You are on page 1of 199

PUEDEN LAS MALAS PERSONAS

SER BUENOS JUECES?


S
egn la ajustada apreciacin de Herbert Hart, un sistema jurdi-
co moderno se caracterizara, entre otras cosas, por la existencia
de un cierto tipo de reglas cuyo fin es establecer qu rganos y
mediante qu procedimientos se debe determinar si una persona
ha violado una norma de ese sistema y, en su caso, cul es la san-
cin que cupiere
1
. Y si denominamos juez a quien cumple la funcin de di-
chos rganos resultar que los jueces son una parte necesaria de todo siste-
ma jurdico moderno.
Ahora bien, quin desempea el cargo de juez, con qu atribuciones lo
hace y bajo qu circunstancias ejerce la potestad jurisdiccional depende de
consideraciones jurdico-polticas. En ocasiones ha ejercido esa potestad
por delegacin del soberano legal, el monarca, que incluso sola reservarse
para s el conocimiento y la resolucin de determinados casos como as
tambin la de ser la instancia ltima o definitiva en la cadena de apelacio-
nes. En otras ocasiones, en cambio, los jueces aparecen formando un po-
der, independiente del resto de poderes del Estado, que reclama exclusivi-
dad para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todos los conflictos sociales.
Por otra parte, la propia labor jurisdiccional y las razones que los jueces
habran de invocar en favor de sus decisiones han dependido tambin de cir-
cunstancias histricas y de los respectivos sistemas jurdico-polticos en los
cuales desarrollan su actividad. As, por ejemplo, en Espaa, era una prc-
tica habitual en el derecho castellano que los jueces no fundaran sus sen-
tencias hasta bien entrado el siglo XIX; mientras que en la actualidad, por
el contrario, constituye una exigencia legal no cuestionada que los jueces
han de fundamentar todas las decisiones que toman so pena de verlas revo-
cadas por una instancia superior
2.
Jorge F. Malem Sea
379
1
Cf. H. H. Hart, El concepto de derecho. Versin castellana: Genaro Carri. Buenos Ai-
res: Abeledo Perrot, 1963, especialmente cap. V
2
Por ejemplo, el artculo 120.3 de la Constitucin Espaola establece que: Las senten-
cias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. En concordancia con
Jorge F. Malem Sea
Universitat Pompeu Fabra, Barcelona
Pero, curiosamente, a despecho de la poca histrica que se analice y del
origen o fundamento de su actividad o de su obligacin o no de dar razones
que avalen sus decisiones, a los jueces siempre se les ha supuesto dotados
de una personalidad moral especial y se les ha exigido ciertos comporta-
mientos morales en su vida privada que no condicen con iguales requisitos
o exigencias propias de otras prcticas jurdicas o en otras profesiones, in-
cluso de las llamadas humanistas. Es como si la virtuosa vida privada que
los jueces deberan llevar desde un punto de vista moral fuera una condicin
necesaria para que desarrollara correctamente, desde un punto de vista tc-
nico, su propia funcin jurisdiccional.
En palabras de Piero Calamandrei, tan elevada es en nuestra estimacin
la misin del juez y tan necesaria la confianza en l, que las debilidades hu-
manas que no se notan o se perdonan en cualquier otro orden de funciona-
rios pblicos, parecen inconcebibles en un magistrado ... Los jueces son co-
mo los que pertenecen a una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser
un ejemplo de virtud, si no quieren que los creyentes pierdan la fe
3
.
Por esa razn, no es de extraar que popularmente, en los corrillos judi-
ciales, su suela decir que para ser un buen juez es necesario ser una buena
persona y, si sabe derecho, tanto mejor
4
.
En este trabajo me propongo presentar dos modelos de jueces y de ejer-
cicio de la potestad jurisdiccional, prestando especial atencin a la obliga-
cin que tienen o no de fundar sus decisiones en derecho. Al hacerlo no ten-
Jorge F. Malem Sea
380
ello, vase el artculo 248 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Como excepcin se seala a
las providencias, que podran ser suscintamente motivadas...
3
Cf. Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por abogados. Versin castellana:
Sents Melendo, Medina Gaijo y C. Finzi. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1989, pp. 261-262.
4
Un dato que parecera avalar esta afirmacin resultara del hecho de que John Marshall,
mencionado unnimemente como el juez ms importante de la historia jurdica estadouniden-
se, nunca estudi formalmente derecho. Cf. Bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la
historia norteamericana. Versin castellana: Enrique Alonso. Madrid: Civitas, 1980, p.28. Y
tampoco conviene olvidar el Informe de la Comisin Redactora de la primera constitucin de
Santiago del Estero, Repblica Argentina (10 de junio de 1857) al referirse a la necesidad de
nombrar jueces que no fueran letrados debido a la falta de abogados en la zona y a la pobreza
de los fondos pblicos para traerlos de fuera de la provincia. Nada de nuevo puedo ofrecer a
V.E. pues no es en estos asuntos en los que la originalidad es un mrito, sino la facilidad en la
aplicacin ... hemos procurado establecer en la claridad y en el deslinde de las atribuciones de
los tres poderes ... En la ley que marca los derechos y deberes de estos poderes hay mucho de
local que es solo aplicable aqu y de alguna falta que indudablemente se notara, como por
ejemplo en sealar la precisin de que los jueces de primera y de segunda instancia sean le-
trados, ha sido tambin consultada la no existencia de abogados en la provincia y la pobreza
del erario pblico para costearlo de afuera. En Arturo Bustos Navarro, El derecho patrio en
Santiago del Estero. Buenos Aires: Imprenta de la Universidad, 1962, p. 102. Agradezco a Er-
nesto Garzn Valds haberme sealado este dato.
go ninguna pretensin de reconstruccin histrica
5
, sino ms bien de mos-
trar qu papel juega la moral privada del juez y su comportamiento social
en cada uno de esos dos esquemas tericos, para tratar de concluir despus
dando respuesta a la pregunta acerca de si una mala persona moralmente
hablando puede ser un buen juez tcnicamente hablando.
I
El juez que no necesita fundar sus decisiones
Como es sabido, en Espaa, Carlos III prohibi por Real Cdula de 23
de junio de 1768 a la Audiencia y al resto de los jueces de Mallorca que mo-
tivaran sus sentencias. De alguna manera, a travs de esta disposicin se
pretenda uniformar en todo el territorio una prctica ya habitual, propia del
derecho castellano en los siglos XVI, XVII y XVIII
6
. Prohibicin que se
mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX y que paulatinamente fue
derogada segn se iban modificando determinados mbitos procesales.
Las razones aducidas en favor de esa interdiccin y contenidas en la pro-
pia Real Cdula eran diversas. Una haca referencia a la economa procesal:
la motivacin de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo
sucedido en el juicio, insuma demasiado tiempo, con el consiguiente retra-
so judicial en la consideracin de otros asuntos y el aumento de las costas.
Otra de las razones mencionadas era que tal motivacin posibilitaba la cr-
tica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el
aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las deci-
siones judiciales.
Adems de estas razones, histricamente se haba esgrimido otra con
una fuerte connotacin poltico-ideolgica. Quien detentaba la potestad ju-
risdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposicin divina, que a
su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aun-
que conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus de-
legados. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo
juzgado le era concedido a los jueces por Dios, a travs de la delegacin del
soberano, sus decisiones deban considerarse justas y, por lo tanto, no re-
queran ser fundadas. Un ataque a las sentencias constitua, en ese sentido,
un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva, un ata-
que a Dios.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
381
5
A pesar de ello har repetidas alusiones histricas,
6
Cf. C. Garriga y M. Lorente, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias (Castilla,
1489 - Espaa, 1855), La vinculacin del juez a la ley. Anuario de la Facultad de derecho de
la UAM, n 1, 1997, p. 101. Bien sealan los autores en este documentado y excelente trabajo,
sin embargo, que esta prctica no era seguida en Catalua, Aragn o Valencia.
Pero a partir del siglo XVI, en la propia Castilla, donde ya imperaba la
costumbre de no fundamentar las sentencias, segn Richard Kagan, se hizo
cada vez ms notorio que la administracin de la justicia era una cuestin
tpicamente humana y que como tal no quedaba exenta de toda crtica. De
hecho, en esa poca, el descontento por el funcionamiento de la justicia fue
en aumento. De acuerdo con R. Kagan, las crticas a los pleitos y a los ma-
les que los acompaaban se deban a los elevados costes en tiempo y dine-
ro que insuman, motivados entre otras causas por las ambigedades de la
ley por la que se juzgaban los pleitos; las jurisdicciones superpuestas que
permitan a muchos litigantes frustrar los casos de sus oponentes; los tribu-
nales notorios por su ineficacia, la corrupcin y la codicia; y finalmente, una
profesin jurdica de cuyos objetivos y ambiciones se tenan muchas sospe-
chas
7
.
Es por ello que, dados todos esos factores y, sobre todo, teniendo en
cuenta la existencia de un entramado legal impreciso e insuficiente, no pue-
de extraar el enorme poder que se concentraba en manos de los jueces cas-
tellanos. Tenan incluso amplias competencias para intervenir inquisitorial-
mente tanto en los procedimientos civiles como en los penales, y al mo-
mento de dictar sentencia en fuero civil solo deban manifestar que una par-
te prob su causa y que la otra no prob su causa, sin hacer ninguna alega-
cin que justificara tal apreciacin
8
.
En el mbito penal, a su vez, dado que las sentencias, al decir de Fran-
cisco Toms y Valiente, no solan estar fundadas expresamente en derecho
ni en hechos, y dado tambin la poca formalidad del proceso y el arbitrio al
establecer la pena, no es de extraar que el juez se presentara como el ver-
dadero seor del proceso. Al menos de su resultado ... [ya que] en muchos
aspectos el Derecho y el proceso penal dependan ms de la voluntad y de-
cisin libre del juez, que el derecho y proceso civil
9
.
Pero si la justificacin de las sentencias no provena de su motivacin,
ni de su adecuacin al principio de legalidad, entonces deba recaer en el ca-
rcter moral de la autoridad que las dictaba. Tal era el modelo jurisdiccio-
nal de marras. La garanta de la correccin de la sentencia descansaba en la
calidad tica de la persona del juez que la emita. Si la conducta no figu-
raba objetivada en el fallo, deba manifestarse en la conducta de sus artfi-
ces, los jueces, que de ese modo vivan condenados por razn de su oficio
Jorge F. Malem Sea
382
7
Cf. Richard Kagan, Pleitos y Pleiteantes en Castilla: 1500-1700. Versin castellana: M.
Moreno. Junta de Castilla y Len, 1991, p. 45.
8
Ibidem, p. 49.
9
Cf. Francisco Toms y Valiente, Gobierno e instituciones en la Espaa del Antiguo R-
gimen. Madrid: Alianza Editorial, 1982, p. 228-229.
a representar sin descanso el papel de Astrea en el teatro de la vida. A falta
de la ley, el juez era la imagen viva de la justicia
10
.
De ah que a los jueces se les exigiera poseer ciertos rasgos morales muy
marcados y determinados comportamientos sociales muy estrictos. Se les
compela a llevar una vida casi monacal, bajo la amenaza de fuertes san-
ciones que podan llegar incluso al apartamiento del cargo.
A los jueces se les exiga, por ejemplo, que vivieran en un entorno es-
pecial de un aislamiento social casi total. Esto se iniciaba con los destinos
profesionales que se les asignaba. Las ms de las veces realizaban su labor
lejos de las zonas de donde eran originarios o haban realizado sus estudios
o vivido parte de sus vidas. Adems, les estaba vedado prcticamente toda
vida social, no podan tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones
tales como casamientos, bautismos, banquetes, etctera. Tampoco podan
asistir a espectculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, ni
participar en caceras o en juegos de azar. Cuanto ms alejados de las prc-
ticas locales donde ejerca su magisterio tanto mejor.
Tal era la preocupacin por aislar a los jueces de las posibles influencias
de la comunidad donde se insertaban sus decisiones que los traslados eran
muy frecuentes, con la dificultad y demoras que ello traa aparejado para la
resolucin de las causas. Con estas medidas se persegua que los jueces se
dedicaran plenamente a la tarea de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado y
que tuvieran, adems, una imagen clara de imparcialidad, que no deba que-
dar empaada siquiera por la sombra de sospecha de que su juicio haba si-
do torcido por una relacin de amistad, econmica o de cualquier otro tipo.
Pero no solo se trataba de que el juez diera una imagen personal de im-
parcialidad, sino tambin de hombre justo y moralmente irreprochable. Por
esa razn, se sostena que quien ejerciera tan elevado magisterio deba ser
temeroso de Dios y sentir amor por la justicia. Los jueces deban, adems,
ser de buena fama, desinteresados, sabios y con experiencia. Para poder juz-
gar con acierto, deban ser dciles de corazn, afables y con indiferencia de
nimo respecto de las cosas o personas involucradas en las causas, aunque
deban estar dotados de una gran firmeza de carcter para llevar a cabo su
misin.
Los jueces tambin deban mantener una compostura grave, circunspec-
ta y decorosa. Deban vestir con ropas oscuras y no mantener ningn trato
familiar con sus colegas, con los abogados y con los vecinos. En fin, los jue-
ces deban estar exentos de todo vicio. Su cargo era incompatible con la lu-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
383
10
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob.cit. p. 106.
juria, la impiedad, la avaricia, la lisonja, la envidia, la codicia, la soberbia,
etctera
11
.
Slo es en razn de estas exigencias que se torna absolutamente com-
prensible para nosotros que jueces como, Vidiano Maldonado, de Vallado-
lid, fuera muy criticado por haber contraido enfermedades contagiosas de
mugeres bajas y mozas de cantar; o que Felix de Maaneo fuera acusado
de tener una amante con la cual se habra ido a nadar al ro en piernas con
una muger; o, en fin, que a Garca de Medrano se le imputara que no hi-
ciera vida maritable con su legtima mujer
12
.
Ahora bien, que la correccin de las sentencias se hiciera depender de la
persona del juez y de su fineza de carcter, o de su apariencia, y no de las
motivaciones o alegaciones realizadas en las mismas no significa que el juez
estuviera libre de todo control. Este se iniciaba en el momento mismo de su
designacin, ya que deba sufrir un severo escrutinio previo acerca de su le-
altad al monarca y a la religin catlica. Continuaba despus con los infor-
mes que peridicamente deba presentar a sus superiores y con las inspec-
ciones y juicios de residencias a los cuales se deba someter. Se persegua
fundamentalmente controlar a los jueces para que no prevaricaran o come-
tieran cohechos, tan comunes en los siglos XVI, XVII y XVIII, pero tam-
bin para asegurar que sus actividades fueran funcionales al regimen polti-
co vigente
13
.
El modelo jurisdiccional castellano no era, as pues, un orden de lega-
lidad y slo poda ofrecer a los litigantes una garanta moral. Aqu radica
justamente su razn de ser. Traducido al plano institucional, esto significa
que la sentencia no tiene vida propia: no es ms que un fallo, que no se ex-
plica a s mismo y depende en todo de sus jueces. De ah que stos, los jue-
ces, deban ser apartados del pleito (mediante la recusacin) o sancionados
e incluso removidos del oficio (en trmite de responsabilidad) si atentan
(con una conducta moralmente reprobable) contra la autoridad e imparcia-
lidad de la justicia
14
.
Jorge F. Malem Sea
384
11
Por todo vase, Ramn Lzaro de Dou y de Bassols, Instituciones de Derecho Pblico
General de Espaa con noticia del particular de Catalua y de las principales reglas de go-
bierno en cualquier Estado. Madrid: 1800. Se cita por Banchs Editor, Barcelona, 1975. T. II,
pp. 7 y ss.
12
Ejemplos citados por R. Kagan, ob. cit. p. 174.
13
En realidad no se trataba en esta poca de que los jueces no estuviesen sujetos a regla
alguna o que no hubiese una legislacin amplia sobre determinadas cuestiones, sino ms bien
que los jueces, dada la estructura que tena el ejercicio de su potestad jurisdiccional, dispon-
an de una amplsima discrecionalidad que fcilmente desembocaba en la ms completa arbi-
trariedad. Dadas las caractersticas del modelo, las normas jurdicas se volvan as juguetes
vistosos en manos de los jueces para emplear una frmula moderna propia de una concepcin
jurdica realista no moderada.
14
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit. p. 111-112.
En este contexto, pareciera que una condicin necesaria para que el juez
desarrollara su labor correctamente, esto es, fuera un buen juez desde un
punto de vista tcnico sera que el propio juez fuera una buena persona mo-
ral. Y no slo que lo fuera sino que lo pareciera. Dada la poca relevancia
que asuma el principio de legalidad, la apariencia de justicia material de las
decisiones jurisdiccionales cobraba una importancia radical para su legiti-
macin social y para la estabilidad del sistema. A partir de la ausencia de
motivacin de las sentencias, el nico espejo donde el ciudadano poda ver
reflejada esa justicia era precisamente la persona y el comportamiento del
juez. Una mala persona, munida de poderes discrecionales tan amplios pa-
ra decidir, no poda ser, tcnicamente, un buen juez, ni tan siquiera en las
apariencias
15
.
II
El juez que necesita fundar sus decisiones
El paso de un esquema jurisdiccional donde imperaba la prctica de dic-
tar sentencias carentes de fundamentacin a otro modelo opuesto que exige
que las sentencias estn motivadas tanto en sus aspectos normativos como
fcticos se desarroll, al menos en la experiencia espaola, de forma paula-
tina. El primer mbito jurdico donde se estableci el deber de fundamentar
las sentencias fue el mercantil, impuesto por el Cdigo de Comercio de
1829
16
.
Este deber de motivacin de las sentencias se instituy para hacer fren-
te a la necesidad de disciplinar la tarea de los jueces, a la lgica impuesta
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
385
15
Una cita de Jernimo Castillo de Bobadilla mencionada por Francisco Toms y Valien-
te puede ilustrar esta conclusin. Deca Castillo de Bobadilla que haba conocido a un juez que
tuvo oficios muy grandes en estos Reynos, que quando el delinquente confessava en el tor-
mento, yva muy ufano a su aposento, y dezia a su muger y familia, <carne tenemos>, como
pudiera dezir un tigre o leon, tomando o depedaando alguna presa ... porque he conocido
juezes, en especial algunos moos codiciosos de vanagloria, que trastuecan las palabras del de-
linquente, quando le toman confession, para hazerle culpado en el delito: y otros que inventan
modos y crueldades exquisitas de tormento; y puedolo afirmar como testigo; y acompaado
que fuy de un juez, que tenia por costumbre (y a su parecer no poco hazaosa) dar de cozes y
puadas al delinquente al tiempo que estaba ya desnudo para ponerle en el potro, mostrando-
se con el un Neron, y reprehendiendole yo de aquella inhumanidad y rigor no escrito, me di-
xo, que lo hazia porque con aquellas cozes y puadas ponia terror al preso y le induzia a que
confessasse lo que le preguntava; invencion del diablo: y assi le vi despues perdido y menos-
preciado. Cf., Francisco Toms y Valiente, ob. cit. p. 225. Claramente en estos casos, los jue-
ces cuyas prcticas morales eran reprobables incluso de acuerdo a los cnones de la moral po-
sitiva vigente en la poca no cumplan adecuadamente, ni podan hacerlo, con sus funciones.
16
Cf. Manuel Ortells Ramos, Origen histrico del deber de motivar las sentencias, Re-
vista de Derecho Procesal Iberoamericana, n 4, 1977, p. 908. En el mbito penal, el deber de
motivar las sentencias data de 1848, en el mbito civil de 1853 y con carcter general a partir
de la LOPJ de 1870.
por la construccin de un nuevo Estado y no en virtud de una supuesta ga-
ranta de los derechos de los ciudadanos. Haba que limitar la discreciona-
lidad y el arbitrio judicial y obligar a los jueces a aplicar efectivamente el
nuevo derecho legislado por las autoridades liberales. El respeto por el prin-
cipio de legalidad apareca as como una necesidad impuesta por el nuevo
Estado liberal que, aceptando la triparticin de poderes, sita al parlamento
en un plano superior al de la figura del juez y a la ley sobre las sentencias.
Un camino apropiado para ello era compelerles a dar razones de sus deci-
siones. Para que pudiera constatarse la aplicacin del nuevo Cdigo, la
fundamentacin era, si no imprescindible, muy conveniente. Mantener la
prohibicin de la misma hubiera favorecido que las sentencias hubieran
continuado basndose, en realidad en las antiguas Ordenanzas
17
. Por ello
tienen razn, C. Garriga y M. Lorente al afirmar que, la obligacin de fun-
damentar legalmente las decisiones judiciales fue una consecuencia y no un
presupuesto de la reorganizacin del aparato de justicia
18
.
A partir de este momento la justicia ha de ser entendida como la aplica-
cin de la ley, sin importar cules sean los estados mentales o sicolgicos
de quienes la aplican. Al sistema jurdico ya no le interesan los procesos
personales por los cuales el juez llega a tomar una decisin, sino su capaci-
dad para expresar las normas que democrticamente la sociedad se ha dado.
La ley aparece as como la expresin de la voluntad popular, una expresin
a la que el juez debe sometimiento
19
.
Cuando el derecho impone que los jueces deben resolver conforme a un
sistema de fuentes est estableciendo entonces que la premisa normativa ge-
neral que ha de ser utilizada en el razonamiento judicial ha de provenir o ser
identificada precisamente por esas fuentes de creacin jurdica y no aten-
diendo a la tica privada del juez. Justificar o fundar una sentencia en dere-
cho y en los hechos es construir un razonamiento lgicamente vlido don-
de una premisa hace referencia a una norma jurdica general, otra a consi-
deraciones empricas que deben aparecer lo suficientemente acreditadas en
los hechos probados y donde la conclusin es la decisin o fallo. Obvia-
mente, puede haber adems premisas analticas o definicionales
20
. Por esa
razn, como sostiene Luigi Ferrajoli, la motivacin permite la fundamen-
Jorge F. Malem Sea
386
17
Ibidem, p. 909.
18
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit. p. 132.
19
Cf. Eduardo Garca de Enterra, La democracia y el lugar de la ley, en Eduardo Gar-
ca de Enterra y Aurelio Menndez Menndez, El derecho, la ley y el juez. Dos estudios. Ma-
drid: Civitas, 1997, pp. 51 y ss.
20
C., Eugenio Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, en Carlos Alchourrn
y Eugenio Bulygin, Anlisis lgico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p.356.
tacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley
o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o in-
suficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre
conviccin y pruebas
21
.
La justificacin de las sentencias depende ahora s tanto del contenido
de su fallo como de la motivacin en ellas expuesta, siendo completamente
irrelevante al respecto la moral privada de la autoridad que las dicta. En con-
sonancia con esta idea, las normas que se adoptan a partir de esta poca
acerca de las aptitudes morales y de los comportamientos sociales exigibles
a los jueces comienzan a ser ms laxas. No se requiere ya que los jueces se-
an temerosos de Dios, aunque como funcionarios de un Estado que adopta
la religin catlica les est vedado pertenecer a cualquier otra.
Se mantiene la exigencia de que los jueces sean de una reputacin in-
maculada o ser poseedores de un buen concepto pblico y, por lo tanto, son
sancionadas conductas como la incontinencia pblica, la embriaguez repe-
tida o la inmoralidad escandalosa. As, en la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial de 1870 se establece como causal de destitucin que los jueces tuvie-
ran vicios vergonzosos, que hubiesen ejecutado actos que los hagan desme-
recedores del concepto pblico o cuando por su conducta viciosa o su com-
portamiento poco honroso no sean dignos de ejercer funciones pblicas
22
.
Pero en un mbito donde los jueces deben fundar sus decisiones los facto-
res morales sufren un progresivo declinar mientras son sustituidos por la
preeminencia paulatina en las leyes de elementos tcnicos cada vez ms
complejos y abundantes, sin que ello suponga la desaparicin radical de tr-
minos como ardiente amor a la justicia de los jueces, su pureza sin man-
cha o su celo no interrumpido, que quedan en los textos ms como ele-
mentos retricos que como requerimientos reales
23
.
Esta paulatina des-moralizacin de las propiedades personales exigi-
das a la persona del juez concluye en Espaa con la promulgacin de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1985. En ella, entre las causales sanciona-
doras que se preveen desde un punto de vista disciplinario no se observa
ninguna referencia a la tica privada de los jueces. Es ms, en general se ad-
mite que la ideologa personal o las convicciones morales, religiosas o po-
lticas de un juez no constituyen una causa justificada de abstencin o de re-
cusacin. El juez no tiene porqu ocultar u omitir manifestar su ideologa o
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
387
21
Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Versin castellana: Perfecto Andrs Ibaez y otros.
Madrid: Editorial Trotta, 4 edicin, 2000, p. 623.
22
Cf. Piedad Gonzlez Granda, Independencia del juez y control de su actividad. Valen-
cia: Tirant lo Blanc, 1993, p. 189.
23
Cf. Juan Sainz Guerra, La administracin de justicia en Espaa (1810-1870). Madrid:
Eudema, 1992, p. 275.
sus preferencias polticas en foros adecuados; por ejemplo, en publicacio-
nes de reflexin terica de poltica general, de sociologa o de anlisis filo-
sfico. El juez no es ya, ni debe serlo, un ciudadano asptico, encerrado en
una botella de cristal, aislado de cualquier consideracin social.
Y, en principio, tampoco le estara vedado a los jueces realizar ciertos
comportamientos en su vida privada que no sean exigibles al resto de los
ciudadanos o funcionarios pblicos, ya que en un Estado democrtico y so-
cial, la constitucin prohibe la discriminacin en virtud de las preferencias
sexuales recurdese la prohibicin de vicios vergonzosos, sociales o de
opinin.
En un contexto donde los jueces deben dar las razones que fundamen-
tan las sentencias, los atributos personales de carcter moral que puedan o
no tener o la realizacin de actos que afectan exclusivamente a sus respec-
tivas vidas privadas carecen de relevancia prctica o institucional.
Desde el punto de vista tcnico, entonces, no sera verdad que para ser
un buen juez es necesario ser ante todo una buena persona a despecho de su
dominio del derecho; bastara por el contrario que conociera adecuadamen-
te la tcnica jurdica para saber identificar las normas jurdicas que regulan
el caso a decidir y para ofrecer una ajustada presentacin de las cuestiones
empricas en los hechos probados sin que sea necesario para ello que sea un
dechado de virtudes ticas y sociales. Una mala persona podra llegar a ser,
en ese sentido, un buen juez.
III
Que una mala persona pueda ser un buen juez en un contexto donde los
jueces tienen que fundar en derecho sus sentencias no es, sin embargo, una
conclusin fcilmente aceptada por todos. Y consecuentemente con ello, va-
rias son las razones que se esgrimen para rechazar que en la seleccin de los
jueces se tomen en consideracin nicamente aspectos tcnico-jurdicos, o
que no puedan ser impuestas sanciones a aquellos jueces y magistrados que
no guardan una compostura aceptable en su vida privada. De hecho, se sue-
le afirmar que no es suficiente que los jueces sean independientes, impar-
ciales, competentes y honorables, sino que a igual que la mujer del Csar
as deben parecerlo. La apariencia de justicia de las decisiones judiciales es
importante se aduce para generar confianza en el justiciable, para contri-
buir de ese modo a la estabilidad del sistema jurdico y poltico. Se suele de-
cir igualmente que una persona mala en su vida privada traslada sus eva-
luaciones a su vida profesional y lo que es tal vez ms importante, al inter-
pretar el derecho, se aduce, el juez deja su impronta personal y sus ms n-
timas convicciones morales, polticas y sociales en los estados de cosas in-
terpretados, sean stos enunciados legislativos o cuestiones empricas. Una
Jorge F. Malem Sea
388
mala persona colapsara, en definitiva, en un mal juez. Pero veamos de cer-
ca estos argumentos.
Un primer argumento que se opone a la idea de que una mala persona
pueda ser un buen juez y que, en consecuencia, debe guardar una compos-
tura moralmente no reida con las valoraciones sociales, es que los jueces
no solo deben ser independientes, imparciales, competentes y honorables,
sino que tambin as deben parecerlo a los ojos del pblico. Segn esta te-
sis, pareciera que la confianza de la opinin pblica en la justicia descansa-
ra tambin en la compostura de los jueces y, por ese motivo, se les exige una
carga mayor en su comportamiento privado que no sera exigible a un ciu-
dadano comn. Por esa razn, los jueces no nicamente deberan evitar un
comportamiento impropio, sino que deberan evitar al mismo tiempo toda
apariencia de incorreccin; esto es, toda apariencia de que realizan o se ven
comprometidos en comportamientos o situaciones sociales impropias
24
.
La nocin de comportamientos impropios o de situaciones sociales
impropias es sumamente vaga. Obviamente, es una nocin que depende
del contenido de normas morales y sociales y, por lo tanto, es doblemente
parasitaria de la tica y del contexto poltico-social vigente. Lo que se con-
sidera impropio en un lugar o en un momento determinado puede no serlo
en otro lugar o en una poca diferente. Por ese motivo, es conveniente dar
algunos ejemplos que podran ser reputados en nuestras sociedades como
impropios. Estos no tienen un carcter exhaustivo y se utilizarn slo con
fines pedaggicos. En todos estos casos se supondr de que se trata de jue-
ces que cumplen con los criterios estndares de la profesin; esto es, llevan
su despacho actualizado, sus sentencias no son casadas o revocadas en un
nmero mayor que el de sus colegas, conocen el derecho suficientemente y
los abogados no tienen demasiadas quejas acerca de los expedientes que les
toca decidir. Lo nico que diferencia a estos jueces de sus colegas es su vi-
da privada.
1. El caso del juez irascible. Supongamos un juez que todos los domin-
gos, cuando juega el equipo de ftbol de cuyo club es socio se pasea detrs
de las porteras sujetndose a la alambrada que separa el campo de juego de
la tribuna y profiere gritos no nicamente de aliento a los jugadores de su
club sino tambin de menosprecio, con iracundia y hasta en un tono agresi-
vo hacia los contrarios. En el campo de ftbol, el comportamiento de este
juez no se diferenciara demasiado de las acciones de los energmenos que
muchas veces aparecen en los estadios. Podra ste ser un buen juez? Pie-
ro Calamandrei dira que no. Si yo fuera sostiene un asiduo concurren-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
389
24
Cf. Joe Riley, Ethical Obligations of Judges, Memphis State University Law Review,
vol 23, 1993, p. 509.
te a los partidos de ftbol y entre el pblico gesticulante reconociera a un
magistrado de apelacin que agitaba frenticamente los brazos y sostena a
voz de cuello que el rbitro se haba vendido, cmo podra al da siguien-
te, al discutir una causa ante l, seguir teniendo confianza en su serenidad y
en su equilibrio?
25
. Ser fantico en el ftbol, en otro deporte o en cualquier
otro mbito de la vida, no podra ser compatible, debido a las apariencias de
parcialidad que genera, con la prctica profesional de un buen juez.
2. El caso del juez de vida sexual no estrictamente ortodoxa. Uno de los
aspectos de la vida personal que est sometido a un escrutinio especial en
nuestras sociedades es el sexual. La sociedad establece parmetros de com-
portamientos sexuales de normalidad y anormalidad bastantes defini-
dos, aunque sean arbitrarios. La violacin de esos parmetros es considera-
da siempre un ejemplo de comportamiento impropio. Veamos algunos ca-
sos perifricos.
2.1. La jueza y la bailanta. Supngase una jueza de alrededor de 45 aos
de edad, divorciada, y que decide acudir todos los viernes y sbados a la no-
che a una sala de fiestas las populares bailantas. En este establecimiento
danza hasta altas horas de la madrugada junto a personas ms jvenes al rit-
mo de msica tropical, como la lambada. El movimiento y el contacto fsi-
co en este tipo de bailes es tan conocido como manifiesto y la jueza, que se
prodiga generosamente en el baile, lo hace, obviamente, en pblico. Tam-
bin paga las copas que consume tanto ella como las de sus jvenes acom-
paantes, y dado el crdito que tiene en el establecimiento en virtud de su
cargo de juez, el propietario de la bailanta suele ir a cobrar las deudas con-
tradas al juzgado que la jueza paga de su propio peculio sin problemas.
2.2. El juez homosexual. Supongamos ahora que un juez homosexual,
tambin de edad madura, lleva una vida sexual activa y no recatada. Sus
ocasionales compaeros suelen ser bastantes ms jvenes y sus acerca-
mientos amorosos a las personas con las cuales desea mantener relaciones
sexuales son constantes, y las realiza a despecho del lugar donde se en-
cuentre. Son acercamientos notorios pero que no transgreden groseramente
la lnea del respeto.
2.3. El juez adltero y el juez que se relaciona con prostitutas. En am-
bos casos, las prcticas de estos jueces no constituyen delito alguno y stos
las realizan de forma pblica y notoria. En el primer supuesto, son constan-
tes y pblicas las rias y las recriminaciones con su cnyuge. En alguna que
otra ocasin el juez ha sido encontrado manteniendo relaciones sexuales
dentro de su automvil en un aparcamiento pblico con una mujer que no
era su esposa. En el segundo, el juez entra y sale de su domicilio a altas ho-
Jorge F. Malem Sea
390
25
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit. p. 302.
ras de la noche y aunque los escndalos rara vez se producen, los vecinos
son conscientes del tipo de trfico sexual que all tiene lugar. El juez tiene
la costumbre tambin de contratar prostitutas y llevar cintas de videos por-
nogrficos a las fiestas de sus amigos
26
. Podran estos jueces ser buenos
jueces en el fuero de familia?
Hay quin podra pensar que estos ejemplos, y otros similares que po-
dran multiplicarse, de jueces que llevan una vida sexual en el lmite de la
ortodoxia son simplemente ejercicios acadmicos sin ninguna sustancia
prctica. Pero ello no es as si se observa la legislacin y la jurisprudencia
comparada. Tanto los Tribunales Supremos de Ohio como de Florida, en los
Estados Unidos, sancionaron disciplinariamente a jueces que se encontra-
ban en circunstancias similares a las descriptas
27
. El modelo de juez de es-
tos Tribunales Supremos supone entonces que aquellos que cometen accio-
nes impropias, incorrectas, inadecuadas o malas incluso las pocas ortodo-
xas desde el punto de vista de la moral social que rige las relaciones se-
xuales no pueden ser en definitiva buenos jueces.
3. El caso del juez jugador y del juez que administra mal su patrimonio.
El primer caso se trata de un juez aficionado a los juegos de azar. No ni-
camente asiste con regularidad a los casinos de la ciudad en la que ejerce la
potestad jurisdiccional sino que concurre frecuentemente al hipdromo y a
las partidas de poker organizadas en los clubs privados. En diversas ocasio-
nes se vio obligado a pedir prstamos para hacer frente a las deudas de jue-
go contradas, prstamos que posteriormente pag en tiempo y forma, y
aunque muchas de estas actividades ldicas se desarrollan en horas de la no-
che, no llega tarde a su trabajo y cumple con los horarios de despacho que
le corresponde. En el segundo de estos supuestos, el juez tiene que afrontar
deudas no provinientes del juego sino de comportamientos econmicos
errticos y pintorescos. Gasta gran parte de su sueldo en ropa, para s y su
familia, ofrece costosas cenas a sus invitados y en general participa de una
vida social cuyos costes no puede mantener. Por ese motivo, en diversas
oportunidades, sus acreedores han embargado su sueldo, pero el juez termi-
naba cancelando todas las deudas no sin apuros y dificultades econmicas.
En algunas legislaciones, como la argentina, existe ya la prohibicin de
que el juez participe en juegos de azar o concurra a lugares destinados a esas
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
391
26
El caso del juez que es avistado practicando sexo en su automovil y el de aqul que lle-
vaba material pornogrfico y prostitutas a fiestas pueden consultarse en Robert Martineau,
Disciplining Judges for Nonofficial Conduct: A Survey and Critique of the Law, University
of Baltimore Law Review, vol 10, n 2, 1981, p. 239.
27
Cf. Steven Lubet, Judicial Ethics and Private Lives, Northwestern University Law Re-
view, vol 79, n 5 y 6, 1985, p. 993.
actividades
28
. Los jueces no pueden ir a casinos o hipdromos aun cuando
no realicen apuesta alguna. Tales restricciones obedecen al menos a dos ra-
zones aparentes. La primera, es de naturaleza prudencial, un juez endeuda-
do puede llegar a ser fcilmente corrompible por medio de la extorsin. La
segunda, afecta a la apariencia de honorabilidad, una persona que juega per-
manentemente da la imagen de una persona sometida a una prctica vicio-
sa. Respecto al juez al que se le embargan los sueldos se suele aducir en
su contra que quien no puede administrar bien su patrimonio no est en con-
diciones de administrar el de los dems, y menos de administrar justicia.
Tampoco aqu pareciera que la figura de un buen juez sea compatible con la
de una persona que practica juegos de azar o que se endeuda sistemtica-
mente.
4. El caso del juez y las amistades peligrosas. Las relaciones y vincula-
ciones sociales de los jueces siempre han estado sometidas a un control es-
pecial, y no son pocas las sanciones que se les impusieron o imponen por
mantener una vinculacin social con determinado tipo de personas o por
pertenecer a determinada clase de asociaciones. Vinculado a ello, se pueden
examinar diversas hiptesis. Analicemos algunas de ellas.
4.1. Supongamos que un juez se reune usualmente con delincuentes ha-
bituales, con reconocidos hombres dedicados al narcotrfico o con jefes de
mafias de distinto tenor. Su conexin con esta gente le viene de lejos, jun-
tos han estudiado o participado en equipos deportivos y desde la juventud
tienen la costumbre de cenar todos los jueves en el restaurante de uno de
ellos. El juez no participa de las actividades delictivas de sus amigos, no re-
cibe regalos de ellos y paga sus cenas como cualquier otro, pero est afec-
tivamente unido a ellos por las razones antes dichas. Que estas amistades de
los jueces no son aceptables lo indica el hecho de que en ocasiones, en los
Estados Unidos, se han impuesto sanciones disciplinarias a jueces por el
mero hecho de mantener una vinculacin estrecha e ntima con delincuen-
tes
29
. Las apariencias juegan aqu un papel central.
4.2. El juez que pertenece a asociaciones racistas, antidemocrticas o
anticonstitucionales. En esta hiptesis los amigos del juez son personas de
reconocida militancia xenfoba, ultraderechistas cuyo ideario poltico pro-
hibe los matrimonios mixtos desde un punto de vista racial o religioso y cu-
yos eslganes son eptetos malsonantes hacia las comunidades negras, jud-
as o suramericanas. Obviamente, este ideario rechaza la democracia como
forma de gobierno y supone la subordinacin del poder poltico a ciertos
Jorge F. Malem Sea
392
28
Cf. Roberto Dromi, Los jueces. Es la justicia un tercio del poder? Buenos Aires: Edi-
ciones Ciudad Argentina, 1992, p. 60.
29
Cf. Steven Lubet, ob. cit. pp. 996-997.
sectores religiosos. Estas personas se organizan en clubs, concertan veladas
artsticas de dudoso gusto y se manifiestan en las calles. El juez de marras
pertenece a estas asociaciones y asiste regularmente a las presentaciones de
libros, conciertos o acontecimientos de marcado contenido racista y antide-
mocrtico.
En todas estas asociaciones se les exige a sus miembros como una de las
condiciones de membreca que realicen un voto de obediencia a los postu-
lados de la organizacin y que antepongan este voto frente a cualquier otra
obligacin contractual, jurdica o moral. Podra una persona de este perfil
ser un buen juez?
Pareciera que no. El juez no podra honrar su voto de obediencia a la
asociacin a la cual pertenece y al mismo tiempo honrar a la Constitucin.
Adems, su imparcialidad habra quedado definitivamente afectada, ya que
casi cualquier pleito puede remitir, directa o indirectamente, a postulados
constitucionales, cuya negacin sesgara claramente los resultados del pro-
ceso. Y, por ltimo, porque la apariencia de parcialidad se mostrara con to-
da su fuerza. La administracin de la justicia dice el Tribunal Supremo de
California en uno de sus fallos se ve perjudicada por la percepcin de ses-
gos racistas, se trasladen o no a los fallos y rdenes de los tribunales
30
.
4.3. Un caso distinto al anterior en muchos aspectos, pero que no evita
la percepcin de parcialidad en el ejercicio jurisdiccional es la del juez que
pertenece a una asociacin que se dedica a realizar actos de caridad, a cum-
plir funciones sociales benficas como la Cruz Roja o que opera en defen-
sa de los derechos humanos como Amnisty International. La diferencia con
el caso precedente es manifiesta. Es, fundamentalmente, de carcter ideol-
gico, ya que aqu los postulados de estas asociaciones son perfectamente
compatibles con los principios constitucionales. Al poner en prctica los
principios de la asociacin el juez ejecuta al mismo tiempo mandatos o per-
misiones constitucionales. Por ello no es de extraar de que si la figura del
juez queda afectada en un caso concreto funcione el apartamiento volunta-
rio o la recusacin. Sera suficiente aqu que al juez le estuviera vedado ocu-
par posiciones directivas o realizar ciertas acciones, como hacer campaas
pidiendo contribuciones econmicas, por ejemplo.
5. El caso del juez estrafalario. Supngase ahora que se trata de un juez
que tiene un sentido particular de la moda y gustos estticos no comparti-
dos por la mayora de la poblacin en la que ejerce su profesin. Su cabe-
llo, teido de amarillo, est modelado en forma de melena que acaba con
una coleta que le llega ms abajo de sus hombros. Adornan su oreja dere-
cha una media docena de aretes y por su ceja izquierda sobresalen dos alfi-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
393
30
Cf. Steven Lubet, ob. cit. p. 998.
leres que acaban en una imitacin de brillantes. Llega todas las maanas a
su despacho vestido con jeans y zapatillas, y aunque en las audiencias lleva
la toga, tal como es preceptivo, suele llevar pintadas algunas uas de su ma-
no derecha de color fucsia. Sera considerado un buen juez? Piero Cala-
mandrei dira que no. En su opinin, en los jueces, aun en la vida privada,
se reprochan como indignas de la seriedad de sus funciones, ciertas peque-
as debilidades o ciertas inocentes distracciones que se perdonan o hasta se
miran con simpata en otras personas ... [una] sensacin de desaliento se
apoder de m una vez, cuando al hablar de cerca ... con el presidente de una
Corte penal ante el que tena que discutir momentos despus un recurso no-
t, en los irisados reflejos de su cabellera untada con pomada, que se tea
el cabello. Ay! Ay! Cmo puede ser investigador escrupuloso de la ver-
dad en los asuntos ajenos, el que la adultera en s mismo hasta en el color
de los cuatro pelos que todava le quedan?
31
No pareciera pues que una per-
sona estrafalaria pudiera llegar a ser un buen juez.
En todos estos casos, la apariencia de justicia juega un papel fundamen-
tal. No basta, parece ser, que la decisin de los jueces sea justa o conforme
a derecho, sino que as tambin debe parecerla. Una apariencia de impro-
piedad afectara de tal manera la creencia de la poblacin en el aparato ju-
dicial que tendra un efecto desestabilizador de incalculables consecuencias
negativas para el rgimen poltico y jurdico vigente. Hay que recordar aqu
el conocido teorema de Thomas en el sentido de que si una accin se vive
como real, sus consecuencias terminarn siendo reales. Si los ciudadanos
consideran que el juez acta torticeramente, se comportarn respecto de l
como si efectivamente as lo hiciera.
Una segunda lnea argumental que se esgrime en contra de la afirmacin
de que una mala persona puede ser un buen juez es que un juez que se com-
porta incorrectamente en su vida privada tambin lo hace en la vida pbli-
ca o en el ejercicio de su profesin, ya que no podra mantener durante mu-
cho tiempo una vida dividida, esquizofrnica y, por lo tanto, ms pronto o
ms tarde su faceta inmoral terminara por imponerse tambin en su ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional. Un juez que no obedeciera la ley como ciu-
dadano, por ejemplo, estara sicolgicamente impedido de hacerla obedecer
a otras personas. Un juez acostumbrado a violar las normas de trnsito dif-
cilmente se aduce sancionara adecuadamente a quienes violaran el cdi-
go de circulacin. Adems, si un condenado o quien haya perdido un juicio
observa que el comportamiento del juez es exactamente igual al hecho que
motiva la sentencia que le es adversa descreer de la justicia, no se sentir
vinculada a ella y el mensaje reprobatorio contenido en el fallo perder su
Jorge F. Malem Sea
394
31
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit. p. 302.
fuerza motivante desde un punto de vista pragmtico. Un juez que no reali-
ce los aportes jubilatorios a su empleada domstica difcilmente, se arguye,
llegado el caso, condenar a otra persona que est en su misma situacin a
realizar tales aportes obligatorios. La empleada domstica de autos, a su
vez, perder la fe en la justicia y no se sentir vinculada al sistema jurdico-
poltico. Y sta es, a todas luces, una situacin negativa que afecta a todos.
La situacin descripta puede ser ilustrada con un ejemplo suministrado
por Gerald Dworkin. Supongamos, dice G. Dworkin, que dos ladrones es-
tn cometiendo un robo y que el de ms edad le dice a su compaero que
aquello que est haciendo, robar, es incorrecto moral y jurdicamente. El la-
drn ms joven sorprendido al escuchar esa reprensin contesta a su com-
paero no slo que l est haciendo lo mismo, sino que es un ladrn habi-
tual con ms aos en esa profesin. Y que por ese motivo no tiene el dere-
cho a formularle esa crtica. A lo que el veterano ladrn responde que ese
dato es irrelevante, que el acto que el joven est llevando a cabo, robar, es-
t mal
32
.
La cuestin aqu, dice Dworkin, no es si la crtica formulada por el asal-
tante ms viejo a su joven compaero es por su contenido correcta segn al-
gn sistema de normas. La cuestin a dilucidar es si quien formula la crti-
ca, en ese contexto, est en posicin de hacerla. Ello es as, porque en el di-
logo moral, ambas partes, criticante y criticado, han de reconocerse mutua-
mente como agentes morales pertenecientes a una misma comunidad moral.
Este elemento es relevante debido a que, pragmticamente, las sanciones
morales operan de un modo efectivo slo cuando el sancionado siente que
se distancia de la persona que le ha criticado o de la comunidad moral a la
cual pertenece, y que l valora como legtima o merecedora de respeto. No
es suficiente pues, desde un punto de vista pragmtico, que la crtica sea co-
rrecta, es necesario que la crtica o la sancin produzca un sentimiento de
vergenza o de arrepentimiento en el criticado o reprendido. Si quien es
sancionado observa que su sancionador realiza los mismos actos por los
cuales se hace merecedor a la crtica, ese apartamiento, ese sentimiento de
prdida de pertenencia a la comunidad, esa vergenza o arrepentimiento tan
propia del fenmeno tico no se producir. Y la crtica moral habra perdi-
do parte de su fuerza motivante
33
.
Las consideraciones precedentes suponen, por lo tanto, la negacin de la
afirmacin que sostiene que incluso en un Estado democrtico de derecho
donde los jueces tienen la obligacin de fundar sus sentencias una mala per-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
395
32
Cf. Gerald Dworkin, Morally Speaking, en Edna Ullmann-Margalit (ed.) Reasoning
Practically. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 184.
33
Ibidem, p. 187.
sona puede ser un buen juez, ya que sus conductas como individuos des-
merecera la fuerza motivante de sus decisiones no solo frente al sujeto so-
bre los que recaen sin tambin sobre el resto de los ciudadanos. En todos los
casos analizados, y en otros que pudieran ofrecerse, hay que pensar que los
jueces realizan los actos descriptos de un modo usual, permanente, no de
forma excepcional o aislada y que, por lo tanto, tales conductas constituyen
o son indicativas de un rasgo de sus respectivos caracteres. Tales acciones
ejecutadas una nica vez o muy espordicamente tal vez no tengan la enti-
dad suficiente como para servir de referencia para nuestros propsitos; esto
es, saber si una mala persona puede ser un buen juez.
En los casos de jueces irascibles, de vida sexual no ortodoxa, de los que
frecuentan compaas peligrosas o del juez estrafalario, las razones que se
invocan para prohibirles conductas que a un ciudadano comn le estaran
claramente permitidas se debe a que tales conductas disminuyen, desde el
punto de vista social, el respeto hacia los rganos de justicia que el conjun-
to de la poblacin debe profesar en toda sociedad organizada, cualquiera sea
el rgimen poltico o judicial que adopte. En todos estos casos se asume ade-
ms que el comportamiento impropio de un juez es trasladable al conjunto
de la judicatura y que la percepcin de un caso particular genera o permite
generar una generalizacin respecto de todos los jueces. Es en virtud de es-
tas razones que hay que prohibir comportamientos impropios, aunque en
muchos de estos casos las sentencias que los jueces dictan no se vean afec-
tadas en su juridicidad. Basta que se afecte o pueda verse afecta la aparien-
cia de juridicidad. En este sentido, a los jueces se les exigira una actitud y
un comportamiento que va ms all del mero cumplimiento del derecho.
Pero esta conclusin no puede aceptarse sin algunas precisiones adi-
cionales. En primer lugar, porque no est muy claro cules son las accio-
nes que denotan las expresiones como comportamientos impropios, so-
bre todo en sociedades complejas donde coexisten diversos cdigos de mo-
ralidad positiva o estticos. Y cuando se indaga en la vida privada de las
personas para determinar cules son los defectos que padecen en sus res-
pectivos caracteres, se sabe cuando se comienza pero no cuando se acaba.
Esto conllevara una enorme discrecionalidad para sancionar conductas in-
especficas con la consiguiente indefensin de los miembros del aparato ju-
dicial. Esto obligara a ser cuidadosos en el diseo de la disciplina de la vi-
da privada de los jueces. Tan es as que muchos opinan que sera mejor de-
jarla a merced de un consenso gremial que no tiene por qu ser expreso;
esto es dejarla a la autorregulacin profesional. De hecho, esto es lo que
sucede. Segn Perfecto Andrs Ibaez, no puede desconocerse que el rol
judicial impone, en la forma en que tradicionalmente se le concibe, un plus
Jorge F. Malem Sea
396
de rigor y de autocontrol generalmente superior al que se da en el comn
de las personas ...
34
Pero a pesar de estas prevenciones y de las suficientes salvaguardas que
haya que tener para garantizar los derechos de los jueces en cuanto ciuda-
danos es verdad que se les debe exigir cierta contencin en sus acciones que
ofrezcan una imagen de ecuanimidad, objetividad e imparcialidad, ya que si
el justiciable tuviera la percepcin de que sus decisiones son sesgadas o tor-
ticeras el impacto que eso podra tener en la vida jurdica podra ser igual al
que tendra si realmente lo fueran.
Por otra parte, la afirmacin de que el reproche que lleva aparejada to-
da condena pierde fuerza motivante en casos como el del juez que realiza
las mismas acciones que luego sanciona en sus sentencias merece ser ana-
lizada con algn detenimiento. Tal vez Gerald Dworkin tenga razn acerca
de cmo funcionan pragmticamente las condenas morales. Tal vez tenga
razn en que un presupuesto de la eficacia de la crtica moral sea que quien
critica no est contaminado por los mismos actos que constituyen el objeto
de su recriminacin, pero desde una perspectiva jurdica las sentencias ope-
ran de una manera distinta. En primer lugar, porque juzgador y condenado
no tienen porqu participar, ni sentirse partcipes, de una misma comunidad
de intereses o de valores morales o de otro tipo, ni identificarse el uno con
el otro, ni que la reprimenda sea sentida como legtima por su destinatario,
tal como lo sealan quienes se han dedicado al anlisis de las subculturas
de la delincuencia. Pero, adems, el juez puede dictar una sentencia con-
forme a derecho sabiendo que es moralmente injusta, tal como lo muestra
el artculo 4.3 del Cdigo Penal que establece que los jueces o tribunales
pueden solicitar el indulto de una persona cuando de la rigurosa aplicacin
de la ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del juez o Tri-
bunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, aten-
diendo al mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del
reo
35
. En ese sentido, ni tan siquiera el juez que en virtud de su profesin
dicta habitualmente sentencias debe identificarse a s mismo con cada uno
de los postulados del derecho vigente, le basta con identificar las normas
que servirn de fundamento legal a su sentencia por las fuentes sociales que
las produjeron. Pero esta identificacin no significa que aprueba o des-
aprueba esas normas. Nada de esquizofrenia hay en ello
36
. Y si esto es as,
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
397
34
Cf. Perfecto Andrs Ibaez, Justicia/Conflicto. Madrid: Tecnos, 1988, p. 262.
35
El propio G. Dworkin parecera aceptar que el mundo de la moral se diferencia en este
aspecto del mbito jurdico.
36
No analizar aqu la factibilidad del caso de un juez perfectamente hipcrita, esto es, de
aquel que tiene una moral privada muy marcada pero que en todas sus actuaciones pblicas actua
y decide las cuestiones que conoce de una manera incompatible con sus propias convicciones.
el argumento que exige absoluta coherencia moral entre las sentencias emi-
tidas por los jueces y los valores personales por ellos mantenidos pierde
gran parte de su plausibilidad
37
.
No obstante estas razones nada triviales, conviene recordar que las nor-
mas jurdicas en general y las sentencias en particular cumplen tambin una
funcin simblica de carcter ideolgico-moral en apoyo de los fines que
sustentan o promocionan, y no nicamente respecto del condenado sino
tambin respecto de toda la sociedad. Y que esta funcin se ve menoscaba-
da cuando la autoridad que la dicta es indigna, a los ojos del pblico, para
llevar a cabo esa accin. En ese sentido, parecera prudencial exigir al juez
un comportamiento apropiado; esto es, que al menos se abstenga de reali-
zar aquellas acciones que pudiera condenar.
El caso del juez que pertenece a asociaciones no democrticas o con po-
siciones anticonstitucionales es diferente. Aqu s existe una contradiccin
entre obedecer dos sistemas normativos cuyas conductas son pragmtica-
mente incompatibles; personas de ese tenor no deberan ser designadas
juez, y si ya lo fueran deberan ser expulsadas del poder judicial
38
.
Para aquellos casos, en cambio, donde un juez tenga una ideologa com-
patible con los valores de la constitucin pero ante un hecho concreto su jui-
cio pueda quedar sesgado, o dar la apariencia de ello, basta establecer un
sistema amplio de apartamiento o de recusacin. Segn Joan Pic y Junoy,
el inters moral o religioso, en supuestos excepcionales, puede ser de tal
trascendencia para el juzgador que ponga en duda su objetividad, por lo que
adquiere sentido su sustitucin. As, podemos pensar en el caso del juez que
perteneciendo activamente a una asociacin religiosa debe resolver una
controversia que, atendiendo en conciencia a los postulados de su creencia,
ha de resolverla inexorablemente de una determinada manera ... Al respec-
to, podemos citar el caso de un juez de Mlaga, cuyas creencias religiosas
contrarias al aborto eran conocidas, que fue recusado por el abogado de un
imputado por delito de aborto al amparo del inters indirecto del juez en la
causa. Este acept el motivo y fue separado del asunto...
39
Pero, adems,
Jorge F. Malem Sea
398
37
Tal vez esta conclusin pueda ser analizada como una cuestin de grados, que vale para
la generalidad de los casos o para casos no excepcionalmente apremiantes. Dificilmente un juez
que aborrezca la pena de muerte dicte repetidamente sentencias condenatorias en ese sentido.
38
Es el caso de los jueces designados por dictaduras militares horrendas cuyas prcticas
violan todos los derechos humanos y que exigen obediencia a sus postulados. Mientras se man-
tiene el rgimen tirnico, estos jueces suelen rechazar todas las solicitudes de amparo o de ha-
beas corpus. Luego en las transiciones a la democracia son mantenidos en su cargo y no sue-
le ser infrecuente que esos mismos jueces se constituyan en un fuerte obstculo para la com-
pleta democratizacin del pas. Para un caso como el de los jueces chilenos puede consultar-
se: Alejandra Matas, El libro negro de la justicia chilena. Barcelona: Editorial Planeta, 2000.
39
Cf. Joan Pic y Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recu-
sacin. Barcelona, J.Bosch, 1998, p.
difcilmente se podra calificar a una persona que mantiene posiciones en
favor de los derechos humanos como que es una mala persona.
Ahora bien, para tratar de responder a la pregunta de si una mala perso-
na puede llegar a ser tcnicamente un buen juez en un sistema donde impe-
ra la obligatoriedad de fundar las sentencias en derecho, esto es, en un sis-
tema donde el juez tiene que decidir conforme a un sistema de fuentes pre-
establecido como la ley, la costumbre o los principios generales del dere-
cho, hay que considerar un ltimo argumento. El que indefectiblemente una
mala persona trasladar sus convicciones personales a su actuacin profe-
sional. Los jueces no pueden aplicar el derecho se sostiene sin interpre-
tarlo previamente, y la interpretacin es una actividad no solamente des-
criptiva de las normas dictadas por los legisladores sino tambin creativa su-
jeta a las veleidades ideolgicas en un sentido amplio del interprete
40
. Se-
gn estas tesis, para cumplir tcnicamente de manera impecable la funcin
de juez se habra que tener ciertos caracteres personales, cierta ideologa y
cierta moral como condiciones necesarias para ello aunque obviamente no
suficientes
41
, ya que habra una conexin necesaria entre la resolucin de
al menos algunos casos judiciales y la moral privada del juez. El juez no po-
dra dejar de proyectar, en definitiva, en cada una de este tipo de sentencias
sus propias valoraciones personales. Esta especie de vertido de moralidad
que lleva a cabo el juez en sus decisiones se vera favorecida en modo di-
verso en el siguiente listado no exhaustivo de situaciones:
a. En ocasiones, el ordenamiento jurdico permite, o incluso exige, que
el juez decida en una controversia de acuerdo a sus propios criterios valo-
rativos sin sujetarse a restriccin jurdica alguna. La discrecionalidad que
aqu se observa en el juzgador es absoluta. Es el caso en el que el juez de-
be decidir en equidad.
b. En otras ocasiones, el juez puede tomar una decisin entre un abani-
co de posibilidades. Cumple con la obligacin de decidir conforme a dere-
cho escogiendo cualquiera de las alternativas, como cuando puede imponer
una pena de entre 8 y 25 aos por la comisin de un determinado delito.
Aqu la imposicin de la pena efectiva ser ms o menos severa de acuer-
do, entre otras cosas, al peculiar entendimiento del juzgador.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
399
40
Aqu utilizo el trmino interpretar ambiguamente, para describir las normas que los
legisladores dictan en los casos que ello sea posible (cuando la formulacin legislativa tiene
solo un significado posible) y para asignar un significado a esa formulacin de entre varios po-
sibles.
41
Un anlisis acerca de si se requiere que las personas que ocupan o se postulan para ocu-
par cargos electos han de tener determinados rasgos personales como condicin necesaria pa-
ra desarrollar con plenitud su funcin puede verse en: Frederick Schauer, Can Public Figures
Have Privates Lives?, Social Philosophy and Policy, vol 17, n 2, 2000, pp. 293 y ss.
c. En otros casos, el legislador utiliza trminos tan generales como mo-
rigeracin o expresiones tan vagas como buen padre de familia, que el
juez se ve obligado a acudir a conceptos metajurdicos extrados de su pro-
pio mundo de la cultura y de su particular experiencia
42
para definirlos y
hacerlos operativos al momento de resolver una controversia.
d. Hay cuestiones adems que no pueden resolverse sin tener una teora
moral completa o, al menos, bien desarrollada. Difcilmente se puede de-
terminar el significado que tiene la expresin tratos inhumanos y degra-
dantes sin hacer referencia a elementos tan importantes para la teora y la
prctica moral como la dignidad o la autonoma de la persona
43
.
e. Por otro lado, el orden jurdico autoriza al juez, a veces, a dictar nor-
mas generales para resolver una laguna normativa que le permita solucionar
un caso apelando a procedimientos como el de analoga que, al no ser ex-
clusivamente de carcter lgico, involucran necesariamente cierta dosis de
valoracin
44
.
f. Adems, los jueces tambin dictan normas en aquellas ocasiones en
las que afirman la existencia de una laguna axiolgica negndose con ello a
aplicar la solucin que el legislador haba previsto para ese caso. Que se
sostenga la existencia de este tipo de lagunas depende por entero de la va-
loracin que haga el juzgador del supuesto de hecho y del entramado nor-
mativo. El apartamiento por parte del juez del mandato legislativo es aqu
manifiesto y la creacin normativa que lleva a cabo indudable
45
.
Pero el derrame moral e ideolgico que el juez realiza en su actividad de
juzgar no queda reducido al mbito de la interpretacin normativa, tambin
se manifiesta en lo relativo a la evaluacin de la prueba de los hechos que
van a constituir los fundamentos fcticos con que deben construir sus sen-
tencias
46
. En efecto, cuando el juez evala la credibilidad de un medio de
Jorge F. Malem Sea
400
42
Cf. Perfecto Andrs Ibaez, ob. cit. p. 253.
43
He tomado prestado este ejemplo de una discusin mantenida con Jos Juan Moreso en
la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
44
Cf. Eugenio Bulygin, ob. cit. pp. 361 y ss. Esto no significa que el juez realice una ac-
tividad creadora de derecho en el mismo sentido que lo hace un legislador. Como el propio
Bulygin se encarga de subrayar, no se trata de una creacin ex nihilo. La creacin judicial de
normas generales por analoga es una creacin a partir de otras normas y en ese aspecto difie-
re muy sustancialmente de la creacin legislativa, hasta el punto de que parece equvoco usar
el mismo vocablo creacin para designar dos actividades tan distintas. (p. 362)
45
Para un anlisis en detalle del problema de las lagunas axiolgicas, vase Carlos Al-
chourrn y Eugenio Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y socia-
les. Buenos Aires: Astrea, 1974, especialmente pp. 145 y ss.
46
Se distingue aqu claramente entre los fundamentos de las sentencias normativos y fc-
ticos a los efectos expositivos. Sin embargo, esa distincin no es radical como bien seala
Francisco Ezquiaga Ganuzas, Iura Novit Curia y aplicacin judicial del derecho.Valladolid:
Lex Nova, 2000, especialmente pp. 70 y ss.
prueba o la atendibilidad de una prueba lo hace desde la perspectiva de la
sana crtica, y este criterio reenva necesariamente a ciertas valoraciones
personales del juez.
De hecho, las partes en el proceso introducen informacin acerca de los
datos fcticos que consideran relevante para mejor apoyar sus pretensiones
y sobre los cuales el juez deber decidir. Buena parte de esa informacin es,
sin embargo, redundante, irrelevante y hasta manifiestamente contradicto-
ria. Por otra parte, el juez tiene prohibido conocer sobre los hechos del liti-
gio y mencionarlos en sus decisiones por medios diferentes a los procesal-
mente admitidos. El juez se ve obligado a bucear, en consecuencia, entre esa
maraa de datos para formular un enunciado acerca de un acontecimiento
histrico con pretensiones de verdad. Pero la apreciacin de la prueba es
una actividad compleja sujeta a ciertos criterios, no siempre nicos, ni ex-
plcitos, ni claros, ni jerarquizados: la apreciacin de la prueba se halla li-
brada a la experiencia del juzgador ...
47
Si esto es as, pareciera que ciertas valoraciones personales son tambin
inescindibles de la evaluacin de las pruebas en el proceso. Como se ha
puesto de manifiesto repetidamente respecto de la aplicacin del derecho
penal sexual, la ideologa de un juez juega un papel relevante en la presen-
tacin de los hechos que considera probados
48
.
Finalmente, aunque no menos importante, se ha advertido, con la cons-
titucionalizacin de las llamadas libertades bsicas y derechos fundamenta-
les del hombre un aumento y potenciacin de las valoraciones con las cua-
les el juez imprime sus sentencias, ya que estos conceptos no nicamente
son vagos y ambiguos, sino tambin dependientes de una concepcin de lo
bueno o de lo correcto.
Llegados a este punto, si se admitiera que existe una ntima conexin en-
tre valoraciones morales, polticas o sociales e interpretacin y aplicacin
del derecho, al menos para cierto tipo de controversias jurdicas, resultara
que el juez al decidir estara adscribiendo derechos y obligaciones segn su
particular concepcin de lo bueno o de lo correcto.
En ese sentido, pareciera que no en todos los casos se puede hacer una
aplicacin mecnica del derecho para resolver una determinada contro-
versia sometida a consideracin judicial. No en todos los supuestos la for-
mulacin normativa de carcter legislativo implica una nica norma, ni los
hechos probados en el proceso son de tal magnitud que permiten una des-
cripcin completa y certera desde el punto de vista de los elementos rele-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
401
47
Cf. Daniel Mendonca, Las claves del derecho. Barcelona: Gedisa 2000, p.191.
48
Por todo vase, Juan Jos Ruiz-Rico, El sexo de sus seoras. Madrid: Ediciones Temas
de Hoy, 1991.
vantes del hecho acaecido histricamente, o existen lagunas de conoci-
miento y reconocimiento. Pareciera pues que el modelo donde los jueces
tienen la obligacin de fundar sus sentencias opera, en muchas hiptesis,
como en el caso de su modelo opuesto pinsese en la hiptesis de una si-
tuacin gobernada por una discrecionalidad absoluta, se acerca peligrosa-
mente a l en algunos supuestos recurdese las lagunas axiolgicas o
comparte un cierto aire de familia la sana crtica en las tareas de evalua-
cin de las pruebas. Si en el primero de los modelos analizados se afirm
que una mala persona jams podra ser un buen juez, en el que impera la
obligacin de fundar las sentencias parecera que tampoco ello es posible
49
.
Pero el concepto de mala persona, que es parasitario de un conjunto
de normas, puede ser interpretado como dependiente de la moral social o de
la moral crtica. Una mala persona definida en atencin exclusivamente a
consideraciones morales positivas del momento tiene un serio inconvenien-
te, y es que hace depender la valoracin tica de aspectos que pueden ba-
sarse en prejuicios de distintos tipos o en principios que colisionan clara-
mente con principios constitucionales bien asentados. Y no conviene olvi-
dar que no es funcin de los jueces refrendar con su comportamiento y me-
nos aun con sus sentencias la moral social vigente, y que no en pocas oca-
siones los jueces deben decidir en contra de las valoraciones sociales vi-
gentes porque as lo demandan los valores constitucionales.
Queda pues como alternativa para definir mala persona los criterios
definidos por la moral crtica; estos criterios, valores y postulados bsicos
suelen estar ya recogidos en el ordenamiento constitucional que organiza el
Estado social y democrtico de derecho. Es verdad que el esquema valorati-
vo que informa los sistemas constitucionales modernos caben diversas sen-
sibilidades; por ejemplo, mantener una posicin ms igualitaria que otra en
materia social. Pero aceptar esta afirmacin no significa que cabe cualquier
valoracin. Un fascista consecuente, un ultraderechista declarado o quien ha-
ya honrado dictaduras militares sangrientas no pueden reclamar pretensin
de buena persona y en consecuencia no podran ser buenos jueces.
Y si el moderno constitucionalismo poltico se asienta en el respeto de
los derechos de todos los ciudadanos, categora que incluye naturalmente a
todos los jueces, se ha de ser muy cuidadoso en la restriccin de sus com-
portamientos privados de las personas. A la luz de esta concepcin, la pro-
hibicin o sancin impuestas a los jueces de algunos de los ejemplos anali-
zados con anterioridad mereceran ser nuevamente reconsiderados.
Jorge F. Malem Sea
402
49
Hay que sealar aqu que aunque se trata de una cuestin emprica, es razonable pensar
que todos los jueces se enfrentarn a casos como stos ms de una vez en su ejercicio profe-
sional.
No parecera ser aceptable restringir el comportamiento de los jueces en
materia sexual. Impedir que los jueces sean homosexuales implicara acep-
tar que existen pautas de comportamiento sexual que an cuando no daan
a otro deberan ser prohibidas o sancionadas. Pero una tal actitud constitu-
ye un ejercicio de perfeccionismo moral incompatible con un Estado tica-
mente justificado. Al Estado le debera ser indiferente que sus jueces sean
homo o heterosexuales, incluso en aquellos casos en cuyo conocimiento y
decisin pueda llegar a jugar algn papel la particular visin personal del
juez siempre que sea compatibles con los grandes valores constitucionales,
obviamente. Otras restricciones, como imponer a los jueces la obligacin
de vestir con una cierta pulcritud gana en plausibilidad en la medida que no
est en juego un derecho esencial de la personalidad no sujeto a negocia-
cin, i.e., el derecho a llevar cualquier indumentaria cualesquiera sean las
circunstancias de tiempo, lugar y funciones que se cumpla. No habra nada
de inmoral en obligar a los jueces a vestir corbata, como no hay nada tica-
mente reprobable en exigir a los estudiantes de cierta edad que lleven guar-
dapolvos blancos o a los militares a usar uniformes
50
.
Si la funcin del juez es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando la
constitucin, el sistema de fuentes y los valores contenidos en ellas que se-
an compatibles con la tica crtica resultara que para ser un buen juez, des-
de el punto de vista tcnico, debe resolver los conflictos que competencial-
mente conoce imbuyendo sus decisiones precisamente de esos valores en
todos aquellos casos que fuera menester. Las valoraciones personales ajenas
a dicho orden seran entonces inaceptables y de ninguna manera podran ser
invocadas o utilizadas en ningn caso. Una mala persona definida en trmi-
nos de su rechazo a este sistema de valores polticos no podra ser en ese
sentido un buen tcnico como juez
51
.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
403
50
No prestar atencin aqu a las funciones simblicas que cumplen determinadas forma-
lidades, exigencias estticas y vestimentas que rodean el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
51
Conviene recordar por otra parte el compromiso que los jueces y magistrados adquieren
cuando en una democracia juran sus cargos y prometen obedecer la constitucin y las leyes. Al
hacerlo refuerzan, si esto es posible, sus obligaciones para con estos principios morales.

DOXA 24 (2001)
sbc. 1











CDIGO DE TICA DEL PODER
JUDICIAL DEL PER










Aprobado en Sesiones de Sala Plena
de fechas 09, 11 y 12 de marzo del 2004

sbc. 2
PROPSITO



Artculo 1

El propsito de este Cdigo es servir de gua tica para mejorar el servicio de
justicia. Su finalidad es asistir a los jueces ante las dificultades de ndole
tica y profesional que enfrentan, y ayudar a las personas a comprender
mejor el rol que corresponde a la judicatura.

Artculo 2

El Juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar sustentado en los
valores de justicia, independencia, imparcialidad, honestidad e integridad,
los cuales deben manifestarse en la transparencia de sus funciones pblicas
y privadas.

La prctica transparente de estos valores contribuir a la conservacin y
fortalecimiento de un Poder Judicial autnomo e independiente y se
constituir en garanta del Estado de Derecho y de la justicia en nuestra
sociedad.

Artculo 3

El Juez debe actuar con honorabilidad y justicia, de acuerdo al Derecho, de
modo que inspire confianza en el Poder Judicial.

El Juez debe evitar la incorreccin exteriorizando probidad en todos sus
actos. En la vida social, el Juez debe comportarse con dignidad, moderacin
y sensibilidad respecto de los hechos de inters general. En el desempeo de
sus funciones, el Juez debe inspirarse en los valores de justicia,
independencia, imparcialidad, integridad y decencia.



AUTONOMA E INDEPENDENCIA JUDICIAL

Artculo 4

El Juez debe encarnar y preservar la independencia judicial en todos sus
actos, tanto individuales como institucionales. La prctica de este valor,
adems, tiene por finalidad fortalecer la imagen de autonoma e
independencia propia del Poder Judicial.
sbc. 3
El Juez ejercer sus funciones libre de interferencias y rechazar con firmeza
cualquier tipo de influencia jerrquica, poltica, social, econmica o de
amistad, de grupos de presin o de cualquier otra ndole; asimismo, no
adoptar su decisiones por influencia del clamor pblico, temor a la critica,
consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o
inadecuadas.

El Juez no debe realizar actividades ni aceptar encargos pblicos o privados
que obstaculicen el pleno y correcto desenvolvimiento de su funcin
jurisdiccional; tampoco los que, por la naturaleza, la fuente o la modalidad
del cometido puedan, de alguna manera, condicionar su independencia. Sin
embargo, el Juez puede participar en actividades extrajudiciales relacionadas
con el quehacer jurdico y la mejora de la administracin de justicia.


IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Artculo 5

El Juez debe ser imparcial tanto en sus decisiones como en el proceso de su
adopcin. Su imparcialidad fortalece la imagen del Poder Judicial.

El Juez debe respetar la dignidad de toda persona otorgndole un trato
adecuado, sin discriminacin por motivos de raza, sexo, origen, cultura,
condicin o de cualquier otra ndole. En el ejercicio de sus funciones, el Juez
debe superar los prejuicios que puedan incidir de modo negativo en su
comprensin y valoracin de los hechos as como en la interpretacin y
aplicacin de las normas.

EL Juez no debe valerse del cargo para promover o defender intereses
particulares, ni transmitir, ni permitir que otros transmitan la impresin de
que se hallan en una posicin especial para influenciarlo.

El Juez debe gobernar sus asuntos personales y econmicos, de modo tal
que las ocasiones en las cuales le sea necesario inhibirse, en las causas a su
cargo, tengan carcter excepcional.

Artculo 6

El Juez debe evitar ser miembro o participar en grupos, organizaciones o
encuentros de carcter poltico que pudieran afectar su imparcialidad en
asuntos de carcter jurisdiccional a su cargo.

En particular el Juez no debe:
sbc. 4

(I) Ser miembro de un partido poltico o participar en la recoleccin de
fondos partidarios.
(II) Asistir a reuniones polticas y a eventos de recoleccin de fondos para
fines polticos.
(III) Contribuir con partidos polticos o campaas polticas.
(IV) Pronunciar discursos o hacer declaraciones o actuar en respaldo de
una organizacin poltica o candidato, o manifestar pblicamente su
adhesin u oposicin a un candidato a un cargo pblico.
(V) Tomar parte en discusiones de orden poltico-partidario.


DILIGENCIA JUDICIAL

Artculo 7

Los deberes judiciales a cargo del Juez tienen precedencia sobre toda otra
actividad. El Juez debe ser diligente y laborioso. Tambin debe actualizar y
profundizar permanentemente sus conocimientos.

En el ejercicio de sus funciones, el Juez consciente del servicio que brinda
a la colectividad debe atender las actividades propias del cargo, evitando
dilaciones injustificadas y/o molestias intiles para los usuarios y sus
abogados.

El Juez debe desempear su rol con pleno respeto a los dems; en tal
sentido, acta reconociendo la dignidad de los protagonistas del proceso y
buscando desempearse con el mximo cuidado para lograr una decisin
justa.

El Juez debe comportarse siempre con reserva y prudencia, garantizando el
secreto de las deliberaciones judiciales, as como el ordenado y mesurado
desenvolvimiento del proceso.

Al redactar la fundamentacin de las resoluciones, el Juez debe emplear un
lenguaje claro, coherente y ordenado. Al exponer las razones de la decisin
evaluando adecuadamente los hechos y los argumentos presentados por las
partes debe respetar los principios que gobiernan el proceso.

Al fundamentar las resoluciones y durante la realizacin de las audiencias, el
Juez debe evitar pronunciarse sobre hechos ajenos a la causa y emitir juicios
de valor sobre la capacidad profesional o la conducta de otros magistrados,
defensores, partes del proceso y los auxiliares de justicia; salvo, en los casos
permitidos por la ley.
sbc. 5
El Juez debe cuidar que los medios, las dotaciones y los recursos del
despacho judicial sean empleados en razn de su objetivo institucional,
evitando cualquier tipo de dispendio o utilizacin indebida.



TRASPARENCIA, APERTURA A LA SOCIEDAD
Y USO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

Artculo 8

El Juez debe actuar con responsabilidad en el cumplimiento de sus
funciones, las cuales son de inters pblico.

Cuando no est sujeto al secreto o reserva de la informacin que conoce, por
razn de su cargo, el Juez puede, a su libre criterio, proporcionar
informacin sobre la actividad judicial, para un adecuado conocimiento de
ella por la colectividad. Realiza ello en salvaguarda de la imagen de la
justicia, a travs de una oficina especializada del Poder Judicial, cuidando de
no adelantar criterio u opinin sobre el fondo de las cuestiones
jurisdiccionales a su cargo.

El Juez debe ser prudente en la utilizacin de los medios de comunicacin y
no usarlos para agraviar a otros magistrados, a los rganos de Gobierno del
Poder Judicial o a terceros.


EL COMPORTAMIENTO DEL JUEZ

Artculo 9

El Juez debe comportarse con el decoro y respetabilidad que corresponden a
su alta investidura.

En particular, el Juez debe evitar:

(I) Aceptar invitaciones de personas que tienen intereses creados respecto
de alguna decisin a su cargo; y tampoco de abogados que ejercen en
asuntos bajo su jurisdiccin.
(II) Concurrir a lugares de dudosa reputacin
(III) Ingerir sin moderacin bebidas alcohlicas.
(IV) Aceptar directa o indirectamente ddivas o beneficios econmicos
provenientes de personas o abogados que puedan ser afectados por
alguna decisin jurisdiccional a su cargo.
sbc. 6
(V) Consumir sustancias estupefacientes.



DECLARACIN DE BIENES E INGRESOS

Artculo 10

El Juez debe ser transparente en lo relativo a su patrimonio, informando
regularmente sobre sus bienes e ingresos.


COMIT DE TICA JUDICIAL

Artculo 11

El Comit de tica Judicial es integrado por cinco miembros que ejercen sus
funciones por un periodo de dos aos. Lo integran:

(I) Un Vocal Supremo Titular en actividad, elegido por acuerdo de Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quien lo
presidir.
(II) Cuatro Magistrados cesantes o jubilados de cualquier instancia,
elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.

Para ser elegido miembro del Comit de tica Judicial se requiere haber
desempeado la judicatura no menos de diez aos y gozar de una reputacin
intachable.

Artculo 12

Corresponde al Comit de tica Judicial:

(I) Difundir y promover el conocimiento del Declogo del Juez y del
presente Cdigo.
(II) Absolver las consultas que le formulen los jueces sobre la
interpretacin y aplicacin de las reglas de este Cdigo. Las consultas y
respuestas del Comit pueden ser orales o escritas y tendrn carcter
reservado, salvo que el interesado admita o solicite su divulgacin. No
obstante, el Comit podr difundir en trminos generales los
lineamientos interpretativos que elabore en cumplimiento de sus
funciones.
sbc. 7
(III) Procesar las observaciones sobre la conducta de un Juez, presentadas
por los usuarios del servicio judicial. Su actuacin que deber ser
reservada conforme al reglamento que expida el mismo Comit y que
en todo caso asegurar el respeto de los principios del debido
proceso podr culminar con la desestimacin de la observacin o con
su acogimiento.

En este ltimo caso, el Comit podr, segn la gravedad del acto
observado:

a) Recomendar en privado las pautas de conducta a seguir.
b) Llamar la atencin, en privado o en pblico, segn las
circunstancias, sin perjuicio de hacer las recomendaciones
pertinentes.

(IV) Las respuestas a las consultas y decisiones del Comit de tica
Judicial no son vinculantes y son independientes de la aplicacin de
medidas disciplinarias o de cualquier sancin legal.

Si la gravedad del acto observado trasciende el mero reproche tico y, a juicio
del Comit, existen elementos de responsabilidad disciplinaria, remitir lo
investigado al rgano de control.

El Comit de tica Judicial tambin podr actuar de oficio.


EXTENSIN DE LA APLICACIN DEL CDIGO

Artculo 13

Las actividades de apoyo y auxilio judicial se inspiran en los mismos valores
y principios que se exigen a los jueces. Por lo tanto, las reglas de este Cdigo
son aplicables, en lo que resulte pertinente, a los auxiliares jurisdiccionales y
dems trabajadores del Poder Judicial.



CDIGO IBEROAMERICANO DE
TICA JUDICIAL



EXPOSICIN DE MOTIVOS


I. La actualidad de la tica J udicial en I beroamrica

En nuestro espacio geogrfico y cultural se asiste en los ltimos aos a la sancin
de Cdigos de tica Judicial o reglamentaciones particulares anlogas (hasta la
fecha se han establecido en 15 pases) con contenidos y diseos institucionales
diversos. La misma Cumbre Judicial Iberoamericana ha avalado esa alternativa
incluyendo en el Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarias en el ao
2001, un captulo dedicado especficamente a la tica Judicial. En sintona con
esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio
Judicial Iberoamericano (Cancn, 2002), se reconoci un derecho fundamental de la
poblacin a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable,
eficiente, eficaz y equitativa. Esa realidad motiv que en la Declaracin Copn-San
Salvador, 2004, los Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia y de
Consejos de la Judicatura pertenecientes a los pases que integran Iberoamrica
aprobaron la siguiente declaracin:

Primera: Reiterar como principios ticos bsicos para los juzgadores
iberoamericanos los ya establecidos en la Segunda Cumbre Iberoamericana de
Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, que tiene su reflejo en el Estatuto
del Juez Iberoamericano y en la Carta de Derechos del Ciudadano frente
a la justicia.
Segunda: Realizar todos los esfuerzos necesarios para que se aprueben e
implanten dichos principios en la normativa de todos los pases de Iberoamrica,
en particular en aquellos donde todava no existe un Cdigo de tica,
promoviendo su creacin.
Tercera: Revisar el texto de los Cdigos de tica que ya existen, a efecto de
promover que las normas que rigen la tica de los jueces se acoplen al principio
de independencia respecto a cualquier otra autoridad y respecto de cualquiera de
las partes involucradas en los procesos judiciales concretos, y a los principios
derivados de aqul.


Cuarta: Dar a conocer en su respectiva judicatura los principios de tica que se
consagran en cada uno de sus Cdigos de tica Judicial e integrarlos a los
programas de capacitacin existentes en cada pas.
Quinta: Difundir entre los justiciables, a travs de distintos medios
informativos, sus Cdigos de tica con el propsito de incrementar la confianza
y la autoridad moral de los juzgadores.
Sexta: Impulsar la elaboracin de un Cdigo Modelo Iberoamericano de tica
Judicial.


II. El Cdigo Modelo como fruto del desarrollo regional de la tica judicial

La identidad de Iberoamrica cuenta con rasgos visibles y explicaciones histricas
extendidas pero, sobre todo, Iberoamrica aparece en el mundo globalizado del
presente como un espacio que interacta con otras culturas, sin perder por ello sus
propias caractersticas que la tornan peculiar. En ese marco, los Poderes Judiciales
Iberoamericanos han ido construyendo trabajosa, pero exitosamente- una
realidad que, por encima de las particularidades nacionales, exhibe rasgos
comunes desde los cuales es posible ir delineando polticas de beneficio mutuo. En
la configuracin de la tica judicial Iberoamericana hay rasgos comunes con otras
experiencias anlogas que ofrecen distintos espacios culturales, pero tambin
algunas caractersticas distintivas que expresan aquella identidad. La realizacin
de un Cdigo Modelo Iberoamericano supone un nuevo tramo de ese camino que ya
se ha ido recorriendo y posibilita que la regin se presente al mundo desde una
cierta tradicin, pero tambin como un proyecto inacabado, que sin suprimir las
individualidades nacionales, descubre y ofrece una riqueza comn.


III. El Cdigo Modelo como compromiso institucional con la excelencia y como
instrumento para fortalecer la legitimacin del Poder J udicial

A pesar de aquella decisin de la Cumbre Judicial Iberoamericana y del contexto
sealado que la respalda, dado que persisten voces judiciales escpticas o
desconfiadas, se hace necesario justificar este empeo en la aprobacin de un
Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial. En ltimo trmino, se trata de, a partir
de las exigencias que el propio Derecho plantea a la actividad judicial, profundizar
en las mismas y aadir otras, de cara a alcanzar lo que podra llamarse el mejor
juez posible para nuestras sociedades. La tica judicial incluye los deberes jurdicos
que se refieren a las conductas ms significativas para la vida social, pero pretende
que su cumplimiento responda a una aceptacin de los mismos por su valor
intrnseco, esto es, basada en razones morales; adems, completa esos deberes con
otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la
excelencia judicial. De lo cual se sigue que la tica judicial supone rechazar tanto
los estndares de conducta propios de un mal juez, como los de un juez
simplemente mediocre que se conforma con el mnimo jurdicamente exigido. A


este respecto, corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad poltica
en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad
que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadana recupere
la confianza en aquellas instituciones. La adopcin de un Cdigo de tica implica
un mensaje que los mismos Poderes Judiciales envan a la sociedad reconociendo
la inquietud que provoca esa dbil legitimidad y el empeo en asumir
voluntariamente un compromiso fuerte por la excelencia en la prestacin del
servicio de justicia. Resulta oportuno sealar que no obstante el recurso a una
terminologa muy extendida en el mundo del Derecho, tal como cdigo,
tribunal, responsabilidad, sancin, deber etc., ella es asumida no con
aquella carga, sino como trminos que permiten ser utilizados en el campo tico
con las particularidades que esta materia implica.


IV. La tica judicial y la necesidad de armonizar los valores presentes en la
funcin judicial

Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce por
encontrar la solucin justa y conforme al Derecho para el caso jurdico que est
bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la misma
sociedad que, a travs de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge
para tan trascendente y necesaria funcin social, con base en haber acreditado
ciertas idoneidades especficas. El poder que se confiere a cada juez trae consigo
determinadas exigencias que seran inapropiadas para el ciudadano comn que
ejerce poderes privados; la aceptacin de la funcin judicial lleva consigo
beneficios y ventajas, pero tambin cargas y desventajas. Desde esa perspectiva de
una sociedad mandante se comprende que el juez no slo debe preocuparse por
ser, segn la dignidad propia del poder conferido, sino tambin por parecer,
de manera de no suscitar legtimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que
se cumple el servicio judicial. El Derecho ha de orientarse al bien o al inters
general, pero en el mbito de la funcin judicial adquieren una especial
importancia ciertos bienes e intereses de los justiciables, de los abogados y de los
dems auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente han de tenerse en
consideracin. La tica judicial debe proponerse y aplicarse desde una lgica
ponderativa que busca un punto razonable de equilibrio entre unos y otros valores:
si se quiere, entre los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de
un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos
y de la sociedad en general.


V. La tica judicial como apelacin al compromiso ntimo del juez con la
excelencia y con el rechazo a la mediocridad



El Derecho puede ser visto como una regulacin de la conducta por parte de
autoridades legitimadas para ello, que cabe usar para juzgar formalmente ex post
facto aquellos comportamientos que la violan. Las normas ticas pueden ser usadas
tambin con esa funcin, pero en el enjuiciamiento tico no hay ninguna razn
que pueda esgrimir el denunciado por una falta contra la tica que quede fuera de
la deliberacin; dicho de otra manera, un Tribunal de tica puede aceptar razones
que seran inaceptables si actuara como un tribunal jurdico. Mientras que en el
Derecho las formas generales mediante las que se determina la responsabilidad son
indisponibles y esencialmente orientadas hacia el pasado, en la tica se tornan
flexibles, puesto que lo primordial es modificar el futuro comportamiento del juez
y lograr la excelencia. Para la tica profesional, podra llegar a afirmarse que ms
importante que descubrir faltas a sus deberes es obtener una firme e ntima
adhesin a los mismos para lograr que el servicio se preste con excelencia. Si
existiera una conciencia tica firme e integral por parte del profesional, sin duda se
tornaran irrelevantes buena parte de los deberes jurdicos.


VI. El Cdigo Modelo como explicitacin de la idoneidad judicial y complemento
de las exigencias jurdicas en el servicio de justicia

En las tradiciones de las antiguas profesiones, al sealar quines estaban
autorizados para ejercerlas y cmo deban prestarse los servicios correspondientes,
se filtraban reclamos a la conciencia tica profesional, por lo que las violaciones
respectivas incluan la prdida de la posibilidad de seguir prestndolo. De ah que
en la tarea judicial se tuviera en cuenta originalmente cierta idoneidad tica y se
previeran mecanismos de destitucin cuando se incurra en mal desempeo. El
ejercicio de la funcin judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en
ocasiones es inevitable que el juez ejerza un poder discrecional. Esa
discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden solventarse
simplemente con regulaciones jurdicas, sino que requieren el concurso de la tica.
Parece as adecuado que, a la hora de plantearse el nombramiento o la promocin
de los jueces, o de enjuiciar su conducta en cuanto jueces, se tengan en cuenta
aquellas cualidades o hbitos de conducta que caracterizan a la excelencia
profesional y que van mas all del mero cumplimiento de las normas jurdicas. Las
constituciones contemporneas contienen un marco general de aquella dimensin
tica implicada en el servicio judicial, especialmente cuando indican quines
pueden ser jueces o cundo procede su destitucin. De ese modo, la tica judicial
encuentra asidero constitucional, en cuanto supone una explicitacin de aquellos
enunciados constitucionales.

VII. El Cdigo Modelo como instrumento esclarecedor de las conductas ticas
judiciales



La formulacin de un Cdigo de tica Judicial puede ser una fuente muy
importante de clarificacin de conductas. Obviamente, porque un Cdigo de tica
Judicial, como cualquier ordenamiento, supone una divisin de la conducta que
pretende regular en lcita e ilcita y, de esta manera, sirve de gua para sus
destinatarios. Pero tambin porque, en ocasiones, dentro de las conductas
ticamente admisibles, los Cdigos optan, por razones de oportunidad y de
coordinacin, por un determinado curso de accin, de entre varios posibles; por
ejemplo, a pesar de que en principio podra haber diversas opciones para
establecer el modo en que es ticamente autorizado que el juez se rena con los
abogados de las partes, el hecho de que un Cdigo escoja una de ellas despeja las
dudas que legtimamente pueden suscitarse entre sus destinatarios.


VIII. El Cdigo Modelo como respaldo de la capacitacin permanente del juez y
como ttulo para reclamar los medios para su cumplimiento

Al mismo tiempo que un Cdigo clarifica conductas, las facilita en tanto se le
provee al juez de un respaldo para la realizacin de las mismas, evitando el riesgo
de quejas por parte de eventuales perjudicados. No slo el juez sabe a qu atenerse,
sino tambin aquellos vinculados a su servicio. Pero dado que la tica no puede
exigir conductas imposibles, el Cdigo simultneamente se constituye en una
fuente de razones a las que puede apelar el juez en el cumplimiento de sus
exigencias. De ese modo, si un Cdigo reclama capacitacin, es necesario que se le
brinde a sus destinatarios los medios para acceder a la misma: si stos no
existieran, sera difcil exigir responsabilidad por eventuales incumplimientos.


IX. El Cdigo Modelo como estmulo para fortalecer la voluntad del juzgador y
como pauta objetiva de calidad tica en el servicio de justicia

El Cdigo puede tambin ser visto como un instrumento para fortalecer la
voluntad del juez, en tanto determina conductas y consagra eventuales
responsabilidades ticas ante su infraccin. Asimismo, al proveer criterios y
medidas determinadas con las que juzga la calidad tica del servicio, el Cdigo
dota de cierta objetividad al concepto de excelencia judicial. Ello vale no slo
para los propios jueces, sino tambin para la sociedad que ha conferido el poder y
que puede, a partir del Cdigo, evaluar ticamente a los jueces tanto para
reprocharles su conducta como para reconocer su excelencia.


X. Del Cdigo Modelo de tica Judicial a la tica de las otras profesiones
jurdicas



Un Poder Judicial que cuenta con un Cdigo de tica est ms legitimado para
exigir de las otras profesiones vinculadas a su servicio una respuesta equivalente
para sus integrantes. Es obvio que, ms all de la centralidad del juez en el servicio
de justicia, la excelencia tica en el mismo tambin depende de otras profesiones,
por lo que resulta coherente y conveniente extender esa preocupacin ms all del
mbito estrictamente judicial. La falta de tica judicial remite en ocasiones a otras
deficiencias profesionales, especialmente la de abogados, fiscales, procuradores e,
incluso, docentes jurdicos; un reclamo integral de excelencia debe incorporar a
esos otros espacios profesionales, y el Cdigo de tica Judicial habilita para que el
mismo Poder Judicial lo impulse.


XI. Un Cdigo Modelo como fruto de un dilogo racional y pluralista

El Cdigo de tica Judicial que se propone busca la adhesin voluntaria de los
distintos jueces iberoamericanos atentos a la conciencia profesional que exigen los
tiempos actuales y trata por ello de presentarse como el fruto de un dilogo
racional en el que se ha otorgado un considerable peso a las razones procedentes
de los cdigos ya existentes. Sera inadecuado que el presente Cdigo surgiera
como un emprendimiento desarraigado en el tiempo y en el espacio o como un
mero acto de voluntad de la autoridad con competencia para ello. Por el contrario,
su fortaleza y eficacia dependern de la prudente fuerza racional que logre
traducir en su articulado y de que, consiguientemente, sea capaz de movilizar
ntimas adhesiones en funcin de los bienes e intereses comprometidos en el
quehacer judicial. El Cdigo debe ser una permanente y dinmica interpelacin a
la conciencia de sus destinatarios para que, desde el compromiso de la excelencia,
logre encarnarse histricamente en aquellos que han aceptado prestar un servicio
demandado por la sociedad.


XII. Los principios ticos como ncleos concentrados de tica judicial

Desde la lectura comparada de los Cdigos de tica Judicial vigentes es posible
identificar ciertas exigencias centrales que muestran una importante concentracin
del modo en que se pretende la prestacin del servicio de justicia de manera
excelente o completa. Esos ncleos concentradores de la tica judicial reciben
distintos nombres, pero parece aconsejable insistir de conformidad con los
documentos iberoamericanos ya aprobados en la denominacin de principios,
dado que ellos reclaman cierto perfil intrnseco valioso cuya concrecin histrica
queda sujeta a posibilidades y circunstancias de tiempo y lugar. Los principios
ticos configuran el repertorio de las exigencias nucleares de la excelencia judicial,
pero como tales pueden justificar diferentes normas en donde se especifiquen
distintas conductas en relacin a determinadas circunstancias. As, por ejemplo, la
independencia es inequvocamente uno de esos principios, y desde ella es


posible delinear normas que, de manera ms concreta, modalicen conductas
exigibles. Esos principios, al procurar modelar el ideal del mejor juez posible, no
slo reclaman ciertas conductas sino que alientan que, tras la reiteracin de las
mismas, se arraiguen en hbitos beneficiosos, facilitadores de los respectivos
comportamientos y fuente de una ms slida confianza ciudadana.


XIII. Las proyecciones de los principios en Normas o Reglas ticas

El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial ofrece as un catlogo de principios
que en buena medida ya han sido receptados en Cdigos vigentes en Iberoamrica.
Estos principios ordenan genrica y concentradamente la excelencia judicial, y
posibilitan que otras normas vayan concretando ese ideal, a tenor de cambiantes y
variadas circunstancias de tiempo y lugar. Cabe advertir que estos principios
pueden ser reconstruidos con el lenguaje propio de las virtudes como se hace en
algunos Cdigos Iberoamericanos, en tanto la habitualidad de las conductas
pertinentes consolida disposiciones para la excelencia en el servicio judicial.


XIV. La experiencia iberoamericana en materia de faltas ticas y asesoramiento
tico judicial

Con independencia de que se estime conveniente alentar y procurar que las
exigencias de los Cdigos ticos no queden libradas a la sola voluntad de los
destinatarios, una lectura comparativa de los distintos sistemas vigentes en
Iberoamrica en materia de tica judicial permite constatar la existencia de un
tratamiento muy diversificado. As, existen pases que han optado por establecer
Tribunales de tica Judicial ad hoc que juzgan de manera particular las faltas a sus
respectivos Cdigos de tica, mientras que en otros los Tribunales de tica se
limitan a declarar la existencia de una falta tica, pero dejan a los rganos
disciplinarios habituales la decisin final que eventualmente pueda adoptarse.
Adems, hay pases en que las faltas ticas se encuentran incluidas dentro del
rgimen jurdico disciplinario que aplican los rganos administrativos o judiciales
competentes. Y, finalmente, otros que confan la eficacia del Cdigo a la voluntad
individual de sus destinatarios. Por otro lado, adems de Tribunales de tica,
algunos Cdigos han previsto la existencia de Comisiones de Consultas ticas a las
que se pueden remitir dudas o cuestiones con el propsito de recabar una opinin
que puede o no ser reservada; de esta manera, al mismo tiempo que se presta un
servicio de asesoramiento, se van enriqueciendo y concretando las exigencias ticas
generales establecidas por los principios.

XV. Comisin I beroamericana de tica J udicial



Partiendo de esta diversificada experiencia institucional, el Cdigo Modelo propone
la creacin de una Comisin Iberoamericana de tica Judicial. Sus funciones
principales son las de asesorar a los diferentes Poderes Judiciales cuando stos lo
requieran y la de crear un espacio de discusin, difusin y desarrollo de la tica
judicial en el mbito iberoamericano. La Comisin estar integrada por nueve
miembros que habrn de estar vinculados directa o indirectamente al quehacer
judicial.







PARTE I

Principios de la tica J udicial I beroamericana




CAPTULO I

I ndependencia

ART. 1.- Las instituciones que, en el marco del Estado constitucional, garantizan la
independencia judicial no estn dirigidas a situar al juez en una posicin de
privilegio. Su razn de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser
juzgados con parmetros jurdicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de
realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales.
.
ART. 2.- El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la
decisin justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al
Derecho mismo.

ART. 3.- El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto
que no recibe influencias -directas o indirectas- de ningn otro poder pblico o
privado, bien sea externo o interno al orden judicial.

ART. 4.- La independencia judicial implica que al juez le est ticamente vedado
participar de cualquier manera en actividad poltica partidaria.

ART. 5.- El juez podr reclamar que se le reconozcan los derechos y se le
suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia.

ART. 6.- El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier intento de
perturbacin de su independencia.



ART. 7.- Al juez no slo se le exige ticamente que sea independiente sino tambin
que no interfiera en la independencia de otros colegas.

ART. 8.- El juez debe ejercer con moderacin y prudencia el poder que acompaa
al ejercicio de la funcin jurisdiccional.


CAPTULO II

I mparcialidad

ART. 9.- La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de los
justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que
respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional.

ART. 10.- El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento
en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso
una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de
comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio.

ART. 11.- El juez est obligado a abstenerse de intervenir en aquellas causas en las
que se vea comprometida su imparcialidad o en las que un observador razonable
pueda entender que hay motivo para pensar as.

ART. 12.- El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o indirectamente
justifiquen apartarse de la causa.

ART. 13.- El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial con los
abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta o de la de los
otros integrantes de la oficina judicial.

ART. 14.- Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les est prohibido
recibir regalos o beneficios de toda ndole que resulten injustificados desde la
perspectiva de un observador razonable.

ART. 15.- El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o sus
abogados (en su despacho o, con mayor razn, fuera del mismo) que las
contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerar injustificadas.



ART. 16.- El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y contradecir, en
el marco del debido proceso.

ART. 17.- La imparcialidad de juicio obliga al juez a generar hbitos rigurosos de
honestidad intelectual y de autocrtica.


CAPTULO III

Motivacin

ART. 18.- La obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la
legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones
procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en
ltimo trmino, la justicia de las resoluciones judiciales.

ART. 19.- Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones
jurdicamente vlidas, aptas para justificar la decisin.

ART. 20.- Una decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin
arbitraria, slo tolerable en la medida en que una expresa disposicin jurdica
justificada lo permita.

ART. 21.- El deber de motivar adquiere una intensidad mxima en relacin con
decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder
discrecional.

ART. 22.- El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de
Derecho.

ART. 23.- En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analtico en el
tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada
medio de prueba, para luego efectuar una apreciacin en su conjunto.

ART. 24.- La motivacin en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las
normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos.



ART. 25.- La motivacin debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a
las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto,
siempre que sean relevantes para la decisin.

ART. 26.- En los tribunales colegiados, la deliberacin debe tener lugar y la
motivacin expresarse en trminos respetuosos y dentro de los mrgenes de la
buena fe. El derecho de cada juez a disentir de la opinin mayoritaria debe
ejercerse con moderacin.

ART. 27.- Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin
recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisin que sea compatible con la
completa comprensin de las razones expuestas.


CAPTULO IV

Conocimiento y Capacitacin

ART. 28.- La exigencia de conocimiento y de capacitacin permanente de los jueces
tiene como fundamento el derecho de los justiciables y de la sociedad en general a
obtener un servicio de calidad en la administracin de justicia.

ART. 29.- El juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha
desarrollado las capacidades tcnicas y las actitudes ticas adecuadas para
aplicarlo correctamente.

ART. 30.- La obligacin de formacin continuada de los jueces se extiende tanto a
las materias especficamente jurdicas como a los saberes y tcnicas que puedan
favorecer el mejor cumplimiento de las funciones judiciales.

ART. 31.- El conocimiento y la capacitacin de los jueces adquiere una especial
intensidad en relacin con las materias, las tcnicas y las actitudes que conduzcan a
la mxima proteccin de los derechos humanos y al desarrollo de los valores
constitucionales.

ART. 32.- El juez debe facilitar y promover en la medida de lo posible la formacin
de los otros miembros de la oficina judicial.



ART. 33.- El juez debe mantener una actitud de activa colaboracin en todas las
actividades conducentes a la formacin judicial.

ART. 34.- El juez debe esforzarse por contribuir, con sus conocimientos tericos y
prcticos, al mejor desarrollo del Derecho y de la administracin de justicia.


CAPTULO V

J usticia y Equidad

ART. 35.- El fin ltimo de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del
Derecho.

ART. 36.- La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con
criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables surgidas por la inevitable abstraccin y generalidad de las leyes.

ART. 37.- El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en
cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basndose en criterios coherentes
con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos
sustancialmente semejantes.

ART. 38.- En las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el juez deber
orientarse por consideraciones de justicia y de equidad.

ART. 39.- En todos los procesos, el uso de la equidad estar especialmente
orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley.

ART. 40.- El juez debe sentirse vinculado no slo por el texto de las normas
jurdicas vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan.


CAPTULO VI

Responsabilidad institucional

ART. 41.- El buen funcionamiento del conjunto de las instituciones judiciales es
condicin necesaria para que cada juez pueda desempear adecuadamente su
funcin.



ART. 42.- El juez institucionalmente responsable es el que, adems de cumplir con
sus obligaciones especficas de carcter individual, asume un compromiso activo
en el buen funcionamiento de todo el sistema judicial.

ART. 43.- El juez tiene el deber de promover en la sociedad una actitud,
racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la administracin de justicia.

ART. 44.- El juez debe estar dispuesto a responder voluntariamente por sus
acciones y omisiones.

ART. 45.- El juez debe denunciar ante quien corresponda los incumplimientos
graves en los que puedan incurrir sus colegas.

ART. 46.- El juez debe evitar favorecer promociones o ascensos irregulares o
injustificados de otros miembros del servicio de justicia.

ART. 47.- El juez debe estar dispuesto a promover y colaborar en todo lo que
signifique un mejor funcionamiento de la administracin de justicia.


CAPTULO VII

Cortesa

ART. 48.- Los deberes de cortesa tienen su fundamento en la moral y su
cumplimiento contribuye a un mejor funcionamiento de la administracin de
justicia.

ART. 49.- La cortesa es la forma de exteriorizar el respeto y consideracin que los
jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina judicial, a los
abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a todos cuantos se
relacionan con la administracin de justicia.

ART. 50.- El juez debe brindar las explicaciones y aclaraciones que le sean pedidas,
en la medida en que sean procedentes y oportunas y no supongan la vulneracin
de alguna norma jurdica.



ART. 51.- En el mbito de su tribunal, el juez debe relacionarse con los
funcionarios, auxiliares y empleados sin incurrir -o aparentar hacerlo- en
favoritismo o cualquier tipo de conducta arbitraria.

ART. 52.- El juez debe mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las crticas
dirigidas a sus decisiones y comportamientos.


CAPTULO VIII

I ntegridad

ART. 53.- La integridad de la conducta del juez fuera del mbito estricto de la
actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de los ciudadanos en
la judicatura.

ART. 54.- El juez ntegro no debe comportarse de una manera que un observador
razonable considere gravemente atentatoria contra los valores y sentimientos
predominantes en la sociedad en la que presta su funcin.

ART. 55.- El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la funcin jurisdiccional
supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos.


CAPTULO IX

Transparencia

ART. 56.- La transparencia de las actuaciones del juez es una garanta de la justicia
de sus decisiones.

ART. 57.- El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el Derecho vigente,
informacin til, pertinente, comprensible y fiable.

ART. 58.- Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar, en la medida de lo
posible, todos los actos de su gestin y permitir su publicidad.



ART. 59.- El juez debe comportarse, en relacin con los medios de comunicacin
social, de manera equitativa y prudente, y cuidar especialmente de que no resulten
perjudicados los derechos e intereses legtimos de las partes y de los abogados.

ART. 60.- El juez debe evitar comportamientos o actitudes que puedan entenderse
como bsqueda injustificada o desmesurada de reconocimiento social.


CAPTULO X

Secreto profesional

ART. 61.- El secreto profesional tiene como fundamento salvaguardar los derechos
de las partes y de sus allegados frente al uso indebido de informaciones obtenidas
por el juez en el desempeo de sus funciones.

ART. 62.- Los jueces tienen obligacin de guardar absoluta reserva y secreto
profesional en relacin con las causas en trmite y con los hechos o datos
conocidos en el ejercicio de su funcin o con ocasin de sta.

ART. 63.- Los jueces pertenecientes a rganos colegiados han de garantizar el
secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones previstas en las
normas jurdicas vigentes.

ART. 64.- Los jueces habrn de servirse tan solo de los medios legtimos que el
ordenamiento pone a su alcance en la persecucin de la verdad de los hechos en
los actos de que conozcan.

ART. 65.- El juez debe procurar que los funcionarios, auxiliares o empleados de la
oficina judicial cumplan con el secreto profesional en torno a la informacin
vinculada con las causas bajo su jurisdiccin.

ART. 66.- El deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre el juez se
extiende no slo a los medios de informacin institucionalizados, sino tambin al
mbito estrictamente privado.

ART. 67.- El deber de reserva y secreto profesional corresponde tanto al
procedimiento de las causas como a las decisiones adoptadas en las mismas.



CAPTULO XI

Prudencia

ART. 68.- La prudencia est orientada al autocontrol del poder de decisin de los
jueces y al cabal cumplimiento de la funcin jurisdiccional.

ART. 69.- El juez prudente es el que procura que sus comportamientos, actitudes y
decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber
meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del
Derecho aplicable.

ART. 70.- El juez debe mantener una actitud abierta y paciente para escuchar o
reconocer nuevos argumentos o crticas en orden a confirmar o rectificar criterios o
puntos de vista asumidos.

ART. 71.- Al adoptar una decisin, el juez debe analizar las distintas alternativas
que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traern aparejadas
cada una de ellas.

ART. 72.- El juicio prudente exige al juez capacidad de comprensin y esfuerzo por
ser objetivo.


CAPTULO XII

Diligencia

ART. 73.- La exigencia de diligencia est encaminada a evitar la injusticia que
comporta una decisin tarda.

ART. 74.- El juez debe procurar que los procesos a su cargo se resuelvan en un
plazo razonable.

ART. 75.- El juez debe evitar o, en todo caso, sancionar las actividades dilatorias o
de otro modo contrarias a la buena fe procesal de las partes.



ART. 76.- El juez debe procurar que los actos procesales se celebren con la mxima
puntualidad.

ART. 77.- El juez no debe contraer obligaciones que perturben o impidan el
cumplimiento apropiado de sus funciones especficas.

ART. 78.- El juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de evaluacin
de su desempeo.


CAPTULO XIII

Honestidad profesional

ART. 79.- La honestidad de la conducta del juez es necesaria para fortalecer la
confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al prestigio de la misma.

ART. 80.- El juez tiene prohibido recibir beneficios al margen de los que por
Derecho le correspondan y utilizar abusivamente o apropiarse de los medios que
se le confen para el cumplimiento de su funcin.

ART. 81.- El juez debe comportarse de manera que ningn observador razonable
pueda entender que se aprovecha de manera ilegtima, irregular o incorrecta del
trabajo de los dems integrantes de la oficina judicial.

ART. 82.- El juez debe adoptar las medidas necesarias para evitar que pueda surgir
cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos y de su situacin
patrimonial.


PARTE II

Comisin I beroamericana de tica J udicial

ART. 83.- La Comisin Iberoamericana de tica Judicial tiene por objeto:



a) Asesorar a los diferentes Poderes Judiciales y Consejos de la Judicatura
Iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicial cuando lo soliciten sus
representantes.

b) Facilitar la discusin, difusin y desarrollo de la tica judicial a travs de
publicaciones o de la realizacin de cursos, seminarios, diplomados y
dems encuentros acadmicos.

c) Fortalecer la conciencia tica judicial de los impartidores de justicia
iberoamericanos.

ART. 84.- La Comisin estar integrada por nueve miembros y un secretario
ejecutivo, elegidos por un perodo de cuatro aos con posibilidad de reeleccin.
Los cargos sern honorficos.

ART. 85.- Cada rgano integrante de la Cumbre Judicial Iberoamericana podr
proponer a un candidato por cada vacante de la Comisin, debiendo acompaar el
respectivo curriculum vitae.

ART. 86.- Los candidatos debern estar vinculados directa o indirectamente con el
quehacer judicial, contar con una amplia trayectoria profesional y gozar de
reconocido prestigio. Podrn provenir de la magistratura, la abogaca o la
actividad acadmica y estar en activo o jubilados.

ART. 87.- Integrarn la Comisin Iberoamericana de tica Judicial aquellos
candidatos que obtengan el consenso en la Asamblea Plenaria de la Cumbre
Judicial, y de no ser posible, el mayor nmero de votos de los miembros presentes.

ART. 88.- La Secretara Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana
propondr a la Asamblea Plenaria el candidato a ocupar la Secretara Ejecutiva de
la Comisin Iberoamericana de tica Judicial, debiendo obtener el consenso o la
mayora de votos a que se refiere el artculo anterior.

ART. 89.- El candidato a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Iberoamericana de
tica Judicial podr ser de cualquier nacionalidad de los pases iberoamericanos y
deber cumplir con los mismos requisitos que los miembros de la Comisin.



ART. 90.- El Secretario Ejecutivo de la Comisin tendr las siguientes funciones:

a) Propiciar y convocar a las sesiones ordinarias y extraordinarias de la
Comisin Iberoamericana de tica Judicial.

b) Recibir, tramitar y archivar las solicitudes de asesora, consultas o
cualquier otro documento.

c) Levantar actas de las sesiones de la Comisin.

d) Rendir cuentas a los miembros de la Comisin y a la Cumbre Judicial
Iberoamericana cada ao y en cada oportunidad que se le solicite.

e) Coordinarse con las Secretaras Permanente y Pro-Tempore.

f) Ejecutar y notificar las decisiones de la Comisin Iberoamericana de
tica Judicial.

g) Participar en las deliberaciones de la Comisin Iberoamericana con voz,
pero sin voto.

ART. 91.- El domicilio de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial ser el de la
Secretara Ejecutiva.

ART. 92.- Las solicitudes de asesora o cualquier otra peticin de los rganos
integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana o los de la propia Cumbre
Judicial debern dirigirse a la Secretara Ejecutiva.

ART. 93.- Una vez recibida una solicitud o peticin, la Secretara Ejecutiva, en el
plazo de 72 horas, deber ponerla en conocimiento de los integrantes de la
Comisin Iberoamericana de tica Judicial.

ART. 94.- La Comisin Iberoamericana deber pronunciarse en el plazo de 90 das
naturales o corridos, contados a partir de la recepcin de la solicitud o peticin.

ART. 95.- Los dictmenes, las recomendaciones, las asesoras o cualquier
pronunciamiento de la Comisin Iberoamericana en ningn caso tendrn fuerza
vinculante para los Poderes Judiciales o Consejos de la Judicatura ni para la propia
Cumbre Judicial.
1
VI. LA RECUPERACION DOCUMENTAL O INFORMATION RETRIEVAL

A. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

1. Ubicacin dentro del anlisis documental: Constituye una de las fases del
tratamiento documental.
2. Papel de la indizacin en la fase de recuperacin documental: Asegura un efectivo y
eficaz recobro de informacin mediante un conjunto de procedimientos tendientes a
manipular el contenido de un ente documental determinado, extrayendo aquellas
nociones informativas fundamentalmente vertidas en l. La tcnica indizadora resulta
ser una verdadera conversin del lenguaje utilizado en el documento, previamente
desprovisto de nociones ambiguas, referencias vacas y otros giros idiomticos propios
del estilo literario del autor, en un lenguaje documental. Segn se afirmar en el
captulo correspondiente a lenguaje documental, ste est constituido por un conjunto
de trminos conceptualmente significativos establecidos por los documentalistas como
representativos del campo informativo cubierto esencialmente por el documento
analizado.
3. Recuperacin documental y tcnicas de almacenamiento de informacin:
Enfocado desde otro aspecto, la recuperacin documental constituye una de las
premisas bsicas sobre las cuales se asienta el desarrollo y perfeccionamiento de las
modernas tcnicas de almacenamiento de informacin. Por as decirlo, si el hombre no
se encontrar constantemente ante la necesidad imperiosa de acceder a cierto tipo de
informacin vertida por sus congneres, la mayora de las veces en lugares remotos y
bajo rtulos dismiles, tal vez jams se hubieran desarrollado los actuales sistemas de
control de informacin que se analizaron en el captulo correspondiente a bases de
datos, en el cual se establece asimismo que entre los objetivos fundamentales en la
organizacin de las bases de datos se prioriza la disponibilidad inmediata de datos por
los diferentes usuarios que los perciben a su vez indistintamente.

B. CONCEPTO DE RECUPERACION DOCUMENTAL.

Se ha definido o delimitado a un nivel terminolgico la recuperacin documental como
aquella actividad desplegada por un centro - sistema documental en aras a seleccionar
o extraer del total de documentos almacenados aquellos especificados por una
consulta. En otros trminos, a travs de ella se da respuesta a las interrogantes
planteadas por los usuarios del sistema tendientes por regla general a seleccionar, no
el total documentario almacenado, sino ciertos y determinados documentos que
2
representan temas de inters actual para ellos. La bsqueda de la informacin
solicitada por el usuario puede significar la ubicacin de uno o ms documentos, de los
datos o hechos a los cuales estos dan acceso, o ser meramente referencial, es decir,
informar acerca de la fuente que contiene la informacin deseada.

C. SISTEMAS DE RECUPERACION DOCUMENTAL.

La bsqueda documental puede realizarse sobre la base del texto completo del
documento almacenado, sobre los descriptores establecidos por los documentalistas
al efecto o mediante la utilizacin de ambos sistemas simultneamente.
C.1. Sistema Full Text
En este mtodo, denominado tambin sistema de texto completo, todo el documento
se ingresa como elemento de bsqueda y no slo de informacin. Con este sistema se
elimina todo un trabajo previo de determinacin de descriptores por los
documentalistas. "El ordenador utiliza el texto completo de los documentos
almacenados en la base de datos, para buscar en ellos las palabras que integran la
consulta del usuario del sistema" (1).
C.2. Sistema de recuperacin mediante descriptores
Se basa en un trabajo previo sobre el documento destinado a traducir el contenido de
ste a travs de descriptores. Posteriormente en la fase de bsqueda, el sistema slo
reconoce como vlidos en la interrogacin los monemas as establecidos.
Paralelo entre ambos sistemas:
i. Desde el punto de vista del trabajo previo
El sistema de full text se nos presenta mucho ms simple que el sistema de
descriptores. En efecto, este ltimo requiere la integracin de un equipo de expertos
en documentacin y lingstica y de especialistas en la materia de que trata el
documento a analizar, quienes procedern a resolver los problemas lingsticos que
presentan los documentos en sus textos originales y a elaborar los descriptores
respectivos. Por el contrario, el sistema de texto completo no requiere de un anlisis
previo salvo en lo que dice relacin con la eliminacin de palabras que se han
determinado como carentes de significado o trascendencia (palabras vacas).
ii. Atendiendo a su eficacia al momento de recuperar informacin:
Problemas del sistema de Full text:
a) Poca precisin en los resultados obtenidos: la circunstancia de que al utilizarse las
palabras del lenguaje natural a efecto de realizar la recuperacin documental , y
considerando que por regla general dichas palabras presentan un doble valor,
significante y significado, y no habindose establecido el campo semntico donde
3
ellas actan, la bsqueda arrojar resultados errneos o respuestas no pertinentes.
b) Imposibilidad de recuperar ciertos documentos: debido a referencias vacas
utilizadas por el autor, esto es, cuestiones implcitas en los textos producto de la
presuncin de conocimiento por parte del lector, sea por existir referencias anteriores
en el mismo texto, sea por estimarse patrimonio de la cultura de aquel. Puesto
que en el texto no aparece explcitamente tratada la materia de inters para la consulta
ingresada y que slo se trabaja con dicho texto, la recuperacin en estos casos
resultar imposible.
c) Existencia de palabras relativamente vacas: palabras que matizan el mensaje
documental, es decir, palabras que sin tener una significacin informativa propia,
adquieren valor cuando forman sintagmas con otros vocablos, sirven de enlace a la
comunicacin que pretende todo documento informativo. Constituyen palabras
relativamente vacas, por ejemplo: caractersticas, requisitos, funciones, etc. Esta
situacin tampoco presenta solucin en un sistema como el full text.
C.3. Sistema Mixto
Atendidas las ventajas y desventajas que los sistemas expuestos presentan se ha
desarrollado un sistema mixto, que combina los mtodos anteriores, dicho de otro
modo, permite la bsqueda documental basada en los descriptores incorporados,
manteniendo tambin, como elemento de recuperacin documental, cada palabra o
sintagma integrante del texto del documento almacenado. Este sistema mixto, cuyo
funcionamiento resea someramente el prrafo anterior, es el implementado por el
Banco de Datos Legislativo de la Biblioteca del Congreso Nacional. Es as como se
dispone del texto completo de las normas legales para trabajar en la recuperacin de
los documentos solicitados en consulta, y de un sistema de bsqueda a travs de
descriptores en forma complementaria. La recuperacin mediante el texto completo es,
hoy por hoy, el sistema ms utilizado por los usuarios de este banco de datos, debido
a la imprecisin que presentan actualmente los descriptores incorporados, producto de
la inexistencia de normas generales en su creacin.

D. PROCEDIMIENTOS DE RECUPERACION DOCUMENTAL. (Aplicacin de la teora
de conjuntos).

D.1. Concepto de Procedimiento de bsqueda documental: Conjunto de operaciones,
centradas en la eleccin de la manera en que se har una consulta determinada, de
acuerdo con los medios disponibles y las necesidades expresadas por el solicitante,
estableciendo criterios y prioridades a la bsqueda, a fin determinar la estrategia a
usar.
4
D.2. Papel de la indizacin en la aplicacin de la teora de conjuntos: se describi la
indizacin como el proceso mediante el cual se representa el contenido del documento
a travs de etiquetas o rtulos descriptivos. Pues bien, sobre la base de estas
descripciones, posteriormente el documento puede ser individualizado y recuperado
como formando parte de todos y cada uno de los conjuntos que agrupan a los
documentos que presentan caractersticas afines entre s. De este modo "en la
recuperacin documental, nos encontramos con conjuntos de documentos descritos a
travs de propiedades que son comunes a los documentos de la coleccin. Un
documento puede pertenecer a varios conjuntos diferentes, correspondientes
a las propiedades que se reconocen formalmente en un sistema de recuperacin
dado" (2).
A modo de ejemplo una norma legal puede pertenecer a un sinnmero de conjuntos,
entre ellos el que agrupa a los normas de igual jerarqua o aqul que recoge a
disposiciones de una misma fecha de publicacin o promulgacin, o con igual entidad
de origen, o lo que es ms significativo a un nivel documental, aquellos conjuntos
agrupados en atencin a la correspondencia semntica del contenido de los
documentos. Vemos que la teora de conjuntos va adquiriendo una importancia
preponderante en materia de recuperacin documental, tal es as, que el objetivo de
toda bsqueda viene a ser el seleccionar del "conjunto universal" de documentos
almacenados, un conjunto particular explicitado por una consulta.
D.3. Concepto de conjunto: coleccin de objetos, que puede ser descrito o nominando
por los elementos constitutivos de l o mediante la descripcin de propiedades
comunes a ellos. Se sostiene asimismo, que un conjunto puede ser descrito a travs
de las propiedades que sus elementos no poseen.
D.4. Funcionamiento de la teora de conjuntos:
a. Con los antecedentes expuestos y frente a la consulta precisa del usuario se
agruparn los documentos que versan sobre la materia solicitada.
Ejemplos: Consultas al Banco de datos Legislativo
i. Regulacin de las aeronaves: se debern seleccionar todas las normas que tratan el
tema de las aeronaves, formando un subconjunto del conjunto universal (formado por
todas las normas almacenadas), que congregar documentos que responden a una
caracterstica comn, regular las aeronaves.
ii. Regulacin de aeronaves no militares: se deber agrupar todos los documentos
que, regulando las aeronaves, no se refieran a las militares, sino slo a las que no
presentan tal caracterstica, como lo seran las aeronaves privadas y comerciales,
entre otras. El subconjunto resultante obviamente seria ms reducido y especfico que
aquel resultante de la bsqueda descrita anteriormente.
5
iii. Regulacin de aeronaves chilenas: a travs de esta consulta se requieren
documentos que formen parte de dos subconjuntos copulativamente, es decir, que
integren el subconjunto de aeronaves, a la vez, que aquel donde se agrupan las
nacionalidades. En este caso, estamos ante una verdadera combinacin de conjuntos,
pues no basta que el documento presente una de las caractersticas sobre la base de
la cual se le agrupa, sino que la bsqueda requiere una mayor especificidad,
recurriendo a otras propiedades del mismo, las que deben converger unvocamente a
fin de hacerlo pertinente a la respuesta documental solicitada.
b. Razones justificadas, como la ambigedad y falta de precisin del lenguaje natural,
hacen necesaria una bsqueda ms amplia, situndose en el campo de las ideas
relacionadas con la materia que se consulta. De este modo, en el ejemplo propuesto
como el legislador, usando el lenguaje natural, puede haber denominado de forma
mltiple los vehculos que transitan por el aire por sus propios medios, la bsqueda
deber comprender trminos tales como avin, avioneta, helicptero, etc. As visto, lo
obtenido a travs de la recuperacin sera un conjunto de conjuntos, valga la
redundancia, que comprender todos aquellos documentos que regulan cada uno de
los trminos, considerados por el documentalista con afinidad semntica e ingresados
en consulta.
La lgica de bsqueda, anteriormente expuesta, obedece a la lgica booleana que es
la ms utilizada por la mayora de los sistemas de recuperacin documental, sean
estos manuales o automticos. Esta lgica que proviene de la aplicacin del lgebra
de Boole, permite realizar las operaciones antes descritas mediante el uso de los
operadores booleanos Y, O, NO, a travs de los que podemos coordinar las siguientes
bsquedas y relaciones, representados grficamente a travs de los diagramas de
Venn.
i. Relacin de Interseccin (utilizacin del operador Y o AND). Formacin de un
conjunto integrado por documentos que consideran simultneamente los trminos
requeridos por la consulta Ejemplo: AERONAVE AND CHILENA
ii. Relacin de Unin o relacin de inclusin (utilizacin del operando O u OR).
Formacin de un conjunto integrado por documentos que presentan uno u otro, o
ambos vocablos establecidos a modo de consulta. Ejemplo: AERONAVE OR AVION
OR AVIONETA.
iii. Relacin de Exclusin (utilizacin de operando NOT o NO). Formacin de un
conjunto integrado por documentos en que el primer trmino de la consulta debe estar
presente y el segundo ausente. Da como resultado un subconjunto que es ms
especfico que el formado por cada uno de los trminos de la consulta por separado.
Ejemplo: AERONAVE NOT MILITAR.
6
La combinacin de operadores booleanos en una consulta, obviamente no se limita
como lo hemos hecho a modo de ejemplo a dos o tres conjuntos. La complejidad de
una consulta requerir muchas veces la interaccin convergente de todos o algunos
de ellos y slo se vern limitados en la prctica por problemas de volcamiento del
contenido temtico de los documentos o por las restricciones impuestas por el sistema
gestor documental a un nivel operacional (3).
c. Una estrategia de bsqueda documental puede ser perfeccionada con el uso de
ayudas sintcticas, tales como:
c.1. Adyacencias u operadores de distancia. Definiendo la proximidad que en el texto
pudieran tener 2 o ms palabras, seleccionadas para la bsqueda, que pueden estar
unidas o separadas por otras unidades lxicas.
c.2. Los comodines. Proceso de truncacin. Permiten ampliar la bsqueda a todos
aquellos trminos que presenten una misma raz, obviando las cargas de fijacin
gramatical que ellos presentan. Ejemplo: aval, avalar, avalista, avalado, avalada, etc.

E. FORMAS DE BUSQUEDA DOCUMENTAL.

1. Bsqueda directa y bsqueda delegada: la bsqueda directa la realiza el propio
usuario, en fuentes que estn a su disposicin. La bsqueda delegada es realizada
por un especialista de la informacin por cuenta y demanda del usuario (4)
2. Bsqueda de tipo referencial y bsqueda informativa. En la primera se obtiene slo
la identificacin de los documentos y/o fuentes donde aparece la informacin deseada,
debiendo perseguirse esta en una segunda etapa. La bsqueda informativa o
inmediata otorga la informacin deseada al instante, sin necesidad de tener que
revisar los documentos primarios en una segunda etapa.
3. Bsqueda precoordinada y postcoordinada Estos conceptos aparecen
completamente vinculados a lo expuesto en el apartado referido a la indizacin. Los
conjuntos de documentos, cuya creacin se analiz en prrafos anteriores, al tratar los
procedimientos de bsqueda documental, tambin pueden ser creados al momento de
la indizacin. Esta coordinacin en la bsqueda en una y otra etapa se denominan
precoordinacin y postcoordinacin.
a. Sistema precoordinado: la bsqueda - consulta se describe a travs de conjuntos
creados al momento de ingreso de los documentos crendose en dicha etapa un
vocabulario estructurado donde las posibles relaciones entre los conceptos vertidos en
el documento, aparecen preestablecidas. Los conjuntos, las relaciones y
combinaciones entre ellos aparecen formalizadas y explcitas en dicho vocabulario.
7
b. Sistema postcoordinado: la consulta formulada puede ser descrita mediante la
combinacin o unin de conjuntos diferentes a los previstos en el proceso de
indizacin, utilizando los operadores booleanos para combinar los conjuntos originales.

F. ETAPAS DE LA BUSQUEDA DOCUMENTAL.

1 Surgimiento en el usuario de una necesidad de informacin y definicin de sta.
2 Planteamiento de la demanda por el usuario.
3 Comunicacin de la consulta al sistema informador. Si es posible el usuario y el
informador discuten la demanda con el fin de precisarla al mximo.
4 Formulacin de la pregunta en el lenguaje documental y determinacin de las
estrategias y ecuaciones de bsqueda.
5 Filtraje, es decir, seleccin de las referencias ms pertinentes en funcin de las
especificaciones de la demanda y de sus caractersticas.
6 Comunicacin al usuario de los resultados de la bsqueda.
7 Verificacin por el usuario de la validez de la respuesta, y si es preciso, formulacin
de una nueva demanda.
8 Apreciacin por el usuario, de la pertinencia de la respuesta y de la eficacia del
servicio prestado y comunicacin de este concepto a la unidad de informacin
9 Registro final, por la unidad de informacin, de la demanda, y de las apreciaciones
del usuario (5).

G. PROBLEMAS DE LA BUSQUEDA DOCUMENTAL.

Elementos que pueden producir distorsiones en la demanda acarreando respuestas no
pertinentes o inexactas:
1. bsquedas delegadas:
- Desconocimiento del usuario de sus reales necesidades de informacin y por ende
las exprese confusamente.
- Falta de precisin en el objeto y las especificaciones de la demanda, que muchas
veces orientan la bsqueda hacia lo realmente solicitado.
- Desconocimiento del usuario de las posibilidades de la unidad de informacin o de
las fuentes documentales almacenadas.
- Que el usuario y el especialista de la informacin no lleguen a entenderse
correctamente o a establecer una relacin de cooperacin.
- Mal manejo de las demandas por los especialistas, sea al traducirlas a un lenguaje
documental o al corregir y precisar las preguntas.
8
- Uso deficiente de los operadores lgicos al momento de estructurar la bsqueda
- Desconocimiento de las posibilidades del programa gestor de base de datos, que
podra derivar en una subutilizacin del mismo y como consecuencia en una bsqueda
no exhaustiva.
2. Complicaciones comunes a toda bsqueda:
a) efecto ruido: al usuario, junto con el documento pertinente, se le suministrar una
cantidad considerable de otros documentos, que poco o nada tienen que ver con el
tema, al extremo de diluir el dato buscado y obligar al investigador a una tarea
significativa de seleccin posterior.
b) efecto silencio ocasiona que el sistema no proporcione informacin alguna.

Tcnicas dirigidas a superar los problemas derivados del ruido y del silencio:
a) Las empleadas directamente en la fase de elaboracin de archivos:
- Tcnicas anti - ruido, dirigidas a "eliminar palabras vacas, resolver los problemas de
homografas y polisemias."
- Tcnicas anti - silencio, encaminadas a rescatar las proximidades semnticas
existentes entre las palabras, o entre estas y los signos (alteraciones grficas, siglas
etc.) o entre las palabras y locuciones (perfrasis) de manera de hacer posible la
recuperacin de documentos, aun cuando las palabras memorizadas sean distintas
de las empleadas por el usuario en la bsqueda, no obstante su proximidad
semntica.
b) Las usadas opcionalmente por los investigadores a la hora de realizar la bsqueda
documental: se refieren a traduccin de la demanda documental y la eleccin de los
operadores lgicos a utilizar en el ingreso de la consulta. As, el operador OR, es una
tpica tcnica antisilencio y los operadores booleanos AND y NOT son utilizados para
corregir problemas de ruido.

CITAS AL CAPITULO VI

1. La Sala Calleja, Mara del Pilar. Bases de datos y sistemas de recuperacin de
texto, ..., pg. 9.-
2. Artandi Susan. Document retrieval and the concept of sets, Journal of the ASIS 22
(4): 289-290,
July-August 1971, traduccin libre de Texia Iglesias M., pg. 1.-
3. Artandi Susan, op. cit., pg. 3.-
4. Guinchat Claire y Menou Michel, op. cit., pg. 267.-
5. Guinchat Claire y Menou Michel, op. cit., pg. 268.-
9



Extractado de INFORMATICA JURIDICA DOCUMENTAL, Mario Saquel Olivares,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

PUEDEN LAS MALAS PERSONAS
SER BUENOS JUECES?
S
egn la ajustada apreciacin de Herbert Hart, un sistema jurdi-
co moderno se caracterizara, entre otras cosas, por la existencia
de un cierto tipo de reglas cuyo fin es establecer qu rganos y
mediante qu procedimientos se debe determinar si una persona
ha violado una norma de ese sistema y, en su caso, cul es la san-
cin que cupiere
1
. Y si denominamos juez a quien cumple la funcin de di-
chos rganos resultar que los jueces son una parte necesaria de todo siste-
ma jurdico moderno.
Ahora bien, quin desempea el cargo de juez, con qu atribuciones lo
hace y bajo qu circunstancias ejerce la potestad jurisdiccional depende de
consideraciones jurdico-polticas. En ocasiones ha ejercido esa potestad
por delegacin del soberano legal, el monarca, que incluso sola reservarse
para s el conocimiento y la resolucin de determinados casos como as
tambin la de ser la instancia ltima o definitiva en la cadena de apelacio-
nes. En otras ocasiones, en cambio, los jueces aparecen formando un po-
der, independiente del resto de poderes del Estado, que reclama exclusivi-
dad para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en todos los conflictos sociales.
Por otra parte, la propia labor jurisdiccional y las razones que los jueces
habran de invocar en favor de sus decisiones han dependido tambin de cir-
cunstancias histricas y de los respectivos sistemas jurdico-polticos en los
cuales desarrollan su actividad. As, por ejemplo, en Espaa, era una prc-
tica habitual en el derecho castellano que los jueces no fundaran sus sen-
tencias hasta bien entrado el siglo XIX; mientras que en la actualidad, por
el contrario, constituye una exigencia legal no cuestionada que los jueces
han de fundamentar todas las decisiones que toman so pena de verlas revo-
cadas por una instancia superior
2.
Jorge F. Malem Sea
379
1
Cf. H. H. Hart, El concepto de derecho. Versin castellana: Genaro Carri. Buenos Ai-
res: Abeledo Perrot, 1963, especialmente cap. V
2
Por ejemplo, el artculo 120.3 de la Constitucin Espaola establece que: Las senten-
cias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica. En concordancia con
Jorge F. Malem Sea
Universitat Pompeu Fabra, Barcelona
Pero, curiosamente, a despecho de la poca histrica que se analice y del
origen o fundamento de su actividad o de su obligacin o no de dar razones
que avalen sus decisiones, a los jueces siempre se les ha supuesto dotados
de una personalidad moral especial y se les ha exigido ciertos comporta-
mientos morales en su vida privada que no condicen con iguales requisitos
o exigencias propias de otras prcticas jurdicas o en otras profesiones, in-
cluso de las llamadas humanistas. Es como si la virtuosa vida privada que
los jueces deberan llevar desde un punto de vista moral fuera una condicin
necesaria para que desarrollara correctamente, desde un punto de vista tc-
nico, su propia funcin jurisdiccional.
En palabras de Piero Calamandrei, tan elevada es en nuestra estimacin
la misin del juez y tan necesaria la confianza en l, que las debilidades hu-
manas que no se notan o se perdonan en cualquier otro orden de funciona-
rios pblicos, parecen inconcebibles en un magistrado ... Los jueces son co-
mo los que pertenecen a una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser
un ejemplo de virtud, si no quieren que los creyentes pierdan la fe
3
.
Por esa razn, no es de extraar que popularmente, en los corrillos judi-
ciales, su suela decir que para ser un buen juez es necesario ser una buena
persona y, si sabe derecho, tanto mejor
4
.
En este trabajo me propongo presentar dos modelos de jueces y de ejer-
cicio de la potestad jurisdiccional, prestando especial atencin a la obliga-
cin que tienen o no de fundar sus decisiones en derecho. Al hacerlo no ten-
Jorge F. Malem Sea
380
ello, vase el artculo 248 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Como excepcin se seala a
las providencias, que podran ser suscintamente motivadas...
3
Cf. Piero Calamandrei, Elogio de los jueces escrito por abogados. Versin castellana:
Sents Melendo, Medina Gaijo y C. Finzi. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1989, pp. 261-262.
4
Un dato que parecera avalar esta afirmacin resultara del hecho de que John Marshall,
mencionado unnimemente como el juez ms importante de la historia jurdica estadouniden-
se, nunca estudi formalmente derecho. Cf. Bernard Schwartz, Los diez mejores jueces de la
historia norteamericana. Versin castellana: Enrique Alonso. Madrid: Civitas, 1980, p.28. Y
tampoco conviene olvidar el Informe de la Comisin Redactora de la primera constitucin de
Santiago del Estero, Repblica Argentina (10 de junio de 1857) al referirse a la necesidad de
nombrar jueces que no fueran letrados debido a la falta de abogados en la zona y a la pobreza
de los fondos pblicos para traerlos de fuera de la provincia. Nada de nuevo puedo ofrecer a
V.E. pues no es en estos asuntos en los que la originalidad es un mrito, sino la facilidad en la
aplicacin ... hemos procurado establecer en la claridad y en el deslinde de las atribuciones de
los tres poderes ... En la ley que marca los derechos y deberes de estos poderes hay mucho de
local que es solo aplicable aqu y de alguna falta que indudablemente se notara, como por
ejemplo en sealar la precisin de que los jueces de primera y de segunda instancia sean le-
trados, ha sido tambin consultada la no existencia de abogados en la provincia y la pobreza
del erario pblico para costearlo de afuera. En Arturo Bustos Navarro, El derecho patrio en
Santiago del Estero. Buenos Aires: Imprenta de la Universidad, 1962, p. 102. Agradezco a Er-
nesto Garzn Valds haberme sealado este dato.
go ninguna pretensin de reconstruccin histrica
5
, sino ms bien de mos-
trar qu papel juega la moral privada del juez y su comportamiento social
en cada uno de esos dos esquemas tericos, para tratar de concluir despus
dando respuesta a la pregunta acerca de si una mala persona moralmente
hablando puede ser un buen juez tcnicamente hablando.
I
El juez que no necesita fundar sus decisiones
Como es sabido, en Espaa, Carlos III prohibi por Real Cdula de 23
de junio de 1768 a la Audiencia y al resto de los jueces de Mallorca que mo-
tivaran sus sentencias. De alguna manera, a travs de esta disposicin se
pretenda uniformar en todo el territorio una prctica ya habitual, propia del
derecho castellano en los siglos XVI, XVII y XVIII
6
. Prohibicin que se
mantuvo vigente hasta bien entrado el siglo XIX y que paulatinamente fue
derogada segn se iban modificando determinados mbitos procesales.
Las razones aducidas en favor de esa interdiccin y contenidas en la pro-
pia Real Cdula eran diversas. Una haca referencia a la economa procesal:
la motivacin de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo
sucedido en el juicio, insuma demasiado tiempo, con el consiguiente retra-
so judicial en la consideracin de otros asuntos y el aumento de las costas.
Otra de las razones mencionadas era que tal motivacin posibilitaba la cr-
tica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el
aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las deci-
siones judiciales.
Adems de estas razones, histricamente se haba esgrimido otra con
una fuerte connotacin poltico-ideolgica. Quien detentaba la potestad ju-
risdiccional era el soberano absoluto en virtud de imposicin divina, que a
su vez delegaba en sus jueces y magistrados el ejercicio de tal potestad, aun-
que conservando su titularidad y el control sobre las decisiones de sus de-
legados. Si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo
juzgado le era concedido a los jueces por Dios, a travs de la delegacin del
soberano, sus decisiones deban considerarse justas y, por lo tanto, no re-
queran ser fundadas. Un ataque a las sentencias constitua, en ese sentido,
un ataque a la autoridad de los jueces y del monarca, en definitiva, un ata-
que a Dios.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
381
5
A pesar de ello har repetidas alusiones histricas,
6
Cf. C. Garriga y M. Lorente, El juez y la ley: la motivacin de las sentencias (Castilla,
1489 - Espaa, 1855), La vinculacin del juez a la ley. Anuario de la Facultad de derecho de
la UAM, n 1, 1997, p. 101. Bien sealan los autores en este documentado y excelente trabajo,
sin embargo, que esta prctica no era seguida en Catalua, Aragn o Valencia.
Pero a partir del siglo XVI, en la propia Castilla, donde ya imperaba la
costumbre de no fundamentar las sentencias, segn Richard Kagan, se hizo
cada vez ms notorio que la administracin de la justicia era una cuestin
tpicamente humana y que como tal no quedaba exenta de toda crtica. De
hecho, en esa poca, el descontento por el funcionamiento de la justicia fue
en aumento. De acuerdo con R. Kagan, las crticas a los pleitos y a los ma-
les que los acompaaban se deban a los elevados costes en tiempo y dine-
ro que insuman, motivados entre otras causas por las ambigedades de la
ley por la que se juzgaban los pleitos; las jurisdicciones superpuestas que
permitan a muchos litigantes frustrar los casos de sus oponentes; los tribu-
nales notorios por su ineficacia, la corrupcin y la codicia; y finalmente, una
profesin jurdica de cuyos objetivos y ambiciones se tenan muchas sospe-
chas
7
.
Es por ello que, dados todos esos factores y, sobre todo, teniendo en
cuenta la existencia de un entramado legal impreciso e insuficiente, no pue-
de extraar el enorme poder que se concentraba en manos de los jueces cas-
tellanos. Tenan incluso amplias competencias para intervenir inquisitorial-
mente tanto en los procedimientos civiles como en los penales, y al mo-
mento de dictar sentencia en fuero civil solo deban manifestar que una par-
te prob su causa y que la otra no prob su causa, sin hacer ninguna alega-
cin que justificara tal apreciacin
8
.
En el mbito penal, a su vez, dado que las sentencias, al decir de Fran-
cisco Toms y Valiente, no solan estar fundadas expresamente en derecho
ni en hechos, y dado tambin la poca formalidad del proceso y el arbitrio al
establecer la pena, no es de extraar que el juez se presentara como el ver-
dadero seor del proceso. Al menos de su resultado ... [ya que] en muchos
aspectos el Derecho y el proceso penal dependan ms de la voluntad y de-
cisin libre del juez, que el derecho y proceso civil
9
.
Pero si la justificacin de las sentencias no provena de su motivacin,
ni de su adecuacin al principio de legalidad, entonces deba recaer en el ca-
rcter moral de la autoridad que las dictaba. Tal era el modelo jurisdiccio-
nal de marras. La garanta de la correccin de la sentencia descansaba en la
calidad tica de la persona del juez que la emita. Si la conducta no figu-
raba objetivada en el fallo, deba manifestarse en la conducta de sus artfi-
ces, los jueces, que de ese modo vivan condenados por razn de su oficio
Jorge F. Malem Sea
382
7
Cf. Richard Kagan, Pleitos y Pleiteantes en Castilla: 1500-1700. Versin castellana: M.
Moreno. Junta de Castilla y Len, 1991, p. 45.
8
Ibidem, p. 49.
9
Cf. Francisco Toms y Valiente, Gobierno e instituciones en la Espaa del Antiguo R-
gimen. Madrid: Alianza Editorial, 1982, p. 228-229.
a representar sin descanso el papel de Astrea en el teatro de la vida. A falta
de la ley, el juez era la imagen viva de la justicia
10
.
De ah que a los jueces se les exigiera poseer ciertos rasgos morales muy
marcados y determinados comportamientos sociales muy estrictos. Se les
compela a llevar una vida casi monacal, bajo la amenaza de fuertes san-
ciones que podan llegar incluso al apartamiento del cargo.
A los jueces se les exiga, por ejemplo, que vivieran en un entorno es-
pecial de un aislamiento social casi total. Esto se iniciaba con los destinos
profesionales que se les asignaba. Las ms de las veces realizaban su labor
lejos de las zonas de donde eran originarios o haban realizado sus estudios
o vivido parte de sus vidas. Adems, les estaba vedado prcticamente toda
vida social, no podan tener relaciones amistosas, ni asistir a celebraciones
tales como casamientos, bautismos, banquetes, etctera. Tampoco podan
asistir a espectculos como las corridas de toros o el teatro de comedias, ni
participar en caceras o en juegos de azar. Cuanto ms alejados de las prc-
ticas locales donde ejerca su magisterio tanto mejor.
Tal era la preocupacin por aislar a los jueces de las posibles influencias
de la comunidad donde se insertaban sus decisiones que los traslados eran
muy frecuentes, con la dificultad y demoras que ello traa aparejado para la
resolucin de las causas. Con estas medidas se persegua que los jueces se
dedicaran plenamente a la tarea de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado y
que tuvieran, adems, una imagen clara de imparcialidad, que no deba que-
dar empaada siquiera por la sombra de sospecha de que su juicio haba si-
do torcido por una relacin de amistad, econmica o de cualquier otro tipo.
Pero no solo se trataba de que el juez diera una imagen personal de im-
parcialidad, sino tambin de hombre justo y moralmente irreprochable. Por
esa razn, se sostena que quien ejerciera tan elevado magisterio deba ser
temeroso de Dios y sentir amor por la justicia. Los jueces deban, adems,
ser de buena fama, desinteresados, sabios y con experiencia. Para poder juz-
gar con acierto, deban ser dciles de corazn, afables y con indiferencia de
nimo respecto de las cosas o personas involucradas en las causas, aunque
deban estar dotados de una gran firmeza de carcter para llevar a cabo su
misin.
Los jueces tambin deban mantener una compostura grave, circunspec-
ta y decorosa. Deban vestir con ropas oscuras y no mantener ningn trato
familiar con sus colegas, con los abogados y con los vecinos. En fin, los jue-
ces deban estar exentos de todo vicio. Su cargo era incompatible con la lu-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
383
10
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob.cit. p. 106.
juria, la impiedad, la avaricia, la lisonja, la envidia, la codicia, la soberbia,
etctera
11
.
Slo es en razn de estas exigencias que se torna absolutamente com-
prensible para nosotros que jueces como, Vidiano Maldonado, de Vallado-
lid, fuera muy criticado por haber contraido enfermedades contagiosas de
mugeres bajas y mozas de cantar; o que Felix de Maaneo fuera acusado
de tener una amante con la cual se habra ido a nadar al ro en piernas con
una muger; o, en fin, que a Garca de Medrano se le imputara que no hi-
ciera vida maritable con su legtima mujer
12
.
Ahora bien, que la correccin de las sentencias se hiciera depender de la
persona del juez y de su fineza de carcter, o de su apariencia, y no de las
motivaciones o alegaciones realizadas en las mismas no significa que el juez
estuviera libre de todo control. Este se iniciaba en el momento mismo de su
designacin, ya que deba sufrir un severo escrutinio previo acerca de su le-
altad al monarca y a la religin catlica. Continuaba despus con los infor-
mes que peridicamente deba presentar a sus superiores y con las inspec-
ciones y juicios de residencias a los cuales se deba someter. Se persegua
fundamentalmente controlar a los jueces para que no prevaricaran o come-
tieran cohechos, tan comunes en los siglos XVI, XVII y XVIII, pero tam-
bin para asegurar que sus actividades fueran funcionales al regimen polti-
co vigente
13
.
El modelo jurisdiccional castellano no era, as pues, un orden de lega-
lidad y slo poda ofrecer a los litigantes una garanta moral. Aqu radica
justamente su razn de ser. Traducido al plano institucional, esto significa
que la sentencia no tiene vida propia: no es ms que un fallo, que no se ex-
plica a s mismo y depende en todo de sus jueces. De ah que stos, los jue-
ces, deban ser apartados del pleito (mediante la recusacin) o sancionados
e incluso removidos del oficio (en trmite de responsabilidad) si atentan
(con una conducta moralmente reprobable) contra la autoridad e imparcia-
lidad de la justicia
14
.
Jorge F. Malem Sea
384
11
Por todo vase, Ramn Lzaro de Dou y de Bassols, Instituciones de Derecho Pblico
General de Espaa con noticia del particular de Catalua y de las principales reglas de go-
bierno en cualquier Estado. Madrid: 1800. Se cita por Banchs Editor, Barcelona, 1975. T. II,
pp. 7 y ss.
12
Ejemplos citados por R. Kagan, ob. cit. p. 174.
13
En realidad no se trataba en esta poca de que los jueces no estuviesen sujetos a regla
alguna o que no hubiese una legislacin amplia sobre determinadas cuestiones, sino ms bien
que los jueces, dada la estructura que tena el ejercicio de su potestad jurisdiccional, dispon-
an de una amplsima discrecionalidad que fcilmente desembocaba en la ms completa arbi-
trariedad. Dadas las caractersticas del modelo, las normas jurdicas se volvan as juguetes
vistosos en manos de los jueces para emplear una frmula moderna propia de una concepcin
jurdica realista no moderada.
14
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit. p. 111-112.
En este contexto, pareciera que una condicin necesaria para que el juez
desarrollara su labor correctamente, esto es, fuera un buen juez desde un
punto de vista tcnico sera que el propio juez fuera una buena persona mo-
ral. Y no slo que lo fuera sino que lo pareciera. Dada la poca relevancia
que asuma el principio de legalidad, la apariencia de justicia material de las
decisiones jurisdiccionales cobraba una importancia radical para su legiti-
macin social y para la estabilidad del sistema. A partir de la ausencia de
motivacin de las sentencias, el nico espejo donde el ciudadano poda ver
reflejada esa justicia era precisamente la persona y el comportamiento del
juez. Una mala persona, munida de poderes discrecionales tan amplios pa-
ra decidir, no poda ser, tcnicamente, un buen juez, ni tan siquiera en las
apariencias
15
.
II
El juez que necesita fundar sus decisiones
El paso de un esquema jurisdiccional donde imperaba la prctica de dic-
tar sentencias carentes de fundamentacin a otro modelo opuesto que exige
que las sentencias estn motivadas tanto en sus aspectos normativos como
fcticos se desarroll, al menos en la experiencia espaola, de forma paula-
tina. El primer mbito jurdico donde se estableci el deber de fundamentar
las sentencias fue el mercantil, impuesto por el Cdigo de Comercio de
1829
16
.
Este deber de motivacin de las sentencias se instituy para hacer fren-
te a la necesidad de disciplinar la tarea de los jueces, a la lgica impuesta
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
385
15
Una cita de Jernimo Castillo de Bobadilla mencionada por Francisco Toms y Valien-
te puede ilustrar esta conclusin. Deca Castillo de Bobadilla que haba conocido a un juez que
tuvo oficios muy grandes en estos Reynos, que quando el delinquente confessava en el tor-
mento, yva muy ufano a su aposento, y dezia a su muger y familia, <carne tenemos>, como
pudiera dezir un tigre o leon, tomando o depedaando alguna presa ... porque he conocido
juezes, en especial algunos moos codiciosos de vanagloria, que trastuecan las palabras del de-
linquente, quando le toman confession, para hazerle culpado en el delito: y otros que inventan
modos y crueldades exquisitas de tormento; y puedolo afirmar como testigo; y acompaado
que fuy de un juez, que tenia por costumbre (y a su parecer no poco hazaosa) dar de cozes y
puadas al delinquente al tiempo que estaba ya desnudo para ponerle en el potro, mostrando-
se con el un Neron, y reprehendiendole yo de aquella inhumanidad y rigor no escrito, me di-
xo, que lo hazia porque con aquellas cozes y puadas ponia terror al preso y le induzia a que
confessasse lo que le preguntava; invencion del diablo: y assi le vi despues perdido y menos-
preciado. Cf., Francisco Toms y Valiente, ob. cit. p. 225. Claramente en estos casos, los jue-
ces cuyas prcticas morales eran reprobables incluso de acuerdo a los cnones de la moral po-
sitiva vigente en la poca no cumplan adecuadamente, ni podan hacerlo, con sus funciones.
16
Cf. Manuel Ortells Ramos, Origen histrico del deber de motivar las sentencias, Re-
vista de Derecho Procesal Iberoamericana, n 4, 1977, p. 908. En el mbito penal, el deber de
motivar las sentencias data de 1848, en el mbito civil de 1853 y con carcter general a partir
de la LOPJ de 1870.
por la construccin de un nuevo Estado y no en virtud de una supuesta ga-
ranta de los derechos de los ciudadanos. Haba que limitar la discreciona-
lidad y el arbitrio judicial y obligar a los jueces a aplicar efectivamente el
nuevo derecho legislado por las autoridades liberales. El respeto por el prin-
cipio de legalidad apareca as como una necesidad impuesta por el nuevo
Estado liberal que, aceptando la triparticin de poderes, sita al parlamento
en un plano superior al de la figura del juez y a la ley sobre las sentencias.
Un camino apropiado para ello era compelerles a dar razones de sus deci-
siones. Para que pudiera constatarse la aplicacin del nuevo Cdigo, la
fundamentacin era, si no imprescindible, muy conveniente. Mantener la
prohibicin de la misma hubiera favorecido que las sentencias hubieran
continuado basndose, en realidad en las antiguas Ordenanzas
17
. Por ello
tienen razn, C. Garriga y M. Lorente al afirmar que, la obligacin de fun-
damentar legalmente las decisiones judiciales fue una consecuencia y no un
presupuesto de la reorganizacin del aparato de justicia
18
.
A partir de este momento la justicia ha de ser entendida como la aplica-
cin de la ley, sin importar cules sean los estados mentales o sicolgicos
de quienes la aplican. Al sistema jurdico ya no le interesan los procesos
personales por los cuales el juez llega a tomar una decisin, sino su capaci-
dad para expresar las normas que democrticamente la sociedad se ha dado.
La ley aparece as como la expresin de la voluntad popular, una expresin
a la que el juez debe sometimiento
19
.
Cuando el derecho impone que los jueces deben resolver conforme a un
sistema de fuentes est estableciendo entonces que la premisa normativa ge-
neral que ha de ser utilizada en el razonamiento judicial ha de provenir o ser
identificada precisamente por esas fuentes de creacin jurdica y no aten-
diendo a la tica privada del juez. Justificar o fundar una sentencia en dere-
cho y en los hechos es construir un razonamiento lgicamente vlido don-
de una premisa hace referencia a una norma jurdica general, otra a consi-
deraciones empricas que deben aparecer lo suficientemente acreditadas en
los hechos probados y donde la conclusin es la decisin o fallo. Obvia-
mente, puede haber adems premisas analticas o definicionales
20
. Por esa
razn, como sostiene Luigi Ferrajoli, la motivacin permite la fundamen-
Jorge F. Malem Sea
386
17
Ibidem, p. 909.
18
Cf. C. Garriga y M. Lorente, ob. cit. p. 132.
19
Cf. Eduardo Garca de Enterra, La democracia y el lugar de la ley, en Eduardo Gar-
ca de Enterra y Aurelio Menndez Menndez, El derecho, la ley y el juez. Dos estudios. Ma-
drid: Civitas, 1997, pp. 51 y ss.
20
C., Eugenio Bulygin, Sentencia judicial y creacin de derecho, en Carlos Alchourrn
y Eugenio Bulygin, Anlisis lgico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales,
1991, p.356.
tacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley
o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o in-
suficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre
conviccin y pruebas
21
.
La justificacin de las sentencias depende ahora s tanto del contenido
de su fallo como de la motivacin en ellas expuesta, siendo completamente
irrelevante al respecto la moral privada de la autoridad que las dicta. En con-
sonancia con esta idea, las normas que se adoptan a partir de esta poca
acerca de las aptitudes morales y de los comportamientos sociales exigibles
a los jueces comienzan a ser ms laxas. No se requiere ya que los jueces se-
an temerosos de Dios, aunque como funcionarios de un Estado que adopta
la religin catlica les est vedado pertenecer a cualquier otra.
Se mantiene la exigencia de que los jueces sean de una reputacin in-
maculada o ser poseedores de un buen concepto pblico y, por lo tanto, son
sancionadas conductas como la incontinencia pblica, la embriaguez repe-
tida o la inmoralidad escandalosa. As, en la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial de 1870 se establece como causal de destitucin que los jueces tuvie-
ran vicios vergonzosos, que hubiesen ejecutado actos que los hagan desme-
recedores del concepto pblico o cuando por su conducta viciosa o su com-
portamiento poco honroso no sean dignos de ejercer funciones pblicas
22
.
Pero en un mbito donde los jueces deben fundar sus decisiones los facto-
res morales sufren un progresivo declinar mientras son sustituidos por la
preeminencia paulatina en las leyes de elementos tcnicos cada vez ms
complejos y abundantes, sin que ello suponga la desaparicin radical de tr-
minos como ardiente amor a la justicia de los jueces, su pureza sin man-
cha o su celo no interrumpido, que quedan en los textos ms como ele-
mentos retricos que como requerimientos reales
23
.
Esta paulatina des-moralizacin de las propiedades personales exigi-
das a la persona del juez concluye en Espaa con la promulgacin de la Ley
Orgnica del Poder Judicial de 1985. En ella, entre las causales sanciona-
doras que se preveen desde un punto de vista disciplinario no se observa
ninguna referencia a la tica privada de los jueces. Es ms, en general se ad-
mite que la ideologa personal o las convicciones morales, religiosas o po-
lticas de un juez no constituyen una causa justificada de abstencin o de re-
cusacin. El juez no tiene porqu ocultar u omitir manifestar su ideologa o
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
387
21
Cf. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn. Versin castellana: Perfecto Andrs Ibaez y otros.
Madrid: Editorial Trotta, 4 edicin, 2000, p. 623.
22
Cf. Piedad Gonzlez Granda, Independencia del juez y control de su actividad. Valen-
cia: Tirant lo Blanc, 1993, p. 189.
23
Cf. Juan Sainz Guerra, La administracin de justicia en Espaa (1810-1870). Madrid:
Eudema, 1992, p. 275.
sus preferencias polticas en foros adecuados; por ejemplo, en publicacio-
nes de reflexin terica de poltica general, de sociologa o de anlisis filo-
sfico. El juez no es ya, ni debe serlo, un ciudadano asptico, encerrado en
una botella de cristal, aislado de cualquier consideracin social.
Y, en principio, tampoco le estara vedado a los jueces realizar ciertos
comportamientos en su vida privada que no sean exigibles al resto de los
ciudadanos o funcionarios pblicos, ya que en un Estado democrtico y so-
cial, la constitucin prohibe la discriminacin en virtud de las preferencias
sexuales recurdese la prohibicin de vicios vergonzosos, sociales o de
opinin.
En un contexto donde los jueces deben dar las razones que fundamen-
tan las sentencias, los atributos personales de carcter moral que puedan o
no tener o la realizacin de actos que afectan exclusivamente a sus respec-
tivas vidas privadas carecen de relevancia prctica o institucional.
Desde el punto de vista tcnico, entonces, no sera verdad que para ser
un buen juez es necesario ser ante todo una buena persona a despecho de su
dominio del derecho; bastara por el contrario que conociera adecuadamen-
te la tcnica jurdica para saber identificar las normas jurdicas que regulan
el caso a decidir y para ofrecer una ajustada presentacin de las cuestiones
empricas en los hechos probados sin que sea necesario para ello que sea un
dechado de virtudes ticas y sociales. Una mala persona podra llegar a ser,
en ese sentido, un buen juez.
III
Que una mala persona pueda ser un buen juez en un contexto donde los
jueces tienen que fundar en derecho sus sentencias no es, sin embargo, una
conclusin fcilmente aceptada por todos. Y consecuentemente con ello, va-
rias son las razones que se esgrimen para rechazar que en la seleccin de los
jueces se tomen en consideracin nicamente aspectos tcnico-jurdicos, o
que no puedan ser impuestas sanciones a aquellos jueces y magistrados que
no guardan una compostura aceptable en su vida privada. De hecho, se sue-
le afirmar que no es suficiente que los jueces sean independientes, impar-
ciales, competentes y honorables, sino que a igual que la mujer del Csar
as deben parecerlo. La apariencia de justicia de las decisiones judiciales es
importante se aduce para generar confianza en el justiciable, para contri-
buir de ese modo a la estabilidad del sistema jurdico y poltico. Se suele de-
cir igualmente que una persona mala en su vida privada traslada sus eva-
luaciones a su vida profesional y lo que es tal vez ms importante, al inter-
pretar el derecho, se aduce, el juez deja su impronta personal y sus ms n-
timas convicciones morales, polticas y sociales en los estados de cosas in-
terpretados, sean stos enunciados legislativos o cuestiones empricas. Una
Jorge F. Malem Sea
388
mala persona colapsara, en definitiva, en un mal juez. Pero veamos de cer-
ca estos argumentos.
Un primer argumento que se opone a la idea de que una mala persona
pueda ser un buen juez y que, en consecuencia, debe guardar una compos-
tura moralmente no reida con las valoraciones sociales, es que los jueces
no solo deben ser independientes, imparciales, competentes y honorables,
sino que tambin as deben parecerlo a los ojos del pblico. Segn esta te-
sis, pareciera que la confianza de la opinin pblica en la justicia descansa-
ra tambin en la compostura de los jueces y, por ese motivo, se les exige una
carga mayor en su comportamiento privado que no sera exigible a un ciu-
dadano comn. Por esa razn, los jueces no nicamente deberan evitar un
comportamiento impropio, sino que deberan evitar al mismo tiempo toda
apariencia de incorreccin; esto es, toda apariencia de que realizan o se ven
comprometidos en comportamientos o situaciones sociales impropias
24
.
La nocin de comportamientos impropios o de situaciones sociales
impropias es sumamente vaga. Obviamente, es una nocin que depende
del contenido de normas morales y sociales y, por lo tanto, es doblemente
parasitaria de la tica y del contexto poltico-social vigente. Lo que se con-
sidera impropio en un lugar o en un momento determinado puede no serlo
en otro lugar o en una poca diferente. Por ese motivo, es conveniente dar
algunos ejemplos que podran ser reputados en nuestras sociedades como
impropios. Estos no tienen un carcter exhaustivo y se utilizarn slo con
fines pedaggicos. En todos estos casos se supondr de que se trata de jue-
ces que cumplen con los criterios estndares de la profesin; esto es, llevan
su despacho actualizado, sus sentencias no son casadas o revocadas en un
nmero mayor que el de sus colegas, conocen el derecho suficientemente y
los abogados no tienen demasiadas quejas acerca de los expedientes que les
toca decidir. Lo nico que diferencia a estos jueces de sus colegas es su vi-
da privada.
1. El caso del juez irascible. Supongamos un juez que todos los domin-
gos, cuando juega el equipo de ftbol de cuyo club es socio se pasea detrs
de las porteras sujetndose a la alambrada que separa el campo de juego de
la tribuna y profiere gritos no nicamente de aliento a los jugadores de su
club sino tambin de menosprecio, con iracundia y hasta en un tono agresi-
vo hacia los contrarios. En el campo de ftbol, el comportamiento de este
juez no se diferenciara demasiado de las acciones de los energmenos que
muchas veces aparecen en los estadios. Podra ste ser un buen juez? Pie-
ro Calamandrei dira que no. Si yo fuera sostiene un asiduo concurren-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
389
24
Cf. Joe Riley, Ethical Obligations of Judges, Memphis State University Law Review,
vol 23, 1993, p. 509.
te a los partidos de ftbol y entre el pblico gesticulante reconociera a un
magistrado de apelacin que agitaba frenticamente los brazos y sostena a
voz de cuello que el rbitro se haba vendido, cmo podra al da siguien-
te, al discutir una causa ante l, seguir teniendo confianza en su serenidad y
en su equilibrio?
25
. Ser fantico en el ftbol, en otro deporte o en cualquier
otro mbito de la vida, no podra ser compatible, debido a las apariencias de
parcialidad que genera, con la prctica profesional de un buen juez.
2. El caso del juez de vida sexual no estrictamente ortodoxa. Uno de los
aspectos de la vida personal que est sometido a un escrutinio especial en
nuestras sociedades es el sexual. La sociedad establece parmetros de com-
portamientos sexuales de normalidad y anormalidad bastantes defini-
dos, aunque sean arbitrarios. La violacin de esos parmetros es considera-
da siempre un ejemplo de comportamiento impropio. Veamos algunos ca-
sos perifricos.
2.1. La jueza y la bailanta. Supngase una jueza de alrededor de 45 aos
de edad, divorciada, y que decide acudir todos los viernes y sbados a la no-
che a una sala de fiestas las populares bailantas. En este establecimiento
danza hasta altas horas de la madrugada junto a personas ms jvenes al rit-
mo de msica tropical, como la lambada. El movimiento y el contacto fsi-
co en este tipo de bailes es tan conocido como manifiesto y la jueza, que se
prodiga generosamente en el baile, lo hace, obviamente, en pblico. Tam-
bin paga las copas que consume tanto ella como las de sus jvenes acom-
paantes, y dado el crdito que tiene en el establecimiento en virtud de su
cargo de juez, el propietario de la bailanta suele ir a cobrar las deudas con-
tradas al juzgado que la jueza paga de su propio peculio sin problemas.
2.2. El juez homosexual. Supongamos ahora que un juez homosexual,
tambin de edad madura, lleva una vida sexual activa y no recatada. Sus
ocasionales compaeros suelen ser bastantes ms jvenes y sus acerca-
mientos amorosos a las personas con las cuales desea mantener relaciones
sexuales son constantes, y las realiza a despecho del lugar donde se en-
cuentre. Son acercamientos notorios pero que no transgreden groseramente
la lnea del respeto.
2.3. El juez adltero y el juez que se relaciona con prostitutas. En am-
bos casos, las prcticas de estos jueces no constituyen delito alguno y stos
las realizan de forma pblica y notoria. En el primer supuesto, son constan-
tes y pblicas las rias y las recriminaciones con su cnyuge. En alguna que
otra ocasin el juez ha sido encontrado manteniendo relaciones sexuales
dentro de su automvil en un aparcamiento pblico con una mujer que no
era su esposa. En el segundo, el juez entra y sale de su domicilio a altas ho-
Jorge F. Malem Sea
390
25
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit. p. 302.
ras de la noche y aunque los escndalos rara vez se producen, los vecinos
son conscientes del tipo de trfico sexual que all tiene lugar. El juez tiene
la costumbre tambin de contratar prostitutas y llevar cintas de videos por-
nogrficos a las fiestas de sus amigos
26
. Podran estos jueces ser buenos
jueces en el fuero de familia?
Hay quin podra pensar que estos ejemplos, y otros similares que po-
dran multiplicarse, de jueces que llevan una vida sexual en el lmite de la
ortodoxia son simplemente ejercicios acadmicos sin ninguna sustancia
prctica. Pero ello no es as si se observa la legislacin y la jurisprudencia
comparada. Tanto los Tribunales Supremos de Ohio como de Florida, en los
Estados Unidos, sancionaron disciplinariamente a jueces que se encontra-
ban en circunstancias similares a las descriptas
27
. El modelo de juez de es-
tos Tribunales Supremos supone entonces que aquellos que cometen accio-
nes impropias, incorrectas, inadecuadas o malas incluso las pocas ortodo-
xas desde el punto de vista de la moral social que rige las relaciones se-
xuales no pueden ser en definitiva buenos jueces.
3. El caso del juez jugador y del juez que administra mal su patrimonio.
El primer caso se trata de un juez aficionado a los juegos de azar. No ni-
camente asiste con regularidad a los casinos de la ciudad en la que ejerce la
potestad jurisdiccional sino que concurre frecuentemente al hipdromo y a
las partidas de poker organizadas en los clubs privados. En diversas ocasio-
nes se vio obligado a pedir prstamos para hacer frente a las deudas de jue-
go contradas, prstamos que posteriormente pag en tiempo y forma, y
aunque muchas de estas actividades ldicas se desarrollan en horas de la no-
che, no llega tarde a su trabajo y cumple con los horarios de despacho que
le corresponde. En el segundo de estos supuestos, el juez tiene que afrontar
deudas no provinientes del juego sino de comportamientos econmicos
errticos y pintorescos. Gasta gran parte de su sueldo en ropa, para s y su
familia, ofrece costosas cenas a sus invitados y en general participa de una
vida social cuyos costes no puede mantener. Por ese motivo, en diversas
oportunidades, sus acreedores han embargado su sueldo, pero el juez termi-
naba cancelando todas las deudas no sin apuros y dificultades econmicas.
En algunas legislaciones, como la argentina, existe ya la prohibicin de
que el juez participe en juegos de azar o concurra a lugares destinados a esas
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
391
26
El caso del juez que es avistado practicando sexo en su automovil y el de aqul que lle-
vaba material pornogrfico y prostitutas a fiestas pueden consultarse en Robert Martineau,
Disciplining Judges for Nonofficial Conduct: A Survey and Critique of the Law, University
of Baltimore Law Review, vol 10, n 2, 1981, p. 239.
27
Cf. Steven Lubet, Judicial Ethics and Private Lives, Northwestern University Law Re-
view, vol 79, n 5 y 6, 1985, p. 993.
actividades
28
. Los jueces no pueden ir a casinos o hipdromos aun cuando
no realicen apuesta alguna. Tales restricciones obedecen al menos a dos ra-
zones aparentes. La primera, es de naturaleza prudencial, un juez endeuda-
do puede llegar a ser fcilmente corrompible por medio de la extorsin. La
segunda, afecta a la apariencia de honorabilidad, una persona que juega per-
manentemente da la imagen de una persona sometida a una prctica vicio-
sa. Respecto al juez al que se le embargan los sueldos se suele aducir en
su contra que quien no puede administrar bien su patrimonio no est en con-
diciones de administrar el de los dems, y menos de administrar justicia.
Tampoco aqu pareciera que la figura de un buen juez sea compatible con la
de una persona que practica juegos de azar o que se endeuda sistemtica-
mente.
4. El caso del juez y las amistades peligrosas. Las relaciones y vincula-
ciones sociales de los jueces siempre han estado sometidas a un control es-
pecial, y no son pocas las sanciones que se les impusieron o imponen por
mantener una vinculacin social con determinado tipo de personas o por
pertenecer a determinada clase de asociaciones. Vinculado a ello, se pueden
examinar diversas hiptesis. Analicemos algunas de ellas.
4.1. Supongamos que un juez se reune usualmente con delincuentes ha-
bituales, con reconocidos hombres dedicados al narcotrfico o con jefes de
mafias de distinto tenor. Su conexin con esta gente le viene de lejos, jun-
tos han estudiado o participado en equipos deportivos y desde la juventud
tienen la costumbre de cenar todos los jueves en el restaurante de uno de
ellos. El juez no participa de las actividades delictivas de sus amigos, no re-
cibe regalos de ellos y paga sus cenas como cualquier otro, pero est afec-
tivamente unido a ellos por las razones antes dichas. Que estas amistades de
los jueces no son aceptables lo indica el hecho de que en ocasiones, en los
Estados Unidos, se han impuesto sanciones disciplinarias a jueces por el
mero hecho de mantener una vinculacin estrecha e ntima con delincuen-
tes
29
. Las apariencias juegan aqu un papel central.
4.2. El juez que pertenece a asociaciones racistas, antidemocrticas o
anticonstitucionales. En esta hiptesis los amigos del juez son personas de
reconocida militancia xenfoba, ultraderechistas cuyo ideario poltico pro-
hibe los matrimonios mixtos desde un punto de vista racial o religioso y cu-
yos eslganes son eptetos malsonantes hacia las comunidades negras, jud-
as o suramericanas. Obviamente, este ideario rechaza la democracia como
forma de gobierno y supone la subordinacin del poder poltico a ciertos
Jorge F. Malem Sea
392
28
Cf. Roberto Dromi, Los jueces. Es la justicia un tercio del poder? Buenos Aires: Edi-
ciones Ciudad Argentina, 1992, p. 60.
29
Cf. Steven Lubet, ob. cit. pp. 996-997.
sectores religiosos. Estas personas se organizan en clubs, concertan veladas
artsticas de dudoso gusto y se manifiestan en las calles. El juez de marras
pertenece a estas asociaciones y asiste regularmente a las presentaciones de
libros, conciertos o acontecimientos de marcado contenido racista y antide-
mocrtico.
En todas estas asociaciones se les exige a sus miembros como una de las
condiciones de membreca que realicen un voto de obediencia a los postu-
lados de la organizacin y que antepongan este voto frente a cualquier otra
obligacin contractual, jurdica o moral. Podra una persona de este perfil
ser un buen juez?
Pareciera que no. El juez no podra honrar su voto de obediencia a la
asociacin a la cual pertenece y al mismo tiempo honrar a la Constitucin.
Adems, su imparcialidad habra quedado definitivamente afectada, ya que
casi cualquier pleito puede remitir, directa o indirectamente, a postulados
constitucionales, cuya negacin sesgara claramente los resultados del pro-
ceso. Y, por ltimo, porque la apariencia de parcialidad se mostrara con to-
da su fuerza. La administracin de la justicia dice el Tribunal Supremo de
California en uno de sus fallos se ve perjudicada por la percepcin de ses-
gos racistas, se trasladen o no a los fallos y rdenes de los tribunales
30
.
4.3. Un caso distinto al anterior en muchos aspectos, pero que no evita
la percepcin de parcialidad en el ejercicio jurisdiccional es la del juez que
pertenece a una asociacin que se dedica a realizar actos de caridad, a cum-
plir funciones sociales benficas como la Cruz Roja o que opera en defen-
sa de los derechos humanos como Amnisty International. La diferencia con
el caso precedente es manifiesta. Es, fundamentalmente, de carcter ideol-
gico, ya que aqu los postulados de estas asociaciones son perfectamente
compatibles con los principios constitucionales. Al poner en prctica los
principios de la asociacin el juez ejecuta al mismo tiempo mandatos o per-
misiones constitucionales. Por ello no es de extraar de que si la figura del
juez queda afectada en un caso concreto funcione el apartamiento volunta-
rio o la recusacin. Sera suficiente aqu que al juez le estuviera vedado ocu-
par posiciones directivas o realizar ciertas acciones, como hacer campaas
pidiendo contribuciones econmicas, por ejemplo.
5. El caso del juez estrafalario. Supngase ahora que se trata de un juez
que tiene un sentido particular de la moda y gustos estticos no comparti-
dos por la mayora de la poblacin en la que ejerce su profesin. Su cabe-
llo, teido de amarillo, est modelado en forma de melena que acaba con
una coleta que le llega ms abajo de sus hombros. Adornan su oreja dere-
cha una media docena de aretes y por su ceja izquierda sobresalen dos alfi-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
393
30
Cf. Steven Lubet, ob. cit. p. 998.
leres que acaban en una imitacin de brillantes. Llega todas las maanas a
su despacho vestido con jeans y zapatillas, y aunque en las audiencias lleva
la toga, tal como es preceptivo, suele llevar pintadas algunas uas de su ma-
no derecha de color fucsia. Sera considerado un buen juez? Piero Cala-
mandrei dira que no. En su opinin, en los jueces, aun en la vida privada,
se reprochan como indignas de la seriedad de sus funciones, ciertas peque-
as debilidades o ciertas inocentes distracciones que se perdonan o hasta se
miran con simpata en otras personas ... [una] sensacin de desaliento se
apoder de m una vez, cuando al hablar de cerca ... con el presidente de una
Corte penal ante el que tena que discutir momentos despus un recurso no-
t, en los irisados reflejos de su cabellera untada con pomada, que se tea
el cabello. Ay! Ay! Cmo puede ser investigador escrupuloso de la ver-
dad en los asuntos ajenos, el que la adultera en s mismo hasta en el color
de los cuatro pelos que todava le quedan?
31
No pareciera pues que una per-
sona estrafalaria pudiera llegar a ser un buen juez.
En todos estos casos, la apariencia de justicia juega un papel fundamen-
tal. No basta, parece ser, que la decisin de los jueces sea justa o conforme
a derecho, sino que as tambin debe parecerla. Una apariencia de impro-
piedad afectara de tal manera la creencia de la poblacin en el aparato ju-
dicial que tendra un efecto desestabilizador de incalculables consecuencias
negativas para el rgimen poltico y jurdico vigente. Hay que recordar aqu
el conocido teorema de Thomas en el sentido de que si una accin se vive
como real, sus consecuencias terminarn siendo reales. Si los ciudadanos
consideran que el juez acta torticeramente, se comportarn respecto de l
como si efectivamente as lo hiciera.
Una segunda lnea argumental que se esgrime en contra de la afirmacin
de que una mala persona puede ser un buen juez es que un juez que se com-
porta incorrectamente en su vida privada tambin lo hace en la vida pbli-
ca o en el ejercicio de su profesin, ya que no podra mantener durante mu-
cho tiempo una vida dividida, esquizofrnica y, por lo tanto, ms pronto o
ms tarde su faceta inmoral terminara por imponerse tambin en su ejerci-
cio de la potestad jurisdiccional. Un juez que no obedeciera la ley como ciu-
dadano, por ejemplo, estara sicolgicamente impedido de hacerla obedecer
a otras personas. Un juez acostumbrado a violar las normas de trnsito dif-
cilmente se aduce sancionara adecuadamente a quienes violaran el cdi-
go de circulacin. Adems, si un condenado o quien haya perdido un juicio
observa que el comportamiento del juez es exactamente igual al hecho que
motiva la sentencia que le es adversa descreer de la justicia, no se sentir
vinculada a ella y el mensaje reprobatorio contenido en el fallo perder su
Jorge F. Malem Sea
394
31
Cf. Piero Calamandrei, ob. cit. p. 302.
fuerza motivante desde un punto de vista pragmtico. Un juez que no reali-
ce los aportes jubilatorios a su empleada domstica difcilmente, se arguye,
llegado el caso, condenar a otra persona que est en su misma situacin a
realizar tales aportes obligatorios. La empleada domstica de autos, a su
vez, perder la fe en la justicia y no se sentir vinculada al sistema jurdico-
poltico. Y sta es, a todas luces, una situacin negativa que afecta a todos.
La situacin descripta puede ser ilustrada con un ejemplo suministrado
por Gerald Dworkin. Supongamos, dice G. Dworkin, que dos ladrones es-
tn cometiendo un robo y que el de ms edad le dice a su compaero que
aquello que est haciendo, robar, es incorrecto moral y jurdicamente. El la-
drn ms joven sorprendido al escuchar esa reprensin contesta a su com-
paero no slo que l est haciendo lo mismo, sino que es un ladrn habi-
tual con ms aos en esa profesin. Y que por ese motivo no tiene el dere-
cho a formularle esa crtica. A lo que el veterano ladrn responde que ese
dato es irrelevante, que el acto que el joven est llevando a cabo, robar, es-
t mal
32
.
La cuestin aqu, dice Dworkin, no es si la crtica formulada por el asal-
tante ms viejo a su joven compaero es por su contenido correcta segn al-
gn sistema de normas. La cuestin a dilucidar es si quien formula la crti-
ca, en ese contexto, est en posicin de hacerla. Ello es as, porque en el di-
logo moral, ambas partes, criticante y criticado, han de reconocerse mutua-
mente como agentes morales pertenecientes a una misma comunidad moral.
Este elemento es relevante debido a que, pragmticamente, las sanciones
morales operan de un modo efectivo slo cuando el sancionado siente que
se distancia de la persona que le ha criticado o de la comunidad moral a la
cual pertenece, y que l valora como legtima o merecedora de respeto. No
es suficiente pues, desde un punto de vista pragmtico, que la crtica sea co-
rrecta, es necesario que la crtica o la sancin produzca un sentimiento de
vergenza o de arrepentimiento en el criticado o reprendido. Si quien es
sancionado observa que su sancionador realiza los mismos actos por los
cuales se hace merecedor a la crtica, ese apartamiento, ese sentimiento de
prdida de pertenencia a la comunidad, esa vergenza o arrepentimiento tan
propia del fenmeno tico no se producir. Y la crtica moral habra perdi-
do parte de su fuerza motivante
33
.
Las consideraciones precedentes suponen, por lo tanto, la negacin de la
afirmacin que sostiene que incluso en un Estado democrtico de derecho
donde los jueces tienen la obligacin de fundar sus sentencias una mala per-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
395
32
Cf. Gerald Dworkin, Morally Speaking, en Edna Ullmann-Margalit (ed.) Reasoning
Practically. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 184.
33
Ibidem, p. 187.
sona puede ser un buen juez, ya que sus conductas como individuos des-
merecera la fuerza motivante de sus decisiones no solo frente al sujeto so-
bre los que recaen sin tambin sobre el resto de los ciudadanos. En todos los
casos analizados, y en otros que pudieran ofrecerse, hay que pensar que los
jueces realizan los actos descriptos de un modo usual, permanente, no de
forma excepcional o aislada y que, por lo tanto, tales conductas constituyen
o son indicativas de un rasgo de sus respectivos caracteres. Tales acciones
ejecutadas una nica vez o muy espordicamente tal vez no tengan la enti-
dad suficiente como para servir de referencia para nuestros propsitos; esto
es, saber si una mala persona puede ser un buen juez.
En los casos de jueces irascibles, de vida sexual no ortodoxa, de los que
frecuentan compaas peligrosas o del juez estrafalario, las razones que se
invocan para prohibirles conductas que a un ciudadano comn le estaran
claramente permitidas se debe a que tales conductas disminuyen, desde el
punto de vista social, el respeto hacia los rganos de justicia que el conjun-
to de la poblacin debe profesar en toda sociedad organizada, cualquiera sea
el rgimen poltico o judicial que adopte. En todos estos casos se asume ade-
ms que el comportamiento impropio de un juez es trasladable al conjunto
de la judicatura y que la percepcin de un caso particular genera o permite
generar una generalizacin respecto de todos los jueces. Es en virtud de es-
tas razones que hay que prohibir comportamientos impropios, aunque en
muchos de estos casos las sentencias que los jueces dictan no se vean afec-
tadas en su juridicidad. Basta que se afecte o pueda verse afecta la aparien-
cia de juridicidad. En este sentido, a los jueces se les exigira una actitud y
un comportamiento que va ms all del mero cumplimiento del derecho.
Pero esta conclusin no puede aceptarse sin algunas precisiones adi-
cionales. En primer lugar, porque no est muy claro cules son las accio-
nes que denotan las expresiones como comportamientos impropios, so-
bre todo en sociedades complejas donde coexisten diversos cdigos de mo-
ralidad positiva o estticos. Y cuando se indaga en la vida privada de las
personas para determinar cules son los defectos que padecen en sus res-
pectivos caracteres, se sabe cuando se comienza pero no cuando se acaba.
Esto conllevara una enorme discrecionalidad para sancionar conductas in-
especficas con la consiguiente indefensin de los miembros del aparato ju-
dicial. Esto obligara a ser cuidadosos en el diseo de la disciplina de la vi-
da privada de los jueces. Tan es as que muchos opinan que sera mejor de-
jarla a merced de un consenso gremial que no tiene por qu ser expreso;
esto es dejarla a la autorregulacin profesional. De hecho, esto es lo que
sucede. Segn Perfecto Andrs Ibaez, no puede desconocerse que el rol
judicial impone, en la forma en que tradicionalmente se le concibe, un plus
Jorge F. Malem Sea
396
de rigor y de autocontrol generalmente superior al que se da en el comn
de las personas ...
34
Pero a pesar de estas prevenciones y de las suficientes salvaguardas que
haya que tener para garantizar los derechos de los jueces en cuanto ciuda-
danos es verdad que se les debe exigir cierta contencin en sus acciones que
ofrezcan una imagen de ecuanimidad, objetividad e imparcialidad, ya que si
el justiciable tuviera la percepcin de que sus decisiones son sesgadas o tor-
ticeras el impacto que eso podra tener en la vida jurdica podra ser igual al
que tendra si realmente lo fueran.
Por otra parte, la afirmacin de que el reproche que lleva aparejada to-
da condena pierde fuerza motivante en casos como el del juez que realiza
las mismas acciones que luego sanciona en sus sentencias merece ser ana-
lizada con algn detenimiento. Tal vez Gerald Dworkin tenga razn acerca
de cmo funcionan pragmticamente las condenas morales. Tal vez tenga
razn en que un presupuesto de la eficacia de la crtica moral sea que quien
critica no est contaminado por los mismos actos que constituyen el objeto
de su recriminacin, pero desde una perspectiva jurdica las sentencias ope-
ran de una manera distinta. En primer lugar, porque juzgador y condenado
no tienen porqu participar, ni sentirse partcipes, de una misma comunidad
de intereses o de valores morales o de otro tipo, ni identificarse el uno con
el otro, ni que la reprimenda sea sentida como legtima por su destinatario,
tal como lo sealan quienes se han dedicado al anlisis de las subculturas
de la delincuencia. Pero, adems, el juez puede dictar una sentencia con-
forme a derecho sabiendo que es moralmente injusta, tal como lo muestra
el artculo 4.3 del Cdigo Penal que establece que los jueces o tribunales
pueden solicitar el indulto de una persona cuando de la rigurosa aplicacin
de la ley resulte penada una accin u omisin que, a juicio del juez o Tri-
bunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, aten-
diendo al mal causado por la infraccin y las circunstancias personales del
reo
35
. En ese sentido, ni tan siquiera el juez que en virtud de su profesin
dicta habitualmente sentencias debe identificarse a s mismo con cada uno
de los postulados del derecho vigente, le basta con identificar las normas
que servirn de fundamento legal a su sentencia por las fuentes sociales que
las produjeron. Pero esta identificacin no significa que aprueba o des-
aprueba esas normas. Nada de esquizofrenia hay en ello
36
. Y si esto es as,
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
397
34
Cf. Perfecto Andrs Ibaez, Justicia/Conflicto. Madrid: Tecnos, 1988, p. 262.
35
El propio G. Dworkin parecera aceptar que el mundo de la moral se diferencia en este
aspecto del mbito jurdico.
36
No analizar aqu la factibilidad del caso de un juez perfectamente hipcrita, esto es, de
aquel que tiene una moral privada muy marcada pero que en todas sus actuaciones pblicas actua
y decide las cuestiones que conoce de una manera incompatible con sus propias convicciones.
el argumento que exige absoluta coherencia moral entre las sentencias emi-
tidas por los jueces y los valores personales por ellos mantenidos pierde
gran parte de su plausibilidad
37
.
No obstante estas razones nada triviales, conviene recordar que las nor-
mas jurdicas en general y las sentencias en particular cumplen tambin una
funcin simblica de carcter ideolgico-moral en apoyo de los fines que
sustentan o promocionan, y no nicamente respecto del condenado sino
tambin respecto de toda la sociedad. Y que esta funcin se ve menoscaba-
da cuando la autoridad que la dicta es indigna, a los ojos del pblico, para
llevar a cabo esa accin. En ese sentido, parecera prudencial exigir al juez
un comportamiento apropiado; esto es, que al menos se abstenga de reali-
zar aquellas acciones que pudiera condenar.
El caso del juez que pertenece a asociaciones no democrticas o con po-
siciones anticonstitucionales es diferente. Aqu s existe una contradiccin
entre obedecer dos sistemas normativos cuyas conductas son pragmtica-
mente incompatibles; personas de ese tenor no deberan ser designadas
juez, y si ya lo fueran deberan ser expulsadas del poder judicial
38
.
Para aquellos casos, en cambio, donde un juez tenga una ideologa com-
patible con los valores de la constitucin pero ante un hecho concreto su jui-
cio pueda quedar sesgado, o dar la apariencia de ello, basta establecer un
sistema amplio de apartamiento o de recusacin. Segn Joan Pic y Junoy,
el inters moral o religioso, en supuestos excepcionales, puede ser de tal
trascendencia para el juzgador que ponga en duda su objetividad, por lo que
adquiere sentido su sustitucin. As, podemos pensar en el caso del juez que
perteneciendo activamente a una asociacin religiosa debe resolver una
controversia que, atendiendo en conciencia a los postulados de su creencia,
ha de resolverla inexorablemente de una determinada manera ... Al respec-
to, podemos citar el caso de un juez de Mlaga, cuyas creencias religiosas
contrarias al aborto eran conocidas, que fue recusado por el abogado de un
imputado por delito de aborto al amparo del inters indirecto del juez en la
causa. Este acept el motivo y fue separado del asunto...
39
Pero, adems,
Jorge F. Malem Sea
398
37
Tal vez esta conclusin pueda ser analizada como una cuestin de grados, que vale para
la generalidad de los casos o para casos no excepcionalmente apremiantes. Dificilmente un juez
que aborrezca la pena de muerte dicte repetidamente sentencias condenatorias en ese sentido.
38
Es el caso de los jueces designados por dictaduras militares horrendas cuyas prcticas
violan todos los derechos humanos y que exigen obediencia a sus postulados. Mientras se man-
tiene el rgimen tirnico, estos jueces suelen rechazar todas las solicitudes de amparo o de ha-
beas corpus. Luego en las transiciones a la democracia son mantenidos en su cargo y no sue-
le ser infrecuente que esos mismos jueces se constituyan en un fuerte obstculo para la com-
pleta democratizacin del pas. Para un caso como el de los jueces chilenos puede consultar-
se: Alejandra Matas, El libro negro de la justicia chilena. Barcelona: Editorial Planeta, 2000.
39
Cf. Joan Pic y Junoy, La imparcialidad judicial y sus garantas: la abstencin y recu-
sacin. Barcelona, J.Bosch, 1998, p.
difcilmente se podra calificar a una persona que mantiene posiciones en
favor de los derechos humanos como que es una mala persona.
Ahora bien, para tratar de responder a la pregunta de si una mala perso-
na puede llegar a ser tcnicamente un buen juez en un sistema donde impe-
ra la obligatoriedad de fundar las sentencias en derecho, esto es, en un sis-
tema donde el juez tiene que decidir conforme a un sistema de fuentes pre-
establecido como la ley, la costumbre o los principios generales del dere-
cho, hay que considerar un ltimo argumento. El que indefectiblemente una
mala persona trasladar sus convicciones personales a su actuacin profe-
sional. Los jueces no pueden aplicar el derecho se sostiene sin interpre-
tarlo previamente, y la interpretacin es una actividad no solamente des-
criptiva de las normas dictadas por los legisladores sino tambin creativa su-
jeta a las veleidades ideolgicas en un sentido amplio del interprete
40
. Se-
gn estas tesis, para cumplir tcnicamente de manera impecable la funcin
de juez se habra que tener ciertos caracteres personales, cierta ideologa y
cierta moral como condiciones necesarias para ello aunque obviamente no
suficientes
41
, ya que habra una conexin necesaria entre la resolucin de
al menos algunos casos judiciales y la moral privada del juez. El juez no po-
dra dejar de proyectar, en definitiva, en cada una de este tipo de sentencias
sus propias valoraciones personales. Esta especie de vertido de moralidad
que lleva a cabo el juez en sus decisiones se vera favorecida en modo di-
verso en el siguiente listado no exhaustivo de situaciones:
a. En ocasiones, el ordenamiento jurdico permite, o incluso exige, que
el juez decida en una controversia de acuerdo a sus propios criterios valo-
rativos sin sujetarse a restriccin jurdica alguna. La discrecionalidad que
aqu se observa en el juzgador es absoluta. Es el caso en el que el juez de-
be decidir en equidad.
b. En otras ocasiones, el juez puede tomar una decisin entre un abani-
co de posibilidades. Cumple con la obligacin de decidir conforme a dere-
cho escogiendo cualquiera de las alternativas, como cuando puede imponer
una pena de entre 8 y 25 aos por la comisin de un determinado delito.
Aqu la imposicin de la pena efectiva ser ms o menos severa de acuer-
do, entre otras cosas, al peculiar entendimiento del juzgador.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
399
40
Aqu utilizo el trmino interpretar ambiguamente, para describir las normas que los
legisladores dictan en los casos que ello sea posible (cuando la formulacin legislativa tiene
solo un significado posible) y para asignar un significado a esa formulacin de entre varios po-
sibles.
41
Un anlisis acerca de si se requiere que las personas que ocupan o se postulan para ocu-
par cargos electos han de tener determinados rasgos personales como condicin necesaria pa-
ra desarrollar con plenitud su funcin puede verse en: Frederick Schauer, Can Public Figures
Have Privates Lives?, Social Philosophy and Policy, vol 17, n 2, 2000, pp. 293 y ss.
c. En otros casos, el legislador utiliza trminos tan generales como mo-
rigeracin o expresiones tan vagas como buen padre de familia, que el
juez se ve obligado a acudir a conceptos metajurdicos extrados de su pro-
pio mundo de la cultura y de su particular experiencia
42
para definirlos y
hacerlos operativos al momento de resolver una controversia.
d. Hay cuestiones adems que no pueden resolverse sin tener una teora
moral completa o, al menos, bien desarrollada. Difcilmente se puede de-
terminar el significado que tiene la expresin tratos inhumanos y degra-
dantes sin hacer referencia a elementos tan importantes para la teora y la
prctica moral como la dignidad o la autonoma de la persona
43
.
e. Por otro lado, el orden jurdico autoriza al juez, a veces, a dictar nor-
mas generales para resolver una laguna normativa que le permita solucionar
un caso apelando a procedimientos como el de analoga que, al no ser ex-
clusivamente de carcter lgico, involucran necesariamente cierta dosis de
valoracin
44
.
f. Adems, los jueces tambin dictan normas en aquellas ocasiones en
las que afirman la existencia de una laguna axiolgica negndose con ello a
aplicar la solucin que el legislador haba previsto para ese caso. Que se
sostenga la existencia de este tipo de lagunas depende por entero de la va-
loracin que haga el juzgador del supuesto de hecho y del entramado nor-
mativo. El apartamiento por parte del juez del mandato legislativo es aqu
manifiesto y la creacin normativa que lleva a cabo indudable
45
.
Pero el derrame moral e ideolgico que el juez realiza en su actividad de
juzgar no queda reducido al mbito de la interpretacin normativa, tambin
se manifiesta en lo relativo a la evaluacin de la prueba de los hechos que
van a constituir los fundamentos fcticos con que deben construir sus sen-
tencias
46
. En efecto, cuando el juez evala la credibilidad de un medio de
Jorge F. Malem Sea
400
42
Cf. Perfecto Andrs Ibaez, ob. cit. p. 253.
43
He tomado prestado este ejemplo de una discusin mantenida con Jos Juan Moreso en
la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.
44
Cf. Eugenio Bulygin, ob. cit. pp. 361 y ss. Esto no significa que el juez realice una ac-
tividad creadora de derecho en el mismo sentido que lo hace un legislador. Como el propio
Bulygin se encarga de subrayar, no se trata de una creacin ex nihilo. La creacin judicial de
normas generales por analoga es una creacin a partir de otras normas y en ese aspecto difie-
re muy sustancialmente de la creacin legislativa, hasta el punto de que parece equvoco usar
el mismo vocablo creacin para designar dos actividades tan distintas. (p. 362)
45
Para un anlisis en detalle del problema de las lagunas axiolgicas, vase Carlos Al-
chourrn y Eugenio Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y socia-
les. Buenos Aires: Astrea, 1974, especialmente pp. 145 y ss.
46
Se distingue aqu claramente entre los fundamentos de las sentencias normativos y fc-
ticos a los efectos expositivos. Sin embargo, esa distincin no es radical como bien seala
Francisco Ezquiaga Ganuzas, Iura Novit Curia y aplicacin judicial del derecho.Valladolid:
Lex Nova, 2000, especialmente pp. 70 y ss.
prueba o la atendibilidad de una prueba lo hace desde la perspectiva de la
sana crtica, y este criterio reenva necesariamente a ciertas valoraciones
personales del juez.
De hecho, las partes en el proceso introducen informacin acerca de los
datos fcticos que consideran relevante para mejor apoyar sus pretensiones
y sobre los cuales el juez deber decidir. Buena parte de esa informacin es,
sin embargo, redundante, irrelevante y hasta manifiestamente contradicto-
ria. Por otra parte, el juez tiene prohibido conocer sobre los hechos del liti-
gio y mencionarlos en sus decisiones por medios diferentes a los procesal-
mente admitidos. El juez se ve obligado a bucear, en consecuencia, entre esa
maraa de datos para formular un enunciado acerca de un acontecimiento
histrico con pretensiones de verdad. Pero la apreciacin de la prueba es
una actividad compleja sujeta a ciertos criterios, no siempre nicos, ni ex-
plcitos, ni claros, ni jerarquizados: la apreciacin de la prueba se halla li-
brada a la experiencia del juzgador ...
47
Si esto es as, pareciera que ciertas valoraciones personales son tambin
inescindibles de la evaluacin de las pruebas en el proceso. Como se ha
puesto de manifiesto repetidamente respecto de la aplicacin del derecho
penal sexual, la ideologa de un juez juega un papel relevante en la presen-
tacin de los hechos que considera probados
48
.
Finalmente, aunque no menos importante, se ha advertido, con la cons-
titucionalizacin de las llamadas libertades bsicas y derechos fundamenta-
les del hombre un aumento y potenciacin de las valoraciones con las cua-
les el juez imprime sus sentencias, ya que estos conceptos no nicamente
son vagos y ambiguos, sino tambin dependientes de una concepcin de lo
bueno o de lo correcto.
Llegados a este punto, si se admitiera que existe una ntima conexin en-
tre valoraciones morales, polticas o sociales e interpretacin y aplicacin
del derecho, al menos para cierto tipo de controversias jurdicas, resultara
que el juez al decidir estara adscribiendo derechos y obligaciones segn su
particular concepcin de lo bueno o de lo correcto.
En ese sentido, pareciera que no en todos los casos se puede hacer una
aplicacin mecnica del derecho para resolver una determinada contro-
versia sometida a consideracin judicial. No en todos los supuestos la for-
mulacin normativa de carcter legislativo implica una nica norma, ni los
hechos probados en el proceso son de tal magnitud que permiten una des-
cripcin completa y certera desde el punto de vista de los elementos rele-
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
401
47
Cf. Daniel Mendonca, Las claves del derecho. Barcelona: Gedisa 2000, p.191.
48
Por todo vase, Juan Jos Ruiz-Rico, El sexo de sus seoras. Madrid: Ediciones Temas
de Hoy, 1991.
vantes del hecho acaecido histricamente, o existen lagunas de conoci-
miento y reconocimiento. Pareciera pues que el modelo donde los jueces
tienen la obligacin de fundar sus sentencias opera, en muchas hiptesis,
como en el caso de su modelo opuesto pinsese en la hiptesis de una si-
tuacin gobernada por una discrecionalidad absoluta, se acerca peligrosa-
mente a l en algunos supuestos recurdese las lagunas axiolgicas o
comparte un cierto aire de familia la sana crtica en las tareas de evalua-
cin de las pruebas. Si en el primero de los modelos analizados se afirm
que una mala persona jams podra ser un buen juez, en el que impera la
obligacin de fundar las sentencias parecera que tampoco ello es posible
49
.
Pero el concepto de mala persona, que es parasitario de un conjunto
de normas, puede ser interpretado como dependiente de la moral social o de
la moral crtica. Una mala persona definida en atencin exclusivamente a
consideraciones morales positivas del momento tiene un serio inconvenien-
te, y es que hace depender la valoracin tica de aspectos que pueden ba-
sarse en prejuicios de distintos tipos o en principios que colisionan clara-
mente con principios constitucionales bien asentados. Y no conviene olvi-
dar que no es funcin de los jueces refrendar con su comportamiento y me-
nos aun con sus sentencias la moral social vigente, y que no en pocas oca-
siones los jueces deben decidir en contra de las valoraciones sociales vi-
gentes porque as lo demandan los valores constitucionales.
Queda pues como alternativa para definir mala persona los criterios
definidos por la moral crtica; estos criterios, valores y postulados bsicos
suelen estar ya recogidos en el ordenamiento constitucional que organiza el
Estado social y democrtico de derecho. Es verdad que el esquema valorati-
vo que informa los sistemas constitucionales modernos caben diversas sen-
sibilidades; por ejemplo, mantener una posicin ms igualitaria que otra en
materia social. Pero aceptar esta afirmacin no significa que cabe cualquier
valoracin. Un fascista consecuente, un ultraderechista declarado o quien ha-
ya honrado dictaduras militares sangrientas no pueden reclamar pretensin
de buena persona y en consecuencia no podran ser buenos jueces.
Y si el moderno constitucionalismo poltico se asienta en el respeto de
los derechos de todos los ciudadanos, categora que incluye naturalmente a
todos los jueces, se ha de ser muy cuidadoso en la restriccin de sus com-
portamientos privados de las personas. A la luz de esta concepcin, la pro-
hibicin o sancin impuestas a los jueces de algunos de los ejemplos anali-
zados con anterioridad mereceran ser nuevamente reconsiderados.
Jorge F. Malem Sea
402
49
Hay que sealar aqu que aunque se trata de una cuestin emprica, es razonable pensar
que todos los jueces se enfrentarn a casos como stos ms de una vez en su ejercicio profe-
sional.
No parecera ser aceptable restringir el comportamiento de los jueces en
materia sexual. Impedir que los jueces sean homosexuales implicara acep-
tar que existen pautas de comportamiento sexual que an cuando no daan
a otro deberan ser prohibidas o sancionadas. Pero una tal actitud constitu-
ye un ejercicio de perfeccionismo moral incompatible con un Estado tica-
mente justificado. Al Estado le debera ser indiferente que sus jueces sean
homo o heterosexuales, incluso en aquellos casos en cuyo conocimiento y
decisin pueda llegar a jugar algn papel la particular visin personal del
juez siempre que sea compatibles con los grandes valores constitucionales,
obviamente. Otras restricciones, como imponer a los jueces la obligacin
de vestir con una cierta pulcritud gana en plausibilidad en la medida que no
est en juego un derecho esencial de la personalidad no sujeto a negocia-
cin, i.e., el derecho a llevar cualquier indumentaria cualesquiera sean las
circunstancias de tiempo, lugar y funciones que se cumpla. No habra nada
de inmoral en obligar a los jueces a vestir corbata, como no hay nada tica-
mente reprobable en exigir a los estudiantes de cierta edad que lleven guar-
dapolvos blancos o a los militares a usar uniformes
50
.
Si la funcin del juez es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado aplicando la
constitucin, el sistema de fuentes y los valores contenidos en ellas que se-
an compatibles con la tica crtica resultara que para ser un buen juez, des-
de el punto de vista tcnico, debe resolver los conflictos que competencial-
mente conoce imbuyendo sus decisiones precisamente de esos valores en
todos aquellos casos que fuera menester. Las valoraciones personales ajenas
a dicho orden seran entonces inaceptables y de ninguna manera podran ser
invocadas o utilizadas en ningn caso. Una mala persona definida en trmi-
nos de su rechazo a este sistema de valores polticos no podra ser en ese
sentido un buen tcnico como juez
51
.
Pueden las malas personas ser buenos jueces?
403
50
No prestar atencin aqu a las funciones simblicas que cumplen determinadas forma-
lidades, exigencias estticas y vestimentas que rodean el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
51
Conviene recordar por otra parte el compromiso que los jueces y magistrados adquieren
cuando en una democracia juran sus cargos y prometen obedecer la constitucin y las leyes. Al
hacerlo refuerzan, si esto es posible, sus obligaciones para con estos principios morales.

DOXA 24 (2001)
sbc. 1











CDIGO DE TICA DEL PODER
JUDICIAL DEL PER










Aprobado en Sesiones de Sala Plena
de fechas 09, 11 y 12 de marzo del 2004

sbc. 2
PROPSITO



Artculo 1

El propsito de este Cdigo es servir de gua tica para mejorar el servicio de
justicia. Su finalidad es asistir a los jueces ante las dificultades de ndole
tica y profesional que enfrentan, y ayudar a las personas a comprender
mejor el rol que corresponde a la judicatura.

Artculo 2

El Juez debe encarnar un modelo de conducta ejemplar sustentado en los
valores de justicia, independencia, imparcialidad, honestidad e integridad,
los cuales deben manifestarse en la transparencia de sus funciones pblicas
y privadas.

La prctica transparente de estos valores contribuir a la conservacin y
fortalecimiento de un Poder Judicial autnomo e independiente y se
constituir en garanta del Estado de Derecho y de la justicia en nuestra
sociedad.

Artculo 3

El Juez debe actuar con honorabilidad y justicia, de acuerdo al Derecho, de
modo que inspire confianza en el Poder Judicial.

El Juez debe evitar la incorreccin exteriorizando probidad en todos sus
actos. En la vida social, el Juez debe comportarse con dignidad, moderacin
y sensibilidad respecto de los hechos de inters general. En el desempeo de
sus funciones, el Juez debe inspirarse en los valores de justicia,
independencia, imparcialidad, integridad y decencia.



AUTONOMA E INDEPENDENCIA JUDICIAL

Artculo 4

El Juez debe encarnar y preservar la independencia judicial en todos sus
actos, tanto individuales como institucionales. La prctica de este valor,
adems, tiene por finalidad fortalecer la imagen de autonoma e
independencia propia del Poder Judicial.
sbc. 3
El Juez ejercer sus funciones libre de interferencias y rechazar con firmeza
cualquier tipo de influencia jerrquica, poltica, social, econmica o de
amistad, de grupos de presin o de cualquier otra ndole; asimismo, no
adoptar su decisiones por influencia del clamor pblico, temor a la critica,
consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o
inadecuadas.

El Juez no debe realizar actividades ni aceptar encargos pblicos o privados
que obstaculicen el pleno y correcto desenvolvimiento de su funcin
jurisdiccional; tampoco los que, por la naturaleza, la fuente o la modalidad
del cometido puedan, de alguna manera, condicionar su independencia. Sin
embargo, el Juez puede participar en actividades extrajudiciales relacionadas
con el quehacer jurdico y la mejora de la administracin de justicia.


IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Artculo 5

El Juez debe ser imparcial tanto en sus decisiones como en el proceso de su
adopcin. Su imparcialidad fortalece la imagen del Poder Judicial.

El Juez debe respetar la dignidad de toda persona otorgndole un trato
adecuado, sin discriminacin por motivos de raza, sexo, origen, cultura,
condicin o de cualquier otra ndole. En el ejercicio de sus funciones, el Juez
debe superar los prejuicios que puedan incidir de modo negativo en su
comprensin y valoracin de los hechos as como en la interpretacin y
aplicacin de las normas.

EL Juez no debe valerse del cargo para promover o defender intereses
particulares, ni transmitir, ni permitir que otros transmitan la impresin de
que se hallan en una posicin especial para influenciarlo.

El Juez debe gobernar sus asuntos personales y econmicos, de modo tal
que las ocasiones en las cuales le sea necesario inhibirse, en las causas a su
cargo, tengan carcter excepcional.

Artculo 6

El Juez debe evitar ser miembro o participar en grupos, organizaciones o
encuentros de carcter poltico que pudieran afectar su imparcialidad en
asuntos de carcter jurisdiccional a su cargo.

En particular el Juez no debe:
sbc. 4

(I) Ser miembro de un partido poltico o participar en la recoleccin de
fondos partidarios.
(II) Asistir a reuniones polticas y a eventos de recoleccin de fondos para
fines polticos.
(III) Contribuir con partidos polticos o campaas polticas.
(IV) Pronunciar discursos o hacer declaraciones o actuar en respaldo de
una organizacin poltica o candidato, o manifestar pblicamente su
adhesin u oposicin a un candidato a un cargo pblico.
(V) Tomar parte en discusiones de orden poltico-partidario.


DILIGENCIA JUDICIAL

Artculo 7

Los deberes judiciales a cargo del Juez tienen precedencia sobre toda otra
actividad. El Juez debe ser diligente y laborioso. Tambin debe actualizar y
profundizar permanentemente sus conocimientos.

En el ejercicio de sus funciones, el Juez consciente del servicio que brinda
a la colectividad debe atender las actividades propias del cargo, evitando
dilaciones injustificadas y/o molestias intiles para los usuarios y sus
abogados.

El Juez debe desempear su rol con pleno respeto a los dems; en tal
sentido, acta reconociendo la dignidad de los protagonistas del proceso y
buscando desempearse con el mximo cuidado para lograr una decisin
justa.

El Juez debe comportarse siempre con reserva y prudencia, garantizando el
secreto de las deliberaciones judiciales, as como el ordenado y mesurado
desenvolvimiento del proceso.

Al redactar la fundamentacin de las resoluciones, el Juez debe emplear un
lenguaje claro, coherente y ordenado. Al exponer las razones de la decisin
evaluando adecuadamente los hechos y los argumentos presentados por las
partes debe respetar los principios que gobiernan el proceso.

Al fundamentar las resoluciones y durante la realizacin de las audiencias, el
Juez debe evitar pronunciarse sobre hechos ajenos a la causa y emitir juicios
de valor sobre la capacidad profesional o la conducta de otros magistrados,
defensores, partes del proceso y los auxiliares de justicia; salvo, en los casos
permitidos por la ley.
sbc. 5
El Juez debe cuidar que los medios, las dotaciones y los recursos del
despacho judicial sean empleados en razn de su objetivo institucional,
evitando cualquier tipo de dispendio o utilizacin indebida.



TRASPARENCIA, APERTURA A LA SOCIEDAD
Y USO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN

Artculo 8

El Juez debe actuar con responsabilidad en el cumplimiento de sus
funciones, las cuales son de inters pblico.

Cuando no est sujeto al secreto o reserva de la informacin que conoce, por
razn de su cargo, el Juez puede, a su libre criterio, proporcionar
informacin sobre la actividad judicial, para un adecuado conocimiento de
ella por la colectividad. Realiza ello en salvaguarda de la imagen de la
justicia, a travs de una oficina especializada del Poder Judicial, cuidando de
no adelantar criterio u opinin sobre el fondo de las cuestiones
jurisdiccionales a su cargo.

El Juez debe ser prudente en la utilizacin de los medios de comunicacin y
no usarlos para agraviar a otros magistrados, a los rganos de Gobierno del
Poder Judicial o a terceros.


EL COMPORTAMIENTO DEL JUEZ

Artculo 9

El Juez debe comportarse con el decoro y respetabilidad que corresponden a
su alta investidura.

En particular, el Juez debe evitar:

(I) Aceptar invitaciones de personas que tienen intereses creados respecto
de alguna decisin a su cargo; y tampoco de abogados que ejercen en
asuntos bajo su jurisdiccin.
(II) Concurrir a lugares de dudosa reputacin
(III) Ingerir sin moderacin bebidas alcohlicas.
(IV) Aceptar directa o indirectamente ddivas o beneficios econmicos
provenientes de personas o abogados que puedan ser afectados por
alguna decisin jurisdiccional a su cargo.
sbc. 6
(V) Consumir sustancias estupefacientes.



DECLARACIN DE BIENES E INGRESOS

Artculo 10

El Juez debe ser transparente en lo relativo a su patrimonio, informando
regularmente sobre sus bienes e ingresos.


COMIT DE TICA JUDICIAL

Artculo 11

El Comit de tica Judicial es integrado por cinco miembros que ejercen sus
funciones por un periodo de dos aos. Lo integran:

(I) Un Vocal Supremo Titular en actividad, elegido por acuerdo de Sala
Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, quien lo
presidir.
(II) Cuatro Magistrados cesantes o jubilados de cualquier instancia,
elegidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica.

Para ser elegido miembro del Comit de tica Judicial se requiere haber
desempeado la judicatura no menos de diez aos y gozar de una reputacin
intachable.

Artculo 12

Corresponde al Comit de tica Judicial:

(I) Difundir y promover el conocimiento del Declogo del Juez y del
presente Cdigo.
(II) Absolver las consultas que le formulen los jueces sobre la
interpretacin y aplicacin de las reglas de este Cdigo. Las consultas y
respuestas del Comit pueden ser orales o escritas y tendrn carcter
reservado, salvo que el interesado admita o solicite su divulgacin. No
obstante, el Comit podr difundir en trminos generales los
lineamientos interpretativos que elabore en cumplimiento de sus
funciones.
sbc. 7
(III) Procesar las observaciones sobre la conducta de un Juez, presentadas
por los usuarios del servicio judicial. Su actuacin que deber ser
reservada conforme al reglamento que expida el mismo Comit y que
en todo caso asegurar el respeto de los principios del debido
proceso podr culminar con la desestimacin de la observacin o con
su acogimiento.

En este ltimo caso, el Comit podr, segn la gravedad del acto
observado:

a) Recomendar en privado las pautas de conducta a seguir.
b) Llamar la atencin, en privado o en pblico, segn las
circunstancias, sin perjuicio de hacer las recomendaciones
pertinentes.

(IV) Las respuestas a las consultas y decisiones del Comit de tica
Judicial no son vinculantes y son independientes de la aplicacin de
medidas disciplinarias o de cualquier sancin legal.

Si la gravedad del acto observado trasciende el mero reproche tico y, a juicio
del Comit, existen elementos de responsabilidad disciplinaria, remitir lo
investigado al rgano de control.

El Comit de tica Judicial tambin podr actuar de oficio.


EXTENSIN DE LA APLICACIN DEL CDIGO

Artculo 13

Las actividades de apoyo y auxilio judicial se inspiran en los mismos valores
y principios que se exigen a los jueces. Por lo tanto, las reglas de este Cdigo
son aplicables, en lo que resulte pertinente, a los auxiliares jurisdiccionales y
dems trabajadores del Poder Judicial.



CDIGO IBEROAMERICANO DE
TICA JUDICIAL



EXPOSICIN DE MOTIVOS


I. La actualidad de la tica J udicial en I beroamrica

En nuestro espacio geogrfico y cultural se asiste en los ltimos aos a la sancin
de Cdigos de tica Judicial o reglamentaciones particulares anlogas (hasta la
fecha se han establecido en 15 pases) con contenidos y diseos institucionales
diversos. La misma Cumbre Judicial Iberoamericana ha avalado esa alternativa
incluyendo en el Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en Canarias en el ao
2001, un captulo dedicado especficamente a la tica Judicial. En sintona con
esos antecedentes, en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio
Judicial Iberoamericano (Cancn, 2002), se reconoci un derecho fundamental de la
poblacin a tener acceso a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable,
eficiente, eficaz y equitativa. Esa realidad motiv que en la Declaracin Copn-San
Salvador, 2004, los Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia y de
Consejos de la Judicatura pertenecientes a los pases que integran Iberoamrica
aprobaron la siguiente declaracin:

Primera: Reiterar como principios ticos bsicos para los juzgadores
iberoamericanos los ya establecidos en la Segunda Cumbre Iberoamericana de
Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, que tiene su reflejo en el Estatuto
del Juez Iberoamericano y en la Carta de Derechos del Ciudadano frente
a la justicia.
Segunda: Realizar todos los esfuerzos necesarios para que se aprueben e
implanten dichos principios en la normativa de todos los pases de Iberoamrica,
en particular en aquellos donde todava no existe un Cdigo de tica,
promoviendo su creacin.
Tercera: Revisar el texto de los Cdigos de tica que ya existen, a efecto de
promover que las normas que rigen la tica de los jueces se acoplen al principio
de independencia respecto a cualquier otra autoridad y respecto de cualquiera de
las partes involucradas en los procesos judiciales concretos, y a los principios
derivados de aqul.


Cuarta: Dar a conocer en su respectiva judicatura los principios de tica que se
consagran en cada uno de sus Cdigos de tica Judicial e integrarlos a los
programas de capacitacin existentes en cada pas.
Quinta: Difundir entre los justiciables, a travs de distintos medios
informativos, sus Cdigos de tica con el propsito de incrementar la confianza
y la autoridad moral de los juzgadores.
Sexta: Impulsar la elaboracin de un Cdigo Modelo Iberoamericano de tica
Judicial.


II. El Cdigo Modelo como fruto del desarrollo regional de la tica judicial

La identidad de Iberoamrica cuenta con rasgos visibles y explicaciones histricas
extendidas pero, sobre todo, Iberoamrica aparece en el mundo globalizado del
presente como un espacio que interacta con otras culturas, sin perder por ello sus
propias caractersticas que la tornan peculiar. En ese marco, los Poderes Judiciales
Iberoamericanos han ido construyendo trabajosa, pero exitosamente- una
realidad que, por encima de las particularidades nacionales, exhibe rasgos
comunes desde los cuales es posible ir delineando polticas de beneficio mutuo. En
la configuracin de la tica judicial Iberoamericana hay rasgos comunes con otras
experiencias anlogas que ofrecen distintos espacios culturales, pero tambin
algunas caractersticas distintivas que expresan aquella identidad. La realizacin
de un Cdigo Modelo Iberoamericano supone un nuevo tramo de ese camino que ya
se ha ido recorriendo y posibilita que la regin se presente al mundo desde una
cierta tradicin, pero tambin como un proyecto inacabado, que sin suprimir las
individualidades nacionales, descubre y ofrece una riqueza comn.


III. El Cdigo Modelo como compromiso institucional con la excelencia y como
instrumento para fortalecer la legitimacin del Poder J udicial

A pesar de aquella decisin de la Cumbre Judicial Iberoamericana y del contexto
sealado que la respalda, dado que persisten voces judiciales escpticas o
desconfiadas, se hace necesario justificar este empeo en la aprobacin de un
Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial. En ltimo trmino, se trata de, a partir
de las exigencias que el propio Derecho plantea a la actividad judicial, profundizar
en las mismas y aadir otras, de cara a alcanzar lo que podra llamarse el mejor
juez posible para nuestras sociedades. La tica judicial incluye los deberes jurdicos
que se refieren a las conductas ms significativas para la vida social, pero pretende
que su cumplimiento responda a una aceptacin de los mismos por su valor
intrnseco, esto es, basada en razones morales; adems, completa esos deberes con
otros que pueden parecer menos perentorios, pero que contribuyen a definir la
excelencia judicial. De lo cual se sigue que la tica judicial supone rechazar tanto
los estndares de conducta propios de un mal juez, como los de un juez
simplemente mediocre que se conforma con el mnimo jurdicamente exigido. A


este respecto, corresponde advertir que la realidad actual de la autoridad poltica
en general, y de la judicial en particular, exhibe una visible crisis de la legitimidad
que conlleva en los que la ejercen el deber de procurar que la ciudadana recupere
la confianza en aquellas instituciones. La adopcin de un Cdigo de tica implica
un mensaje que los mismos Poderes Judiciales envan a la sociedad reconociendo
la inquietud que provoca esa dbil legitimidad y el empeo en asumir
voluntariamente un compromiso fuerte por la excelencia en la prestacin del
servicio de justicia. Resulta oportuno sealar que no obstante el recurso a una
terminologa muy extendida en el mundo del Derecho, tal como cdigo,
tribunal, responsabilidad, sancin, deber etc., ella es asumida no con
aquella carga, sino como trminos que permiten ser utilizados en el campo tico
con las particularidades que esta materia implica.


IV. La tica judicial y la necesidad de armonizar los valores presentes en la
funcin judicial

Cabe recordar que en el Estado de Derecho al juez se le exige que se esfuerce por
encontrar la solucin justa y conforme al Derecho para el caso jurdico que est
bajo su competencia, y que ese poder e imperium que ejerce procede de la misma
sociedad que, a travs de los mecanismos constitucionales establecidos, lo escoge
para tan trascendente y necesaria funcin social, con base en haber acreditado
ciertas idoneidades especficas. El poder que se confiere a cada juez trae consigo
determinadas exigencias que seran inapropiadas para el ciudadano comn que
ejerce poderes privados; la aceptacin de la funcin judicial lleva consigo
beneficios y ventajas, pero tambin cargas y desventajas. Desde esa perspectiva de
una sociedad mandante se comprende que el juez no slo debe preocuparse por
ser, segn la dignidad propia del poder conferido, sino tambin por parecer,
de manera de no suscitar legtimas dudas en la sociedad acerca del modo en el que
se cumple el servicio judicial. El Derecho ha de orientarse al bien o al inters
general, pero en el mbito de la funcin judicial adquieren una especial
importancia ciertos bienes e intereses de los justiciables, de los abogados y de los
dems auxiliares y servidores de la justicia, que necesariamente han de tenerse en
consideracin. La tica judicial debe proponerse y aplicarse desde una lgica
ponderativa que busca un punto razonable de equilibrio entre unos y otros valores:
si se quiere, entre los valores del juez en cuanto ciudadano y en cuanto titular de
un poder, cuyo ejercicio repercute en los bienes e intereses de individuos concretos
y de la sociedad en general.


V. La tica judicial como apelacin al compromiso ntimo del juez con la
excelencia y con el rechazo a la mediocridad



El Derecho puede ser visto como una regulacin de la conducta por parte de
autoridades legitimadas para ello, que cabe usar para juzgar formalmente ex post
facto aquellos comportamientos que la violan. Las normas ticas pueden ser usadas
tambin con esa funcin, pero en el enjuiciamiento tico no hay ninguna razn
que pueda esgrimir el denunciado por una falta contra la tica que quede fuera de
la deliberacin; dicho de otra manera, un Tribunal de tica puede aceptar razones
que seran inaceptables si actuara como un tribunal jurdico. Mientras que en el
Derecho las formas generales mediante las que se determina la responsabilidad son
indisponibles y esencialmente orientadas hacia el pasado, en la tica se tornan
flexibles, puesto que lo primordial es modificar el futuro comportamiento del juez
y lograr la excelencia. Para la tica profesional, podra llegar a afirmarse que ms
importante que descubrir faltas a sus deberes es obtener una firme e ntima
adhesin a los mismos para lograr que el servicio se preste con excelencia. Si
existiera una conciencia tica firme e integral por parte del profesional, sin duda se
tornaran irrelevantes buena parte de los deberes jurdicos.


VI. El Cdigo Modelo como explicitacin de la idoneidad judicial y complemento
de las exigencias jurdicas en el servicio de justicia

En las tradiciones de las antiguas profesiones, al sealar quines estaban
autorizados para ejercerlas y cmo deban prestarse los servicios correspondientes,
se filtraban reclamos a la conciencia tica profesional, por lo que las violaciones
respectivas incluan la prdida de la posibilidad de seguir prestndolo. De ah que
en la tarea judicial se tuviera en cuenta originalmente cierta idoneidad tica y se
previeran mecanismos de destitucin cuando se incurra en mal desempeo. El
ejercicio de la funcin judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en
ocasiones es inevitable que el juez ejerza un poder discrecional. Esa
discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden solventarse
simplemente con regulaciones jurdicas, sino que requieren el concurso de la tica.
Parece as adecuado que, a la hora de plantearse el nombramiento o la promocin
de los jueces, o de enjuiciar su conducta en cuanto jueces, se tengan en cuenta
aquellas cualidades o hbitos de conducta que caracterizan a la excelencia
profesional y que van mas all del mero cumplimiento de las normas jurdicas. Las
constituciones contemporneas contienen un marco general de aquella dimensin
tica implicada en el servicio judicial, especialmente cuando indican quines
pueden ser jueces o cundo procede su destitucin. De ese modo, la tica judicial
encuentra asidero constitucional, en cuanto supone una explicitacin de aquellos
enunciados constitucionales.

VII. El Cdigo Modelo como instrumento esclarecedor de las conductas ticas
judiciales



La formulacin de un Cdigo de tica Judicial puede ser una fuente muy
importante de clarificacin de conductas. Obviamente, porque un Cdigo de tica
Judicial, como cualquier ordenamiento, supone una divisin de la conducta que
pretende regular en lcita e ilcita y, de esta manera, sirve de gua para sus
destinatarios. Pero tambin porque, en ocasiones, dentro de las conductas
ticamente admisibles, los Cdigos optan, por razones de oportunidad y de
coordinacin, por un determinado curso de accin, de entre varios posibles; por
ejemplo, a pesar de que en principio podra haber diversas opciones para
establecer el modo en que es ticamente autorizado que el juez se rena con los
abogados de las partes, el hecho de que un Cdigo escoja una de ellas despeja las
dudas que legtimamente pueden suscitarse entre sus destinatarios.


VIII. El Cdigo Modelo como respaldo de la capacitacin permanente del juez y
como ttulo para reclamar los medios para su cumplimiento

Al mismo tiempo que un Cdigo clarifica conductas, las facilita en tanto se le
provee al juez de un respaldo para la realizacin de las mismas, evitando el riesgo
de quejas por parte de eventuales perjudicados. No slo el juez sabe a qu atenerse,
sino tambin aquellos vinculados a su servicio. Pero dado que la tica no puede
exigir conductas imposibles, el Cdigo simultneamente se constituye en una
fuente de razones a las que puede apelar el juez en el cumplimiento de sus
exigencias. De ese modo, si un Cdigo reclama capacitacin, es necesario que se le
brinde a sus destinatarios los medios para acceder a la misma: si stos no
existieran, sera difcil exigir responsabilidad por eventuales incumplimientos.


IX. El Cdigo Modelo como estmulo para fortalecer la voluntad del juzgador y
como pauta objetiva de calidad tica en el servicio de justicia

El Cdigo puede tambin ser visto como un instrumento para fortalecer la
voluntad del juez, en tanto determina conductas y consagra eventuales
responsabilidades ticas ante su infraccin. Asimismo, al proveer criterios y
medidas determinadas con las que juzga la calidad tica del servicio, el Cdigo
dota de cierta objetividad al concepto de excelencia judicial. Ello vale no slo
para los propios jueces, sino tambin para la sociedad que ha conferido el poder y
que puede, a partir del Cdigo, evaluar ticamente a los jueces tanto para
reprocharles su conducta como para reconocer su excelencia.


X. Del Cdigo Modelo de tica Judicial a la tica de las otras profesiones
jurdicas



Un Poder Judicial que cuenta con un Cdigo de tica est ms legitimado para
exigir de las otras profesiones vinculadas a su servicio una respuesta equivalente
para sus integrantes. Es obvio que, ms all de la centralidad del juez en el servicio
de justicia, la excelencia tica en el mismo tambin depende de otras profesiones,
por lo que resulta coherente y conveniente extender esa preocupacin ms all del
mbito estrictamente judicial. La falta de tica judicial remite en ocasiones a otras
deficiencias profesionales, especialmente la de abogados, fiscales, procuradores e,
incluso, docentes jurdicos; un reclamo integral de excelencia debe incorporar a
esos otros espacios profesionales, y el Cdigo de tica Judicial habilita para que el
mismo Poder Judicial lo impulse.


XI. Un Cdigo Modelo como fruto de un dilogo racional y pluralista

El Cdigo de tica Judicial que se propone busca la adhesin voluntaria de los
distintos jueces iberoamericanos atentos a la conciencia profesional que exigen los
tiempos actuales y trata por ello de presentarse como el fruto de un dilogo
racional en el que se ha otorgado un considerable peso a las razones procedentes
de los cdigos ya existentes. Sera inadecuado que el presente Cdigo surgiera
como un emprendimiento desarraigado en el tiempo y en el espacio o como un
mero acto de voluntad de la autoridad con competencia para ello. Por el contrario,
su fortaleza y eficacia dependern de la prudente fuerza racional que logre
traducir en su articulado y de que, consiguientemente, sea capaz de movilizar
ntimas adhesiones en funcin de los bienes e intereses comprometidos en el
quehacer judicial. El Cdigo debe ser una permanente y dinmica interpelacin a
la conciencia de sus destinatarios para que, desde el compromiso de la excelencia,
logre encarnarse histricamente en aquellos que han aceptado prestar un servicio
demandado por la sociedad.


XII. Los principios ticos como ncleos concentrados de tica judicial

Desde la lectura comparada de los Cdigos de tica Judicial vigentes es posible
identificar ciertas exigencias centrales que muestran una importante concentracin
del modo en que se pretende la prestacin del servicio de justicia de manera
excelente o completa. Esos ncleos concentradores de la tica judicial reciben
distintos nombres, pero parece aconsejable insistir de conformidad con los
documentos iberoamericanos ya aprobados en la denominacin de principios,
dado que ellos reclaman cierto perfil intrnseco valioso cuya concrecin histrica
queda sujeta a posibilidades y circunstancias de tiempo y lugar. Los principios
ticos configuran el repertorio de las exigencias nucleares de la excelencia judicial,
pero como tales pueden justificar diferentes normas en donde se especifiquen
distintas conductas en relacin a determinadas circunstancias. As, por ejemplo, la
independencia es inequvocamente uno de esos principios, y desde ella es


posible delinear normas que, de manera ms concreta, modalicen conductas
exigibles. Esos principios, al procurar modelar el ideal del mejor juez posible, no
slo reclaman ciertas conductas sino que alientan que, tras la reiteracin de las
mismas, se arraiguen en hbitos beneficiosos, facilitadores de los respectivos
comportamientos y fuente de una ms slida confianza ciudadana.


XIII. Las proyecciones de los principios en Normas o Reglas ticas

El Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial ofrece as un catlogo de principios
que en buena medida ya han sido receptados en Cdigos vigentes en Iberoamrica.
Estos principios ordenan genrica y concentradamente la excelencia judicial, y
posibilitan que otras normas vayan concretando ese ideal, a tenor de cambiantes y
variadas circunstancias de tiempo y lugar. Cabe advertir que estos principios
pueden ser reconstruidos con el lenguaje propio de las virtudes como se hace en
algunos Cdigos Iberoamericanos, en tanto la habitualidad de las conductas
pertinentes consolida disposiciones para la excelencia en el servicio judicial.


XIV. La experiencia iberoamericana en materia de faltas ticas y asesoramiento
tico judicial

Con independencia de que se estime conveniente alentar y procurar que las
exigencias de los Cdigos ticos no queden libradas a la sola voluntad de los
destinatarios, una lectura comparativa de los distintos sistemas vigentes en
Iberoamrica en materia de tica judicial permite constatar la existencia de un
tratamiento muy diversificado. As, existen pases que han optado por establecer
Tribunales de tica Judicial ad hoc que juzgan de manera particular las faltas a sus
respectivos Cdigos de tica, mientras que en otros los Tribunales de tica se
limitan a declarar la existencia de una falta tica, pero dejan a los rganos
disciplinarios habituales la decisin final que eventualmente pueda adoptarse.
Adems, hay pases en que las faltas ticas se encuentran incluidas dentro del
rgimen jurdico disciplinario que aplican los rganos administrativos o judiciales
competentes. Y, finalmente, otros que confan la eficacia del Cdigo a la voluntad
individual de sus destinatarios. Por otro lado, adems de Tribunales de tica,
algunos Cdigos han previsto la existencia de Comisiones de Consultas ticas a las
que se pueden remitir dudas o cuestiones con el propsito de recabar una opinin
que puede o no ser reservada; de esta manera, al mismo tiempo que se presta un
servicio de asesoramiento, se van enriqueciendo y concretando las exigencias ticas
generales establecidas por los principios.

XV. Comisin I beroamericana de tica J udicial



Partiendo de esta diversificada experiencia institucional, el Cdigo Modelo propone
la creacin de una Comisin Iberoamericana de tica Judicial. Sus funciones
principales son las de asesorar a los diferentes Poderes Judiciales cuando stos lo
requieran y la de crear un espacio de discusin, difusin y desarrollo de la tica
judicial en el mbito iberoamericano. La Comisin estar integrada por nueve
miembros que habrn de estar vinculados directa o indirectamente al quehacer
judicial.







PARTE I

Principios de la tica J udicial I beroamericana




CAPTULO I

I ndependencia

ART. 1.- Las instituciones que, en el marco del Estado constitucional, garantizan la
independencia judicial no estn dirigidas a situar al juez en una posicin de
privilegio. Su razn de ser es la de garantizar a los ciudadanos el derecho a ser
juzgados con parmetros jurdicos, como forma de evitar la arbitrariedad y de
realizar los valores constitucionales y salvaguardar los derechos fundamentales.
.
ART. 2.- El juez independiente es aquel que determina desde el Derecho vigente la
decisin justa, sin dejarse influir real o aparentemente por factores ajenos al
Derecho mismo.

ART. 3.- El juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto
que no recibe influencias -directas o indirectas- de ningn otro poder pblico o
privado, bien sea externo o interno al orden judicial.

ART. 4.- La independencia judicial implica que al juez le est ticamente vedado
participar de cualquier manera en actividad poltica partidaria.

ART. 5.- El juez podr reclamar que se le reconozcan los derechos y se le
suministren los medios que posibiliten o faciliten su independencia.

ART. 6.- El juez tiene el derecho y el deber de denunciar cualquier intento de
perturbacin de su independencia.



ART. 7.- Al juez no slo se le exige ticamente que sea independiente sino tambin
que no interfiera en la independencia de otros colegas.

ART. 8.- El juez debe ejercer con moderacin y prudencia el poder que acompaa
al ejercicio de la funcin jurisdiccional.


CAPTULO II

I mparcialidad

ART. 9.- La imparcialidad judicial tiene su fundamento en el derecho de los
justiciables a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser discriminados en lo que
respecta al desarrollo de la funcin jurisdiccional.

ART. 10.- El juez imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento
en la prueba la verdad de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso
una equivalente distancia con las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de
comportamiento que pueda reflejar favoritismo, predisposicin o prejuicio.

ART. 11.- El juez est obligado a abstenerse de intervenir en aquellas causas en las
que se vea comprometida su imparcialidad o en las que un observador razonable
pueda entender que hay motivo para pensar as.

ART. 12.- El juez debe procurar evitar las situaciones que directa o indirectamente
justifiquen apartarse de la causa.

ART. 13.- El juez debe evitar toda apariencia de trato preferencial o especial con los
abogados y con los justiciables, proveniente de su propia conducta o de la de los
otros integrantes de la oficina judicial.

ART. 14.- Al juez y a los otros miembros de la oficina judicial les est prohibido
recibir regalos o beneficios de toda ndole que resulten injustificados desde la
perspectiva de un observador razonable.

ART. 15.- El juez debe procurar no mantener reuniones con una de las partes o sus
abogados (en su despacho o, con mayor razn, fuera del mismo) que las
contrapartes y sus abogados puedan razonablemente considerar injustificadas.



ART. 16.- El juez debe respetar el derecho de las partes a afirmar y contradecir, en
el marco del debido proceso.

ART. 17.- La imparcialidad de juicio obliga al juez a generar hbitos rigurosos de
honestidad intelectual y de autocrtica.


CAPTULO III

Motivacin

ART. 18.- La obligacin de motivar las decisiones se orienta a asegurar la
legitimidad del juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones
procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en
ltimo trmino, la justicia de las resoluciones judiciales.

ART. 19.- Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones
jurdicamente vlidas, aptas para justificar la decisin.

ART. 20.- Una decisin carente de motivacin es, en principio, una decisin
arbitraria, slo tolerable en la medida en que una expresa disposicin jurdica
justificada lo permita.

ART. 21.- El deber de motivar adquiere una intensidad mxima en relacin con
decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el juez ejerza un poder
discrecional.

ART. 22.- El juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de
Derecho.

ART. 23.- En materia de hechos, el juez debe proceder con rigor analtico en el
tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada
medio de prueba, para luego efectuar una apreciacin en su conjunto.

ART. 24.- La motivacin en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las
normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos.



ART. 25.- La motivacin debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a
las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto,
siempre que sean relevantes para la decisin.

ART. 26.- En los tribunales colegiados, la deliberacin debe tener lugar y la
motivacin expresarse en trminos respetuosos y dentro de los mrgenes de la
buena fe. El derecho de cada juez a disentir de la opinin mayoritaria debe
ejercerse con moderacin.

ART. 27.- Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin
recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisin que sea compatible con la
completa comprensin de las razones expuestas.


CAPTULO IV

Conocimiento y Capacitacin

ART. 28.- La exigencia de conocimiento y de capacitacin permanente de los jueces
tiene como fundamento el derecho de los justiciables y de la sociedad en general a
obtener un servicio de calidad en la administracin de justicia.

ART. 29.- El juez bien formado es el que conoce el Derecho vigente y ha
desarrollado las capacidades tcnicas y las actitudes ticas adecuadas para
aplicarlo correctamente.

ART. 30.- La obligacin de formacin continuada de los jueces se extiende tanto a
las materias especficamente jurdicas como a los saberes y tcnicas que puedan
favorecer el mejor cumplimiento de las funciones judiciales.

ART. 31.- El conocimiento y la capacitacin de los jueces adquiere una especial
intensidad en relacin con las materias, las tcnicas y las actitudes que conduzcan a
la mxima proteccin de los derechos humanos y al desarrollo de los valores
constitucionales.

ART. 32.- El juez debe facilitar y promover en la medida de lo posible la formacin
de los otros miembros de la oficina judicial.



ART. 33.- El juez debe mantener una actitud de activa colaboracin en todas las
actividades conducentes a la formacin judicial.

ART. 34.- El juez debe esforzarse por contribuir, con sus conocimientos tericos y
prcticos, al mejor desarrollo del Derecho y de la administracin de justicia.


CAPTULO V

J usticia y Equidad

ART. 35.- El fin ltimo de la actividad judicial es realizar la justicia por medio del
Derecho.

ART. 36.- La exigencia de equidad deriva de la necesidad de atemperar, con
criterios de justicia, las consecuencias personales, familiares o sociales
desfavorables surgidas por la inevitable abstraccin y generalidad de las leyes.

ART. 37.- El juez equitativo es el que, sin transgredir el Derecho vigente, toma en
cuenta las peculiaridades del caso y lo resuelve basndose en criterios coherentes
con los valores del ordenamiento y que puedan extenderse a todos los casos
sustancialmente semejantes.

ART. 38.- En las esferas de discrecionalidad que le ofrece el Derecho, el juez deber
orientarse por consideraciones de justicia y de equidad.

ART. 39.- En todos los procesos, el uso de la equidad estar especialmente
orientado a lograr una efectiva igualdad de todos ante la ley.

ART. 40.- El juez debe sentirse vinculado no slo por el texto de las normas
jurdicas vigentes, sino tambin por las razones en las que ellas se fundamentan.


CAPTULO VI

Responsabilidad institucional

ART. 41.- El buen funcionamiento del conjunto de las instituciones judiciales es
condicin necesaria para que cada juez pueda desempear adecuadamente su
funcin.



ART. 42.- El juez institucionalmente responsable es el que, adems de cumplir con
sus obligaciones especficas de carcter individual, asume un compromiso activo
en el buen funcionamiento de todo el sistema judicial.

ART. 43.- El juez tiene el deber de promover en la sociedad una actitud,
racionalmente fundada, de respeto y confianza hacia la administracin de justicia.

ART. 44.- El juez debe estar dispuesto a responder voluntariamente por sus
acciones y omisiones.

ART. 45.- El juez debe denunciar ante quien corresponda los incumplimientos
graves en los que puedan incurrir sus colegas.

ART. 46.- El juez debe evitar favorecer promociones o ascensos irregulares o
injustificados de otros miembros del servicio de justicia.

ART. 47.- El juez debe estar dispuesto a promover y colaborar en todo lo que
signifique un mejor funcionamiento de la administracin de justicia.


CAPTULO VII

Cortesa

ART. 48.- Los deberes de cortesa tienen su fundamento en la moral y su
cumplimiento contribuye a un mejor funcionamiento de la administracin de
justicia.

ART. 49.- La cortesa es la forma de exteriorizar el respeto y consideracin que los
jueces deben a sus colegas, a los otros miembros de la oficina judicial, a los
abogados, a los testigos, a los justiciables y, en general, a todos cuantos se
relacionan con la administracin de justicia.

ART. 50.- El juez debe brindar las explicaciones y aclaraciones que le sean pedidas,
en la medida en que sean procedentes y oportunas y no supongan la vulneracin
de alguna norma jurdica.



ART. 51.- En el mbito de su tribunal, el juez debe relacionarse con los
funcionarios, auxiliares y empleados sin incurrir -o aparentar hacerlo- en
favoritismo o cualquier tipo de conducta arbitraria.

ART. 52.- El juez debe mostrar una actitud tolerante y respetuosa hacia las crticas
dirigidas a sus decisiones y comportamientos.


CAPTULO VIII

I ntegridad

ART. 53.- La integridad de la conducta del juez fuera del mbito estricto de la
actividad jurisdiccional contribuye a una fundada confianza de los ciudadanos en
la judicatura.

ART. 54.- El juez ntegro no debe comportarse de una manera que un observador
razonable considere gravemente atentatoria contra los valores y sentimientos
predominantes en la sociedad en la que presta su funcin.

ART. 55.- El juez debe ser consciente de que el ejercicio de la funcin jurisdiccional
supone exigencias que no rigen para el resto de los ciudadanos.


CAPTULO IX

Transparencia

ART. 56.- La transparencia de las actuaciones del juez es una garanta de la justicia
de sus decisiones.

ART. 57.- El juez ha de procurar ofrecer, sin infringir el Derecho vigente,
informacin til, pertinente, comprensible y fiable.

ART. 58.- Aunque la ley no lo exija, el juez debe documentar, en la medida de lo
posible, todos los actos de su gestin y permitir su publicidad.



ART. 59.- El juez debe comportarse, en relacin con los medios de comunicacin
social, de manera equitativa y prudente, y cuidar especialmente de que no resulten
perjudicados los derechos e intereses legtimos de las partes y de los abogados.

ART. 60.- El juez debe evitar comportamientos o actitudes que puedan entenderse
como bsqueda injustificada o desmesurada de reconocimiento social.


CAPTULO X

Secreto profesional

ART. 61.- El secreto profesional tiene como fundamento salvaguardar los derechos
de las partes y de sus allegados frente al uso indebido de informaciones obtenidas
por el juez en el desempeo de sus funciones.

ART. 62.- Los jueces tienen obligacin de guardar absoluta reserva y secreto
profesional en relacin con las causas en trmite y con los hechos o datos
conocidos en el ejercicio de su funcin o con ocasin de sta.

ART. 63.- Los jueces pertenecientes a rganos colegiados han de garantizar el
secreto de las deliberaciones del tribunal, salvo las excepciones previstas en las
normas jurdicas vigentes.

ART. 64.- Los jueces habrn de servirse tan solo de los medios legtimos que el
ordenamiento pone a su alcance en la persecucin de la verdad de los hechos en
los actos de que conozcan.

ART. 65.- El juez debe procurar que los funcionarios, auxiliares o empleados de la
oficina judicial cumplan con el secreto profesional en torno a la informacin
vinculada con las causas bajo su jurisdiccin.

ART. 66.- El deber de reserva y secreto profesional que pesa sobre el juez se
extiende no slo a los medios de informacin institucionalizados, sino tambin al
mbito estrictamente privado.

ART. 67.- El deber de reserva y secreto profesional corresponde tanto al
procedimiento de las causas como a las decisiones adoptadas en las mismas.



CAPTULO XI

Prudencia

ART. 68.- La prudencia est orientada al autocontrol del poder de decisin de los
jueces y al cabal cumplimiento de la funcin jurisdiccional.

ART. 69.- El juez prudente es el que procura que sus comportamientos, actitudes y
decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber
meditado y valorado argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del
Derecho aplicable.

ART. 70.- El juez debe mantener una actitud abierta y paciente para escuchar o
reconocer nuevos argumentos o crticas en orden a confirmar o rectificar criterios o
puntos de vista asumidos.

ART. 71.- Al adoptar una decisin, el juez debe analizar las distintas alternativas
que ofrece el Derecho y valorar las diferentes consecuencias que traern aparejadas
cada una de ellas.

ART. 72.- El juicio prudente exige al juez capacidad de comprensin y esfuerzo por
ser objetivo.


CAPTULO XII

Diligencia

ART. 73.- La exigencia de diligencia est encaminada a evitar la injusticia que
comporta una decisin tarda.

ART. 74.- El juez debe procurar que los procesos a su cargo se resuelvan en un
plazo razonable.

ART. 75.- El juez debe evitar o, en todo caso, sancionar las actividades dilatorias o
de otro modo contrarias a la buena fe procesal de las partes.



ART. 76.- El juez debe procurar que los actos procesales se celebren con la mxima
puntualidad.

ART. 77.- El juez no debe contraer obligaciones que perturben o impidan el
cumplimiento apropiado de sus funciones especficas.

ART. 78.- El juez debe tener una actitud positiva hacia los sistemas de evaluacin
de su desempeo.


CAPTULO XIII

Honestidad profesional

ART. 79.- La honestidad de la conducta del juez es necesaria para fortalecer la
confianza de los ciudadanos en la justicia y contribuye al prestigio de la misma.

ART. 80.- El juez tiene prohibido recibir beneficios al margen de los que por
Derecho le correspondan y utilizar abusivamente o apropiarse de los medios que
se le confen para el cumplimiento de su funcin.

ART. 81.- El juez debe comportarse de manera que ningn observador razonable
pueda entender que se aprovecha de manera ilegtima, irregular o incorrecta del
trabajo de los dems integrantes de la oficina judicial.

ART. 82.- El juez debe adoptar las medidas necesarias para evitar que pueda surgir
cualquier duda razonable sobre la legitimidad de sus ingresos y de su situacin
patrimonial.


PARTE II

Comisin I beroamericana de tica J udicial

ART. 83.- La Comisin Iberoamericana de tica Judicial tiene por objeto:



a) Asesorar a los diferentes Poderes Judiciales y Consejos de la Judicatura
Iberoamericanos o a la propia Cumbre Judicial cuando lo soliciten sus
representantes.

b) Facilitar la discusin, difusin y desarrollo de la tica judicial a travs de
publicaciones o de la realizacin de cursos, seminarios, diplomados y
dems encuentros acadmicos.

c) Fortalecer la conciencia tica judicial de los impartidores de justicia
iberoamericanos.

ART. 84.- La Comisin estar integrada por nueve miembros y un secretario
ejecutivo, elegidos por un perodo de cuatro aos con posibilidad de reeleccin.
Los cargos sern honorficos.

ART. 85.- Cada rgano integrante de la Cumbre Judicial Iberoamericana podr
proponer a un candidato por cada vacante de la Comisin, debiendo acompaar el
respectivo curriculum vitae.

ART. 86.- Los candidatos debern estar vinculados directa o indirectamente con el
quehacer judicial, contar con una amplia trayectoria profesional y gozar de
reconocido prestigio. Podrn provenir de la magistratura, la abogaca o la
actividad acadmica y estar en activo o jubilados.

ART. 87.- Integrarn la Comisin Iberoamericana de tica Judicial aquellos
candidatos que obtengan el consenso en la Asamblea Plenaria de la Cumbre
Judicial, y de no ser posible, el mayor nmero de votos de los miembros presentes.

ART. 88.- La Secretara Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana
propondr a la Asamblea Plenaria el candidato a ocupar la Secretara Ejecutiva de
la Comisin Iberoamericana de tica Judicial, debiendo obtener el consenso o la
mayora de votos a que se refiere el artculo anterior.

ART. 89.- El candidato a la Secretara Ejecutiva de la Comisin Iberoamericana de
tica Judicial podr ser de cualquier nacionalidad de los pases iberoamericanos y
deber cumplir con los mismos requisitos que los miembros de la Comisin.



ART. 90.- El Secretario Ejecutivo de la Comisin tendr las siguientes funciones:

a) Propiciar y convocar a las sesiones ordinarias y extraordinarias de la
Comisin Iberoamericana de tica Judicial.

b) Recibir, tramitar y archivar las solicitudes de asesora, consultas o
cualquier otro documento.

c) Levantar actas de las sesiones de la Comisin.

d) Rendir cuentas a los miembros de la Comisin y a la Cumbre Judicial
Iberoamericana cada ao y en cada oportunidad que se le solicite.

e) Coordinarse con las Secretaras Permanente y Pro-Tempore.

f) Ejecutar y notificar las decisiones de la Comisin Iberoamericana de
tica Judicial.

g) Participar en las deliberaciones de la Comisin Iberoamericana con voz,
pero sin voto.

ART. 91.- El domicilio de la Comisin Iberoamericana de tica Judicial ser el de la
Secretara Ejecutiva.

ART. 92.- Las solicitudes de asesora o cualquier otra peticin de los rganos
integrantes de la Cumbre Judicial Iberoamericana o los de la propia Cumbre
Judicial debern dirigirse a la Secretara Ejecutiva.

ART. 93.- Una vez recibida una solicitud o peticin, la Secretara Ejecutiva, en el
plazo de 72 horas, deber ponerla en conocimiento de los integrantes de la
Comisin Iberoamericana de tica Judicial.

ART. 94.- La Comisin Iberoamericana deber pronunciarse en el plazo de 90 das
naturales o corridos, contados a partir de la recepcin de la solicitud o peticin.

ART. 95.- Los dictmenes, las recomendaciones, las asesoras o cualquier
pronunciamiento de la Comisin Iberoamericana en ningn caso tendrn fuerza
vinculante para los Poderes Judiciales o Consejos de la Judicatura ni para la propia
Cumbre Judicial.
1
VI. LA RECUPERACION DOCUMENTAL O INFORMATION RETRIEVAL

A. CONSIDERACIONES PRELIMINARES.

1. Ubicacin dentro del anlisis documental: Constituye una de las fases del
tratamiento documental.
2. Papel de la indizacin en la fase de recuperacin documental: Asegura un efectivo y
eficaz recobro de informacin mediante un conjunto de procedimientos tendientes a
manipular el contenido de un ente documental determinado, extrayendo aquellas
nociones informativas fundamentalmente vertidas en l. La tcnica indizadora resulta
ser una verdadera conversin del lenguaje utilizado en el documento, previamente
desprovisto de nociones ambiguas, referencias vacas y otros giros idiomticos propios
del estilo literario del autor, en un lenguaje documental. Segn se afirmar en el
captulo correspondiente a lenguaje documental, ste est constituido por un conjunto
de trminos conceptualmente significativos establecidos por los documentalistas como
representativos del campo informativo cubierto esencialmente por el documento
analizado.
3. Recuperacin documental y tcnicas de almacenamiento de informacin:
Enfocado desde otro aspecto, la recuperacin documental constituye una de las
premisas bsicas sobre las cuales se asienta el desarrollo y perfeccionamiento de las
modernas tcnicas de almacenamiento de informacin. Por as decirlo, si el hombre no
se encontrar constantemente ante la necesidad imperiosa de acceder a cierto tipo de
informacin vertida por sus congneres, la mayora de las veces en lugares remotos y
bajo rtulos dismiles, tal vez jams se hubieran desarrollado los actuales sistemas de
control de informacin que se analizaron en el captulo correspondiente a bases de
datos, en el cual se establece asimismo que entre los objetivos fundamentales en la
organizacin de las bases de datos se prioriza la disponibilidad inmediata de datos por
los diferentes usuarios que los perciben a su vez indistintamente.

B. CONCEPTO DE RECUPERACION DOCUMENTAL.

Se ha definido o delimitado a un nivel terminolgico la recuperacin documental como
aquella actividad desplegada por un centro - sistema documental en aras a seleccionar
o extraer del total de documentos almacenados aquellos especificados por una
consulta. En otros trminos, a travs de ella se da respuesta a las interrogantes
planteadas por los usuarios del sistema tendientes por regla general a seleccionar, no
el total documentario almacenado, sino ciertos y determinados documentos que
2
representan temas de inters actual para ellos. La bsqueda de la informacin
solicitada por el usuario puede significar la ubicacin de uno o ms documentos, de los
datos o hechos a los cuales estos dan acceso, o ser meramente referencial, es decir,
informar acerca de la fuente que contiene la informacin deseada.

C. SISTEMAS DE RECUPERACION DOCUMENTAL.

La bsqueda documental puede realizarse sobre la base del texto completo del
documento almacenado, sobre los descriptores establecidos por los documentalistas
al efecto o mediante la utilizacin de ambos sistemas simultneamente.
C.1. Sistema Full Text
En este mtodo, denominado tambin sistema de texto completo, todo el documento
se ingresa como elemento de bsqueda y no slo de informacin. Con este sistema se
elimina todo un trabajo previo de determinacin de descriptores por los
documentalistas. "El ordenador utiliza el texto completo de los documentos
almacenados en la base de datos, para buscar en ellos las palabras que integran la
consulta del usuario del sistema" (1).
C.2. Sistema de recuperacin mediante descriptores
Se basa en un trabajo previo sobre el documento destinado a traducir el contenido de
ste a travs de descriptores. Posteriormente en la fase de bsqueda, el sistema slo
reconoce como vlidos en la interrogacin los monemas as establecidos.
Paralelo entre ambos sistemas:
i. Desde el punto de vista del trabajo previo
El sistema de full text se nos presenta mucho ms simple que el sistema de
descriptores. En efecto, este ltimo requiere la integracin de un equipo de expertos
en documentacin y lingstica y de especialistas en la materia de que trata el
documento a analizar, quienes procedern a resolver los problemas lingsticos que
presentan los documentos en sus textos originales y a elaborar los descriptores
respectivos. Por el contrario, el sistema de texto completo no requiere de un anlisis
previo salvo en lo que dice relacin con la eliminacin de palabras que se han
determinado como carentes de significado o trascendencia (palabras vacas).
ii. Atendiendo a su eficacia al momento de recuperar informacin:
Problemas del sistema de Full text:
a) Poca precisin en los resultados obtenidos: la circunstancia de que al utilizarse las
palabras del lenguaje natural a efecto de realizar la recuperacin documental , y
considerando que por regla general dichas palabras presentan un doble valor,
significante y significado, y no habindose establecido el campo semntico donde
3
ellas actan, la bsqueda arrojar resultados errneos o respuestas no pertinentes.
b) Imposibilidad de recuperar ciertos documentos: debido a referencias vacas
utilizadas por el autor, esto es, cuestiones implcitas en los textos producto de la
presuncin de conocimiento por parte del lector, sea por existir referencias anteriores
en el mismo texto, sea por estimarse patrimonio de la cultura de aquel. Puesto
que en el texto no aparece explcitamente tratada la materia de inters para la consulta
ingresada y que slo se trabaja con dicho texto, la recuperacin en estos casos
resultar imposible.
c) Existencia de palabras relativamente vacas: palabras que matizan el mensaje
documental, es decir, palabras que sin tener una significacin informativa propia,
adquieren valor cuando forman sintagmas con otros vocablos, sirven de enlace a la
comunicacin que pretende todo documento informativo. Constituyen palabras
relativamente vacas, por ejemplo: caractersticas, requisitos, funciones, etc. Esta
situacin tampoco presenta solucin en un sistema como el full text.
C.3. Sistema Mixto
Atendidas las ventajas y desventajas que los sistemas expuestos presentan se ha
desarrollado un sistema mixto, que combina los mtodos anteriores, dicho de otro
modo, permite la bsqueda documental basada en los descriptores incorporados,
manteniendo tambin, como elemento de recuperacin documental, cada palabra o
sintagma integrante del texto del documento almacenado. Este sistema mixto, cuyo
funcionamiento resea someramente el prrafo anterior, es el implementado por el
Banco de Datos Legislativo de la Biblioteca del Congreso Nacional. Es as como se
dispone del texto completo de las normas legales para trabajar en la recuperacin de
los documentos solicitados en consulta, y de un sistema de bsqueda a travs de
descriptores en forma complementaria. La recuperacin mediante el texto completo es,
hoy por hoy, el sistema ms utilizado por los usuarios de este banco de datos, debido
a la imprecisin que presentan actualmente los descriptores incorporados, producto de
la inexistencia de normas generales en su creacin.

D. PROCEDIMIENTOS DE RECUPERACION DOCUMENTAL. (Aplicacin de la teora
de conjuntos).

D.1. Concepto de Procedimiento de bsqueda documental: Conjunto de operaciones,
centradas en la eleccin de la manera en que se har una consulta determinada, de
acuerdo con los medios disponibles y las necesidades expresadas por el solicitante,
estableciendo criterios y prioridades a la bsqueda, a fin determinar la estrategia a
usar.
4
D.2. Papel de la indizacin en la aplicacin de la teora de conjuntos: se describi la
indizacin como el proceso mediante el cual se representa el contenido del documento
a travs de etiquetas o rtulos descriptivos. Pues bien, sobre la base de estas
descripciones, posteriormente el documento puede ser individualizado y recuperado
como formando parte de todos y cada uno de los conjuntos que agrupan a los
documentos que presentan caractersticas afines entre s. De este modo "en la
recuperacin documental, nos encontramos con conjuntos de documentos descritos a
travs de propiedades que son comunes a los documentos de la coleccin. Un
documento puede pertenecer a varios conjuntos diferentes, correspondientes
a las propiedades que se reconocen formalmente en un sistema de recuperacin
dado" (2).
A modo de ejemplo una norma legal puede pertenecer a un sinnmero de conjuntos,
entre ellos el que agrupa a los normas de igual jerarqua o aqul que recoge a
disposiciones de una misma fecha de publicacin o promulgacin, o con igual entidad
de origen, o lo que es ms significativo a un nivel documental, aquellos conjuntos
agrupados en atencin a la correspondencia semntica del contenido de los
documentos. Vemos que la teora de conjuntos va adquiriendo una importancia
preponderante en materia de recuperacin documental, tal es as, que el objetivo de
toda bsqueda viene a ser el seleccionar del "conjunto universal" de documentos
almacenados, un conjunto particular explicitado por una consulta.
D.3. Concepto de conjunto: coleccin de objetos, que puede ser descrito o nominando
por los elementos constitutivos de l o mediante la descripcin de propiedades
comunes a ellos. Se sostiene asimismo, que un conjunto puede ser descrito a travs
de las propiedades que sus elementos no poseen.
D.4. Funcionamiento de la teora de conjuntos:
a. Con los antecedentes expuestos y frente a la consulta precisa del usuario se
agruparn los documentos que versan sobre la materia solicitada.
Ejemplos: Consultas al Banco de datos Legislativo
i. Regulacin de las aeronaves: se debern seleccionar todas las normas que tratan el
tema de las aeronaves, formando un subconjunto del conjunto universal (formado por
todas las normas almacenadas), que congregar documentos que responden a una
caracterstica comn, regular las aeronaves.
ii. Regulacin de aeronaves no militares: se deber agrupar todos los documentos
que, regulando las aeronaves, no se refieran a las militares, sino slo a las que no
presentan tal caracterstica, como lo seran las aeronaves privadas y comerciales,
entre otras. El subconjunto resultante obviamente seria ms reducido y especfico que
aquel resultante de la bsqueda descrita anteriormente.
5
iii. Regulacin de aeronaves chilenas: a travs de esta consulta se requieren
documentos que formen parte de dos subconjuntos copulativamente, es decir, que
integren el subconjunto de aeronaves, a la vez, que aquel donde se agrupan las
nacionalidades. En este caso, estamos ante una verdadera combinacin de conjuntos,
pues no basta que el documento presente una de las caractersticas sobre la base de
la cual se le agrupa, sino que la bsqueda requiere una mayor especificidad,
recurriendo a otras propiedades del mismo, las que deben converger unvocamente a
fin de hacerlo pertinente a la respuesta documental solicitada.
b. Razones justificadas, como la ambigedad y falta de precisin del lenguaje natural,
hacen necesaria una bsqueda ms amplia, situndose en el campo de las ideas
relacionadas con la materia que se consulta. De este modo, en el ejemplo propuesto
como el legislador, usando el lenguaje natural, puede haber denominado de forma
mltiple los vehculos que transitan por el aire por sus propios medios, la bsqueda
deber comprender trminos tales como avin, avioneta, helicptero, etc. As visto, lo
obtenido a travs de la recuperacin sera un conjunto de conjuntos, valga la
redundancia, que comprender todos aquellos documentos que regulan cada uno de
los trminos, considerados por el documentalista con afinidad semntica e ingresados
en consulta.
La lgica de bsqueda, anteriormente expuesta, obedece a la lgica booleana que es
la ms utilizada por la mayora de los sistemas de recuperacin documental, sean
estos manuales o automticos. Esta lgica que proviene de la aplicacin del lgebra
de Boole, permite realizar las operaciones antes descritas mediante el uso de los
operadores booleanos Y, O, NO, a travs de los que podemos coordinar las siguientes
bsquedas y relaciones, representados grficamente a travs de los diagramas de
Venn.
i. Relacin de Interseccin (utilizacin del operador Y o AND). Formacin de un
conjunto integrado por documentos que consideran simultneamente los trminos
requeridos por la consulta Ejemplo: AERONAVE AND CHILENA
ii. Relacin de Unin o relacin de inclusin (utilizacin del operando O u OR).
Formacin de un conjunto integrado por documentos que presentan uno u otro, o
ambos vocablos establecidos a modo de consulta. Ejemplo: AERONAVE OR AVION
OR AVIONETA.
iii. Relacin de Exclusin (utilizacin de operando NOT o NO). Formacin de un
conjunto integrado por documentos en que el primer trmino de la consulta debe estar
presente y el segundo ausente. Da como resultado un subconjunto que es ms
especfico que el formado por cada uno de los trminos de la consulta por separado.
Ejemplo: AERONAVE NOT MILITAR.
6
La combinacin de operadores booleanos en una consulta, obviamente no se limita
como lo hemos hecho a modo de ejemplo a dos o tres conjuntos. La complejidad de
una consulta requerir muchas veces la interaccin convergente de todos o algunos
de ellos y slo se vern limitados en la prctica por problemas de volcamiento del
contenido temtico de los documentos o por las restricciones impuestas por el sistema
gestor documental a un nivel operacional (3).
c. Una estrategia de bsqueda documental puede ser perfeccionada con el uso de
ayudas sintcticas, tales como:
c.1. Adyacencias u operadores de distancia. Definiendo la proximidad que en el texto
pudieran tener 2 o ms palabras, seleccionadas para la bsqueda, que pueden estar
unidas o separadas por otras unidades lxicas.
c.2. Los comodines. Proceso de truncacin. Permiten ampliar la bsqueda a todos
aquellos trminos que presenten una misma raz, obviando las cargas de fijacin
gramatical que ellos presentan. Ejemplo: aval, avalar, avalista, avalado, avalada, etc.

E. FORMAS DE BUSQUEDA DOCUMENTAL.

1. Bsqueda directa y bsqueda delegada: la bsqueda directa la realiza el propio
usuario, en fuentes que estn a su disposicin. La bsqueda delegada es realizada
por un especialista de la informacin por cuenta y demanda del usuario (4)
2. Bsqueda de tipo referencial y bsqueda informativa. En la primera se obtiene slo
la identificacin de los documentos y/o fuentes donde aparece la informacin deseada,
debiendo perseguirse esta en una segunda etapa. La bsqueda informativa o
inmediata otorga la informacin deseada al instante, sin necesidad de tener que
revisar los documentos primarios en una segunda etapa.
3. Bsqueda precoordinada y postcoordinada Estos conceptos aparecen
completamente vinculados a lo expuesto en el apartado referido a la indizacin. Los
conjuntos de documentos, cuya creacin se analiz en prrafos anteriores, al tratar los
procedimientos de bsqueda documental, tambin pueden ser creados al momento de
la indizacin. Esta coordinacin en la bsqueda en una y otra etapa se denominan
precoordinacin y postcoordinacin.
a. Sistema precoordinado: la bsqueda - consulta se describe a travs de conjuntos
creados al momento de ingreso de los documentos crendose en dicha etapa un
vocabulario estructurado donde las posibles relaciones entre los conceptos vertidos en
el documento, aparecen preestablecidas. Los conjuntos, las relaciones y
combinaciones entre ellos aparecen formalizadas y explcitas en dicho vocabulario.
7
b. Sistema postcoordinado: la consulta formulada puede ser descrita mediante la
combinacin o unin de conjuntos diferentes a los previstos en el proceso de
indizacin, utilizando los operadores booleanos para combinar los conjuntos originales.

F. ETAPAS DE LA BUSQUEDA DOCUMENTAL.

1 Surgimiento en el usuario de una necesidad de informacin y definicin de sta.
2 Planteamiento de la demanda por el usuario.
3 Comunicacin de la consulta al sistema informador. Si es posible el usuario y el
informador discuten la demanda con el fin de precisarla al mximo.
4 Formulacin de la pregunta en el lenguaje documental y determinacin de las
estrategias y ecuaciones de bsqueda.
5 Filtraje, es decir, seleccin de las referencias ms pertinentes en funcin de las
especificaciones de la demanda y de sus caractersticas.
6 Comunicacin al usuario de los resultados de la bsqueda.
7 Verificacin por el usuario de la validez de la respuesta, y si es preciso, formulacin
de una nueva demanda.
8 Apreciacin por el usuario, de la pertinencia de la respuesta y de la eficacia del
servicio prestado y comunicacin de este concepto a la unidad de informacin
9 Registro final, por la unidad de informacin, de la demanda, y de las apreciaciones
del usuario (5).

G. PROBLEMAS DE LA BUSQUEDA DOCUMENTAL.

Elementos que pueden producir distorsiones en la demanda acarreando respuestas no
pertinentes o inexactas:
1. bsquedas delegadas:
- Desconocimiento del usuario de sus reales necesidades de informacin y por ende
las exprese confusamente.
- Falta de precisin en el objeto y las especificaciones de la demanda, que muchas
veces orientan la bsqueda hacia lo realmente solicitado.
- Desconocimiento del usuario de las posibilidades de la unidad de informacin o de
las fuentes documentales almacenadas.
- Que el usuario y el especialista de la informacin no lleguen a entenderse
correctamente o a establecer una relacin de cooperacin.
- Mal manejo de las demandas por los especialistas, sea al traducirlas a un lenguaje
documental o al corregir y precisar las preguntas.
8
- Uso deficiente de los operadores lgicos al momento de estructurar la bsqueda
- Desconocimiento de las posibilidades del programa gestor de base de datos, que
podra derivar en una subutilizacin del mismo y como consecuencia en una bsqueda
no exhaustiva.
2. Complicaciones comunes a toda bsqueda:
a) efecto ruido: al usuario, junto con el documento pertinente, se le suministrar una
cantidad considerable de otros documentos, que poco o nada tienen que ver con el
tema, al extremo de diluir el dato buscado y obligar al investigador a una tarea
significativa de seleccin posterior.
b) efecto silencio ocasiona que el sistema no proporcione informacin alguna.

Tcnicas dirigidas a superar los problemas derivados del ruido y del silencio:
a) Las empleadas directamente en la fase de elaboracin de archivos:
- Tcnicas anti - ruido, dirigidas a "eliminar palabras vacas, resolver los problemas de
homografas y polisemias."
- Tcnicas anti - silencio, encaminadas a rescatar las proximidades semnticas
existentes entre las palabras, o entre estas y los signos (alteraciones grficas, siglas
etc.) o entre las palabras y locuciones (perfrasis) de manera de hacer posible la
recuperacin de documentos, aun cuando las palabras memorizadas sean distintas
de las empleadas por el usuario en la bsqueda, no obstante su proximidad
semntica.
b) Las usadas opcionalmente por los investigadores a la hora de realizar la bsqueda
documental: se refieren a traduccin de la demanda documental y la eleccin de los
operadores lgicos a utilizar en el ingreso de la consulta. As, el operador OR, es una
tpica tcnica antisilencio y los operadores booleanos AND y NOT son utilizados para
corregir problemas de ruido.

CITAS AL CAPITULO VI

1. La Sala Calleja, Mara del Pilar. Bases de datos y sistemas de recuperacin de
texto, ..., pg. 9.-
2. Artandi Susan. Document retrieval and the concept of sets, Journal of the ASIS 22
(4): 289-290,
July-August 1971, traduccin libre de Texia Iglesias M., pg. 1.-
3. Artandi Susan, op. cit., pg. 3.-
4. Guinchat Claire y Menou Michel, op. cit., pg. 267.-
5. Guinchat Claire y Menou Michel, op. cit., pg. 268.-
9



Extractado de INFORMATICA JURIDICA DOCUMENTAL, Mario Saquel Olivares,
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile

"Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional
- dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986"
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2006.
Vistos los autos: "Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional - dto.
1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986".
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirm la sentencia de la anterior instancia Cque
haba hecho lugar a la accin de amparoC en lo relativo a la declaracin de
invalidez del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias,
y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos
que tena depositados en el Bank Boston en dlares estadounidenses. Al
respecto, el tribunal de alzada orden a tal entidad bancaria que entregase a
la actora la suma de cien mil dlares Co su equivalente en pesos para
adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambiosC y la emplaz para que
dentro de los treinta das de notificada esa sentencia presentara en autos un
cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no
podra extenderse ms all del mes de septiembre de 2005 "previsto para la
devolucin de los depsitos en la originaria resolucin (M.E.) 6/02" (fs. 155
vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razn de la medida
cautelar dictada en autos.
2) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo cit precedentes de esa
Sala en los que juzg, en sntesis, que la normativa de emergencia referente
a los depsitos bancarios Cen particular el art. 2 del decreto 214/02 y sus
normas complementarias y modificatoriasC, al disponer la conversin a pesos
de los depsitos constituidos en moneda extranjera a una paridad
sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provoc una
mutacin injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas,
lo cual produjo una profunda y tambin injustificada lesin a su derecho de
propiedad.
3) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA) dedujo
recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra
en discusin la constitucionalidad del decreto 214/02 y sus normas
complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de
arbitrariedad (confr. auto de fs. 182/183).
4) Que el actor promovi este amparo en razn de ser titular de una caja de
ahorros en dlares, abierta en el Bank Boston NA, cuyo saldo al 31 de
diciembre de 2001 era de U$S 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 y 31), que
result afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento
(ley 25.561, decretos 1570/01, 71/02, 141/02 y 214/02, entre otras), a las
cuales aqul tacha de inconstitucionales.
5) Que a raz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor
obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido
sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante soli-
cit su ejecucin en los trminos del art. 258 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, lo cual fue admitido por la cmara en el mismo auto
por el cual concedi el recurso extraordinario, en la medida en que su
decisin fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188
consta la formacin del incidente respectivo.
61) Que a partir de los ltimos meses del ao 2001 se produjo en la
Repblica Argentina una gravsima crisis Cde alcances nunca antes vistos en
la historia de nuestro pasC que no slo afect a las relaciones
econmico-financieras sino que trascendi a todos los mbitos sociales e
institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra
manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la
descripcin de esa crisis.
71) Que en el contexto de la aludida situacin de emergencia el Estado
Nacional dict medidas por las cuales se restringi la disponibilidad de los
depsitos bancarios y se estableci la conversin a pesos de los efectuados
en moneda extranjera (confr., entre otros, decretos 1570/01; ley 25.561 y
decreto 214/02). Ello dio lugar a la promocin de una cantidad extraordinaria
de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales
medidas, lo cual gener una situacin sin precedentes en los tribunales

Pgina 1 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
federales de todo el pas. Muchas de esas causas se encuentran actualmente
radicadas en la Corte.
81) Que en tales condiciones, corresponde que este Tribunal, como cabeza
del Poder Judicial de la Nacin y habida cuenta del ntido carcter federal de
las cuestiones planteadas en las aludidas causas Cque habilita su
intervencin en los trminos del art. 14 de la ley 48C decida de modo de-
finitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las
entidades bancarias.
91) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la ms alta funcin
institucional asignada a esta Corte, en atencin a la naturaleza de la materia
debatida Cla constitucionalidad de las normas dictadas para superar la
situacin de emergencia antes aludidaC y el inters de amplios sectores de la
sociedad en la decisin de estas causas.
10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente
sentencia, es el fruto de una decisin consensuada entre los ministros que
integran esta Corte. La obtencin de tal consenso, en aras del elevado
propsito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y
social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las
apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados
aspectos de las cuestiones debatidas.
11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado
y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una
respuesta institucional a una controversia de inusitadas caractersticas, han
dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderacin de los
resultados para lograr la paz social, que es la ms alta funcin que le cabe a
la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el Prembulo de la
Constitucin Nacional.
12) Que a lo expresado debe aadirse la insoslayable consideracin de las
circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud
de la invariable jurisprudencia de esta Corte segn la cual sus sentencias
deben atender a la situacin existente al momento de decidir (Fallos:
311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).
13) Que, como es sabido, los depsitos existentes en el sistema financiero a
fines del ao 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su
disponibilidad que se tradujeron poco tiempo despus Cen lo que respecta a
imposiciones como la que dio origen a estos autosC en un rgimen de
reprogramacin. Adems, los constituidos en moneda extranjera, fueron
convertidos a pesos a la relacin de $ 1,40 por cada dlar estadounidense y
ajustados por el coeficiente de estabilizacin de referencia (CER) sin perjuicio
del reconocimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del decreto 214/ 02).
14) Que al haber vencido los plazos de reprogramacin, ha cesado la
indisponibilidad que pes sobre tales depsitos, sin perjuicio de la que
pudiere resultar de su afectacin a causas judiciales en trmite. El problema
se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de
la imposicin debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestin
corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de
emergencia Cy segn los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el
juicio de esta Corte en el contexto de la situacin suscitadaC sobre qu bases
debe determinarse la obligacin de las entidades bancarias emergente de los
respectivos contratos de depsito para verificar si su resultado, en las
actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional
de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional) aducido por los
demandantes.
15) Que al respecto cabe destacar en primer lugar que si bien la aplicacin
del CER estuvo prevista para el lapso de la reprogramacin de los depsitos,
su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen ini-
ciado acciones judiciales y stas se encuentren pendientes de resolucin. En
efecto, ms all del sustento que esta conclusin puede encontrar en lo
dispuesto en el punto 6.5 de la Comunicacin A 3828 del Banco Central, ella
es la que mejor se adecua al propsito enunciado en el art. 6, prrafo cuar-
to, de la ley 25.561 y sus modificatorias en cuanto a la preservacin del
capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01.
16) Que el art. 4 del decreto 214/02 establece que, adems de la aplicacin
del coeficiente al que se hizo referencia, "se aplicar una tasa de inters
mnima para los depsitos y mxima para los prstamos". En el caso de los
depsitos Cque es el que tiene relevancia en causas como la presenteC el
Banco Central fij esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor
que pudiese pactarse (confr. punto 2.2 de la Comunicacin A 3828,
Pgina 2 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
apartados i y iv), puesto que el mencionado artculo del decreto 214 no
impide que se acuerde una superior. De tal manera, y al encontrarse las
partes en litigio, el Tribunal se encuentra facultado para establecer la tasa de
inters que estime ms adecuada.
17) Que en funcin de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo
las cuales fue dispuesta la conversin a pesos de los depsitos en dlares, la
notoria recuperacin y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de
su situacin Ccercana al colapsoC existente en la poca en que se dictaron
las medidas en examen, y la evolucin de las variables econmicas, resulta
adecuado fijar una tasa de inters del 4% anual, no capitalizable. La tasa de
inters fijada por la autoridad regulatoria y ampliada judicialmente mediante
esta decisin, contempla la totalidad de los intereses devengados con
finalidad compensatoria, aun aquellos de fuente convencional, y por lo tanto
debe ser ntegramente soportada por el banco deudor.
18) Que el mencionado inters del 4% debe aplicarse desde el momento en
que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la
disponibilidad de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del
contrato en el caso de que esta ltima haya sido posterior a la entrada en
vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el supuesto
de que el vencimiento de aqul hubiese operado con posterioridad a esa
fecha (conf. punto 1.3 de la Comunicacin A 3828 del Banco Central), en la
inteligencia de que no podr superponerse en un mismo lapso el inters aqu
establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo
pago.
19) Que, en sntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta
que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depsito Cincluyendo los
intereses pactados con la limitacin temporal sealadaC convertido a pesos,
a la ya indicada relacin de $ 1,40 por cada dlar, ajustado por el CER, ms
los intereses calculados a la tasa del 4% anual.
20) Que con esta comprensin, y en virtud del resultado que se obtiene
segn lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la
aplicacin de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la
promocin de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona lesin al
derecho de propiedad de la actora.
21) Que en el presente caso cabe examinar la compatibilidad de la proteccin
del patrimonio del ahorrista, afirmada en considerandos anteriores, con la
regulacin general del rgimen monetario y la fijacin del valor de la mone-
da. Sobre este aspecto ha habido precedentes constantes acerca de su
constitucionalidad fundados en el principio de la "soberana
monetaria" (Fallos: 52:413, 431 y 149:187, 195). El Congreso y el Poder
Ejecutivo, por delegacin legislativa expresa y fundada, estn facultados para
fijar la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de res-
tablecer el orden pblico econmico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitucin
Nacional). Siguiendo esta centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de
emergencia que fundamenta jurdicamente la regla general de la pesificacin
es constitucional, coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta
Corte (confr. causa "Bustos", Fallos: 327: 4495), sin perjuicio de lo que se
opine sobre su conveniencia.
Una interpretacin contraria a esta regla fundamental del funcionamiento
econmico, efectuada aos despus de establecida, traera secuelas
institucionales gravsimas, lo cual sera contrario al canon interpretativo que
obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales
(Fallos: 312:156).
De acuerdo con esta centenaria jurisprudencia y en las circunstancias
actuales resulta evidente que no se ocasiona lesin al derecho de propiedad.
22) Que no obsta a lo precedentemente sealado la circunstancia de que la
actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero
provenientes del depsito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales
percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como
tales.
23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes
autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el
Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el
art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo
de la causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172;
240:356; 311:762 y 1003, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto
la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos
de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad
Pgina 3 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
bancaria el reintegro de su depsito convertido en pesos a la relacin de $
1,40 por cada dlar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento
de su pago, ms la aplicacin sobre el monto as obtenido de intereses a la
tasa del 4% anual Cno capitalizableC debiendo computarse como pagos a
cuenta las sumas que Ccon relacin a dicho depsitoC hubiese abonado la
aludida entidad a lo largo de este pleito, as como las que hubiera entregado
en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo
es, en su caso, con el lmite pecuniario que resulta de lo decidido por la
cmara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de
esta instancia se distribuyen en el orden causado en atencin a los
fundamentos de la presente (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores
instancias, en virtud de la excepcional situacin suscitada en esta clase de
causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo.
Notifquese y devulvase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT
(segn su voto)- E. RAUL ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI (con
ampliacin de fundamentos)- CARMEN M. ARGIBAY (segn su voto).
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
1) Que la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal confirm la sentencia de la anterior instancia Cque
haba hecho lugar a la accin de amparoC en lo relativo a la declaracin de
invalidez del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias,
y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos
que tena depositados en el Bank Boston en dlares estadounidenses. Al
respecto, el tribunal de alzada orden a tal entidad bancaria que entregase a
la actora la suma de cien mil dlares Co su equivalente en pesos para
adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambiosC y la emplaz para que
dentro de los treinta das de notificada esa sentencia presentara en autos un
cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no
podra extenderse ms all del mes de septiembre de 2005 "previsto para la
devolucin de los depsitos en la originaria resolucin (M.E.) 6/02" (fs. 155
vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razn de la medida
cautelar dictada en autos.
2) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo cit precedentes de esa
Sala en los que juzg, en sntesis, que la normativa de emergencia referente
a los depsitos bancarios Cen particular el art. 2 del decreto 214/02 y sus
normas complementarias y modificatoriasC, al disponer la conversin a pesos
de los depsitos constituidos en moneda extranjera a una paridad
sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provoc una
mutacin injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas,
lo cual produjo una profunda y tambin injustificada lesin a su derecho de
propiedad.
3) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA) dedujo
recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra
en discusin la constitucionalidad del decreto 214/02 y sus normas
complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de
arbitrariedad (confr. auto de fs. 182/183).
4) Que el actor promovi este amparo en razn de ser titular de una caja de
ahorros en dlares, abierta en el Bank Boston NA, cuyo saldo al 31 de
diciembre de 2001 era de U$S 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 y 31), que
result afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento
(ley 25.561, decretos 1570/01, 71/02, 141/02 y 214/02, entre otras), a las
cuales aqul tacha de inconstitucionales.
5) Que a raz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor
obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido
sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante soli-
cit su ejecucin en los trminos del art. 258 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, lo cual fue admitido por la cmara en el mismo auto
por el cual concedi el recurso extraordinario, en la medida en que su
decisin fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188
consta la formacin del incidente respectivo.
6) Que a partir de los ltimos meses del ao 2001 se produjo en la
Repblica Argentina una gravsima crisis Cde alcances nunca antes vistos en
la historia de nuestro pasC que no slo afect a las relaciones
econmico-financieras sino que trascendi a todos los mbitos sociales e
institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra
Pgina 4 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la
descripcin de esa crisis.
7) Que en el contexto de la aludida situacin de emergencia el Estado
Nacional dict medidas por las cuales se restringi la disponibilidad de los
depsitos bancarios y se estableci la conversin a pesos de los efectuados
en moneda extranjera (confr., entre otros, decretos 1570/01; ley 25.561 y
decreto 214/02). Ello dio lugar a la promocin de una cantidad extraordinaria
de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales
medidas, lo cual gener una situacin sin precedentes en los tribunales
federales de todo el pas. Muchas de esas causas se encuentran actualmente
radicadas en la Corte.
8) Que en tales condiciones, corresponde que este Tribunal, como cabeza
del Poder Judicial de la Nacin y habida cuenta del ntido carcter federal de
las cuestiones planteadas en las aludidas causas Cque habilita su
intervencin en los trminos del art. 14 de la ley 48C decida de modo
definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y
las entidades bancarias.
9) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la ms alta funcin
institucional asignada a esta Corte, habida cuenta de la naturaleza de la
materia debatida Cla constitucionalidad de las normas dictadas para superar
la situacin de emergencia antes aludidaC y el inters de amplios sectores de
la sociedad en la decisin de estas causas.
10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente
sentencia, es el fruto de una decisin consensuada entre los ministros que
integran esta Corte. La obtencin de tal consenso, en aras del elevado
propsito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y
social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las
apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados
aspectos de las cuestiones debatidas.
11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado
y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una
respuesta institucional a una controversia de inusitadas caractersticas, han
dado prioridad a los puntos de coincidencia en la interpretacin de la
normativa de emergencia y a la ponderacin de los resultados a los que ella
conduce, por sobre aqullos respecto de los cuales las opiniones puedan
diferir.
12) Que a lo expresado debe aadirse la insoslayable consideracin de las
circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud
de la invariable jurisprudencia de esta Corte segn la cual sus sentencias
deben atender a la situacin existente al momento de decidir (Fallos:
311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).
13) Que, como es sabido, los depsitos existentes en el sistema financiero a
fines del ao 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su
disponibilidad que se tradujeron poco tiempo despus Cen lo que respecta a
imposiciones como la que dio origen a estos autosC en un rgimen de
reprogramacin. Adems, los constituidos en moneda extranjera, fueron
convertidos a pesos a la relacin de $ 1,40 por cada dlar estadounidense y
ajustados por el coeficiente de estabilizacin de referencia (CER) sin perjuicio
del reconocimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del decreto 214/ 02).
14) Que al haber vencido los plazos de reprogramacin, ha cesado la
indisponibilidad que pes sobre tales depsitos, sin perjuicio de la que
pudiere resultar de su afectacin a causas judiciales en trmite. El problema
se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de
la imposicin debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestin
corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de
emergencia Cy segn los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el
juicio de esta Corte en el contexto de la situacin suscitadaC sobre qu bases
debe determinarse la obligacin de las entidades bancarias emergente de los
respectivos contratos de depsito para verificar si su resultado, en las
actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional
de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional) aducido por los
demandantes.
15) Que al respecto cabe destacar en primer lugar que si bien la aplicacin
del CER estuvo prevista para el lapso de la reprogramacin de los depsitos,
su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen ini-
ciado acciones judiciales y stas se encuentren pendientes de resolucin. En
efecto, ms all del sustento que esta conclusin puede encontrar en lo
dispuesto en el punto 6.5 de la Comunicacin A 3828 del Banco Central, ella
es la que mejor se adecua al propsito enunciado en el art. 6, prrafo cuar-
Pgina 5 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
to, de la ley 25.561 y sus modif. en cuanto a la preservacin del capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en entidades
financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01.
16) Que el art. 4 del decreto 214/02 establece que, adems de la aplicacin
del coeficiente al que se hizo referencia, "se aplicar una tasa de inters
mnima para los depsitos y mxima para los prstamos". En el caso de los
depsitos Cque es el que tiene relevancia en causas como la presenteC el
Banco Central fij esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor
que pudiese pactarse (confr. punto 2.2 de la Comunicacin A 3828,
apartados i y iv), puesto que el mencionado artculo del decreto 214 no
impide que se acuerde una superior.
De tal manera, y al encontrarse las partes en litigio, el Tribunal se encuentra
facultado para establecer la que estime ms adecuada.
17) Que en funcin de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo
las cuales fue dispuesta la conversin a pesos de los depsitos en dlares, la
notoria recuperacin y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de
su situacin Ccercana al colapsoC existente en la poca en que se dictaron
las medidas en examen, y la evolucin de las variables econmicas, resulta
adecuado fijar una tasa de inters del 4% anual, no capitalizable. Dicho
inters, dado su carcter eminentemente compensatorio del tiempo
transcurrido, y al tener como causa el contrato de depsito, debe ser nte-
gramente soportado por el banco deudor.
18) Que el mencionado inters del 4% debe aplicarse desde el momento en
que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la
disponibilidad de los depsitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del
contrato en el caso de que esta ltima haya sido posterior a la entrada en
vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el supuesto
de que el vencimiento de aqul hubiese operado con posterioridad a esa
fecha (conf. punto 1.3 de la Comunicacin A 3828 del Banco Central), en la
inteligencia de que no podr superponerse en un mismo lapso el inters aqu
establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo
pago.
19) Que, en sntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta
que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depsito Cincluyendo los
intereses pactados con la limitacin temporal sealadaC convertido a pesos,
a la ya indicada relacin de $ 1,40 por cada dlar, ajustado por el CER, ms
los intereses calculados a la tasa del 4% anual.
20) Que con esta comprensin, y en virtud del resultado que se obtiene
segn lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la
aplicacin de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la
promocin de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona
actualmente lesin al derecho de propiedad de la actora, en tanto ha sido
preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, ms
all de la moneda en que ste ha quedado expresado. De tal manera, en las
indicadas circunstancias, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la
validez o invalidez constitucional de la alteracin de la moneda en que fue
concertado el contrato de depsito entre la accionante y la entidad bancaria.
Tal conclusin, naturalmente, no implica que la indisponibilidad del capital
durante un prolongado lapso no hubiera producido a los ahorristas perjuicios
de distinta ndole. Empero, no es este el cauce procesal para decidir a su
respecto. Solo cabe dejar establecido ahora que esta decisin no obsta a que,
de haberse ocasionado tales daos, quienes lo padecieron puedan reclamar
su indemnizacin a travs de un juicio posterior que persiga tal objeto.
21) Que no obsta a lo precedentemente sealado la circunstancia de que la
actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero
provenientes del depsito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales
percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como
tales, por lo cual no pueden dar lugar a reintegros.
22) Que, por ltimo, cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad
privada es una garanta que la Constitucin Nacional consagra, y cuya
intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra
los avances del poder an en casos de emergencia. El reintegro de la
propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero
necesariamente debe restituirse al titular, quien tiene derecho a reclamar los
daos y perjuicios que hubiera sufrido. En consecuencia, reitero el criterio
que he sostenido en votos anteriores. Teniendo en cuenta que las
circunstancias econmicas hoy permiten a los ahorristas recuperar su capital,
esta Corte se encuentra examinando los alcances de su sentencia. El trmino
abstracto no es el jurdicamente correcto a la decisin de la Corte que
Pgina 6 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
restituye el capital y no impide que el titular demande por la va ordinaria los
daos y perjuicios que hubiere sufrido en su condicin de ahorrista.
23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes
autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el
Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el
art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo
de la causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172;
240:356; 311:762 y 1003, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto
la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos
de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad
bancaria el reintegro de su depsito convertido en pesos a la relacin de $
1,40 por cada dlar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento
de su pago, ms la aplicacin sobre el monto as obtenido de intereses a la
tasa del 4% anual Cno capitalizableC debiendo computarse como pagos a
cuenta las sumas que Ccon relacin a dicho depsitoC hubiese abonado la
aludida entidad a lo largo de este pleito, as como las que hubiera entregado
en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo
es, en su caso, con el lmite pecuniario que resulta de lo decidido por la
cmara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de
esta instancia se distribuyen en el orden causado en atencin a los
fundamentos de la presente (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil
y Comercial de la Nacin). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores
instancias, en virtud de la excepcional situacin suscitada en esta clase de
causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo.
Notifquese y devulvase. CARLOS S. FAYT.
ES COPIA
VO-//-
-//-TO DE LA SEORA MINISTRA DOCTORA DOA CARMEN M. ARGIBAY
Autos y Vistos:
1) En lo que se refiere a la descripcin del caso y a los argumentos en que
las partes han apoyado sus pretensiones, remito, por razones de brevedad, a
los considerandos 1 a 5 del voto suscripto por la mayora.
2) En la medida que en el pleito se ha controvertido la validez constitucional
de normas dictadas por el gobierno federal, en particular el art. 2 del decreto
214 y la decisin definitiva ha sido contraria al inters de los recurrentes, se
encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artculo 14 de la ley 48
para habilitar la competencia apelada de esta Corte.
3) Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el artculo 2 del
decreto 214 se apoya en la restriccin que pesa sobre el Presidente para
emitir leyes.
Debe sealarse en primer trmino que el artculo 99.3, segundo prrafo, de
la Constitucin Nacional establece la siguiente prohibicin general: "El Poder
Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislativo". El Presidente, por ser el
funcionario que desempea el Poder Ejecutivo (artculo 87 CN) est
especialmente alcanzado por esta prohibicin.
Por lo tanto, cualquier disposicin de carcter legislativo emitida por el Poder
Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presuncin sta que
slo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condi-
ciones para aplicar la nica excepcin admitida en la Constitucin a la
prohibicin general antes sentada, a saber, la descripta en los dos prrafos
siguientes del artculo 99.3:
"Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las
leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,
electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por
razones de necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general
de ministros que debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de
gabinete de ministros.

"El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente,
cuya composicin deber respetar la proporcin de las representaciones
polticas de cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de
diez das al plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de
inmediato considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el
trmite y los alcances de la intervencin del Congreso".
Pgina 7 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274

Ahora bien, en la medida que el Presidente, al dictar el decreto 214, invoc la
facultad prevista en el artculo 99.3, est fuera de toda controversia que se
trata de una disposicin de carcter legislativo. Por otra parte, tampoco est
en discusin que luego de dictado el decreto 214 se omiti completamente el
procedimiento legislativo previsto en el tercer prrafo y que, por lo tanto, no
hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cmaras del Congreso. En
consecuencia, no habindose cumplido el procedimiento propio de la
excepcin, el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresin al principio
general establecido en el artculo 99.3, segundo prrafo, de la Constitucin
Nacional.
41) El otro motivo para atacar la presuncin de constitucionalidad del decreto
214, radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las
obligaciones que los bancos tenan hacia los titulares de depsitos, ha
privado a estos ltimos de su derecho de propiedad y vulnerado as la
garanta establecida en el artculo 17 de la Constitucin Nacional.
En efecto, el derecho contractual de los titulares de depsitos bancarios tiene
por objeto la correlativa obligacin del deudor, la entidad financiera, de
entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El
titular de este derecho se encuentra protegido contra su privacin por parte
de las autoridades, puesto que no es materia de discusin que tal es el
alcance de la garanta establecida en el artculo 17 de la Constitucin
Nacional. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las
personas, de modo tal que nuestra Constitucin, por va de su artculo 17,
otorga una proteccin similar a la norteamericana que expresamente prohbe
a los estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos:
145:307; 137:47; 172:21, considerandos 5, 6 y 12, 173:65).
Por otra parte, el mismo Congreso, mediante la ley 25.466, en particular los
artculos 2 y 3, haba reconocido que el Estado nacional no alterara las
condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras, al
tiempo que incluy expresamente a los derechos derivados de los depsitos
bancarios en la ya referida clusula constitucional.
5) Si bien esta Corte ha desarrollado a lo largo de su historia, y en particular
a partir del caso "Avico", un extenso repertorio de decisiones en favor de las
interferencias del Estado en la propiedad privada como remedio para las
recurrentes crisis sociales y econmicas, creo que incluso desde esta
perspectiva jurisprudencial ms flexible, la queja levantada por los actores
tiene tambin aptitud para invertir la presuncin de constitucionalidad del
decreto 214/2002.
En efecto, la tradicin jurisprudencial antes mencionada fue citada en
algunos votos del fallo dictado en el caso "Bustos", en particular por
referencia al precedente "Blaisdell", (290 U.S. 398) de la Corte Suprema de
los Estados Unidos que fuera recogido en el ya citado caso "Avico". Sin
embargo, dicha lnea jurisprudencial, tanto en su versin argentina como en
la seguida por la corte norteamericana, pese a todos sus meandros e
interrupciones, ha dejado subsistente una limitacin a las restricciones que el
gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las
personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y
renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la "sustancia" del derecho.
As reza el correspondiente clich con la lista de requisitos que deben cumplir
las leyes de emergencia. En lo que se refiere especialmente a la interferencia
de contratos entre particulares, la gran mayora de los fallos convalidaron
leyes que establecan demoras en la exigibilidad de ciertos derechos y
limitaciones a la renta. As fue en "Avico" y haba sido antes en "Ercolano",
fallo ste al que se adhirieron los jueces que formaron mayora en aqul
(Fallos: 172:21, 67-68, considerando 9). Y ese fue el caso tambin en los
precedentes Nadur -243:449-, Russo -243:467-, White de To-
rrent -264:344-. El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en
"Peralta" (Fallos: 313:1513, considerandos 40 a 44 y 52) por incluir las
restricciones como una mera "reprogramacin" y mantener as su
convalidacin dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa
implcita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitu-
cional por violacin de la propiedad si afecta los derechos de manera
"sustancial" y definitiva.
Este lmite ha sido traspasado tambin por el decreto 214/2002 que alter de
manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el
cumplimiento de la obligacin del banco deudor a un determinado monto
(decreto 214/2002) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a
otro deudor, el Estado (decreto 739/2003), quien no lo cumplira sino a lo
Pgina 8 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
largo de los diez aos subsiguientes. En vista de ello, pierde toda
consistencia la afirmacin de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la
intervencin del gobierno, alteracin alguna de su derecho personal y, por
consiguiente, de su propiedad.
El artculo 2 del decreto 214 se sita, entonces, ms all de la zona dentro
de la cual esta Corte ha reconocido presuncin de constitucionalidad a las
interferencias estatales.
61) De lo que vengo sealando hasta aqu, resulta que el Poder Ejecutivo
mediante una "disposicin de carcter legislativo", prohibida en principio por
el artculo 99.3 de la Constitucin Nacional, como es el decreto 214, introdujo
una restriccin en la propiedad de los titulares de depsitos bancarios que,
prima facie, va ms all de lo que histricamente hubiera resultado admisible
para el Legislativo.
En estas condiciones no encuentro margen para insistir en que el decreto 214
es una norma que cuenta con presuncin de constitucionalidad y que, por
consiguiente, la carga de demostrar todos los extremos concernientes a su
pretendida invalidez corresponde a quien la impugna, mucho menos llevar
esa carga al extremo de incluir la prueba de que el Ejecutivo no ha cumplido
con los requisitos de "transitoriedad" y "no sustancialidad" que desde el
precedente "Avico" deben llenar las normas de emergencia para superar el
examen de constitucionalidad.
Por el contrario, es innecesario producir prueba alguna de la restriccin
definitiva y sustancial a los derechos de la parte actora, puesto que, como
hemos visto, tal restriccin surge del texto mismo del decreto 214, sin nece-
sidad de ninguna demostracin emprica adicional.
Una vez dispuesto el campo del modo que entiendo correcto, cabe s pasar a
considerar los argumentos que se han ofrecido para intentar revertir la
inconstitucionalidad que aqueja al decreto 214/2002, segn he explicado en
los prrafos precedentes.
7) Para justificar el rgimen inaugurado por el artculo 21 del decreto
214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al
momento de su dictado, declarada por el artculo 11 de la ley 25.561, hizo
imprescindible tal medida. Tambin se ha invocado el artculo 64 de la ley
25.967, sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo "ratifica".
En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y
urgencia no se encuentran admitidos por la Constitucin Nacional y ello basta
para rechazarlos segn el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero
no es sta la nica razn para rechazar tales argumentos.
7.a) La apelacin a un estado de necesidad que habra hecho inevitable el
dictado del decreto 214, supone necesariamente que las medidas autorizadas
poco antes por la ley 25.561 eran inconvenientes. En efecto, el Congreso se
encontraba en sesiones en ese momento y pocas semanas antes haba
establecido el programa al que deba sujetarse el Presidente para enfrentar la
crisis que atravesaba el pas a principios de 2002; entre las medidas
autorizadas no se encontraba la pesificacin de depsitos bancarios, sino ms
bien todo lo contrario.
En efecto, el 6 de enero haba sido sancionada la ley 25.561, llamada de
Emergencia y Reforma del Rgimen Cambiario, la cual fue promulgada ese
mismo da (casi tres aos despus la ley 25.561 fue modificada por la ley
25.820). En su artculo 1 el Congreso declar la emergencia pblica, con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 76 de la Constitucin Nacional, en
materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria. La misma
clusula fija las bases de la delegacin de funciones en el Poder Ejecutivo. El
artculo 2 facult al ejecutivo para establecer el sistema cambiario y dictar
las regulaciones correspondientes. En el artculo 3 derog el sistema de
convertibilidad que haba creado la ley 23.928. Tambin debe recordarse que
el artculo 15 suspendi la vigencia de la ley de intangibilidad de depsitos
bancarios 25.466 hasta tanto el Poder Ejecutivo considere superada la
emergencia del sistema financiero.
De la ley referida, resulta de relevancia para lo que aqu se discute, el
artculo 6 que, tal como fue sancionado, deca:

ARTICULO 6 - El Poder Ejecutivo nacional dispondr medidas tendientes a
disminuir el impacto producido por la modificacin de la relacin de cambio
dispuesta en el artculo 2 de la presente ley, en las personas de existencia
visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas
en dlares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondr
normas necesarias para su adecuacin.

Pgina 9 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
El Poder Ejecutivo nacional reestructurar las deudas con el sector financiero,
estableciendo la relacin de cambio UN PESO ($ 1) = UN DLAR (U$S 1),
slo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese
superior a DOLARES CIEN MIL (U$S 100.000) con relacin a: a) Crditos
hipotecarios destinados a la adquisicin de vivienda; b) A la construccin,
refaccin y/o ampliacin de vivienda; c) Crditos personales; d) Crditos
prendarios para la adquisicin de automotores; y e) A los de crditos de
personas fsicas o jurdicas que cumplan con los requisitos de micro, pequea
y mediana empresa (MIPyME). O hasta a esa suma cuando fuere mayor en
los casos del inciso a) si el crdito fue aplicado a la adquisicin de la vivienda
nica y familiar y en el caso del inciso e).

El Poder Ejecutivo nacional podr establecer medidas compensatorias que
eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes
del impacto producido por las medidas autorizadas en el prrafo precedente,
las que podrn incluir la emisin de ttulos del Gobierno nacional en moneda
extranjera garantizados. A fin de constituir esa garanta crase un derecho a
la exportacin de hidrocarburos por el trmino de CINCO (5) aos
facultndose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alcuota
correspondiente. A ese mismo fin, podrn afectarse otros recursos incluidos
prstamos internacionales.

En ningn caso el derecho a la exportacin de hidrocarburos podr disminuir
el valor boca de pozo, para el clculo y pago de regalas a las provincias
productoras.

El Poder Ejecutivo nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el
capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto
1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible
con la evolucin de la solvencia del sistema financiero. Esa proteccin
comprender a los depsitos efectuados en divisas extranjeras.
[El subrayado es aadido]

Para comprender la importancia que este ltimo prrafo tuvo en la decisin
del Congreso, en particular en la aprobacin del proyecto por la Cmara de
Diputados, es menester recordar que su aparente exclusin dio lugar a un
firme reclamo por parte de algunos legisladores, que fue atendido por el
cuerpo, con la expresa mencin de que la proteccin del capital de los
ahorristas implicaba la obligacin de restituir sus depsitos bancarios en la
moneda en que fueron hechos y que la expresin "reestructuracin" otorgaba
herramientas para operar fundamentalmente sobre los plazos y even-
tualmente sobre los intereses esperados.
As qued expresamente plasmado en la respuesta que el miembro
informante, diputado Jorge Rubn Matzkin, dio al requerimiento del diputado
Cappelleri sobre la interpretacin que la comisin respectiva daba al texto en
cuestin: "el ltimo prrafo del artculo 6, vinculado con la situacin de
aquellas personas que estn dentro del 'corralito', pretende decir que habr
reestructuraciones que ser necesario realizar, fundamentalmente en los
plazos y, eventualmente, en las tasas de inters. El objetivo central del
prrafo es ratificar, mediante una ley, la voluntad del Congreso en el sentido
de que esos depsitos sern devueltos en la moneda en que fueron
hechos" (Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin,
correspondiente al 5 de enero de 2002).
La intensa deliberacin que precedi a la aprobacin del proyecto de ley en la
Cmara de Diputados, muestra 1) que al momento de dictarse el decreto 214
era un sinsentido invocar, para llenar la exigencia del artculo 99.3 de la
Constitucin, la imposibilidad de seguir los trmites legislativos, puesto que
tales trmites ya haban tenido lugar y, concluido con la sancin de la ley
25.561 en la que se establecieron los lineamientos generales, pero claros, a
que deba sujetarse el Ejecutivo y 2) que en su artculo 6, se estableci un
programa de emergencia que otorgaba al Presidente competencia, es cierto,
para interferir en la propiedad de las personas, pero solamente mediante la
prrroga de plazos contractuales y topes en la renta pactada.
Podra replicarse, hipotticamente, que el programa de emergencia contenido
en la ley 25.561 result insuficiente para poner remedio a la crisis y que no
bastaba con prorrogar plazos o limitar intereses de los depsitos bancarios.
Sin embargo, esta insuficiencia de los medios aprobados por la ley 25.561 y
que resultan coincidentes con los que esta Corte ha declarado admisibles
Pgina 10 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
constitucionalmente, segn ya lo he mencionado, no ha sido demostrada de
ninguna manera por los demandados, quienes, como ya dije, tienen la carga
de justificar la validez del decreto 214/2002. Ms an, ni siquiera fue
mencionada entre las consideraciones que le sirven de motivacin.
Cabe puntualizar que lo sealado precedentemente no implica volver sobre la
antigua y sostenida deferencia que esta Corte otorga a los juicios de
conveniencia y justicia que subyacen a las decisiones de las otras ramas del
gobierno. Dicha actitud es, ciertamente, insoslayable cuando se trata de
atacar por su ineficacia o inconveniencia normas que cuentan con presuncin
de constitucionalidad. Pero dicho estndar no funciona en sentido inverso, es
decir, cuando se pretende purgar la inconstitucionalidad de un acto de
gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia. En este
segundo caso, los tribunales han de exigir ms intensamente una
demostracin plena y convincente de que se trata de una medida
insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfaccin es
impostergable.
7.b) La tarda ratificacin por el Congreso, casi tres aos ms tarde,
mediante un artculo incluido en la ley de presupuesto 25.967, sin mayor
debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no slo se aparta
del procedimiento constitucional en sentido literal, sino que frustra la
finalidad misma del artculo 99.3, cual es la de asegurar una deliberacin
oportuna y pblica en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificacin o
rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos
contenidos en el tercer prrafo del artculo 99.3 busca precisamente evitar
que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de difcil
reversin por el Congreso y que la ciudadana, por tratarse de un tema actual
y vigente, pueda seguir la deliberacin legislativa. El dispositivo
constitucional creado a tales fines sera perfectamente superfluo si esta Corte
acepta como sucedneo el atajo de la ratificacin de los decretos de
necesidad y urgencia mediante un artculo incluido de manera
descontextualizada en una ley de presupuesto dictada aos ms tarde.
81) Cabe considerar la posibilidad de que el decreto 214, pese a que fue
emitido como decreto de necesidad y urgencia, no se trate de una disposicin
de carcter legislativo y, por ende, vedada por la Constitucin al Presidente.
Esto se debera a que los titulares de depsitos bancarios habran recibido
una cantidad de pesos que compensaba adecuadamente el poder adquisitivo
del capital originalmente expresado en dlares al momento de ser depositado
en el banco. Si fuese as, el decreto 214 tampoco habra excedido los lmites
establecidos por el plan de emergencia aprobado por la ley 25.561. La
opinin de que ningn perjuicio econmico infiere el decreto 214 a los
titulares de certificados de depsitos bancarios ha sido fundada en que la
expectativa de las personas que efectuaron depsitos en dlares en el
sistema financiero era el de preservar el poder adquisitivo de su capital en el
mercado interno. Tal objetivo habra sido plenamente respetado por el
decreto 214, puesto que la devaluacin general de la economa argentina
mantuvo el poder de compra del peso argentino al reducir proporcionalmente
el valor de los bienes y servicios ofrecidos. A este argumento suele agregarse
que el tipo de cambio fijado en el artculo 2 del decreto 214 es un cuarenta
por ciento ms elevado que el fijado para el resto de las obligaciones en
dlares alcanzadas por la "pesificacin".
Ya he dado las razones por las cuales no comparto este enfoque del derecho
contractual cuyo amparo se pretende. He de aadir ahora, que estas
argumentaciones no se encuentran respaldadas por ninguna demostracin de
la supuesta equivalencia econmica entre el capital depositado por la parte
actora y el reconocido por el decreto 214, mucho menos desde la perspectiva
del depositante, puesto que para ello hay que suponer, sin fundamento
alguno, que el capital depositado estaba destinado a comprar bienes en el
mercado interno y, an en ese caso, bienes cuyo precio no ha seguido la
evolucin del dlar (como ha sucedido con los inmuebles, por ejemplo).
En la medida que la verdad de esta premisa econmica se invoca para
revertir el defecto constitucional de la interferencia estatal, es decir, en
inters de la parte demandada, es paradjico que la total ausencia de
pruebas que la respalden se cargue en perjuicio quien ha padecido esa
interferencia y, por ello, entablado la presente demanda.
9) Una ltima argumentacin que se ha dado a favor del decreto 214 y el
rgimen posterior que lo complement, finca en la autoridad de los fallos
mediante los cuales la Suprema Corte de los Estados Unidos convalid la
derogacin de la convertibilidad oro del dlar en la dcada de 1930. ("Perry
v. United States" -294 U.S. 330- y "U.S. v. Bankers Trust Co." -294 U.S.
Pgina 11 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
240-)
La importacin de esos fallos al contexto en que debemos fallar se ha hecho,
a mi entender, de un modo errneo. La corte norteamericana no tuvo como
fundamento central la conveniencia econmica de las medidas tomadas por
los otros dos poderes, sino que la ratio decidendi se apoy en la declaracin
emitida por el Congreso (Joint Resolution, de fecha 5 de junio de 1933) de
que el cumplimiento de las clusulas contractuales de ajuste en funcin de la
cotizacin del oro interferan directamente en el ejercicio de las atribuciones
constitucionales de ese cuerpo para establecer la moneda y fijar su valor (as
surge del prrafo que inaugura el voto del chief justice Hughes y es afirmado
ms adelante en 294 U.S. 240, 297, cuando seala: The question before the
Court is one of power, not of policy). El Congreso argentino de enero de 2002
no slo no emiti ninguna resolucin semejante que avalara la interferencia
del Presidente en los contratos de depsito bancario, sino que, por el
contrario, dict la ley 25.561 que, como hemos visto, orden preservar el
capital de los ahorristas.
10) En sntesis, el decreto 214/02 dictado por el Presidente, constituye una
disposicin legislativa contraria a la prohibicin contenida en el artculo 99.3,
segundo prrafo de la Constitucin Nacional, mediante la cual se ocasion
una manifiesta privacin de la propiedad (artculo 17 de la Constitucin) en lo
que se refiere a la alteracin del capital depositado en las entidades
financieras.
11) De lo expuesto precedentemente, se desprende que, en mi opinin, la
demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la
inmediata restitucin por el banco demandado de la cantidad de dlares
depositados o la de pesos necesaria para adquirir esos dlares al tipo de
cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.
No obstante lo expuesto hasta aqu, las razones de gravedad institucional
relatadas por la mayora y que, en lneas generales comparto, tornan
prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solucin que,
ms all de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una
sentencia que, en tanto unnime en el resultado econmico, ponga fin a la
gran cantidad de reclamos pendientes de solucin.
Por ello, en funcin de esta conclusin, concurro con la parte resolutiva
propuesta por la mayora, en cuanto el monto que ella ordena reintegrar a la
parte actora resulta coincidente con el mencionado en los prrafos
precedentes y, tambin, en lo dems que resuelve acerca de la distribucin
de costas entre las partes. CARMEN M. ARGIBAY.
ES COPIA



AMPLIACIN DE FUNDAMENTOS DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON RI-
CARDO LUIS LORENZETTI
Considerando:
24) Que conforme surge del considerando anterior, se admite el derecho del
ahorrista a la restitucin del cien por ciento de su crdito en pesos, lo cual
requiere una ampliacin de fundamentos para satisfacer el derecho de los
actores y demandados a conocer la razn de las decisiones judiciales que los
afectan.
Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la
legislacin promulgada en los aos 2001 y 2002 ha tenido como base
precedentes de esta propia Corte y que afectara la seguridad jurdica
cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco aos
de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones
jurdicas particulares que han tenido una variedad de soluciones
transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las
consecuencias sobre las reglas macroeconmicas fijadas reiteradamente por
parte del Honorable Congreso de la Nacin en el perodo mencionado, 4) que
la interpretacin que los jueces realicen sobre la proteccin constitucional del
contrato y de la propiedad tiene efectos importantsimos sobre la evolucin
futura de las instituciones, 5) que, con arreglo a los precedentes de esta
Corte, cabe prescindir de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma
cuando se puede encontrar la solucin en el derecho vigente, 6) que han
habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la
disparidad de criterios existentes en la sociedad, 7) que es necesario dar una
solucin definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la
base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del
ahorrista, cumpliendo as la misin institucional que la Constitucin confiere a
Pgina 12 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
esta Corte Suprema.
Que expresado el contexto en el que se debe dictar la presente decisin, es
necesario identificar los principios que rigen nuestro sistema constitucional,
cuyo seguimiento debe ser la base para evitar la repeticin futura de los gra-
ves sucesos que ha vivido la repblica y que afectaron a sus ciudadanos.
25) Que el contrato y la propiedad tienen proteccin constitucional en el
derecho argentino y toda limitacin que se disponga es de interpretacin
restrictiva.
Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la
autonoma personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19
Constitucin Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que
es un supuesto del derecho a ejercer una industria lcita (art. 14 Constitucin
Nacional) y de libertad econmica dentro de las relaciones de competencia
(art. 43 Constitucin Nacional). La libertad de contratar, de competir y de
configurar el contenido de un contrato, constituyen una posicin jurdica que
esta Corte debe proteger como tribunal de las garantas constitucionales. Es
en este sentido como debe ser interpretado el trmino "propiedad"
constitucional (art. 17 Constitucin Nacional). No se trata de indagar si hay
un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho sub-
jetivo y la posicin jurdica relativas al contrato tienen rango constitucional.
Esta es la interpretacin consolidada por los precedentes de este Tribunal al
sostener "que el vocablo propiedad, empleado por la Constitucin
comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que
un ser humano puede poseer fuera de s mismo, fuera de su vida y de su
libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea
que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos
administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condicin,
de que su titular disponga de una accin contra cualquiera que intente
interrumpirlo en el goce del mismo" (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21,
disidencia del juez Repetto).
26) Que es regla de interpretacin que todo aquel que pretenda restringir un
derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar
la legitimidad de su decisin. Este es el efecto jurdico preciso de la ca-
lificacin del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que
la regla es la libertad, mientras toda limitacin es una excepcin que debe
ser fundada.
Que en esta causa se discute la legitimidad de la restriccin impuesta por
razones de emergencia econmica a la libertad de configurar el contenido del
contrato y la afectacin de la posicin contractual.
Que el significado de la restriccin admisible surge de la interpretacin de la
Constitucin, consistente con la jurisprudencia de esta Corte, teniendo en
cuenta las consecuencias que ella ha tenido en la prctica constitucional.
27) Que el estudio de los principales precedentes de este Tribunal sobre la
extensin con que puede ser afectado un derecho contractual por razones de
emergencia econmica, muestra el claro predominio de una interpretacin
tolerante de amplias restricciones.
Que la referida interpretacin amplia fue sostenida en un largo perodo
histrico y por numerosos jueces integrantes de esta Corte. En el ao 1922,
en el precedente "Ercolano" (Fallos: 136:161), con el voto de los jueces
Palacio, Figueroa Alcorta y Mndez, el Tribunal declar que la ley 11.157, que
prohiba cobrar, durante dos aos contados desde su promulgacin, por la
locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio
o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de
enero de 1920 era constitucional. En el ao 1934, en el precedente "Avico,
Oscar" (Fallos: 172:21), con el voto de los jueces Sagarna, Pera, Linares,
Nazar Anchorena, la Corte declar la constitucionalidad de la ley 11.741, que
reduca el inters y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un
prstamo hipotecario. En el ao 1944, en el precedente "Pedro Inchauspe
Hnos." (Fallos: 199:483), con el voto de los jueces Repetto, Sagarna, Nazar
Anchorena y Ramos Meja, esta Corte dijo que, entre los criterios amplios y
restringidos, haba optado por el criterio "amplio porque est ms de acuerdo
con nuestra Constitucin, que no ha reconocido derechos absolutos de
propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los
mismos...". En el ao 1990, en el precedente "Peralta, Luis A. y otro" (Fallos:
313:1513), con el voto de los jueces Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna
Martnez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Eduardo Molin
O'Connor Clos jueces Belluscio y Oyhanarte firmaron sendas disidencias de
fundamentosC, se consider constitucional el decreto 36/90 en cuanto
dispuso que la devolucin de los depsitos a plazo fijo que excediesen
Pgina 13 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274
determinada cantidad, fuesen abonados con ttulos de la deuda pblica, afir-
mando esta Corte que "de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta
menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin
Nacional".
28) Que si bien ha sido minoritaria, ha existido tambin una interpretacin
ms restrictiva de las intervenciones legales en los contratos por razones de
emergencia econmica. Pueden recordarse el voto del juez Bermejo, dado en
el ao 1922, en el precedente "Ercolano, Agustn" (Fallos: 136:161), el del
juez Repetto, en el ao 1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos:
172:21) o el del juez Boffi Boggero, en el ao 1960, en el precedente "Cine
Callao" (Fallos: 247:121).
29) Que resulta necesario establecer criterios de correccin para una
interpretacin estable, compatible con los valores constitucionales y apta
para constituirse en una base slida para el futuro de la Nacin.
Las reglas de la Constitucin han sido expresadas con sabia amplitud, para
permitir su adaptacin a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar
los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la
base de que no hay un sistema jurdico emergencial o de hecho extrao al
que tiene como base la Carta Magna.
Es un principio que todos los individuos tienen derechos fundamentales con
un contenido mnimo para que puedan desplegar plenamente su valor
eminente como agentes morales autnomos, que constituyen la base de la
dignidad humana, y que esta Corte debe tutelar. El ahorro que hace el
ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para
aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean
las finalidades lcitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la
tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad
organizada, es el fundamento del respeto recproco y es el principal impulsor
del crecimiento econmico que slo puede ser realizado en el marco de
instituciones estables.
30) Que tambin cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las
restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia
consolidada a lo largo ms de setenta aos.
Las legislaciones de excepcin tienen un plazo para que se produzca su
propia extincin, pero su prrroga y su reiteracin han inuti
Pgina 14 de 14 INFOBAE Profesional
04/10/2007 http://www.infobaeprofesional.com/secciones/imprimir.php?idx=38274


15
Algunas consideraciones sobre la relacin entre prueba y verdad

Michele Taruffo


1. Enunciados fcticos

A los efectos de iniciar el anlisis, propongo tomar en consideracin algunos
enunciados, elegidos al azar entre los infinitos posibles:

(1) El 2 de enero de 2002 la Federal Reserve estadounidense redujo la tasa de inters en
un 0,5%.
(2) La tasa de inters preferente aplicada por la mayora de los bancos chilenos, en
diciembre de 2002, fue de un 6%.
(3) Con fecha F el banco B compr por orden del inversionista I vales de prenda
warrant por un valor de cincuenta millones de pesos.
(4) El adulterio repetido y manifiesto de A ha hecho imposible que contine la
convivencia conyugal entre A y B.
(5) El precio acordado entre A y B para la venta del bien X fue de diez millones de
pesos
(6) El da D a la hora H en el lugar L, A dispar a B una bala que le lleg al corazn y
le provoc la muerte.

Expondr ahora algunas observaciones simples respecto a estos enunciados, subrayando
elementos comunes as como algunas diferencias:

a) Las proposiciones expresadas por los enunciados (1)-(6) son todas declarativas. De
hecho, los enunciados en cuestin pueden ser verdaderos o falsos; tienen como objeto
circunstancias que, aunque puedan contener implicaciones valorativas y como
podremos ver son en alguna manera, social y culturalmente construidas, pueden
darse o no darse en el mundo de las experiencias concretas.

Traduccin de Maurizio Betti y Rodrigo Coloma. Revisin de Jordi Ferrer.




16

b) Las situaciones descritas por los enunciados (1)-(6) son todas, de alguna manera,
relevantes para la vida, la riqueza o el destino de muchas personas: muchsimas en el
caso de los enunciados (1) y (2), algunas en los otros casos. Sin embargo, lo importante
es que la relevancia de estas situaciones se manifiesta en la medida en que stas se han
producido realmente, es decir si los enunciados (1)-(6) son verdaderos. La cuestin es
obvia pero merece una reflexin. Por ejemplo, la circunstancia descrita por (1) es
importantsima para la economa mundial slo si el enunciado (1) es verdadero; si es
falso no se verifica ninguna consecuencia. Del mismo modo, la circunstancia descrita
por (6) es importantsima para la suerte de A, el cual tendra que ser condenado por
homicidio, pero naturalmente esta consecuencia se debe dar para A slo si el enunciado
(6) es verdadero; si no es verdadero, entonces A debera ser absuelto y permanecer libre.

En concreto, lo que cuenta verdaderamente no es la mera enunciacin de (1)-(6) por
alguien, sino el hecho que estos enunciados sean verdaderos o falsos. Si son verdaderos,
cada uno de ellos produce una serie de consecuencias de distinta naturaleza; si son
falsos, no se produce ninguna consecuencia o se producen consecuencias diversas. Por
ejemplo, no es suficiente que la CNN cuente (1): si (1) no es verdadero (cualquier cosa
que ello signifique), no sucede nada. Anlogamente, no basta que B afirme (4): si (4) no
es verdadero, no se dar el presupuesto de la separacin conyugal por responsabilidad
de A.

c) Dado que lo que importa respecto a la produccin de determinadas consecuencias es
si los enunciados (1)-(6) son verdaderos o falsos, los sujetos interesados (inversionistas,
bancas, contratantes, cnyuges, partes procesales, abogados, jueces) deben establecer si
uno u otro enunciado es verdadero o falso, como premisas de las acciones o
comportamientos a seguir (decisiones financieras, contractuales, personales, judiciales).
En sntesis, establecer la verdad o la falsedad de estos enunciados es un problema que
puede plantearse, y puede ser resuelto, en cualquier mbito de la experiencia, incluso en
el del proceso. Los sujetos que, de cuando en cuando, deben resolver problemas
relacionados con las consecuencias de las circunstancias descritas en (1)-(6) tratarn
se supone de comportarse de manera racional, de establecer con la mxima certeza si


17
los enunciados en cuestin son o no verdaderos. Por ejemplo, el gran operador
financiero que debe tomar decisiones sobre importantes inversiones tratar de establecer
con certeza, posiblemente absoluta, si la CNN ha dado una noticia verdadera cuando ha
afirmado (1), o si se trata de una noticia falsa o an no confirmada.

d) Los enunciados (1)-(6) pueden ser relevantes en el contexto de un procedimiento
judicial. As, por ejemplo, (1) y (2) pueden ser relevantes para establecer la tasa que
debe usarse para el clculo de los intereses que A le debe a B; (3) sirve para establecer
el monto de la deuda de C al banco B; (4) sirve para establecer de quin es la
responsabilidad de la separacin; (5) sirve para establecer cunto le debe el comprador
al vendedor; y (6) sirve para establecer si A es o no culpable de homicidio. Esta
relevancia puede darse o no en los contextos judiciales, y provocar diferentes
consecuencias, dependiendo si (1)-(6) son verdaderos o falsos: est claro, de hecho, que
la decisin que tomar el juez ser diferente si es verdadero que el precio fijado es aqul
que se indica en (5) o si (5) es falso porque el precio establecido era otro, y as
sucesivamente.

e) El significado de todos los enunciados en cuestin slo puede ser determinado de
manera contextual. De hecho, para entender el sentido de estos enunciados es necesario
conocer, o al menos presuponer, contextos especficos que, en todo caso son bastante
especiales y muy complejos. Por ejemplo, para entender el significado de (1) se hace
necesario considerar el contexto financiero norteamericano y la economa mundial; (2)
tiene sentido solamente en el contexto de las relaciones bancarias; (3) tiene sentido slo
en el contexto del mercado de los llamados derivados financieros; (4) tiene sentido
slo en el contexto de las relaciones conyugales entre A y B; (5) tiene sentido slo en el
contexto de relaciones contractuales entre A y B; (6) tiene un sentido diverso
dependiendo del fctico general al que se refiera (por ejemplo: si A y B son soldados
enemigos, y A mata a B durante un combate, esto no transforma a A en un homicida).
Naturalmente, la relevancia de (1) y (6) puede depender tambin y as sucede
generalmente en el proceso de los contextos jurdicos, que tambin determinan el
significado de los enunciados en cuestin.



18
El hecho que el significado de los enunciados slo pueda ser individualizado desde el
interior de determinados contextos, y que, por lo tanto, sea de varias maneras (ms de
una simultneamente) context-laden, es muy importante para entender la naturaleza de
estos enunciados y para definir en cada caso las coordenadas dentro de las cuales se
puede establecer la verdad o falsedad. Sin embargo esta situacin, es decir la relatividad
contextual de los enunciados en cuestin, no quita que ellos sean relevantes en
diferentes situaciones (procesales y extraprocesales), pero sobre todo no quita que su
relevancia est ligada con su propia verdad o falsedad. Esto es as, dado que como ya
se ha dicho los enunciados no generan determinadas consecuencias por el hecho de
haber sido declarados por alguien, sino por haber sido establecidos como verdaderos en
el marco de un contexto de relevancia.

1.1. La construccin de los enunciados fcticos

La naturaleza y la relatividad contextual de los enunciados fcticos exigen un anlisis
ms detenido, que slo puede hacerse a partir de la premisa de que un enunciado fctico
nunca est dado por s mismo en situacin alguna, sino que es formulado por alguien en
una situacin concreta y, generalmente, con una finalidad especfica. Respecto del
propsito de la enunciacin de un hecho se harn algunas observaciones ms adelante,
al hablar del contexto del proceso. Aqu es til subrayar que la formulacin de un
enunciado fctico deriva de la construccin del enunciado que realiza el sujeto que lo
formula. Esta construccin es una actividad compleja, que en algunos casos conlleva
operaciones diversas y complicadas, de las cuales el enunciado fctico es slo el
resultado final.

Estas operaciones constructivas se pueden reagrupar sistemticamente en varias
categoras.

a) Ante todo, puede hablarse de construccin selectiva para hacer referencia al
hecho de que cualquiera que formule un enunciado fctico debe realizar una serie de
elecciones mediante las que se excluye todo lo que no interesa incluir en el enunciado
(en ese momento o a los efectos de las finalidades por las que es formulado), es decir,


19
una infinita variedad de circunstancias, y expresa nicamente aquello que se considera
relevante, esto es, pocas circunstancias y posiblemente simples. Esto es as frente a la
infinita complejidad de la realidad y a su infinita descomponibilidad, frente a la infinita
pluralidad de puntos de vista desde los que cualquier circunstancia puede ser observada,
que a su vez produce lo que Susan Haack entiende como pluralidad de descripciones
verdaderas de la realidad.

En el contexto del proceso entran en juego dos criterios de relevancia que operan como
estndares de eleccin de la descripcin del hecho que se enuncia: la relevancia
jurdica y la relevancia lgica del hecho del cual se habla. La relevancia jurdica deriva
de la calificacin del hecho segn la norma que se le aplique, a los efectos de la
decisin. En consecuencia, es la norma (o mejor dicho: la abstrakte Tatbestand definida
por la norma) la que opera tanto como criterio de seleccin de las connotaciones del
hecho que se consideran importantes, como de exclusin de las innumerables
connotaciones del hecho que no interesan a los efectos de su aplicacin. As, entre las
innumerables posibles descripciones de aquel hecho, se selecciona aqulla que permite
que el hecho sea jurdicamente cualificado segn la norma aplicable (se habla de hechos
jurdicos, principales, constitutivos, materiales, etc.). La relevancia lgica caracteriza
aquellos hechos que no son jurdicamente calificados por norma alguna, pero que, sin
embargo, pueden entrar en el proceso en la medida en que a travs de su conocimiento
se pueden extraer conclusiones tiles para demostrar la verdad o falsedad de un hecho
jurdicamente calificado. En ese caso, el criterio de relevancia, y por lo tanto el
contenido del enunciado que da cuenta de ese hecho que se acostumbra denominar
como secundario, simple, indiciario o circunstancial est constituido por la
formulacin de una inferencia (de all la naturaleza lgica de este concepto de
relevancia) capaz de relacionar el hecho secundario con un hecho principal
transformando al primero en la premisa de una conclusin referida al segundo. Entre las
infinitas descripciones posibles de un hecho secundario, se elige entonces la que permita
la formulacin de una inferencia de ese tipo, excluyendo aquellas que no tengan dicha
funcin.



20
b) Se puede hablar, adems, de construccin semntica del enunciado fctico.
Precisamente, el hecho de que sea un enunciado, es decir, una entidad lingstica dotada
de un significado comprensible, implica que su formulacin se realice usando
correctamente un determinado lenguaje y sus reglas (gramaticales, sintcticas, lgicas).
Entre los muchos lenguajes posibles y entre los muchos usos posibles de un lenguaje, la
formulacin de un enunciado fctico conlleva elecciones muy precisas, con la finalidad
de determinar la forma lingstica ms oportuna y ms eficaz para expresar el
significado del enunciado. Entre ellas, una eleccin especialmente importante es la que
se plantea entre el uso de trminos descriptivos y el uso de trminos valorativos. De
hecho, es evidente que, aunque no cambie el referente emprico del enunciado, es decir
el hecho material del cual se est hablando, el significado del enunciado mismo cambia
dependiendo si se quiere expresar descripciones o valoraciones del mismo hecho. En el
contexto de un proceso esta diferencia puede ser muy relevante, por ejemplo, para
aplicar la regla segn la cual el testigo no puede expresar valoraciones sino slo
comunicar su conocimiento; o bien respecto al problema de qu significa probar un
enunciado de hecho segn si se considera descriptivo o valorativo.

c) Se debe tener en consideracin, adems, la construccin cultural del enunciado
fctico. Cada enunciado relativo a la conexin entre eventos implica el uso de categoras
de interpretacin de la realidad en funcin de las cuales dichas conexiones se
construyen y su significado cambia segn las categoras que se utilicen para formularlo.
Por ejemplo, una cosa es usar la categora de causa en lugar de la de probabilidad para
decir que X es consecuencia de Y; otra cosa es hacer referencia a un espacio cartesiano
en lugar de un espacio con n dimensiones; otra es razonar presuponiendo una
concepcin lineal y discreta del tiempo en lugar de la curva espacio-tiempo, etc. La
construccin especficamente cultural tiene que ver con el hecho de que los
presupuestos ticos, polticos, consuetudinarios o religiosos a menudo juegan una
funcin importantsima para determinar las modalidades con que un hecho se describe,
imponiendo la seleccin inclusiva y exclusiva de los diferentes aspectos de ese hecho en
funcin de sus significados culturales. Un musulmn y un catlico pueden describir un
hecho de manera, al menos, parcialmente distinta, del mismo modo que sujetos con


21
orientacin poltica diversa puede atribuir significados simblicos diferentes al color de
una bandera.

d) Finalmente, es necesario tener en consideracin la construccin social del
enunciado fctico. Este tipo de construccin se vincula con el importantsimo fenmeno
que Searle denomina construccin de la realidad social, y que hace referencia a la
llamada teora de los hechos institucionales. Como es sabido, se trata de aquellos hechos
cuya existencia y determinacin no est en funcin de una referencia emprica o
material directamente perceptible, sino ms bien en funcin de contextos sociales que
crean y definen determinados hechos. El ejemplo del dinero, que presenta Searle, es
muy significativo, pero muchos otros hechos institucionales (como la mayora de edad,
el estatus familiar, la posesin de un ttulo de estudios, etc.) se pueden definir solamente
en funcin del contexto social (poltico, jurdico, econmico e institucional) dentro del
cual son concebibles como hechos. Se puede afirmar que un hecho viene enunciado
de un modo determinado en funcin de su ubicacin en un contexto institucional. Por lo
tanto, podemos decir que el enunciado incorpora la configuracin institucional del
hecho.

Los elementos relacionados con las diferentes dimensiones de construccin de un
enunciado fctico se pueden identificar en forma gil en cualquier enunciado, incluso en
los enunciados de (1) a (6) que han sido propuestos al inicio a manera de ejemplos.
Respecto a ello no es necesario hacer aqu un anlisis detallado, pero algunos
comentarios pueden resultar tiles.

Por ejemplo, los enunciados (1), (2) y (3) se refieren a circunstancias que pueden
considerarse existentes slo en el mundo de las transacciones financieras, y que no se
pueden encontrar en el mundo de la realidad empricamente verificable. Aqu cobra
utilidad el discurso de Searle respecto a las realidades socialmente construidas, en las
cuales lo que cuenta no es el aspecto emprico (si es que existe, aunque no siempre
existe o es perceptible), como el sonido, las imgenes, el papel escrito, etc., sino ms
bien el conjunto de convenciones, de conexiones y de smbolos, en funcin de los
cuales, por ejemplo, un billete es dinero y no un simple pedazo de papel coloreado.


22
Consideraciones en buena medida anlogas, se pueden hacer tambin en relacin con
los dems enunciados. Por ejemplo, respecto a (4) se puede decir que el adulterio tiene
una evidente connotacin emprica (que aqu no es necesario describir en sus detalles);
sin embargo, la practica de las relaciones sexuales entre A y C no es importante sino en
un contexto social y ticamente construido en el cual dicho comportamiento es
considerado moralmente de manera negativa (aunque muchas veces no sea castigado
por el derecho penal), considerando as justificada la reaccin negativa de B, consistente
en considerar intolerable la convivencia conyugal con A. En un contexto social, moral o
religioso, en el cual una relacin sexual con persona distinta del cnyuge tuviese la
misma consideracin que una cena en un restaurante con esa misma persona, no se
podra hablar de adulterio y (4) no tendra sentido. El enunciado (5) tiene evidentemente
una base emprica, en cuanto presupone que A y B hicieron declaraciones con cierto
contenido, y tiene adems implicaciones psicolgicas (si se piensa que dichas
declaraciones manifiestan la voluntad de A y B), pero queda claro que ello adquiere
importancia slo en esa particular realidad social y jurdicamente construida que es el
mundo de las relaciones contractuales. En (6), finalmente, hay un elemento emprico
especialmente evidente, que no es necesario explicar, pero es claro que el significado
del enunciado no se puede reducir a simples hechos materiales: ms all del hecho de
que tambin la medicin y la determinacin del tiempo (el da D a la hora H) es fruto de
una convencin, es suficiente subrayar que el hecho narrado se define como tal con la
condicin de emplear la categora de causa como principio de interpretacin y de
explicacin de la conexin entre el comportamiento de A y la muerte de B.

Estos ejemplos no slo sirven para confirmar que las circunstancias que pueden ser
relevantes en un proceso pueden ser de la naturaleza ms diversa, con grados
empricos o de construccin ms o menos elevados, sino que muestran tambin que
estas diferencias deben ser tomadas con cautela, al menos en el mbito del discurso que
aqu se est haciendo y que tiene que ver fundamentalmente con el problema de la
prueba los hechos. Por un lado, parece evidente como se ha tratado de demostrar
sintticamente que todo enunciado fctico es el resultado de complejas actividades de
construccin que determinan su formulacin y significado; por otro lado, sin
embargo, todo lo anterior no impide que se pueda predicar la verdad o la falsedad del


23
enunciado fctico, y que, por lo tanto, pueda ser objeto de prueba en un proceso. Por dar
un solo ejemplo, que ser retomado ms adelante: volvamos al enunciado (1), que se
refiere a una realidad que se puede considerar fruto exclusivo de una compleja y
sofisticada construccin social, en la cual los elementos empricos (el sonido de un
anuncio; el papel en el cual est escrito) son totalmente prescindibles. Ahora bien, el
hecho de que modificar la tasa de cambio norteamericana produzca las consecuencias
que produce slo si (1) es verdadero, y no produzca consecuencias o las produzca
diferentes si (1) es falso, persiste. El mismo anlisis puede hacerse respecto de los otros
enunciados que estamos considerando, independientemente del grado emprico o de
construccin social o cultural que presenta cada uno de ellos.

2. El contexto procesal

Aunque, como ya se ha mencionado, el contexto del proceso judicial sea
sustancialmente parecido a otros contextos en los cuales puede surgir el problema de
establecer si (1)-(6) son verdaderos o falsos, resultar til realizar algunos comentarios
ms especficos respecto al contexto procesal, destacando algunas de sus
especificidades que lo hacen diferente a otras situaciones.

a) Un primer aspecto importante consiste en el hecho que en el mbito del proceso la
relevancia de los hechos (y, por lo tanto, de los enunciados a ellos referidos) se
determina, en primer lugar, en funcin de las consecuencias jurdicas que les pueden ser
atribuidas. Al respecto se habla, como ya se ha mencionado, de relevancia jurdica
respecto de aquellos hechos que producen inmediatamente las consecuencias previstas
por las normas jurdicas que a ellos se refieren. Hay que recalcar, no obstante, que estos
hechos son especficos tambin en el sentido de que se introducen en el proceso sobre la
base de opciones y decisiones particulares de determinados sujetos. Por ejemplo, en el
proceso civil slo se incorporan y asumen relevancia los hechos que las partes plantean
como objeto de sus demandas y excepciones, en virtud de los principios que atribuyen a
las partes y no al juez el poder determinar el objeto del proceso.
Adems, como tambin se ha dicho ya, tambin se incorporan al proceso aquellos
hechos que resultan lgicamente relevantes: a stos no se les vincula directamente


24
consecuencia jurdica alguna, pero de ellos se pueden extraer inferencias lgicas que
pueden producir conclusiones respecto a la verdad o falsedad de los enunciados
relativos a hechos jurdicamente relevantes. Por lo tanto, la relevancia jurdica es el
criterio estndar principal en funcin del cual se determina, directa o indirectamente,
cules son los hechos (o ms bien, los enunciados a ellos referidos) que se incorporan
al contexto procesal, ya sean hechos principales o secundarios, que pueden producir
consecuencias en relacin con los hechos principales. Criterios similares pueden ser
tambin usados tilmente en otros contextos, en los cuales asuma importancia la
calificacin jurdica de una determinada situacin; sin embargo, son tpicos del contexto
procesal.

b) En el mbito del proceso se producen continuamente situaciones de contraste
dialctico en las que se formulan distintas narraciones a propsito de los hechos jurdica
y lgicamente relevantes. Ahora, si se observa el proceso desde la perspectiva del
principio de contradiccin, puede ser concebido precisamente como un lugar tpico de
desencuentro y de conflicto entre narraciones diferentes y a menudo en conflicto de
los mismos hechos. En otros trminos, todo hecho puede ser objeto de enunciados
diferentes y contradictorios (es decir: a cada enunciado se puede oponer otro diferente y
contradictorio). En la situacin-tipo los abogados de las partes narran hechos diferentes
o narran versiones diferentes y opuestas del mismo hecho. Por ejemplo, para el abogado
de A (5) es verdadero, pero (5) es falso para el abogado de B. Por razones anlogas, un
testigo presentado por A dir que (5) es verdadero, mientras que un testigo presentado
por B dir que (5) es falso, etc. Naturalmente se producen situaciones procesales mucho
ms complejas, en las cuales cada una de las partes presenta su propia versin de los
hechos (principales y secundarios, ms o menos numerosos de acuerdo a cada caso), y
cada uno de los testigos (que pueden ser incluso numerosos) narra su propia versin de
los hechos. Adems, estas versiones pueden cambiar durante el curso del proceso,
cuando las partes modifican sus posiciones y a medida que se van practicando las
pruebas. Si quisiramos tomar en consideracin la dimensin verbal o narrativa del
proceso, como sugieren las teoras narrativistas, no podemos dejar de observar que el
proceso no constituye una narracin, sino que incluye una pluralidad de narraciones y
de enunciados fcticos especficos, provenientes de diferentes sujetos (partes, abogados,


25
testigos, peritos, jueces), que no slo pueden tener como objeto circunstancias diversas
(el testigo T1 habla del hecho X; el testigo T2 habla del hecho Y, y as sucesivamente),
sino que en general estn formadas por enunciados diferentes y opuestos respecto al
mismo hecho (el testigo T1 dice que el hecho X sucedi; el testigo T2 dice que el hecho
X no sucedi). Naturalmente, cada una de estas narraciones (o de estos pedazos de
narraciones) puede ser verdadera o falsa. Sin embargo, ellas estn presentes en el mismo
contexto procesal y no forman, de ninguna manera, una sola narracin coherente y
omnicomprensiva. El proceso es un lugar de conflicto, de competicin y de oposicin
entre posiciones diferentes y, por lo tanto, tambin entre narraciones diversas de los
hechos jurdica y lgicamente relevantes, en la especfica situacin de litigio; no es un
lugar de cooperacin entre varios sujetos que redactan una historia sobre cuyo contenido
y veracidad se encuentran todos de acuerdo. Es ms, cuando al final del proceso el juez
determine que una de las versiones de los hechos de la causa es la verdadera, no lo
har mirando simplemente qu narracin global surgi del proceso, sino eligiendo, entre
las diversas versiones que se formularon durante el proceso, aquella versin especfica
que considera preferible. Podramos decir que al final del proceso el juez no se limita a
constatar que surgi una versin de los hechos, como narracin unitaria y coherente de
los mismos, a partir de la convergencia de las narraciones formuladas por los sujetos del
proceso, sino que resuelve el conflicto entre narraciones diversas, eligiendo una y
descartando las otras como falsas e inaceptables. ste es un aspecto del proceso judicial
que las teoras narrativistas tienden a dejar de lado o a subvalorar, pero que, en cambio,
es fundamental si se quiere comprender quin narra qu y cuntas y cules
narraciones de los hechos componen la dimensin narrativa del contexto procesal.

c) Estas consideraciones nos llevan a poner especial atencin en el acto final del
proceso, es decir en la decisin judicial, como acto de eleccin entre las varias versiones
de los hechos (entre los diferentes enunciados) que han marcado el desarrollo del
proceso. Especialmente, y en lo que respecta a la narracin de los hechos, se trata de
establecer qu criterio usa el juez para elegir, entre las versiones opuestas ofrecidas por
las partes, aqulla que, en cierto modo, representa el resultado del litigio procesal, o
bien, si el juez mismo se construye una versin propia y diferente. Una respuesta obvia,
que frecuentemente se da, es que el juez debera determinar cul es la versin de los


26
hechos de la causa que se puede considerar verdadera en algn sentido del trmino,
descartando, pues, aquellas versiones que resulten falsas.

Sin embargo, existen opiniones bastante diferentes respecto al problema de si la verdad
de los hechos (es decir, de los enunciados respectivos) puede o debe considerarse como
una finalidad del proceso judicial. Por ejemplo, quien considera que la funcin del
proceso es solamente poner trmino a la controversia, se inclina por excluir que ste
tenga como finalidad la determinacin de la verdad de los hechos Todava ms, la
bsqueda de la verdad incluso puede ser vista como un obstculo prctico para lograr
rpidamente el objetivo consistente en eliminar la controversia. En cambio, quien
considera que la funcin del proceso es aplicar la ley, poner en prctica el derecho y
garantizar efectivamente los derechos individuales y colectivos, se inclina por
configurar la determinacin de la verdad de los hechos como finalidad o valor
instrumental, al que se debe tender para acercarse al objetivo principal del proceso,
entendido como la formulacin de una decisin jurdicamente correcta.

Una de las maneras de configurar esta distincin tiene que ver el concepto de justicia:
un concepto absolutamente incierto y complejo, pero que difcilmente se puede evitar
cuando se habla del proceso como un modo de administrar justicia. Desde esta
perspectiva, un punto importante es establecer a qu se refiere la calificacin de la
decisin judicial en trminos de justicia, es decir, qu se quiere decir cuando se habla de
decisin justa.

Una primera hiptesis, que desde hace algn tiempo se ha ido difundiendo, basada en
las doctrinas rawlsianas, es que para que exista una decisin justa es necesario y
suficiente que sea el resultado de un procedimiento justo aplicado correctamente. Se
trata, como es evidente, del concepto de pure procedural justice, en funcin del cual la
justicia del procedimiento es el nico elemento que determina la justicia del resultado.
Este concepto tiene una gran fuerza explicativa y se aplica adecuadamente en diferentes
contextos como el de los juegos, las apuestas y competiciones, en los cuales es
ciertamente justo el resultado que se logra con la aplicacin de procedimientos
correctos. Esto tambin se usa en otros contextos, como en los procesos electorales o


27
parlamentarios, en las relaciones internacionales y en la filosofa poltica, en los cuales
quizs por la extrema dificultad o por la imposibilidad de definir si una situacin es
justa o injusta segn criterios substanciales se hace coincidir la justicia de la solucin
con la justicia del procedimiento utilizado para alcanzarla. Desgraciadamente, este
concepto tan fecundo no se puede aplicar con xito en un contexto en donde el
procedimiento tiene la mxima importancia, como es el caso del proceso judicial (que
no por casualidad el mismo Rawls ubica en la categora de la imperfect procedural
justice). Evidentemente, esto no sucede porque en el proceso no tenga importancia la
justicia del procedimiento: al contrario, se habla mucho de justicia de los
procedimientos judiciales, por ejemplo, cuando se trata de definir las condiciones para
un debido proceso, en el sentido del art. 6 de la Convencin de Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma 1950) o en el sentido
del actual art. 111 de la Constitucin Italiana (modificado por la ley constitucional N 2
de 2000).

La razn del fracaso es que la justicia del procedimiento puede considerarse,
ciertamente, como una condicin de justicia de la decisin (al menos en el sentido de
que no estamos dispuestos a aceptar como justa una decisin tomada dentro de un
proceso injusto, en el cual, por ejemplo: el juez no practic pruebas o hubiese decidido
tirando los dados o basndose en una confesin obtenida con la tortura), pero no puede
ser considerada como la nica condicin, o como condicin suficiente de la justicia de
la decisin. Esto deriva esencialmente del hecho de que, sin menospreciar las numerosas
metforas del proceso como un juego, el proceso judicial, de hecho, no es asimilable a
un juego. Entre las muchas razones por las que un proceso no puede considerarse un
juego, la ms importante de ellas es que los procesos no terminan como los juegos, las
apuestas o las competiciones, ni siquiera como terminan los procesos electorales u otros
tipos de pure procedural justice. Un juego contiene en s mismo (es decir: en sus reglas
de procedimiento) el mecanismo que predetermina su resultado: la fijacin de lmites de
tiempo, las formas en que se asignan los puntajes, las maneras como se formulan y
asignan los votos, el orden de llegada, el jaque mate, o el impasse, etc. En todos estos
casos no se necesita de nada ms para determinar de quin es la victoria o la derrota,
como tampoco se puede decir que la victoria es justa al igual como se dice que una


28
decisin es justa (slo para las barras es justa la victoria de su equipo, y slo para el que
gana es justo el resultado de la lotera, pero est claro que en este caso justo tiene un
significado especial), como tampoco la derrota puede considerarse injusta.

El proceso en cambio, no tiene en s mismo es decir, en las reglas de procedimiento
mecanismo alguno que predetermine su resultado aunque, obviamente, el desarrollo
concreto y especfico de todo proceso condiciona de varias maneras el contenido de la
decisin final (salvo el caso excepcional, que aqu no tiene importancia, que el proceso
se interrumpa o se cierre con una sentencia que no resuelva el fondo del asunto). Un
proceso justo, es decir que se desarrolle correctamente en cuanto la aplicacin de
reglas procedimentales oportunas, no garantiza necesariamente una decisin justa. Se
podr decir que esta decisin es legtima desde un punto de vista formal, porque es el
resultado de la correcta aplicacin de las reglas del juego, pero todo eso no implica
necesariamente que la decisin sea tambin justa. La razn es que la decisin puede ser
considerada justa slo si se dan otras condiciones, que son consideradas conjuntamente
necesarias y que estn determinadas por el respeto de criterios substanciales de justicia.

El problema deriva del hecho que el proceso se termina con una decisin (no con el
vencimiento de un plazo o con la constatacin de quin lleg primero a la meta), y esa
decisin proviene al menos en los sistemas modernos en los cuales rige el principio
de subordinacin del juez a la ley de la aplicacin de normas en los casos concretos
que son objeto de decisin. En este sentido puede resultar til el concepto de rule-based
decision que Frederick Schauer elabor en oposicin al de particularistic decision, y
que muestra muy bien el carcter esencial de la decisin judicial fundada en normas
jurdicas.

Aplicar una norma en un contexto de decisin implica como todos sabemos
innumerables problemas, que van desde la interpretacin de la norma a la pluralidad de
formas argumentativas con las cuales una norma puede ser utilizada en un caso concreto
o mediante las cuales el caso concreto puede ser llevado al campo de aplicacin de la
norma. Estos problemas son importantes obviamente, pero no es necesario discutirlos en
este momento. Aqu basta subrayar que la decisin judicial puede considerarse justa


29
desde el punto de vista sustantivo slo si deriva de la correcta aplicacin de la norma
jurdica (no importa si es legislativa, jurisprudencial, etc.) que rige el caso particular. En
sntesis, se da una correcta aplicacin de la norma jurdica al caso concreto slo si:

1) la norma es adecuada para el caso y ha sido correctamente interpretada
2) se ha determinado la verdad acerca de los hechos que constituyen el caso.

La primera condicin no puede ser discutida aqu porque remite a todos los
innumerables problemas que afectan a la interpretacin y la aplicacin de la ley por
parte de los jueces: supongamos, por simplificar, que el juez elija la norma jurdica que
regula mejor el caso concreto, y la interpreta de la mejor manera.

En cambio, vale la pena subrayar que tambin la segunda condicin es necesaria
(aunque obviamente no es suficiente) para la justicia de la decisin. Para entender esta
afirmacin basta considerar que toda norma especialmente, toda norma sustantiva
consiste en la atribucin de consecuencias jurdicas para el caso de que se produzcan las
circunstancias especficas previstas, en trminos generales, por la misma norma. Para
utilizar conceptos tan consolidados que se consideran obvios, se puede mencionar la
abstrakte Tatbestand de la doctrina clsica alemana, o la fattispecie de la doctrina civil
italiana o el frstico del que habla Hare, para hacer referencia a la parte de la norma
en la que se formula la prtasis y se define la condicin de hecho que debe darse para
que se produzcan los efectos previstos por la norma (est claro que aqu se simplifica
radicalmente el anlisis estructural de las normas y del procedimiento para su
aplicacin, pero se mantiene el hecho que la tpica norma sustantiva presenta esta
estructura de fondo y se aplica cuando las definiciones abstractas del supuesto de hecho
de la norma se corresponden con las circunstancias del caso particular).

Dado lo anterior, es evidente que si la norma N identifica el supuesto de hecho H como
premisa necesaria para determinados efectos jurdicos, pero el hecho individual h que
corresponde a H no existe (en la medida en que es falso el enunciado que lo describe),
entonces la norma N no puede ser aplicada en este caso. Si, de todas maneras, el juez la
aplica, ello basta para decir que la decisin no es justa. En trminos positivos, esto


30
significa que la decisin judicial es justa desde el punto de vista de la aplicacin de las
normas sustantivas slo si es verdadero el enunciado referido a un hecho que constituye
la condicin de aplicacin de la norma. Por otro lado, las modalidades con las que el
juez formula la decisin no coinciden con el procedimiento que se desarroll con
anterioridad a la fase decisoria, y por lo tanto, la justicia de la decisin no puede
coincidir con la justicia del procedimiento. De hecho, es obvio que a un proceso justo
puede seguir una decisin injusta, si el juez se equivoca al interpretar la norma o si los
hechos no se determinan correctamente porque el juez valora en modo equivocado el
resultado de las pruebas.

3. La prueba

El proceso y, en particular, la decisin final, pretenden resolver la incertidumbre que se
da respecto a la verdad o falsedad de los enunciados que tienen que ver con los hechos
relevantes de la causa. La prueba es el instrumento que utilizan las partes desde hace
siglos para demostrar la veracidad de sus afirmaciones, y del cual se sirve el juez para
decidir respecto a la verdad o falsedad de los enunciados fcticos. En trminos muy
generales se entiende como prueba cualquier instrumento, mtodo, persona, cosa o
circunstancia que pueda proporcionar informacin til para resolver dicha
incertidumbre. Segn esta definicin, son pruebas tanto los instrumentos para adquirir
informacin que estn expresamente regulados por la ley (las denominadas pruebas
tpicas) como aquellos que la ley no regula expresamente (las denominadas pruebas
atpicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar la decisin sobre los hechos.
Podemos agregar que, en trminos generales, se pueden considerar como racionalmente
admisibles todas las pruebas, tpicas o atpicas, que sean relevantes en la medida en que
aporten informaciones tiles para formular esa decisin; se excluyen del proceso slo
aquellas pruebas que, an siendo relevantes, sean calificadas como inadmisibles por
alguna norma jurdica especifica (como por ejemplo, las pruebas ilcitas o aqullas para
cuya adquisicin habra que violar el secreto personal o profesional).

En este contexto se acostumbra a decir que la funcin de la prueba es la de ofrecer al
juez elementos para establecer si un determinado enunciado, relativo a un hecho, es


31
verdadero o falso. A su vez, se dice que un enunciado fctico es verdadero si est
confirmado por pruebas y es falso si las pruebas disponibles confirman su falsedad; y no
est probado si en el proceso no se adquirieron pruebas suficientes para demostrar su
verdad o falsedad. En funcin de cul de estas posibilidades se d, el juez decidir de
uno u otro modo y extraer diferentes consecuencias jurdicas.

Estas cosas son obvias y ni siquiera valdra la pena discutir sobre ellas, si no fuere por
su calidad de premisas para discutir un problema importante respecto de la naturaleza de
la prueba judicial. Este problema deriva del hecho de que simplificando mucho un
panorama tremendamente complejo parece que existen al menos dos concepciones
fundamentales de la prueba judicial.

Segn una primera concepcin, la prueba es esencialmente un instrumento de
conocimiento. As, la prueba ofrece informaciones relativas a los hechos que deben ser
determinados en el proceso. Por ejemplo, un documento representa una declaracin y
por lo tanto informa acerca del hecho respecto del cual la declaracin ha sido tomada:
(5) se demuestra como verdadero al menos prima facie si lo contiene un
documento (y no se objeta la autenticidad del documento). Una grabacin representa
un hecho que se afirma que sucedi: (1) se demuestra como verdadero si la CNN
transmite una grabacin en la cual Alan Greenspan declara oficialmente la reduccin de
la tasa de inters (y nadie objeta la autenticidad de la grabacin). Un testigo declara
conocer determinados hechos: (6) se demuestra como verdadero si T declara haber
presenciado el hecho tal como se describe (y nadie objeta la credibilidad del testigo), y
as sucesivamente. Naturalmente, lo que se prueba puede ser tambin la falsedad de
determinados enunciados: un documento puede contener una declaracion diferente de
(4); una grabacin puede mostrar a Greenspan negando cualquier variacion de la tasa de
inters; un testigo puede decir que no ha sido A quien disparo a B, etctera. En todo
caso, se puede decir que la prueba es un instrumento que da informacion respecto al
contenido de un enunciado, y da a conocer la circunstancia sobre la que versa el
enunciado, con la consecuencia que el enunciado mismo puede considerarse verdadero
o falso sobre la base de la prueba o las pruebas que a l refieren. A su vez, se puede
decir que el hecho ha sido conocido, sobre la base de las pruebas que demuestran la


32
verdad del enunciado correspondiente. Que este conocimiento (al igual que todo el
conocimiento) sea relativo al contexto en el cual el hecho se conoce (el proceso) y sea,
adems, context-laden en los diversos sentidos que se indicaron anteriormente, no tiene
especial importancia: nadie duda sensatamente de que en el mbito del proceso no se
establecen verdades absolutas y que cualquier conclusion que el juez extraiga del
anlisis de las pruebas depende de las pruebas que se incorporaron al proceso. Estas
limitaciones, intrnsecas al contexto en el cual se usa la prueba judicial, pueden influir
sobre el grado de verdad (o mejor dicho: sobre el grado de aceptabilidad, de
probabilidad o de confirmacion) que puede ser atribuido a los enunciados fcticos, pero
no excluyen que a travs de las pruebas se determine la verdad o falsedad de estos
enunciados y que, por lo tanto, se conozcan los hechos de los cuales se ocupan esos
mismos enunciados.

De acuerdo con la segunda concepcin, la prueba no sera ms que un instrumento de
persuasin, que como tal no tendra nada que ver con el conocimiento de los hechos. La
prueba no servira, pues, para establecer la verdad o falsedad de enunciado alguno y, por
tanto, tampoco para proporcionar conocimiento acerca de nada, sino que servira slo
para persuadir al juez, para convencerlo de lo fundado o infundado de un enunciado
fctico. La prueba, segn esta concepcion, no ofrece informacin sino elementos de
persuasin. Es decir, en el juicio no se conocen los hechos: todo se agota en los
discursos y narraciones que se hacen en el proceso, y de esa manera se puede definir
como verdadero el enunciado del cual el juez est persuadido, pero slo en funcin del
hecho de que realmente lo est y afirme estarlo. Cualquier cosa que piense el juez,
estando persuadido de ella, est probada y, por lo tanto, se puede considerar verdadera
a los efectos del proceso. En el marco de una concepcion de este tipo, es
extremadamente dificil (y, de todas maneras, totalmente intil) analizar las
caractersticas y la estructura de la prueba: de hecho, ella es compatible con (ms an,
implica) una concepcin irracional de la prueba judicial y, en todo caso, no exige que se
d una definicin especfica de la prueba. Dado que la persuasin de un sujeto respecto
a cualquier cosa es de hecho un estado psicolgico y nada ms, la prueba puede ser
cualquier cosa que hubiese influido en la formacion de este estado psicolgico y tiene
valor en la medida en que haya producido ese efecto, no por otras razones. Por otra


33
parte, la persuasin puede deberse a cualquier causa, no slo a la produccin de pruebas
en sentido estricto, por lo que resulta ms bien ocioso preguntarse en el plano terico
qu es una prueba. Todo el problema se reduce a constatar ex post si el juez est o no
persuadido de la verdad o falsedad de un enunciado. No se puede siquiera discutir si el
convencimiento del juez es correcto o equivocado, porque ello presupondra una teora
prescriptiva o normativa de la prueba y del convencimiento del juez, mientras que las
persuasiones no son correctas ni equivocadas, ni verdaderas o falsas: simplemente
existen o no en la mente del juez.

Al respecto se puede observar que la prueba, como en el cuento de los dos ciegos que
tocan a un elefante y uno cree que es un rbol y el otro una serpiente, es un fenomeno
bastante complejo, de modo que no nos puede sorprender que se describan y se
representen diversos aspectos a partir de diferentes puntos de vista. Sin embargo, hay
que sealar que las dos concepciones hasta ahora individualizadas no son equivalentes
entre ellas, y mucho menos intercambiables (tal como un rbol no es una serpiente).

En particular, respecto a la segunda concepcin de la prueba, que podramos denominar
persuasiva, se puede decir que no es totalmente falsa, en la medida en que contiene
algunos elementos de verdad. Sin embargo, es absolutamente parcial (y, por lo tanto,
resulta falsa si se considera como la nica concepcin posible), ya que se corresponde
tpicamente con el punto de vista del abogado. En efecto, es especialmente el abogado
quien usa las pruebas no con el fin de conocer o de comunicar conocimiento, sino con el
fin de convencer al juez sobre la credibilidad de su versin de los hechos. El objetivo
fundamental que persigue el abogado no es el de descubrir la verdad, o de tratar que el
juez la descubra, sino el de ganar el caso. Puede decirse que el abogado puede estar
verdaderamente interesado en descubrir la verdad en un solo caso: cuando la verdad de
los hechos conduzca a la victoria de su cliente. En el caso opuesto, es decir cuando el
descubrir la verdad podra llevar a la derrota de su cliente, el inters efectivo del
abogado es que sta permanezca en el misterio o que, en todo caso, el juez determine los
hechos probados en un sentido favorable, aunque no sea verdadero. No es casualidad
que el abogado no tenga ninguna obligacin de presentar todas las pruebas de las que
tiene conocimiento y menos an aquellas que no favorecen a su cliente (pero que


34
serviran para demostrar la verdad): tiene slo el inters de presentar todas las pruebas
favorables que posee. El nico lmite al comportamiento del abogado es que no puede
hacer uso de pruebas cuya falsedad conoce.

Si bien ste es el punto de vista tpico del abogado, no es el nico punto de vista desde
el cual se puede mirar el problema de la prueba y del conocimiento de los hechos y, tal
vez, no es siquiera el punto de vista terico ms rico. Por otro lado, se puede observar
que la pura y simple persuasin, desconectada de cualquier posible relacin con el
conocimiento, puede conducir a conclusiones falsas. Un testigo que parece muy
persuasivo (tal vez porque, como requiere el tpico, es una mujer fascinante) puede
hacer declaraciones falsas; un documento falso puede parecer autntico y por lo tanto
puede ser la base de la persuasin del juez. Sin embargo, las pruebas falsas ni siquiera
son buenas para los abogados: estn excluidas por ley y su uso consciente generalmente
es castigado. As pues, ni siquiera para el abogado es del todo irrelevante saber si la
prueba ofrece informaciones verdaderas o informaciones falsas que podran llevar al
juez a convencerse de una versin errnea de los hechos.

El otro punto de vista importante es el del juez y, para dar cuenta de l, es mejor la
concepcin cognoscitiva de la prueba, presentada ms arriba. De hecho, es verdad que
el juez debe, de algn modo, persuadirse de la verdad o falsedad de un enunciado
fctico y, por tanto, no es completamente errneo plantear que su convencimiento puede
ser tambin fruto de la persuasin. Pero ello no agota de ninguna manera el problema.
Por un lado, el juez debe fundar su decisin exclusivamente en pruebas admisibles. Por
lo tanto, no es irrelevante cul sea la fuente de su persuasin: si sta deriva de
informaciones extrajudiciales (la denominada ciencia privada del juez) o de pruebas
ilcitas o inadmisibles, la decisin no se podr basar en ellas slo porque el juez las
encuentre persuasivas. Por otro lado, el juez debe someter a control crtico las fuentes de
su convencimiento (verificando la autenticidad y la credibilidad o la falsedad de la
prueba), las inferencias que formula de un enunciado fctico a otro (ya que los criterios
de su razonamiento deben ser aceptables y lgicamente validos) y la fundamentacin de
las conclusiones que extrae (ya que sus elecciones deben estar racionalmente
justificadas). Puede resultar entonces que el juez llegue a conclusiones que estn


35
racionalmente fundadas en los elementos de prueba de que dispone, pero que estn en
oposicin con sus persuasiones personales basadas otras causas: en este caso, la
persuasin subjetiva del juez no cuenta, y la decisin debe fundarse sobre la base de
informaciones objetivamente controlables y de argumentaciones lgicamente vlidas. A
diferencia del abogado, el juez no tiene nada que ganar en la competicin judicial, y no
est (o al menos no debera estar) inclinado a hacer prevalecer una versin de los hechos
y no otra, para favorecer el inters de Ticio o de Cayo: su punto de vista es el de quien
debe tratar de alcanzar una decisin justa, en los trminos indicados anteriormente.

Naturalmente, el sentido que debe atribuirse a la posicin del juez depende de cmo se
conciba la funcin de juzgar. Si se sostiene, como hacen muchos, que el juez slo tiene
el rol de un rbitro pasivo en el debate de las partes, con la nica funcin de sancionar
las violaciones a las reglas del juego, entonces no se espera que el juez establezca la
verdad de los hechos (en ningn sentido del trmino). En este caso, es dficil (sino
imposible) explicar cmo puede hacer el juez para formular la decisin y cul es la
funcin de la prueba: es justamente en el vaco conceptual que aqu se produce donde
encuentra espacio la concepcin persuasiva de la prueba. Si no se sabe cmo decide el
juez (ni se le prescribe decidir segn criterios determinados) y no se sabe cul es el
resultado de la prueba, se puede conjeturar que sta sirve nicamente para persuadir al
juez y que ste termine considerando verdadero slo aquello de lo que se est
persuadido. Resulta claro, sin embargo, que en este mbito no hay espacio para ninguna
teora de la decisin justa: adems, si se piensa que la funcin de la decisin es
simplemente poner trmino a la controversia, y que ese es la finalidad fundamental del
proceso, no tiene importancia si la decisin se funda o no en enunciados fcticos
verdaderos, como tampoco si se aplican o no de manera apropiada las normas jurdicas
que regulan el caso. En el proceso, entendido como libre competicin entre las partes,
en el cual el juez tiene slo una funcin equivalente a la de un rbitro deportivo, gana,
por definicin, el ms hbil o el ms fuerte, no aqul que tendra razn sobre la base de
los hechos y de las normas jurdicas.

Si, en cambio, se considera que el juez, adems de gobernar el proceso, es el garante de
la correcta aplicacin de la ley y que tiene la tarea fundamental de asegurar la tutela


36
efectiva de los derechos, entonces el acento se traslada necesariamente hacia los
criterios en funcin de los cuales el juez formula su decisin. Desde esta perspectiva, se
espera que sta no sea cualquier decisin, que resultara aceptable si el inters fuera
lograr poner trmino de cualquier manera al litigio, sino que sea una decisin justa en
el sentido definido anteriormente. Esto implica que la decisin resulte de la correcta
aplicacin de las normas jurdicas que regulan el supuesto de hecho, pero la correcta
aplicacin de la ley en el caso concreto implica como ya hemos visto que hayan
sido determinados los hechos adecuados, es decir que se haya establecido la verdad o
la falsedad de los respectivos enunciados a partir de las pruebas disponibles.

En la prctica judicial la funcin cognoscitiva y la funcin persuasiva de la prueba se
entrecruzan de varias maneras en funcin de los diferentes contextos procesales
concretos, con el resultado de que puede incluso hacerse dificil distinguirlas. En el
plano terico parece, de todas maneras, evidente que la concepcin persuasiva no agota
la funcin de la prueba y slo consigue poner de relieve algunos aspectos de su uso
forense. La concepcin cognoscitiva, en cambio, identifica exactamente la funcin de la
prueba, que est directamente relacionada con la funcin del juez tal cual se define en
los sistemas que exigen que la decisin sea justa en los hechos y no slo en el
derecho.

4. Prueba y verdad

Como se ha sealado ya anteriormente, el problema de la verdad o falsedad de los
enunciados fcticos se plantea en contextos muy diversos, en los cuales del hecho de
que un enunciado sea verdadero o falso se extraen consecuencias relevantes. Es el caso
de los enunciados (1)-(6) analizados al comienzo, ya que la verdad o falsedad de cada
uno de ellos puede ser relevante en varios contextos y para varios efectos, pero sucede
exactamente lo mismo en otros innumerables casos. Como tambin se ha visto, este
mismo problema se plantea en el contexto del proceso, donde la verdad o falsedad de un
enunciado fctico es relevante, de forma que se hace necesario probar si dicho
enunciado es verdadero o falso.



37
Se acostumbra a decir (como ya se mencion anteriormente) que el contexto del proceso
es peculiar por muchas razones: porque hay reglas de exclusin de cierto tipo de
pruebas, porque a veces hay normas que determinan a priori el valor de ciertas pruebas,
porque interest rei publicae ut sit finis litium de tal forma que la bsqueda de la verdad
no puede durar indefinidamente, etc. Estas observaciones son correctas, a pesar que su
significado cambia mucho de un proceso a otro, pero no excluyen en absoluto que
tambin en el proceso se tienda a establecer la verdad de los hechos por medio de las
pruebas, de una forma substancialmente similar a cuanto sucede fuera del proceso. De
hecho, tampoco en los dems sectores de experiencia se cuenta con todas las
informaciones posibles, por las ms variadas razones (incluso, por ejemplo, la necesidad
de tomar en cuenta algunas normas que tambin fuera del proceso protegen la privacy
individual y el secreto profesional), y se tiene tambin un lmite del tiempo y de
recursos para la bsqueda de la verdad de un hecho, cuyo conocimiento sirve para tomar
una decisin ulterior. Sin embargo no se duda, a pesar de estos lmites, de que la
bsqueda de la verdad tiene sentido y que un decisor racional debe tender a maximizar
la verdad de su conocimiento sobre los hechos que le interesan, si quiere maximizar la
validez de sus decisiones y reducir el riesgo de errores que puedan traer graves
consecuencias. Para dar un solo ejemplo entre los que ya se usaron, sera un psimo
decisor el asesor financiero que decidiera una inversin sin saber si (1) es verdadero o
falso y, por tanto, sin tratar de buscar pruebas al respecto.

Obviamente, en el mbito del proceso se puede hablar solamente de verdad relativa y
context-laden, del mismo modo que se puede hablar de procesos ms o menos
orientados a favorecer la bsqueda de la verdad, pero tambin la relativizacin de la
verdad opera en cualquier otro contexto de la experiencia (quizs con las nicas
excepciones de la teologa y la metafsica). Sin embargo, vale la pena precisar que el
carcter contextualmente relativo de la verdad que se puede alcanzar en el proceso, no
constituye una razn suficente para afirmar que en el mismo se puede solamente hablar
de verdad como coherencia de la decisin final respecto del contexto procesal y de las
enunciaciones o narraciones que en l se dan.



38
Por una parte, en efecto, si se observan los enunciados y las narraciones de los hechos
que se formulan en el proceso se descubre fcilmente como ya vimos
anteriormente que provienen de sujetos diferentes, que tienen finalidades diferentes
y, sobre todo, que en la mayora de los casos, son contradictorios entre ellos. Siendo
sta la inevitable estructura dialctica del proceso, resulta bastante dificil establecer
respecto a qu debera ser coherente la decisin final sobre los hechos para que se
pudiera considerar como verdadera y en qu debera consistir ese nexo de coherencia.
Se podra decir que la decisin debera ser coherente con las afirmaciones de las partes
y con el resultado de las pruebas, pero qu sentido puede tener todo eso en un contexto
en que las partes hacen afirmaciones contradictorias y las pruebas, adems, producen
resultados divergentes y en conflicto?

Por otra parte, si se observa la coherencia interna de una narracin especfica, por
ejemplo, la que el juez desarrolla en la sentencia, es fcil ver que la mencionada
coherencia no garantiza de ninguna manera la justicia de la decisin. En efecto, existen
narraciones perfectamente coherentes pero falsas: basta pensar en una buena novela con
una estructura narrativa tradicional (sobre la cual nadie se pregunta si es verdadera,
justamente porque se sabe a priori que no lo es) o en un testimonio falso presentado por
un testigo especialmente hbil. Sin embargo, el proceso no necesita de narraciones
fantsticas o falsas, aunque sean coherentes: la justicia necesita de narraciones
verdaderas, aunque algunas veces sean incoherentes desde el punto de vista narrativo.
Como mucho, se podra sostener que una narracin coherente es ms persuasiva que una
incoherente y que, por lo tanto, sera preferible como fundamento para la decisin. Todo
ello, sin embargo, presupondra la aceptacin de algunas premisas dudosas: a) que la
coherencia de la narracin es verdaderamente un factor o el factor principal del
carcter persuasivo de la misma; b) que en el proceso se dan narraciones coherentes o
que slo las narraciones coherentes pueden ser tomadas en consideracin; c) que las
pruebas sirven slo para persuadir. Como se puede ver fcilmente, todas estas premisas
son en realidad question begging.
Finalmente, si el nico problema del proceso fuese el de ser un espacio en donde se
formulan narraciones coherentes, ni siquiera tendramos el problema de la prueba de los
hechos: bastara dejar hablar a los actores del proceso y luego determinar quin es


39
coherente y quin no lo es. En ese caso, cada proceso terminara coincidiendo con una
pice de teatro en la cual cada uno narrara lo que quisiera y como quisiera. Sin
embargo, aparte del hecho que a menudo se tratara de una pice especialmente larga y
aburrida, hay que considerar que entre la justicia y la literatura existen, junto a
similitudes superficiales que a menudo se exageran, diferencias radicales que no se
deben perder de vista. En efecto, los criterios que se usan para interpretar y evaluar
textos literarios son diferentes de los que se usan para establecer la justicia de la
sentencia desde el punto de vista de su fundamento fctico.

Resulta entonces que, a pesar de todas las dudas que se puedan tener respecto del
concepto general de verdad como correspondencia, y todos los problemas que conlleva,
este concepto de verdad es el nico que resulta sensato en el contexto del proceso. Entre
los muchos argumentos que se podran mencionar en este sentido, vale la pena destacar
especialmente dos.

El primer argumento es que la norma sustantiva que usa el juez como criterio para la
decisin presupone que la konkrete Tatbestand (es decir el hecho jurdicamente
calificado que es objeto de decisin) se haya verificado efectivamente fuera del proceso
y de sus narraciones, es decir, en el mundo de los acontecimientos reales (empricos,
histricos, materiales, etc.). Si dicho hecho no se ha producido en la realidad no se
puede aplicar la norma y, si se aplica, es suficiente para calificar como injusta la
sentencia.

La segunda razn es que en el proceso se usan pruebas y que stas no sirven para
producir narraciones sino para proporcionar informaciones sobre acontecimientos que
se conjetura que sucedieron fuera del proceso. En cierto sentido, la prueba es el nexo
entre los discursos que se hacen en el proceso y los acontecimientos del mundo real: una
pelcula muestra lo que sucedi; una grabacin permite or lo que se ha dicho; un
testigo veraz narra lo que ha visto o escuchado en el mundo de los hechos reales.
Mediante este nexo el juez reconstruye la realidad de los hechos relevantes para la
decisin.



40
Vale la pena realizar un comentario adicional: las consideraciones que preceden tienen
sentido en general, con independencia del tipo de hecho del cual se hable. En otros
trminos, la concepcin de la verdad procesal como correspondencia con la realidad
externa y, por lo tanto, como demostrabilidad en juicio mediante pruebas, es vlida para
todo tipo de hecho que el juez deba verificar. Es verdad que en muchos casos el juez no
se enfrenta nicamente con hechos materiales empricamente verificables. Los
enunciados (1)-(3) son ejemplos especialmente claros de hechos cuya caracterstica
principal es como ya hemos visto que son socialmente construidos y se producen
en contextos sociales extremadamente sofisticados y complejos, fuera de los cuales ni
siquiera se podran imaginar y mucho menos describir con enunciados declarativos.

Sin embargo, estos hechos particulares suceden fuera del proceso, en un mundo de
fenmenos que no son irreales slo porque han sido socialmente contruidos. Cualquiera
que sea su naturaleza ontolgica, la reduccion de la tasa de inters por parte de la
Federal Reserve es un hecho de cuya existencia real dudaran pocos asesores
financieros, en el caso de que tuvieran la prueba, con independencia de sus
concepciones filosficas fundamentales (en el caso de que tengan alguna). Si en una
controversia comercial internacional es necesario establecer la entidad de intereses cuya
tasa est vinculada a la tasa de inters americana, su reduccin se considerar como un
hecho importante que se ha producido (o no) en el mundo de los fenmenos financieros
reales. Se trata, pues, de un hecho al que se debe corresponder un enunciado procesal
verdadero. En sentido inverso, un enunciado procesal que afirme que tal reduccin se ha
producido es verdadero slo si, en el mundo externo de los fenmenos financieros,
sta se ha producido efectivamente. Consideraciones anlogas se pueden hacer para
todo hecho que sea social o culturalmente construido en su totalidad o parcialmente. Los
hechos empricos constituyen slo el material bruto que se usa para las ms diversas
construcciones sociales, valorativas, simblicas o de categoras.

As, queda en pie la afirmacion de Searle que cada realidad construida socialmente
presupone una realidad no construida socialmente. No es casual que el mismo Searle
aconseja realizar un acto concluyente de limpieza filosfica consistente en concebir la
verdad como correspondencia a la realidad, aunque sea con una actitud similar a la que


41
Susan Haack denomina innocent realism. Se trata, en definitiva, de reconocer que el
mundo real existe y que de l se pueden dar infinitas descripciones verdaderas, siendo
su verdad reportable al mundo real.

En todo caso, tambin ante enunciados que afirman la existencia de hechos como los
que hemos analizado, ciertamente no reducibles a una simple dimensin emprica, el
juez debe establecer la correspondencia del enunciado con la realidad del hecho que se
est describiendo. De hecho, para esto sirven las pruebas, tanto en el proceso como en
cualquier otro mbito de la experiencia.























Enrique Horacio del Carril
EL LENGUAJE DE LOS JUECES
Cri t erios para l a del imit acin de si gni ficados
li ngst icos en el razonamient o judici al
NDICE TEMTICO
EL LENGUAJE DE LOS JUECES............................................................................................................ 1
NDICE TEMTICO...................................................................................................................................... 2
CAPTULO II
LA SENTENCIA COMO CONJUNCIN DE RELATOS...................................................................................... 4
Tiempo y se!e"i#....................................................................................................................... 4
J$e% e &is!o'i#(o'..................................................................................................................... 4
)e"&o*p#s#(o y &e"&o*+$!$'o................................................................................................. ,
S$-.e!i/i(#( y se!e"i#............................................................................................................... 0
1O-se'/#"i2 o i!e'p'e!#"i23............................................................................................... 0
S$-.e!i/i(#( (e 4#s p#'!es........................................................................................................ 5
S$-.e!i/i(#( (e4 .$e%............................................................................................................. 16
Le7$#.e e i!e's$-.e!i/i(#(....................................................................................................... 11
Com$i(#( 4i789s!i"# y "om$i(#( sem:!i"#.................................................................... 11
;$e!es 4i789s!i"#s< 4os 4e7$#.es......................................................................................... 1=
Los 4e7$#.es (e 4# se!e"i#. C4#si+i"#"i2......................................................................... 14
>e'(#( y m$(o /i!#4............................................................................................................ 1?
2
2
3
4 DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
CAPTULO II
LA SENTENCIA COMO CONJUNCIN DE RELATOS
TIEMPO @ SENTENCIA
L# mi'#(# (e4 (e'e"&o e 7ee'#4 By (e4 p'o"eso .$(i"i#4 e p#'!i"$4#'B (es(e e4 p$!o (e /is!#
(e 4#s !eo'9#s #''#!i/#s o es $e/#
1
. A$ si "omp#'!i' #C$e44#s /isioes C$e 'e($"e e4 p'o"eso
(e #p4i"#"i2 (e4 (e'e"&o s24o # es!e #spe"!o (e.#(o (e 4#(o m#!i"es impo'!#!esD "osi(e'o C$e
4# pe'spe"!i/# #''#!i/# p$e(e se' espe"i#4me!e i4$mi#(o'# (e m$"&os !2pi"os C$e $s$#4me!e
C$e(# #47o op#"#(os
2
.
E espe"i#4D so (es!#"#-4es 4#s espe"$4#"ioes so-'e 4os !eE!os #''#!i/os y e4 !iempo. E4
!iempo o "omo me'o continuumD "omo #"o!e"e' "'oo427i"oD sio "omoD si se me pe'mi!e 4#
i"o&e'e"i# "o"ep!$#4D Fesp#"ioG (o(e (e!e'mi#(#s "i'"$s!#"i#s #(C$ie'e $ se!i(o C$e
p$e(e y &#-': (e /#'i#' e o!'#s pe'spe"!i/#s !empo'#4es.
Es!o es espe"i#4me!e i!e'es#!e By me'e"e'9#D (e po' s9D $ !'#-#.o m$"&o m#s eE&#$s!i/o
C$e Hs!eB si !eemos e "$e!# C$e e 4# (imesi2 (e4 '#%o#mie!o .$s!i+i"#!o'io .$(i"i#4D e4
.$e% se &#44# e+'e!#(o # !'es !iempos C$e se /i"$4# e!'e s9< e4 (e4 &e"&o C$e se es!: .$%7#(oD
o"$''i(o e #47I 4$7#' (e p#s#(oJ e4 (e4 &e"&o mismo (e .$%7#'D C$e es!: o"$''ie(o e s$
p'ese!eJ y e4 (e 4#s "ose"$e"i#s (e ese .$%7#mie!oD C$e #"#e"e': e e4 +$!$'o.
Juez e historiador
P'e"is#me!e po' es!# '#'# "o.$"i2D se !ie(e # /e' #4 .$e% "omo $ !ipo espe"i#4 (e
&is!o'i#(o' C$eD m#s #44: (e (i+e'e"i#s "i'"$s!#"i#4esD "omp#'!e e!'e s9 4#s mism#s
"#'#"!e'9s!i"#s yD po' 4o !#!oD &#"e $so (e 4os mismos is!'$me!os p#'# (e4imi!#' s$ o-.e!o (e
es!$(io
=
.
As9D #$!o'es "4:si"os "omo C#4#m#('ei o C#'e4$!!iD "'e9# /e' $# i(e!i+i"#"i2 "#si
pe'+e"!# e!'e 4os .$e"es y 4os &is!o'i#(o'es.
Pe'o e 4# #"!$#4i(#( "e'!e'#me!e se &# (es!#"#(o 4#s s$s!#"i#4es (i+e'e"i#s C$e eEis!e
e!'e 4# 4#-o' (e4 &is!o'i#(o'D C$e i!e!# (ese!'#K#' "o +i(e4i(#( y eE#"!i!$( C$H o"$''i2 e $
mome!o p#s#(oD y 4# (e4 .$e% C$e !#m-iH (e-e #""e(e' # $ "oo"imie!o (e4 p#s#(o pe'o
"i'"$i(o po' m$"&os "o(i"io#!es
4
. Po' $ 4#(o e4 &is!o'i#(o' o es!: "os!'eKi(o po' 4#s
+i""ioes 4e7#4es L"omo e4 i ($-io p'o 'eoMD 4os p'o"esos +o'm#4es (e #(misi2 (e 4# p'$e-# Lpo'
e.emp4oD 4# o*#"ep!#-i4i(#( (e $# p'$e-# C$e se# "ose"$e"i# (e o!'# o-!ei(#
i4e79!im#me!eMD 4# eE"4$si2 (e #47$#s p'$e-#s I!i4es (es(e e4 p$!o (e /is!# 7oseo427i"o Lpo'
1
P$e(e /e'se $# 'eseK# (e #$!o'es C$e #-o'(# es!# "$es!i2 e C:'"o/#D C#'4os M.D op. "i!.
2
>i(. TARU;;OD Mi"&e4e NA47$#s "osi(e'#"ioes so-'e 4# 'e4#"i2 e!'e p'$e-# y /e'(#(O DOPA Q =D
A4i"#!eD 266=.
=
P$e(e /e'seD so-'e es!#s "osi(e'#"ioesD 4#s se!e"i#s (e 4# Co'!e S$p'em# (e J$s!i"i# (e 4# N#"i2 e e4 "#so
FM#'!9e% A'e"oG LM. 14?1. PPPIPD '!#. e4 2? (e o"!$-'e (e 266?.MD e 4os C$e se (i.o< FR$e #$C$e # es!# !#'e# o
se 4# (es#''o44e si7$ie(o eEp'es#me!e "#(# p#so me!o(o427i"oD e4 mH!o(o p#'# 4# 'e"os!'$""i2 (e $ &e"&o (e4
p#s#(o o p$e(e se' o!'o C$e e4 C$e emp4e# 4# "ie"i# C$e se espe"i#4i%# e es# m#!e'i#D o se#D 4# &is!o'i#. Po"o
impo'!# C$e 4os &e"&os (e4 p'o"eso pe#4 o !e7# "#':"!e' &is!2'i"o (es(e e4 p$!o (e /is!# (e es!e s#-e'D
"osi(e'#"i2 C$e o (e.# (e se' $# e4e""i2 $ !#!o 4i-'e (e 4os "$4!o'es (e es!e "#mpo (e4 "oo"imie!o. E
"$#4C$ie' "#so se !'#!# (e 4# i(#7#"i2 #"e'"# (e $ &e"&o (e4 p#s#(o y e4 mH!o(o B"#mioB p#'# e44o es #:4o7oG
L(e4 "osi(e'#(o =1QM.
4
DE ASS ROIGD R#+#e4J Jueces y normas (la decisin judicial desde el Ordenamiento)D M#('i(D M#'"i#4 PosD
1SS?D pp. 120T125
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... ?
e.emp4oD e #47$os s$p$es!osD e4 !es!imoio (e 4os p#'ie!es "e'"#os (e 4#s p#'!esM. Po' e4 o!'oD
e4 .$e% m#!iee $ 7'#(o m#yo' (e o-.e!i/i(#( #!e 4os &e"&os po'C$e o 4os e4i7e L"omo s9
&#"e 4os &is!o'i#(o'esJ y es!o imp4i"# $# !om# (e pos!$'# p'e/i#M sio C$e 4e so imp$es!osD y
!iee $ o-.e!i/o p'e(e!e'mi#(o C$e 4e pe'mi!e (#' $# Fi/es!i7#"i2 &is!2'i"#G po' !o!#4me!e
#7o!#(#.
So-'e 4# -#se (e es!#s "osi(e'#"ioesD se p$e(e o-se'/#' C$e eEis!e (os !ipos (e &e"&os
so-'e 4os C$e e4 .$e% #"!I#. Dos !ipos (e &e"&os C$eD si (e.#' (e se' '#"io#4me!e
(e!e'mi#-4esD !iee e!'e s9 /i"$4#"ioes 9!im#s y "o''e4#!i/#s.
Es!os &e"&os so "omo +i.#"ioes (e es# "o!i$i(#( !empo'#4 seK#4#(#s m#s #''i-#. So (os
mome!os C$eD "'is!#4i%#(osD 4e i!e'es# #4 .$e% e s$ #"!i/i(#(.
Pe'o es!os (os &e"&os o se i(e!i+i"# "o $ o'(e "'oo427i"o (e!e'mi#(o< o se 4os p$e(e
seK#4#' e $# 49e# (e !iempo sio C$eD e "ie'!# m#e'#D eEis!e e e4 p'ese!e (e4 .$e% C$e
.$%7#. So (os &e"&os C$eD #"$(ie(o # $# me!:+o'#D es!: i!e7'#(os po' e4 p#s#(o #4 C$e
p'o/ieeD e4 p'ese!e e e4 C$e se 4os /e y e4 +$!$'o #4 C$e /#.
Es!o p#'e"e m#s (i+9"i4 (e 4o C$e e 'e#4i(#( esD p$es!o C$e so4o es!oy 4imi!:(ome # seK#4#' B
y om-'#'B $# "i'"$s!#"i# C$e !o(o ope'#(o' (e4 (e'e"&o "oo"e y m#e.# "o &#-i!$#4i(#(.
Es!os (os &e"&os 4o "os!i!$yeD e s$m#< e4 F"#soG p$es!o # "osi(e'#"i2 (e4 .$e% y e4
F+#44oG Les (e"i'D 4# "o(e#D #-so4$"i2D #(misi2 o 'e"&#%o (e 4# (em#(#D o 4o C$e
"o''espo(#M C$e H4 (i"!# e "ose"$e"i#. L4#m#'H hecho*pasado #4 F"#soGD es (e"i'D #4
#"o!e"imie!o (e4 p#s#(o "$y# (i4$"i(#"i2 o i!e'p'e!#"i2 es e4 o'i7e (e4 4i!i7io C$e se poe
e m#os (e4 .$e%D y hecho*futuroD #4 F+#44oD es!o es # #C$e44o C$e o"$''e # p#'!i' (e 4# se!e"i# y
e /i'!$( (e 4# (e"isi2 (e4 .$e% so-'e "2mo &#-': (e o'(e#'se 4#s 'e4#"ioes (e 4#s p#'!es e!'e
s9 y (e e44#s p#'# "o 4# so"ie(#(.
P'e"is#me!e po'C$e e4 .$e% es (i+e'e!e #4 &is!o'i#(o'D es C$e o p$e(e i(e!i+i"#'seD
eE#"!#me!eD e4 &e"&o C$eD o"$''i(o e e4 p#s#(oD mo!i/2 e4 "o+4i"!o p$es!o # "osi(e'#"i2 (e4
.$e% "o #C$e4 C$e e4 .$e% F!ieeG #4 (i"!#' se!e"i#. Po' $ 4#(oD e4 hecho*pasado C$e se': 4#
m#!e'i# so-'e 4# C$e !'#-#.#':D 44e7# # H4 "e'"e#(o y os"$'e"i(o. A(em:sD s$s posi-i4i(#(es p#'#
i!e!#' 'e"os!'$i'4o es!: 4imi!#(#s po' +i""ioesD p'es$"ioes y p'o"e(imie!os +o'm#4es C$e
(e-e #"#!#'
?
. Po' e4 o!'oD es +:"i4me!e pe'"ep!i-4e C$e 4# +$"i2 (e &is!o'i#(o' o es simi4#' # 4#
(e4 .$e% si 'e+4eEio#mos C$e e4 &e"&o*p#s#(o p$e(e "osis!i' !#!o $ i!e!o "o!'o/e'si#4 (e
reconstruir $# si!$#"i2 "$y# eEis!e"i# p'e!H'i!# se ($(#D "omo e #!'i-$i' # $ &e"&o "$yo
#"#e"imie!o o se (is"$!e $# $ o!'# i!e'p'e!#"i2 .$'9(i"#. A(em:s #(ie (is"$!i': C$e #4 .$e%
o se 4e pi(e C$e Ii"#me!e (ese!'#Ke "2mo o"$''i2 e4 &e"&o*p#s#(oD sio C$e 4#s p#'!es
#"$(e # H4 po'C$e es!: i/es!i(o (e $# "ie'!# po!es!#( LimperiumM C$e 4e pe'mi!e (i'imi'D
impoie(o s$ (e"isi2D 4# "o!'o/e'si#.
Se #(/ie'!eD e!o"esD C$e m:s #44: (e es!# misi2 (e 'e"os!'$i' $ "ie'!o p#s#(o !#m-iH se
4e 'eC$ie'e C$e %#.e LconstruyaM 4# "o!'o/e'si# (e 4#s p#'!esJ C$e "'ee $# si!$#"i2 C$e se
p'oye"!#': &#"i# #(e4#!e< e4 &e"&o*+$!$'o. Us!e "osis!e e 4# eEpe"!#!i/# (e4 .$e% (e C$e 4#
so4$"i2 C$e p'o/ee #4 "o+4i"!o 7ee'e $ 'eo'(e#mie!o (e 4#s 'e4#"ioes i!e'pe'so#4es.
?
L# p'es$"i2 (e4 in dubio pro reo es e4 "#so C$i%:s m#s "4#'oJ e es!'i"!# 427i"#D (e 4# ($(# so-'e 4#
'espos#-i4i(#( (e $# pe'so# po' $ &e"&oD o p$e(e "o"4$i'se s$ io"e"i# sio C$e e4 '#%o#mie!o (e-e
(e!ee'se #449D e 4#s p'emis#s &ipo!H!i"#s o "o''o-o'#(#s< o p$e(e "o"4$i'se e $ se!i(o i e o!'o.
, DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
Hecho-pasado y hecho-futuro
Es!e (o-4e mo/imie!o (e 'e"os!'$""i2*"os!'$""i2D C$e p#'e"e "#'#"!e'9s!i"o (e 4# es+e'#
(e 4o +:"!i"o o emp9'i"oD #(em:sD !iee s$ "o''e4#!o e e4 p4#o o'm#!i/o. T#m-iH eEis!e #449 $
e4eme!o # 'e"os!'$i' y o!'o # "os!'$i'.
Re"o'(emos C$e 4#s o'm#s !iee $ s$p$es!o (e &e"&o B4# (es"'ip"i2 (e $# "o($"!#B y
$# "ose"$e"i# .$'9(i"#D C$e es #C$e44o C$e 4# o'm# p'es"'i-e (e "os!#!#'se e4 #!e"e(e!e (e
&e"&o Lse p'i/e # $# pe'so# (e s$ 4i-e'!#(D se 4e impo7# $# me7$# p#!'imoi#4 # +#/o' (e
o!'oD e!"H!e'#M. Es!os (os e4eme!os se p'oye"!#D $o &#"i# e4 p#s#(o Le4 s$p$es!o (e &e"&oMD
(o(e (e-e': /e'i+i"#'se si 4os &e"&os (is"$!i(os se #.$s!# # 4# (es"'ip"i2 o'm#!i/#J e4 o!'o
&#"i# e4 +$!$'o L4# "ose"$e"i# .$'9(i"#MD (o(e (e-e': "o"'e!#'se 4# so4$"i2 C$e p'es"'i-# 4#
o'm#.
>emos e!o"esD C$e #C$9 !#m-iH es p'e"iso $ e.e'"i"io (e 'e"os!'$""i2 L(e4 s$p$es!o (e
&e"&o e e4 &e"&o*p#s#(oM y o!'o (e "os!'$""i2 L(e 4# "ose"$e"i# .$'9(i"# "omo &e"&o*
+$!$'oM.
L# "o.$"i2 (e 4o +:"!i"o "o 4o o'm#!i/o es 4o C$e "os!i!$ye #4 &e"&o*p#s#(o y #4 &e"&o*
+$!$'o. Am-os es!: i!e7'#(os po' es# #"o!e"e' emp9'i"o C$eD !'#9(o #4 mome!o (e4 #:4isis
po' p#'!e (e4 .$e%D se i!e7'# "o 4# o'm#D y 4e (# se!i(o.
E4 &e"&o*p#s#(oD e!o"esD 4o "os!i!$i': e!o"es< 4o e+e"!i/#me!e #"o!e"i(o e e4 p#s#(oD
4imi!#(o # 4o #4e7#(o po' 4#s p#'!es y 4o e+e"!i/#me!e p'o-#(o L"o+o'me 4#s 'e74#s #(mi!i(#s
p#'# 4# "osi(e'#"i2 (e 4# p'$e-#M y !#mi%#(o po' s$ i"4$si2 e e4 s$p$es!o (e &e"&o (e 4#
o'm# C$e e4 .$e% "osi(e'# e s$ se!e"ie C$e es 4# C$e (e-e #p4i"#'se. E4 &e"&o*+$!$'oD po' s$
p#'!eD se': #C$e44o C$e e4 .$e% "osi(e'2 4# Fso4$"i2G (e4 "#soD es (e"i'D 4# m#e'# C$e se es!ime
#(e"$#(# p#'# 'es!i!$i' e4 (eseC$i4i-'io p'o/o"#(o po' e4 "o+4i"!oD (e!'o (e 4#s #(mi!i(#s po' 4#
o'm#.
E4 p'o"eso .$(i"i#4D e!o"esD p$e(e se' e!e(i(o "omo $ /o4/e' (e 4# o'm# &#"i# e4 p#s#(o
p#'# "omp4eme!#'se "o $ &e"&o C$e eEis!i2D p#'# 4$e7o i' &#"i# e4 +$!$'o y p'o($"i' $#
(e!e'mi#(# "ose"$e"i# p'e/is!# o'm#!i/#me!e LA (e-e p#7#' # A $# s$m# (e (ie'oJ A
(e-e i' # p'isi2 po'C$e "ome!i2 e4 &e"&o PD e!".M. E4 o-.e!i/o (e es!e /ei' (es(e e4 p#s#(o e i'
&#"i# e4 +$!$'o es e4 i!e!o (e 'es!#-4e"e' $# si!$#"i2 C$e se &# 'o!o
,
.
Po(emos #(/e'!i'D e!o"esD C$e V'e"os!'$i'W y V"os!'$i'W se $s# e (os #"ep"ioes (i+e'e!esD
#$C$e 'e4#"io#(#s. Se reconstruye emp9'i"#me!e e4 &e"&o*p#s#(o # !'#/Hs (e 4#s p'$e-#s e
i(i"ios (e s$ eEis!e"i# p'e!H'i!# yD # s$ /e%D se reconstruye i(e#4me!e e e4 p#s#(o e4
#!e"e(e!e (e 4# o'm#. @D p#'#4e4#me!eD se construye e4 &e"&o*+$!$'o L"o e4 (i"!#(o (e 4#
se!e"i# C$e F"'is!#4i%#G "o p'e!esi2 (e /e'(#( "2mo s$"e(ie'o 4os &e"&osM y se construye
Lse F&#"e #p#'e"e' e e4 m$(oGM e4 "ose"$e!e (e 4# o'm#.
E!o"esD es!e mo/imie!o o se 'e#4i%#D "omo "'e9# e4 posi!i/ismoD # p#'!i' (e $# #sHp!i"#
"os!#!#"i2 (e &e"&os y (e 4# /e'i+i"#"i2 '#"io#4 (e s$ i"4$si2 e o'm#s. L# ope'#"i2 es
m$"&o m:s "omp4e.# y# C$e #(mi!e (os i/e4es (e 'e#4i%#"i2 p#'# #m-os p4#os< 4os &e"&os
se': emp9'i"#me!e "os!#!#-4es Lp#s#(oM y 'e#4i%#-4es L+$!$'oM y 4#s o'm#s se':
'#"io#4me!e /e'i+i"#-4es Lp#s#(oM y #p4i"#-4es L+$!$'oM.
Los p4#os +:"!i"os y o'm#!i/osD C$e e4 posi!i/ismo s$e4e e!e(e' "omo (i+e'e"i#-4es e
i(epe(ie!esD "o''e .$!os. E4 +:"!i"o o se 4imi!# # #C$e44o C$e o"$''i2 sio C$e es $#
,
L# imposi"i2 (e $ "#s!i7o Le4 (e'e"&o pe#4M es "ie'!#me!e e4 "#so m:s (i+9"i4 (e e!e(e' (es(e es!#
pe'spe"!i/#. U p4#!eo s$7es!i/o e es!e se!i(o p$e(e /e'se e CARNELUTTID ;'#"es"oJ El problema de la penaJ
A$eos Ai'esD Ro(#mi44#sD !'#(. S#!i#7o Se!9s Me4e(oD 1SSS.
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... 0
"o!i$i(#( !empo'#4 C$e empie%# #449D "o!iI# e e4 p'ese!e (e4 p'o"eso y 4# se!e"i# y
+i#4i%# e 4# #p4i"#"i2 (e 4# se!e"i#. L# "osi(e'#"i2 (e4 .$e% #-#'"# !o(o es!e F!iempoG.
@ e e4 "#so (e4 p4#o o'm#!i/oD o"$''e 4o mismo. Us!e !#m-iH "omie%# "o e4
F"$mp4imie!oG (e 4o p'e/is!o e e4 s$p$es!o (e &e"&os (e 4# o'm#D 'e"o''e e4 "#mio (e4
p'o"eso y 4# se!e"i# LC$e o es m:s C$e 4# #"!i/i(#( (e 4#s p#'!es y e4 .$e% p#'# mos!'#' 4#
"o"o'(#"i# e!'e &e"&os y s$p$es!o (e &e"&o o'm#!i/oM y "$4mi# e e4 F"$mp4imie!oG (e 4#s
"ose"$e"i#s .$'9(i"# p'e/is!#s.
Es!o imp4i"# $# m$!$# "o''e4#"i2 e!'e #m-os p4#osD C$e se ##4i%# "o.$!#me!e y
#(em:s Ly es!o es 4o p'i"ip#4MD 'es#4!# C$e es $# pe'so# Le 4# se!e"i#D e4 .$e%MD C$ie se
e"$e!'# Fe e4 me(ioGD e!'e es!e &e"&o*p#s#(o y e4 &e"&o*+$!$'o y (e-e 'e#4i%#' es!#s
ope'#"ioes.
Es!#s "osi(e'#"ioes se is"'i-e e $# "osi(e'#"i2 eEis!e"i#4D C$e "osi(e'# C$e e4
"oo"e' y e4 #"!$#' (e4 .$e% se is"'i-e e e4 !iempo yD "omo !#4D (epe(e (e H4 yD p'e"is#me!e
po' e44o Fe4 !iempo y# o es p'im#'i#me!e $ #-ismo C$e &$-ie'# (e se' po'C$e po' s9 mismo
se'9# "#$s# (e (i/isi2 y 4e.#9#D sio C$e es e 'e#4i(#( e4 +$(#me!o C$e s$s!e!# #4 #"o!e"e'
e e4 C$e !iee s$s '#9"es e4 p'ese!e... (e 4o C$e se !'#!# es (e 'e"oo"e' 4# (is!#"i# e e4 !iempo
"omo $# posi-i4i(#( posi!i/# y p'o($"!i/# (e4 "omp'e(e'...G
0
.
E "ose"$e"i#D 4# +i7$'# (e4 .$e% se': p'epo(e'#!e. No es y# $ espe"!#(o' imp#'"i#4 #
C$ie se 4e p'ese!# 4os e!$e'!os p#'# C$e 4os F'es$e4/#G sio C$e es $ #"!o'D $ e4eme!o
(i:mi"o y #"!i/o (e es!# "o''e4#"i2 !empo'#4. Es m:sD es C$ie &#"e C$e es!# "o!i$i(#( (e4
!iempo !e7# $i(#( y se!i(o.
L# s$-.e!i/i(#( (e4 .$e%D e!o"esD es 7'#/i!#!e e es!e p'o"eso.
SUAJETI>IDAD @ SENTENCIA
P#s#mos e!o"es # !'#!#' e4 p$!o "e!'#4 (e es!# p#'!e yD #(em:sD 4# C$e C$i%:s se# 4#
p'i"ip#4 p'eo"$p#"i2 (e 4# 'e+4eEi2 +i4os2+i"# so-'e e4 (e'e"&o e 4# #"!$#4i(#(.
E e+e"!oD e4 #:4isis (e4 p#pe4 (e4 .$e% e 4# (e!e'mi#"i2 (e4 (e'e"&o y 4os i!e!os (e 4o7'#'
$# !eo'9# "omp4e!# C$e pe'mi!# /#4o'#' si e 4# (e"isi2 .$(i"i#4 se &# i!'o($"i(o
s$-'ep!i"i#me!e #'-i!'#'ie(#(es Ly# o s$-.e!i/i(#(es< es!o se 4o /e "omo ie/i!#-4eM o"$p# 7'#
p#'!e (e 4os !'#-#.os so-'e e4 (e'e"&o.
E4 p'o-4em# -:si"#me!e p'o/iee (e C$eD #4 +iD se &# !om#(o "o"ie"i# (e C$e 4#
s$-.e!i/i(#(D es!o esD 4# pe'so#4i(#( (e4 .$e%D i!e7'#(# po' !o(o #C$e44o C$e 4o "os!i!$ye "omo
pe'so# Li"4i#"ioesD p'e+e'e"i#sD i(eo4o79#D e($"#"i2D e!".MD se imis"$ye e"es#'i#me!e # 4#
&o'# (e C$e e4 .$e% !ome $# (e"isi2.
@ es!o C$ie'e (e"i' C$e i e4 (e'e"&o i 4os &e"&os so "os#s C$e e4 .$e% o-se'/# y #p4i"#. Los
i!e'p'e!# yD "omo /e'emosD e e4 'es$4!#(o poe m$"&o (e s9.
Observacin o interpretacin?
E4 m#!e'i#4 "o C$e "$e!# e4 .$e% p#'# 'e#4i%#' e4 !'#-#.o (e 'e"os!'$""i2 y "os!'$""i2 es
(isp#'. Como /imosD e4 &e"&o*p#s#(o y e4 &e"&o*+$!$'o se i!e7'# "o mI4!ip4es e4eme!os.
0
GADAMERD )#s*Geo'7J erdad y !"todo L!omo IMD S#4#m#"#D S97$emeD ,!#. e(.D !'#(. A# A7$( (e Ap#'i"io
y R#+#e4 (e A7#pi!oD 1SS0 p.=,0
5 DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
E p'i"ipioD es e/i(e!e C$e !#!o 4os &e"&os "omo 4#s o'm#s C$e po('9# se' #p4i"#-4es so
p'ese!#(os po' 4#s p#'!es. Us!#s 4os o+'e"e # mo(o (e 'e4#!o "o+e""io#(oD si -ie so-'e 4# -#se
(e 4o #"o!e"i(oD o (e m#e'# io"$#. @ es!o po' (os mo!i/os.
C$#(o $ se' &$m#o se e+'e!# "o $ &e"&oD "$#4C$ie' &e"&oD 4# mi'#(# so-'e H4 o p$e(e
p'es"i(i' (e 4# p'opi# s$-.e!i/i(#(. P#'e"e #47o o-/ioD pe'o e4 &om-'e mi'# #4 m$(o (es(e s9
mismoJ y e es!# mi'#(# poe e .$e7o s$ pe'so#D !o(o #C$e44o C$e 4o (e+ie "omo es.
Es!e i7'e(ie!e s$-.e!i/o &#"e C$e 4os &e"&os o se# Fo-se'/#-4esGD si m:s. Imp4i"#D
e"es#'i#me!eD $# i!e'p'e!#"i2. Es 4o C$e 4# &e'meH$!i"# 'es#4!#< Fe e4 #"!o (e "omp'esi2
(e $# 'e#4i(#( e4 s$.e!o o pe'm#e"e me'#me!e p#si/o. Comp'e(emos #47o interpret#ndolo.
No es posi-4e p'es"i(i' (e $es!'# s$-.e!i/i(#( e e4 #"e'"#mie!o # 4#s "os#sG
5
.
No C$ie'o #+i'm#' "o es!o C$e e4 .$e% se e"o!'#': #!e (es"'ip"ioes +#4s#s o
m#4i"ios#me!e (is+'#%#(#s L#$C$e Hs!# !#m-iH es $# posi-i4i(#( "o 4# C$e (e-e espe"$4#'M.
Lo C$e o"$''e es C$e !o(o #"o!e"imie!o es 'ei!e'p'e!#(o po' C$iees se 'e+ie'e # H4 Ly o me
'e+ie'o s24o # 4#s p#'!es sio C$e !#m-iH i"4$yo # 4os !es!i7osD pe'i!osD e!"H!e'#M C$e 4e F#7'e7#G
s$s p'opi#s p'e!esioes y p'e"o"ep"ioes.
A(em:sD e e4 :m-i!o (e 4o .$'9(i"o o (e-e o4/i(#'se C$e es!os &e"&osD e 4# 7'# m#yo'9# (e
4os "#sosD "o''espo(e': # #"!os &$m#os C$e so 4# m#i+es!#"i2 (e $# /o4$!#(D (e $#
i(i/i($#4i(#( C$e 4os &# 'e#4i%#(o po' $ mo!i/o y "o $ +i. @ es!# /o4$!#( &$m## C$e #"!I#
e e4 m$(oD o p$e(e se' "os!#!#(# e s9D #4 mo(o "omo p$e(e "o''o-o'#'seD po' e.emp4oD si
44$e/e "o s24o eE!e(e' 4# m#o. S$ eEis!e"i# s24o es posi-4e i+e'i'4# (e s$s e+e"!osD (e s$
m#i+es!#"i2 ad e$tra #4 s$.e!o C$e 4# 'e#4i%#J y es!# m#i+es!#"i2 eE!e'# esD po' ese"i#D
eC$9/o"#D s$s"ep!i-4e (e $me'os#s 4e"!$'#s.
E s9!esisD e4 .$e% se e"o!'#': #!e mI4!ip4es 'e4#!os "os!'$i(os po' 4#s p#'!es so-'e 4# -#se
(e s$s p'opios i!e'eses yD #(em:sD i+e'i(os # p#'!i' (e m#i+es!#"ioes eE!e'#s (e $# o m$"&#s
/o4$!#(es. Po' e.emp4oD (e4 &e"&o B"os!#!#-4e emp9'i"#me!eB (e C$e $# pe'so# e!'e7$e
(ie'oD #47$ie p$e(e s$poe' C$e es!: "#"e4#(o $# (e$(#D o!'o C$e es!: p'es!#(o # i!e'Hs y
o!'o (e C$e es!: (o:(o4o. Como /emos 4# pe'"ep"i2 es 4# mism#D pe'o s$ i!e'p'e!#"i2 p$e(e
se' mI4!ip4e.
Es!# 4e"!$'# p'eK#(# (e s$-.e!i/i(#( !#m-iH se e"$e!'# e e4 o!'o #spe"!o #4 C$e y# &i"e
'e+e'e"i#< e4 (e 4#s o'm#s.
L# o'm# (is!# m$"&o (e se' $# (es"'ip"i2 "4#'#D o p'o-4em:!i"#. T#m-iH e4 #""eso #4
m#!e'i#4 o'm#!i/o se &#': (es(e esos (i/e'sos p$!os (e /is!#. L# (e!e'mi#"i2 (e C$e $
&e"&o se e"$e!'# Lo o se e"$e!'#M "omp'e(i(o e e4 #!e"e(e!e (e 4# o'm#D es +'$!o (e $
es+$e'%o i!e'p'e!#!i/o yD "omo !#4D s$-.e!i/o.
@D "omo e 4os &e"&osD e es# s$-.e!i/i(#( e!'#': # .$7#' !#!o 4os i!e'ese pe'so#4es "omo
4# pe'so#4i(#( mism# (e C$ie i!e'p'e!# C$e p$e(e Fp'e+e'i'G $# so4$"i2 # o!'# so-'e 4# -#se
(e mI4!ip4es "o(i"io#!es pe'so#4es o "$4!$'#4es. De es!o es si!om:!i"o 4#s !esioes e!'e
i!e'p'e!#"ioes o'm#!i/#s C$e !ie(# # 'es#4!#' m#s e4 /#4o' se7$'i(#( o e4 /#4o' .$s!i"i#D
(epe(ie(o (e 4# si!$#"i2 &is!2'i"o*so"io427i"# e 4# C$e o"$''e e4 #"!o &e'meH$!i"o.
Subjetividad de las partes
De es!# "o.$"i2 (e 'e4#!osD sio #!#72i"os po' 4o meos (is9mi4esD s#4(': #C$H4 C$e
"os!'$y# e4 .$e%D so-'e "$y# -#se p'oye"!#': 4# so4$"i2 (e4 "#so.
5
CONESA y NUAIOLAD op. "i!.D p. 241
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... S
)#y C$e !ee' e "4#'o C$e 4# "o+4$e"i# (e /#'i#s /e'sioes op$es!#s so-'e 4os mismos
&e"&os o es (e po' s9 #47o e7#!i/o. Es!# "'ee"i# se s$s!e!# e 4# s$posi"i2 imp49"i!# (e C$e
eEis!e $# /e'(#( es!:!i"# y #.e# # 4#s p#'!es. @ C$e po' e44oD e e4 (e"$'so (e4 .$i"io 4# p#'!e C$e
Fo !iee '#%2G i!e!# (is!o'sio#' 4# mi'#(# (e4 .$e% p#'# !o'"e' s$ /o4$!#( e p'o/e"&o
p'opioD mie!'#s C$e 4# p#'!e FC$e !iee '#%2G i!e!# e/i!#' es!# m#ip$4#"i2
S
.
Es!o (em$es!'# o s24o $# /isi2 e''2e# (e 4# #!$'#4e%# (e 4# /e'(#( sio C$e se s$s!e!# e
$# #!'opo4o79# #"$s#(#me!e m#iC$e#D (e Fp$'osG e Fimp$'osG o F-$eosG y Fm#4osG.
Pe'o si se "osi(e'# 4# -IsC$e(# (e 4# /e'(#( e e4 p'o"eso .$(i"i#4 "omo 4o C$e 'e#4me!e esD
$ "oo"imie!o p':"!i"o (i'i7i(o # so4$"io#' "o .$s!i"i# (e $ 4i!i7io Ly C$eD #(em:sD 4#
so4$"i2 se# (e+e(i-4e #'7$me!#4me!eMD se #(/e'!i': C$e es!# i.e'e"i# (e 4# s$-.e!i/i(#( (e
4#s p#'!es esD po' e4 "o!'#'ioD $ 'eC$isi!o imp'es"i(i-4e p#'# C$e $# se!e"i# p$e(# se'
"osi(e'#(# '#%o#-4e.
Po'C$e Ly (e.#(o (e 4#(oD po' e4 mome!oD e4 p'o-4em# (e 4# /e'(#(M p#'# C$e 4# (e"isi2
.$(i"i#4 p$e(# se' "osi(e'#(# /:4i(# (e-e "o!#' "o es#s (i+9"i4es o!#s C$e &#"e # 4#
'#%o#-i4i(#( (e s$ "o!ei(o. Es!o si7i+i"# C$e $# (e"isi2D p#'# se' '#%o#-4eD (e #47I mo(o
(e-e "o+o'm#' # 4#s p#'!esD #I "$#(o se opo7# # e44#.
Po' e44oD si 4o C$e se -$s"# es (i'imi' $ "o+4i"!oD (#' # "#(# $o 4o s$yoD #(# me.o' C$e 4#
se!e"i# "o!e7# Fi7'e(ie!esG eE!'#9(os (e 4os 'e4#!os (e 4#s p#'!esD C$e e44#s p$e(e
'e"oo"e' "omo p'opios. S24o #s9 /e': C$e 4# (e"isi2 4es "o"ie'eD C$e (e #47I mo(o 4es
pe'!ee"e. R$e e4 .$e% (e"i(i2 L#I "$#(o o 4es &#y# (#(o 4# '#%2M so-'e 4# -#se (e 4o C$e 4#s
p#'!es 4e p'ese!#'o< Fs$s /e'(#(esG es!: p'ese!es
16
e e4 'e4#!o .$(i"i#4 L#$C$e m:s o se#
p#'# imp$7#'4#sM. Es!o &#"e 'e+e'e"i# # $ #spe"!o m$y impo'!#!e (e 4# /e'(#(D s$ e"es#'i#
i(#7#"i2 i!e's$-.e!i/#.
EEis!e m$"&os e4eme!os # "osi(e'#' e es!# -IsC$e(# (e 4o '#%o#-4e. No me (e!e('H #C$9
# ##4i%#'4osD i siC$ie'# # e$me'#'4os< es!#mos p'ese!#(o # 4# se!e"i# (es(e s$
"osi(e'#"i2 4i789s!i"#D "omo 'e4#!oD po' 4o C$e s24o me &e "e!'#(o e ese #spe"!o.
E s9!esisD o es s24o es!e 'e"oo"imie!o (e 4# se!e"i# "omo 'e4#!o i!e7'#(o po' /e'sioes
(e 4#s p#'!es 4o C$e impo'!#. Pe'oD (es(e es!# pe'spe"!i/# (e #:4isis C$e $!i4i%#mosD es!o es
(e"isi/o.
U e.emp4o C$e pe'mi!e i4$s!'#' so-'e es!o es 4# (o"!'i# (e 4# #'-i!'#'ie(#( (e se!e"i# (e 4#
Co'!e S$p'em# (e J$s!i"i# (e 4# N#"i2.
E!'e 4#s "#$s#4es (e #'-i!'#'ie(#( se #(/ie'!e #47$os s$p$es!os C$e se 'e4#"io# "o es!e
C$ie-'e e e4 'e4#!o C$e 4#s p#'!es &# "os!'$i(o e e4 (e"$'so (e4 p'o"eso y o!'os C$e 'espo(e
# '#%oes m#s s$s!#"i#4es.
E!'e 4#s p'ime'#sD y si7$ie(o 4# "oo"i(# "4#si+i"#"i2 (e Ge#'o C#''i2
11
D 4# #'-i!'#'ie(#( e
'#%2 (e Fomisi2 e 4# "osi(e'#"i2 (e "$es!ioes p'op$es!#sGD F(e+e"!os e 4# +$(#me!#"i2
o'm#!i/#GD F(e+e"!os e 4# "osi(e'#"i2 (e eE!'emos "o($"e!esG y FeE"esos y omisioes e e4
p'o$"i#mie!oG p$e(e e!e(e'seD (es(e 4# pe'spe"!i/# #''#!i/#D "omo $# (es/i#"i2 (e4
'e4#!o i!e's$-.e!i/o C$e "o+o'm# e4 p'o"eso. @D po' e4 "o!'#'ioD Fi"$''i' e eE"esos 'i!$#4esG o
S
L# "o/i""i2D $s$#4 e .$e"es y +$"io#'ios .$(i"i#4esD (e C$e 4os #-o7#(os 4o Ii"o C$e p'e!e(e es
F"omp4i"#' 4# "#$s#GD C$i%:s !e7# s$ o'i7e e es!e p'e.$i"io.
16
L# 'esp$es!# C$e (# e4 .$e% "o s$ se!e"i# (e-eD /#47# 4# 'e($(#"i#D 'espo(e' # 4os mismos i!e''o7#!es
C$e &i"ie'o 4#s p#'!es< si #47$ie me p'e7$!# si soy esp#Ko4 y 4e 'espo(o Fsoy #-o7#(oGD es e/i(e!e C$e mi
'esp$es!# o es +#4s#D pe'o e/i(e!eme!e o es 4# C$e -$s"#-# mi i!e'4o"$!o'.
11
>i(. CARRID Ge#'o R. y CARRID A4e.#('o D.J El recurso e$traordinario por sentencia arbitrariaD
A$eos Ai'esD A-e4e(o Pe''o!D ='#. e(. #"!$#4i%#(#D 1SS?.
16 DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
F#''o7#'se #4 +#44#'D e4 p#pe4 (e4 4e7is4#(o'G p#'e"e &#"e' 'e+e'e"i# # "osi(e'#"ioes #.e#s #4
'e4#!o (e 4#s p#'!es.
Subjetividad del juez
Se'9# i7e$o #(mi!i' C$e 4# s$-.e!i/i(#( !iKe 4# /e'si2 (e 4#s p#'!es yD # s$ /e%D e7#' C$e e4
.$e% !#m-iH i/o4$"'# e 4# i!e'p'e!#"i2 s$ p'opi# i(i/i($#4i(#(. Es!e #""eso &e'meH$!i"o #
4#s "os#s es i&e'e!e #4 se' &$m#oD y e4 .$e% "omo !#4 o p$e(e p'es"i(i' (e s$ p'opi#
s$-.e!i/i(#( #4 se!e"i#'. Pe'o !#mpo"o (e-e "omp'e(e'se es!o "omo $ impe(ime!o e 4#
-IsC$e(# (e 4# F/e'(#(G.
L# i!e'p'e!#"i2 se &#"e (es(e $# s$-.e!i/i(#( C$e /iee y# F"#'7#(#G (e p'e.$i"ios 'espe"!o
#4 &e"&o #4 C$e i!e!# #""e(e'. Es!os p'e.$i"ios se "os!i!$ye # p#'!i' (e 4os "oo"imie!os
!e2'i"osD p':"!i"os y eEpe'ie"i#4es
12
C$e e4 .$e% #(C$ie'e e e4 mismo e.e'"i"io (e s$ +$"i2.
L# &e'meH$!i"# &# seK#4#(o #"e'!#(#me!e C$e 4# o"i2 (e p'e.$i"io o imp4i"# B"omo se 4o
e!ie(e e e4 4e7$#.e #"!$#4B e"es#'i#me!e $# "#'7# /#4o'#!i/# e7#!i/#D es!o esD $
impe(ime!o p#'# $ "oo"imie!o o-.e!i/o. As9 eseK# G#(#me' C$e F$ #:4isis (e 4# &is!o'i#
(e4 "o"ep!o m$es!'# C$e s24o e 4# I4$s!'#"i2 #(C$ie'e e4 "o"ep!o (e p'e.$i"io e4 m#!i%
e7#!i/o C$e #&o'# !iee. E s9 mismo Vp'e.$i"ioW C$ie'e (e"i' $ .$i"io C$e se +o'm# #!es (e 4#
"o/#4i(#"i2 (e+ii!i/# (e !o(os 4os mome!os C$e so o-.e!i/#me!e (e!e'mi#!esG
1=
.
Es!# i(e# (e $ p'e.$i"io o /i"iosoD se "omp4eme!# "o o!'o !H'mio #"$K#(o e 4#
&e'meH$!i"# 7#(#me'i##< 4# p'e"omp'esi2. L# p'e"omp'esi2 imp4i"# !o(o #C$e44o C$e e4
i(i/i($o F!ieeG #!es (e i!e!#' (i4$"i(#' e4 se!i(o (e $ !eE!o. Imp4i"#D # 4# /e%D e4 #"e'/o (e
"oo"imie!os y eEpe'ie"i#s C$e posee y $# "ie'!# Fp'e!esi2 (e se!i(oG (e4 !eE!o C$e se /# #
i!e'p'e!#'.
Como /emosD e e4 p'o"eso &e'meH$!i"o 4# s$-.e!i/i(#( es #47o C$e o p$e(e (e.#'se (e 4#(o.
E "ose"$e"i#D se'9# i4$so'io LoD m:s -ieD se'9# $# m#e'# (e (is+'#%#' 4# 'e#4i(#(M eEi7i' (e4
.$e% $# #"!i!$( #sHp!i"# y Fo-.e!i/#G e e4 #:4isis (e4 "#so.
Pe'o es!# imposi-i4i(#( (e 44e7#' # es!# s$p$es!# o-.e!i/i(#( #-so4$!# o (e-e p'eo"$p#'os.
A4 i7$#4 C$e 4o /is!o e 'e4#"i2 #4 p'e.$i"ioD !#m-iH es!# Fp'e"omp'esi2G es -eH+i"# (es(e e4
p$!o (e /is!# (e4 p'o"eso y 4# se!e"i#. @ es!o es #s9D p$es!o C$e imp4i"# C$e e m$"&os
#spe"!os 4# p'e"omp'esi2 (e4 .$e% y (e 4#s p#'!es "oi"i(e s$s!#"i#4me!e. Es!o pe'mi!e C$e
e4 .$e% p#'!# (e $ "ie'!o #"e'/o e "omI "o 4#s p#'!esD C$e pe'mi!e # Hs!#s i(e!i+i"#' C$e e4
.$e% Fes!: &#-4#(o .$'9(i"#me!eGD es!: (i#4o7#(o e e4 mismo &o'i%o!e 4i789s!i"o C$e Hs!os
"oo"e y 'e"4#m#.
Lo (i"&o &#s!# #&o'#D si -ie &# si(o o-.e!o (e (e/#4#mie!o po' 4#s es"$e4#s &e'meH$!i"#s
"o!empo':e#D o es m:s C$e $# 'e#+i'm#"i2 (e o"ioes "oo"i(#s e 4# #!i78e(#(D pe'o
"$y# 'e#4i(#( y /i7e"i# se +$e e!$'-i#(o ($'#!e e4 p'e(omiio (e4 posi!i/ismo.
Es C$e es!# /isi2 "#si i!$i!i/# po' 4# C$e e4 .$e% !om# $# posi"i2 p'e/i# B#$C$e
p'o/iso'i#B (e4 'es$4!#(o (e4 4i!i7ioD es (e po' s9 /i'!$os#< F4# +#"$4!#( (e "#p!#' (e $# so4# o.e#(#
4# si!$#"i2 imp'e/is!# y !om#' #4 is!#!e 4# $e/# (e"isi2 "os!i!$ye $o (e 4os i7'e(ie!es (e
4# p'$(e"i# pe'+e"!#< 4# solertiaD 4# /isi2 s#7#% y o-.e!i/# +'e!e # 4o iespe'#(oD +i7$'#
eEp'es#me!e e 4# %umma theologica e!'e 4os 'eC$isi!os si 4os C$e 4# p'$(e"i# se "osi(e'#
impe'+e"!#G
14
. >o4/e'emosD #4 +i#4D so-'e es!o.
12
P#'# 4# (is!i"i2 e!'e es!os !'es !ipos (e "oo"imie!osD /i(. C#s#$-oD J$# A. Conocimiento...D p#ssim.
1=
G#(#me'J op. "i!. p. ==0D
14
PIEPERD Jose+J L#s /i'!$(es +$(#me!#4esD M#('i(D Ri#4pD ?!#. e(. 1SS0D !'#(. C#'4os Me"&es e! #4ii.D p. 4?T4,
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... 11
LENGUAJE E INTERSUAJETI>IDAD
L# "4#/e es!:D e!o"esD e 'e"oo"e' 4# eEis!e"i# (e es!#s s$-e!i/i(#(es C$e "o"$''e # 4#
+o'm#"i2 (e4 'e4#!o .$(i"i#4 y e!e(e' C$e s$s 'espe"!i/os #po'!es so +'$"!9+e'osD o a pesar (e
s$ p#'"i#4i(#(D sio p'e"is#me!e e /i'!$( (e es Hs!#.
L# Fp#'"i#4i(#(G se e!ie(eD #s9D "omo $ #po'!e 7e$io # $# -IsC$e(# (e 4# so4$"i2 #4
4i!i7io C$e (e-e se' i!e's$-.e!i/#.
C4#'o C$e p#'# C$e es!o p$e(# 'e#4i%#'se es p'e"iso C$e 4#s mI4!ip4es s$-.e!i/i(#(es
i!e'/iie!es p$e(# "o!#' "o "ie'!os e4eme!os "om$es C$e pe'mi!#D po' $ 4#(oD C$e eEis!#
$ (i:4o7o yD po' e4 o!'oD C$e Hs!e p$e(# se' +'$"!9+e'o.
Comunidad lin!"stica y comunidad sem#ntica
Es po' e44o C$eD p#'# C$e !o(o es!e p'o"eso p$e(# s$"e(e' y se# e+e"!i/o se 'eC$ie'e $#
"o(i"i2 p'e/i#< $ 4e7$#.e "omI.
Po' se' o-/i#D 4# "e!'#4i(#( (e $# "om$i2 4i789s!i"# e 4os #"!o'es (e4 p'o"eso .$(i"i#4 o
siemp'e &# si(o s$+i"ie!eme!e #(/e'!i(#D #I "$#(o Bse7I se &# (i"&oB e e4 '#%o#mie!o
.$s!i+i"#!o'io .$(i"i#4D e4 'espe!o (e 4# comunidad lingstica es $# (e 4#s '#%oes s$-y#"e!es (e4
(is"$'so
1?
. Es!# mi$s/#4o'#"i2 se eEp4i"# po'C$e o se &# #(/e'!i(o C$e es!# eEi7e"i#
!'#s"ie(e "o m$"&o e4 me'o $s#' $ i(iom# C$e 4#s p#'!es e!ie(e o C$eD e "#so "o!'#'ioD se
4os p'o/e# (e $ !'#($"!o'
1,
.
L# "om$i(#( 4i789s!i"# o se "os!i!$ye s24o "o "omp#'!i' $ i(iom#.
Como &emos /is!o #!e'io'me!eD es!e i(iom# "omI o #se7$'# C$e 4os i!e'4o"$!o'es (e $
(i:4o7o "$#4C$ie'# se e!ie(# e"es#'i#me!e. Se p'e"is# m$"&o m#s C$e eso. Se 'eC$ie'e
!#m-iH By es!o es ese"i#4B o!'#s -#ses "om$es. @# se &# (i"&o #!e'io'me!e C$e 4#s p#4#-'#s
p$e(e /#'i#' (e si7i+i"#(o (epe(e e4 e!o'o e C$e se# (i"&# y (epe(e e4 i!e'4o"$!o' #4 C$e
se (i'i.#. T#m-iH &emos /is!o C$e 4# 'e4#"i2 e!'e 4#s p#4#-'#s y 4#s "os# si7i+i"#(#s (is!#
m$"&o (e se' p#"9+i"#.
E "ose"$e"i#D 4o C$e se p'e"is# es $ "ie'!o "oseso 4i789s!i"o C$e po('9#mos (eomi#'
comunin sem#ntica.
Es!# "om$i2 sem:!i"# o imp4i"#D "omo es o-/ioD $ !o!#4 #"$e'(o so-'e e4 si7i+i"#(o (e
4# p#4#-'#sJ e "ose"$e"i#D o #y$(# # 'eso4/e' !o(os 4os p'o-4em#s sem:!i"os. Lo C$e s9 &#"e
es #se!#' 4#s "o(i"ioes p#'# es es!#s "$es!ioes se# so4$-4esD es (e"i'D se# posi-4e e"o!'#'
$# so4$"i2 C$eD si o "o+o'm#': # !o(osD #4 meos po(': se' "osi(e'#'# '#%o#-4e.
A4 i7$#4 C$e "$#4C$ie' "om$i(#(D 4# C$e #C$9 es!#mos "#'#"!e'i%#(o es!: 4e.os (e imp4i"#'
$ #"$e'(o #-so4$!o e!'e s$s i!e7'#!es< $# so"ie(#( e 4# C$e !o(os es!H (e #"$e'(o e !o(o
o s24o es $!2pi"# sio C$e pie'(e s$ '#%2 (e se'. M#s -ie 4o C$e es!# "o+i'm#"i2 7'$p#4
#se7$'# es $# posi-i4i(#( (e (i:4o7oD (e e"$e!'o e "omI. @ !o(# "om$i(#(D p'e"is#me!eD
es eso. E e+e"!oD 4# "om$i(#( eEis!e F...(o(eC$ie'# C$e &#y#D po' $ 4#pso (e !iempo
#p'e"i#-4eD $# "oo'(i#"i2 (e #"!i/i(#( e!'e $ "ie'!o Ime'o (e pe'so#sD -#.o 4# +o'm# (e
i!e'#""ioesD y "o /is!#s # $ o-.e!i/o "omp#'!i(oG
10
. Es p'e"isoD e!o"esD 4# "o"o'(#"i# e
"ie'!#s me!#s -:si"#s C$e pe'mi!e 4# (is"$si2 so-'e 4os "#mios p#'# 44e7#' # e44#.
1?
>IGOD Ro(o4+oJ NR#%o#mie!o...O. op. "i!. p. 5S L"$#('oM.
1,
A$C$e es!o o es $ !em# meo'< /#47# "omo e.emp4o 4# p'eo"$p#"i2 (e 4os is!'$me!os i!e'#"io#4es (e
4os (e'e"&os &$m#os p#'# C$e 4os some!i(os # p'o"eso .$(i"i#4 "$e!e "o $# e+i"ie!e !'#($""i2 (e 4os #"!os e
4os C$e p#'!i"ip#. A(em:sD e4 !em# !iee 'i-e!es i!e'es#!es #I (es(e es!# pe'spe"!i/#D /H#seD po' e.emp4oD 4#
se!e"i# (e 4# Co'!e S$p'em# e FA:e%D )H"!o' A. sT#''es!o p'e/e!i/oG LLL 266=*DD ??5MD e 4# "$#4 4os #7'#/ios
7i'# e !o'o # "$:4 (e-e se' 4# "o''e"!# !'#($""i2 (e $ !H'mio e i74Hs.
12 DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
E4 4i78is!# ;e'(i#( (e S#$ss$'e $!i4i%# (os eEp'esioes p#'# i(e!i+i"#' 4os (is!i!os 7'#(os
(e 4# "om$i"#"i2D C$e p$e(e se' I!i4es p#'# !'#s4#(#' es!#s o"ioes #4 :m-i!o 4i789s!i"o<
lengua y habla. Mie!'#s C$e 4# 4e7$# Fes 4# p#'!e so"i#4 (e4 4e7$#.eD eE!e'io' #4 i(i/i($oD C$e
po' s9 so4o o p$e(e "'e#'4# i mo(i+i"#'4#J Xy C$eY o eEis!e m:s C$e e /i'!$( (e $# espe"ie (e
"o!'#!o es!#-4e"i(o e!'e 4os miem-'os (e 4# "om$i(#(G
15
J e4 &#-4# Fes $ #"!o i(i/i($#4 (e
/o4$!#( e i!e4i7e"i#D e e4 "$#4 "o/iee (is!i7$i'< 1Q 4#s "om-i#"ioes po' 4#s C$e e4 s$.e!o
&#-4#!e $!i4i%# e4 "2(i7o (e 4# 4e7$# "o mi'#s # eEp'es#' s$ pes#mie!o pe'so#4J 2Q e4
me"#ismo psi"o+9si"o C$e 4e pe'mi!e eE!e'io'i%#' es#s "om-i#"ioesG
1S
.
Mie!'#s C$e 4# 4e7$# es 4o C$e &e i(e!i+i"#(o "omo comunidad lingsticaD e4 &#-4# es 4#
comunin sem#ntica. E e+e"!oD e4 i(iom# "omI #po'!# s$s "#'#"!e'es p'opios
26
D pe'o e e4 #"!o
"o"'e!o e i!e's$-.e!i/o C$e "os!i!$ye e4 p'o"eso y 4# se!e"i#D e4 &#-4# "$mp4e $ p#pe4
+$(#me!#4< s$s!e!:(ose e 4# 4e7$# ByD # s$ /e%D "o+o'm:(o4# y e'iC$e"iH(o4#B is!i!$ye
"o $# 'e4#!i/# pe'm#e"i# si7i+i"#(os p#'# 4os !H'mios C$e se $!i4i%#
21
.
Es #C$9 (o(e se #(/ie'!eD $# /e% m:sD 4# impo'!#"i# (e4 lenguaje de los juristas
&&
. Us!e
"$mp4e $# +$"i2 p'imo'(i#4D (e $i+o'mi(#( 4i789s!i"#D es e4 p'es$p$es!o C$e #se7$'# $#
"om$i"#"i2 e+e"!i/#
2=
J pe'mi!i': C$e 4#s p#4#-'#s $!i4i%#(#s 7#e e p'e"isi2 yD #(em:sD C$e
"$e!e "o $ "ie'!o #/#4D $# #"ep!#"i2 (#(# po' s$ "#':"!e' (e 4e7$#.e y# "oses$#(o.
E "ose"$e"i#D es!# "om$i2 sem:!i"# se e'i7e e i(ispes#-4e. N#(# p$e(e &#"e'se si
p'es$poe'4#.
De #449 C$eD e!'e o!'#s "os#sD se# e4 e4eme!o 4i789s!i"o "os!i!$!i/o (e 4# se!e"i#. Des(e
es!# pe'spe"!i/# 4# se!e"i# e $ !eE!o C$eD po' (e"i'4o (e #47$# m#e'#D se ise'!# e $#
(e!e'mi#(# "om$i(#( 4i789s!i"# C$e 4e (# si7i+i"#(o y /#4i(e%. Los si7i+i"#(os (e 4os
!H'mios $!i4i%#(os e 4# se!e"i# so !om#(os (e es!# "om$i2 sem:!i"# yD po' 4o !#!oD
"os!i!$ye e4 &o'i%o!e (es(e (o(e p$e(e "o''o-o'#'se s$ /#4i(e%.
Es!# "om$i2 sem:!i"#D po' 4o !#!oD se': $o (e 4os is!'$me!os m:s e+i"#"es p#'# me(i' si
4# se!e"i# p$e(e se' "osi(e'#(# F'#%o#-4eG (e!'o (e $# "om$i(#( !empo'#4 y
esp#"i#4me!e (e!e'mi#(#J po'C$e 4# i(e# (e F'#%o#-4eG posee $ "o!ei(o +$e'!eme!e
&is!2'i"o y 427i"o
24
.
10
;INNISD Jo&J 'ey natural y derechos naturalesD A$eos Ai'esD A-e4e(o*Pe''o!D 2666D 1'#. e(.D !'#(. C'is!2-#4
O''e7o S:"&e%D p. 152
15
DE SAUSSURED ;e'(i#(J Curso de lingstica generalD A$eos Ai'esD Los#(#D 1S55D 2?Z. e(.D !'#(. Am#(o
A4osoD p. 42
1S
op. "i!. p. 41
26
E!'e 4os C$e &#y e4eme!os C$e pe'!ee"e (i'e"!#me!e # 4# sem:!i"#D 4o C$e &#"e (e 4# (i/isi2 C$e #C$9
p'opo7o $ !#!o #'!i+i"ios#< o es posi-4e C$e 4#s (e+ii"ioes C$e se "o+o'm# e e4 &#-4# B4# "om$i2
sem:!i"#* o !e7# i7I !ipo (e 'e4#"i2 "o 4# 4e7$#D 4# "om$i(#( 4i789s!i"#. Ni siC$ie'# e 4os 4e7$#.es m:s
+o'm#4i%#(os.
21
>e'emos m:s #(e4#!e C$e Hs!# es $# (e 4#s +$"ioes (e 4# .$'isp'$(e"i# Lp:7. M
22
>i(. p:7.
2=
FU 4e7$#.e (e+e"!$oso p$e(e # me$(o p'ese!#' $ "$#('o (is!o'sio#(o (e4 o-.e!o (e $es!'#s
p'eo"$p#"ioesD pe'o !#m-iH $ (is"$'so 'i7$'oso p$e(e se' (is!i!#me!e i!e'p'e!#(o e +o'm# o "oi"i(e!e "o
4#s i!e"ioes (e4 emiso'D si e4 'e"ep!o' o "$e!# "o e4 mismo "2(i7o p#'# (es"i+'#'4oD C$e o-e(e"e # (is!i!os
p'o"esos "$4!$'#4esG [ARATD L$is A4-e'!o. El derecho y su lenguajeJ A$eos Ai'esD Coope'#(o'# (e De'e"&o y
Cie"i#s So"i#4esD 1S0,D p. =1
24
FL# #+i'm#"i2 (e C$e 4o '#%o#-4e e e4 (e'e"&o es $# o"i2 (e "o!ei(o /#'i#-4e XPe'e4m#D 1S54Y o $
/#4o' +$"i2 XM#" Co'mi"\D 1S54Y (e-e e!e(e'seD p$esD !#!o e $ se!i(o &is!2'i"o o so"i#4 L4o C$e &#y# C$e
"osi(e'#' "omo '#%o#-4e (epe(e (e "i'"$s!#"i#s !empo'#4es y esp#"i#4esM "omo e $ se!i(o 427i"o LC$H &#y#
C$e e!e(e' po' '#%o#-4e e "#(# "#so (epe(e Bes!: e +$"i2B (e4 "#mpo # C$e se #p4iC$e 4# o"i2G A!ie%#D
M#$e4J op. "i!.D pp. 15ST1S6.
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... 1=
)#y C$e !ee' "$i(#(o (e o e!e(e' es!# "om$i(#( 4i789s!i"# Ly 4# "om$i2 sem:!i"#
C$e imp4i"#M "omo $# s$e'!e (e F4$7#'G (o(e se p$e(e i' # -$s"#' es!os si7i+i"#(o< o es $#
Fesp9'i!$ (e4 p$e-4oG C$e "o!ieeD e "i+'#D 4#s 'esp$es!#s # !o(#s 4#s p'e7$!#s posi-4es. Es!#
"om$i(#( 4o Ii"o C$e #se7$'# es e4 'e"oo"imie!o (e "ie'!#s F#$!o'i(#(esG (o(e i' # -$s"#'
'esp$es!#s posi-4esD C$e se': #"ep!#(#s Lo oM (epe(ie(o (e4 "o!eE!o "o"'e!o e C$e se#
p$es!#s # "osi(e'#"i2 (e 4os (em:s.
No &#yD $e/#me!eD $# 'esp$es!# $9/o"# # es!os i!e''o7#!es.
$uentes lin!"sticas% los lenuajes
Como /imosD p#'e"e e/i(e!e C$eD p#'# C$e 4# sem:!i"# (e 4os !H'mios $s#(os e 4#s
se!e"i#s se# m9im#me!e #"ep!#(#D (e-e p'o/ei' (e $ #"e'/o C$e "omp#'!# 4os
p'o!#7ois!#s (e4 4i!i7io. Pe'o #(em:sD es!#s (e+ii"ioes "omp#'!i(#s (e-e p'o/ei' (e4 esp#"io
e C$e 4# se!e"i# se (i"!#.
Us!e :m-i!o es e4 C$e 7ee'# 4# "o"ie"i# (e C$e &#y "ie'!#s (e+ii"ioes /:4i(#s LC$e !o(os
es!: (isp$es!os # #"ep!#'M po'C$e p'o/iee (e +$e!es C$e se "osi(e'# $# s$e'!e (e
Fmo(e4osG (e si7i+i"#"i2. L# o"i2 #'is!o!H4i"# (e V!2pi"oW es espe"i#4me!e i4$s!'#!i/# (e es!o<
Fe44os soD e e+e"!oD 4# +$e!e (e #-#s!e"imie!o (e 4os (i#4o7#!es e !o'o (e $# (isp$!#
"$#4C$ie'# yD (e es!# +o'm#D eEis!e e!'e e44os $# s$e'!e (e e!e(imie!o "omI...G
2?
.
Pe'o "$:4es &#-': (e se' es!#s +$e!es es $ p'o-4em# "'$"i#4 e 4# (e!e'mi#"i2 (e 4os C$e
po('9# 44#m#'se 4# F'#%o#-i4i(#( sem:!i"#G. Es m$y (i+9"i4 &#"e' #C$9 #+i'm#"ioes eE&#$s!i/#sD
pe'o 4# i(e!i+i"#"i2 (e es!#s +$e!es (e 4# '#%o#-i4i(#( sem:!i"# so +$(#me!#4es p#'# e4
FHEi!oG (e 4# se!e"i#J es!o esD p#'# s$ #"ep!#"i2.
L# -IsC$e(# (e es!# '#%o#-i4i(#( sem:!i"# se !'#s+o'm# #s9 e $ !'#-#.o (e i(e!i+i"#"i2
(e !2pi"os y (e s$s o'97ees< "osis!e e (e!e'mi#' C$H si7i+i"#(os p$e(e se' $!i4i%#(os y# C$e
o se': 'esis!i(os po' 4os p'o!#7ois!#s (e4 4i!i7io y 4os (em:s 2'7#os y pe'so#s # 4os C$e 4es
i"$m-e.
Si -ie #4 $s#' e4 !H'mio V+$e!eW o me es!oy 'e+i'ie(o # 4#s "oo"i(#s +$e!es (e4 (e'e"&o y
e4 !H'mio !iee #C$9 $# si7i+i"#"i2 4i789s!i"#D e 4o C$e &#"e # 4# '#%o#-i4i(#( sem:!i"# (e
4o .$'9(i"o #m-os "o"ep!os (e V+$e!eW p#'e"e me(i#!#me!e 'e4#"io#(os. Es!os soD # 4# /e%
C$e +$e!es (e4 (e'e"&o !#m-iH +$e!es sem:!i"#sJ /#47# "omo e.emp4os 4# (o"!'i# y 4#
.$'isp'$(e"i#< #m-os soD i($(#-4eme!eD $# +$e!e (e4 (e'e"&oD es (e"i'D $ 4$7#' (o(e e4
.$'is!# p$e(e Fe"o!'#' o'm#sG yD # 4# /e%D es !#m-iH $ esp#"io (o(e Fe"o!'#'
si7i+i"#(osG (e !H'mios .$'9(i"os.
Es po' es!o C$eD e e4 mo(e4o i!e'p'e!#!i/o (e"imo2i"oD 4# Ii"# +$e!e sem:!i"# L#4 i7$#4
C$e .$'9(i"#M e'# 4# 4eyD y po' e44oD se /e9# e 4# i!e'p'e!#"i2 4i!e'#4 (e 4# o'm# e4 p'ime'o y
p'i"ip#4 (e 4os mH!o(os i!e'p'e!#!i/os.
Pe'o 4o "ie'!o es C$e es!o o es #s9 yD po' e(eD 4#s +$e!es 4i789s!i"#s so p4$'#4esD
i"o!#-4es.
Es!oD po' s$p$es!oD o C$ie'e (e"i' C$e o eEis!# i7I "'i!e'io p#'# "4#si+i"#' e4 4e7$#.e
$s#(o e 4# se!e"i#< (e4 &e"&o (e C$e eEis!# m$"&#s +$e!es # 4#s C$e 'e"$''i' o se si7$e
e"es#'i#me!e C$e o p$e(# #7'$p:'se4#s -#.o #47I "'i!e'io. Es m:sD $ some'o #:4isis (e 4#
'e#4i(#( .$(i"i#4 os pe'mi!e e"o!'#' es!e "'i!e'io (e "4#si+i"#"i2 4i789s!i"#.
2?
RAAAI*AALDI CAAANILLASD Re#!o NL# "ie"i# (e4 (e'e"&o "omo s#-e' 'e!2'i"o*!2pi"o< e4 p4#!e#mie!o
(e T&eo(o' >ie&/e7O ED 15?<1206.
14 DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
E e+e"!oD "omo /e'emos # "o!i$#"i2 4#s p#4#-'#s $s#(#s e 4#s se!e"i#s yD e espe"i#4D
4#s (e+ii(#s po' 4os .$e"esD !iee "$#!'o o'97ees (i+e'e"i#(os. Es!# (i+e'e"i#"i2D po'
s$p$es!oD o es !o(o 4o "4#'# C$e se'9# (ese#-4eJ pe'o es!o es !o(o 4o C$e p$e(e o"$''i' e $
:m-i!o "omo e4 (e 4# 4i789s!i"#.
&os lenuajes de la sentencia' Clasificacin'
P#'# e!e(e' es!# "4#si+i"#"i2 es p'e"isoD e p'ime' 4$7#'D 'e"o'(#' #47$#s o"ioes
eEp$es!#s #4 p'i"ipio (e es!e !'#-#.o. Se /io e e4 "#p9!$4o FG
2,
C$e "$#(o os 'e+e'imos #4
m$(o .$'9(i"o eEis!eD #4 meosD (os 4e7$#.es "4#'#me!e i(e!i+i"#-4es. Po' $ 4#(oD e4
4e7$#.e C$e se $s# "o''ie!eme!eD e4 4e7$#.e F#!$'#4G yD po' e4 o!'oD 4# espe"i+i"#"i2 (e ese
4e7$#.e p#'# 'e+e'i'seD "o m#s p'e"isi2D # es!e o-.e!o C$e es e4 De'e"&o. A es!e 4e7$#.e 4o
44#m#'emos F.$'9(i"oG Ly# /e'emos po' C$HM.
As9D e e4 4e7$#.e (e 4os .$'is!#s p$e(e (e!e"!#'se p'ime'#me!e (os "#!e7o'9#s<
#M e4 lenguaje natural< 4e7$#.e C$eD e 4o C$e #C$9 'espe"!# "omp'e(e #4 C$e se &#-4e e es#
so"ie(#( y e ese !iempo (e!e'mi#(o e e4 C$eD po' e.emp4oD 4# se!e"i# C$e &#"e $so (e H4 se
(i"!#.
Es!# $-i"#"i2 !empo'o*esp#"i#4 es impo'!#!e po'C$e pe'mi!i': (e!e"!#' si7i+i"#(os (e4
4e7$#.e #!$'#4 e 4#s 4eyes C$e &# pe'(i(o /i7e"i# e 4# so"ie(#( #"!$#4 yD # p#'!i' (e e44oD
(e"i(i' Ly #'7$me!#'M si se 4o $s#': e s$ #"ep"i2 o'i7i#'i# o #"!$#4.
-M e4 lenguaje jurdico< Hs!# i!e7'#(o po' (os !ipos (is!i!os (e 4e7$#.es oD m#s
espe"9+i"#me!eD po' $ 4e7$#.e y s$ me!#4e7$#.e< e4 (e 4#s o'm#s y e4 (is"$'so so-'e 4#s
o'm#s Lme!#4e7$#.e (e 4#s o'm#sMD (e 4# .$'isp'$(e"i# y (e4 44#m#(o F(e'e"&o "ie!9+i"oG.
Pe'o 'e($"i' e4 4e7$#.e (e 4os .$'is!#s # es!os (os imp4i"#'9# (e.#' (e 4#(o $# (e 4os
e4eme!os m#s impo'!#!es (e 4#s C$e e!'# # .$7#' e e4 '#%o#mie!o .$s!i+i"#!o'io .$(i"i#4.
S24o $# /isi2 'e($"!i/is!# e7#'9# C$e 4#s se!e"i#sD #(em:s (e &#-4#' e e4 4e7$#.e #!$'#4
y e4 .$'9(i"o &#"e 'e+e'e"i# # o!'o #spe"!o s$s!#!i/o "o+o'm#(o po' 4o C$e po('9#mos 44#m#' e4
&o'i%o!e (e 4os /#4o'es. Ni siC$ie'# 4#s pos!$'# m:s #"H''im#me!e posi!i/is!#s ie7# es!#
i"4$si2 (e 4o #Eio427i"o e e4 mome!o (e #p4i"#"i2 (e4 (e'e"&o L#$C$e #!'i-$yH(o4o # $
#"!o (e p$'# /o4$!#( (e4 .$%7#(o' yD po' e(eD #-so4$!#me!e #'-i!'#'ioM. M:s #(e4#!e
i!e!#'emos $# eEp4i"#"i2 (e es!e #spe"!o (e 4# se!e"i# Ly (e 4# 'e#4i(#(MD pe'o po' #&o'#
'e!e7#mos C$e e 4# se!e"i# eEis!e !#m-iH<
"M e4 lenguaje a$iolgicoD es (e"i'D #C$e4 C$e 'e+ie'e # "ie'!os -iees C$e e '#%2 (e s$ F/#4o'G
#p#'e"e e !o(o (is"$'so (i'i7i(o po' 4# '#%2 p':"!i"# # so4$"io#' p'o-4em#s (e 4# so"ie(#(.
Es!os soD e s$m#D 4os !'es 4e7$#.es p'i"ip#4es LyD po('9#mos #7'e7#'D e"es#'iosM e 4#
"o+o'm#"i2 (e !o(# se!e"i#. E e+e"!oD p#'# C$e es!# '#%o#mie!o .$s!i+i"#!o'io se# e+e"!i/o
yD po' so-'e !o(#s 4#s "os#sD '#"io#4me!e "omp'esi-4eD (e-e &#-4#' (es(e es!os !'es p$!os (e
/is!#< e4 (e 4# so"ie(#( e C$e es!: ise'!# L#!$'#4M e4 (e 4# F"ie"i#G (e4 (e'e"&o L.$'9(i"oM y e4
(e 4o #Eio427i"oD 4os /#4o'es C$e es!# so"ie(#( s$s!e!# y "omp#'!e.
E (e+ii!i/#D 4# !H4esis (e es!os !'es 4e7$#.es p#'e"e +:"i4me!e "omp'esi-4e< !o(o (is"$'so
so-'e e4 (e'e"&o esD e I4!im# is!#"i#D $ (is"$'so so-'e 4# "o/i/e"i# so"i#4D y (e #449 C$e
(e-# i!e7'#'se "o 4os e4eme!os C$e "os!i!$ye # es# so"ie(#(D es (e"i'D s$ 4e7$#D s$s 4eyes y
s$s /#4o'es.
Pe'oD #(em:sD p#'e"e '#%o#-4e #7'e7#' $ "$#'!o. Us!e I4!imo 4e7$#.e se pe'"i-e "4#'#me!e
si se 'e+4eEio# so-'e e4 +iD 4# $!i4i(#( (e 4# se!e"i#.
2,
>i(. p:7. y s7!es.
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... 1?
S$ o-.e!i/o esD po' s$p$es!oD 'eso4/e' "o+4i"!os. Poe' +iD me(i#!e $# so4$"i2 .$s!# # $#
(isp#'i(#( (e "'i!e'ios e!'e i(i/i($os.
Es!# 'e4#"i2 i!e's$-.e!i/# "o+4i"!i/# p$e(e !ee' $me'os#s "#$s#s< $# 'e4#"i2 "ome'"i#4
(es#+o'!$#(#D $# (is"$!i(# i!e'p'e!#"i2 (e $ "o!'#!oD $ #""i(e!e 4#-o'#4 o (e !':si!o oD
po' I4!imoD $ (e4i!o es (e"i'D 4# #""i2 (e $# pe'so# (i'i7i(# # (#K#' o pe'.$(i"#' # #47$ie.
@ si -ie es!os &e"&os !ieeD (i7#mosD $# F4e"!$'# .$'9(i"#G es (e"i'D p$e(e se'
i!e'p'e!#(os (es(e e4 (e'e"&o p#'# (#'4es $ se!i(o .$'9(i"oD !#m-iH p$e(e !ee' F4e"!$'#sG
(es(e o!'os (e es!os Fm$(os 4i789s!i"os. Po' poe' $ e.emp4oD $ #""i(e!e (e !':si!o p$e(e
se' $ i!e'es#!e p'o-4em# (e (e4imi!#"i2 (e 4# "$4p# (e s$s p'o!#7ois!#s yD #(em:sD $
+#s"i#!e p'o-4em# (e siem:!i"#
20
.
E "ose"$e"i#D p#'# e"#$%#' .$'9(i"#me!e es!e !ipo (e "$es!ioesD e4 .$e% (e-e': #"$(i' #
o!'o !ipo (e 4e7$#.eD C$e o es e4 #!$'$#4 i e4 p'opio (e s$ (is"ip4i#. EsD e s$m#<
(M e4 lenguaje cientfico no(jurdicoD C$e es e4 espe"9+i"o (e o!'#s (is"ip4i#s "ie!9+i"#s C$e se
i"4$i': "$#(o 4# "ie"i# e "$es!i2 !e7# #47I p$!o (e "o!#"!o "o e4 m$(o (e4 (e'e"&o
Lpo' e.emp4oD 4os 4i!i7ios e"o427i"os o (e -ioH!i"#M.
E s9!esis e4 .$e% (e-e !ee' e "$e!#D e 4# se!e"i#D "$#!'o !ipos (is!i!os (e 4e7$#.esD
!o(os "o (is!i!#s "#'#"!e'9s!i"#s y mo(os (e (e!e'mi#"i2 (e4 si7i+i"#(o (e s$s !H'mios. Se
e+'e!#D e!o"esD # $# pe'spe"!i/# 4i789s!i"# i!e''e4#"io#(# y "omp4e.#D (e 4# C$e (e-e
eE!'#e' si7i+i"#(os '#%o#-4eme!e #"ep!#-4es.
(erdad y mundo vital
L# "os!#!#"i2 (e 4# eEis!e"i# (e es!os (is!i!os 4e7$#.esD y 4# "e'!e%# (e C$e e e44os 4#
sem:!i"# (e 4#s eEp'esioes p$e(e /#'i#'D y# se# po' 4# mism# #!$'#4e%# (e4 4e7$#.e "omo po'
s$ $so espe"9+i"o e e4 :m-i!o .$'9(i"oD poe e !e4# (e .$i"io 4# "$es!i2 (e 4# /e'(#(.
T'#(i"io#4me!eD se (e"9# C$e e4 o-.e!o (e4 p'o"eso LyD po' e(eD (e4 #"!o C$e es s$
"$4mi#"i2< 4# se!e"i#M es o-!ee' 4o C$e se &# (#(o e 44#m#' 4# F/e'(#( .$'9(i"# o-.e!i/#G.
Us!# o"i2D se (e"9#D F&#"e 4#s /e"es (e $# "#-#4 me(i(# o-.e!i/# (e 4# /e'(#( (e4 p'o"esoD # 4#
"$#4 (e-e': #!ee'se siemp'e e4 .$%7#(o'D "o $!i4i%#"i2 '#"io#4 (e 4#s +o'm#s e pos (e 4#
.$s!i"i# m#!e'i#4 (e "#(# "#soG
25
. E (e+ii!i/#D se !e9# e "4#'o C$eD (e #47I mo(oD eEis!9# e e4
:m-i!o (e 4# #p4i"#"i2 .$(i"i#4 (e4 (e'e"&oD $# F/e'(#( .$'9(i"#G C$e se'9# (is!i!# (e 4# /e'(#(
# se"#s.
E4 i!e''o7#!e C$e s$-y#"e # es!# i(e# es si eEis!e una /e'(#( yD e s$ "#soD si es #seC$i-4e e
e4 m#'"o (e4 p'o"eso .$(i"i#4D (e m#e'# C$e p$e(# /o4"#'se e $# se!e"i#.
Es!# "$es!i2 &# (#(o m#'7e p#'# i+ii!#s (is"$sioes !#!o e e4 m#'"o (e4 (e'e"&o "omo e
4# +i4oso+9# e 7ee'#4D y 4#s pos!$'#s os"i4# (es(e 4# e7#"i2 'o!$(# (e 4# /e'(#(D &#s!# 4#
"'ee"i# (o7m:!i"# e $# so4# /e'(#( .$'9(i"# C$e (e-e se' F&#44#(#G.
E e4 :m-i!o (e4 (e'e"&oD #(em:sD es!# p'e7$!# p4#!e# #"$"i#!es p'o-4em#s (e 4e7i!imi(#(<
si se ie7# 4# posi-i4i(#( (e #""e(e' # #47I !ipo (e F/e'(#(GD -ie po('9# imp$7#'se 4#
o-e(ie"i# # 4#s (e"isioes (e 4os .$e"esD C$e po('9# se' B(e!'o (e es!# !esi!$'#B $ p$'o
e.e'"i"io (e /o4$!#( #'-i!'#'i# y !i':i"#.
L# si!$#"i2D "omo se /eD es!: 4e.os (e se' imi#.
Pe'o "'eo C$e 4# 'esp$es!# se e"$e!'# e es!# i!e7'#"i2 e!'e o-.e!i/i(#( y s$-.e!i/i(#( "o
4# C$e /eimos ##4i%#(o e4 !em# (e 4# se!e"i#. Es C$eD #4 i7$#4 C$e e e4 #:4isis (e 4# pos!$'#
20
L# "iem:!i"# es 4# p#'!e (e 4# +9si"# C$e es!$(i# e4 mo/imie!o.
25
AERTOLINOD Pe('o J.J 'a )erdad jurdica objeti)aD A$eos Ai'esD Dep#4m#D 1SS6D p.121
1, DEREC)O A LA TUTELA JUDICIAL @ LIAERTAD DE PRENSA
(e4 .$e% $# p'e!esi2 (e o-.e!i/i(#( e se!i(o es!'i"!oD es i(e#4 si se C$ie'eD pe'o
"omp4e!#me!e i''e#4.
Es!# p'e!esi2 p#'e"e #+e''#'se # 4# "'ee"i# e 4# /e'(#( "omo #47o "osi+i"#(oD $ #-so4$!o
C$e e4 se' &$m#o (e-e (es"$-'i'D (ese!'#K#'. A47o #s9 "omo $ mes#.e "'9p!i"o y o"$4!o e e4
C$e p$e(# 4ee'se 4# so4$"i2 p#'# !o(os 4os "#sos.
Pe'o es!# pe'spe"!i/# o4/i(# C$eD m:s #44: (e si eEis!e !#4 "os# "omo $# /e'(#( Le 'e#4i(#(
!e('9#mos C$e (e"i' >e'(#(M (e es!#s "#'#"!e'9s!i"#sD e44# se'9#D e !o(# s$ p4ei!$(D i#""esi-4e
p#'# e4 &om-'e. Po' s$p$es!o C$e o se p'e!e(e #C$9 e7#' 4# eEis!e"i# (e 4# /e'(#( o (e 4#
posi-i4i(#( mism# (e #""e(e' # e44#. Lo C$e se i!e!# 'es#4!#' es C$e Hs!# 'es$4!# i#-#'"#-4e
"omo $ !o(oD po' (os '#%oes< e p'ime' 4$7#'D po'C$e 'ep'ese!#'se # 4# /e'(#( "omo $# s$e'!e
(e o-.e!o C$e se e"$e!'# e $ F4$7#'G #4 C$e e4 i(i/i($o (e-e #""e(e' B#4 mo(o (e 4#s
ese"i#s p4#!2i"#sB es e''2eo oD e e4 me.o' (e 4os "#sosD $# 4i"e"i# poH!i"#D $# me!:+o'#.
Po' e4 o!'oD po'C$e 4# pe'spe"!i/# (es(e 4# C$e e4 &om-'e -$s"# es 4imi!#(#D es!: "os!'eKi(# po'
s$ "o(i"i2 &$m## LyD "omo !#4D +ii!# e impe'+e"!#M
2S
.
Es!# posi"i2 e C$e se e"$e!'# si!$#(o e4 &om-'e p#'# 4# -IsC$e(# (e 4# /e'(#( !iee $
m#'"o (e!e'mi#(o. E4 &om-'e esD po' #!$'#4e%#D $ i(i/i($o &is!2'i"o yD "omo !#4D o p$e(e
(esp'e(e'seD e e4 p'o"eso 7oseo427i"oD (e4 !iempo e e4 C$e se e"$e!'# ise'!oJ (e #C$e44o
C$e po('9#mos 44#m#' s$ p'opio mundo )ital.
M:s #44: (e 'e"oo"e' 4# +ii!$( (e4 i!e4e"!o &$m#o y 4# i+ii!$( (e4 o-.e!o C$e i!e!#
#p'e&e(e'D 4# /e'(#(D es 7'#/i!#!e e s$s posi-i4i(#(es "o7i!i/#s es!e m$(o /i!#4.
Es!e m$(o /i!#4 es e4 esp#"io eEis!e"i#4 e e4 C$e e4 &om-'e es!: e e4 mome!o (e Li!e!#'M
#p'e&e(e' 4#s "os#s. So !o(o 4o C$e e4 i(i/i($oD "os"ie!e o i"os"ie!eme!eD p'es$poe e
e4 #"!o (e "oo"e'. EsD e s$m#D 4# pe'spe"!i/# C$e 4o &#"e se' H4 mismo yD po' e44oD 4o &#"e
"oo"e' 4#s "os#s (es(e (e!e'mi#(o p$!o (e /is!#.
Po' esoD es!e m$(o /i!#4 Fes!: "os!i!$i(o po' 4# /i(# "o!i(i## (e4 s$.e!oD C$e se (esp4ie7#
e< #M "os#s o &$m##s #!$'#4me!e (#(#sJ -M #'!e*+#"!os e is!'$me!os &$m##me!e
p'o($"i(osJ "M pe'so#s &$m##s C$e +o'm# $ e!'#m#(o "o!i(i#o (e 4#s 'e4#"ioes /i!#4es
Lm$(o i!e's$-.e!i/oMJ (M 4#s "osmo/isioes "ie!9+i"#sD +i4os2+i"#s y 'e4i7ios#s /i/i(#s #*
"'9!i"#me!e po' e4 s$.e!oJ eM 4# &is!o'i# pe'so#4 y /o"#"io#4 (e4 s$.e!oJ +M e4 m#'"o "$4!$'#4 e
&is!2'i"o C$e 'o(e# 4os p$!os #!e'io'esG
*+
.
Es!o o C$ie'e (e"i' C$e es!e m$(o /i!#4 pe'/ie'!# s$s posi-i4i(#(es "o7i!i/#s sio C$eD
simp4eme!eD &#y #spe"!os (e 4#s "os#s C$e o p$e(e /e'. Se $!i4i%# p#'# mos!'#' es!o e4 "#so
p#'#(i7m:!i"o (e4 m#yo' +i42so+o (e 4# #!i78e(#(D A'is!2!e4esD C$e (e+e(i2 4# "o(i"i2 #!$'#4
(e 4# es"4#/i!$(D "$#(o &oy (9# 4o #-e''#!e (e ese es!#(o i se (is"$!e.
Es!oD si -ie po('9# imp4i"#' $# "ie'!# +#4e"i#D o es (e po' s9 (es"#4i+i"#!e. L# /e'(#( e s$
o-.e!i/i(#( es #seC$i-4eJ p#'"i#4i%#(# y e!$'-i#(#D pe'o #seC$i-4e.
E s9!esisD 4# pe'spe"!i/# (es(e 4# C$e $ i(i/i($o (e!e'mi#(o e"#'# es!# -IsC$e(#D e
"ie'!o mo(o p#'"i#4i%# s$ /isi2 so-'e 4o -$s"#(o C$e es e s9D m$"&o m:s 7'#(e y po4i+#"H!i"o.
2S
C+'. RAAAI*AALDI CAAANILLASD Re#!o NEs!$(io I!'o($"!o'io. E4 (e'e"&o #!$'#4 "omo I"4eo (e
'#"io#4i(#( (e 4# 'e#4i(#( .$'9(i"#OJ e RAAAI*AALDI CAAANILLASD Re#!o L"oo'(.MJ 'as razones del derecho
natural. ,erspecti)as tericas y metodolgicas ante la crisis del positi)ismo jurdicoGD A$eos Ai'esD -#"oD 2666D
pp. 1?T?4.
=6
]ANOTTID G#-'ie4 J. N)#"i# $ 'e#4ismo &e'meH$!i"o so-'e 4# -#se (e S#!o Tom:s*)$sse'4 Lp'ime'# p#'!eOJ
S#pie!i# ?,D A$eos Ai'esD UCAD 2661D p. 26S. )#y /e"es C$eD $mH'i"#me!eD 4#s "i!#s o &#"e .$s!i"i# # 4#
impo'!#!e C$e (e!e'mi#(#s o-'#s &# !ei(o so-'e e4 !'#-#.o e C$e es!: "i!#(#s. Us!e es e4 "#so (e4 es!$(io (e
]#o!!i< !iee #C$9 $# so4# "i!# pe'o s$ p'o+$(i(#( y o/e(#( me &# posi-i4i!#(o m$"&#s (e 4os p$!os (e /is!#
/o4"#(os # 4o 4#'7o (e !o(o es!e 4i-'o.
TUTELA JUDICIAL PRE>ENTI>A DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA... 10
@ o es es!# $# #+i'm#"i2 (e 'e4#!i/ismo +i4os2+i"o< siemp'e C$e es# mi'#(# es!H #pe7#(# # 4o
'e#4D # 4#s "os#sD se': /e'(#(e'#D po' m:s C$e o se# "omp4e!#.
1
///nos Aires, 12 de mayo de 2006.

Autos y Vistos: Y Considerando:

El juez Mario Filozof dijo:
Llega a consideracin de este tribunal el recurso de apelacin interpuesto por la querella
contra el auto de fs. 314/317, por el cual se decret el sobreseimiento de E. L. F., I. A. M., M.
M., C. D. O., L. D. D. l. P., M. I. R., M. P. N. y C. E. G..-
El hecho investigado se produjo el 27 de septiembre de 2003, ocasin en la cual a la
parturienta E. E. M. se le realiz una cesrea por ausencia de latidos fetales, intervencin de la
que se extrajo un feto sin vida del sexo femenino.-
Conforme surge de la historia clnica, Marazzato ingres al hospital Santojanni el 25 de
septiembre anterior, a las 20:05, con diagnstico de embarazo de 39 semanas y 6 das, rotura
prematura de membranas, lquido claro de 3 horas de evolucin. En dicha oportunidad, se
constataron movimientos fetales positivos, latidos fetales positivos, dinmica uterina negativa,
membranas rotas, lquido amnitico claro, ceflica mvil, afebril, TA 100/60, FC 84 por
minuto.-
Al da siguiente fue controlada a las 10, 11, 12:10, 13 (se realiza monitoreo reactivo)) y
20:45 horas. El 27 fue controlada a las 0:00, 02:15, 4:00, 5:10, 6:00, 7:00, 7:45, 8:20 (se realiza
monitoreo) y a las 14:40 ingres al centro obsttrico, trayndola en silla de ruedas el camillero;;
se diagnostic polisistolia e hiperdinamia, oportunidad en que no se auscultaron latidos fetales
por Pinard. Ante lo cual se avis a los mdicos internos, se efectu una ecografa y se constat
que no () se auscultaban los latidos fetales. Se decidi realizar operacin cesrea, que comenz a
las 14:55 y finaliz a las 15:30. Se observ hematoma disecante de placenta con desprendimiento
de ms del ochenta por ciento y se extrajo el feto. El diagnstico fue hipertona uterina,
desprendimiento de placenta normoinserta, feto muerto e inminencia de rotura uterina.-
Conforme lo describe el juez instructor, la imputacin est dirigida a la omisin de inducir
al parto dentro de las 24 horas de producida la internacin de Marazzato (25 de septiembre de
2003) y al escaso control mdico en el perodo comprendido entre las 08:20 y las 14:40 del 27 de
septiembre de 2003.-
2
Luego de la resolucin de fs. 296,el reexamen de las actuaciones y la discusin para el
acuerdo, permiten arribar a una conclusin que debe explicitarse en los renglones que prosiguen
pues la prueba recogida da certeza a los sucesos narrados supra y slo resta determinar si se
adecan a una norma sancionatoria del cuerpo de fondo.-
En primer lugar, cabe sealar que los elementos de prueba obrantes en el legajo sealan
que los profesionales intervinientes en la atencin de E. E. M. no han obrado con nimo de
causar alguna muerte, no actuaron con violencia (ni siquiera es imputado tamao obrar),
descartndose de plano la figura del artculo 87 del texto sustantivo (que debe denominarse
preterintencional).-
Entonces, debe explicarse que la ley protege la vida mediante dos especies de delito, el
homicidio (causar la muerte despus del nacimiento) y el aborto (que consiste en la destruccin
de la vida antes del nacimiento). La destruccin culposa del feto no encuentra previsin en el
cuerpo criminal argentino como sencillamente se adelant en el prrafo anterior.-
Pretender que la tutela prevista en el artculo 84 del Cdigo Penal abarca los momentos
anteriores al nacimiento parte de distintos fundamentos, respetables por cierto, pero que no
logro compartir.-
As, si bien el artculo 70 del Cdigo Civil establece que: Desde la concepcin en el seno
materno comienza la existencia de las personas, a continuacin el mismo artculo dispone ....y
antes de su nacimiento pueden adquirir derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos
quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida,
aunque fuera por instantes despus de estar separados del seno de su madre. A lo dicho se
adiciona el artculo 74 que dispone: si muriesen (los concebidos) antes de estar separados
completamente del seno materno, sern considerados como si no hubieran existido. Si lo
expuesto no bastara debe resaltarse la nota al artculo 3290, en la cual, al referirse a la capacidad
del concebido para suceder, el codificador seal: el hijo en el seno materno tiene solo una vida
en comn con ella; el nacimiento puede nicamente darle una vida individual(conf. Llambias,
J.J. Tratado de Derecho Civil, Pte. Gral. Ab. Perrot, T I, pag. 250 y ss.).-
Descarto entonces que las previsiones del Cdigo Civil puedan modificar la conclusin que
viene desarrollndose en este discurso.-
Cierto es tambin que el artculo 75, inc. 23, de la Constitucin Nacional establece
atribuciones al Congreso Nacional para proteger al nio y que el inciso 22 otorga rango
3
constitucional a la Convencin de los Derechos del Nio y a la Convencin Americana sobre los
Derechos Humanos, de cuyo articulado se desprende que el nio tiene derecho a la vida y sta
deber ser protegida por la ley.-
La manda reseada en el prrafo anterior se ve adecuada en el orden interno pues se ha
dictado la ley 26.061, mientras el Cdigo Penal protege la vida desde la concepcin mediante el
delito de feticidio y luego del nacimiento mediante las figuras del homicidio. Si bien el andamiaje
tpico podr responder a crticas en su referencia a los compromisos asumidos desde 1994 no es
posible una interpretacin distinta a la restrictiva y restringida por el sacro principio de legalidad
previsto en la propia Ley fundamental y que resulta esencial en el sistema que impera en la
Repblica Argentina.-
Lo hasta aqu dicho lleva implcito que tanto en materia penal como civil se verifica una
mayor proteccin a la persona nacida que a la que puede nacer. Esta diferencia ontolgica no
permite afirmar que existe desproteccin de la vida sino que el nacimiento es un punto de
inflexin desde distintas pticas, para el caso, la normativa.-
La ley 24.410 suprimi el segundo apartado del artculo 81, inciso 2, del Cdigo Penal que
se refera a la muerte del recin nacido, pero tal derogacin de una figura atenuada no conlleva
un traslado de los elementos objetivos del tipo de homicidio, pues la intencin legislativa no es
unnime, no es expresa y no permite entonces una extensin in malam partem (vase por
ejemplo dictamen del senador Romero Feris en Antecedentes Parlamentarios, tomo 1996 A, Ed.
La Ley, p. 1001 y ss.).-
Resulta que no deben adecuarse criterios biolgicos o sociales sino establecer los alcances
de la normativa vigente y, sin desmedro de los slidos argumentos de mi colega de sala, slo
puede existir homicidio a partir que el ser humano naciente pueda ser visto separado del seno
materno.-
Es convincente la posicin mayoritaria de la doctrina espaola que en su momento
sostuvo que a falta de precisin legal expresa que resuelva el tema, como lo hace el derecho
alemn, italiano o portugus, corresponde la distincin entre vida humana dependiente o
independiente.-
Cuando se dirige la muerte, de manera directa, al producto de la concepcin, es preciso
para ello una mayor energa criminal, que torna ms reprochable el acontecimiento. Esta es la
nica manera de comprender la divisin entre los delitos referidos y que surge del cuerpo penal.-
4
Al ser la ley una expresin de voluntad, resulta imperativo que sea claramente comprendida
por quienes estn obligados a obedecerla, en mayor medida, cuando se conmina con sancin
penal.-
Coincido con la preocupacin -la que comparto- que intuyo subyace en la exposicin del
doctor Pociello Argerich dado que la perspectiva tratada marca una zona ms que peligrosa, no
obstante lo cual corresponde al legislador paliar dicho vaco, pues tambin temo al desorden
jurdico o la imposibilidad de prediccin para el ciudadano sobre el contenido de lo prohibido y
lo permitido. Las sucesivas reformas parciales, agregados o modificaciones al cdigo de fondo
han herido su sistemtica, por lo que su interpretacin se torna geomtricamente complicada.-
Ello fuerza a los encargados de administrar justicia a ser ms cautos para determinar la lex
certa, pues si los profesionales del derecho poseen alguna dosis de incertidumbre, corresponde
un criterio liberador para situaciones que puedan afectar el nullum crimen sine lege cuando
est en duda el carcter agotador del tipo y, en estos casos, sealar enfticamente que la
adecuacin no es posible.-
En sntesis: el hecho trado a la jurisdiccin no encuentra descripcin en el catlogo de
normas penales, sin perjuicio, claro est, de que pudiera prosperar la accin en otra sede (ver
entre nuestros autores a Alfredo J. Molinario, Los Delitos, Texto preparado y actualizado por
Eduardo Aguirre Obarrio, T I, pg. 98 y Yamile Bernan, Guillermo Acua Anzorena y Marcelo
Lucini Aborto: Aspecto Jurdicos y Mdicos Legales, Revista el Derecho Penal, octubre de
2004, ed. La Ley, pag. 53/57).-
Deca Ernesto Sbato: ... Los poderosos calificarn de comunista...los comunistas lo
tildarn de reaccionario...En esta tremenda dualidad vivir desganado y lastimado pero deber
sostenerse con uas y dientes. De no ser as la historia de los tiempos venideros tendr toda la
razn de acusarlo de haber traicionado lo ms preciado de la condicin humana... (Antes del
fin. Memorias, Ed. Seix Barral, Buenos Aires, 1998, pag. 73) y, por lo expuesto, propongo la
convalidacin de la decisin en examen, con la salvedad en lo atingente a la nulidad del peritaje
mdico introducida por la querella que en atencin a la considerada atipicidad de los hechos
denunciados, deviene inconducente el tratamiento de tal cuestin.-

La jueza Mara Laura Garrigs de Rbori dijo:
5
El objeto de estas actuaciones ha provocado dos posturas opuestas y que han sido bien
expuestas, tanto en los votos de los colegas de mi sala como en lo resuelto por la Sala VIIa. de
este Tribunal en la causa Macas (C. 23.760, rta. 28-12-04) y en el voto disidente del Dr. Bunge
Campos en la causa Clnica Loicono de la Sala VIa. tambin de este tribunal (C.26.357, rta. 5-
08-05).-
Los precedentes mencionados, as como lo ya expuestos por mis colegas de sala me
eximen de abundar sobre las razones invocadas por una u otra de las posturas y,
consecuentemente, slo me resta exponer mi punto de vista sobre el asunto y expresar los
motivos de mi decisin.-
Desde ya adelanto que concuerdo con los argumentos que minuciosamente expresa el Dr.
Filozof en su voto y consecuentemente con la solucin que propicia para el caso
En ese camino no puedo dejar de destacar que para adoptar una postura es indispensable
definir qu significa el elemento tpico otro requerido por la figura del homicidio. Por tratarse
de un elemento normativo, y porque estimo que no ha sido descripto por la legislacin penal, a
este efecto corresponde recurrir a la ley civil.-
Por esta razn y conforme lo explicaran los votos de los colegas a los que me refer
previamente, es ineludible atender al juego de los artculos 70 y 74 del Cdigo Civil, de lo que se
sigue que ya no ser feto, la criatura que al ser separada del seno materno tenga vida.-
En este punto considero oportuno destacar que las dificultades interpretativas
necesariamente imponen, a quien las enfrenta, la disyuntiva de elegir entre una u otra posible
acepcin. Esta opcin generalmente se nutre de los conocimientos y hasta de la ideologa de
quien la hace, dando lugar a los diversos puntos de vista.-
Descarto que los colegas que son de una opinin distinta a la ma, hayan obviado el
razonamiento que me lleva a concordar con el Dr. Filozof. Por el contrario, de sus votos surge
que han considerado a las normas civiles aludidas como aquellas que se vinculan con la
adquisicin de derechos de la persona, sin que esta circunstancia sea til para indicar cundo
comienza el nacimiento. Es por ello que ubican este hecho en un momento anterior a la
separacin de la criatura del seno materno y por lo tanto la accin contraria a esa vida se erige en
homicidio y no en aborto. De este modo se acuerda significado al significante otro sin aludir a
la ley civil.-
6
Ms an, se argumenta que por el absurdo, se podra considerar aborto el ataque a la vida
de la criatura que, ya expulsada de la matriz, an permanece ligada por el cordn umbilical.
Nuevamente se est aqu ante un problema interpretativo. A mi juicio el corte del cordn
umbilical nada aporta para entender la expresin separado del seno materno, porque entiendo
que esta frase se refiere a la criatura que, ya sea por expulsin o por un procedimiento
quirrgico, ya no est dentro del tero de la madre. Tanto es esto as, que an pendiente de
cortarse el cordn, la criatura respira y presenta signos evidentes de vida.-
Expertos civilistas entienden esta expresin en el mismo sentido, as lo afirma Borda en su
tratado a) Vida posterior a la separacin de la madre.- Basta que haya vivido, aunque sea por
unos instantes (art. 70) sin que quepa hacer ninguna distincin entre el nacimiento espontneo y
el logrado con medios quirrgicos (art. 71) o entre el parto prematuro o tardo y el sobrevenido
en tiempo adecuado. No es indispensable, sin embargo, que haya sido cortado el cordn
umbilical; lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de la matriz b) Prueba: presuncin
legal.- El nacimiento se prueba por todos los medios. Tiene especial importancia el testimonio
del mdico o partera o de los otros testigos asistentes al parto que hubiesen odo la respiracin o
la voz de los nacidos o hubiesen observado otros signos de vida (art. 73). Actualmente, el
perfeccionamiento de la ciencia obliga a considerar especialmente la pericia mdica y se atribuye
importancia decisiva al hecho de que haya penetrado aire a los pulmones , aunque no hay que
descuidar la posibilidad de que se produzca una insuflacin artificial y fraudulenta de aire en los
pulmones de una criatura muerta (Borda, Guillermo A., TRATADO DE DERECHO CIVIL -
PARTE GENERAL, LexisNexis - Abeledo-Perrot, 1999).-
Tambin me veo en la necesidad de explicar que, mi opcin por tomar las definiciones que
extraigo de las leyes civiles, tiene en mira una mejor satisfaccin del principio de legalidad
estricto que rige en materia penal. Esto porque cuando un significante puede ser revestido de
diversos significados, en nuestra materia el principio de legalidad impone que la norma se
complete de tal forma que permita el mayor grado de certeza posible. As, la remisin a otra
norma legal, pretende eludir posturas fundamentalmente subjetivas y adems, colabora con la
posibilidad de conocimiento del derecho por parte de los justiciables, aventando los riesgos de
que el juez, en el camino de la interpretacin, se convierta en legislador.-
Por lo que dejo dicho y porque concuerdo con el anlisis que hace de la prueba, adhiero al
voto del Dr. Filozof.-
7

El juez Rodolfo Pociello Argerich dijo:
Se impone, como cuestin previa a la valoracin de la prueba colectada en autos,
determinar desde qu momento el ser humano es protegido por la figura del homicidio, o dicho
de otro modo, a partir de cundo matar o causar la muerte de otro deja de ser encuadrable en la
figura de aborto y pasa a considerarse homicidio.-

La cuestin no es simple y dado el particular caso a resolver, de entenderse que se est
frente a un supuesto de aborto, cabr entonces concluir en la atipicidad de la o las conductas
imputadas puesto que se encuentra fuera de discusin que el hecho denunciado no fue causado
con intencin por ninguno de los sometidos a proceso y, a diferencia de otras legislaciones (vg.
Art. 146 del cdigo penal espaol), el aborto, en su forma culposa, no est contemplado en la
nuestra.-

Estudiada la cuestin en anteriores oportunidades, se arriba a la conclusin de que las
distintas posturas asumidas tanto en doctrina como en jurisprudencia no son sino toma de
posiciones, pues no existe definicin cientfica ni jurdica que permita dar por cerrada la
discusin.-

El cdigo penal se limita a sancionar al que causare un aborto, pero al igual que en otras
tantas figuras no define qu es causar un aborto o hasta qu momento puede hacrselo.-

Podra concluirse la discusin si admitimos que existe cierta pacificidad en cuanto a
considerar que causar aborto es matar al feto, lo que no hara sino sustituir la discusin por la
de hasta cundo debe considerarse feto a la persona cuya existencia ha comenzado, conforme
indiscutida legislacin vigente, desde la concepcin.-

Valga aclarar que el Diccionario de la Real Academia Espaola define el aborto como
accin de abortar //interrupcin del embarazo por causas naturales o deliberadamente
provocadas , y a la accin de abortar como interrumpir, de forma natural o provocada, el
desarrollo del feto durante el embarazo.-
8

Sin nimo de reeditar cuestiones ya debatidas, a modo de sntesis cabe aclarar que las
posiciones fueron desde quienes consideraron que recin exista sujeto pasivo del delito de
homicidio cuando el nio era totalmente separado de la madre, es decir cuando se corta el
cordn umbilical, tomando como base de ello las disposiciones del Cdigo Civil en cuanto
dispone que si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, sern
considerados como si no hubieran existido (en este sentido entre otros Aguirre Obarrio), hasta
las posiciones que sostienen que el homicidio es aplicable desde las primeras contracciones de
parto, basndose centralmente en que el nacimiento es un proceso, tal como poda extraerse de
la figura del infanticidio derogada por ley 24.410 (tal el caso de Soler, Donna o Bacigalupo).-

En coincidencia con esta ltima postura cabe en principio rebatir el argumento de que slo
se puede ser sujeto pasivo de la figura del homicidio desde el total desprendimiento del seno
materno, ya que la disposicin contenida en el cdigo civil slo fija el momento en el cual la
persona adquiere definitivamente derechos que hubiere recibido durante el embarazo,
particularmente derechos patrimoniales, mas nada autoriza, se entiende, a concluir que dicha
disposicin marque un momento de relevancia en el derecho penal, del cual claramente,
receptando leyes superiores, surge que la persona existe desde antes y como tal debe ser
protegida por la herramienta ms fuerte que tiene el Estado, esto es la pena.-
La afirmacin categrica, vlida para el derecho civil, de que nunca existieron, colisiona
con el criterio que debe tenerse en cuenta como rector en materia penal, pues, entiendo, esta ley
no slo sostiene su existencia, sino que la protege, lgicamente, dentro de los delitos contra la
vida, de lo cual cabe concluir que aqul no es un criterio que ponga fin a la discusin.-
Una vez que el ser vivo comienza a nacer, puede concluirse entonces que el embarazo ha
finalizado, al menos su gestacin. No se advierte qu cambio biolgico se produce en la persona
que autorice a una menor proteccin legal.-
Puede recurrrise, inclusive, a la definicin dada por el mencionado diccionario, al sostener
que abortar es interrumpir el desarrollo del feto durante el embarazo, pues bien, dicho desarrollo
se encontraba finalizado desde que comenz el parto.-
9
Sostener la tesis extrema en contrario, esto es, la separacin total del seno materno,
autorizara a dar muerte a quien se tiene entre manos, previo a cortar el cordn umbilical y slo
ser pasible de la pena prevista para el aborto.-
Y recurrir al ejemplo del homicidio intencional (que no se trata del presente) puede resultar
ilustrativo, porque si una vez finalizado el embarazo, si aceptamos que el comienzo del parto fija
tal momento, se da muerte intencional al nio (pinsese en la introduccin de algn objeto
punzante o en una fractura de craneo mientras es expulsado), sostener que dicho acto no
constituye un homicidio simple (o en su caso agravado), escapa inclusive a una lgica
interpretacin de lo que se tiene en miras al hablar de homicidio. Bien sostiene Bacigalupo,
citado tambin por Gustavo Goerner en un trabajo que apoya la presente postura, publicado en
Revista de Derecho Penal, Tomo I 2003-1 Pg. 311 y ssgtes, que lo importante no es un criterio
biolgico, sino que lo determinante es la significacin social, por lo tanto, durante el nacimiento
ya es persona (Bacigalupo, Enrique, Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal, Madrid,
1990, p 16/7).-
No resulta atendible tampoco el argumento de que lo que se protege en el delito de aborto
es slo una esperanza de vida, pues, tal criterio permitira descartar el delito de homicidio si se
produce sobre quien, an ya separado del seno materno padece una grave enfermedad que no le
permitir sobrevivir (tal el caso de la anencefalia). No sera ilgico concluir que existe ms
esperanza de vida en el nio por nacer sano que en aqul que morir probablemente minutos
ms tarde de ser separado del vientre materno.-
Se entiende correcta la postura de Soler en relacin a que si a alguna figura calificada o
privilegiada se le suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple
correspondiente. Si el infanticidio es una forma de homicidio cometido por mvil de honor, es
indudable que si, manteniendo las dems condiciones, se supone que el mvil atenuante no
concurre, la figura remanente ser la de homicidio (o parricidio), de la cual habamos partido
pero no una figura distinta como la del aborto, aclaracin que efecta luego de sostener que en
la derogada figura de infanticidio la expresin durante el nacimiento abarcaba desde el
comienzo del proceso del parto hasta el momento de la completa separacin (Soler, Sebastin,
Derecho Penal Argentino, Tomo III, pg. 81, ed. TEA 1988).-
Esta postura es sostenida tambin por Donna, con citas de Jos Manuel Hurtado Pozo y
Karl Heinz Gssel, al explicar que De acuerdo a una interpretacin que debe estar basada en las
10
normas constitucionales y los pactos sobre derechos humanos, hay que adherir a la posicin que
afirma que desde el comienzo de las contracciones y de los dolores, o sea desde el inicio real del
proceso activo, con su fase interna que conduce normalmente al nacimiento. Que coincide con
la nocin del parto del nio de acuerdo a la naturaleza segn la cual comienza el nacimiento
cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsin. Por
eso, las contracciones de dilatacin ya pertenecen a los intentos de expulsin del vientre
materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesrea,
marcan el instante en que el feto se vuelve humano, en el sentido del Derecho Penal (DONNA,
Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, pg.20/21 Ed. Rubinzal-Culzoni
1999), y en igual sentido por las Salas VI (c. 26.357, Clnica Loicono, rta. el 5/8/05 por
mayora-) y VII (c 23.760 Macas, rta. El 28/12/04 -por unanimidad-) de esta cmara.-
Explicada mi postura en la presente, y dado que del siempre ilustrativo debate mantenido
se conoce que esta postura ser minoritaria, considero entonces, y ante la posibilidad de ser
recurrida la resolucin, no emitir voto sobre la responsabilidad o no que permite concluirse de
las pruebas colectadas, lo que me inhabilitaria ante una eventual futura votacin al respecto.-

En virtud del acuerdo que antecede;
la sala resuelve:
I. Confirmar el auto de fs. 314/317 por el cual se decret el sobreseimiento de E. L. F., I. A. M.,
M. M., C. D. O., L. D. D. l. P., M. I. R., M. P. N. y C. E. G. (art. 336, inc 3, del C.P.P.N.).-
II. Imponer las costas de alzada en el orden causado, pues bien pudo la querella considerarse
razonablemente habilitada a promover la accin penal (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.)
Devulvase y sirva la presente de muy atenta nota.//-

Fdo.: Rodolfo Pociello Argerich - (En disidencia) - Mario Filozof (Por sus fundamentos) - Mara
Laura Garrigs de Rbori (Por sus fundamentos)

Ante mi: Fernando Collados Storni
EXP. N. 3771-2004-HC/TC
PIURA
MIGUEL CORNELIO
SNCHEZ CALDERN

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 dias del mes de diciembre de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Garcia Toma y Vergara Gotelli,
pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Miguel Cornelio Sanchez Calderon contra la sentencia de
la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, de Iojas 96, su Iecha 20 de octubre de
2004, que declara improcedente la accion de habeas corpus de autos.

ANTECEDENTES

Con Iecha 27 de setiembre de 2004, el recurrente interpone accion de habeas corpus contra la
Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Piura, solicitando su inmediata excarcelacion.
ManiIiesta que Iue detenido por la Policia Nacional el 1 de junio de 1995, posteriormente procesado por
la comision del delito de terrorismo y condenado a la pena de cadena perpetua. Agrega que dicho
proceso Iue anulado, lo mismo que la sentencia, y que se le instauro un nuevo proceso con mandato de
detencion, cumpliendo hasta la Iecha mas de 111 meses de reclusion en el Establecimiento Penal de Rio
Seco de Piura, habiendo transcurrido en exceso el plazo maximo de detencion que establece el articulo
137 del Codigo Procesal Penal, sin haberse expedido sentencia en primera instancia, por lo que la
privacion judicial de su libertad ha devenido en arbitraria e inconstitucional.

Realizada la investigacion sumaria, el juez investigador toma la declaracion del accionante, quien
se ratiIica en los terminos de la demanda. Por su parte, Luis Alberto Cevallos Vega, vocal de la Sala
Penal demandada, rinde su declaracion explicativa maniIestando que un anterior juzgamiento del
demandante Iue declarado nulo en virtud de una sentencia del Tribunal Constitucional, pero que se le
abrio un nuevo proceso penal con mandato de detencion con Iecha 16 de mayo de 2003, conIorme al
Decreto Legislativo N. 922, aadiendo que a partir de dicha Iecha corre el plazo de detencion de 36
meses establecido para los delitos de terrorismo, el mismo que aun no ha vencido.

El Octavo Juzgado Penal de los Modulos Penales de Piura, con Iecha 1 de octubre de 2004,
declara inIundada la demanda, por estimar que, de conIormidad con el articulo 4 del Decreto
Legislativo N. 922, el plazo maximo para aplicar el articulo 137 del Codigo Procesal Penal se cuenta a
partir del auto de apertura de instruccion, que, en el caso de autos, es el 16 de mayo de 2003, siendo el
plazo maximo de detencion para el delito de terrorismo de 36 meses, el mismo que no ha transcurrido en
exceso en el caso del accionante.

La recurrida conIirma la apelada por los mismos Iundamentos.

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio

1. La demanda tiene por objeto que se ordene la inmediata excarcelacion del accionante por haber
cumplido mas de 111 meses de detencion judicial, sobrepasando en exceso el plazo maximo de
Pgina 1 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
prision preventiva previsto en el articulo 137 del Codigo Procesal Penal (CPP), sin haberse dictado
sentencia en primera instancia.

2. Sobre la aplicacin del Cdigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237)

2. Debe sealarse que, hallandose la causa en sede del Tribunal Constitucional, en el estado de
absolverse el grado del recurso extraordinario, con Iecha 1 de diciembre de 2004,entro en
vigencia el Codigo Procesal Constitucional (Ley N. 28237), que regula los procesos
constitucionales, entre ellos el habeas corpus.

3. Este corpus normativo establece, en su Segunda Disposicion Final, que 'las normas procesales
previstas por el presente Codigo son de aplicacion inmediata, incluso a los procesos en tramite.
Sin embargo, continuaran rigiendose por la norma anterior. las reglas de competencia, los
medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de efecucion v los pla:os
que hubieran empe:ado.

4. Es necesario precisar que si bien de la citada disposicion legal se puede interpretar que un
proceso constitucional en curso, como el de autos, puede comenzar a ser regido por una nueva
ley procesal, ello solo sera posible siempre que la aplicacion de la reIerida norma garantice la
vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional eIectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las
particularidades del caso en concreto.

5. Evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Codigo Procesal Constitucional,
se advierte que a la demanda no se le imponen requisitos de procedibilidad que aIecten el
derecho a la tutela jurisdiccional del accionante, por lo que la aplicacion de este corpus
normativo resulta adecuada.

3. El derecho a la de presuncin de inocencia y el plazo razonable de la prisin preventiva

6. Al igual que por imperio del derecho a la presuncion de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenara sino cuando sea estrictamente necesario para asegurar que el proceso
se pueda desarrollar sin obstaculos hasta su Iinalizacion, cuando la sentencia con que culmine no
deje de merituar ninguna prueba (ni suIra la adulteracion de alguna) por obra del procesado, y
cuando se cumpla eIectivamente la pena que ella imponga.

7. Por la misma razon (la presuncion de inocencia), tampoco podra prolongarse mas de lo
estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya con una sentencia
deIinitiva, mediante una actividad diligente de los organos jurisdiccionales especialmente
estimulada por la situacion de privacion de la libertad de un presunto inocente, y sin que pueda
pretenderse la ampliacion de aquel termino argumentandose que se mantienen los peligros para
los Iines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de inconvenientes practicos (todos los
imaginables deben estar comprendidos en el termino limite), ni mucho menos con argumentos
que encubran o pretendan justiIicar la incuria o displicencia de los Iuncionarios responsables.

8. El derecho de que la prision preventiva no exceda de un plazo razonable, si bien no encuentra
reIlejo constitucional en nuestra Lex Superior, se trata de un derecho, propiamente de una
maniIestacion implicita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(articulo 2, 24) de la Constitucion) y, por ello, se Iunda en el respeto a la dignidad de la persona.

9. La interpretacion que permite a este Tribunal reconocer la existencia implicita del reIerido
derecho en la Constitucion, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposicion Final
Pgina 2 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucion
reconoce se interpreten de conIormidad con los tratados sobre derechos humanos ratiIicados por
el Peru.

10. Al respecto, debe sealarse que en el ordenamiento supraestadual existen diversos tratados en
materia de derechos humanos ratiIicados por el Estado que si reconocen expresamente este
derecho. Tal es el caso del articulo 9,3, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos,
que establece que '[t]oda persona detenida (...) tendra derecho a ser fu:gada dentro de un pla:o
ra:onable o a ser puesta en libertad`. Por su parte, el articulo 75 de la Convencion Americana
sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de '[t]oda persona detenida o retenida (...) a ser
fu:gada dentro de un pla:o ra:onable o a ser puesta en libertad, sin perfuicio de que continue el
proceso.

11. En consecuencia, el derecho de que la detencion preventiva no exceda de un plazo razonable
Iorma parte del nucleo minimo de derechos reconocidos por el sistema internacional de
proteccion de los derechos humanos y, por tanto, no puede ser desconocido.

4. Sistemas de limitacin temporal de la prisin preventiva

12. Como respuesta al problema de duracion de la prision preventiva, coexisten en el derecho
comparado dos sistemas: un sistema de limitacion temporal de la prision preventiva en terminos
de exigir la razonabilidad del periodo de vigencia, pero sin prever plazos maximos, y otro
sistema, en el que se Iijan unos plazos maximos de duracion de la prision provisional.

13. Este segundo sistema es el adoptado por nuestro ordenamiento juridico penal. Al respecto, si
bien el articulo 2, 24, h ha previsto plazos constitucionales aplicables solo a la detencion
preliminar la misma que opera en sede extrajudicial, ello no es obice para aIirmar que de una
interpretacion sistematica del articulo 2, 24, b, que establece: 'No se permite forma alguna de
restriccion de la libertad personal, salvo en lo casos previstos por la lev, se pueda admitir la
concesion de una norma permisiva al legislador para que estipule plazos eIectivos de duracion, lo
cual ha sido precisado en el articulo 137 del Codigo Procesal Penal.

14. Nuestro sistema normativo penal, entonces, dispone de una regulacion que sirve de parametro
para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que se haya ordenado la medida.

15. Esta postura normativa coincide con lo reconocido por la Comision Interamericana de Derechos
Humanos, cuando aIirma que 'La Comision ha mantenido siempre que para determinar si una
detencion es ra:onable, se debe hacer, inevitablemente, un analisis de cada caso. Sin embargo,
esto no excluve la posibilidad de que se estable:ca una norma que determine un pla:o general
mas alla del cual la detencion sea considerada ilegitima prima facie, independientemente de la
naturale:a del delito que se impute al acusado o de la complefidad del caso. Esta accion seria
congruente con el principio de presuncion de inocencia v con todos los otros derechos asociados
al debido proceso legal (InIorme N. 12/96, parraIo 70).

16. En lineas generales, dentro del sistema interamericano de proteccion de los derechos humanos,
dicha regulacion es vista como 'una muestra inequivoca de buena voluntad` por parte de los
Estados, al autovincularse a parametros previamente establecidos (InIorme N. 2/97, parraIo 56).

17. Tal situacion se aprecia en nuestro ordenamiento juridico penal, pues el articulo 137 del Codigo
Procesal Penal que egula el plazo maximo de la detencion judicial, que en lo establece que
dichos plazos maximos Iijados por el legislador integran el contenido esencial del derecho
Pgina 3 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
Iundamental a la libertad personal, puesto que el mantenimiento de la situacion de prision preventiva
por un tiempo excesivo al previsto lesiona el derecho a la libertad personal.

5. Criterios para valorar la razonabilidad de la duracin de la detencin judicial

18. Los parametros legales, si bien son validos para el enjuiciamiento de un caso concreto en el que
haya sido dispuesta la medida, sin embargo, no agotan el contenido de dicho derecho
Iundamental, de modo que ni todo el plazo maximo legal es per se razonable, ni el legislador es
totalmente libre en su labor de establecer o concretar los plazos maximos legales. Aunque no
haya transcurrido todavia el plazo maximo legal, puede lesionarse el derecho a la libertad
personal si el imputado permanece en prision provisional mas del plazo que, atendidas las
circunstancias del caso, excede de lo razonable. Su duracion debe ser tan solo la que se considere
indispensable para conseguir la Iinalidad con la que se ha decretado la prision preventiva; por lo
tanto, si la medida ya no cumple los Iines que le son propios, es preciso revocarla de inmediato.

19. En eIecto, para valorar si la duracion de la detencion judicial ha excedido, o no, el plazo
maximo, este Tribunal, integrando el concepto de pla:o ra:onable, se reIirio a los criterios
sentados por la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) cI. Caso Berrocal
Prudencio, Exp. N. 2915-2004-HC/TC, que en sintesis son los siguientes: 1. La naturaleza y
complejidad de la causa. Es menester tomar en consideracion Iactores tales como la naturaleza y
gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH, del 27 de agosto de 1992), los hechos
investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos
delictivos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algun otro elemento que permita concluir,
con un alto grado de objetividad, que la dilucidacion de una determinada causa resulta
particularmente complicada y diIicil. 2. La actitud de los protagonistas del proceso: por una
parte, la inactividad o, en su caso, la actividad desplegada por el organo judicial, esto es, analizar
si el juez penal ha procedido con diligencia especial y con la prioridad debida en la tramitacion
del proceso en que el inculpado se encuentre en condicion de detenido, y, por otra, la propia
actividad procesal del detenido, a eIectos de determinar la razonabilidad del plazo, distinguiendo
el uso regular de los medios procesales que la ley preve y la Ialta de cooperacion mediante la
pasividad absoluta del imputado (muestras, ambas, del ejercicio legitimo de los derechos que el
Estado constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequivoco de
la mala Ie del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).

6. Anlisis del acto lesivo materia de controversia constitucional

20. Es necesario precisar que una de las Iormas en que opera la libertad procesal que es un derecho
del encausado de obtener la aplicacion de una medida cautelar menos gravosa que la detencion
preventiva, es al vencimiento del plazo legal establecido en el articulo 137 del Codigo Procesal
Penal, y cuando el procesado no hubiese ejercido una deIensa que aIecte el principio de celeridad
judicial, y que tampoco se hubiese dictado sentencia en primera instancia, de ahi que la doctrina
y la jurisprudencia comparada caliIiquen dicha situacion como arbitraria.

21. En otras palabras, los presupuestos materiales que conIigurarian la libertad procesal serian los
siguientes: a) vencimiento del plazo de duracion de la detencion preventiva; b) inexistencia de
una sentencia en primera instancia; c) conducta procesal regular del encausado en la tramitacion
de la causa; vale decir, no incurrir en una deIensa que entorpezca y atente contra la celeridad
judicial.

22. La libertad procesal supone la existencia previa de negligencia jurisdiccional, al haberse negado
o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el articulo 137 del
Pgina 4 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
Codigo Procesal Penal. En consecuencia, la vulneracion del plazo razonable para sentenciar es
atribuible exclusivamente al juzgador.

23. Las particularidades de la presente causa permiten aIirmar que la reclamacion del demandante no
se condice con las consideraciones antes sealadas, por lo siguiente: a) el accionante Iue juzgado
por el delito de traicion a la patria, regulado por el Decreto Ley N. 25659, y ante tribunales
militares, proceso que Iue declarado nulo al hallarse comprendido en los alcances de la STC 010-
2002-AI/TC; b) en dicha sentencia, este Tribunal declaro inconstitucional el delito de traicion a
la patria, deIinido y regulado por el Decreto Ley N. 25659, asi como la autorizacion que otorga
para que el juzgamiento correspondiente se ventile en el Iuero militar. Sin embargo, en la misma
sentencia (Iundamentos 229-230) se dispuso que la eventual realizacion de nuevos juicios para
los procesados por el delito de traicion a la patria deberia eIectuarse conIorme a las normas que
dictara el Congreso de la Republica, en un plazo razonable; c) el Congreso de la Republica
promulgo el Decreto Legislativo N. 922, que, de acuerdo con la STC 010-2002-AI/TC, regula la
nulidad de los procesos por el delito de traicion a la patria y, ademas, establece normas sobre el
proceso penal aplicable; d) el articulo 4 del Decreto Legislativo N. 922 preve, en cuanto al
plazo limite de la detencion a eIectos del articulo 137 del Codigo Procesal Penal, que este se
cuenta a partir del auto de apertura de instruccion del nuevo proceso; e) al accionante se le abrio
nuevo proceso penal, con mandato de detencion, por auto de Iecha 16 de mayo de 2003, por la
presunta comision del delito de terrorismo, por lo que dada la naturaleza del citado delito y a que
este se sustancia en la via de procedimiento ordinario, el plazo maximo de detencion es de 36
meses, el cual no ha sido sobrepasado.

24. En consecuencia, no resulta acreditada la reclamacion de excarcelacion por exceso de detencion,
pretension que, en todo caso, queda supeditada a los medios procesales que la ley preve y que
puedan ser articulados en el nuevo proceso penal, por lo que la presente demanda debe ser
desestimada.

25. Ahora bien, considerando que el caso sub examine plantea el problema de la razonabilidad del
plazo de la detencion preventiva, precisamente, por ello, su duracion se encuentra en Iuncion de
la duracion del proceso penal principal, cuyo objeto tiende a asegurar.

26. No cabe duda de que con la prevision legal del plazo maximo de duracion de la detencion
judicial, el aIectado por la medida cautelar puede conocer hasta que momento puede durar la
restriccion de su derecho Iundamental a la libertad. No obstante, como viene ocurriendo
reiteradamente en el panorama judicial nacional, el hecho de que no se decrete la libertad
inmediata de un procesado tras la culminacion del plazo maximo de detencion, obligandole, por
el contrario, a que permanezca detenido ad infinitum, so pretexto de un equivocado concepto de
la tramitacion procesal, solo puede signiIicar que se han transgredido todas las previsiones
juridicas que garantizan un proceso debido o regular, y que dicha situacion ha comprometido, en
particular, la eIicacia o existencia de uno de aquellos derechos innominados constitucionalmente,
pero, a la par, consustanciales a los principios del Estado democratico de derecho y al derecho a
la dignidad de la persona reconocidos en el articulo 3 de la Constitucion Politica del Estado,
como lo es, sin duda, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

7. Las dilaciones indebidas como praxis punible cometida por los rganos del Poder 1udicial

27. Esta mala praxis judicial debe ser totalmente erradicada, por cuanto genera un injustiIicable
retardo en la administracion de justicia que no esta en consonancia con la mision que le esta
conIiada al Poder Judicial, la misma que no se agota en el aseguramiento de la legalidad Iormal,
sino que la trasciende en tanto se aIinca en la observancia de los principios inherentes a la mejor
Pgina 5 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
y mas correcta administracion de justicia, siendo uno de ellos contrario a la inaceptable morosidad
judicial que la decision Iinal sea dictada en tiempo util y razonable.

28. Frente a la endemica morosidad que caracteriza a buena parte de los jueces y superiores
tribunales de justicia nacionales y el abuso de jurisdiccion que ello podria suponer, no se puede
seguir apelando al consabido sentido de responsabilidad de los magistrados del Poder Judicial,
sino que deben ser pasibles de la responsabilidad penal que les corresponda, por sus conductas
jurisdiccionales inadecuadas que propician el retardo judicial.

29. Por ello, tratandose de dilaciones indebidas que inciden sobre el derecho a la libertad, es exigible
un especial celo a todo juez encargado de un proceso en el que se encuentra inmerso un preso
preventivo, pues la libertad es un valor constitucional inIormador de todo el ordenamiento
juridico. De otro modo, y por aplicacion del articulo 2,24, de la Constitucion, procederia acordar
la puesta en libertad.

30. Si bien puede sostenerse que la excesiva sobrecarga que padecen la mayoria de los tribunales, no
solo el Constitucional sino tambien los de otras latitudes, puede excusar la mora en las
decisiones judiciales, maxime si se presenta un desbordante Ilujo de recursos razonablemente
imposibles de atender, esta justiIicacion es inaceptable si el organo judicial no observa una
conducta diligente y apropiada para hacer justicia, siendo uno de sus aspectos cardinales la
expedicion oportuna de las resoluciones decisorias.

31. Por ello, es deplorable que en los casos de crimenes no convencionales los agentes detenidos por
los delitos de terrorismo, traIico ilicito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcion
de Iuncionarios, en vista de que los organos judiciales competentes no han sentenciado antes de
vencido el plazo maximo de detencion previsto por la ley (Codigo Procesal Penal: art. 137),
resultan Iavorecidos en virtud de ello, lo que permite en numerosos casos, la excarcelacion
inmediata de prontuariados enemigos publicos de la sociedad, situacion que, ademas, implica
riesgo de Iuga.

32. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que el hecho de no dictaminar o
sentenciar, intencionalmente, dentro de los plazos legales establecidos, con las consecuencias
que ello conlleva y que ha puesto en tela de juicio la capacidad punitiva del Estado, merece
sancion penal, la que debera ser determinada por el legislador en el marco del Codigo Penal.

33. De conIormidad con el articulo VII del Codigo Procesal Constitucional, 'Las sentencias del
Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa fu:gada constituven precedente vinculante
cuando asi lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.

34. En aplicacion de la citada norma, son vinculantes para todos los operadores juridicos los criterios de
interpretacion contenidos en los Iundamentos juridicos Nos. 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 17, 18, 19
y 26.


Por los Iundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le conIiere la
Constitucion Politica del Peru

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la accion de habeas corpus.

Pgina 6 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html
2. Exhorta al Congreso de la Republica a que, dentro de un plazo razonable, dicte la legislacion
correspondiente a Iin de penalizar la conducta de los magistrados del Ministerio Publico y del Poder
Judicial que incumplan con dictaminar o sentenciar en los plazos previstos por la ley de la materia.

Publiquese y notiIiquese.

SS.

ALVA ORLANDINI
GARCIA TOMA
VERGARA GOTELLI
Pgina 7 de 7 3771-2004-HC
20/04/2005 http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/3771-2004-HC.html