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Qu es Derecho?

Problemas para Identificar la Palabra (Segn Nino)


1.- Ambigedad
Es una palabra que posee muchos significados. Estos significados, para colmo, se
parecen entre s. Carlos Santiago Nino plantea 3 ejemplos donde el problema de
la Ambigedad es evidente;
1. El derecho argentino prev la pena capital. Ac el significado de derecho
es ordenamiento jurdico -> Derecho Objetivo.

2. Tengo derecho a vestirme como quiera. Aqu el significado de Derecho es
facultad, permiso o atribucin.-> Derecho Subjetivo.

3. El derecho es una de la disciplinas tericas ms antiguas. Derecho como
investigacin, estudio de la realidad jurdica -> Ciencia del Derecho.
2.- Vaguedad
La vaguedad se refiere a la poca precisin, es decir, las caractersticas que le
atribuimos al Derecho no se presentan en todos las acepciones. No queda claro
tampoco que caractersticas se contienen en dicha definicin. Todas las
caractersticas que le atribuimos al Derecho presentan excepciones, por ejemplo;
1. Usualmente le atribuimos al Derecho la caracterstica de ser coactivo, pero
esto no es as para las normas constitutivas y la mayora del cdigo civil, las
cuales tambin son Derecho.

2. La caracterstica de emanar de una autoridad, la costumbre jurdica tambin
es Derecho, pero no emana de una autoridad competente.

3. El Derecho usualmente es general y rige para todos, pero las Sentencias
Judiciales tambin son Derecho, y presente efecto relativo, es decir, obligan
y se aplican solo a las personas involucradas.




3.- Carga Emotiva
La palabra Derecho no es indiferente para la gran mayora de las personas. Es
una palabra que tiene carga emotiva positiva, lo cual perjudica al significado
cognoscitivo, ya que la gente extiende o restringe el uso del trmino para incluir o
excluir fenmenos que el individuo aprecia o rechaza. La disputa Iusnaturalismo vs
Iuspositivismo tiene su origen en este problema, por ejemplo, los Iusnaturalistas
consideran que no hay Derecho injusto, ya que lo que es injusto no es Derecho,
por lo tanto, podemos decir que estn restringiendo el uso del trmino Derecho
para excluir fenmenos que los individuos Iusnaturalistas rechazan.
Significados de la Palabra Derecho (Segn Escandn)
Derecho proviene de la palabra directus, que significa dirigir o encausar.
Derecho como Derecho Objetivo
Normas jurdicas que regulan la convivencia de los hombres en sociedad.
Derecho como Derecho Subjetivo
Facultad que tiene una persona para exigir de otra el complimiento de un deber u
obligacin jurdica.
Derecho como Justicia y otros valores jurdicos
Libertad, bien comn, etc.
Derecho como Ciencia del Derecho, y otras disciplinas que estudian
el fenmeno jurdico.
Filosofa del Derecho, etc.










4.- Iuspositivismo, Iusnaturalismo y Realismo Jurdico
(segn Nino)
Son posiciones enfrentadas en una polmica para definir Derecho.
El Iusnaturalismo indica que hay una relacin predominante entre Derecho
y la Moral.
El Iuspositivismo niega tal relacin.

Juicio a Jerarcas Nazis despus de la WWII por parte de los Aliados.
a) Juez Sempronio -> Iusnaturalista
Las normas slo son Derecho en cuanto estas se adecuan a la moral
(Derecho Natural) y no la contradicen.
Existen los Principios universalmente vlidos, como el Derecho a la vida.
No hay Derecho Injusto, el Derecho injusto no es Derecho y tampoco es
vlido.
Los principios no hay pena sin ley previa que prohba el acto y la ley es
la ley son absurdos.
Condenar a los Jerarcas, sus crmenes van contra el Derecho Natural.

b) Juez Cayo -> Positivista Ideolgico
La moralidad es subjetiva y no debera imponerse. Esta misma vara a lo
largo del tiempo y en culturas distintas.
Estado de Derecho.
El Derecho est respaldado por un aparato coactivo que no encuentra
rivalidad importante a la hora de imponerse.
Lo correcto es juzgar por normas jurdicas, no por moralidad.
La nica obligacin moral que existe es seguir las normas jurdicas.
Absolver a los Jerarcas, su sistema jurdico era vlido, y los oblig a
cometer esas atrocidades.

c) Juez Ticio -> Positivista Conceptual
No es posible extraer valoraciones concluyentes de la condicin humana.
Un escepticismo tico no es suficiente para responder lo anterior, ya que de
todas formas se realizan juicios morales.
La norma jurdica injusta a los ojos de la moral si existe, pero como la orden
que emana de un asaltante, no debe ser cumplida. Todo depende de quin
emane la orden o la norma.
La obligatoriedad de seguir las leyes no es el nico principio moral valido.
Hay otros como la libertad, el derecho a la vida, etc.
Ningn valor moral es absoluto y prevalece sobre los dems.
Condenar a los Jerarcas.
Iusnaturalismo
Hay dos tesis OBLIGATORIAS para el Iusnaturalista, sino una de estas tesis no
est presente, no se considera Iusnaturalista:
a. Tesis de filosofa tica; hay principios morales y de justicia universales y
asequibles a la razn humana.
b. Tesis acerca de la concepcin del Derecho; un sistema o norma jurdica
no puede llamarse tal si se contradicen los principios anteriores.
Hay discrepancia acerca de cmo se obtienen estos principios que conforman el
Derecho Natural, lo que genera diversas posturas;
a. Iusnaturalismo Teolgico
Santo Tomas de Aquino; es aquella parte (el Derecho Natural) del orden eterno
del universo originado en Dios que es asequible a la razn humana. Si el orden no
concuerda con los principios del Derecho Natural, no es obligatorio.
b. Iusnaturalismo Racionalista
Kant, Wolff; el Derecho Natural no deriva de los mandatos de Dios, sino de la
naturaleza/estructura de la Razn Humana. Axiomas autoevidentes para la razn
(corresponden en cierta medida a la Dogmtica Jurdica).
c. Iusnaturalismo de concepcin historicista
Savigny; se puede inferir normas universalmente vlidas a partir del desarrollo a
de la historia humana. Historia -> necesidad interna -> mueve a algn lado.
d. Iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas
Dietze, Maihofer y Wezel; ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa, la cual constituye una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el
Derecho Positivo.
Wezel -> la estructura lgica-objetiva determina un concepto finalista de accin
humano, el que no puede ser desvirtuado por el legislador.
Para los Iusnaturalistas, no hay Derecho injusto, ya que la norma jurdica injusta
no es Derecho.



Positivismo
Hans Kelsen, Alf Ross, Hart.
Los positivismos son muy diferentes entre s, aunque existen similitudes
compartidas por todos (o la mayora):
i. El escepticismo tico (NO IDENTIFICA AL IUSPOSITIVISMO)
Kelsen, Ross; no existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y
asequibles por la razn objetiva. Se opone a la primera tesis del Iusnaturalismo.
Principio de Utilidad -> conducta moralmente correcta ayuda a aumentar la
felicidad en un mayor nmero de gente. Bentham y Austin, fundadores del
Iuspositivismo Moderno.
*No es esencial que el positivismo rechace la primera tesis del
Iusnaturalismo, aunque no denominan a esos valores como Derecho
Natural.*
ii. Positivismo Ideolgico
No es una posicin practica, ya que pide que los jueces fallen exclusivamente
de acuerdo al Derecho Vigente.
Cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo, este tiene
validez o fuerza obligatoria, debiendo ser obedecida por las personas y
aplicada por los jueces.
La nica ley moral es la que obliga a seguir la ley, lo que implica hacer caso
omiso a los escrpulos morales al momento de fallar.
Esta tesis no es conceptual, si no que involucra una posicin ideolgica o
moral, tiene poca adherencia.
Kelsen no es Positivista Ideolgico, pero presenta algunas ideas relevantes para
esta posicin segn lo describe Nino;
Las normas jurdicas existen en cuanto estas tienen fuerza obligatoria (vlidas),
estas normas se dictan en el mundo ideal del deber ser, aparte quedan las
dictaciones y aplicaciones.
Esa Ley moral sobre la obligatoriedad de la ley es slo un presupuesto
epistemolgico de la ciencia jurdica, que permite a los juristas (ntese que
no habla de los jueces) acceder, sin compromiso moral e ideolgico, a la
verdadera realidad jurdica, compuesta por entidades (normas jurdicas). Este
presupuesto no es obligatorio, y se usa solo para describir en la ciencia del
Derecho, no para aplicar el Derecho. Kelsen no niega que los jueces pueden
dejar de aplicar en sus decisiones normas jurdicas por razones morales. Por lo
tanto, Kelsen, a pesar de todo, no se califica como Positivista Ideolgico.

iii. Positivismo Terico (o Formalismo Jurdico)
Concepcin acerca de la estructural del orden jurdico.
El Derecho se compone exclusivamente por normas emanadas explicita y
deliberadamente por rganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas
consuetudinarias o jurisprudenciales.
El Derecho es Completo (sin lagunas), consistente (sin contradicciones) y
preciso (normas no ambiguas o vagas).
El Derecho es un sistema autosuficiente que da soluciones univocas a todos
los casos.
Kelsen, Ross y Hart no se adhieren a esta postura, pues consideran que la
jurisprudencia es vlida.
Ross, Hart y Bulygin tampoco se adhieren, ya que para ellos en el derecho si
hay lagunas y contradicciones, y tampoco consideran que el Derecho sea un
sistema autosuficiente.
Va unido al Positivismo Ideolgico por dos cosas:
1) El Positivismo Ideolgico estipula la absoluta sumisin de los jueces a
los mandatos legislativos, lo que en si supone que el Derecho slo est
compuesto por leyes.
2) El Positivismo Ideolgico tambin dice que los jueces deben slo fallar
de acuerdo a las normas jurdicas, y no segn otro tipo de principios. A
raz de esto se presume que las normas jurdicas siempre ofrecen una
solucin unvoca y precisa para cualquier caso concebible. Si no fuera
as, tendran que recurrir a otro tipo de criterios no jurdicos para
justificar su decisin, cosa que ambas posturas no admiten.
Alta influencia en la Dogmtica Jurdica, la cual presenta cierta adhesin
Iusnaturalista.

iv. Positivismo Metodolgico o Conceptual
Esta posicin consiste en la tesis de que el concepto de Derecho NO DEBE
caracterizarse segn propiedades valorativas, solo descriptivas. Las proposiciones
acerca de lo que el Derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables
en relacin a ciertos hechos observables empricamente.
Es una tesis conceptual que no incluye posiciones valorativas acerca de cmo
deben ser las normas y la actitud que ha de tomarse frente a ellas, es decir, no se
opone a que haya o no valores morales universales, ya que no trata de eso.
La norma injusta no se aplica y obedece, lo mismo para el juez. O sea, se puede
decir que en determinados casos el juez esta moralmente obligado a desconocer
ciertas normas jurdicas.
Para estos si existe el Derecho Injusto.
Realismo Jurdico
1. El Escepticismo antes las normas
Hart -> Es una especie de reaccin extrema contra la actitud opuesta: el
formalismo ante las normas y los conceptos jurdicos.
Juristas del Common Law; al formar parte de un ordenamiento no codificado,
se dan cuenta que las normas jurdicas estn lejos de poseer las cualidades
formales que se les suele asignar. Esto se apoy al decir que, al formular las
normas en un lenguaje (Ingls, Castellano, etc.) hay una implicacin inherente
a que estas adquieran la imprecisin del lenguaje ordinario, es decir, tienen el
problema de ser vagas. Adems, se aduce que las normas ms importantes
son las generales, los legisladores tienen una percepcin limitado, y no
consideran algunas propiedades relevantes, en consecuencia quedando
algunos casos sin regular (lagunas) y casos donde hay una solucin distinta a
la que se le hubiera asignado de haberlos tenido en cuenta.
En consecuencia, en esta primera parte diremos que no se considera que las
normas Jurdicas posean las propiedades que tanto ensalza el Formalismo
Jurdico.
EL Realismo Norte-Americano y Escandinavo dice que el Derecho no est
compuesto por normas jurdicas.
En una famosa frase de Llewellyn se sintetiza lo anterior Las reglas son
importantes en la medida en que nos ayudan a predecir lo que harn los
jueces. Tal es su importancia, excepto como juguetes vistosos. Es decir, la
norma que no es aplicada o considerada por los Jueces no es Derecho.
Otra frase del Juez Holmes () dice que, si quieres conocer el Derecho, mralo
desde los ojos del mal hombre, aqul que solo est interesado en los fallos de
los jueces.
En esta segunda posicin diremos que, si una norma no es considerada o
aplicada por los Jueces, entonces esta no es Derecho.






5.- Teoras Contemporneas Iusnaturalistas e
Iuspositivista (Moreso y Vilajosana)
Precisiones sobre la moral.
Moral Crtica -> Moral ideal, que no se vive.
Moral Positiva -> Moral que se cree ideal.
i. Tesis de conexin necesaria entre Derecho y Moral.
Iusnaturalismo [TIN]
La determinacin de aquello que es Derecho depende de su adecuacin a
la moral.
La validez jurdica de una norma depende de su validez moral.
Agustn Hipona -> ley injusta no es ley.
Sto. Toms de Aquino -> ley humana que no deriva del Derecho Natural es
corrupcin de ley.
[OBS 1]
No es una tesis de DERECHO POSITIVO, establece solo UNA de varias
condiciones necesarias para la existencia de este Derecho.
Usualmente se le aade la tesis de que la norma sea promulgada por un
rgano competente.
Alf Ross -> antes de preguntarse sobre la validez moral de las normas en
un orden jurdico, es necesario saber cules son las reglas de este orden.
[OBS 2]
Derecho Natural -> conjunto de principios y estndares independientes de
la actividad humana que guan el comportamiento de los seres humanos en
sociedad.
Segn lo anterior, el Derecho Natural no agota todo el contenido del orden
moral, solo la parte referida a justicia.
[OBS 3]
Formas adecuacin del Derecho positivo con el Derecho Natural.
Toms de Aquino estableci dos formas:
o Por medio de la derivacin lgica, es decir, de un principio general
mayor (Derecho Natural) se desprenden las normas.
o Especificar principios del Derecho Natural, es decir, de las normas
especficas se construye el principio general mayor (Derecho
Natural).
[OBS 4]
La tesis de la conexin necesaria NO DEBE ser comprendida en el sentido
de que las normas injustas no son jurdicamente vlidas. La existencia del
Derecho positivo tiene necesariamente algn valor moral, por tanto, merece
obediencia.
o Oposiciones a esto encontramos, por ejemplo, al preguntarnos qu
valor moral tienen las normas de un campo de concentracin, o las
que emanan de un rgimen del terror.

ii. Tesis que separa Derecho y Moral
[TIP] -> La determinacin de aquello que es Derecho no depende de su
adecuacin a la moralidad.
Niega a [TIN]
La existencia del Derecho depende, segn los Iuspostivistas, en la tesis de fuentes
sociales del Derecho.
[TFS] -> La existencia y el contenido del Derecho en una sociedad dependen de
un conjunto de hechos sociales, es decir, de un conjunto de acciones de los
miembros de dicha sociedad.
Segn esta tesis, la existencia del Derecho no es un fenmeno natural.
Ejemplo de la Fila -> para ver a un montn de personas alineadas como
una fila implica la existencia de un conjunto de creencias y actitudes.
o Aceptacin de reglas constitutivas -> qu es una fila, definicin.
o Aceptacin de reglas prescriptivas -> Deber de permitir que los que
estn adelante mo tienen prioridad en su atencin respecto a m.
Derecho a tener prioridad respecto a los que estn detrs de mo.
Los Iusnaturalistas no niegan esta tesis, pero ellos piden que de todas
formas se adece al Derecho Natural.








Positivismo Jurdico Exclusivo [TIP 1]
La determinacin de aquello que es Derecho NO PUEDE depender de su
adecuacin a la moral.
No hay argumentacin moral, y no se refiere a ella, toma en consideracin
slo a [TFS].
No acepta la discrecin judicial.
El problema de esto es cuando se intenta interpretar el Derecho de forma
que se requiera una argumentacin moral.
o Cuando un juez quiera anular un contrato donde se quiera matar
gente, o algo por el estilo.
o Penas crueles.
Positivismo Jurdico Inclusivo o Incorporacionismo [TIP 2]
La determinacin de aquello que es Derecho NO NECESITA depender de su
adecuacin a la moral:
Si una norma necesita argumentacin moral para ser aplicada, o incluye en si
misma conceptos morales, esta norma depende de la moralidad. Si no necesita de
lo anterior, entonces no depende de la moralidad.
Lo importante del caso en que s dependa de la moralidad, es que esta est
expresamente aludida en la norma.
Esta es la respuesta Iuspositivista a las crticas de Dworkin (y sus principios).
Las [TFS] tienen el problema de que no integran cosas al Derecho como los
principios, pues ellos no tienen su origen en un hecho social. Estos son
vlidos porque son moralmente vlidos.
Positivismo tico o Normativo [TIP 3]
La determinacin de aquello que el Derecho es NO DEBE depender de su
adecuacin a la moral.
Es posible la dependencia de argumentos morales, pero, idealmente el
Derecho debe ser de tal manera que pueda identificarse aquello que
prescribe sin necesidad de recurrir a la moral.
2 Argumentos para lo anterior.
A. Hay discrepancia acerca de qu comportamientos son moralmente
correctos. (Escepticismo o Relativismo)
B. Para respetar la autonoma moral de las personas, se debe encausar
mediante reglas claras y precisas que nos permitan determinar con certeza
cuando determinados comportamiento estn jurdicamente prohibidos.
(Estado de Derecho -> (gobierno de las leyes) y separacin de poderes)
Queda implicado que:
C. Si se necesita recurrir al razonamiento moral, entonces habr mucha
discrepancia y se sacrificar certeza jurdica, vulnerando la autonoma
personal.
Entonces:
D. El Derecho debe ser identificado sin recurrir a la moral.
Argumentos en contra de lo anterior:
En cuanto a A):
o S hay consenso en algunas materias morales (contratos que tengan
por fin el asesinato de alguien, legtima defensa al repeler ataques).
Por tanto, reformulamos:
A-> Hay un grado relevante de discrepancia acerca de
comportamiento moralmente correctos.
En cuanto a B):
o La razn para valorizar mucho la certeza jurdica va en otorgarnos
autonoma personal, cosa que tengamos garantas de nuestras
elecciones.
o Pero en algunos casos se recurre a un razonamiento moral para
justificar un comportamiento.
Derecho Penal -> Legtima Defensa.
Derecho Privado -> Contratos anulados por intimidacin o
error.
o Lo anterior hace perder seguridad jurdica, pero hace Derecho ms
justo en cuanto protege nuestra autonoma.
o Ejemplo de la secretaria; la orden menos precisa provoca el efecto
deseado. (Clusulas de revocacin moral).
Reformulamos como B, agregndole solamente una clusula
de Revocacin con contenido moral.
Los argumentos anteriores no implican C), sino C
o C; Si para identificar los comportamientos que estn jurdicamente
prohibidos se debe recurrir al razonamiento moral, entonces habr
algn grado de discrepancia, y por lo tanto, algn grado de certeza
ser sacrificado en aras del respecto a la autonoma moral.
Por ltimo, no se puede deducir D), de todo esta reformulacin, ya que B
rechaza a D).



6.- Justicia, validez y Eficacia. (Segn Bobbio)
Cuando nos enfrentamos a una norma jurdica, nos planteamos si esta es; a)
justa o injusta; b) vlida o invlida; c) eficaz o ineficaz.
a) Justicia: La norma corresponde al fin superior que persigue el ordenamiento
jurdico. Decimos si la norma es apta o no para realizar los valores
supremos.
b) Validez: Se refiere a si la norma existe o no, usualmente se siguen estos
pasos para comprobarlo:
a. La autoridad de quin emano era legitima o ilegtima.
b. Comprobar si la norma fuera derogada o no.
c. Que sea compatible o no con las dems. (Derogacin tacita)
c) Eficacia: Se refiere a si la norma se cumple o no.
Estos criterios son independientes, es decir, puede, por ejemplo, existir una norma
injusta, vlida y eficaz. Esto genera problemas.
Norma Justa Invlida -> Normas dentro de un tratado de Derecho natural
iusnaturalista, no son vlidas (en el caso de que las normas contenidas no
se incluyan dentro del ordenamiento jurdico), pero el autor las considera
justas.
Norma Vlida Injusta -> Normas de un campo de concentracin, regmenes
del terror.
Norma Vlida Ineficaz -> La prohibicin de bebidas alcohlicas en EE.UU,
la norma eman de una autoridad competente y era vlida, pero no cumpli
su cometido, ya que el consumo fue el mismo, quedando la norma como
ineficaz.
Norma Eficaz Invalida -> Normas sociales que se cumplen
espontneamente
Norma Justa Ineficaz -> El mundo es injusto, muchos exaltan
tericamente la justicia, pero pocos la practican (o hay concepciones
distintas de lo que es Justicia: 0)
Norma Injusta Eficaz -> Tiene que ver con la norma Valida Injusta, ya que la
eficacia se relaciona con la validez, pero vamos a poner un ejemplo
distintos; la esclavitud fue practicada por todos los pueblos civilizados en
cierto periodo histrico, era una norma injusta, pero eficaz, ya que era
cumplida por todos.