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En trminos generales, en un primer momento al analizar si una conducta (accin u omisin) es

constitutiva de delito, se parte por verificar que concurren todos los elementos de un concreto tipo
penal contenido en la parte especial.
No obstante, en el art. 7 CP se establece que
Esto es, formas imperfectas o incompletas de ejecucin del delito.
Etapa interna y etapa externa
Tradicionalmente a partir de un criterio naturalstico, la doctrina ha distinguido en el camino del
delito ( ) principalmente dos etapas: una y otra .
Conforme a esos criterios el hecho punible se forma primero en la mente de su autor y luego se
realiza en el mundo material.
La comprende la ; la , en cambio,
los "; de " " y " ".
La fase interna, en cuanto se circunscribe al cerebro del sujeto (elabora en su mente planes y fines),
es regida por el principio , ( ") quedando por
ello al margen del Derecho penal. Por
La (constituida por los actos preparatorios) comienza en el momento en que
el autor
, actividad que slo excepcionalmente es punible (slo en los casos en que se prev
expresamente la sancin de la proposicin y/o conspiracin)
La del delito se caracteriza por
, si bien en ocasiones
no es distinguible propiamente una etapa de preparacin (se incluyen la tentativa y el delito
frustrado).
Finalmente, la , que se verifica cuando se ha completado la conducta tpica, y en caso
de delitos de resultado, una vez que se ha producido el resultado previsto en el tipo penal.
Conceptualmente en la doctrina se ha distinguido tambin el agotamiento del delito, como un paso
ms all de la consumacin, si bien por lo general no tiene incidencia en la fijacin del marco penal.
Ahora bien, como Mario GARRIDO, las diversas fases no se concretan en forma tan categrica y
ordenada en el comportamiento humano. Muchas veces se pasa directamente a la ejecucin del
delito, sin realizarse actos preparatorios.
Por otra parte, hay comportamientos descritos por ciertos tipos penales que son punibles no
obstante apartarse del esquema clsico de la ejecucin delictiva, es lo que se ocurren en alguno de
los denominados (ej. Delito de conduccin en estado de ebriedad). En estos delitos
se atiende a que los comportamientos prohibidos representan un especial desvalor social, los que
los hace merecedor de la calificacin de injustos tpicos. Segn un sector de la doctrina, con su
tipificacin se adelantan las barreras de punibilidad a hechos que desde la perspectiva de la lesiones
de bienes jurdicos individuales, han considerarse actos incluso anteriores a la ejecucin, por lo que
en el fondo conllevan sancionar como actos consumados hechos que en su naturaleza son a lo sumo
constitutivos slo de tentativa.
En sentido anlogo, el legislador ha optado a propsito de ciertas figuras delictivas, aplicar la pena
correspondiente al delito consumado, a hechos constitutivos de tentativa y delito frustrado (ej. En
relacin de los delitos de robo con fuerza en lugar habitado y robo con violencia e intimidacin se
establece una regla as en el Art. 450)
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La punibilidad de actos de ejecucin que no alcanzan la consumacin ha sido aborda en la doctrina
desde distintas perspectiva, distinguindose las siguientes teoras:
a
Parten de la premisa de que los comportamientos tpicos merecen castigo exclusivamente cuando
. En otros trminos, es el
resultado en que se materializa la conducta lo que determina su penalizacin (se centra en el
). Por ello si la lesin se produce, el hecho est consumado y merece todo el
rigor de la pena. En cambio, si slo se puso en peligro el bien protegido, como sucede con la
tentativa, tambin el comportamiento se pena, pero con una sancin menor.
Los defensores de este fundamento hacen presente:
1 Subjetivamente el hecho consumado y el intentado son anlogos, en cuanto expresan un mismo
dolo, por ello atender al grado de afectacin del inters protegido por la norma que finalmente
produce la conducta, permite diferenciar el castigo de una misma voluntad delictiva, pero objetivada
en formas distintas.
2 Hace posible diferenciar la pena correspondiente al delito frustrado de la que correspondera al
intentado propiamente tal, pues en el primer caso el bien jurdico corre un peligro mayor que en el
segundo.
3 La tentativa absolutamente inidnea no resulta punible, por cuanto no implica riesgo alguno para
el bien jurdico protegido por la norma.
b) Teora subjetiva
Si bien reconocen que en la tentativa falta la lesin del inters jurdico protegido, afirman que lo que
motiva la punicin de aquella es la conducta en s misma, en cuanto importa una rebelin contra el
orden normativo. En definitiva, es la voluntad contraria al derecho lo que se castiga. Esta es la teora
que exacerb los autores pertenecientes a la denominada Escuela de Kiel (integrada por penalistas
adherentes al rgimen nacionalsocialista alemn como Friedrich SCHAFFTEIN y Georg DAHM),
quienes sobre la base de un derecho penal del autor, sostuvieron que no se castigaba el acto
peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado.
Se le critica principalmente a esta teora:
1) Extiende el mbito de lo punible a cualquier comportamiento dirigido al delito, porque evidencia
una voluntad rebelde, eliminando toda diferencia entre tentativa idnea y tentativa inidnea, y
dentro de estas, desaparece tambin la distincin entre absoluta y relativamente inidnea. 2) Tiende
a igualar la sancin del delito intentado y la del consumado, pues la lesin del bien protegido
aparece como secundaria.
c) Teoras mixtas
Desarrolladas por autores como Reinhard MAURACH, Hans WELZEL y Hans-Henrich JESCHECK, entre
otros, quienes si bien tambin centra el fundamento de la punicin de la tentativa en la voluntad
rebelde del delincuente, como la teora subjetiva, limitan su punibilidad a supuesto en que la
conducta realizada provoca una conmocin en el ordenamiento jurdico, en cuanto a la sensacin de
seguridad existente en la comunidad. Constituye por tanto una tesis eclctica, ya que la tentativa se
pena por ser voluntad rebelde, pero el merecimiento de la sancin se condiciona a la verificacin de
circunstancias objetivas, como la provocacin de una prdida de la confianza en la efectividad del
orden normativo.
Las consecuencias de ste planteamiento son: 1) Permite establecer principios objetivos para
diferenciar los actos de ejecucin punibles de los no punibles, basndose en sus efectos en la
comunidad (su mayor o menor conmocin); 2) esta misma circunstancia permite regular la pena del
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acto intentado y hace innecesario castigar la tentativa irreal y la supersticiosa porque no crean
desconfianza o no provocan verdadera conmocin. Sin embargo, permite fundamentar la sancin de
ciertas tentativas absolutamente inidneas (por ejemplo por falta de objeto: quin dispara a la cama
de la vctima creyendo que se encuentra ah durmiendo) que es una exteriorizacin de una voluntad
rebelde y crea una alteracin en el ordenamiento.
El inciso 3 del art. 7 del Cdigo Penal establece que hay tentativa
".
Respecto de la tentativa puede distinguirse entre una integrado por elementos
objetivos y un .
Un primer problema, en relacin con los elementos objetivos de la tentativa, consiste en precisar lo
que debe entenderse, en la definicin legal de la tentativa, por
.
Inicialmente la doctrina pretendi diferenciar entre actos preparatorios y ejecutivos, pero esto
fracas por no lograrse establecer criterios jurdicamente vlidos que tuvieran un reconocimiento
general.
Respecto a la determinacin del momento en que se da inicio a la ejecucin del hecho se destacan
los siguientes planteamientos:
Parten del presupuesto que la identificacin de la finalidad perseguida por el autor -su dolo-,
sealar el delito que pretenda cometer. No obstante, luego se procede a analizar
. En otros trminos, los autores que adscriben a las teoras objetivas una vez que
determinan el propsito del sujeto, lo que permite precisar el delito que pretenda cometer, dejan de
lado la voluntad del autor y analizan lo que efectivamente ha realizado, pues es el acto en s mismo,
como suceso causal, el que tendr la aptitud de evidenciar si pertenece al tipo penal cuya concrecin
persegua el autor.
Ahora bien, la valoracin de un acto en este contexto se sostiene que debe hacerse a partir de un
criterio "objetivo", considerando la . Atendida la diversidad de criterios
propuestos para ello, se distinguen dentro de las teoras objetivas las siguientes variantes:
:
Ernst von BELING sostuvo que hay acto de ejecucin cuando el acto queda comprendido en la
actividad descrita por el del tipo, lo que debe entenderse conforme al alcance que tiene
en el lenguaje natural. No obstante, observa que ello no debe hacerse considerando la situacin
concreta; sino en abstracto y de manera general, mediante el examen de la estructura del tipo. En
consecuencia slo habr tentativa ,
debiendo determinarse esto en cada clase de delito, en abstracto.
La crtica principal que recibe este planteamiento es que restringe en extremo el alcance de la
tentativa, aproximndolo demasiado al de la consumacin.


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. :
Reinhard FRANK, con el objeto de salvar las crticas que se le hicieron al planteamiento de Beling,
ampli la nocin de acto ejecutivo a aquellos que sin ser tales, por su
, aparecan, segn la concepcin natural de la actividad, como incorporados a esa accin.
:
El italiano Francesco CARARRA en una primera poca, plante que a efectos de reconocer los actos
de ejecucin constitutivos de tentativa deba distinguirse entre la naturaleza unvoca y equvoca del
acto. seran .
Estos seran actos ejecutivos y por consiguiente constituiran tentativa. En cambio, los actos
equvocos ,
por lo que han de ser calificados de actos meramente preparatorios.
Las crticas que recibe esta teora son que los actos unvocos son casi inexistentes; y que respecto a
los equvocos, para catalogar a algunos de ellos como tentativa se subjetiviza la doctrina al
recurrir al propsito del autor, pues distingue entre actos relativa y absolutamente equvocos.
Absolutamente equvocos son los que aun mirados con las dems circunstancias concurrentes no
demuestran nada en relacin al delito (comprar un arma, hacer un plano de las oficinas de la
entidad financiera que se pretende asaltar). En cambio, son los que mirados
en su contexto demuestran que constituyen tentativa de delito, como entrar subrepticiamente a una
casa ajena con las bolsas adecuadas para recoger el botn que se encuentra en ella.
Por lo dems, Carrara abandon esta tesis y la reemplaz por la del
que califica como tentativa slo los ataques que alcanzan al sujeto pasivo de la accin
delictiva, esto es, la persona o cosa en contra de la cual se dirige.
Estas teoras consideran la finalidad del agente como antecedente de valor para diferenciar el acto
preparatorio del ejecutivo. Para lograrlo, recurren a la visin del sujeto que acta, estableciendo
previamente cul era . Una vez que se han
precisados estos aspectos, pasan a indagar
. Slo Si la comprende, hay tentativa.
La crtica general que reciben las teoras subjetivas es que cualquier acto incluso aquellos que de
forma natural se consideran meramente preparatorios- puede ser calificado de tentativa, por lo que
tienden a considerar tal toda exteriorizacin de la voluntad delictiva.
:
WELZEL, sin abandonar el recurso a determinar el propsito y plan del autor, postula que una vez
que son establecidos stos hay que examinar
. Bajo este planteamiento slo se consideran
actos ejecutivos aquellos que, conforme al plan del autor, significan ponerse de inmediato o
directamente a la realizacin del hecho delictivo. Luego, respecto de quin pretende matar a la
vctima con un revolver, el principio de ejecucin se verifica en el momento de apuntar a matar, ya
que es el acto que significa, segn el plan del autor, ponerse directamente a la ejecucin del hecho.
:
Para Gnther JAKOBS la determinacin del principio de ejecucin se encuentra estrechamente
vinculado a la nocin de delito, el que concibe como acto en contra de la validez de la norma penal.
Por consiguiente, tanto la tentativa como la consumacin en esencia son equivalentes, pues
constituyen ambas infracciones al mandato jurdico inherente a la norma penal. La diferencia entre
una y otra radica en la intensidad de la infraccin: en la tentativa se comienza a infringir y en la
consumacin la infraccin se produce. La sancin de la tentativa es un adelantamiento de la
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penalidad del comportamiento, en cuanto se manifiesta que se ha iniciado la infraccin de la norma
prohibitiva, lo que slo tiene relevancia penal cuando constituye una "expresin" socialmente
relevante como comienzo de infraccin de la norma.
En nuestra doctrina ha sido bastante debatida la determinacin del principio de ejecucin.
Gustavo LABATUT, Alfredo ETCHEBERRY y Jorge MERA adhieren al modelo objetivo formal,
entendiendo que el principio de ejecucin de un delito debe resolverse con un criterio objetivo, con
referencia en cada caso concreto a la actividad a que alude el verbo rector del tipo, y no a la
exteriorizacin inequvoca de una voluntad delictiva. En apoyo a la tesis objetivo-formal MERA
destaca que respecto al principal modelo de la Comisin Redactora, esto es, el Cdigo espaol de
1848, se entendi tradicionalmente como comienzo de la ejecucin el comienzo de la .
Por otra parte, hace presente que detrs de la discusin dogmtica sobre el significado de la frmula
legal ("dar principio a la ejecucin del crimen o simple delito por hechos directos") subyace una
decisin poltico-criminal, relativa al mbito de la punibilidad de la tentativa. La interpretacin ms
restrictiva (teora objetivo formal) sera, a su juicio, la ms garantista y consistente con el principio
de legalidad, por cuanto ste impedira que se consideren como actos ejecutivos de la tentativa,
acciones que, aunque idneas y encaminadas claramente a la consumacin del delito, no constituyen
propiamente un comienzo de ejecucin del tipo legal.
En cambio, Enrique CURY, Mario GARRIDO y Sergio POLITOFF/Jean Pierre MATUS/ Mara Cecilia
RAMREZ se inclinan por la teora subjetiva limitada, entendiendo que la tentativa comienza con
aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone en relacin inmediata con la
realizacin del tipo penal respectivo. En particular, GARRIDO indica que el sujeto debe haber
ejecutado actos que exterioricen su determinacin -su dolo- hacia el delito, es decir, actos dirigidos a
su concrecin. Por su parte, POLITOFF/MATUS/RAMREZ consideran que debe atenderse a si la
realizacin del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurdico
concreto, ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idneos para causar el
resultado tpico, por lo que aunque no es necesaria la realizacin de algn "elemento del tipo legal"
para configurar la tentativa, tampoco sera suficiente la sola "representacin del autor".
En la jurisprudencia puede encontrarse algunas sentencias que asumen la teora subjetiva limitada.
As en la SCA San Miguel de 18 de marzo de 2008 (Rol N 1068-2007) establece: "se consideran actos
ejecutivos del delito, aquellos que suponen una puesta en peligro, siquiera remoto para el bien
jurdico, incluso cuando no constituyen estrictamente la realizacin de la accin tpica, siempre que
se encuentren en inmediata conexin, de espacio, tiempo y consumacin con el ilcito de que se
trata.
No obstante, para MERA acudir al plan del autor en la determinacin el comienzo de ejecucin del
delito, slo es legtimo para limitar y no para ampliar el campo de la tentativa. Entiende que si se
trata de actividades anteriores al comienzo de la conducta tpica (es decir, de actos preparatorios),
ellas jams podran constituir tentativa, por mucho que de acuerdo con el plan del autor estuviesen
encaminadas a la consumacin del delito y fuesen idneas para ello. En cambio, a la inversa,
considera que tratndose de actos que objetivamente constituyen un principio de ejecucin del
hecho tpico, podra ocurrir que no constituyeran tentativa si es que, conforme al plan del autor, no
apuntaban a la realizacin del tipo legal. Pues, en tal caso, no se tratara de hechos directos.
Hecho directos
La opinin ampliamente dominante considera que los hechos constitutivos de tentativa deben ser
idneos, esto es, adecuados para lograr la consumacin del delito, lo que se deducira de la
exigencia legal de que los actos deben ser "directos".
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As LABATUT sostuvo que para tener carcter ejecutivo, es ineludible que la actividad realizada
pueda merecer el calificativo de adecuada al fin delictivo que persigue el sujeto, esto es, que los
actos ejecutados sean aptos para producir el resultado criminal, lo que se desprendera del texto
legal en cuanto exige hechos directamente encaminados a la obtencin de la finalidad perseguida,
radicando la dificultad en saber si la conducta posea aptitud causal para producir el resultado que
no se realiz, lo que se averigua recurriendo a un juicio , pero que se supone formulado
con anterioridad; como el resultado no se ha producido, no queda otro camino que pronosticarla.
En el mismo sentido, ETCHEBERRY entiende que la tentativa requiere de la virtud causal del acto
ejecutado con relacin al resultado, apreciada segn la previsibilidad objetiva de este ltimo,
situndonos en el momento y circunstancias del acto realizado. En otros trminos, seala que deben
ser actos idneos para la obtencin del resultado, y si bien a su juicio, no lo exige expresamente el
precepto, ello se desprende de la definicin de tentativa, pues no puede decirse que ha comenzado a
ejecutar o que est ejecutando, una accin penada por la Ley (cualquiera que sea su intencin) quien
realiza actos que jams podran llegar a producir el resultado constitutivo de tal accin penada por
la ley.
Por su parte, GARRIDO sostiene que la aptitud causal, debe establecerse con un juicio de
experiencia, aunque en el hecho haya fracasado como causa. Tal apreciacin debe hacerse
considerando el plan del sujeto y la forma como tena pensado actuar, pero a partir de un criterio
objetivo sobre la posibilidad de las consecuencias de su accin, sin tomar en cuenta las
circunstancias extraordinarias, pues si se hiciera con los ojos del autor, el acto siempre tendra
aptitud para alcanzar el resultado injusto. Adems sostiene que se vincula la idoneidad del acto con
la exigencia de que sea directo, porque aquel que no lo sea, no puede en ningn caso dirigirse
derechamente a la ejecucin del delito, considerado ese acto con objetividad.
Tambin NOVOA sostiene que por "actos directos" ha de entenderse aquellos encaminados
derechamente a la consumacin del delito, lo que supone tambin que sean adecuados para llegar
hasta ella.
Finalmente, POLITOFF/MATUS, en sentido anlogo sostienen que la exigencia de hechos directos
implica que sean objetivamente idneos para causar el resultado tpico.
ETCHEBERRY considera que la frmula "comienzo de ejecucin" implica que la tentativa slo es
apreciable cuando se trata de un delito que puedan , que
tengan un "comienzo" y un "fin", por lo que, a su juicio, nicamente podr hablarse de tentativa en
los delitos materiales o de resultado (sean de comisin o de comisin por omisin) y en aquellos
delitos formales que constan de varios actos externamente apreciables como distintos y separados
en el tiempo. Consecuentemente, entiende que no habr tentativa en los delitos de omisin simple
ni en los dems estrictamente formales, no descomponibles en actos separados. En la misma lnea
LABATUT entiende que es presupuesto de la tentativa que la actividad dirigida al resultado
antijurdico sea fraccionable, susceptible de fragmentarse en etapas sucesivas. Por falta de este
requisito carecen de tentativa los delitos de simple omisin (no los de comisin por
omisin), los llamados de posicin, como mantenerse en morada ajena contra la voluntad del
morador, los formales de pura actividad, denominados tambin unisubsistentes (amenazas,
calumnias e injurias verbales) y los de consumacin anticipada. Asimismo NOVOA, sostiene que no
admitiran tentativa, la omisin simple y las injurias verbales.
En cambio MERA sostiene que la tentativa cabe tanto en los delitos materiales como en los formales,
aunque la accin tpica, en este ltimo caso, no conste de varios actos externamente apreciables
como distintos y separados en el tiempo. As da como ejemplo la violacin impropia o en la
violacin que se comete con una persona privada de sentido, indicando que es perfectamente
concebible la tentativa, por ms que no se trate de acciones que sean fraccionables. Basta, como en
el homicidio (en que tampoco la accin sera fraccionable, desde el punto de vista criticado), con que
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la accin pueda tener un principio y un fin, esto es, que admita una realizacin incompleta: que se
haya dado principio a la misma por hechos directos, pero falten uno o ms para su complemento.
De modo que perfectamente podra haber, a su juicio, tentativa de amenazas y de injurias y
calumnias.
Requisito negativo
En la tentativa requiere de un requisito de ndole negativa, pues exige que falte uno o ms hechos
para el complemento de la accin tpica. No basta con que el resultado no se haya verificado, porque
esto ocurre tambin en el delito frustrado; es necesario que el delincuente todava no haya realizado
los actos que l deba ejecutar para la produccin del resultado. POLlTOFF/MATUS estiman que
faltan hechos para el complemento de un delito cuando no se han llevado a cabo todos los actos que
objetivamente conduciran a la realizacin del tipo legal, con independencia de la representacin del
autor y de sus posibilidades de accin.
Dolo de consumacin
Existe cierto acuerdo en la doctrina en que no existe un "dolo de tentativa", puesto que el dolo es
comn a la tentativa y a la consumacin. En consecuencia, slo quien quera consumar incurre en
tentativa punible, y el propsito de ejecutar nada ms que una parte de la accin tpica no es
suficiente para fundamentar el castigo, al menos a ese ttulo.
Admisibilidad del dolo eventual
CURY, ETCHEBERRY y LABATUT rechazan la posibilidad de que sea suficiente el dolo eventual en la
tentativa.
CURY observa que la tentativa implica, por definicin, una bsqueda del hecho tpico, cuya
realizacin es puesta "por el autor como el objetivo directo de su actividad, lo que sera
incompatible con el dolo eventual; ya que ste supone una pura actitud de aceptacin respecto de
un resultado que el sujeto toma como suyo para el caso hipottico de que se produzca. A esto aade
la consideracin de que la exigencia de que se haya dado principio a la ejecucin mediante hechos
directos, implica que los actos realizados deben estar orientados a la consumacin del delito,
siendo esta una caracterstica que slo puede otorgarles la concurrencia del dolo directo. Finalmente
sostiene que por estas mismas razones, no sera procedente la tentativa culposa, como tampoco la
de un delito preterintencional o calificado por el resultado ni en los tipos que contienen condiciones
objetivas de punibilidad. Por su parte ETCHEBERRY tambin recurre a la misma interpretacin de la
exigencia de hechos directos, considerando que quedan asimismo excluidos del mbito de la
tentativa los cuasidelitos, los casos de responsabilidad objetiva, los delitos preterintencionales y los
delitos calificados por el resultado. LABATUT excluye la posibilidad de apreciar la tentativa tambin
en los cuasidelitos y los delitos preterintencionales.
De otro lado NOVOA, GARRIDO, Tatiana VARGAS y Jaime NAQUIRA sostienen que es admisible una
tentativa con dolo eventual.
NOVOA sin embargo considera la tentativa no es compatible con los delitos culposos, puesto que en
stos no hay una voluntad dirigida al resultado que habra de surgir de la actividad que se realiza, lo
cual no obsta a que, excepcionalmente, se mencionen casos en que una accin puramente culposa
que lleva a un fin determinado pueda ser interrumpida en su desarrollo. Misma interpretacin hace
GARRIDO, quien entiende que la culpa no es posible en la tentativa, pues el que acta sin el cuidado
debido no persigue cometer un delito, lo que es esencial a la tentativa. Por su parte VARGAS concibe
la tentativa con dolo eventual en cuanto piensa que la expresin "hechos directos" no implica la
exigencia de dolo directo, puesto que el principio de ejecucin ha de referirse al dolo del tipo
respectivo, que puede no requerir del dolo directo. A su vez NAQUIRA considera que de acuerdo con
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la legislacin vigente la tentativa no requiere de dolo directo y puede ser cometida con dolo
eventual, entendiendo que la expresin "hechos directos" tiene un carcter predominantemente
objetivo, pues a su juicio, dice relacin con la tipicidad objetiva de la tentativa, con la concrecin
material del delito en el mundo externo. Sin embargo, de se manifiesta partidario de
limitar la punibilidad de la tentativa slo a la realizada con dolo directo, por razones de poltica
criminal, acotando que la sancin de la tentativa con dolo eventual implicara ampliar sobremanera
las hiptesis de punibilidad, en especial en los casos en que el legislador no ha sancionado la
conducta imprudente.
POLITOFF, MATUS y RAMREZ si bien no abordan derechamente la naturaleza del dolo exigido en la
tentativa, se limitan a indicar que la posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es discutida
en la doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difcil no
admitirla, como el envo de una torta envenenada a una familia, la representacin de la menor de
edad de la persona con que se pretende yacer en la violacin impropia y la puesta de un artefacto
explosivo en un transporte colectivo, sosteniendo en cambio que es excluida de forma general la
tentativa en los delitos culposos.
Concurrencia de especiales elementos subjetivos
CURY y GARRIDO hacen presente que deben darse tambin los dems elementos subjetivos del tipo
distintos del dolo (elementos subjetivos del injusto) cuando son exigidos por la correspondiente
figura de consumacin". GARRIDO en tal sentido sostiene que debe concurrir el nimo de lucro en el
hurto y el robo.
La no consumacin del hecho tpico configurativo de la tentativa puede originarse en causas
independientes o dependientes de la voluntad del sujeto. En el primer caso, la tentativa es punible,
en el segundo no, pues en tal evento existe un desistimiento voluntario.
de la impunidad del desistimiento voluntario de la tentativa se encuentra en la
definicin del delito frustrado contenida en el Art. 7, en cuanto establece que si la consumacin del
delito no se verifica por una causa dependiente de la voluntad del autor (como sera el desistimiento
voluntario), no existe delito frustrado ni, por consiguiente, responsabilidad penal. En consecuencia
CURY sostiene que si esto es as en los casos de frustracin, con mayor razn ha de afirmarse para
la tentativa en la que el culpable se detiene de propia iniciativa cuando ni siquiera ha ejecutado
todos los actos necesarios para la complementacin de la conducta tpica ( ).
CURY observa que si los actos que el agente alcanz a realizar configuran de por s un hecho
punible, se los castigar a ese ttulo, de modo que si el que intentando robar penetr a la casa por la
ventana, fracturndola, y luego se desisti, no ser castigado por la tentativa de robo, pero s por la
violacin de morada y por los daos que ocasion. En el mismo sentido POLITOFF/MATUS/
RAMREZ sostienen que la impunidad no se extiende a los hechos constitutivos de delitos
consumados subyacentes a la tentativa desistida (tentativa "cualificada"). As el desistimiento de la
violacin no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya causadas a la vctima para vencer su
resistencia; o el que se desiste del homicidio no queda liberado de la pena por posesin ilegal del
arma de fuego con que intentaba ultimar a su vctima.
A este respecto tiene especial consideracin la "frmula de FRANK", segn la cual el desistimiento es
voluntario si el sujeto se dice: "no deseo llegar al final, aunque podra lograrlo".
En esta lnea nuestra doctrina sostiene que el desistimiento es voluntario cuando el sujeto no
persevera en la realizacin de la accin (se abstiene de proseguir ejecutndola), en circunstancias de
que habra podido hacerlo y consumar el delito con posibilidades de xito, independientemente de
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los motivos que le asistan, los cuales no tienen que corresponder a consideraciones ticas o
altruistas.
En particular NOVOA seala que el desistimiento voluntario no necesita provenir de un mvil bueno
o tico, por lo que no solamente un autntico arrepentimiento del propsito delictuoso, sino
tambin el miedo a la pena, la desilusin sobre las ventajas que proporcionara el delito proyectado
y la repugnancia que provoque la accin delictuosa, bastan para aceptar su existencia y sus efectos.
En el mismo sentido ETCHEBERRY, entiende que la voluntariedad del desistimiento no precisa que
sea motivado por razones morales, por un arrepentimiento tico, siendo admisible incluso cuando
responde al temor a ser descubierto o a fallar en las ltimas etapas de realizacin del intento.
Asimismo GARRIDO considera que el desistimiento es voluntario, aunque no est respaldado por
fines altruistas o por motivos ticos, pudiendo responder al miedo, a los ruegos de la vctima o a
cualquier otra circunstancia, siempre que el realizador est en condiciones de continuar con la
accin con posibilidades de xito. Por su parte, CURY afirma que la voluntariedad exigida implica
tan slo que el agente se abstiene de proseguir ejecutando la accin, aun cuando considera posible
la consumacin de acuerdo con su representacin, por lo que la voluntad de desistir es
independiente de los motivos que lo mueven a ello, sin requerirse que descanse en consideraciones
ticas. Finalmente, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, sealan que el desistimiento es voluntario si el
autor, aunque considera el resultado todava posible, por motivos propios (autnomos) no quiere ya
alcanzar el resultado que persegua, con independencia del juicio tico que pueda hacerse sobre
dichos motivos, surtiendo sus efectos el desistimiento aun cuando est motivado por la sola
conveniencia del autor; en tanto que, al contrario, no habra desistimiento si la posibilidad de
eleccin del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar el delito.
Ante la cuestin de si el desestimiento debe ser espontneo, en nuestra doctrina CURY se ha
manifestado en contra, pues entiende que no se exige que la voluntad de desistir se determine sin la
intervencin de factores internos, pudiendo surgir a partir del ruego o insinuacin de otro.
Asimismo, entiende que es indiferente que el autor sea descubierto por la propia vctima o por un
tercero si, a pesar de ello, cree que an le es posible consumarlo. Incluso, a su juicio, sera
irrelevante si desiste luego que le es ofrecida la posibilidad de alcanzar "por va legal" el provecho
que esperaba de la consumacin, pues el hecho de que lo realice a causa de promesas que pueden
ser incluso engaosas no excluye la voluntariedad del abandono. GARRIDO identifica voluntario con
"espontneo", y considera que el desestimiento tendr la calidad de tal cuando el agente est en
condiciones de continuar con la accin con posibilidades de xito.
Para ETCHEBERRY y CURY el desistimiento voluntario es compatible con mantener la determinacin
de renovar el intento en circunstancias futuras ms propicias. CURY entiende que el desistimiento
ser vlido, aunque el autor que ha abandonado la realizacin de la accin tpica no renuncie en
definitiva al propsito de delinquir e incluso cuando tenga una vaga decisin de reincidir cuando las
circunstancias le sean ms favorables.
En cambio, NOVOA, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ entienden que el desestimiento vlido
que excluye la punicin de la tentativa es slo el definitivo. NOVOA, en concreto, considera que el
desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a la conclusin de la actividad punible,
siendo esto incompatible con una interrupcin de la actividad tendiente al delito con miras a
reiniciarla ms adelante en condiciones ms favorables; en tal caso habra mera postergacin de la
resolucin delictuosa y no desestimiento. Por su parte GARRIDO sostiene que subjetivamente el
autor debe tener la voluntad de abandonar de manera definitiva la ejecucin del delito, por lo que la
suspensin de su realizacin para continuarla en una mejor oportunidad no es desistimiento. Y
POLITOFF/MATUS/RAMREZ afirman que no hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados
por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la accin punible, slo pospuesta hasta mejor
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momento (por ejemplo, el ladrn que deja instalada una escalera para entrar a un edificio la noche
siguiente).
Se discute en la doctrina si el desistimiento voluntario de uno de los intervinientes favorece a los
restantes. POLITOFF/MATUS /RAMREZ consideran que la impunidad del desistimiento voluntario
constituira una excusa legal absolutoria, por lo que eximira de pena por los hechos que constituyen
la tentativa a quien desiste, pero no a los partcipes en que no concurre, y en caso de coparticipacin
el partcipe que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribucin anterior,
si esta puede seguir teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste.
Por su parte, CURY sostiene que aqul de entre los participantes que desiste debe retirar su
contribucin a la tarea comn en el evento de que ya la haya realizado; en cambio, si an no lo ha
hecho, le basta con abstenerse de efectuarla.
En cambio, GARRIDO piensa que si uno de los coautores ya ha ejecutado la parte de la actividad que
en la divisin del trabajo le corresponda y con posterioridad se arrepiente de su intervencin, para
que su nueva posicin frente al delito tenga consecuencia jurdica liberadora de pena debe, adems,
evitar que el hecho se consume; o sea, en este caso correspondera aplicar los principios que rigen el
arrepentimiento en el delito frustrado (desistimiento activo) o por lo menos lograr la anulacin de
su aporte, conclusin que encontrara respaldo en el Art. 8, toda vez que en el caso de la
proposicin y la conspiracin (que son etapas previas a la coautora), para el arrepentimiento del
proponente o de uno de los conspiradores es insuficiente el mero abandono del plan delictivo;
requiere, adems, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la consumacin del delito
proyectado. Si esto es as, respecto del conspirador y del proponente, indica GARRRIDO, con mayor
fundamento lo ser para uno de los correalizadores del hecho. En tanto NOVOA considera que en el
caso de delito perpetrado por varios sujetos, el desistimiento solamente excluir la tentativa si
proviene de todos ellos, a menos que uno desista individualmente y al mismo tiempo impida que los
dems aprovechen de la contribucin que a l corresponda en el acto conjunto, caso en el cual l
solo ser favorecido.
La mayora de nuestra doctrina considera que la tentativa inidnea (delito imposible)
es impune, puesto que uno de los requisitos de la tentativa es precisamente la idoneidad de los
actos realizados para lograr la consumacin.
NOVOA, GARRIDO Y POLITOFF/MATUS/RAMREZ, como ya se indic, sostienen que dicha idoneidad
es una exigencia que se deriva de la propia definicin de tentativa, de acuerdo con la cual el
principio de ejecucin del delito debe llevarse a cabo por "hechos directos", lo que supondra su
aptitud para consumar el acto tpico.
Por su parte, LABATUT estima que la tentativa absolutamente inidnea, ya sea por el objeto
("practicar maniobras abortivas en una mujer que no est encinta") o por los medios ("pretender
envenenar a una persona suministrndole azcar en lugar de arsnico"), es impune, porque en caso
contrario la represin recaera sobre la mera voluntad criminal. En tanto ETCHEBERRY sostiene que
la impunidad del delito imposible se fundamenta en la inexistencia del "peligro corrido"; si los actos
no eran idneos causalmente para lograr el resultado, nunca existi peligro de que ste se verificara.
Para GARRIDO, la tentativa absolutamente inidnea, ya sea porque los medios empleados son
totalmente inadecuados para lograr la consumacin del delito (pretender hacer abortar con una
infusin de t) o porque el bien objeto del ataque es inexistente en la realidad (pretender matar a
una persona que ya falleci), es atpica e impune conforme al Art. 7, porque los actos en que
consiste nunca pueden calificarse de hechos directos, quedando comprendida en la tentativa
absolutamente inidnea la denominada tentativa que consiste en
pretender cometer el delito por medios que para cualquier observador carecen totalmente de
posibilidad causal para lograr la consumacin, como son las oraciones, la magia, amuletos o
sistemas anlogos.
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de la opinin mayoritaria, CURY sostiene que la tentativa inidnea, incluida la
absolutamente inidnea, ES PUNIBLE. Dado que, a su juicio, la antijuridicidad de la tentativa y el
delito frustrado se caracteriza, fundamentalmente, por el desvalor de accin, sera constitutiva de
tentativa punible no slo aquella ejecutada con medios idneos para alcanzar el resultado tpico y
contra un objeto material susceptible de ser lesionado por el ataque, sino tambin la que, a la
inversa, se realiza con medios inidneos o contra un objeto inexistente, puesto que debe ser
sancionada toda actualizacin de la voluntad que signifique la iniciacin o ejecucin parcial de la
forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles
para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo social por los valores
elementales de accin, o de quebrantar su confianza en el sistema de proteccin que se les ha
otorgado.
Ahora bien, en cuanto a la tentativa , para la doctrina mayoritaria resulta punible.
LABATUT entiende que la tentativa es punible a pesar de la inexistencia de un peligro objetivo, se
trate de inidoneidad del objeto (quien "intenta sustraer el dinero que supone existente en una caja
de caudales, pero que fue retirado con anterioridad") o de los medios ("se pretende envenenar
empleando un medio idneo, pero en cantidad insuficiente para causar la muerte o el veneno no
produce efecto por inmunidad de la vctima"). En el mismo sentido, GARRIDO, para quien son
constitutivas de tal tentativa aquella en que los medios que ha usado el sujeto activo, siendo
intrnsecamente aptos para alcanzar la consumacin del delito, no lo son en el momento de actuar
por las circunstancias concretas concurrentes (disparar un balazo al sujeto que est protegido por
un chaleco antibala) y cuando, existiendo el objeto de la agresin, por circunstancias accidentales no
se encuentra en el lugar del ataque (se dispara para herir a una persona mientras duerme en su
lecho, en circunstancias que sta lo acaba de abandonar). Su opcin a favor de la punibilidad se
fundamente en que en estos supuesto existan los elementos fundamentales requeridos por el tipo,
esto es, el medio apto en s mismo para lograr el resultado, como el objeto material en contra del
cual se dirige el ataque, sin perjuicio de que el hecho se frustre porque el autor incurre en error
(error de tipo al revs) al creer que se daban, en el momento y circunstancias de actuar, la idoneidad
del medio o la presencia del objeto agredido, lo que no era as. Por su parte, ETCHEBERRY, (aunque
no distingue expresamente entre tentativa inidnea absoluta y relativa) seala que slo existe
verdadera imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia incluido en la descripcin tpica
de la figura, como cuando se intenta dar muerte a un cadver o hacer abortar a una mujer que no
est embarazada (caso en el cual el delito es imposible). Distinto seran los supuesto como el que se
intenta dar muerte a otro mediante veneno, pero emplendose una dosis suficiente, o se intenta
hurtar el dinero ajeno introduciendo la mano en un bolsillo vaco, casos en que el delito no era
imposible; pues slo faltaron factores causales o condiciones que transformaran la posibilidad en
realidad, lo que debe juzgarse con el criterio de la previsibilidad objetiva en el momento en que se
desarrolla la accin y apreciar as la verosimilitud o probabilidad de que el evento ocurra en el
futuro. Slo en los casos de verdadera imposibilidad, el hecho no sera tpico (faltara un elemento
del tipo legal).
MERA, en cambio, considera que incluso los supuestos que se indican como de tentativa inidnea
relativa deben ser considerados impunes, ya que en ninguno de esos casos, atendidas las
circunstancias reales y concretas de su comisin, el delito pudo llegar a consumarse. Ello slo habra
sido posible, por ejemplo, si el dinero no hubiese sido retirado con anterioridad de la caja de
caudales (pero lo fue!) o si la dosis de veneno hubiera sido suficiente para causar la muerte (pero
no lo era!). A su juicio, castigar como tentativa tales supuestos, importara sancionar en todo caso
"la mera voluntad criminal". Si bien el Art. 7 inciso 3 no exige que el medio empleado "sea apto en
s mismo para lograr el resultado", pero la exigencia de que el comienzo de ejecucin se realice
mediante hechos directos, sugerira que el medio debe ser idneo, considerando las circunstancias
concretas del hecho y no en abstracto. Y objeto material en contra del cual se dirige el ataque, no
parece que pueda afirmarse que l existe si la persona en contra de la cual se dispara no estaba en
su lecho sino que en otro lugar.
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Puede ser que consideraciones poltico-criminales como la "peligrosidad" o la exteriorizacin de una
"voluntad criminal" que no se concret en el correspondiente hecho tpico (debido no a una
imposibilidad intrnseca, sino que slo en atencin a las circunstancias especiales desconocidas),
una voluntad que mostr la "rebelda" o "deslealtad" del hechor con el ordenamiento jurdico,
influya en algunos sectores en el sentido de abogar por el castigo de la tentativa relativamente
inidnea. Con todo, insiste MERA que en nuestro Cdigo, al exigirse que se de principio a la
ejecucin del delito por "hechos directos", lo que ha querido significar (entre otras cosas, como
antes se vio) es que los hechos sean idneos para consumar el delito en el caso concreto de que se
trata, considerando las circunstancias reales efectivamente verificadas y ha las circunstancias
hipotticas que hubiesen podido tener lugar en otro contexto factual. Por otra parte, los hechos,
para ser directos, adems de idneos, deben estar objetivamente encaminados, dirigidos a la
consumacin del delito, y tal no es el caso de los ejemplos de tentativa relativamente inidnea que
se proponen: quien vierte en la bebida de otro una dosis insuficiente de veneno no realiza un hecho
(objetivamente) dirigido a consumar el homicidio. Objetivamente, dicho hecho est encaminado a
causar probablemente lesiones, mas no la muerte de la pretendida vctima. En definitiva, MERA
considera que la valoracin de la idoneidad del objeto material y de los medios, hecha en abstracto,
implica realizar una interpretacin extensiva del Art. 7 inciso 3, contraria
.
A diferencia de la tentativa, en el delito frustrado
, el que no se verifica por causas independientes de la
voluntad del sujeto.
En consecuencia, la doctrina mayoritaria sostiene que el delito frustrado slo cabe
, aquellos en que el tipo legal requiere la produccin de un resultado. As LABATUT,
NOVOA, ETCHEBERRY, CURY, GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ.
En el mismo sentido la jurisprudencia, por ejemplo, la sentencia del Tribunal del Juicio Oral de La
Serena, de 19 de agosto de 2007 [RIT, 53, 2007], sostiene que "el delito de estupro se consuma en el
momento en que se perfecciona el acceso carnal, siendo inadmisible la figura del delito frustrado, ya
que al realizarse todos los actos, este delito se consumara, pero s es posible castigar en grado de
tentativa".
Hay que tener presente que en general en nuestra doctrina no ha tenido mayor tratamiento el delito
frustrado.
Ahora bien, respecto al elemento objetivo del delito frustrado (realizacin total de la accin tpica),
CURY seala que es objeto de dudas la cuestin de cundo esto ha ocurrido, advirtiendo que sobre
el particular existen dos teoras: una, defendida fundamentalmente por CARRARA, de acuerdo con
la cual el sujeto ha realizado toda la accin tpica cuando objetivamente ha ejecutado todos los
actos de la descripcin tpica, independientemente de la apreciacin del sujeto; y la otra, a la que
CURY adhiere apartndose del parecer de nuestra doctrina, que sostiene que
. Critica el criterio objetivo porque
considera que la realidad pone de manifiesto que si el autor hubiese ejecutado objetivamente toda la
accin descrita por el tipo, el resultado se habra producido, por lo que no hay ningn sofisma en la
afirmacin, destacada por JIMNEZ de ASA, de que quien dispara a quemarropa sobre su enemigo
y a pesar de ello no consigui darle muerte, no ha realizado objetivamente toda la accin tpica,
pues sta exiga que se apuntara bien. De este modo, CURY sostiene que el delito frustrado ser algo
imposible, ya que su concepto implica un elemento de la consumacin.
En contra de esta posicin, MERA hace notar que quien da a beber a otro una bebida envenenada
con una dosis mortal y la muerte no se produce por una causa independiente de la voluntad del
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hechor (ya sea porque l mismo o un tercero suministra el antdoto eficaz) ha realizado
objetivamente toda la accin tpica. En contra de lo sostenido por CURY, plantea que de la misma
definicin de delito frustrado que da el Art. 7 inciso 2 (que exige que el sujeto ponga de su parte
todo lo necesario para que el delito se consume), se desprende claramente que la frustracin exige
que la accin tpica se encuentre completamente realizada en la realidad objetiva,
independientemente de la representacin del sujeto. Si ste cree haber realizado completamente la
accin, pero ello no es as, incurrir en tentativa, mas no en delito frustrado. Se tratara de un error
de tipo al revs, impune en nuestro sistema. La tentativa, precisamente, termina antes de que la
accin se encuentre completamente realizada. Si ocurre esto ltimo, el delito se encontrar
consumado, en los tipos formales o de mera actividad, y frustrado, en los materiales.
Elemento subjetivo
La doctrina nacional coincide en que es el mismo de la tentativa y el delito consumado (as CURY,
ETCHEBERRY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ).
DESESTIMIENTO DEL DELITO FRUSTRADO
El desistimiento voluntario es impune, lo que se deduce de la propia definicin legal del delito
frustrado. Como la accin se encuentra completamente realizada, no basta con abandonar su
realizacin, con "dejar de hacer", es preciso que el sujeto realice un
.
CURY y POLITOFF/MATUS/RAMREZ reparan en que quien se desiste
, siendo en este ltimo caso, lo importante que la actividad
del tercero haya sido determinada por el autor mediante su obrar, por lo que sera insuficiente no
entorpecer la tarea salvadora que otro emprendi espontneamente.
El desistimiento voluntario en el delito frustrado para producir el efecto de la
impunidad. La actividad desplegada por el agente debe efectivamente evitar el resultado, lo que se
deduce de la propia definicin de delito frustrado, la que exige que el resultado "no se verifique". En
consecuencia, si a pesar de los esfuerzos del autor el resultado se produce, existe responsabilidad
penal (GARRIDO y POLITOFF/MATUS/RAMREZ). No obstante, en tal supuesto puede operar, en su
caso, la atenuante del Art. 11 N 7 (CURY, GARRIDO y POLITOFF/ MATUS/RAMREZ).
Sin embargo, CURY distingue entre (excusa legal absolutoria fundada en
razones prcticas: proteger a la vctima), y (arrepentimiento activo basado
en motivos valiosos), sosteniendo que en este ltimo caso el autor debe permanecer impune, aunque
se produzca el resultado, si es que ha realizado un esfuerzo serio y celoso para impedirlo, agotando
al efecto todos los recursos a su alcance y demostrando as un inters realmente excepcional en
evitar la consumacin, pues la voluntad de delinquir estara, en dicha situacin, motivada de manera
"muy anormal". En otros trminos, lo que a su juicio debe ponderarse en el arrepentimiento activo
exculpante no es la actividad impeditiva en s misma, sino lo que revela, en cuanto manifestacin
externa de que la accin ejecutiva, aunque tpica y antijurdica, no era culpable.
POLITOFF, MATUS y RAMREZ, en sentido anlogo, sostienen que los esfuerzos necesarios para
evitar el resultado tpico, constitutivos del desistimiento deben ser "serios, firmes y decididos"
En cambio, MERA considera que aunque dichos esfuerzos tengan ese carcter, si de todos modos el
resultado se verifica, el delito frustrado debe sancionarse. Adems, plantea que si el resultado se
evita mediando la intervencin del autor, habr que examinar si realmente la no consumacin es
atribuible a aqulla, pasando a segundo plano la valoracin si los esfuerzos tuvieron las exigencias
mencionadas. Mera destaca que atendido el fundamento poltico-criminal de la impunidad del
desistimiento (incentivo referido a la proteccin de los intereses de la vctima), lo decisivo no debe
ser el "entusiasmo" con que el autor realiza la accin salvadora, sino la circunstancia objetiva de
haber contribuido de un manera determinante a la evitacin del resultado. Slo en tal evento, el
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resultado no se habr verificado por causas dependientes de la voluntad del sujeto y no habr, por
tanto, delito frustrado.
Por razones similares MERA dice no compartir la tesis de que la no consumacin debe ser siempre el
fruto exclusivo de la actividad del agente (sea que lo haga personalmente u obtenga el concurso de
terceros para ello). En concreto, en cuanto estima que si quin verti veneno en el caf, al percatarse
que un tercero espontneamente para salvar la vida de la vctima le suministra un antdoto
insuficiente, toma la iniciativa de suministrarle otra dosis que sumada a la anterior le salva la vida a
aqulla, tal hecho debiera calificarse como un desistimiento eficaz, aunque la evitacin de la muerte
no sea producto exclusivo de la intervencin del autor.
De otro lado, GARRIDO observa que la accin evitadora del resultado "puede ser en s misma un
delito", sin perder por ello "su caracterstica liberadora de la sancin que correspondera al
resultado tpico evitado". Esto se dara por ejemplo en el caso de quien habiendo colocado en las
graderas de un estadio un poderoso explosivo con un sistema retardado de relojera, se arrepiente,
entra nuevamente al recinto, lesionando a un guardia que trata de impedir su reingreso al lugar. Si
bien el autor "queda liberado de pena en relacin a la colocacin de la bomba, responder, a su
juicio, por el atentado consumado en contra del vigilante.
Finalmente, hay que tener presente que a pesar que la regla general, conforme a los artculos 7 y 9
slo son punibles las faltas consumadas, la , de acuerdo al art. 494 bis, inciso 2,
constituye una excepcin en cuanto se sanciona en .
Excepcionalidad de la punicin de estos actos
La proposicin y la conspiracin constituyen actos preparatorios, esto es, comportamientos que
exteriorizan la voluntad de delinquir, pero con los cuales no se da an principio a la ejecucin del
delito, en los trminos exigidos para la tentativa.
Los actos preparatorios son generalmente impunes. Excepcionalmente, se castiga la proposicin y la
conspiracin para cometer determinados (Art. 111)
(Art. 125) . El Cdigo de Justicia Militar castiga tambin la proposicin y conspiracin
respecto de delitos de traicin y espionaje (art. 250) y de sedicin y motn (Art. 278) y de modo ms
general la (Art. 23). Tambin se sanciona la conspiracin
respecto de delitos contenidos en la (Art. 7) y de los
(
La penalidad por la proposicin y la conspiracin se encuentra determinada en cada caso especial,
por la Ley que establece su castigo.
La proposicin, como indica el Art. 8,
. Quedan por tanto excluida de las faltas.
ETCHEBERRY observa que no constituye todava proposicin la simple deliberacin con otro acerca
de la conveniencia o inconveniencia de cometer el delito.
En el mismo sentido POLITOFF, MATUS y RAMREZ sealan que tampoco hay proposicin "si se trata
de inducir a otro a cometer un delito imposible".
En cuanto a la naturaleza de la proposicin, sta no se satisface por el simple hecho de a
otro la resolucin de cometer un delito.
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ETCHEBERRY sostiene que la proposicin implica a otro alguna forma de cooperacin o
participacin en un delito, por lo que no es "proponer" la simple peticin de consejo o parecer ajeno,
precisando que la proposicin puede consistir en solicitar el auxilio ajeno para realizar el mismo
proponente la accin delictiva, o bien, en instigar a otro p ara que realice la accin, caso en el cual,
.
MERA, por su parte, considera que la postura de ETCHEBERRY, al incluir dentro de la proposicin la
solicitud de cualquier forma de participacin, NO se corresponde con el texto legal, de acuerdo con
el cual lo que se propone a otra u otras personas es "la ejecucin" del crimen o simple delito. AS, no
habra proposicin si lo que se propone a otro es que instigue a un tercero a cometer el delito o que
coopere en su ejecucin. Por otra parte, la hiptesis de la instigacin (que si bien se verifica, lo
mismo que la proposicin, antes de la ejecucin del delito) tiene autonoma como forma de
participacin criminal, si el delito efectivamente se lleva a cabo. En tal caso, el proponente responde
como instigador (la instigacin absorbe a la proposicin). En cambio, en el evento de que el instigado
no ejecute el delito o cometa otro diferente (instigacin fracasada), se dara a su juicio el caso de
que el hecho mismo de la instigacin constituya proposicin.
MERA entiende adems que la invitacin de realizacin conjunta del delito con el proponente
(coautora), queda comprendidos en la definicin legal de "proposicin", situacin que parece excluir
POLITOFF, MATUS y RAMREZ.
De otro lado, MERA sostiene que no siempre la proposicin es para que la persona a quien va
dirigida "ejecute materialmente el delito", pues entiende que tambin queda comprendido el caso de
que se proponga a otro que ejecute el delito no como autor material, sino como autor mediato.
Para que se configure la proposicin, no basta con que el que ha resuelto cometer un delito
determinado proponga seriamente su ejecucin a otro, solicitndole una concreta forma de
intervencin en el mismo, pues se requiere que .
Esto se deducira de que el desistimiento, para eximir de pena, conforme al inciso final del art. 8,
exige que el culpable a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
Por su parte, POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que debe tratarse de una proposicin
para que otro ejecute un , por lo que no hay proposicin en la simple
provocacin genrica a cometer delitos(que no es hecha a personas determinadas), ni en los meros
consejos, conversaciones, divagaciones, como tampoco en la invitacin a participar en el delito que
el invitante se propone cometer, pues la proposicin supone que la persona a quien va dirigida la
propuesta ejecutar materialmente el delito.
ETCHEBERRY insiste en que la proposicin se sanciona por s misma, en cuanto no supone la
aceptacin por parte de la persona que la recibe. Por lo dems, si es aceptada, habr, por lo general,
conspiracin, y, en otros casos, instigacin. Asimismo POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que la
proposicin debe fracasar para no convertirse en induccin, agregando que hay un fracaso de la
proposicin cuando el destinatario no acepta la proposicin; cuando, aunque la acepte, no va ms
all de los actos materiales de preparacin, sin dar comienzo a la ejecucin, y cuando, habiendo
dado comienzo a la ejecucin, se desiste voluntariamente de sta.
MERA en cambio considera que la aceptacin de la proposicin no impide que sta se configure,
salvo que se convierta en una autntica conspiracin, caso en el cual esta ltima absorbe a la
proposicin. De otro lado, entiende que en caso de que la proposicin aceptada llegue a constituir
una "instigacin" es perfectamente posible que, no obstante ello, sea sancionable como tal
proposicin (y no como conspiracin, por falta de concierto previo).
No obstante, cmo indica MERA, slo el proponente resulta sancionable por la proposicin. La
tipicidad de la proposicin supone por parte del sujeto activo, que ste haya resuelto cometer el
delito, en primer lugar, y proponga a otros su ejecucin, en segundo trmino. En consecuencia, no
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pueden ser sancionados por la "proposicin", aquellas personas a quienes sta va dirigida y la
aceptan. Pese a la aceptacin, es obvio que ellos no son los que han resuelto cometer el delito y
menos los que proponen a otro ejecutarlo.
Elemento subjetivo de la proposicin
POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que el proponente debe haber formulado su proposicin
delictiva con un : "el que acompaa al hecho mismo de la proposicin y el que apunta a la
ejecucin por otra u otras personas del delito propuesto", de donde se seguira que en los casos del
"agente provocador" (figura reconocida en el Art. 25 de la Ley N 20.000 sobre sustancias
psicotrpicas y estupefacientes, discutindose su aplicacin a otros delitos), faltara, de parte de
ste, el doble dolo antes aludido, pues aqul no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al
contrario, lo que persigue es su evitacin, que no pase ms all de la fase de tentativa.
Aunque comparte en el fondo sta conclusin, MERA discrepa en el fundamento dado. A su juicio,
no resulta apropiado hablar de doble dolo. El dolo exigido en la proposicin se referira a esta ltima
y, por la naturaleza de esta figura, debe ser directo. Hablar de dolo respecto del delito propuesto,
observa MERA, no parece adecuado, en cuanto el dolo siempre est referido a la "realizacin" de las
circunstancias objetivas del tipo legal (saber que se estn realizando y quererlo), y en el caso de la
proposicin, el delito objeto de la misma no se est realizando y quizs nunca se lo cometa. Lo que
s es efectivo es que el proponente evidentemente pretende que el delito propuesto se ejecute (para
eso hace la proposicin), y este elemento es el que falta en el caso del "agente provocador".
DESESTIMIENTO DE LA PROPOSICIN (Y CONSPIRACIN)
De acuerdo con el inciso final del art. 8, la exencin de pena por la proposicin (y por la
conspiracin) requiere dos condiciones:
1.- el culpable debe desistirse de la ejecucin del delito objeto de la proposicin antes de principiar
a ponerlo por obra y de iniciarse procedimiento judicial en su contra;
2.- Ha de denunciar a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
ETCHEBERRY, citando a Gandarillas, sesin 119 de la Comisin Redactora y GARRIDO han destacado
que es imposible concebir un desistimiento de la proposicin misma, puesto que si ya est hecha, no
es dable cesar en ella ni deshacerla, por ello de lo que se trata es de desistir de la ejecucin del
delito, antes de que exista tentativa.
Si no se ha llegado a la fase externa (y todo no ha pasado ms all de una proposicin aceptada no
constitutiva de "conspiracin", como sera el caso de una instigacin fracasada), el desistimiento,
podra argirse, sera inconcebible, toda vez que slo cabe desistirse de aquello que se ha
comenzado a realizar (aun al nivel de los actos preparatorios), abandonando su ejecucin. Sin
embargo, MERA entiende que tambin existe desistimiento de la ejecucin del delito, por el solo
hecho de renunciar a su realizacin, aunque no se hayan emprendido todava actos preparatorios.
En otros trminos, entiende que el propsito de no cometer el delito propuesto califica como
desistimiento. Ahora bien, en caso de haberse comenzado a realizar actos preparatorios, el
desistimiento supone el abandono de los mismos.
GARRIDO considera que el desistimiento de la comisin del delito "libera de pena a cualquiera de los
intervinientes". No obstante, MERA entiende que slo al autor de la proposicin, dado que quien
acepta la proposicin y se desiste voluntariamente de los actos preparatorios del delito objeto de
aqulla, no podra ser castigado como autor de "proposicin" para cometer un delito, pues no es l
quien ha hecho la proposicin, sino la persona a quien sta va dirigida.
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Por otra parte, el receptor de la propuesta delictiva, en caso de que se desista voluntariamente de
los actos preparatorios de la ejecucin del delito objeto de la proposicin (en caso de que se
encuentren sancionados), est exento de responsabilidad penal por dichos actos, no por aplicacin
del inciso 4 del Art. 8, sino por dos posibles razones: (i) los actos preparatorios no son por lo
general punibles, y (ii) en caso de que lo sean, el desistimiento voluntario de los mismos acarrea sin
duda la impunidad (si esto es as en la tentativa y el delito frustrado, con mayor razn tratndose de
actos preparatorios).
La eximente de pena por la proposicin o conspiracin para cometer un crimen o un simple delito,
en caso de desistimiento de su ejecucin antes de principiar a ponerlos por obra, ha sido entendida
de distintas formas por nuestra doctrina.
Para ETCHEBERRY, la disposicin del inciso final del Art. 8 es "prcticamente inaplicable" a la
proposicin, porque si la proposicin es aceptada estaramos frente a una "conspiracin", no a una
proposicin y si, por el contrario, la proposicin es rechazada, habra slo dos posibilidades: o el
denunciante es quien rechaz la proposicin "yen tal caso no se advierte por qu habra de eximirse
de pena al proponente", o es el proponente mismo, y en ese evento se producir la situacin que
Gandarillas tema: "no habr peligro en hacer proposiciones criminales, pues si stas no son
aceptadas, siempre el proponente podra ponerse a salvo denuncindose inmediatamente a la
autoridad y quedando impune".
Para MERA en cambio, el inciso final del Art. 8 s puede resultar aplicable, pero slo al proponente.
La exencin de pena se refiere a la proposicin y el proponente es el nico sujeto activo de la
misma, quien podra tener, desde luego, buenos motivos para desistirse de la ejecucin del delito
propuesto. Por otra parte, estima que el temor de Gandarillas no se encuentra justificado, desde una
perspectiva poltico-criminal: por el contrario, parece deseable que los que han hecho proposiciones
delictivas se desistan de las mismas, denunciando el plan y sus circunstancias.
Por su parte, POLITOFF/MATUS/RAMREZ, con el objeto de hacer aplicable la disposicin del inciso
final del Art. 8, distinguen los casos en que la proposicin no se ha perfeccionado y aquellos en que
s esto ha ocurrido. Respecto de los primeros (proposicin condicionada, no recibida o incompleta),
se confundira el desistimiento de la proposicin con el desistimiento de la ejecucin del delito
objeto de la proposicin. Es este ltimo desistimiento el que libera de responsabilidad penal por la
proposicin. Si el proponente se desiste de la proposicin misma, obviamente no tendr
responsabilidad penal, de acuerdo con el criterio general del Cdigo (incluso el desistimiento
voluntario del delito frustrado acarrea la impunidad). Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de la
proposicin no recibida propuesto por dichos autores: "en tanto la proposicin no llegue a su
destinatario..., el proponente puede desistirse evitando que la proposicin llegue a su destino...". En
tal caso, la impunidad del proponente no se funda en el inciso final del Art. 8 (porque no se da el
supuesto por ste exigido: el desistimiento de la ejecucin del delito propuesto y no el desistimiento
de la proposicin), sino en la aplicacin de las reglas generales sobre el desistimiento.
En lo que se refiere a los tres casos de proposicin perfeccionada que se proponen, en uno de ellos
(desistimiento activo eficaz, despus de dar comienzo a la ejecucin del delito propuesto), se
produce, asimismo, la confusin antes anotada: "El proponente que induce eficazmente al que recibe
la proposicin a desistir de la ejecucin del delito despus de darse comienzo a sta, pero antes de
su consumacin, tambin se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colabor". Pero ello
no tiene relacin alguna con la eximente de pena establecida en el inciso final del Art. 8, por la
proposicin para ejecutar un delito (no por la ejecucin del delito propuesto), que exige el
desistimiento de su ejecucin antes de principiar a ponerlo por obra; la impunidad, en el caso
planteado, se deriva del desistimiento de la tentativa, esto es, el abandono de la accin que se haba
comenzado a ejecutar con el fin de consumar el delito. La misma confusin se advierte en otro de
los casos de proposicin perfeccionada que se plantean: "El proponente que induce eficazmente al
que recibe la proposicin a desistir de la ejecucin del delito, antes de dar comienzo a sta, se
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beneficia de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecucin del delito". En este caso se
tratara tambin de una situacin distinta a la examinada: el desistimiento como exencin de pena
por la proposicin, no por el delito propuesto.
Conforme al Art. 8, la conspiracin
. Quedan por tanto excluidas de las faltas.".
POLITOFF/MATUS/RAMREZ sostienen que todos los partcipes en la conspiracin deben tomar
parte en la ejecucin del delito para que haya conspiracin, excluyndose as la llamada
"conspiracin en cadena" y, particularmente, la conspiracin para la induccin, puesto que la
induccin no es un acto de ejecucin, como tambin la induccin a la conspiracin, complicidad,
tentativa o encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo de la punibilidad
especialmente regulado.
MERA concordando con esta interpretacin destaca que la induccin es para ejecutar el hecho tpico;
los cmplices cooperan a la ejecucin del hecho tpico; y el encubrimiento supone el conocimiento
de la perpetracin de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo
(tentativa), por lo que se excluye la posibilidad de que se refiera a una conspiracin, acto
preparatorio anterior a la tentativa.
La conspiracin supone un "concierto", esto es, un " , no de simple aquiescencia, sino
", por lo que la mera
aprobacin, o aun el consejo, no pueden constituir todava concierto, pero puede ya serlo el
convenir en una simple actitud pasiva, como no denunciar algunos hechos, como lo destaca
ETCHEBERRY.
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, se requiere un
y la , aunque no es necesario un acuerdo
acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecucin. Adems precisan que la del
acuerdo excluye de la conspiracin "el concierto que tenga lugar con un agente encubierto o con otra
persona que tenga tambin el propsito de evitar el delito.
El objeto del concierto debe ser para la ejecucin del delito.
Ahora bien, ETCHEBERRY sostiene que en el concierto debe determinarse la forma de cooperacin
de cada uno de los concertados.
En cambio, POLITOFF/MATUS/RAMREZ entienden que el concierto debe ser para co-ejecutar un
crimen o un simple delito, en el sentido del Art. 15 N 1, lo que significa, bsicamente, divisin del
trabajo entre personas de igual rango, por lo que el acuerdo para cooperar en la comisin de un
delito de una manera subordinada (por ejemplo, solicitar a otro que lo lleve al lugar donde se
cometer el crimen, en cuya ejecucin ese otro no tomar parte), en un sentido diferente al
sealado, no constituira conspiracin.
MERA se adhiere a esta ltima posicin reparando en que la excepcionalidad del castigo de la
conspiracin, que constituye un notable anticipo de la punibilidad, aconseja, en aras del cabal
respeto del principio de reserva legal, interpretaciones restrictivas, que excluyan el riesgo de
extender la aplicacin de esta figura a situaciones no incluidas claramente en la misma.
DESESTIMIENTO EN LA CONSPIRACIN
POLITOFF/MATUS/RAMREZ, sostienen que no basta el arrepentimiento del conspirador, debiendo
ste , para impedir que se d
comienzo a la ejecucin del delito;
, pero an no llegan a consumarlo;
".
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MERA en cabio, considera excesivas tales exigencias. A su juicio, basta con renunciar a la ejecucin
del delito y, en el caso de que se hayan comenzado a realizar actos preparatorios, es necesario el
abandono de los mismos, no persistir en ellos. Po lo dems, entiende que no es aceptable que el
desistimiento de la ejecucin del delito objeto del concierto constitutivo de la conspiracin tenga
ms exigencias que el desistimiento de la tentativa.
Ahora bien, respecto de la denuncia del plan y sus circunstancias, MERA sostiene que se trata de una
exigencia de la Ley para que se aplique la eximente de pena por el desistimiento mencionado en
todos los casos en que sta tiene lugar, y no slo para el evento de que al conspirador "arrepentido"
se le haya escapado el hecho de las manos. Lo mismo que en la proposicin, tampoco cabe
desistimiento de la conspiracin misma. Producido el concierto, la conspiracin se encuentra
perfeccionada, por lo que no es posible desistirse de la misma.
La impunidad de la conspiracin deriva de otra circunstancia: del desistimiento de la ejecucin del
delito objeto del concierto antes de principiar a ponerlo por obra y de que se inicie procedimiento
judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pblica el plan y sus circunstancias.
En cuanto al alcance del desistimiento, ETCHEBERRY, reconociendo que el tenor de la Ley no aclara
la duda, sostiene que en el caso de ser uno de los concertados el que delata, los dems tambin se
aprovecharan de la impunidad. En su opinin, por la razn de ser de la causal y por la similitud con
la regla establecida respecto de las asociaciones ilcitas, de un tenor casi idntico (Art. 295), la
eximente beneficia slo al delator.
CONSPIRACIN Y ASOCIACIN ILCITA
La doctrina nacional ha entendido que son claramente diferenciables la "conspiracin" y el delito de
asociacin ilcita sancionado en el Cdigo, Arts. 292 y ss y 411 quinquies.; en la ley sobre conductas
terroristas (Ley N 18.314), ley sobre trfico ilcito de estupefacientes y sustancias psicotrpicas (Ley
N 20.000), y lavado de activos(Ley N19.913)
Segn ETCHEBERRY la diferencia parece radicar en una mayor permanencia de esta ltima, y en un
mayor grado de organizacin en rangos y jerarquas de mando. En sentido similar se ha
pronunciado la jurisprudencia, sosteniendo que la asociacin ilcita requiere de una organizacin
con cierta estructura jerrquica y con un carcter permanente (entre otras, SCS de 19 de julio de
1978 y SCA Punta Arenas de 15 de septiembre de 1993). Y ms recientemente la SCS de 11 de marzo
de 2010 ha sostenido que la asociacin ilcita implica la existencia de estructuras jerarquizadas, de
comunicaciones y/o instrucciones, concertacin, vigilancia y control de acciones, distribucin de
tareas y una cierta estabilidad temporal.
Ahora bien, tambin se han mencionado como elemento diferenciador el que respecto de la
asociacin ilcita, a diferencia de la conspiracin, no se requiere que existe concierto entre sus
miembros respecto a los delitos concretos a ejecutar. Por otro lado, en aras de la diferenciacin
tendra gran relevancia la divergencia en la naturaleza del comportamiento que se incrimina:
respecto a la conspiracin lo que se tipifica es el concertar con otros la ejecucin de un delito y
resolver, con ellos, ejecutarlo, siendo considerados todos, sin graduacin alguna, una especie de
coautores, correspondindoles la misma responsabilidad. En sentido diverso, en la asociacin ilcita,
lo que se incrimina son formas de participacin en la empresa delictiva, ser jefe, directivo,
colaborador o mero integrante de la asociacin, gradundose de forma diversa su responsabilidad
en atencin de su aportacin a la misma, a la mencionada institucin.