EL MUTUO DISENSO

Por: Ricardo Corrales Melgarejo

1
SUMARIO
INTRODUCCIN. 1. CONCEPTO. 2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO. 3.
TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL. 4. NATURALEZA JURDICA. 5.
REQUISITOS. 6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO. 7. CARCTER
IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO. 8. LA INEFICACIA DEL MUTUO
DISENSO CUANDO PERJUDICA EL DERECHO DE TERCERO. 9.
CONCLUSIONES 10. BIBLIOGRAFA
INTRODUCCIN:
En el Derecho Civil Patrimonial, el modo ordinario de extinguir
las obligaciones, es el pago, sin embargo, existen otras modalidades
extintivas que nuestro Cdigo prev, y son la novacin, compensacin,
condonacin, consolidacin, transaccin y mutuo disenso.
Es propsito del presente artculo, estudiar esta ltima figura
jurdica, el mutuo disenso, para ello recurrimos a la doctrina, legislacin
y jurisprudencia, a fin de establecer su concepto, naturaleza jurdica,
requisitos, caracterstica y efectos.
Indagando inclusive desde su tratamiento en el Derecho Romano,
en especial, en el denominado Codex de Justiniano, hasta las dificultades
que proponen en su exgesis los autores modernos.
1
Profesor del curso de contratos de la Facultad de Derecho de la UCCI. Juez
Superior de la Corte de Junn, en cuyo blog personal publica parte de sus
sentencias, exposiciones y artculos, en la direccin electrnica siguiente: <http://
ricardocorralesmelgarejo.blogspot.com/>
No pretendemos agotar el tema, pero si establecer los
prolegmenos necesarios para la debida comprensin de esta institucin
jurdica, denominada tambin distracto o resiliacin.
Recordemos que la libertad de contratacin de las personas,
comprende tanto la creacin como la extincin de una relacin obligacin
patrimonial
2
, entonces, el mutuo disenso se presenta como una opcin
entre las diversas modalidades que prev nuestro Cdigo Civil, para
efectos de extinguir las obligaciones de modo consensual y extrajudicial.
Finalmente, debo felicitar al Decano de la Facultad de Derecho Dr.
Armando Prieto, por esta feliz iniciativa de publicar esta revista jurdica,
ya que motivar el debate de los conocimientos, la investigacin y la
difusin de las instituciones de nuestro sistema jurdico, para beneficio de
los alumnos, docentes, y comunidad en general.
1. CONCEPTO
Como se sabe, el mutuo disenso es una modalidad de extincin
de la relacin obligacional. Para una mejor apreciacin de esta institucin
jurdica, nos permitimos citar a diversos autores que nos brindan luces en
su definicin, comenzando por el trabajo realizado por dos importantes
juristas Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, intitulado
precisamente El mutuo discenso, a saber:
El mutuo disenso, tambin denominado resiliacin (ressiliation en
Francia), es un modo de extincin de las obligaciones que, por sus
caractersticas particulares, resulta uno de los pilares en que se
fundamenta la base de nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la
autonoma privada. En efecto, as como el contrato privado celebrado
libremente entre dos partes (cuyas nicas restricciones o limitaciones se
encuentran en la frontera de los derechos de los terceros y las normas
que interesan a la moral, al orden pblico y a las buenas costumbres)
2
Cdigo Civil: Nocin de contrato Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms
partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
constituye la consagracin del postulado de la autonoma de la voluntad
privada, la misma que incluye la libertad de contratar y la libertad
contractual(1)
3
, el mutuo disenso es la coronacin de esta libertad, ya
que es el acuerdo de los mismos contratantes para dejar sin efecto el
contrato que los liga. Slo las propias partes que por medio del contrato
crearon una relacin jurdica obligacional pueden decidir -y llevar a la
prctica tal decisin- ponerle fin, extinguirla; la misma voluntad que tuvo
la facultad de crear el vnculo es la que puede resolverlo.
4
El tratadista Rene Ramos nos propone el concepto que a
continuacin transcribimos:
[] la resciliacin es un acuerdo de voluntades (convencin) en que
las partes, dotadas de capacidad de disposicin, dejan sin efecto un
acto anterior; extinguiendo de esa manera las obligaciones pendientes
provenientes de ese acto.
5
Por otro lado, en el Portal Univesitario encontramos la definicin
siguiente:
Es el acuerdo de voluntades (negocio jurdico bilateral) que llevan a cabo
las partes implicadas en una relacin jurdica previa, dirigida a dejar sin
efecto dicha relacin. Es un contrato extintivo, que tiene como objeto
una relacin jurdica previa por tanto debe reunir los requisitos de todo
3
(1) En mrito a la autonoma privada, en la que se basa nuestro sistema jurdico social
y econmico, y circunscribindose a los lmites establecidos por el ordenamiento jurdico
respectivo, las personas son soberanas para relacionarse y crear vnculos obligatorios
entre s.
Este principio -de la autonoma privada- tiene un doble contenido: "en primer lugar, la
libertad de contratar, llamada ms propiamente libertad de conclusin, que es la facultad
de decidir cmo, cundo y con quin se contrata, sabiendo que con ello se va a crear
derechos y obligaciones; y en segundo lugar, la libertad contractual, llamada tambin
ms propiamente libertad de configuracin interna, que es la de determinar el contenido
del contrato, o sea el modelado del mismo. Debe destacarse que la segunda libertad
presupone la primera." (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,
Primera Parte, Tomo I, Pgina 263).
4
http://www.castillofreyre.com/articulos/el_mutuo_disenso.pdf
5
Rene Ramos Pazos: De las obligaciones. Pg. 320
contrato (consentimiento, causa, objeto y forma), relacionndolos con el
contrato que trata de extinguir.
6
De igual modo, la pgina Web monografas.com brinda el concepto
que a continuacin transcribimos, incluso no remite al tratadista Luis
Mara Boffi Boggero, a saber:
Entonces, por un mutuo consentimiento las partes pueden acordar
en deshacer lo que antes haban hecho. En consecuencia, si disolver
un contrato implica la extincin de sus efectos, concluimos que las
obligaciones que gener en caso de obrar el mutuo consentimiento-
quedan lgicamente extinguidas y, por lo tanto, podemos afirmar que el
mutuo consentimiento es una forma de extinguir obligaciones.
El jurista Luis Mara Boffi Boggero define el mutuo disenso como:
El acto jurdico multilateral mediante el cual las partes dejan sin efecto el
contrato celebrado. As, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos,
el mutuo disenso desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico
opuesto al contrato, en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se
mueve en el mismo clima de autonoma de la voluntad por conducto
del consentimiento. Es decir, que las partes han anudado y luego
desanudado el vnculo jurdico dentro de los lmites fijados por el orden
pblico y las buenas costumbres.
7
Recurriendo a la jurisprudencia comparada, tenemos en la
Sentencia N 35/2008 de la Audiencia Provincial de Valencia, Seccin 8,
de 29 de Enero 2008, la definicin siguiente:
El mutuo disenso es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las
partes que han celebrado anteriormente otro, acuerdan (contrarius
consensus) que la regulacin puesta en vigor con l pierda vigencia
y como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales que el
6
http://www.wikilearning.com/apuntes/manual_del_derecho_civil/11258-46
7
http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml
artculo 1.261 del Cdigo Civil exige para todos los negocios jurdicos
de esa naturaleza. Al mutuo disenso o contrato extintivo, slo se
llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tcitas o actos
concluyentes y su existencia constituye carga probatoria de la parte
demandada, que es quien lo invoca, a tenor de lo previsto en el artculo
217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
8
Por su parte, el Portal de la Universidad de Los Andes de
Colombia, contribuye con la definicin siguiente:
El mutuo disenso, tambin conocido como resiliacin, consiste en la
disolucin del vnculo jurdico por la voluntad expresa de las partes que
celebraron el acto que le dio origen, sin la necesidad de la intervencin
de un tercero. El mutuo disenso tiene su origen en el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes y especficamente en el Art. 1602
del C.C. que permite a las partes dar por terminado un contrato que ellas
mismas celebraron. Es un modo indirecto de extincin de las obligaciones
en la medida que ataca al acto jurdico fuente de la obligacin y no a la
obligacin directamente.
9

El profesor Rmulo Morales Hervas, al comentar el artculo 1313
en el Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas, aporta
con la siguiente contribucin, al denominar al mutuo disenso como un
contrato extintivo, veamos:
El efecto negocial (3)
10
es el "efecto de vincular a las partes a tener
una conducta correspondiente al compromiso asumido. Con el negocio
los sujetos establecen un autorreglamento de sus intereses y a tal
reglamento deben regirse. El efecto negocial produce, por s mismo,
8
http://audiencias.vlex.es/vid/contratos-mutuo-disenso-1-ta-3-39097419#ixzz0l7z1GhNQ
9
http://alizee.uniandes.edu.co/ava/AVA_200610_Derecho_Hipertexto/doku.php?
id=mutuo_disenso_expreso
10
(3) Artculo 1372 del Cdigo Civil italiano de 1942. Eficacia del contrato.- El contrato
tiene fuerza de ley entre las partes. No puede ser disuelto sino por mutuo disenso o por
causas admitidas por la ley.
El contrato no produce efectos respecto de los terceros en los casos
previstos por la ley.
una modificacin de la situacin jurdica preexistente, en cuanto pone
a cargo de las partes el vnculo que antes no exista; las ulteriores
modificaciones de la situacin jurdica, consistentes, segn la frmula
del artculo 1321 (4)
11
, en la "constitucin, modificacin y extincin de
una relacin jurdica", son los efectos finales, los efectos, es decir, que
el ordenamiento permiten que se realicen, precisamente en cuanto las
partes han regulado autnomamente sus intereses y son vinculadas
a mantener tal autorreglamento" (5)
12
. En ese marco terico el "mutuo
disenso" es un "nuevo contrato modificatorio de la relacin" y por eso
el efecto es retroactivo (6)
13
. Por el contrario, este marco terico es
ms compatible con la definicin del "mutuo disenso" como contrato
extintivo.
14
Finalmente, nuestro Cdigo Civil en su artculo 1313 establece
que: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurdico
acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de tercero se tiene por
no efectuado.
2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO
11
(4) Artculo 1321 del Cdigo Civil italiano de 1942. Nocin.- El contrato es el acuerdo
de dos o ms partes para constituir, regular o extinguir una relacin jurdica patrimonial
entre ellas.
La norma citada es similar al artculo 1351 del Cdigo Civil peruano: El
contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar
o extinguir una relacin jurdica patrimonial.
12
(5) MIRABELLI, Giuseppe. "Delle obbligazioni dei contratti in generale"
(artt. 1321-1469). en "Commentario del Codice Civile", Libro IV, tomo
secondo (titolo 11), terza edizione interamente riveduta e aggiornata,
Unione Tipografico Editrice Torinese, 1980, p. 288.
13
(6) MIRABELLI, Giuseppe, Ob. cit., p. 290.
14
Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica. Lima,
2003. T. VI
El citado artculo 1313 tiene como antecedentes legislativos lo
regulado tanto en el Cdigo Civil de 1936, como el de 1852, con ello
queremos recordar que esta figura jurdica es tan antigua como el Codex
de Justiniano
15
, ya que deriva de la propia naturaleza del contrato, el
cual es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacin jurdica patrimonial, tal como reza el actual artculo
1351 del Cdigo vigente. A la sazn debemos citar a los juristas doctores
Osterling y Castillo, que sobre este particular nos ilustran, apreciemos:
El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo comentario, sino
tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317: "En caso de haberse
perjudicado a un tercero por el mutuo disenso, se tendr ste por no
hecho, y se reputar insubsistente la obligacin en lo que sea relativo a
los derechos de la persona perjudicada." A diferencia del Cdigo Civil de
1936, el Cdigo Civil de 1852 contena una definicin del mutuo disenso
en su artculo 2272: "Se acaban las obligaciones, de la misma manera
que se formaron, cuando la persona favor de quien existen, y la que es
responsable de ellas, convienen mutuamente en extinguirlas.
16
3. TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo
1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos
conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones queda
entre las partes, pues, luego de desvinculados de la relacin obligacional,
slo quedar un tenue recuerdo sobre lo que en algn momento stas
pactaron. Pues bien, recurriendo al Cdigo Civil en su Jurisprudencia,
15
Guillermo Cabanellas seala que mutuo disenso es: "La conformidad negativa que
disuelve o deja sin efecto un acto o contrato. La eficacia del disenso mutuo est afirmada
en el Cdigo justinianeo: 'Quae consensu contrahuntur, consensu disolvuntur'
(Lo que el consentimiento contrae, el consentimiento lo disuelve). Llevando el mismo
concepto a la materialidad, otro aforismo expresa: 'Res oedem modo disolv possunt,
quo fuerunt colligatae' (Las cosas pueden separarse de igual modo que se juntaron).
En su Diccionario Jurdico, Tomo V, Pgina 500.
16
Ob. Cit., Pg. 4-5
editado por Gaceta Jurdica (2007), slo hayamos dos ejecutorias, a
saber:
El mutuo disenso es una forma de extinguir obligaciones.
(Exp. N 143-96-Arequipa. Ramrez, p. 319)
La revocacin de la donacin por mutuo acuerdo importa la resolucin,
y debe hacerse en la misma forma empleada para la donacin, bajo
sancin de nulidad.
(Cas. N 975-98-Lambayeque. El Peruano 02/01/99)
17

4. NATURALEZA JURDICA
En doctrina, el mutuo disenso tambin se denomina distracto, esto
es lo opuesto al contrato, cuya naturaleza jurdica se relaciona a la
resolucin convencional del nudo obligacional, entonces diremos que el
distracto sera el gnero y la resolucin la especie, los juristas citados
precedentemente continan explicando sobre este tpico, pergeado de
importantes notas del extinto tratadista sanmarquino doctor De la Puente
y Lavalle, veamos.
Comentando la naturaleza del "distracto" (nombre tcnico para el contrato
cuyo objeto es resolver una relacin jurdica patrimonial -cualquiera sea
su fuente- existente entre las partes), el citado autor (6)
18
explica que
emplea la expresin "resolver" debido a que considera que el distracto
tiene por finalidad dejar sin efecto la relacin jurdica por una causal
sobreviniente al nacimiento de dicha relacin. Lo importante de anotar
en esta definicin es que dicha causal es la voluntad de las partes de
extinguir la relacin, pudiendo aplicarse a las relaciones contractuales o
no contractuales. Diferenciando el distracto de la resolucin (7)
19
, De la
Puente seala que aqul opera sin que se requiera de pronunciamiento
17
Cdigo Civil en su Jurisprudencia. Ed. Gaceta Jurdica. Mayo 2007. Pgs. 454 y 455.
18
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Primera Parte,
Tomo I. Pginas 89 y 90.
19
Artculo 1371.- "La resolucin deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente a
su celebracin".
judicial, sino por el slo mrito de las partes. Y respecto a la relacin
entre el distracto y el mutuo disenso, acota que el distracto vendra a
ser el gnero y el segundo como una especie, "que es la resolucin
convencional de una relacin jurdica patrimonial surgida de un contrato,
bien sea celebrado originalmente entre las partes, o bien en que una de
ellas ha ingresado posteriormente a la relacin, como ocurrira en el caso
de una cesin de posicin contractual o en el del ingreso del heredero
para ocupar el lugar de su causante."(8)
20
.
21
Por otra parte, es interesante apreciar que segn estos juristas, el
mutuo disenso tambin implicara la aplicacin de la normatividad que
regula la rescisin contractual, a saber:
En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como una
resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo, naturalmente
de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza son asimilables a las
disposiciones contenidas en los artculos 1370 y 1372 del Cdigo Civil
Peruano.
22

Sin embargo, el profesor Torres Vsquez diferencia ambas
instituciones jurdicas, por lo mismos que nuestro Cdigo Civil las regula
de modo separado, sin negar por supuesto sus efectos comunes,
veamos:
20
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Primera Parte, Tomo I, Pgina 90.
21
Ob. Cit. Pg. 5.
22
Ob. Cit. Pg. 10.
Artculo 1370.- Rescisin
La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo.
Artculo 1372.- Efectos retroactivos de la rescisin y resolucin
La rescisin se declara judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente.En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causa que la motiva.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en
que se encontraran al momento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera posible
deben rembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este Artculo, cabe pacto en
contrario. No se perjudican los derechos adquiridos de buena fe.
Para nuestro ordenamiento jurdico civil, la rescisin y el mutuo disenso
son dos figuras distintas. La rescisin es el acto por el cual se deja
sin efecto un contrato por una causal existente al momento de su
celebracin, en cambio, el mutuo disenso es el convenio entre las
partes para de comn acuerdo dejar sin efecto un contrato celebrado
anteriormente, o sea las partes, en ejercicio de su autonoma privada,
otorgan un consentimiento contrario al que prestaron antes, dejando sin
efecto el contrato que celebraron, siempre que con ello no se perjudique
el derecho de terceros
23
En esta lnea de pensamiento, Messineo considera al mutuo
disenso como un caso de retractacin bilateral del contrato realizado
mediante un nuevo contrato de contenido igual, aunque contrario al del
contrato originario, celebrado entre las mismas partes del contrato que ha
de disolverse
24
.
Por ltimo, cabe agregar que, los autores del proyecto del Cdigo
Civil, ubicaron esta figura contractual dentro del acpite de los efectos
de las obligaciones, no obstante que, segn su naturaleza debera de
ubicarse como una modalidad contractual, slo por cuestin didctica, tal
como lo explican los juristas Osterling y Castillo, a saber:
Es razonable, luego de estas consideraciones acerca de la
naturaleza contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante
sobre la razn por la que esta figura se encuentra ubicada en el Cdigo
Civil como un medio de extincin de las obligaciones, junto al pago,
la novacin, la compensacin, la condonacin, la consolidacin y la
transaccin. La Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil de
1984 ubic al mutuo disenso como uno de los medios para extinguir
obligaciones y no como un contrato (a pesar de identificar su naturaleza
como ms adecuada a stos), por motivos didcticos y de ayuda a los
23
En su artculo intitulado Rescisin y Resolucin del Contrato, ver en <http:// www.
etorresvasquez.com.pe /pdf/RESCISION-Y-RESOLUCION.pdf>
24
MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo II, Pgina 334.
operadores del Derecho, ms que por sistemtica (9)
25
.
26
5. REQUISITOS
Para que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia
de ciertos requisitos, sin los cuales no podra perfeccionarse, siendo dos
de ellos, con la caracterstica de sine qua non (indispensable), segn los
juristas Osterling y Castillo, los siguientes:
a) Es necesario que previamente las partes hayan celebrado un contrato
cuyas prestaciones an no estn cumplidas, al menos en su totalidad
(18)
27
, pues no se puede extinguir ni lo que aun no existe ni lo que
ya no existe.
28
En ese sentido, no importa el grado o la extensin del
cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que an no se hayan
extinguido totalmente, pues, de lo contrario no habra materia para el
objeto del mutuo disenso.
(
(9) "El artculo 1313, que tiene su antecedente legal en el artculo 1317 del Cdigo Civil
de 1936, se destina a la regulacin del mutuo disenso y a los efectos que produce. El
legislador ha considerado conveniente, principalmente por razn de tradicin jurdica,
mantener la ubicacin del mutuo disenso en la parte relativa a los medios para extinguir
las obligaciones, no obstante que el mutuo disenso es tambin un contrato." (COMISION
REVISORA DEL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984. BIGIO CHREM, Jack. Pginas 6 a
9).
26
Ob. Cit. Pg. 6.
27
(18) El requisito relativo a que las prestaciones no deben haberse ejecutado es comn
a todos los medios extintivos de obligaciones.
28
Ob. Cit. Pg. 13.
b) An cuando parezca una verdad de Perogrullo, slo es materia
contractual para el mutuo disenso, los contratos bilaterales, excluyndose
los unilaterales.
29
En monografas.com, hayamos el trabajo intitulado Estudio doctrinal
y jurisprudencial de mutuo disenso, y encontramos los requisitos
siguientes:
a.- Que exista libre voluntad recproca de las partes que celebraron el
contrato, para darlo por terminado;
b.- Que haya contrato vlidamente celebrado;
c.- Que el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente; y
d.- Que la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriorizada de alguna manera que permita conocer la finalidad de
ambos sujetos, la cual es, deshacer el vnculo que los une.
30
6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO
En primer lugar, este contrato llamado tambin liberatorio, es
eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las
partes para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla
referida a que este contrato tpico debe guardar la misma formalidad
empleada por el contrato originario. Entonces, se presenta aqu una
cuestin de lgica de formas, que debe tener presente el contratante
diligente, tal como recomendaba el extinto jurista sanmarquino Jorge
29
Castaeda expresa que lo evidente es que el mutuo disenso funciona slo en los
contratos bilaterales y no en los unilaterales. Esto resulta claro, pues de tratarse de un
contrato unilateral (es decir, con una o ms prestaciones a cargo de una sola de las
partes), el acuerdo de ambas partes de dejarlo sin efecto sera una condonacin. En el
mutuo disenso, al destruir con su consentimiento el contrato que antes haban formado,
las partes deben restituirse lo que recprocamente hubieran recibido como cumplimiento
del contrato. (CASTAEDA, Jorge Eugenio. El Derecho de los Contratos. Tomo III,
Pgina 382.)
30
http://www.monografias.com/trabajos44/mutuo-disenso/mutuo-disenso2.shtml
Eugenio Castaeda, segn explican los profesores Osterling y Castillo,
veamos:
Castaeda (28)
31
expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento
del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando
el contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura
pblica. Sin embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad
observada en el contrato que se resilia, ya que si con posterioridad al
mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato resiliado otorg
cualquier derecho a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo
disenso si constare en instrumento privado.
Asimismo -dice Castaeda-, si habindose resiliado un contrato
de compraventa de un inmueble que se inscribi en el Registro de
la Propiedad, se omiti inscribir dicha resiliacin y el comprador,
procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dicho inmueble a un
extrao, quien cumpli con inscribir, no obstante que el mutuo disenso
constare en escritura pblica, el derecho de propiedad adquirido por
el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo
Civil (el autor se refiere al de 1936, y que se ubica en el artculo 2014
del actual Cdigo
32
), solucin que se producira a pesar de que la
transferencia se oper despus de que la venta hubiera sido resiliada,
por lo que el comprador haba dejado de ser propietario.
Agrega Castaeda que, la resiliacin extendida en documento privado
es, no obstante lo expresado, vlida, porque la ley no establece ninguna
formalidad especial. Sin embargo, ella producir efectos entre las partes.
31
CASTAEDA, Jorge Eugenio. Op. cit., Tomo III, Pginas 388 y 389.
32
Principio de Buena Fe Registral
Artculo 2014.-
El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en los registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
registro.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan
a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su
perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio,
sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina
en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato
que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su
resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo,
el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario
que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida
por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artculo
2012 del Cdigo Civil
33
.
Por ltimo, debemos mencionar que el Cdigo Civil en su artculo
1413 establece que: Las modificaciones del contrato original deben
efectuarse en la forma prescrita para ese contrato; entonces, esta regla
debe emplearse, con igual razn, si pretendemos extinguir el contrato
original, resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal.
7. CARCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO
Sobre este particular, tal caracterizacin contractual corresponde a
las partes definirlo, pues, como bien anotan los juristas Osterling y
Castillos, aqullas podran establecer sus efectos a futuro o desde su
celebracin, veamos:
[] en Derecho de Obligaciones la irretroactividad puede ser relativizada
por las propias partes, quienes en funcin de la autonoma de la voluntad
pueden convenir en que sus efectos se produzcan desde el momento
de la formacin de la relacin jurdica (es decir, desde la celebracin del
acto jurdico que se desea extinguir), pero sin perjudicar los derechos de
terceros. Sin embargo, se trata de algo excepcional, ya que de no mediar
acuerdo de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera hacia
33
Principio de publicidad
Artculo 2012.-
Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones.
el futuro.
[]
La excepcin a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las
partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex
tunc y no ex nunc, siempre y cuando no se perjudique a terceros. De lo
contrario, el mutuo disenso obra slo para el futuro.
34
Para una mejor apreciacin de esta caracterstica, pongamos como
ejemplo que, Ricardo compra a Jenny una Filmadora, cuyo precio se
pagar en 10 armadas mensuales, empero, cuando estn por la sptima
mensualidad, dichas personas acuerdan por mutuo disenso resiliar el
contrato, entonces, Jenny devolver el importe recibido, y si Ricardo
recibi la Filmadora deber, a su vez, devolverla a aqulla, mientras tanto
deviene en poseedor precario, ya que el ttulo que justificaba su posesin
se ha extinguido, siempre y cuando no se afecte el derecho de un tercero.
8. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA
EL DERECHO DE TERCERO
Este es el caso, cuando un tercero adquiere el derecho de una de
las partes del contrato, entonces, stas no pueden risiliar un contrato que
sirve de ttulo para ejercer tal derecho por parte del tercero, y que
consagra la doctrina de los derechos adquiridos en sede contractual.
Al respecto, para una mayor claridad conceptual, es interesante
traer a la memoria la definicin de tercero que ensaya el jurista espaol
Luis Diez Picazo, a saber:
"En puro derecho civil, como se ha dicho alguna vez, con frase grfica,
tercero es el que no es segundo ni primero. Puesto que toda relacin o
negocio jurdico supone la existencia de dos partes, tercero es el que
34
Ob. Cit. Pg. 24.
resulta extrao a tal relacin o a tal negocio."(32)
35
En conclusin, pese a que las partes que integran una relacin
jurdica obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo
disenso, ste no es eficaz si perjudica a un tercero.
9. CONCLUSIONES
La eficacia del disenso mutuo est afirmada en el Cdigo
justinianeo: 'Quae consensu contrahuntur, consensu
disolvuntur' (Lo que el consentimiento contrae, el consentimiento
lo disuelve). Llevando el mismo concepto a la materialidad, otro
aforismo expresa: 'Res oedem modo disolv possunt, quo
fuerunt colligatae' (Las cosas pueden separarse de igual modo
que se juntaron).
Definimos al Mutuo Disenso, como el acto jurdico multilateral
mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
As, mientras un contrato anuda vnculos jurdicos, el mutuo
disenso desanuda los mismos. Es el fenmeno jurdico opuesto al
contrato, en cuanto a la direccin o finalidad, pero que se sustenta
en la autonoma de la voluntad gracias al consentimiento.
El Cdigo Civil de 1936 no defina la figura bajo comentario, sino
tan slo sealaba sus efectos en el artculo 1317. El Cdigo Civil
de 1852 s contena una definicin del mutuo disenso en su artculo
2272. El actual Cdigo Civil de 1984 en su artculo 1313 establece
que: Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurdico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el
derecho de tercero se tiene por no efectuado.
35
DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen II, Pgina
373.
En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artculo
1313, quiz se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos
conflictos que ejecutarlo, adems que tal extincin de obligaciones
queda entre las partes, pues, luego de desvinculados de la relacin
obligacional, slo quedar un tenue recuerdo sobre lo que en algn
momento stas pactaron.
En sede contractual podramos calificar al mutuo disenso como
una resolucin convencional o celebrada por mutuo acuerdo,
naturalmente de carcter extrajudicial, cuyos efectos y naturaleza
son asimilables a las disposiciones contenidas en los artculos
1370 y 1372 del Cdigo Civil Peruano.
Los requisitos constitutivos del mutuo disenso son: a.- Que exista
libre voluntad recproca de las partes que celebraron el contrato,
para darlo por terminado; b.-Que haya contrato vlidamente
celebrado; c.- Que el contrato que se pretende terminar se
encuentre vigente y; d.- Que la voluntad de las partes para dar
por terminado el contrato sea exteriorizada de alguna manera que
permita conocer la finalidad de ambos sujetos, la cual es, deshacer
el vnculo que los une.
Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan
a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su
perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en
principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin
que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige
solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma
formalidad debe seguirse para su extincin por mutuo disenso.
El acuerdo de las partes en la extincin por mutuo disenso del
contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus
efectos para que opere ex tunc y no ex nunc, siempre y cuando
no se perjudique a terceros. De lo contrario, el mutuo disenso obra
slo para el futuro.
10. BIBLIOGRAFA
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