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Parte 1ª: El Derecho de Familia.

01. El Derecho de Familia
1. El derecho de familia
La familia es un grupo social anterior al Derecho que, en cuanto objeto de regulación jurídica, deviene en
institución jurídica. La definición de familia depende de cada momento histórico: de hecho no existe una Ley
que defina qu es una familia o como debe ser una familia! lo "nico claro es la existencia de una relación directa
de parentesco
#l conjunto de reglas de intermediación y organi$ación familiar de caracter estructural se denomina Derecho de
familia y comprende b%sicamente los siguientes aspectos:
& la regulación de matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis
& la relación existente entre progenitores he hijos
& las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.
2. Modernas orientaciones del derecho de familia
#l Derecho de familia ha sido la parte del Derecho 'ivil que m%s profundamente se ha reformado en los
tiempos modernos! en particular en #spa(a, debido a:
& Durante el franquismo se mantuvo la concepción patriarcal de la familia que instituía el 'ódigo de )**+,
junto con la sumisión de la mujer a la autoridad del marido y la discriminacón de los hijos extramatrimoniales
& La 'onstitución de )+,* establece un sistema igualitario entre cónyuges e hijos
Principios constituciones en relación con el Derecho de familia
Los principios familiares b%sicos de la 'onstitución son:
& La absoluta igualdad entre hombre y mujer en el matrimonio -art../.)0
& La recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio -como consecuencia de la
aconfesionalidas estatal, art )1..0! por este motivo, se puede legislar sobre el divorcio
& La absoluta igualdad ante la Ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, y los consiguientes
deberes de los padres en cualquiera de ambos casos
& 2e ha de investigar la paternidad a efectos de determinar la filiación
La legislación reformadora del Código Civil
Debido a estos principios constitucionales, se ha debido modificar el 'ódigo 'ivil en )+*) para instaurar un
nuevo Derecho de familia -con una tremenda controversia nacional y cerical, sobre todo por la reinstauración
del divorcio0:
& La Ley ))3)+*) sobre filiación, patria potestad y rgimen económico del matrimonio
& La Ley .43)+*) sobre nulidad, separación y divorcio
5uchas otras Leyes, posteriormente, han ido configurando el actual Derecho de familia! destacan en particular
la Ley ).3/446 del 7matrimonio homosexual7 y la Ley )63/446 del 7divorcio express7.
Parte 2ª: El Matrimonio.
02. El Matrimonio

1. El matrimonio
8asta la aprobación de la Ley ).3/446, por la que se incorpora el matrimonio homosexual, ha sido
indiscutiblemente el matrimonio la unión entre hombre y mujer. 9spectos fundamentales de la unión
matrimonial:
1.1 Heterosexualidad.
8asta la aprobación de la Ley ).3/446, la unión matrimonial ha comportado y requerido la unión de un hombre
y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de
distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.
#l art. ./ '# se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
#n relación con los transexuales, la promulgación de la Ley .3/44,, reguladora de la rectificación registral, ha
introducido nuevos par%metros en esta materia.
#sta Ley no modifica los preceptos del '', pero cuando la persona haya conseguido la identidad de gnero que
le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr% ejercitar todos sus derechos como los dem%s
hombres o mujeres y contraer matrimonio de conformidad con las reglas generales vigentes.
1.2 Monogamia.
9dmitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso
que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, del mismo sexo.
1.3 Comunidad de vida y existencia.
La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende
cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta com"nmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda
su propia individualidad, en definitiva dependería del car%cter y circunstancias de cada pareja.
1. La !sta"ilidad o permanencia
Es inherente a la unión matrimonial. :ara algunos sistemas normativos, la estabilidad se configura como
perpetuidad vitalicia del matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolubilidad.
1.# $olemnidad%
;eferencia a las uniones de hecho. La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto,
adem%s de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garanti$an, precisamente, la
concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable. La convivencia
que no re"na todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habr% de considerarse
tcnicamente una unión de hecho -denominada de muchas maneras: unión libre, concubinato, pareja de hecho,
matrimonio sin papeles0. 9lgunas ''99 han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestión de las
uniones de hecho.
2. El matrimonio homosexual: la Ley 13/200
#spa(a ha regulado el matrimonio entre personas del mismo sexo mediante la Ley ).3/446. 9 partir de esta Ley,
en nuestro ordenamiento jurídico la nota antes referida de la heterosexualidad ha dejado de desempe(ar un
papel central en el matrimonio, que 7tendr% los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del
mismo o diferente sexo7 -art. <<./ ''0.
3. La naturale!a del matrimonio
&.1 La tesis contractual.
#n los contratos propiamente dichos, la autonomía privada se encuentra ínsita en su propia esencia y devenir,
plasmada en la libertad general de estipulaciones, y en la posibilidad de que el mutuo disenso acarree la
ineficacia contractual preexistente. =ales corolarios resultan inaplicables al esquema matrimonial, sobre todo si
se le aplica, como regla, el criterio de la indisolubilidad.
&.2 !l matrimonio como 'negocio (ur)dico de Derecho de familia'.
La calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de la
materia regulada, y se define la naturale$a del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia.
=al propuesta se convierte en una mera descripción del %mbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades
y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera
cualquier apelación al negocio jurídico, sin atender verdaderamente nada m%s que a los aspectos formales o
extrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades.
&.& La institución matrimonial.
La noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, adem%s del deseo de compartir
la vida con el otro cónyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.
2in embargo, el consentimiento de los contrayentes para llevar a cabo una unión matrimonial, conforme al
Derecho histórico y vigente que la regula no es suficiente ni bastante para determinar por sí mismo la existencia
del matrimonio! porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustraído a la voluntad de los
contrayentes ya que resulta establecido de forma imperativa por la legislación aplicable.
#l reconocimiento por la '# de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y a la pa$ social, y es cauce a travs del cual los ciudadanos pueden desarrollar su
personalidad.
". Los sistemas matrimoniales
.1 La idea de 'sistema matrimonial'.
La generalidad de los civilistas patrios han utili$ado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al
tema de la ordenación reali$ada por el #stado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les
reconoce eficacia y valide$ en el %mbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislación estatal.
.2 Clasificación de los sistemas matrimoniales.
#$ *orma o formas matrimoniales
1. Sistema de matrimonio único
a0 El matrimonio exclusi%amente reli&ioso: suele ser el característico de los ordenamientos asentados en la
idea de confesionalidad e en los #stados teocr%ticos.
b0 'econocimiento de efectos exclusi%amente al matrimonio ci%il: el #stado sólo reconoce los efectos civiles
del matrimonio contraído el celebrar, adem%s, matrimonio en forma religiosa de conformidad con las creencias
individuales.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
'abe que el #stado recono$ca cualesquiera formas de matrimonio, sin establecer de forma obligatoria la
exigencia de formalidades o que, optando por lo contrario, las formas matrimoniales queden circunscritas y
determinadas por la legislación estatal, que permite a los ciudadanos la pr%ctica de cualquiera de ellas, eligiendo
seg"n los criterios y creencias de cada uno, en este caso s habla de sistemas electivos! stos que a su ve$ se
pueden subdistinguir en:
a0 (istema electi%o formal: existe cuando el #stado, a pesar de reconocer efectos civiles a los matrimonios
celebrados de forma religiosa, se atribuye de forma exclusiva la regulación sobre el matrimonio
b0 (istema electi%o material: existe cuando el #stado respeta las normas propias de la confesión de que se trate
en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles.
)$ +gualdad o su"sidiariedad
1. Sistemas facultativos o electivos. La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el
criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. #l ciudadano opta por cualquiera, dado que las
normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del
matrimonio civil o del religioso.
2. Sistemas de subsidiariedad. >torgar primacía a una de las formas matrimoniales, siendo la otra u otras
subsidiarias.
. El sistema matrimonial es*a+ol: referencias históricas
?elipe @@ concedió valor de ley a los c%nones del 'oncilio de =rento, que determinó durante la mayor parte de la
#dad 5oderna la exclusiva vigencia del matrimonio canónico, impuesto por el poder civil de forma obligatoria.
'on el pasajero triunfo de la revolución liberal y la proclamación de la 'onstitución de )*1+ se abandona la
tradición patria en la materia. La denominada Ley :rovisional de 5atrimonio 'ivil de )*,4 instauró el sistema
de matrimonio civil obligatorio...
La proclamación de la /a ;ep"blica -)< abril )+.)0, la correspondiente 'onstitución y la Ley de Divorcio de
)+./ traen consigo la instauración del sistema de matrimonio civil obligatorio. La dictadura de ?ranco, primacía
del matrimonio canónico, así como el repudio del divorcio.
#n el concordato de )+6. se reitera la tradicional concepción de matrimonio civil subsidiario, imponindose las
normas canónicas incluso en relación con los matrimonios mixtos.
,. La -onstitución de 1./0 y el sistema matrimonial 1no entra$
Los principios constitucionales de aconfesionalidad del #stado, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre
los cuales nadie est% obligado a declarar, así como la recuperación o la instauración del poder civil en materia
matrimonial, resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario.
Ana ve$ aprobada la '#, la primera manifestación de los nuevos tiempos democr%ticos se concretó en la
sustitución del 'oncordato de )+6. por el acuerdo entre el #stado #spa(ol y la 2anta 2ede sobre asuntos
jurídicos de )+,+. #n dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero
sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, sino el natural
mantenimiento de las relaciones de cooperación con la @glesia 'atólica a que hace referencia in fine el art. )1
'#, que adem%s contiene ya una referencia expresa a las dem%s confesiones.
/. Los es*onsales o *romesa de matrimonio
,.1 -erminolog)a y concepto. !sponsales o promesa de matrimonio%
'onsiste en la promesa recíproca de matrimonio entre los novios o esposos que, pasar%n en su día a ser
tcnicamente cónyuges si es que llegan a contraer matrimonio.
,.2 Li"ertad matrimonial y esponsales.
9rt. </ 7La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplirlo que se hubiere
estipulado para el supuesto de su no celebración7 y en consecuencia, 7no se admitir% a tr%mite la demanda en
que se pretenda su cumplimiento7.
La promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni puede calificarse como
precontrato, ni como acuerdo propiamente jurídico, es un mero uso social reiteradamente practicado.
,.& La o"ligación de resarcimiento de los gastos asumidos
9rt. <. 7#l incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o
por menor emancipado sólo producir% la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las
obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. La acción de resarcimiento caducar% al a(o,
contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio7.
03. La cele2ración del matrimonio
1. 3ntroducción
1.1 !lementos y formas del matrimonio
@ntroducción. La celebración del matrimonio consiste en el ritual o ceremonia que se lleva a cabo por los
contrayentes en un determinado momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. 2in embargo, la
prevalencia de la forma en el matrimonio no significa ni que el consentimiento matrimonial quede en un
segundo plano, ni que la celebración est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos.
9rt. <+.) 7'ualquier espa(ol podr% contraer matrimonio dentro o fuera de #spa(a:
1. 9nte el jue$, 9lcalde o funcionario se(alado por ste 'ódigo.
2. #n la forma religiosa legalmente prevista.
Formas reli&iosas: el matrimonio canónico, isl%mico, judío, etc.
La Ley .63)++<: autori$ación del matrimonio civil por los 9lcaldes. 8asta la aprobación de la Ley .63)++< los
9lcaldes solo tenían competencia para autori$ar la celebración del matrimonio civil, en supuestos
excepcionales. 9 partir de dicha Ley, la posibilidad de autori$ar matrimonios civiles se extiende a todos los
9lcaldes, sin excepción.
2. La a*titud matrimonial en &eneral 12011/24$
2.1 La !dad.
9rt. <1 56o *ueden contraer matrimonio:
• los menores de edad no emancipados7 Blos menores emancipados -)1 a(os0 y los mayores de edad -)*
a(os0 síC
• Los que estn ligados con vínculo matrimonial7.
Do obstante, el requisito de la edad, es susceptible de dispensa por parte del Eue$ de )a @nstancia, siempre que el
menor que pretenda casarse haya cumplido )< a(os.
2.# Condiciones de orden ps).uico.
'on anterioridad el '' prohibía el matrimonio a quienes 7no estuvieran en el pleno ejercicio de su ra$ón al
tiempo de contraer matrimonio7. 9ctualmente, el art. 61./ dispone 72i alguno de los contrayentes estuviere
afectado por deficiencias o anomalías psíquicas, se exigir% dictamen mdico sobre su aptitud para prestar el
consentimiento7. Dicho dictamen -pericial mdico0 ser% objeto de valoración por el Eue$ conforme a las reglas
generales.
2., La li2ertad de los contrayentes:
La monogamia. #n materia matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar que los
esposos no se encuentran ligados o vinculados por un matrimonio anterior y todavía subsistente, pues las
personas viudas o cuyo matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres para volver a
contraer matrimonio si lo desean.
9rt. </./ '' 7no pueden contraer matrimonio... los que estn ligados con vínculo matrimonial7.
3. Las *rohi2iciones matrimoniales 12011/14$12012/14$12013/se*.$
#l art. <, '' 5tam*oco *ueden contraer matrimonio entre s7:
1. Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. #l parentesco consanguíneo y adoptivo. #l
parentesco en línea recta, ya sea por consanguinidad o por adopción, determina la prohibición de
contraer sin límite de grados.
2. Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. #l parentesco por afinidad. #ste impedimento ha
desaparecido de la regulación civil en relación al matrimonio. #l art. <* lo considera susceptible de
dispensa
3. Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos7.
&.1 !l parentesco consangu)neo y adoptivo
#l parentesco en línea recta, sea por consanguinidad o por adopción -en virtud de la regla adoptio imitatur natura Fla adopción imita
la naturale$aG0, determina la prohibición de contraer matrimonio sin límite de grados.
:arentesco en línea directa: se llama así a la constituida por entre personas que descienden una de otra -por ejemplo: abuelo con
nieta0.
=ambin se prohíbe el matrimonio entre los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado -hermanos /H grado, tíos&sobrinos .H
grado, primos hermanos <H grado0, salvo que exista dispensa. #l profesor dice que esto tambin sería aplicable al caso de parentesco
adoptivo.
&.2 !l parentesco por afinidad
9ctualmente, el parentesco por afinidad -familia del cónyuge: suegro3a, cu(ado3a o hijo3a no com"n0 no determina la prohibición del
matrimonio.
&.& !l crimen
#l supuesto contemplado en el artículo <,.., denominado impedimento de crimen -conyugicidio) se funda en principios de naturale$a
moral, socialmente compartidos, que repudian el hecho de que quien asesina al consorte de la persona con quien desea contraer
matrimonio pueda ver reali$ado su deseo.
". Dis*ensa de im*edimentos en la cele2ración del matrimonio
12013/14$
.1 !l crimen .
#l art. <* '' establece que 7el 5inistro de Eusticia puede dispensar, a instancia de parte, el impedimento de
muerte dolosa del cónyuge anterior7.
.2 La edad y el parentesco colateral
#l art. <*./ '' 7#l Eue$ de )a @nstancia podr% dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los
impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los )< a(os. #n los expedientes de
dispensa de edad deber%n ser oídos el menor y sus padres o guardadores7. #s una decisión discrecional del Eue$.
".3 La eficacia retroacti%a de la dis*ensa.
#l art. <*.. '' 7la dispensa ulterior convalida, desde su celebración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido
instada judicialmente, por alguna de las partes7. La dispensa otorgada retrotrae sus efectos al momento de la
celebración del matrimonio celebrado en contra de las prohibiciones legales establecidas.
. El consentimiento matrimonial y los *osi2les %icios del mismo
9rt. <6.) '' 7no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial7 y toda 7condición, trmino o modo del
consentimiento se tendr% por no puesta7 -art. <6./0.
#.1 La ausencia de consentimiento.
'onforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la simulación pueden determinar la
ausencia absoluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio.
Son relativamente frecuentes los denominados “matrimonios de complacencia”, en los
que no hay consentimiento matrimonial entre los contrayentes, sino que éstos llevan a
cabo un acto simulado con la fnalidad de obtener alguna ventaja del ordenamiento
interno:
• Adquirir de modo acelerado la nacionalidad del stado de residencia!
• "ograr un permiso de residencia!
• #onseguir la reagrupaci$n familiar de nacionales de terceros stados,
cuando el de residencia as% lo admite!
#.2 Los vicios del consentimiento.
#l artículo ,..< y .6, considera que el consentimiento matrimonial puede estar viciado cuando se encuentre
afectado por:
• error en la identidad o en las cualidades de la persona.
• contraído por coacción o miedo grave.
6ota: la ausencia y los vicios de consentimiento, vuelven a tratarse en la nulidad matrimonial.
,. 'e8uisitos formales del acto de cele2ración 1examen$
/.1 !l expediente matrimonial.
#l art. 61 '' ordena que 7quienes deseen contraer matrimonio acrediten previamente en expediente tramitado
conforme a la legislación del ;egistro 'ivil, que re"nen los requisitos de capacidad establecidos en el ''7.
=iene como objetivo que el Eue$, mediante las oportunas pruebas y la publicidad que se otorga al matrimonio
proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer matrimonio.
/.2 0eglas de competencia.
El art. 1 -- 5ser9 com*etente *ara autori!ar el matrimonio:
• #l Eue$ encargado del ;egistro 'ivil y el 9lcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o
concejal en quien ste delegue.
• #n los municipios en que no resida dicho Eue$, el delegado designado reglamentariamente.
• #l funcionario diplom%tico o consular encargado del ;egistro 'ivil en el extranjero.
6ue%o: 6o o2stante la nue%a Ley del 'e&istro -i%il de 2011 18ue entrar9 en %i&or en :ulio de 201"$; se des:udiciali!a el
ex*ediente matrimonial; 8ue *asar9 a ser com*etencia exclusi%a del #lcalde y del (ecretario del #yuntamiento. En efecto; esta
Ley se+ala 8ue; en cuanto a la instrucción del ex*ediente y la cele2ración del matrimonio ci%il:
• las referencias a <ueces o Ma&istrados se de2en entender hechas al Encar&ado del 'e&istro -i%il
• las hechas al <ue!; #lcalde o Funcionario; se entender9n referidas sólo al #lcalde o -once:al en 8uien
dele&ue.
/.& La cele"ración.
9rt. 6,.) '' 7#l matrimonio deber% celebrarse ante el Eue$, 9lcalde o funcionario correspondiente al domicilio
Bcompetencia territorialC de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad7, cuya firma constar%
en la correspondiente acta o inscripción.
Do obstante, la prestación del consentimiento podr% reali$arse tambin, por delegación del instructor del
expediente, a petición de los contrayentes o de oficio, ante Eue$, 9lcalde o funcionario de otra población distinta
-art. 6,./ ''0.
La fórmula matrimonial. 9rt. 6* '' 7#l Eue$, 9lcalde o funcionario, despus de leídos los arts. 11, 1, y 1*
preguntar% a cada uno de los contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si efectivamente lo
contraen en dicho acto y, respondiendo ambos afirmativamente, declarar% que los mismos quedan unidos en
matrimonio y extender% la inscripción o el acta correspondiente7.
#l matrimonio civil est% revestido de toda solemnidad, pues contiene todos los elementos necesarios para ello:
• #l sometimiento al estatuto jurídico&civil del matrimonio.
• La expresa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial.
La declaración del Eue$ o 9lcalde relativa a la constatación de la unión matrimonial.
La pr%ctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente.
/. La inscri*ción del matrimonio ci%il en el 'e&istro -i%il
,.1 1cta e inscripción.
9rt. 1/ '' 7#l Eue$, 9lcalde o funcionario ante quien se celebra el matrimonio extender%, inmediatamente
despus de celebrarlo, la inscripción o el acta correspondiente con su firma y la de los contrayentes y testigos.
:racticada la inscripción o extendida el acta entregar% a cada uno de los contrayentes documento acreditativo de
la celebración del matrimonio7. =al documento acreditativo es el 7Libro de ?amilia7, en el que consta, con valor
de certificación, la realidad del matrimonio.
,.2 !l valor de la inscripción.
La inscripción registral del matrimonio carece de naturaleza constitutiva, siendo meramente
declarativa. En efecto, se inscriba o no, «el matrimonio produce efectos civiles desde su
celebración», dado que la celebración del matrimonio presupone:
• La presencia de capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes.
• La prestación del oportuno consentimiento.
• La observancia de las formalidades esenciales de la institución.
2in embargo, la inscripción es importante: «para el pleno reconocimiento de los mismos [efectos civiles del
matrimonio] será necesaria su inscripcin en el Registro !ivil" -art 1)./0. 9l #stado, a los contrayentes y a los
terceros en general, les interesa que la celebración del matrimonio quede establecida de forma fehaciente e
indiscutible. :ara los cónyuges la inscripción constituye:
• An medio especialmente privilegiado de prueba
• An título de legitimación de su estado matrimonial.
#n relación con los terceros, el '' indica que Iel matrimonio no inscrito no perjudicar% los derechos adquiridos
de buena fe por terceras personasJ -art 1)..0.
,.& La inscripción del matrimonio conforme a la Ley 2232211
FLa inscripción hace fe del matrimonio y de la fecha y del lugar donde se contraeG! esto es, se sigue
manteniendo el car%cter declarativo de la inscripción. =ambin se(ala que Fla inscripción en el ;egistro 'ivil
sólo tendr% eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley Bque son casos muy excepcionalesCG.
0. Formas matrimoniales es*eciales 12011/se*.$
2e trata de formas matrimoniales en las que las reglas generales relativas a la forma resultan simplificadas, al
omitirse la preceptiva presencia de alguna de las formalidades ordinarias.
4.1 !l matrimonio por poder o por apoderado 12011/se*.$
La Ley .43)+*) ha mantenido lo sustancial de la regulación histórica -procedencia canónica0 del matrimonio
por apoderado, pese a la evidente escase$ de supuestos de matrimonio por poder, pues es sumamente raro que
una persona tenga dificultades para asistir a su propia boda y tenga que recurrir a la designación de apoderado
que ocupe su puesto# manifestando su consentimiento matrimonial, en la celebración del matrimonio.
#l apoderado no es un verdadero representante, sino un mero nuncio# pues se limita a dar forma extrínseca a la
voluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante:
• :oder especial que requiere que se determine la persona con quien se celebrar% el
matrimonio y expresión de las circunstancias personales precisas para establecer su identidad.
• 2iempre ser% necesaria la asistencia personal del otro contrayente.
• 2er% necesario que el contrayente no resida en el distrito o demarcación del Eue$, 9lcalde
o funcionario autori$ante, y lo solicite en el expediente matrimonial previo a su celebración.
#l matrimonio por poder no podr% llevarse a cabo en los supuestos en que cualquier evento desgraciado
dificulte el matrimonio -por ejemplo, un accidente de circulación con hospitali$ación del novio Bporque ha ser
solicitado en el expediente matrimonial previo a la celebraciónC0.
#l poder se extinguir%:
• :or la revocación del poderdante -bastar% su manifestación al Eue$, 9lcalde o funcionario
autori$ante, antes de la celebración del matrimonio0
• :or la renuncia de apoderado
• :or la muerte de cualquiera de ellos.
4.2. !l matrimonio en peligro de muerte o 'in articulo mortis' -de procedencia canónica0.
#rt. 2 -- 5*odr9 autori!ar el matrimonio del 8ue se halle en *eli&ro de muerte:
1. #l Eue$ encargado del ;egistro civil, el delegado o el 9lcalde, aunque los contrayentes no residan en la
circunscripción respectiva.
2. #n defecto del Eue$, y respecto de los militares en campa(a, el >ficial o Eefe superior inmediato.
3. ;especto de los matrimonios que se celebren a bordo de nave o aeronave, el capit%n o comandante de la
misma7.
=ales supuestos est%n exentos de la previa formación de expediente matrimonial. #n cambio, y 7salvo
imposibilidad acreditada7, requieren ser celebrados en presencia de dos testigos mayores de edad.
9nte la imposibilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en el supuesto de que alguno
de los contrayentes est% ya vinculado por otro matrimonio, deber% instar la nulidad del matrimonio en peligro de
muerte cualquiera de las personas legitimadas para ello -los cónyuges, el 5?, y cualquier persona que tenga
inters directo y legítimo para solicitarla0.
4.& !l matrimonio secreto .
-De procedencia canónica0. ;egulada en los arts 6< y 1< ''.
9rt. 6< 7el matrimonio secreto sólo podr% ser autori$ado por el 5inistro de Eusticia cuando concurra causa
grave suficientemente probada.
1. #l expediente se tramitar% reservadamente, sin la publicación de edictos o proclamas.
2. :ara su reconocimiento basta su inscripción en el libro especial del ;egistro 'ivil7.
Dado el car%cter secreto inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art. 1< '' 7no perjudicar% los
derechos adquiridos de buena fe por las terceras personas, sino desde su publicación en el ;egistro 'ivil
ordinario7.
4. La cele"ración del matrimonio en forma religiosa% La +glesia Católica 5examen6
#l principio constitucional de aconfesionalidad del #stado no es obst%culo para la v%lida celebración del
matrimonio en 7la forma religiosa legalmente prevista7 -art. <+./ ''0, pues estos matrimonios tambin
producen efectos civiles.
La @glesia 'atólica y otras confesiones religiosas. 9rt. 6+ '' dispone que 7el consentimiento matrimonial podr%
prestarse en la forma prevista por una confesión religiosa inscrita, en los trminos acordados con el #stado o, en
su defecto, autori$ados por la legislación de ste7.
Los efectos civiles y la inscripción en el ;egistro 'ivil del matrimonio en forma religiosa. #l art. 14 ''
establece que 7el matrimonio celebrado seg"n las normas del Derecho 'anónico o en cualquiera de las formas
religiosas previstas en el art. anterior produce efectos civiles7. :ara el pleno reconocimiento de los mismos es
necesaria su inscripción en el ;egistro 'ivil del #stado, y basta 7la simple presentación de la certificación de la
@glesia o confesión respectiva, la cual habr% de expresar las circunstancias exigidas por la legislación del
;egistro 'ivil, pudindose denegar cuando de los documentos presentados o de los asientos del ;egistro conste
que el matrimonio no re"ne los requisitos exigidos para su valide$7 -art. 1. ''0.
0". Los efectos del matrimonio
1. 'elaciones *ersonales y *atrimoniales entre los cónyu&es
Las relaciones personales y patrimoniales. La unión matrimonial genera toda suerte de efectos, deberes y
derechos entre los cónyuges, especialmente en los supuestos en que las discrepancias y desacuerdos requieren
una regla de mediación, estableciendo criterios o par%metros normativos b%sicos que permiten resolver los
conflictos conyugales de gravedad.
#l conjunto de reglas dedicadas a la regulación de las relaciones entre los cónyuges atiende a aspectos tanto
personales de la convivencia matrimonial, cuanto a cuestiones de índole patrimonial que se plantean en el
matrimonio.
La doctrina habla de 7efectos personales7 y 7efectos patrimoniales7 del matrimonio.
#l principio de igualdad conyugal. 2e encuentra establecido, con rango constitucional, el principio de igualdad
entre los cónyuges a todos los efectos. #stablece el art. 11 '' 7el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes7. Dicha redacción se ha mantenido hasta la aprobación de la Ley ).3/446 y la admisión del matrimonio
homosexual, dispone ahora el art. 11 7Los cónyuges son iguales en derechos y deberes7.
2. Los de2eres conyu&ales 12012/se*.$
2u verdadero alcance se pone de manifiesto en caso de incumplimiento, lo que acarrea consecuencias jurídicas,
si bien no pueden ser enfocados desde la perspectiva de las obligaciones en sentido tcnico, pues el componente
puramente patrimonial de stas se encuentra ausente del matrimonio.
271 La atención del inter8s familiar .
#rt. ,/ -- 5los cónyu&es de2en actuar en inter=s de la familia5.
Determinar el alcance de este deber resulta pr%cticamente imposible, tanto por la ambivalencia del trmino
familia Kaunque podríamos concluir que se trata de la familia entendida en sentido nuclear, es decir, la formada
por los cónyuges y sus hijos&, y en segundo lugar porque la familia como tal no es un ente portador de ning"n
inters.
9rt. 1* '' 7Los cónyuges est%n obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Deber%n, adem%s, compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado y atención de ascendientes y
descendientes y otras personas dependientes a su cargo7.
2.2 !l respeto de"ido al otro cónyuge.
La formulación del mutuo respeto entre cónyuges la realiza, el artículo 67. Se concreta dicho
deber:
• &ener miramiento hacia el otro!
• 'o interferir en decisiones personales que pertenecen a la esfera %ntima de la
persona
( opiniones pol%ticas o ideas religiosas o, sencillamente, literarias)
• &ratar al c$nyuge con la debida deferencia y atenci$n
• *cluye los malos tratos o cualesquiera otras actuaciones que da+en f%sica o
moralmente al consorte!

"a lealtad y el respeto al otro c$nyuge han de signifcar también el recha,o y la prohibici$n de la
infdelidad! 'o obstante, la tradicional importa
27& La ayuda y socorro mutuos.
La doctrina considera que son trminos absolutamente sinónimos, referidos a la atención de cualesquiera
necesidades del otro cónyuge, comprendiendo particularmente la obligación alimenticia entre cónyuges.
Las leyes ). y )63/446 han modificado ambos preceptos: en el art. 1,, la sustitución del trmino 7marido y
mujer7 por 7los cónyuges7! y en el 1* para a(adir la 7corresponsabilidad domstica7 matrimonial.
2. !l de"er de convivencia.
:ara quienes contraen matrimonio la convivencia es el designio fundamental de la unión celebrada. :artiendo de
dicha apreciación, el art. 1* establece que 5los cónyu&es est9n o2li&ados a %i%ir :untos...5 y otras
disposiciones del '' parten de la base de que el cese efectivo de la convivencia conyugal supone la infracción
de un deber.
'abe contraer matrimonio sin comen$ar de inmediato la convivencia, o estar casado aunque no se conviva,
siempre que exista affectio entre los cónyuges y la falta de convivencia encuentre fundamento ra$onable.
2.# La fidelidad conyugal.
El art. ,0 dis*one 8ue 5los cónyu&es est9n o2li&ados a &uardarse fidelidad5.
La expresión est% referida a la exclusividad de las relaciones sexuales entre los cónyuges, y el recha$o del
adulterio. La infidelidad conyugal se encontraba contemplada expresamente como causa de separación legal en
el art. */.), en cuanto conducta civilmente ilícita frente al otro cónyuge. 8asta la reforma del '' :enal de )+,*
el adulterio era delito. 9sí pues, la fidelidad conyugal es una conducta o situación inherente a la normalidad
matrimonial, dada la voluntariedad de dicho estado civil.
2./ La corresponsa"ilidad dom8stica.
9rt. 1* '' los cónyuges 5de2er9n; adem9s; com*artir las res*onsa2ilidades dom=sticas y el cuidado y la
atención de ascendientes y descendientes y otras *ersonas de*endientes a su car&o5. 'aben dudas sobre la
aplicación efectiva de dicha norma, dado el nuevo sistema de separación o divorcio ad nutum Ba voluntad,
librementeC, que puede provocar la crisis matrimonial en caso de no compartir la visión igualitaria por la que
opta el legislador.
3. >tras cuestiones: domicilio conyu&al; honores; nacionalidad y
%ecindad 1no entra$
Domicilio conyu&al. La vivienda del matrimonio o 7domicilio conyugal7. #l art. ,4 '' se refiere a l,
estableciendo que 7los cónyuges fijar%n de com"n acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia,
resolver% el Eue$, teniendo en cuenta el inters de la familia7.
Desde el punto de vista procesal, el art. ,1+.) L#' lo utili$a como referencia b%sica a efectos de determinar la
competencia territorial en los procesos matrimoniales -y de menores0: 7salvo que expresamente se disponga otra
cosa, ser% =ribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Eu$gado de
:rimera @nstancia del lugar del domicilio conyugal. #n el caso de residir los cónyuges en partidos judiciales
distintos, ser% =ribunal competente... el del "ltimo domicilio del matrimonio7.
?onores. >riginariamente el art. 1< '' establecía que 7la mujer go$ar% de los honores de su marido, excepto
los que fueren estricta y exclusivamente personales, y los conservar% mientras no contraiga nuevo matrimonio7.
La redacción vigente, Ley .43)+*), ha optado por suprimir semejante previsión normativa, dando por hecho que
la transmisión de cualesquiera honores tiene m%s relevancia social que jurídica.
La Ley ..3/441, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios ra$ona
en su exposición de motivos que 7el principio de plena igualdad entre hombres y mujeres debe proyectarse
tambin sobre las funciones meramente representativas y simbólicas cuando stas son reconocidas y amparadas
por las leyes. #s justo que la presente Ley recono$ca que las mujeres tienen el mismo derecho que los varones a
reali$ar esta función de representar simbólicamente a aqul de sus antepasados que, por sus mritos
excepcionales, mereció ser agraciado por el ;ey7.
6acionalidad y %ecindad. La primacía de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer, fue
abrogada BabolidaC a partir de la Ley )<3)+,6, conforme a la cual 7el matrimonio por sí solo no modifica la
nacionalidad de los cónyuges, ni limita o condiciona su adquisición, prdida o recuperación, por cualquiera de
ellos, con independencia del otro7. #n la versión vigente dicha regla no se encuentra formulada de forma
expresa, aunque cabe deducirla del conjunto del sistema.
;especto de la vecindad, la asunción por la mujer de la vecindad del marido se ha mantenido hasta la reforma
del '' por Ley ))3)++4.
4. La capacidad patrimonial de los cónyuges
l designio fundamental de la reforma del #$digo ( art! -.-/ y ss) fue adecuar los poderes de los
c$nyuges, en la administraci$n y disposici$n de los bienes familiares, al principio constitucional de
igualdad conyugal!
especto de los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se mani!esta fundamentalmente
en los siguientes e"tremos:
• 'inguno de los c$nyuges ostenta facultades e*clusivas sobre los bienes conyugales
comunes, ni puede atribuirse la representaci$n del otro c$nyuge si no se la ha sido conferida
por éste!
• #ualquiera de los c$nyuges (no ya el marido, por principio, como fue admitido
tradicionalmente) puede reali,ar los actos de administraci$n y0o disposici$n relativos a las
necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la misma (art!
-!.-1!-)! Se refere a la potestad doméstica conjunta, en cuanto conjunto de facultades de
gesti$n y administraci$n del patrimonio matrimonial, y la responsabilidad de los bienes
comunes frente a terceros!
• "os bienes de los c$nyuges est2n sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio, como establece el art%culo -!.-34 el cual a+ade que, cuando uno de los
c$nyuges incumpla este deber, el 5ue, dictar2, a instancias del otro, las medidas cautelares
oportunas!
• l art%culo -!.67 establece: «para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual
y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo
de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización
judicial».
ntiende la "ey que el domicilio familiar constituye el m%nimum necesario de contribuci$n del c$nyuge
propietario a las cargas del matrimonio!
#. La contratación entre cónyuges
5.1 En general
8riginariamente el #$digo, prohib%a la reali,aci$n de algunos contratos a t%tulo oneroso entre los c$nyuges4
entre ellos sobresal%a la compraventa, para evitar despla,amientos patrimoniales %nterconyugales de
car2cter fraudulento! Sin embargo, desde la reforma de -13-, el principio general en la materia es que la
contrataci$n entre c$nyuges es plenamente admisible:
• «los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente» (art -!9/3)
• «los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar
entre sí toda clase de contratos» (art -!.6.)!
5.2 Las donaciones de los cónyuges
La redacción originaria del 'ódigo 'ivil establecía el criterio de absoluta prohibición de la donación entre cónyuges, salvo en el caso
de «regalos mdicos en ocasiones de regoci$o para la familia". La ra$ón era evitar el posible influjo de un cónyuge sobre el otro,
permitiendo despla$amientos patrimoniales que acentuaran la desigualdad entre ambos, cuando las facultades dispositivas y de
administración de los bienes familiares quedaban reservadas o eran atribuidas al varón de forma exclusiva.
#stablecido el principio de igualdad conyugal, teniendo ambos cónyuges igual capacidad de obrar en la gestión de los bienes
conyugales, habr%n de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera
otros contratos -art )../.0.
Parte 3ª: Las crisis matrimoniales.
0. La nulidad del matrimonio
1. Las crisis matrimoniales: nulidad; se*aración y di%orcio 1no entra$
'risis matrimoniales es el conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene inefica$ -ineficacia del
matrimonio0 por una u otra causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone.
Las fi&uras de ineficacia matrimonial son: nulidad; se*aración y di%orcio.
2. La nulidad del matrimonio
:e forma parecida a cuanto ocurre en materia de contratos, la nulidad matrimonial es el supuesto de
m2*ima inefcacia de la relaci$n matrimonial, ya que comporta la necesidad de identifcar una causa,
e*istente en el momento de la celebraci$n del matrimonio, que invalida el v%nculo entre los c$nyuges
desde el mismo momento de su celebraci$n! "a declaraci$n de nulidad, pues, tiene plena efcacia
retroactiva y genera efectos e tunc (desde el principio)! stos presupuestos (causa e*istente) y efectos
(retroactivos) de la nulidad matrimonial, pueden considerarse aplicables a la generalidad de los supuestos
en los que el #$digo declara nulo un matrimonio (por las causas que seguidamente veremos)!
Sin embargo, e*isten también algunos supuestos en los que la legislaci$n civil declara que el matrimonio
nulo puede ser susceptible de convalidaci$n, por lo que se establece un resultado an2logo al que se
produce, en relaci$n con los contratos anulables, a través de la confrmaci$n! &anto en materia contractual
como en la matrimonial, la confrmaci$n o la convalidaci$n arrojan la misma consecuencia: la falta de
ejercicio de la acci$n de impugnaci$n (ll2mese anulabilidad) por parte de quien se encuentre legitimado
activamente para interponerla determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato o
matrimonio) que, en principio, podr%a haber sido declarado nulo!
'o obstante, la transposici$n de los esquemas nulidad0anulabilidad a la relaci$n matrimonial ha sido
tradicionalmente negada, dada:
• "a especial naturale,a del matrimonio
• "a e*istencia del supuesto e*cepcional que plantea el matrimonio putativo
• "a diferencia esencial que supone la necesaria intervenci$n judicial en la declaraci$n
de nulidad matrimonial, mientras que en el 2mbito contractual cabe la autorregulaci$n de
los con;ictos e intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable!
n resumen, los criterios fundamentales establecidos legalmente en el matrimonio, en relaci$n con su
régimen de inefcacia, siguen esquemas paralelos a los de la inefcacia contractual, sin que ello pueda
verse radicalmente contradicho por la mera e*istencia del matrimonio putativo que, como veremos,
constituye una regla de car2cter e*cepcional en relaci$n con la general efcacia o inefcacia del
matrimonio!
3. Las causas de nulidad 12012/se*.$
&.1 Planteamiento 9eneral.
#rt. /3 -- 5es nulo; cual8uiera 8ue sea la forma de su cele2ración:
1. #l matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial
2. #l matrimonio celebrado entre las personas a que se refieren los arts. <1 y <,, salvo los casos de dispensa
conforme al art. <* -menores de edad, parientes en línea recta por consanguinidad o adopción0.
3. #l que se contraiga sin la intervención del Eue$, 9lcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la
que de los testigos.
". #l celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en aquellas cualidades
personales que, por su entidad, hubieren sido determinantes de la prestación del consentimiento.
. #l contraído por coacción o miedo grave7.
9sí pues, las causas de nulidad pueden ser: defectos de forma -.o0! de la inexistencia de consentimiento o de
encontrarse el consentimiento viciado -)o, <o y 6o0 y de la preexistencia de impedimentos -/o0, sea por no ser
dispensables o porque no hayan sido objeto de efectiva dispensa.
&.2 !l defecto de forma.
l car2cter esencialmente formal del matrimonio (art! 91) conlleva que la ine*istencia de
la forma, legalmente determinada, acarree la nulidad matrimonial! :e ah% que el art%culo
<.!. estable,ca que es nulo el matrimonio contra%do sin la preceptiva intervenci$n del
5ue,, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigos!
Sin embargo es difícil anular un matrimonio por defecto de forma:
• l mero ejercicio del cargo por parte del 5ue, o Alcalde, unido a la
buena fe de uno solo de los c$nyuges, priva de efectos a lo establecido en el
art%culo <.!. y el matrimonio seguir2 siendo v2lido: «la validez del
matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de
nombramiento legítimo del !uez, "lcalde o funcionario que lo autorice,
siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y
aqu#llos ejercieran sus funciones p$blicamente» (art /.)!
• «el !uez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de
forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo
dispuesto en el n$mero % del artículo &%» (art <3)!
&.& La ausencia de consentimiento
La ausencia del consentimiento matrimonial puede ser:
a) Absoluta (el consentimiento es ine*istente) y se dar2 en aquellos supuestos
en los que el consentimiento carece de seriedad o consciencia por parte del
c$nyuge que lo emite:
'. (ocandi causa (declaraci$n en broma)
6! =or causa de simulaci$n absoluta
.! =or encontrarse en situaciones f%sicas o ps%quicas incompatibles
con la emisi$n del consentimiento: locura o enfermedad mental,
embriague,, etc!
b) &ambién puede derivarse de la e*istencia de vicios del consentimiento:
-! #asos de e*istencia de error en las cualidades de la persona: se
refere a supuestos de impotencia coeundi o de homose*ualidad del
otro c$nyuge, (salvo matrimonio homose*ual ) (num 9) 6! #oacci$n o
miedo grave (n>m /)!
&anto la falta de consentimiento cuanto el consentimiento viciado provocan la nulidad
matrimonial, pero, como veremos m2s adelante, en los casos de e*istencia de vicios del
consentimiento, cabe la convalidaci$n del matrimonio celebrado!
&. La existencia de impedimento
. La celebración del matrimonio en caso de existencia de impedimento -minoría de edad, no emancipación, los
que est%n ya ligados por vínculo matrimonial, los parientes...0 conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo
dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. -el art. ,../ remite a los arts. <1 y <, ''0.
&.# La convalidación es posi"le%
1@ Los celebrados bajo impedimentos dispensables -art. <*: muerte dolosa del cónyuge, tercer grado de
parentesco y menores de m%s de )< a(os0 aunque la dispensa se obtengan con posterioridad a la celebración del
matrimonio, siempre que se obtenga antes de que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. La
dispensa -art. <*..0 7convalida, desde su celebración, el matrimonio7.
Aanto la dis*ensa cuanto la con%alidación tiene efecto retroacti%o a la misma fecha de cele2ración del
matrimonio.
2@ 9rt. ,6./ 79l llegar a la mayoría de edad sólo podr% ejercitar la acción de nulidad el contrayente menor, salvo
que los cónyuges hubieren vivido juntos durante un a(o despus de alcan$ada aqulla7.
'aduca pues el ejercicio de la acción por la convivencia continuada de m%s de un a(o tras haber llegado a la
mayoría de edad del cónyuge que contrajo matrimonio siendo menor y no estando incapacitado! ha de
entenderse que el matrimonio es v%lido desde el momento de su celebración.
3@ #l art. ,1./ 7'aduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido juntos durante un
a(o despus de desvanecido el error o de haber cesado la fuer$a o la causa del miedo7.
". La acción de nulidad
l #$digo s$lo se refere a la acci$n de nulidad para se+alar quién tiene derecho a
interponerla y para se+alar el pla,o de ejercicio en algunos casos particulares! "a regla
general: «la acción para pedir la nulidad del matrimonio corresponde a los cónyuges, al
)inisterio *iscal y a cualquier persona que tenga inter#s directo y legítimo en ella, salvo
lo dispuesto en los artículos siguientes» +art. &,-. l otorgamiento de la legitimaci$n “a
cualquier persona. interesada en la declaraci$n de nulidad del matrimonio, hace que la
acci$n sea p>blica o semip>blica (parientes en general4 hijos de un matrimonio anterior
del viudo, que temen ver perjudicados sus intereses4 acreedores: etc!!!)!
=lanteado el problema de que uno de los c$nyuges sea menor de edad y desee ejercitar
la acci$n de nulidad: «si la causa de nulidad fuere la falta de edad, mientras el
contrayente sea menor sólo podrá ejercitar la acción cualquiera de sus padres, tutores o
guardadores y, en todo caso, el )inisterio *iscal» +art. &/.'-.
Se pierde el car2cter p>blico de la acci$n de nulidad en las e*cepciones contempladas
en los art%culos </ y <? donde la legitimaci$n solo corresponder2 a uno de los
c$nyuges:
• «"l llegar a la mayoría de edad sólo podrá ejercitar la acción el
contrayente menor...» (art! </!6)
• «0n los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá
ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio» (art!
<?!-)!
n estos dos casos el ejercicio de la acci$n de nulidad tiene un pla,o de caducidad de un
a+o, tras la mayor%a de edad o el cese del vicio del consentimiento!
n cambio, la acci$n de nulidad propiamente dicha ha de considerarse imprescriptible, al
carecer de pla,o de ejercicio alguno!
. El matrimonio *utati%o 12011/24$12012/14$
#.1 Concepto y antecedentes.
#l matrimonio putativo es una creación del Derecho canónico, motivada por la necesidad pr%ctica y por el
imperativo moral de atender a la protección de los hijos habidos en un matrimonio efectivamente celebrado,
aunque despus fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. :osteriormente, la tesis del
matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque el motivo de nulidad fuera diferente a tal
impedimento. #sta formulación ampliada del matrimonio putativo es la que se recoge en el '': 7La declaración
de nulidad del matrimonio no invalidar% los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente o
contrayentes de buena fe. La buena fe se presupone7 -art. ,+0.
#.2 Presupuestos del matrimonio putativo.
16 La "uena fe. 2e encuentra favorecida por la presunción iuris tantum, y puede existir aunque ninguno de los
cónyuges ostentara la buena fe en el momento del matrimonio y alcan$a a los hijos anteriores y posteriores.
:6 La apariencia matrimonial. #s decir debe haber existido consentimiento matrimonial y observado las reglas
mínimas de forma establecidas por el >E aplicable. 2e excluye a la convivencia de hecho.
C6 La declaración de nulidad .1 #s necesario que sea objeto de declaración de nulidad, pues en otro caso
seguir% produciendo efectos como si fuera v%lido, aunque realmente no lo sea.
#.& !fectos del matrimonio putativo.
;especto de los hijos, la declaración de nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, que una ve$
determinada respecto de los cónyuges, producir% los efectos propios tanto antes cuanto despus de la
declaración de nulidad. Los hijos podr%n hacer valer frente a sus progenitores todos los derechos derivados de
su filiación ya determinada: apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos, derechos
sucesorios, etc.
#n relación con el cónyuge de buena fe, se mantienen exclusivamente 7los efectos ya producidos7 de
conformidad con la eficacia ex nunc de la declaración de nulidad en caso de matrimonio putativo. 2in embargo
a partir de la declaración de nulidad deja de ser cónyuge, por lo que en el futuro no podr% instar derecho alguno
fundado en la relación matrimonial. :ierde el derecho a alimentos y los derechos sucesorios.
0,. La se*aración matrimonial
1. La se*aración matrimonial
#n la nulidad y el divorcio desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, en cambio, la situación de separación provoca
"nicamente «la suspensin de la vida común de los casados" -art *.0, mantenindose por tanto el vínculo matrimonial. :ara nuestro
sistema normativo, la separación ha tenido y tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. 2in
embargo, la reforma de )+*) se caracteri$ó por otorgar una acusada relevancia normativa a la separación de hecho, de vigencia social
innegable.
La separación, sea legal o de hecho, constituye por lo com"n una situación relativamente pasajera y transitoria, con la vista puesta en
la eventual reconciliación de los cónyuges o, por el contrario, en la desembocadura del divorcio. Do obstante, en algunos casos, la
duración temporal de la separación se proyecta durante dcadas e incluso, hasta la muerte de alguno de los cónyuges, bien porque
deciden vivir en solitario o constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al matrimonio.
:or tanto, en este capítulo habremos de considerar tanto la separación legal propiamente dicha -separación judicial0 como la
separación de hecho.
2. La se*aración :udicial 1o le&al$ 12013/se*.$
La separación legal propiamente dicha se denominaba así por encontrar fundamento en los supuestos previstos
que el '' consideraba aptos para decretar judicialmente la separación, ya que la Ley .43)+*) establecía que
tanto la separación como el divorcio debían encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas
legalmente.
'on la Ley )63/446 han desaparecido legalmente las causas de separación.
1. #n la ley .43)+*) la separación legal la ley establecía cu%les eran las circunstancias que podían
determinar, con eficacia plena para el Derecho, la separación matrimonial.
2. =ales circunstancias se concretaban, de una parte, en la posibilidad de separación por mutuo acuerdo y, de
otra, en la concreta relación de causas enumeradas en el art. */, que ha sido derogado, declarado sin
contenido por la Ley )63/446.
3. La separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo de ellos sin necesidad de
alegación de causa alguna, y requiere en todo caso, sentencia judicial -art. *.0.
". #n el caso de que proceda, 7se decretar% judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de
celebración del matrimonio7. :or tanto, la separación establecida en nuestro ordenamiento civil resulta
operante en relación con el propio matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados
en forma religiosa.
. #l legislador de /446 mantiene la separación como una figura autónoma y distinta del divorcio. 9 partir
de ahora el divorcio no debe verse precedido de manera necesaria por la separación, sino que los
cónyuges pueden acudir directamente al divorcio.
2.1 La separación por mutuo acuerdo. 12013/se*.$
#l art. *).)a autori$a la separación por mutuo acuerdo o consensual 7a petición de ambos cónyuges o de uno
con el consentimiento del otro, una ve$ transcurridos . meses de matrimonio -antes era un a(o0. Deber%
necesariamente acompa(arse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la separación...7.
Brestado el consentimiento de am2os cónyu&es; el <ue! de2e limitarse a decretar la se*aración a tra%=s de
la corres*ondiente sentencia si se cum*len los otros dos re8uisitos:
1. Lue la demanda se haya presentado 7una ve$ transcurridos . meses desde la celebración del matrimonio7,
y haya habido convivencia matrimonial efectiva o no.
2. Lue a la demanda se acompa(e el convenio regulador de las medidas fundamentales a adoptar en relación
con la crisis matrimonial -medidas personales y patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hijos,
etc.0.
Los cónyu&es no tienen *or 8u= ale&ar ra!ón o moti%o al&uno *ara fundamentar su *etición de
se*aración. :or ello, se afirma 'om"nmente que en el caso de la separación por mutuo acuerdo el Eue$ no
aprueba, sino que se limita a homologar el acuerdo de los interesados en relación con la separación.
2.2 La iniciativa de uno sólo de los cónyuges.
'on similares requisitos y en igualdad de circunstancias, la Ley )63/446 ha considerado oportuno que la mera
voluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar judicialmente la separación -art.
*)./0.
#l pla$o previsto decae -. meses0 de manera absoluta 7cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida,
la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de
los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio7.
3. La se*aración causal 1no entra$
". La acción de se*aración
Ana ve$ abandonado el sistema causalista de separación -el que establecería cuales eran las causas admisibles
para la separación0, es evidente que para ejercitar la acción basta meramente llegar a la conveniencia de dicha
conclusión sin necesidad de alegar motivo ni fundamento alguno. :odr% ser ejercitada en cualquier momento
por el cónyuge que considere oportuno interponerla -o por ambos cónyuges consensuadamente0.
La acción de separación, al igual que la acción de divorcio como veremos, tiene el car%cter de personalísima,
pues se extingue por la muerte de cualquiera de los conyuges -art. **.)0 sin que se transmita a los herederos del
cónyuge premuerto. no obstante, el car%cter personalisímo de la acción de separación es una afirmación de
car%cter doctrinal, no legal, pues hay casos en los que la incapacidad o, en su caso, incapacitación propiamente
dicharequiere atender a la protección de una persona que, al no poder actuar por si misma, debe hacerlo a travs
de su representante legal, como regla quien haya de ocuparse de su tutela.
. La *osi2le reconciliación de los cónyu&es
La separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irrevocable o irreversible, pues en ciertos
casos el 7período de reflexión7 puede desembocar en la reanudación de la convivencia conyugal. Desde el punto
de vista tcnico&jurídico, el mantenimiento del vínculo matrimonial entre los separados no constituye óbice
alguno para la posible reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de la vida en com"n. #n
consecuencia, habr% de bastar el mero deseo de los cónyuges separados de volver a reanudar su convivencia
para que sta pueda producirse.
9rt. *< 7La reconciliación pone trmino al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en
l, pero ambos cónyuges separadamente deber%n ponerlo Bel hecho de reconciliaciónC en conocimiento del Eue$
que entienda o haya entendido en el litigio.
#llo no obstante, mediante resolución judicial, ser%n mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en
relación a los hijos, cuando exista causa que lo justifique7.
,. Efectos de la se*aración
#l art. *. dice: 7La sentencia de separación produce la suspensión de la vida com"n de los casados, y cesa la
posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad domstica7. La sentencia de
separación no sólo produce la suspensión de la vida en com"n, sino que al propio tiempo presupone los pactos o
estipulaciones que, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación de quiebra, han de preverse
en el convenio regulador o, en su defecto, deben ser homologados por el Eue$.
;esumiendo, a partir de la sentencia de separación, los cónyuges no est%n obligados a vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente ni a compartir las responsabilidades domsticas, dada la quiebra matrimonial
existente.
/. La se*aración de hecho
=or contraposici$n a la separaci$n judicial, la separaci$n de hecho consiste en la situaci$n resultante de
decisiones personales de los c$nyuges, que no son sometidas en modo alguno al conocimiento judicial! l
punto de arranque de la separaci$n de hecho puede radicar en:
• l abandono del hogar por parte de uno de los c$nyuges (popularmente: “Ah% te
quedas”)
• A consecuencia del pacto o acuerdo de los c$nyuges en virtud del cual deciden
proseguir sus vidas por separado (separaci$n de hecho convencional)!
"a problem2tica de la separaci$n de hecho convencional y de la provocada unilateralmente por uno de los
c$nyuges es claramente distinta! @amos a comen,ar por anali,ar esta >ltima, aunque conviene advertir
que, salvo que otra cosa se diga en relaci$n con alg>n e*tremo concreto, los efectos que genera son
asimismo aplicables a la separaci$n convencional!
,.1 La separación de hecho provocada unilateralmente .
n semejante supuesto, resulta estructuralmente imposible que los c$nyuges lleguen a alg>n tipo de
acuerdo sobre los e*tremos relevantes de la convivencia matrimonial que ha quedado rota por dejar
plantado uno de los c$nyuges al otro!
&odo tipo de separaci$n de hecho, sea convencional o unilateral, produce una serie de consecuencias de
gran trascendencia, pues el actual sistema normativo establece las normas m%nimas de adecuaci$n del
régimen normativo del matrimonio a la situaci$n de separaci$n:
• s causa sufciente para instar la disoluci$n judicial de la sociedad de gananciales:
«llevar separado de hecho más de un a2o por acuerdo mutuo o por abandono del hogarA (se
ver2 mas adelante!)
• n caso de que uno de los c$nyuges sea menor o incapacitado y se dé la situaci$n de
separaci$n, el otro c$nyuge no podr2 ser tutor ni curador!
• n relaci$n con la patria potestad: «si los padres viven separados, la patria potestad
se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva» (art! -/?!/)! Se incluye la separaci$n de
hecho provocada unilateralmente: en este caso se presume el consentimiento del c$nyuge
que abandona el hogar familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro c$nyuge!
• "a separaci$n tiene también incidencia en la herencia: la separaci$n priva al c$nyuge
separado de la cuota de leg%tima correspondiente al c$nyuge viudo!
• "a situaci$n de separaci$n no e*tingue la obligaci$n alimenticia entre los c$nyuges,
cabe la reclamaci$n de alimentos entre c$nyuges, si bien no puede reclamarla el c$nyuge
que abandona al otro sin justa causa!
,.2 La separación de hecho convencional.
Los efectos o consecuencias de la separación considerados en relación con la separación de hecho unilateral desempe(an el mismo
papel en la separación de hecho de car%cter convencional. :ero sta, a su ve$, tiene peculiaridades propias, representadas por el
conjunto de pactos conyugales que pueden -y suelen0 acompa(ar a la decisión concorde de vivir por separado, instrumentados en
numerosas ocasiones en escritura p"blica ante Dotario.
#l contenido de tales pactos viene a coincidir en la pr%ctica, con el conjunto de medidas que estudiaremos en uno de los próximos
capítulos al considerar los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio: uso de la vivienda y ajuar familiar, situación de los
hijos, decisiones sobre el rgimen económico del matrimonio, etc.

0/. La disolución del matrimonio: el Di%orcio
1. La disolución del matrimonio
#rt. 0 5El matrimonio se disuel%e; sea cual fuere la forma y el tiem*o de su cele2ración; *or muerte o la
declaración de fallecimiento de uno de los cónyu&es y *or el di%orcio5.
Disolución equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen económico&matrimonial
preexistente que, llegado un determinado momento, deja de vincular a los cónyuges.
La confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arroja datos similares a lo que ocurría al enfrentar
la invalide$ y la ineficacia de los contratos:
• La nulidad matrimonial representaría la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genticos, mientras que la disolución presupone la ineficacia del matrimonio, hasta
entonces plenamente v%lido y efica$, en virtud de una causa sobrevenida.
• La declaración de nulidad comporta la retroactividad de la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la
propia celebración del matrimonio! mientras que, por el contrario, la disolución implica en exclusiva la
prdida o de carencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar la declaración a la que el
legislador otorga la cualidad de provocar la ineficacia del matrimonio.
La ley .43)+*) delimita que el divorcio acarrea la disolución de todo tipo de matrimonios, sean civiles o
celebrados en forma religiosa, sean anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada ley.
2. La muerte
(e&Cn el art. 0; el fallecimiento de uno de los cónyu&es determina la disolución del matrimonio.
9rt. ./ 7la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas7! la existencia de dos miembros de la
pareja constituye un presupuesto estructural de la noción de matrimonio. Disuelto el matrimonio por muerte, el
cónyuge viudo, recupera la libertad matrimonial de forma inmediata.
3. La declaración de fallecimiento
#n virtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía
cierta de que haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción iuris tantum: no excluye la
reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le considera muerto.
$o"re el r8gimen (ur)dico de la declaración de fallecimiento son%
)H La especial publicidad: la L#' establece que la existencia del expediente debe ser publicada en el M># con
un intervalo de )6 días -art. /4</ L#' )**) reguladora de la jurisdicción voluntaria0.
/H La exigencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud que permita presumir la muerte del
ausente y que, en el momento de promulgación de la Ley .43)+*), eran los siguientes:
• #n caso de que la desaparición de la persona haya tenido lugar en condiciones de peculiar riesgo
-terremotos, maremotos...0 el pla$o de / a(os. #n caso de naufragio o accidente areo es . meses.
• #n cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se eleva a )4 a(os, ó 6 si el ausente hubiere
cumplido ,6 a(os.
&.1 !l matrimonio del declarado fallecido.
9rt. *6 7el matrimonio se disuelve... por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o
por el divorcio7. Ana ve$ declarado el fallecimiento, sin requisito complementario alguno, el cónyuge presente
podr% volver a contraer matrimonio si lo desea.
&.2 La reaparición del declarado fallecido .
#l reaparecido recuperar% la posición que pudiera corresponderle en las distintas relaciones jurídicas -en las
relaciones familiares podr% recuperar la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad0. 2in embargo, el
reaparecido no podr% ser considerado cónyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer
matrimonio posterior alguno. @gualmente sucede en el caso de que el cónyuge presente, tras la firme$a de la
declaración de fallecimiento, haya contraído un nuevo matrimonio. Nste habr% de ser considerado v%lido a todos
los efectos, pues el matrimonio que vinculaba al 7cónyuge presente7 con el reaparecido quedó disuelto a
consecuencia de la declaración de fallecimiento.
". El di%orcio
El di%orcio su*one la *osi2ilidad de *ro%ocar la ineficacia del matrimonio %9lido y efica! a instancia de
los cónyu&es.
.1 !l esta"lecimiento del divorcio !
La vigencia durante siglos de la legislación católica y el principio de la indisolubilidad del matrimonio quebró
en los países protestantes a partir de la reforma de Lutero.
La 'onstitución de la @@ ;ep"blica estableció que el matrimonio podía resolverse 7por mutuo disenso o a
petición de cualquiera de los cónyuges con alegación, en este caso, de justa causa7.
=ras la Ouerra 'ivil, los efectos de dicha Ley fueron suspendidos. La dictadura ?ranco, el ?uero de los
#spa(oles se proclamaba que el matrimonio era uno e indisoluble.
La '# de )+,*, no se pronuncia de forma expresa en favor del divorcio, ni ordena al legislador ordinario
establecerlo, pues el art. ././ se limita a disponer que 7la ley regular% las formas de matrimonio...
las causas de se*aración y disolución y sus efectos5. La admisión y establecimiento del divorcio se
materiali$ó en la Ley .43)+*) -Ley del Divorcio0, modificando la regulación del matrimonio en el '' y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
.2 Caracter)sticas del divorcio en el sistema espa;ol.
La configuración legislativa concreta del divorcio depende en cada caso, de cu%les sean los criterios b%sicos
establecidos por el legislador. Las opciones b%sicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado divorcio consensual y el divorcio judicial.
#n el divorcio consensual, la pura y concorde voluntad de los cónyuges privaría de efectos al matrimonio, sin
m%s tr%mites que hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad p"blica correspondiente en la forma
prevenida, en cada caso, pero sin que la actividad de la autoridad del #stado pueda interferir en la decisión
libremente adoptada por los cónyuges.
#l divorcio judicial requeriría el conocimiento de la intención de los cónyuges de poner fin a su matrimonio a
travs de un procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. 9 su ve$, dentro del divorcio judicial se
pueden identificar diversos sistemas de divorcio: el denominado divorcio&sanción, el divorcio consensual y el
divorcio&remedio.
#n #spa(a el sistema instaurado por la Ley .43)+*) responde al criterio de divorcio judicial, pues no resulta
conforme a nuestro Derecho positivo el divorcio consensual y que sea declarado por una sentencia judicial. 9sí
se dispone en el art. *+ '' 7la disolución del matrimonio por divorcio sólo podr% tener lugar por sentencia que
así lo declare y producir% efectos a partir de su firme$a...7.
6o ca2e el di%orcio de hecho ya 8ue la sentencia es un re8uisito sine 8ua non de la disolución
matrimonial.
.& La solicitud de divorcio.
La Ley )63/446 ha abandonado el sistema causalista de la Ley .43)+*) en la que los cónyuges debían acreditar
la preexistencia de alguna de las causas de divorcio.
9hora el art. *1 dispone que 7se decretar% judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración
del matrimonio, a petición de uno sólo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro,
cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el art. *)7. 9sí, basta el transcurso del período
temporal de . meses, junto con la propuesta de medidas o de convenio regulador para que uno o ambos
cónyuges puedan solicitar la separación o el divorcio o bien, la separación y, posteriormente el divorcio que
7deber% decretar, de manera obligatoria, la autoridad judicial que resulte competente7.
6. La acción de di$orcio
&ras la promulgaci$n de la "ey -/0677/ no cabe duda de que la acci$n de divorcio corresponde a ambos
c$nyuges, ya act>en conjuntamente o por separado! #aracter%sticas:
• #ar2cter de personal%sima: se e*tingue por la muerte de cualquiera de los c$nyuges
(art! 33) o la declaraci$n de fallecimiento de uno de ellos, sin que se transmita a los
herederos del c$nyuge premuerto!
• #onstante matrimonio y habiendo transcurrido tres meses desde su celebraci$n, la
acci$n de divorcio puede ser ejercitada en cualquier momento, por cualquiera de los
c$nyuges o por el representante legal de cualquiera de ellos!
• "a acci$n de divorcio se e*tingue por la reconciliaci$n de los c$nyuges, que deben
ponerla en conocimiento del 5ue,, como requisito de verdadera efcacia, «que deberá ser
epresa cuando se produzca despu#s de interpuesta la demanda» +art. 33-. n otro caso, el
proceso y las medidas provisionales adoptadas en él habr2n de seguir adelante!
0. La sentencia y los efectos del di%orcio
4.1 La sentencia de divorcio.
7La disolución del matrimonio por divorcio sólo podr% tener lugar por sentencia que así lo declare y producir%
efectos a partir de su firme$a7 -art. *+.) ''0. #l divorcio requiere necesariamente una sentencia judicial y, por
ende, un proceso previo.
El efecto fundamental del di%orcio es de dar por disuelto el matrimonio preexistente, los efectos nacen una
ve$ que la sentencia es firme. #s decir, la sentencia tiene efectos ex nunc, careciendo de eficacia retroactiva.
4.2 Los efectos del divorcio.
La sentencia de divorcio -en sentido estimatorio o desestimatorio0 sólo puede referirse a la disolución del
matrimonio, que sin duda constituye el objeto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia
perseguida por los cónyuges. #l jue$ carece de competencia alguna para modificar los efectos legalmente
establecidos que, de forma inherente, conlleva la declaración judicial de divorcio en relación con la definitiva
disolución del matrimonio. Do cabe, pues, alterar judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio
seg"n han sido configurados por el legislador -no cabe 7divorciar por P a(os7! tampoco puede estimarse el
divorcio y declarar que sigue subsistente el rgimen de gananciales! imponer a los divorciados un 7derecho de
visita7 entre sí, etc.0.
Los efectos fundamentales .ue dimanan de la propia y definitiva disolución del matrimonio
son%
1. Los cónyuges pasan a ser ex&cónyuges, de forma tal que desaparecen todos los deberes recíprocos entre
ellos: no hay ya obligación de convivencia, fidelidad, socorro mutuo y corresponsabilidad domstica.
2. 9 partir del divorcio, quienes fueron cónyuges carecen, entre sí, de derechos sucesorios.
3. Do existe entre los divorciados el deber de respeto cualificado.
". Los divorciados no est%n ligados por vínculo matrimonial. =ienen plena libertad para contraer
matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre sí mismos.
. #n caso de haber existido durante el matrimonio alg"n tipo de rgimen económico&matrimonial de
comunidad de gananciales, procede su inmediata disolución.
#n relación con los hijos, el art. +/.) establece que 7la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los
padres de las obligaciones para con los hijos7.
;especto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por divorcio, no perjudicar% a terceros de
buena fe sino a partir de la inscripción en el ;egistro 'ivil. 9rt. *+
4.& La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia.
Con la sentencia de divorcio, desaparece radicalmente el vínculo matrimonial por lo que «la reconciliación posterior al
divorcio no produce efectos legales, si bien los divorciados podrán contraer entre sí nuevo matrimonio» (art. 88.!. La
mera recuperación de la convivencia entre los divorciados simplemente constataría una convivencia more uxorio (unión
de "ec"o!.
00. Efectos comunes a la nulidad; se*aración y di%orcio
1. 3ntroducción: autonom7a *ri%ada y *rocesos :udiciales 1no entra$
La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relación con
la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso
de haberlos. Ana ve$ rota la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo rgimen normativo
que se adecue a la situación de crisis matrimonial.
Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significación jurídica pueden
considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación o divorcio. ;ota la convivencia, en la mayor parte de
los casos habr% de decidirse cu%l de los cónyuges contin"a viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal
y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quin y cómo quedar% a cargo de los hijos comunes,
cu%les son las reglas de car%cter patrimonial que habr%n de regir la situación de quiebra en la pareja, etc.
2. Medidas *ro%isionales deri%adas de la demanda de nulidad;
se*aración o di%orcio 12013/14$
2e denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la
presentación de la demanda en toda situación de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de
nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.
2.1 Los efectos producidos por ministerio de la ley.
9rt. )4/ '' 7admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los
efectos siguientes:
1. Los cónyuges podr%n vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2. Luedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al
otro.
9sí mismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el
ejercicio de la potestad domstica.
'ualquiera de las partes podr% instar la oportuna anotación en el ;egistro 'ivil, y en su caso, en los de la
:ropiedad y 5ercantil7.
2.2 Las medidas de car<cter convencional o (udicial. 5 221&31=6
9dem%s de los efectos producidos ope legis, el jue$, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos
cónyuges aprobado judicialmente, adoptar% con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha
considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial:
#$ Medidas relati%as a las relaciones *aternoDfiliales
• 2e trata de 7determinar en inters de los hijos, con cu%l de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria
potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este '', y, en particular,
la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podr% cumplir el deber de velar por estos y el tiempo,
modo y lugar en que podr% comunicar con ellos y tenerlos en su compa(ía.
)$ Medidas relati%as al uso de la %i%ienda familiar
• 8ay que determinar, teniendo en cuenta el inters familiar m%s necesitado de protección, cu%l de los
cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que contin"an
en sta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
-$ Medidas relati%as a las car&as del matrimonio
• 2e debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis
expensas Bgastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonialC, establecer las bases para la
actuali$ación de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares
convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar
al otro. 2e considerar% contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicar% a la
atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
D$ Medidas relati%as al r=&imen económicoDmatrimonial
• 8ay que se(alar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u
otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria
rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo
sucesivo.
• La presentación de la demanda no determina la disolución del rgimen de gananciales, que seguir%
vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adec"an a la nueva
situación matrimonial.
3. Las llamadas medidas *ro%isional7simas o *re%ias
Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges
incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
9rt. )4<.) 7el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede
solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores7. 2e habla en tal caso de medidas
provisionalísimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se
adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.
#l car%cter provisionalísimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. )4<./, al afirmar que 7estos
efectos y medidas sólo subsistir%n, si dentro de los .4 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente
adoptados, se presenta la demanda ante el Eue$ o =ribunal competente7.
1. L#'&/444 el pla$o de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de .4 días.
2. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervención de abogado y procurador.
3. #l auto con el que concluye el procedimiento del art. ,,) no es susceptible de recurso, aunque sí de
oposición por parte del otro cónyuge.
". La sentencia y las medidas definiti%as
9rt. )41.) 7Los efectos y medidas previstos en este capítulo termina en todo caso, cuando sean sustituidos por
los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo7.
2e trata, pues, de que la sentencia firme sobre nulidad, separación o divorcio sea 7estimatoria7 y declare o
constituya la situación de crisis matrimonial instada por los cónyuges, poniendo trmino así a la valide$ de las
medidas acordadas durante el procedimiento -medidas provisionales0 o, incluso, con anterioridad a la
presentación de la demanda -medidas provisionalísimas0.
9hora bien, dicho efecto tendr% lugar siempre que los efectos y las medida acordados con anterioridad sean
7sustituidos por los de la 7sentencia7. #s decir, sólo en los casos en que la sentencia determine o estable$ca unas
condiciones distintas a las que fueron aceptadas con anterioridad. #n determinados casos la sentencia se limita a
considerar definitivas las medidas provisionales -o, raramente, las medidas provisionalísimas0.
. El con%enio re&ulador en la nulidad; se*aración y di%orcio
12011/se*.$
#l convenio regulador es el documento en el que se recogen los acuerdos o pactos que los cónyuges adoptan en
caso de crisis matrimonial y someten el control judicial. =al convenio tiene que haber sido presentado con
anterioridad a la sentencia.
La aportación del convenio es preceptiva en el caso de demanda de separación o divorcio presentada de mutuo
acuerdo o por uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber% necesariamente
acompa(arse a la demanda. #l convenio debe tener un contenido esencial o contenido mínimo.
#.1 Contenido% efectos respecto de los hi(os y en relación con los "ienes.
9rt. +4 '' 7#l convenio regulador... deber% referirse, al menos a los siguientes extremos:
#l cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta y el rgimen de visitas
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.
• 2i se considera necesario el rgimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo
en cuenta, siempre, el inters del menor.
• La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.
• La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actuali$ación y garantías
en su caso.
• La liquidación, cuando proceda, del rgimen económico del matrimonio.
• La pensión que corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges7.
#.2 1cuerdos conyugales y apro"ación (udicial del convenio.
Los acuerdos en todo caso deben ser objeto de aprobación judicial. 7Los acuerdos de los cónyuges, adoptados
para la regulación de las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio ser%n aprobados por el Eue$, salvo
si son da(osos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. La denegación o no
aprobación -por parte del jue$0 habr% de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges
deben someter a la consideración del jue$ una nueva propuesta para su aprobación, si procede7 -art. +40.
;econoce así la norma que los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo, renov%ndolas en el sentido
que ellos mismos estimen pertinentes.
#l Eue$ debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempe(ar actividad positiva alguna al
respecto.
#.& Modificación del convenio.
2eg"n el art. +4 '' el convenio regulador tendr% una vigencia indefinida y deber% ser respetado por ambos
cónyuges. 7Las medidas... convenidas por los cónyuges, podr%n ser modificadas judicialmente o por nuevo
convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias7 que sirvieron de base para el establecimiento o
fijación de sus estipulaciones. La eventual modificación del convenio en ning"n caso puede alcan$ar a la
liquidación del rgimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
,. Medidas :udiciales o 5definiti%as5
9rt. +) 7en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Eue$, en defecto de
acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinar% las medidas que hayan de sustituir
a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio,
liquidación del rgimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para
alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. #stas medidas podr%n ser modificadas cuando se
alteren sustancialmente las circunstancias7.
/.1 !l 'contenido' de las medidas (udiciales
'oincide de forma sustancial con el propio contenido del convenio regulador -contenido mínimo0.
#$ Medidas relati%as a la *atria *otestad. :artiendo de la base, de que 7la separación, nulidad y divorcio no
eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos7 y el imperativo de que 7el jue$, cuando deba adoptar
cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores velar% por el cumplimiento
de su derecho a ser oídos7. 2on posibles medias a adoptar por el Eue$ en relación con la patria potestad:
• #n la sentencia se adoptar% la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello.
• 'uando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los
cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los hermanos7.
9dem%s, se intenta conseguir el ejercicio compartido de la guardia y custodia de los hijos:
• 9 solicitud de los cónyuges, bien sea en la propuesta de convenio regulador o en cualquier otro
momento del procedimiento judicial que hayan instado -art. +/.60, o excepcionalmente Q a instancia de
uno solo de los cónyuges, con informe favorable del 5? -art. +/.*0.
)$ Medidas relati%as a los alimentos en fa%or de los hi:os. 7#l jue$, en todo caso, determinar% la contribución
de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar% las medidas convenientes para asegurar la
efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en
cada momento7 -art. +..)0.
2i convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos
propios, el Eue$ en la misma resolución fijar% los alimentos que sean debidos.
-$ Medidas referentes al derecho de %isita. 2eg"n el art. +<: 7el progenitor que no tenga consigo a los hijos
menores o incapacitados go$ar% del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compa(ía. #l
jue$ determinar% el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podr% limitar o suspender si se
dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes
interpuestos por la resolución judicial7.
D$ Medidas relacionadas con la sociedad de &ananciales. #l art. +6 contiene dos reglas:
• La general, 7la sentencia firme producir%, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del
rgimen económico matrimonial7.
• La segunda parte del planteamiento de que entre los cónyuges rige el rgimen de gananciales y se
encuentra referido sólo al caso del matrimonio putativo: 72i la sentencia de nulidad declara la mala fe de
uno sólo de los cónyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr% optar por aplicar en la liquidación del
rgimen económico matrimonial las disposiciones relativas al rgimen de participación y el de mala fe
no tendr% derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte7.
E$ Medidas so2re el uso de la %i%ienda y del a:uar familiar. #l art. +1 permite al Eue$ disociar la titularidad y
el uso de tales bienes, atribuyendo el derecho de uso a los hijos y3o cónyuge que, pese a no ser propietario de
ellos, se encuentren en condiciones que así lo aconsejen. #n caso de que el uso de la vivienda y el ajuar familiar
sean atribuidos al cónyuge no titular, 7para disponer de la vivienda y bienes indicados... se requerir% el
consentimiento de los cónyuges o, en su caso, autori$ación judicial7.
#l principio general es que 7en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Eue$, el uso de la vivienda
familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compa(ía
queden7. #sto es, con independencia del título de propiedad sobre la vivienda, se ha de atender imperativamente
al beneficio de los hijos, y de forma refleja, al cónyuge que seguir% conviviendo con ellos.
:ara el supuesto de que alguno de los hijos quede en la compa(ía de uno de los cónyuges y los restantes en la
del otro, se recurre al arbitrio judicial. 9lgo parecido ocurre en el caso de inasistencia de hijos.
/.2 Modificación de las medidas (udiciales.
#l art. +) decreta la posibilidad de modificación de las medidas judiciales 7cuando se alteren sustancialmente
las circunstancias7. Lo mismo dice el art. +4.., referido tanto al convenio regulador cuanto a las medidas
judiciales. 2eg"n la L#'&/444 7el 5?, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges
podr%n solicitar del tribunal las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo,
siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas7.
/. La com*ensación en los casos de se*aración y di%orcio
La pensión -art. +,0 procede sólo y exclusivamente en los casos de separación y divorcio. #n supuestos de
nulidad matrimonial, no cabe pensión alguna, sino 7una indemni$ación7 -art. +*0
,.1 !l art. >, del CC% de la pensión ?antes Ley 1#3222#@ a la compensación.
7#l cónyuge al que la separación o el divorcio produ$ca un desequilibrio económico en relación con la posición
del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendr% derecho a una
compensación que podr% consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación "nica,
seg"n se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
# falta de acuerdo de los cónyu&es; el <ue!; en sentencia; determinar9 su im*orte teniendo en cuenta las
si&uientes circunstancias:
• Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
• La edad y el estado de salud.
• La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
• La dedicación pasada y futura a la familia.
• La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge.
• La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
• La prdida eventual de un derecho de pensión.
• #l caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
• 'ualquier otra circunstancia relevante.
• #n la resolución judicial se fijar%n las bases para actuali$ar la pensión y las garantías para su efectividad.
,.2 +rrelevancia de la culpa"ilidad.
La pensión -ahora compensación0 se genera en favor del cónyuge m%s desfavorecido económicamente a
consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art. +, '' habilite al Eue$ para atender a la causa gentica de
la separación o el divorcio. 2er culpable o inocente de la crisis matrimonial es irrelevante para la procedencia o
improcedencia de la compensación.
,.&La fi(ación de la compensación.
#l art. +, incorpora un mandato para el Eue$, al establecer que la pensión se fijar% en la resolución judicial y,
que 7en resolución judicial se fijar%n las bases para actuali$ar la pensión y las garantías para su efectividad7.
Ana ve$ determinada por resolución judicial, la pensión 7solo podr% ser modificada por alteraciones sustanciales
en la fortuna de uno u otro cónyuge7.
#l art. ++ facilita los mecanismos sustitutivos de la pensión en l considerados, permitiendo el acuerdo
convencional de los cónyuges. 7#n cualquier momento podr% convenirse la sustitución de la pensión fijada
judicialmente...7. La determinación concreta del montante de la pensión puede llevarse a cabo mediante acuerdo
entre los cónyuges o por declaración judicial, diversos procedimientos:
1. :ensión temporal.
2. :ensión temporalmente indefinida, y .. una prestación "nica que puede consistir:
• en una cantidad a tanto al$ado -ej.: <64.444R0, o
• entrega de determinados bienes.
,. 1ctualiAación de la cuant)a fi(ada.
#l índice de precios al consumo -@:'0 es un referente matem%tico para la actuali$ación de la cuantía líquida
inicial de las pensiones, pero tanto las partes como el Eue$ se encuentran legitimados para proceder a actuali$ar
la pensión conforme a módulos distintos a dicho índice.
,.# $ustitución de la pensión.
7#n cualquier momento podr% convenirse la sustitución de la pensión fijada judicialmente conforme al art. +,
por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en
bienes o en dinero7 -art. ++0.
,./ Modificación de la pensión.
7?ijada la pensión y las bases de su actuali$ación en la sentencia de separación o divorcio, sólo podr% ser
modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge7 -art. )440.
,., !xtinción de la pensión.
%l derecho a pensión se e"tingue por:
• l cese de la causa que lo motiv$!
• "a pensi$n temporal se e*tingue por el transcurso del pla,o fjado por
los c$nyuges o por la sentencia!
• "a uni$n de hecho del acreedor (para la e*tinci$n se requiere sentencia
judicial)! "a renuncia o el fallecimiento del propio c$nyuge acreedor!
• "a alteraci$n en la fortuna de cualquiera de los c$nyuges de tal
naturale,a y profundidad que determine su defnitiva e*tinci$n!
• "a reconciliaci$n de los esposos separados (art! 39) o el nuevo
matrimonio de los c$nyuges divorciados (art! 33!6)!
Bl derecho a la pensi$n no se e*tingue por el solo hecho de la muerte del Cc$nyugeD
deudorA (art! -7-), pues sus herederos habr2n de seguirla afrontando! Sin embargo, la
continuidad de la obligaci$n de prestaci$n peri$dica puede verse afectada si el caudal
hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara los derechos de
los herederos en la leg%tima, pues en tal caso, los herederos del c$nyuge deudor podr2n
solicitar del 5ue, la reducci$n o supresi$n de la pensi$n!
0. La indemni!ación en caso de matrimonio *utati%o
9rt. +* 7el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr% derecho a una indemni$ación
si ha existido convivencia conyugal7.
Parte 4ª: Los regímenes económico-matrimoniales
0.. El r=&imen económicoDmatrimonial
1. El r=&imen económico del matrimonio 1no entra$
#l matrimonio no sólo genera efectos personales, sino tambin patrimoniales, dado que la comunidad de vida
establecida entre los cónyuges genera tambin una comunidad de intereses de car%cter patrimonial que puede
regularse de muy diferente forma.
9l conjunto de reglas que pretender afrontar los problemas de índole patrimonial que origine la convivencia
matrimonial o la disolución del matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen económico del
matrimonio o rgimen económico&matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los propios
cónyuges o de que respondan a un rgimen económico&matrimonial preconfigurado subsidiariamente por el
propio legislador.
2. Los sistemas económicoDmatrimoniales 1no entra$
2uelen clasificarse atendiendo a si impera en ellos la idea de separación de bienes entre los cónyuges o, por el
contrario, la idea de comunidad. 9l mismo tiempo, dentro de ambos esquemas, cabe distinguir entre separación
y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los que la separación o comunidad de los bienes
matrimoniales se encuentra limitada a determinados aspectos.
Los sistemas de separación. Los bienes de los cónyuges no se confunden en un patrimonio o masa com"n,
sino que siguen perteneciendo por separado a aquel de los cónyuges que ya era su titular con anterioridad a la
celebración del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido. =ipos:
(istema de se*aración a2soluta: #s el sistema legal supletorio de primer grado en una gran cantidad de países
sajones y, tambin, en 'atalu(a, las @slas Maleares y Salencia. #n el '', la separación de bienes es el rgimen
supletorio de segundo grado. #n este sistema, cada uno de los cónyuges conserva las facultades propias de
administración y disposición de 7sus bienes7.
(istema de se*aración con administración comCn: #n este caso, pese a mantenerse la separación de la
titularidad de los bienes referida a cada uno de los cónyuges, se atribuye la administración al marido.
Nste es, pues, el "nico miembro de la pareja que cuenta con facultad de administrar tanto sus bienes propios
cuanto los de su mujer. #ste sistema, vigente en 2ui$a, est% en clara decadencia, debido a la creciente igualdad
entre ambos miembros de la pareja.
#l sistema dotal que estuvo vigente en el '' hasta la reforma de )+*), consistía en que al celebrarse el
matrimonio, el marido recibía los bienes de la mujer en concepto de dote. La dote podía ser estimada o
inestimada, seg"n que se transfiriese la propiedad de los bienes dotales al marido o, por el contrario, sólo el
usufructo y la administración, y en todo caso suponía la obligación del marido de restituir los bienes dotales al
extinguirse o disolverse el matrimonio.
Los sistemas de comunidad de ganancias o sociedad de gananciales. 2u característica principal
consiste en que, junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa ganancial compuesta por
todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso o en virtud del trabajo de los cónyuges, así
como de las rentas e intereses tanto de los bienes comunes o gananciales cuanto de los bienes propios de
cualquiera de los cónyuges.
#ste sistema rige como rgimen legal supletorio de primer grado en nuestro '', en Si$caya -en caso de
inexistencia de hijos comunes de los cónyuges0, en Davarra -bajo el nombre de rgimen de conquistas0, en
:ortugal, ?rancia, @talia y en numerosos países sudamericanos. =ipos:
(istema de sociedad conyu&al t9cita: vigente en 9ragón como rgimen supletorio de primer grado.
?unciona como el rgimen de gananciales, pero adem%s todos los bienes muebles, sean presentes o futuros, se
convierten en comunes a ambos cónyuges.
(istema de comunidad uni%ersal: =odos los bienes de los cónyuges se convierten en comunes, con
independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus de la celebración del matrimonio y hayan
ingresado en el patrimonio de cualquiera de los cónyuges a título oneroso o gratuito. #ste sistema rige en
Si$caya cuando no existan hijos en el matrimonio.
;gimen de participación o de participación en las ganancias: @ntroducido en el '' por la Ley ))3)+*), tambin
puede integrarse dentro de los sistemas de comunidad, al menos en su segunda fase.
3. 'e&las 29sicas del r=&imen económicoDmatrimonial en Derecho
es*a+ol
&.1 B"icación normativa.
#l cap. )o del =ítulo dedicado por el '' al rgimen económico matrimonial -arts. ).)6 a )../<0 contiene una
serie de normas de derecho imperativo, aplicables en cualquier caso, independientemente de cu%l sea el rgimen
económico&matrimonial elegido. #stas normas pretenden b%sicamente garanti$ar el principio constitucional de
igualdad conyugal -art. ./.) '#0.
La denominación de 'r8gimen matrimonial primario'.
9 este conjunto de normas de car%cter imperativo, algunos autores lo denominan 7rgimen matrimonial
primario7, puesto que forma la base o estructura del sistema de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.
2on normas inspiradoras por tanto de los modelos o tipos regulados en el '' cuanto de cualquier otro sistema
patrimonial que los cónyuges puedan instituir. La 7expresión r=&imen matrimonial *rimario5 procede de la
doctrina francesa y fue generali$ada entre nosotros por el profesor Lacru$ Merdejo.
". La li2ertad de confi&uración del r=&imen económicoDmatrimonial
9rt. )..)6 '' 7#l rgimen económico del matrimonio ser% el que los cónyuges estipulen en capitulaciones
matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este 'ódigo7.
#l legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar% al respecto las medidas que considere oportunas
y m%s adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial a travs del otorgamiento de las
correspondientes capitulaciones matrimoniales.
. La i&ualdad conyu&al
La libertad de configuración del rgimen económico&matrimonial es plena sin otras limitaciones que las
establecidas los arts. )..)6 '' in fine. :or su parte, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art.
)./* que 72er% nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge7.
La erradicación de la desigualdad entre los cónyuges es una derivación concreta del principio de igualdad
conyugal establecido en el art. ./.) '#.
,. El le%antamiento de las car&as del matrimonio
;ige en cualquiera de los regímenes económico&matrimoniales la regla de 7los bienes de los cónyuges est%n
sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio7, esto es, el conjunto de los gastos relativos al
sostenimiento de la familia en sentido amplio: la educación e instrucción de los hijos, asistencia sanitaria de
cónyuges e hijos, y terminando con la atención del hogar familiar.
#sta obligación no tiene que ser necesariamente igualitaria para ambos cónyuges, puesto que puede ser objeto
de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligación proporcional al caudal de los
cónyuges.
/. La *otestad dom=stica
9rt. )..)+ '' 7'ualquiera de los cónyuges podr% reali$ar los actos encaminados a atender las necesidades
ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la
misma.
De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responder%n solidariamente los bienes comunes y los
del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge.
#l que hubiere aportado caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendr% derecho a ser reintegrado
de conformidad con su rgimen matrimonial7.
#n caso de estar frente a un rgimen de separación, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por no
puesta, respondiendo en primer lugar los bienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma subsidiaria,
los bienes del otro cónyuge.
0. La *rotección de la %i%ienda ha2itual 12013/24$
9rt. )../4 '' 7:ara disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la
familia, aunque tales derechos pertene$can a uno solo de los cónyuges, se requerir% el consentimiento de ambos
o, en su caso, autori$ación judicial. La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el car%cter de la
vivienda no perjudicar% al adquirente de buena fe7.
Do se trata sólo de que el cónyuge titular del derecho sobre la vivienda no pueda venderla en caso de propiedad,
sino que tampoco podr% reali$ar actos dispositivos relativos a cualesquiera otros derechos -arrendamiento,
usufructo, etc.0 sin contar con el consentimiento de su cónyuge.
.. El a:uar conyu&al
9rt. )../) 7?allecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la
vivienda habitual com"n de los esposos se entregar%n al que sobreviva, sin comput%rselo en su haber. Do se
entender%n comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor7.
#s aplicable a cualquier rgimen económico&matrimonial.
:ese a ser una atribución originada por la muerte de uno de los cónyuges, el ajuar domstico no forma parte del
caudal hereditario, ni debe computarse a efectos sucesorios, debiendo considerarse sólo como una mera
consecuencia de la liquidación del rgimen económico&matrimonial a causa de la muerte de uno de los
cónyuges. #ste supuesto suele ser denominado derecho de supervivencia o derecho de predetracción Bde
detraerC del cónyuge suprstite -Lasarte0.
10. Las litis ex*ensas o &astos de liti&io
9rt. )..)*.. 7los bienes de los cónyuges est%n sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio...7. La litis
expensas, esto es, los gastos derivados de litigios que cualquiera de los cónyuges haya de sostener bien:
• -ontra el otro cónyu&e: la actuación del litigante contra el otro cónyuge debe estar exenta de mala fe o
de temeridad procesal.
• -ontra terceros: sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en beneficio de la familia.
#n principio, los gastos derivados de tales litigios pesan sobre el cónyuge litigante -sobre sus bienes0. De ahí
que el primer requisito de la eventual reclamación de las litis expensas sea precisamente la carencia de bienes
propios suficientes por parte del litigante.
D%ndose tal supuesto, los gastos del litigio recaer%n, en primer lugar, sobre el caudal com"n, en caso de haberlo,
y de forma subsidiaria sobre los bienes propios del otro cónyuge.
Las denominadas litis expensas representan un derecho&deber conyugal que impera en cualquier rgimen&
matrimonial.
&'. Las capitulaciones matrimoniales
1. Las ca*itulaciones matrimoniales 1examen$
1.1 Coción +nicial.
2e denomina con el nombre de capitulaciones matrimoniales, a la escritura p"blica o al documento en que los cónyuges o los futuros
cónyuges establecen las normas de car%cter patrimonial aplicables a su matrimonio. #l 'ódigo se limita a indicar para qu sirven, sin
definirlas: «en capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular# modificar o sustituir el r%gimen econmico de su
matrimonio", y a(ade a continuación «o cuales&uiera otras disposiciones por ra'n del mismo" -art. )./60.
> sea que, adem%s de instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen económico del matrimonio, de forma
complementaria pueden referirse tambin a «cuales&uiera otras disposiciones por ra'n del matrimonio" -por ejemplo, el regalo o
donación propter nuptias que los suegros reali$an en favor del cónyuge de su hijo o hija0.
CaturaleAa contractual de las capitulaciones.
Lasarte, considera que las capitulaciones matrimoniales tienen car%cter contractual, dado el tenor literal del art.
)...6, bajo la r"brica 7Del contrato de bienes con ocasión del matrimonio7. >tros autores prefieren
conceptuarlas como acto complejo.
2. -ontenido de las ca*itulaciones 1examen$
2e distingue entre contenido típico y atípico de las capitulaciones. #l art.)./6 hace referencia a las
capitulaciones relativas al rgimen económico -típico0, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones pactadas por
ra$ón del matrimonio -atípico0.
2.1 Contenido t)pico%
"a materia propia o t%pica de las capitulaciones viene representada por la fjaci$n del sistema econ$micoE
matrimonial que regir2 la vida conyugal a partir del otorgamiento de aquéllas! Actualmente, la libertad de
estipulaci$n del régimen econ$mico del matrimonio implica que, en cualquier momento, tanto los futuros
c$nyuges como quienes ya lo son, pueden instituir o sustituir el régimen patrimonial! #uentan con la m2s
amplia libertad al respecto, pues:
• =ueden crear e1novo el régimen econ$mico del matrimonio que les apete,ca!
• Femitirse a uno de los modelos o tipos regulados por el legislador (en el #$digo o en
las #ompilaciones, o incluso en una ley e*tranjera)!
• "imitarse a modifcar algunos aspectos concretos del régimen que hayan elegido o
que les resultara aplicable!
• Gncluso pueden limitarse a otorgar capitulaciones para e*presar que el régimen legal
supletorio que les corresponda no resulte de aplicaci$n (incluso sin indicar cu2l deber%a ser
el sistema econ$micoEmatrimonial aplicable)!
2in embargo, lo normal y corriente es que, en caso otorgamiento de capitulaciones, los cónyuges se remitan a uno cualquiera de los
tipos de rgimen económico y expresen cu%l ser% el aplicable, siendo inusual que los cónyuges creen e()novo un rgimen económico
del matrimonio e incluso que introdu$can modificaciones en el rgimen elegido.
8abindose de otorgar las capitulaciones matrimoniales en escritura p"blica -art. )./,0, la intervención notarial garanti$a el
consiguiente asesoramiento y la adecuada redacción de capitulaciones matrimoniales que originen los menores problemas y riesgos de
interpretación posibles.
2.2 Contenido at)pico%
Hajo tal designaci$n se engloban las estipulaciones que no tienen por objeto la determinaci$n del régimen
econ$mico del matrimonio, aunque sean de %ndole patrimonial en sentido amplio: «cualesquiera otras
disposiciones por razón del mismo 4del matrimonio5» (art! -.6/)! l propio #$digo suministra algunos
supuestos:
• "as donaciones por ra,$n de matrimonio: los preceptos que las regulan otorgan
especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en capitulaciones (arts!
-..3, -.9-!6)!
• :eclaraciones o pactos relativos al tercio de mejora hereditaria: la normativa
atribuye, peculiares efectos cuando se encuentren contenidos en las capitulaciones de los
esposos!
Adem2s pueden incorporarse a las capitulaciones contenidos no econ$micos, pues son un Bdocumento
p>blicoA perfectamente adecuado para llevar a efecto, por ejemplo, el reconocimiento de un hijo
prematrimonial (art! -67!-)!
2.3 E%entual inexistencia del contenido t7*ico.
#n la actualidad, los cónyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia sólo a 7otras
disposiciones por ra$ón del matrimonio7, sin llevar a cabo ninguna determinación sobre el rgimen económico.
#n este caso, el rgimen económico aplicable ser% el sistema legal supletorio de primer grado -en el '', el
rgimen de gananciales0.
2.Prohi"ición de estipulaciones il)citas.
9rt. )./* la capitulación 7ser% nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge7.
3. Momento tem*oral del otor&amiento 1no entra$
&.1 0edacción originaria del código.
8asta )+,6, regía el denominado 7:rincipio de inmutabilidad del rgimen económico del matrimonio7 de tal
forma que, una ve$ celebrado el matrimonio, los cónyuges no tenían posibilidad de modificar su rgimen
patrimonial, salvo en algunos supuestos excepcionales.
Desde la Ley )<3)+,6, las capitulaciones podr%n reali$arse antes o despus de celebrado el matrimonio, y
cambiar de rgimen.
&.2 !l r8gimen vigente.
Las capitulaciones matrimoniales se pueden otorgan antes y despus de celebrado el matrimonio -art. )./10, por
las que ahorra se resalta el principio de mutabilidad del rgimen económico del matrimonio.
". 'e8uisitos de la ca*acidad 1examen$
.1 Dtorgamiento de las capitulaciones
9 dicho acto pueden concurrir, junto con los actuales o futuros cónyuges, otras personas. La intervención y
consentimiento de los cónyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo un acto
personalísimo que no puede reali$arse mediante representante.
2alvo para los cónyuges no emancipados o incapacitado, la capacidad de cualquiera de los otorgantes ha de
establecerse conforme a las reglas generales en materia de contratación.
.2 Los menores no emancipados
Lue hayan cumplido los )< a(os pueden contraer matrimonio mediante dispensa otorgada judicialmente. 2eg"n
el art. )./+ 7#l menor no emancipado que con arreglo a la ley pueda casarse podr% otorgar capitulaciones, pero
necesitar% el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de
separación o el de participación7.
#l menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al rgimen de gananciales -si
no otorga capitulaciones0, o al sistema de separación o participación, si así lo determina en las consiguientes
capitulaciones.
.& Los incapacitados
Eudicialmente sólo podr% otorgar capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. 9
diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador resulta necesario para el
incapacitado aunque desee pactar el rgimen de separación o el de participación.
. Forma de las ca*itulaciones 1examen$
Las ca*itulaciones constituyen un contrato de car9cter solemne; *recisando *ara su otor&amiento
escritura *C2lica. Do obstante, para algunos contenidos atípicos es v%lida la declaración de los cónyuges
aunque se instrumente en cualquier otro documento p"blico. 9sí ocurre, v. gr. con cualquier documento p"blico,
sea notarial o no, en el que se lleve a cabo el reconocimiento de un hijo extramatrimonial o, en su caso, respecto
de la protocoli$ación mediante acta notarial de un documento privado de aclaración de las operaciones
particionales de la disuelta sociedad de gananciales.
,. La modificación del r=&imen económicoDmatrimonial constante
matrimonio 1examen$
«*as capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o despu%s de celebrado el matrimonio" -art. )./10! esto es,
tras la celebración del matrimonio, los cónyuges pueden en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento
patrimonial de su matrimonio para adaptarlo a las circunstancias reales de la vida en pareja y, en su caso, de la crisis de la
pareja. De hecho supone un acercamiento al rgimen propio de algunos Derechos forales en los que la mutabilidad de
rgimen económico y libertad para contratar entre cónyuges se permite.
Modificación de las capitulaciones preexistentes.
9unque el contenido de la nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados en el contenido atípico de las
capitulaciones, sin embargo generalmente la modificación de las capitulaciones preexistentes alcan$ar% principalmente al contenido
típico, es decir, al rgimen económico&matrimonial.
9l respecto, el 'ódigo trata de garanti$ar la participación de los terceros que hubieren intervenido en el pasado -reali$ando
atribuciones patrimoniales o pactos sucesorios en favor de los cónyuges0: «para &ue sea válida la modificacin de las capitulaciones
matrimoniales deberá reali'arse con la asistencia y el concurso de las personas &ue en %stas intervinieron como otorgantes si vivieren
y la modificacin afectare a derec+os concedidos por tales personas" -art. )..)0.
:or lo dem%s, las reglas antes vistas en relación con la capacidad y la forma, así como la ineficacia de las capitulaciones, habr%n de
seguir siendo respetadas, pues tan capitulaciones matrimoniales son las segundas -o ulteriores0 como las primeras.
Dtorgamiento de capitulaciones y cam"io del r8gimen económicoEmatrimonial!
#n el caso de que los cónyuges no hubiesen hecho capitulaciones, y al cabo del tiempo pretendan modificar el rgimen económico&
matrimonial hasta entonces imperante -que, por principio, sería el rgimen legal supletorio de primer grado0, entonces han de otorgar
capitulaciones por primera ve$.
Do hay en este supuesto modificación de capitulaciones, pero sí modificación del rgimen económico&matrimonial. >bviamente, se
han de respetar las reglas en cuanto a capacidad, forma o ineficacia de las capitulaciones.
La protección de terceros
9tendiendo a la protección de terceros, el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificación del rgimen
económico&matrimonial. :ara los acreedores es importante saber si la modificación del rgimen económico&matrimonial, supone una
disminución de garantías de cobro y un perjuicio para sus propios intereses. :articularmente cuando los cónyuges han utili$ado una
vía legal para actuar fraudulentamente.
9nte ello, el legislador deja claro que «la modificacin del r%gimen econmico)matrimonial reali'ada durante el matrimonio no
per$udicará en ningún caso los derec+os ya ad&uiridos por terceros" -art. ).),0. ;egla importante porque retrotrae al momento del
nacimiento de los derechos en favor de tercero, la situación imperante en el matrimonio, sin que, por tanto, el cambio pueda resultar
perjudicial para los acreedores.
/. La *u2licidad de las ca*itulaciones: inscri*ción en los re&istros 1no
entra$
Duestra legislación sólo considera dicha publicidad en relación con las capitulaciones, no existiendo publicidad
directa de los regímenes legales de car%cter supletorio.
Las capitulaciones o sus modificaciones que no hayan sido objeto de inscripción y adem%s sean p"blicas no
ser%n oponibles BimpugnablesC a terceros interesados.
El 'e&istro -i%il sólo *u2lica las ca*itulaciones o sus modificaciones a *etición del interesado.
9rt. )... 7en toda inscripción de matrimonio en el ;egistro 'ivil, se har% mención, en su caso, de las
capitulaciones matrimoniales que se hubieren otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y dem%s
hechos que modifiquen el rgimen económico del matrimonio. 2i aqullos o stos afectaren a inmuebles, se
tomar% ra$ón en el ;egistro de la :ropiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley 8ipotecaria7. L8,
los terceros de buena fe no pueden verse afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas
-aunque consten en el ;'0 si no han sido objeto de inscripción en el ;egistro de la :ropiedad.
'e&istro Mercantil. #l ''om prev que en la hoja abierta a cada empresario individual haya una inscripción
de las capitulaciones matrimoniales. 9sí, el ;eglamento del ;5 dispone 7#n hoja abierta a cada empresario
individual se inscribir%n: ...las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación a que
se refieren los arts. 1 a )4 ''om y las resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o
nulidad matrimonial o procedimientos de incapacitación del empresario individual, cuando no se hubiesen
hecho constar en la inscripción primera del mismo7.
0. La ineficacia de las ca*itulaciones matrimoniales 1no entra$
La invalide$ de las capitulaciones matrimoniales se regir% por las reglas generales de los contratos.
4.1 +nvalideA de las capitulaciones. :roceder% la nulidad de las capitulaciones por inexistencia de la
forma legalmente requerida ad solemnitatem, o por vulneración de las leyes, buenas costumbres o igualdad
conyugal. 2er%n meramente anulables las capitulaciones en las que exista alg"n vicio del consentimiento, y, en
particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido a los otorgantes no haya sido observado
-arts. )./+ y s.0
4.2 +neficacia en sentido estricto. 9rt. )..< 7=odo lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de
futuro matrimonio quedar% sin efecto en el caso de no contraerse en el pla$o de ) a(o7.
3&ualmente; *ueden determinar la *=rdida de efectos de las ca*itulaciones 1otor&ado antes o des*u=s de la
cele2ración del matrimonio$:
• :or modificación acordada de nuevas capitulaciones.
• :or condición o trmino: los cónyuges pueden optar por un sistema matrimonial durante un periodo
temporal determinado, mediante la fijación de un trmino final -p. e., separación durante los )4 primeros
a(os de matrimonio0, o indeterminado a travs del recurso a una condición suspensiva o resolutoria.
• :or fraude de acreedores, sobre todo cuando la modificación del rgimen económico&matrimonial
pretende provocar la insolvencia del cónyuge deudor.
11. Las donaciones *or ra!ón de matrimonio
1.D Las donaciones *or ra!ón del matrimonio
1.1 Introducción.

"os regalos de boda (y de pedida) se consideran, desde el punto de vista jur%dico, “donaciones por ra,$n
de matrimonio”, cuya regulaci$n tradicional era muy importante! "as donaciones por ra,$n de matrimonio
go,an de un cierto trato de favor en comparaci$n con otras donaciones!
1.2 La sistematización del Código Civil.
l #$digo #ivil regula de forma diferente las donaciones antenupciales y las donaciones postnupciales!
2.- CONCEPTO
“Son donaciones por ra,$n de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en
consideraci$n al mismo y en favor de uno o de los dos esposos” (art! -..?):
• las donaciones deben hacerse de forma necesaria antes de la celebraci$n del
matrimonio
• la efcacia de la donaci$n depende de la efectividad del matrimonio previsto
• “los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecer2n a ambos en
proindiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa”
(art! -..1)
• puede ser donatario uno solo de los esposos, y la donaci$n la puede hacer “cualquier
persona”4 por lo tanto, un esposo puede donar a favor del otro!
.- !"#I$EN %&!'(ICO
"as donaciones en ra,$n de matrimonio se rigen por sus propias reglas (#ap%tulo GGG del &%tulo
GGG del "ibro G@), cuando estas no e*iste, por las disposiciones generales de las donaciones (reguladas por el
&%tulo GG del "ibro GGG)!
.1. Las reglas relativas a la ca)acidad.
“l menor no emancipado que con arreglo a la "ey pueda casarse, también puede en capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por ra,$n de su matrimonio, con la autori,aci$n de sus
padres o del tutor! =ara aceptarlas, se estar2 a lo dispuesto en el t%tulo GG del "ibro tercero de este #$digo”
(art! -..3)!
=ara el resto de casos se requiere la misma capacidad que en el caso general de donaciones!
.2. La ace)tación de donaciones )or razón de matrimonio.
=ara que la donaci$n por ra,$n de matrimonio sea v2lida se requiere, como para el resto de donaciones,
que sea aceptada por el donatario!
. La *orma.
"a forma de la donaci$n por matrimonio es la misma que la donaci$n general! "a donaci$n de bienes
inmuebles ha de reali,arse necesariamente en escritura publica (no necesariamente en la escritura de las
capitulaciones, aunque puede ser en esta escritura)!
.+ La o,ligación de saneamiento.
“l que diere o prometiere por ra,$n de matrimonio s$lo estar2 obligado a saneamiento por evicci$n
Cprivaci$n total o parcial de una cosa por alegaciones de un terceroD o vicios ocultos si hubiere actuado
con mala fe” (art! -.97)!

12. La sociedad de &ananciales
1. La sociedad de &ananciales
#l sistema de gananciales -es el m%s frecuente en #spa(a0 es de car%cter supletorio, a falta de capitulaciones o
cuando stas sean ineficaces -art. ).)1 ''0, como rgimen económico matrimonial en los territorios sometidos
al Derecho com"n -excluidos, los sometidos a un rgimen propio, foral o especial0.
1.1 Concepto
:entro del régimen econ$micoEmatrimonial, el sistema de gananciales tiene amplia raigambre hist$rica en
la mayor parte de las tierras espa+olas! n efecto, es el régimen aplicable de forma supletoria como
régimen legal en los territorios sometidos al :erecho com>n: «a falta de capitulaciones o cuando #stas
sean ine6caces, el r#gimen será el de la sociedad de gananciales» (art! -.-?)! =or otra parte, respecto de
otros matrimonios sometidos a normas forales o especiales, el art%culo -.-? no desempe+a efcacia
alguna, pues ser2n las propias normas forales o especiales las que estable,can cu2l es el régimen
econ$micoEmatrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado!
"a descripci$n b2sica de la sociedad de gananciales se ofrece en el art%culo -.99: «mediante la sociedad
de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o bene6cios obtenidos indistintamente
por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aqu#lla».
As% pues, el régimen de gananciales se caracteri,a:
• "as ganancias o benefcios que se obtengan durante la convivencia matrimonial se
comparten por mitades por ambos c$nyuges!
• 'o cabe reparto alguno hasta que llega el momento de disoluci$n de la sociedad de
gananciales!
• s indiferente que las ganancias se produ,can a consecuencia del trabajo de uno u
otro, o de ambos4 cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes
privativos ser2n en todo caso gananciales!
1.2 Denominación y naturaleAa (ur)dica.
#l '' ha hablado siempre de 7sociedad de gananciales7 o 7sociedad legal de gananciales7! el originario art.
).+6 -derogado0 planteaba una relación directa, salvo especialidades, con el contrato de sociedad.
La mayoría de los autores argumentan que, pese a la denominación legal y la existencia de aspectos societarios
en su rgimen normativo, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situación de comunidad de
tipo germ%nico o en mano com"n -tesis defendida tradicionalmente por el =2 y por la DO;D0! un subtipo de
comunidad en mano com"n.
1.3 Cacimiento de la sociedad de gananciales
La sociedad de gananciales empe$ar% a existir coincidiendo con el momento de la celebración del matrimonio, siempre que los
cónyuges no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido distinto: «la sociedad de gananciales empe'ará en el momento
de la celebracin del matrimonio o# posteriormente# al tiempo de pactarse en capitulaciones" -art. )..<60.
La posibilidad de vigencia post&matrimonial, Fo# posteriormente#, se asienta en el principio de mutabilidad del rgimen económico&
matrimonial que posibilita el otorgamiento de nuevas capitulaciones matrimoniales modificando las anteriores, en las que se hubiera
fijado un rgimen económico&matrimonial distinto al de gananciales.
2. El acti%o de la sociedad de &ananciales
2e habla de activo de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los bienes comunes de los cónyuges,
dado que el sistema de gananciales supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cónyuge y los
bienes comunes o gananciales.
2.1 La sistem<tica del CC
"a determinaci$n de la naturale,a, privativa o ganancial, de cualesquiera de los bienes familiares es de
gran importancia en la sociedad de gananciales! l #$digo, en su versi$n actual, destina a regular dicha
materia en la Secci$n Segunda: “:e los bienes privativos y comunes”:
• "os dos primeros art%culos se destinan a relacionar, por este orden, los bienes
privativos y los bienes comunes o gananciales!
• "os siguientes consideran ciertos supuestos de particular complejidad, as% como
algunas reglas generales de peculiar importancia, especialmente la presunción de
ganancialidad!
• Sin embargo, la presunci$n de ganancialidad no es general, pues realmente la
determinaci$n del car2cter ganancial o privativo de los bienes de los c$nyuges la lleva a
cabo el legislador de manera casu%stica!
2.2 La presunción de ganancialidad y la confesión de privatividad.
Dado que la mayor parte de los matrimonios suelen ser duraderos y que no se caracteri$an por llevar una contabilidad detallada,
llegado el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, debe existir una norma general que declare el car%cter privativo o
ganancial de un bien, en caso de duda o imposible prueba. #n general: «se presumen gananciales los bienes e(istentes en el
matrimonio mientras no se pruebe &ue pertenecen privativamente a uno de los cnyuges" -art. ).1)0. =ambin respecto de los bienes
inmuebles: «los bienes ad&uiridos a t-tulo oneroso por uno solo de los cnyuges# sin e(presar &ue ad&uiere para la sociedad de
gananciales# se inscribirán a nombre del cnyuge ad&uirente con carácter presuntivamente ganancial" -art. +<.) ;eglamento
8ipotecario0.
La declaración de ganancialidad, mientras no se pruebe la pertenencia privativa a cualquiera de los cónyuges, puede ser superada por
los propios cónyuges, mediante el artículo )./<: «para probar entre cnyuges &ue determinados bienes son propios de uno de ellos#
será bastante la confesin del otro# pero tal confesin por s- sola no per$udicará a los +erederos for'osos del confesante# ni a los
acreedores# sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges".
2e deduce que el legislador, ha optado por una vía intermedia, respecto del alcance de la confesión de privatividad:
• Gntraconyugalmente, basta la mera manifestaci$n o declaraci$n del confesante de
que el bien pertenece privativamente al otro c$nyuge para desvirtuar el valor propio de la
presunci$n de ganancialidad!
• Irente a terceros, sean herederos for,osos o acreedores, de la sociedad de
gananciales o de cualquiera de los c$nyuges, la confesi$n de privatividad carece de efectos
por s% sola, en evitaci$n de posibles fraudes! =or tanto, la confesi$n debe apoyarse en otros
medios probatorios si los c$nyuges desean realmente dotarla de efcacia!
2.& La atri"ución de ganancialidad.
La supremacía de los bienes gananciales tambin se pone tambin de manifiesto al considerar la llamada atribución de ganancialidad,
por la que se caracteri$a como ganancial un bien adquirido constante matrimonio a título oneroso, aunque cada cónyuge haya pagado
diferentes cuotas: «.odrán los cnyuges# de común acuerdo# atribuir la condicin de gananciales a los bienes &ue ad&uieran a t-tulo
oneroso durante el matrimonio# cual&uiera &ue sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y pla'os en &ue se
satisfaga. Si la ad&uisicin se +iciere en forma con$unta y sin atribucin de cuotas# se presumirá su voluntad favorable al carácter
ganancial de tales bienes" -art. ).660. #jemplo: un matrimonio adquiere una nueva vivienda por valor de 64, tras vender la anterior,
privativa de uno de los cónyuges, por valor de )6 y recibir una «donacin familiar" el otro cónyuge de )), solicitando un prstamo
-hipotecario0 por el resto.
#n un caso como este la mayoría de matrimonios preferir%n abandonar las «cuotas de privatividad" en favor del patrimonio ganancial
y que los cónyuges adquieran «para la sociedad de gananciales" y que, por tanto, conforme al p%rrafo segundo del artículo
comentado, exista una atribución presunta de ganancialidad, m%s que recurrir a la atribución expresa de ganancialidad contemplada en
el primer p%rrafo.
3. El elenco de los 2ienes *ri%ati%os 12011/14$
9rt. ).<1 5(on *ri%ati%os de cada uno de los cónyu&es:
• Los bienes y derechos que le pertenecieran al comen$ar la sociedad.
• Los que adquiera despus por título gratuito Bv. gr. por donación, herenciaC.
• Los adquiridos a costa o en sustitución de bienes privativos Bsubrogación realC.
• Los adquiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cónyuges Bsubgr. realC.
• Los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona BpersonalísimoC y los no transmisibles inter
vivos.
• #l resarcimiento por da(os inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.
• Las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.
• Los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, salvo cuando stos sean parte
integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación de car%cter com"n.
". El elenco de los 2ienes &ananciales 1examen$
9rt. ).<, 7(on 2ienes &ananciales:
• Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cónyuges.
• Los frutos, rentas o intereses que produ$can tanto los bienes privativos como los gananciales.
• Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal com"n, bien se haga la adquisición para la comunidad,
bien para uno solo de los esposos.
• Los adquiridos por derecho de retracto de car%cter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos
privativos, en cuyo caso la sociedad ser% deudora del cónyuge por el valor satisfecho.
• Las #mpresas y establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera de los
cónyuges a expensas de los bienes comunes. 2i a la formación de la #mpresa o establecimiento
concurren capital privativo y capital com"n, se aplicar% lo dispuesto en el art. ).6<7, esto es 7Los bienes
adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponder%n
pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las
aportaciones respectivas7.
. 'e&las *articulares so2re el car9cter *ri%ati%o o &anancial de los
2ienes 12013/24$
.1. 'e&las
#.1 Los cr8ditos aplaAados.
72iempre que pertene$can privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crditos pagaderos en cierto
n"mero de a(os, no ser%n gananciales las sumas que se cobren en los pla$os vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimar%n capital del marido o de la mujer, seg"n a quien pertene$ca el crdito7
-art. ).<*0.
#.2 Los derechos de pensión y usufructo perteneciente a uno de los cónyuges 7
?ormar% parte de sus bienes propios! pero no los frutos, pensiones o intereses devengados durante el
matrimonio, que ser%n gananciales -art. ).<+ y ).<,./0.
#.& Las ca"eAas de ganado
Lue al disolverse la sociedad excedan del n"mero aportado por cada uno de los cónyuges con car%cter
privativo -art. ).640.
#. 9anancias procedentes del (uego.
Las ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges en el juego o las procedentes de otras causas que
eximan de la restitución, pertenecer%n a la sociedad de gananciales.
#.# 1cciones y participaciones sociales .ue cual.uiera de los cónyuges pudiera ad.uirir
'onstante matrimonio y a costa del caudal com"n, por tener un derecho privativo de suscripción preferente
o de an%loga naturale$a, se establece la naturale$a privativa de dichas participaciones sociales, o las
cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir, aun en el caso de que su adquisición se
realice a costa del patrimonio ganancial! la sociedad de gananciales sería acreedora, en su caso, de tal
gasto -art. ).6/0.
#./ Donaciones o atri"uciones sucesorias en favor de am"os cónyuges.
'uando cualquiera de los cónyuges, por vía de herencia o legado, reciba bienes de sus familiares o
allegados, tales bienes incrementan el patrimonio privativo del cónyuge beneficiado -art. ).<1./0. #n el
caso de que los cónyuges resulten beneficiados conjuntamente por disposiciones testamentarias o sean
donatarios conjuntos, los bienes atribuidos y aceptados son gananciales.
#., 1d.uisiciones mixtas
2on las adquisiciones reali$adas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte privativo. 9rt. ).6<
que 7los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo,
corresponder%n pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor
de las aportaciones respectivas7. #s, pues, una situación de copropiedad o comunidad entre el cónyuge o
los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial.
#.4 1d.uisiciones mediante precio aplaAado 7 5221&32=6
#s necesario distinguir! si el momento de la adquisición tiene lugar antes o despus de la vigencia de la
sociedad de gananciales: si es antes -art. ).6,0 7los bienes comprados a pla$os por uno de los cónyuges
antes de comen$ar la sociedad tendr%n siempre car%cter privativo, aun cuando la totalidad o parte del
precio apla$ado se satisfaga con dinero ganancial7. T si es despus 7los bienes adquiridos por uno de los
cónyuges, constante la sociedad, por precio apla$ado, tendr%n naturale$a ganancial si el primer
desembolso tuviera tal car%cter, aunque los pla$os restantes se satisfagan con dinero privativo. 2i el
desembolso inicial tuviese car%cter privativo, el bien ser% de esta naturale$a7 -art. ).610. #n los dos
casos proceder%n los correspondientes reintegros en caso de liquidación de la sociedad de gananciales.
2e excluye de la regla de privatividad la adquisición de la vivienda y el ajuar familiares, respecto de los
cuales se aplicar% el art. ).6<.
#.> Me(oras e incrementos patrimoniales.
'omo regla general, las mejoras o el incremento de valor que, a lo largo de la vigencia de la sociedad de
gananciales, puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendr%n la misma naturale$a que los
bienes mejorados o revalori$ados -arts. ).6+.) y ).140. 2in embargo, tal principio es objeto de
corrección en favor de los bienes gananciales cuando la mejora o el incremento de valor de los bienes
privativos fuese debida a la inversión de fondos comunes o a la actividad de cualquiera de los cónyuges!
en tal caso la sociedad de gananciales ser% acreedora al tiempo de su liquidación, o bien si se produce la
enajenación del tales bienes revalori$ados.
,. La o2li&ación de reem2olso
:rocede el reembolso o reintegro de las correspondientes cantidades al cónyuge que pagó con dinero privativo
-siendo el bien ganancial0 o, por el contrario, a la sociedad de gananciales -por haber abonado con cargo a sus
fondos bienes de naturale$a privativa0. 9rt. ).6* 7cuando conforme a este '' los bienes sean privativos o
gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habr% de
reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente del caudal com"n o del propio, mediante el reintegro
de su importe actuali$ado al tiempo de la liquidación7.
13. La &estión de la sociedad de &ananciales
1. 3ntroducción
E*7&rafe excluido de examen.
2. La &estión con:unta 1examen$
9rt. ).,6 7en defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y disposición de los bienes gananciales corresponde
conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes7. #l principio de
igualdad conyugal establecido en la '#. Do obstante, el legislador se(ala que la gestión conjunta no excluye la
posibilidad de que en variados supuestos cualquiera de los cónyuges pueda llevar a cabo actos de
administración y disposición respecto de los bienes gananciales.
2.1 1dministración y disposición% el principio de actuación con(unta.
Los arts. ).,6 a ).+) tratan 7De la administración de la sociedad de gananciales7. #ste conjunto normativo
contempla los actos de administración y los actos de disposición. Doctrinalmente se recurre a la expresión
7gestión de los bienes gananciales7 o 7gestión de la sociedad de gananciales7 para referirse a ambos tipos de
actos. La diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores del ''.
2.2 1ctos de administración o de disposición a t)tulo oneroso.
9rt. ).,, 7para reali$ar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerir% el
consentimiento de ambos cónyuges7.
De no existir este consentimiento, o no darse una autori$ación judicial, dispone el art. ).// que 7'uando la ley
requiera para un acto de administración o disposición que uno de los cónyuges act"e con el consentimiento del
otro, los reali$ados sin l y que no hayan sido expresa o t%citamente confirmados podr%n ser anulados a
instancia del cónyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus herederos7.
=al acción prescribe, de acuerdo con las normas de anulabilidad, a los < a(os.
2.& Los actos de disposición a t)tulo gratuito,
:rocede la nulidad radical en caso de falta de consentimiento de cualquiera de los cónyuges, así el art. ).,*
7ser%n nulos los actos a título gratuito si no concurre el consentimiento de ambos cónyuges7. #n similares
trminos, el art. ).// 7ser%n nulos los actos a título gratuito sobre bienes comunes si falta Bcuando la ley lo
requieraC el consentimiento del otro cónyuge7.
Dada la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los actos de disposición a título gratuito
resulta posible en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolución y liquidación de la sociedad de
gananciales.
La diferencia de trato entre el rgimen de ineficacia de los actos de administración y disposición a título
oneroso, y los actos disposición a título gratuito, en caso de falta de consentimiento de uno de los cónyuges, se
asienta en la evidente justificación de que la protección de los terceros adquirentes no debe ser la misma.
Las liberalidades de uso o 7regalos de costumbre7 ser%n v%lidos y eficaces aunque sean reali$adas por uno de
los cónyuges a cargo de los bienes gananciales, sin contar con el consentimiento del otro -art. ).,* in fine0.
2. !l de"er de información.
9rt. ).*. 7Deben los cónyuges informarse recíproca y periódicamente sobre la situación y rendimiento de
cualquier actividad económica suya7. #l art. ).+..< considera causa suficiente para que uno de los cónyuges
inste la disolución judicial de la sociedad de gananciales que el otro incumpla 7grave y reiteradamente el deber
de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas7.
2.# La autoriAación (udicial supletoria
#s un mecanismo mediador en los supuestos en que, resultando necesario el consentimiento de ambos
cónyuges, uno de ellos se encontrara impedido o no se aviniere a prestarlo. #l jue$ sustituye a la falta de
consentimiento de uno de los cónyuges y se convierte en protagonista de una decisión.
#sta autori$ación judicial BsupletoriaC la contempla el '' tanto en relación con los actos de administración
cuanto respecto de los actos de disposición 72i uno lo negare Bel consentimientoC o estuviere impedido para
prestarlo, podr% el Eue$, previa información sumaria, autori$ar uno o varios actos dispositivos cuando lo
considere de inters para la familia. #xcepcionalmente, acordar% las limitaciones o cautelas que estime
convenientes7 -art. ).,,0.
3. La &estión indi%idual *actada con%encionalmente 1examen$
%n relación a la gestión indi$idual pactada, nos encontramos dos tipos de supuestos:

A) Jue los c$nyuges deseen establecer en capitulaciones que s$lo uno de ellos sea el
administrador de la sociedad de gananciales! n este caso se pone de manifesto la tensi$n
entre la libertad de estipulaci$n de los c$nyuges, de una parte, y de otra, la igualdad entre
ambos:
• =or un lado, la libertad capitular de los c$nyuges habr2 de respetar las
«limitaciones 4...5 establecidas en este 7ódigo» (art! -.-/)
• =or otro, se considera «nula cualquier estipulación 4...5 limitativa de la
igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge» (art! -.63)
%n este supuesto, las posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas y no e"iste
(urisprudencia al respecto:
• =ara algunos autores, semejante pacto habr%a de considerarse nulo por
atentar contra la igualdad conyugal consagrada en el art%culo -.63 del #$digo
#ivil y en el art%culo .6 de la #onstituci$n, salvo que se confgurase como un
poder revocable
• 8tros civilistas interpretan que el art%culo -.</ autori,a e*presamente
la modifcaci$n de las reglas (igualitarias) de gesti$n del patrimonio ganancial
y que, en consecuencia, debe entenderse que el pacto de administraci$n por
uno de los c$nyuges no atenta contra el principio de igualdad!

B) Jue los c$nyuges e*presen en capitulaciones que cualquiera de ellos puede gestionar el
patrimonio ganancial, sin contar con el consentimiento del otro consorte, incluso en los
supuestos en que el #$digo requiere el consentimiento de ambos! n este caso, e*iste
unanimidad en que no se atenta contra el principio de igualdad de ambos c$nyuges!
". Los su*uestos le&ales de actuación indi%idual
La gestión conjunta es la regla y los supuestos de actuación individual son sus excepciones, dado que la gestión
conjunta se impone respecto de los actos patrimonialmente m%s importantes y la actuación individual se permite
en relación con extremos de menor trascendencia económica.
.1 La potestad dom8stica
-necesidades familiares y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso0, la actuación individual de los
cónyuges no sólo es que sea perfectamente lícita y admisible, sino que, adem%s, constituye un deber de ambos,
al menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los hijos.
#n consecuencia, cualquiera de los cónyuges puede reali$ar actos de administración y disposición recayentes
sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que act"e conforme a los requerimientos del
art. ).)+ 7'ualquiera de los cónyuges podr% reali$ar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias
de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma. De las
deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad responder%n solidariamente los bienes comunes y los del
cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge. #l que hubiere aportado caudales
propios para satisfacción de tales necesidades tendr% derecho a ser reintegrado de conformidad con su rgimen
matrimonial7.
.2 La disposición de los frutos de los "ienes privativos.
9rt. ).*) 7Los frutos y ganancias de los patrimonios privativos y las ganancias de cualquiera de los cónyuges
forman parte del haber de la sociedad y est%n sujetos a las cargas y responsabilidades de la sociedad de
gananciales. 2in embargo, cada cónyuge, como administrador de su patrimonio privativo, podr% a este solo
efecto disponer de los frutos y productos de sus bienes.7 2e entiende que el 7efecto7 del que se habla es el de la
administración de tales bienes privativos.
.& !l anticipo de numerario ganancial.
9rt. ).*/ 7cada cónyuge podr% sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de la familia, para
el ejercicio de su profesión o la administración ordinaria de sus bienes7. 2e refiere este precepto al dinero
met%lico que, en un momento determinado, obre en la 7caja de la sociedad de gananciales7 y considera que la
facultad de tomar el anticipo quede afectada a las necesidades dimanantes del ejercicio de la profesión o de la
administración de los bienes privativos del cónyuge, que considera necesario y decide el anticipo.
. :ienes y derechos a nom"re de uno de los cónyuges.
Do es infrecuente que por ra$ones coyunturales o de puro sentido pr%ctico determinen que, aunque en el fondo
sean gananciales ciertos bienes o derechos -con exclusión de los inmuebles, que tienen su problem%tica
especial0, apare$can formalmente a nombre de uno solo de los cónyuges. 9nte ello, dispone el art. ).*< que
7ser%n v%lidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos de valores
reali$ados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren7. #n el mismo sentido se
plantea el ejercicio de los derechos de crdito, que 7cualquiera que sea su naturale$a Bganancial, privativaC ser%n
ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre apare$can constituidos7 -art. ).*6 U)0.
.# La defensa del patrimonio ganancial.
8abilita igualmente el '' a cualquiera de los cónyuges para llevar a cabo todo tipo de actos necesarios para la
defensa del patrimonio ganancial. 2eg"n el art. ).*6 7cualquiera de los cónyuges podr% ejercitar la defensa de
los bienes y derechos comunes, por vía de acción o de excepción7! si bien dicho artículo plantea una vía
judicial, es obvio que 7quien puede lo m%s puede lo menos7 y, por tanto, cualquiera de los cónyuges podr%
reali$ar toda suerte de actos jurídicos o materiales que, aunque care$can de naturale$a procesal propiamente
dicha, tengan por objeto evitar un perjuicio al patrimonio ganancial.
./ Los gastos urgentes.
9rt. ).*1 7para reali$ar gastos urgentes de car%cter necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar% el
consentimiento de uno solo de los cónyuges7, tenga o no conocimiento de ello el otro cónyuge, pues la facultad
de actuación individual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los casos que debe afrontar la sociedad de
gananciales.
. Los actos indi%iduales de car9cter lesi%o o fraudulento
;egula el '' de forma concreta la eventualidad de que la reali$ación individual por parte de cualquiera de los
cónyuges de ciertos actos pueda resultar lesiva o perjudicial para el otro cónyuge -arts. ).+4 y ).+)0. El
*er:uicio *atrimonial inferido *uede consistir en cual8uiera de los e%entos si&uientes:
• Meneficio o lucro exclusivo para el cónyuge agente del que se ve privado el otro cónyuge, por
considerarse que semejante resultado supone un enriquecimiento injusto.
• Da(o doloso inferido a la sociedad de gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de
los bienes gananciales, mediante la asunción de deudas o gastos caprichosos que no pueden considerarse
cargas de la sociedad -juego, vicios varios, etc.0.
• 9ctos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se ven perjudicados por la actuación del
cónyuge, que oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.
La consecuencia de tales actos es que el cónyuge que los llevó a cabo se constituye en deudor de la sociedad de
gananciales por el importe correspondiente 7aunque el otro cónyuge no impugne cuando proceda la eficacia del
acto7. 9dem%s, en caso de actos de disposición, si media mala fe en el adquirente, el acto ser% rescindible
BrevocableC -art. ).+)0.
2er% posible pedir al Eue$ la disolución de la sociedad de gananciales por 7venir el otro cónyuge reali$ando por
sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entra(en fraude, da(o o peligro para los derechos del otro
en la sociedad7 -art. ).+../0.
/. La transferencia de la gestión a un solo consorte 522113sep.6
#n ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que uno de los cónyuges pueda llevar a cabo los
oportunos actos de administración o disposición -o prestar su consentimiento para los actos de actuación
conjunta0, considerando que la gestión conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurídico transfiere o traspasa a
uno de los cónyuges el conjunto de las facultades administrativas del patrimonio ganancial. 9 estos casos se les
denomina 7supuestos de transferencia de la gestión de los bienes gananciales7.
/.1 -ransferencia ope legis% La representación legal del consorte .
La denominada transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art. ).*, 7la administración y
disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferir% por ministerio de la ley al cónyuge que sea
tutor o representante legal de su consorte7. #n este supuesto se transfiere tanto las facultades de administración
como las de disposición.
/.2 La transferencia (udicial.
«8os 9ribunales podrán conferir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro se encontrare
en imposibilidad de prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o eistiere separación de
hecho» (art! -.33)! Se contemplan tres circunstancias generadoras de la resoluci$n judicial:
• l abandono de la familia!
• "a separaci$n de hecho parece estar referida a la separaci$n por abandono, pues en
la separaci$n de hecho convencional generalmente los propios c$nyuges adoptar2n las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactar2n en capitulaciones
matrimoniales la pérdida de vigencia del sistema de gananciales!
• "a imposibilidad de prestaci$n del consentimiento puede deberse:
K #ircunstancias f2cticas: secuestro del c$nyuge, ingreso en la L#G a consecuencia de un
grave accidente, etc!
K #ircunstancias jur%dicas: que permitan poner en duda la capacidad de obrar del c$nyuge (se
ha vuelto loco, aunque todav%a no ha sido incapacitado)!
l art%culo -.33 habla de «conferir la administración»4 parece por tanto que, para los actos de disposici$n,
el c$nyuge que no puede contar con el consentimiento de su consorte no podr%a reali,ar actos de
disposici$n sin autori,aci$n judicial! Sin embargo, el siguiente art%culo (art! -.31) habla de «plenas
facultades» en la administraci$n del patrimonio ganancial, por lo que la autori,aci$n judicial no es
necesaria en los supuestos de administraci$n ordinaria el patrimonio ganancial!
/.& Las facultades del cónyuge administrador.
&anto en la transferencia ope legis como en la transferencia judicial: «0l cónyuge en quien recaiga la
administración en virtud de lo dispuesto en los dos artículos anteriores tendrá para ello plenas facultades,
salvo que el !uez, cuando lo considere de inter#s para la familia, y previa información sumaria, establezca
cautelas o limitaciones. 0n todo caso para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente, necesitará
autorización judicial» (art! -.31)!
l c$nyuge administrador tiene plenas facultades para reali,ar los actos de disposici$n requeridos por la
administraci$n ordinaria del patrimonio ganancial, salvo que el 5ue, estable,ca cautelas o limitaciones,
seg>n las peticiones del caso, cuando lo considere de interés para la familia (por ejemplo limitaciones
cuantitativas)!
'o obstante, el c$nyuge administrador necesitar2 autori,aci$n judicial para reali,ar actos de disposici$n
sobre:
• Hienes inmuebles
• stablecimientos mercantiles
• 8bjetos preciosos
• @alores mobiliarios (cuotas de un capital o de un crédito, ejemplo: bonos, acciones),
salvo derecho de suscripci$n preferente!
Ser2 anulable la reali,aci$n de dichos actos sin la preceptiva autori,aci$n judicial!
/. La dis*osición testamentaria de los &ananciales 1no entra$
#n cuanto a la disposición mortis causa de los bienes gananciales, el art. ).,+ afirma que 7cada uno de los
cónyuges podr% disponer por testamento de la mitad de los bienes gananciales7. 9sí mismo, 7La disposición
testamentaria de un bien ganancial producir% todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. #n
caso contrario se entender% legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento7 -art. ).*40.
0. #dministración y dis*osición de los 2ienes *ro*ios 1no entra$
La administración y disposición de los bienes propios, por principio, corresponde a cada uno de los cónyuges,
ninguno de los cuales 7puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiere sido conferida7 -art. ,)0.
1". -ar&as y res*onsa2ilidad de los 2ienes &ananciales
1. 3ntroducción 1no entra$
Consideraciones sistem<ticas. #s necesario considerar lo relativo a lo que doctrinalmente se denomina 7el
pasivo ganancial7, esto es, el conjunto de las cargas o deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de
imputación de tales deudas a los patrimonios com"n y privativos de los cónyuges.
La carencia de personalidad de la sociedad de gananciales. De lege data, la sociedad de gananciales carece de
personalidad jurídica alguna y, por tanto, sólo act"an en el tr%fico los cónyuges, quienes ser%n acreedores o
deudores respecto de terceras personas o entre sí mismos. 9sí pues, la sociedad de gananciales en cuanto tal es
un mero punto de referencia de la actuación de los cónyuges, dada la existencia de diversos patrimonios
separados.
2. Las car&as de la sociedad de &ananciales
2.1 !l elenco del art. 1&/2.
#ste precepto establece que ser9n de car&o de la sociedad de &ananciales los &astos 8ue se ori&inen *or
al&una de las si&uientes causas:
• #l sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de
previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia.
• La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correr% a cargo de la sociedad de
gananciales cuando convivan en el hogar familiar. #n caso contrario, los gastos derivados de estos
conceptos ser%n sufragados por la sociedad de gananciales, pero dar%n lugar a reintegro en el momento
de la liquidación.
• La adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes.
• La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera de los cónyuges.
• La explotación regular de los negocios o el desempe(o de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge.
2.2 Las donaciones de comFn acuerdo.
72er%n tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos cónyuges de com"n
acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en
todo o en parte7 -art. ).1.0.
2.& D"ligaciones extracontractuales de uno de los cónyuges.
7Las obligaciones extracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad
conyugal o en el %mbito de la administración de los bienes, ser%n de la responsabilidad y cargo de aqulla, salvo
si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cónyuge deudor7 -art. ).110.
2. Las deudas de (uego pagadas constante matrimonio.
Deben considerarse una carga de la sociedad de gananciales las deudas de juego que, ocasionadas por
cualquiera de los cónyuges, cumplan los requisitos del art. ).,) 7lo perdido y pagado durante el matrimonio por
alguno de los cónyuges en cualquier clase de juego no disminuir% su parte respectiva de los gananciales siempre
que el importe de aquella prdida pudiera considerarse moderada B...C7. >bsrvese que tales deudas deben ser
moderadas, y adem%s, haber sido satisfechas.
3. La res*onsa2ilidad de los 2ienes &ananciales
Los su*uestos 8ue de2en considerarse son los si&uientes:
• Deudas de car%cter com"n contraídas por ambos cónyuges o por uno de ellos con consentimiento del
otro.
• Deudas de car%cter com"n pese a haber sido contraídas por uno solo de los cónyuges, pero lícitamente y
en el %mbito imputable a la sociedad de gananciales.
• Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges.
#n relación con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el
patrimonio privativo -o los patrimonios privativos0 del cónyuge -o, en su caso, los cónyuges0 a quien-es0
tcnicamente se pueda atribuir la condición de deudor, dado que la sociedad de gananciales no puede ser
deudora.
;especto de las deudas propias o privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento,
pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cónyuge deudor, o en su caso de ambos
cónyuges en la proporción que corresponda o, en su defecto, por mitad.
". Deudas comunes contra7das *or am2os cónyu&es
9rt. ).1, 5Los 2ienes &ananciales res*onder9n en todo caso de las o2li&aciones contra7das *or los
cónyu&es con:untamente o *or uno de ellos con el consentimiento ex*reso del otro5.
#n el caso de actuación conjunta quedan afectos tambin los patrimonios privativos de ambos cónyuges, lo que
no ocurrir% cuando el cónyuge deudor sea sólo uno de ellos. Do siendo uno deudor, aunque haya prestado su
consentimiento al acto reali$ado por el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto
al cumplimiento de las obligaciones contraídas.
. Deudas comunes contra7das *or uno solo de los cónyu&es
La regla general respecto de la responsabilidad de los bienes gananciales, art. ).1+ 7de las deudas de un
cónyuge que sean, adem%s, deudas de la sociedad responder%n tambin solidariamente los bienes de sta7! aquí
estamos frente a deudas de un cónyuge que, simult%neamente, son deudas de la sociedad.
#sto "ltimo ocurrir% cuando tales deudas se relacionen con el %mbito propio de la sociedad de gananciales.
!l precepto esta"lece .ue los "ienes de la sociedad de gananciales .uedan tam"i8n afectos solidariamente a
la satisfacción de la deuda de un cónyuge. 2olidariamente, ha de entenderse con los bienes privativos del
cónyuge deudor.
De tal forma, cualquier acreedor, a su comodidad, podr% dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales
o los bienes privativos del cónyuge deudor, sin necesidad de hacer excusión de estos "ltimos, pues ambas masas
patrimoniales est%n colocadas en el mismo plano a efectos de responsabilidad.
#.1 !(ercicio de la potestad dom8stica o actuación individual.
9rt. ).16.) 7los bienes gananciales responder%n directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un
cónyuge: #n el ejercicio de la potestad domstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por
capítulos que le corresponda7.
#l "ltimo inciso del precepto considera vinculados los bienes gananciales a la satisfacción de cualesquiera
deudas contraídas por uno solo de los cónyuges en cualesquiera supuestos en los que resulta lícita y vinculante
la actuación individual de uno de los cónyuges, sea por autori$arlo así la ley o por haber sido pactado
convencionalmente.
#.2 1ctividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cual.uiera de los
cónyuges.
9rt. ).16./ que responder%n asimismo los bienes gananciales de las deudas contraídas por uno cualquiera de los
cónyuges 7en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios
bienes7. #llo se debe a que los gastos originados por la administración ordinaria de los bienes privativos o el
desempe(o de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales,
dado que el producto o beneficio obtenido se considera ganancial.
#.& 08gimen propio de comerciantes y empresarios.
'ontin"a el art.).16./ 7si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estar% a lo dispuesto en el ''om7. T el art.
1 'ódigo de 'omercio establece que quedar%n obligados a las resultas del ''om 7los bienes propios del
cónyuge que lo ejer$a y los adquiridos con esas resultas Bque, en cuanto ganancias del cónyuge comerciante,
son ganancialesC. :ara que los dem%s bienes comunes Bel resto de los ganancialesC queden obligados, ser%
necesario consentimiento de ambos cónyuges7.
La exclusión de los bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es m%s aparente que real,
pues seg"n los arts. , y * del ''om, 72e presumir% otorgado el consentimiento B...C cuando se ejer$a el
comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo7 -art. ,0 y 7tambin se
presumir% prestado el consentimiento B...C cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges
ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro7 -art. *0. #l consentimiento para obligar los bienes
propios del cónyuge del comerciante habr% de ser expreso en cada caso -art. +0.
#. 1tención de los hi(os en caso de separación de hecho.
La separación de hecho no comporta, por si misma, la separación ope legis de la sociedad de gananciales. :or
ello, seguir% vigente la sociedad de gananciales. 9rt. ).1* 7tambin responder%n los bienes gananciales de las
obligaciones contraídas por uno solo de los cónyuges en caso de separación de hecho para atender a los gastos
de sostenimiento, previsión y educación de los hijos que estn a cargo de la sociedad de gananciales7.
#.# 1d.uisiciones por uno de los cónyuges de "ienes gananciales mediante precio aplaAado
9rt. ).,4 7:or el precio apla$ado del bien ganancial adquirido por un cónyuge sin el consentimiento del otro
responder% siempre el bien adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes seg"n las reglas de este
'ódigo7. #ste artículo contempla el rgimen de responsabilidad en la eventualidad de que uno de los cónyuges,
sin consentimiento del otro, adquiera a pla$os un 7bien ganancial7.
#n principio, los bienes adquiridos por los cónyuges, constante la sociedad, por precio apla$ado, tendr%n
naturale$a ganancial si el primer desembolso tuviera tal car%cter, aunque los pla$os restantes se satisfagan con
dinero privativo -art. ).610.
,. Las deudas de cada uno de los cónyu&es 1examen$
La noción de deuda propia: obligaciones contraídas por cualquiera de los cónyuges que no son a cargo de la
sociedad de gananciales. 2e trata de un concepto negativo: las deudas 8ue no de2an o *uedan considerarse
&ananciales son deuda *ro*ia de uno de los cónyu&es.
#l '' se refiere a alguna de estas deudas:
• Las deudas de juego pendientes de pago.
• Las obligaciones extracontractuales contempladas en el art. ).11 7las obligaciones extracontractuales de
un cónyuge, consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad conyugal o en el %mbito de la
administración de los bienes, ser%n de responsabilidad y cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo
o culpa grave del cónyuge deudor7.
• Los gastos de alimentación y educación de los hijos no comunes que a su ve$, no residan en el hogar
familiar.
• Las BdeudasC asumidas o contraídas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.
/.1 La responsa"ilidad por las deudas propias.
9rt. ).,. 7cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos
no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr% pedir el embargo de bienes gananciales7. La
responsabilidad de los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria, quedando reservada para el
supuesto de que el patrimonio privativo fuera insuficiente para atenderla.
/.2 Caso especial es el de las deudas de (uego pendientes de pago:
art. ).,/ 7responden exclusivamente los bienes privativos del deudor7.
/.& !l em"argo de "ienes gananciales.
:ara el caso de insuficiencia del patrimonio privativo del cónyuge deudor, establece el art. ).,. que 7el
acreedor podr% pedir el embargo de bienes gananciales, que ser% inmediatamente notificado al otro cónyuge y
ste podr% exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en
la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar% consigo la disolución de aquella7.
-ual8uier acreedor *odr9 solicitar el em2ar&o de 2ienes &ananciales. Ena %e! instado; el cónyu&e no
deudor *uede o*tar entre dos *osi2ilidades:
1. pasivamente, soportar que la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de los bienes gananciales, y
en tal caso se considera que el cónyuge deudor ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes
ejecutados, parte de los gananciales que, en el momento de la liquidación, le correspondería! y
2. activamente, solicitar la sustitución del embargo de bienes gananciales concretos -elegidos por el
acreedor0 por 7la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal7, lo que implica la
disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, y que el acreedor deber% esperar a su reali$ación
para agredir los bienes que le sean adjudicados al cónyuge deudor.
/. 'einte&ros interconyu&ales
9rt. ).1< 7#l cónyuge que hubiere aportado bienes privativos para los gastos y pagos que sean de cargo de la
sociedad tendr% derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio com"n7. 2e trata de la tcnica del
reintegro o reembolso entre las respectivas masas patrimoniales a considerar en el rgimen de gananciales, en
favor ahora del patrimonio privativo que haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la
sociedad de gananciales. La norma puede ser leída tambin contrario sensu, imponiendo la obligación del
reintegro en favor del patrimonio ganancial cuando resulte procedente -art. ).1/.) in fine y art. ).,../.0

1. Disolución de la sociedad de &ananciales
1. La disolución de la sociedad le&al de &ananciales 1no entra$
La disolución significa la prdida de vigencia de dicho rgimen económico&matrimonial, ya sea por voluntad de
los propios cónyuges, que deciden sustituirlo por otro rgimen, sea por circunstancias sobrevenidas en relación
con el matrimonio por cualquier otra causa prevista legalmente como motivo suficiente para que cualquiera de
los cónyuges puedan solicitarla.
2. Disolución de *leno derecho 1examen$
#rt. 1.3.2 5La sociedad de &ananciales concluir9 de *leno derecho Fo i*so iureG:
• 'uando se disuelva el matrimonio Bpor voluntad de los cónyugesC.
• 'uando sea declarado nulo Bdecisión judicialC.
• 'uando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
• 'uando los cónyuges convengan un rgimen económico distinto en la forma prevenida en el ''.
#n relación con cualquier crisis matrimonial: la sentencia firme producir%, respecto de los bienes del
matrimonio, la disolución del rgimen económico&matrimonial.
2.1 La disolución del matrimonio
La disolución del matrimonio propiamente dic"a sólo tiene lugar por la muerte o declaración de fallecimiento de uno de
los cón#uges o por el divorcio (art. 8$: %El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma # el tiempo de su celebración,
por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cón#uges # por el divorcio&!.
2.2 La nulidad matrimonial.
#n este caso, la vigencia del rgimen económico&matrimonial carece de sentido, dado el valor retroactivo de la
eventual declaración de nulidad. 2in embargo, hay que tener en cuenta el art. ).+6 -matrimonio putativo0
7cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido
declarado de mala fe, podr% el otro optar por la liquidación del rgimen matrimonial seg"n las normas de esta
2ección o por las disposiciones relativas al rgimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendr%
derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte7.
2.& La separación matrimonial.
La separación decretada judicialmente conlleva la disolución de la sociedad de gananciales, entendiendo que un
rgimen como el de gananciales, inspirado en la comunidad de vida y ganancias, no concuerda con la situación
de separación acordada judicialmente.
La se*aración de hecho, aunque tenga indicios de estabilidad para el futuro o de continuidad no genera
autom%ticamente la disolución, ya que seg"n el art. )..,/ y )..+/, en caso de separación de hecho, no bastar% el
mero acuerdo de los cónyuges, documentado de manera privada, para entender que se ha llevado a efecto la
disolución de la sociedad de gananciales preexistente, pues se requiere otorgamiento de escritura p"blica.
2. La modificación del r8gimen económicoEmatrimonial.
Desde la instauración, del principio de mutabilidad del rgimen económico&matrimonial, los cónyuges pueden convenir la
modificación del sistema de bienes en cualquier momento de su convivencia matrimonial, sin causa concreta alguna y sencillamente
porque les venga en gana.
Do obstante, sí es cierto que habitualmente la modificación del rgimen económico matrimonial encuentra fundamento en
separaciones de hecho y crisis matrimoniales! pero tambin es cierto que la separación de hecho no constituye presupuesto alguno de
la modificación del rgimen patrimonial del matrimonio.
3. La disolución :udicial
Adem2s de la disoluci$n de pleno derecho, el #$digo rese+a una serie de causas que permiten al c$nyuge
interesado solicitar judicialmente la disoluci$n de la sociedad de gananciales: «9ambi#n concluirá por
decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos
siguientes:
1.- ;aber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado pródigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. <ara que el !uez
acuerde la disolución bastará que el cónyuge que la pidiere presente la correspondiente
resolución judicial.
2.- =enir el otro cónyuge realizando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial
que entra2en fraude, da2o o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
.- 8levar separado de hecho más de un a2o por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
+.- (ncumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos
de sus actividades económicas.
0n cuanto a la disolución de la sociedad por el embargo de la parte de uno de los cónyuges por deudas
propias, se estará a lo especialmente dispuesto en este 7ódigo» (Art! -.1.)!
) tener en cuenta:
• "os diversos supuestos de hecho tienen en com>n la difcultad o imposibilidad de
actuaci$n conjunta de ambos c$nyuges, o la pérdida de confan,a en la gesti$n o
administraci$n llevada a efecto por el otro c$nyuge!
• Masta que la resoluci$n judicial no haya sido dictada seguir2 vigente la sociedad de
gananciales, pese a la pree*istencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar su
disoluci$n: «los efectos de la disolución prevista en el artículo anterior se producirán desde
la fecha en que se acuerde» (art! -.19)!
• "os casos de los apartados 6, . y 9 requieren el seguimiento de un proceso de
car2cter contencioso! Gniciada su tramitaci$n, se practicar2 un inventario y el 5ue, adoptar2
las medidas para su administraci$n y se requerir2 licencia judicial para todos los actos que
e*cedan de la administraci$n ordinaria (art! -.19!6)!
". Las o*eraciones de li8uidación 1examen$
.1 !l inventario y avalFo de los "ienes.
9rt. )..+1 7Disuelta la sociedad se proceder% a su liquidación, que comen$ar% por un inventario del activo y
pasivo de la sociedad7. #l activo y el pasivo est%n referidos "nica y exclusivamente a la sociedad de gananciales
y no a los bienes privativos de los cónyuges, pero hay que tener en cuenta la posible existencia de reembolsos o
reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios privativos de cada uno.
(e&Cn el art. 1.3./; el acti%o com*rende:
• Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.
• #l importe actuali$ado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento
si no hubieran sido recuperados.
• #l importe actuali$ado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran cargo de sólo un cónyuge y
en general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste.
(e&Cn art. 1.3.0 el *asi%o com*rende:
• Las deudas pendientes a cargo de la sociedad.
• #l importe actuali$ado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en met%lico
por haber sido gastados en inters de la sociedad. @gual regla se aplicar% a los deterioros producidos en
dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad.
• #l importe actuali$ado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges,
fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan crditos de los cónyuges contra la
sociedad.
9mbos preceptos se refieren siempre a bienes existentes y deudas pendientes, así como al importe actuali$ado,
sin que se proporcione regla para la valoración, ni sobre si debe referirse a la fecha de la disolución de la
sociedad o a la de efectiva liquidación. 2=2 de /.3)/3)++. 7si bien la fecha de disolución de la sociedad de
gananciales es la correspondiente a la de la sentencia firme, la de la liquidación de la misma ser% aquella en la
que efectivamente se produ$can las operaciones antes indicadas, y ser% a esta fecha a la que habr% de reali$ar la
valoración de los bienes7.
.2 La li.uidación% el pago de las deudas.
Ana ve$ concluida la fase de inventario, corresponde proceder a la satisfacción de las deudas existentes a cargo
de la comunidad, para llegar, tras la correspondiente deducción, al haber de la sociedad, es decir, al remanente
de bienes y derechos susceptibles de división y adjudicación entre los cónyuges y3o sus herederos. 9 tal
operación se le denomina liquidación.
2eg"n el 'ódigo primero habr%n de ser satisfechas las deudas de la sociedad representadas por derechos de
terceros -los acreedores de la sociedad de gananciales0. Despus, los reembolsos o reintegros a que tengan
derecho cada uno de los cónyuges frente a la masa ganancial.
#$ Las denominadas deudas alimenticias. 9rt. )..++.) 7=erminado el inventario se pagar%n en primer lugar
las deudas de la sociedad, pero comen$ando por las alimenticias, que en cualquier caso tendr%n preferencia7.
Do responden a crditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art. ).<4*, estableciendo que 7de la masa
com"n de bienes se dar%n alimentos a los cónyuges y los hijos mientras se haga la liquidación del caudal
inventariado y hasta que se les entregue su haber Bel remanenteC7. Do son obligaciones o deudas alimenticias,
sino simplemente una imputación contable con car%cter de anticipo del haber ganancial que pueda corresponder
a los cónyuges y3o hijos, y que, en el futuro, le ser% adjudicado.
:or eso el art. ).<4* precisa que 7se les rebajar%n de este haber en la parte que tal cantidad exceda de la que les
hubiese correspondido en ra$ón de frutos y rentas7 de los bienes gananciales que definitivamente les
corresponda.
)$ La *rotección de los acreedores de la sociedad de &ananciales. 9rt. ).<4/ 7los acreedores de la sociedad
de gananciales tendr%n en su liquidación los mismos derechos que le reconocen las leyes en la partición y
liquidación de las herencias7. #llo implica que: los acreedores de la masa ganancial pueden instar o promover la
liquidación de la sociedad de gananciales, si así les conviniere.
9rt. )<4).) 7mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservar%n sus
crditos contra el cónyuge deudor. #l cónyuge no deudor responder% con los bienes que le hayan sido
adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial o extrajudicial7.
9rt. )<44 7cuando no hubiera met%lico suficiente para el pago de las deudas, podr%n ofrecerse con tal fin
adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partícipe o acreedor lo pide se proceder% a enajenarlos y
pagar con su importe7.
-$ Los reinte&ros en fa%or de los cónyu&es. 9rt. )<4. 7:agadas las deudas y cargas de la sociedad, se
abonar%n las indemni$aciones y reintegros debidos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal inventariado,
haciendo las compensaciones que correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad.
2i como consecuencia de ello resultare haber pagado uno de los cónyuges mayor cantidad de la que le fuere
imputable, podr% repetir contra el otro7.
Distinto es el supuesto considerado en el art. )<46 7si uno de los cónyuges resultare en el momento de la
liquidación acreedor personal del otro, podr% exigir que se le satisfaga su crdito adjudic%ndole bienes comunes,
salvo que el deudor pague voluntariamente7.
.& La división y ad(udicación de los gananciales.
La "ltima operación consiste en la división de los gananciales remanentes y en la adjudicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su caso, a sus herederos -art. )<4<0.
La división por mitad no est% referida a todos y cada uno de los bienes, sino a ste en su conjunto y presupone,
con la intervención tcnica de los correspondientes peritos en Derecho, que los interesados en la adjudicación
llegan al pertinente acuerdo.
Los arts. ).<41 y ).<4, otorgan a cada uno de los cónyuges -no a los herederos0 el derecho de atribución o
adjudicación preferente en relación con una serie de bienes gananciales, aunque no quepan en su lote respectivo,
y por tanto, generen las correspondientes compensaciones en met%lico.
#rt. 1."0, 5-ada cónyu&e tendr9 derecho a 8ue se incluyan con *referencia en su ha2er; hasta donde =ste
alcance:
1. Los bienes de uso personal Bexcepto, las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario
valorC.
2. La explotación económica que gestione efectivamente.
3. #l local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
". #n caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
9rt. )<4, 7#n los casos de los n"m. . y < del art. )<41 podr% el cónyuge pedir, a su elección, que se le atribuyan
los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación. 2i el valor de
los bienes o el derecho superara al del haber del cónyuge adjudicatario, deber% ste abonar la diferencia en
dinero7.
#n cambio, respecto de los bienes de uso personal y de las explotaciones económicas propias, el ejercicio
efectivo de la adjudicación preferente al cónyuge solo resulta posible si la valoración de tales bienes cabe dentro
de su haber, pues el cónyuge no podr% imponer la compensación en met%lico.
. La li8uidación de %arias sociedades de &ananciales 1no entra$
#stamos ante casos en los que la liquidación de la sociedad de gananciales no se liquida y se complica con el
hecho de que el cónyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que tambin queda sometido al rgimen de
gananciales. 9rt. ).<4+ 72iempre que haya de ejecutarse simult%neamente la liquidación de gananciales de dos o
m%s matrimonios contraídos por una misma persona para determinar el capital de cada sociedad se admitir% toda
clase de pruebas en defectos de inventarios. #n caso de duda se atribuir%n los gananciales a las diferentes
sociedades proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duración y a los bienes e ingresos de los respectivos
cónyuges7.
2eg"n 2=2 *3.3)++6, en estos casos, debe tambin liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio,
como tr%mite previo a la del segundo, con intervención para ello de los partícipes -herederos0 en cada caso.
#n cuanto a la regla de la proporcionalidad, entra en juego cuando no se puede determinar la naturale$a de los
bienes matrimoniales y ha de ponerse en conexión con la presunción de gananciales del art. )..1). 2e comien$a
por determinar los posibles bienes privativos de los cónyuges tanto del primer matrimonio como del siguiente -o
siguientes0. Despus se determina la naturale$a ganancial de los bienes comunes que puedan ser objeto de
prueba y, para los restantes, ser%n de aplicación las reglas de presunción de ganancialidad y de proporcionalidad
establecidas en los arts. )..1) y ).<4+.
,. La comunidad *ostmatrimonial o *ost&anancial
'onsideramos el supuesto de que, aunque hubiera quedado disuelta la primera sociedad de gananciales, no se
proceda a su liquidación, pese a haberse constituido una -o varias0 posterior sociedad de gananciales.
/.1 Descripción del fenómeno.
#l caso es corriente sobre todo cuando, fallecido uno de los cónyuges, los hijos del matrimonio deciden, asumen
o respetan la idea paterna de dejar las cosas tal como est%n hasta que el cónyuge suprstite falle$ca, procediendo
entonces a partir hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Ana consecuencia, entre
otras, es el ahorro del impuesto de sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por
prescripción.
/.2 CaturaleAa (ur)dica.
9parece el problema de identificar la naturale$a jurídica de la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial
pendiente de liquidación, pues resulta necesario determinar las normas aplicables a esta situación, denominada
comunidad postmatrimonial y postganancial.
9lgunas ;esoluciones de la DO;D admitieron la titularidad del cónyuge viudo sobre la mitad de cada uno de
los inmuebles gananciales y su legitimación para enajenarlos, admitiendo así la existencia de tantas
comunidades ordinarias como bienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en
liquidación. Dicha tesis ha sido abandonada. 5ientras se mantiene la situación de indivisión del patrimonial
ganancial, no cabe defender la existencia de derechos concretos sobre todos y cada uno de los bienes que
integran aqul. :or ello se ha generali$ado la opinión de que la llamada comunidad postmatrimonial debe
configurarse como un patrimonio colectivo en liquidación, con la lógica indeterminación de la titularidad sobre
los bienes concretos. La jurisprudencia prefiere hablar de conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria.
/.& 08gimen normativo "<sico .
2e puede deducir que la comunidad de bienes no se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado que
ha quedado disuelta, sino por la normativa propia de la comunidad ordinaria contenida en los arts. .+/ y ss.
:or otra parte, teniendo en cuenta lo establecido en el art. ).<)4 B7#n todo lo no previsto en este capítulo sobre
formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal, adjudicaciones a los
partícipes y dem%s que no se halle expresamente determinado, se observar% lo establecido para la participación
y liquidación de la herencia7C, suele reclamarse lo establecido para el rgimen de la comunidad hereditaria en
situación de indivisión, ya que es un supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial.
Bodemos resaltar al&unos as*ectos 29sicos del r=&imen normati%o de la comunidad *ost&anancial:
• La comunidad indivisa no se ve aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que
ser%n en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos que estuvieran pendientes en el
momento de la disolución, a los cuales habr% de aplicar analógicamente las normas referentes a la
liquidación del usufructo. :or supuesto, ingresan en el patrimonio com"n los frutos de los bienes
comunes.
• #l patrimonio de la comunidad indivisa sigue respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la
sociedad, pero las que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio patrimonio!
los acreedores podr%n pedir el embargo de la cuota abstracta que su deudor tenga sobre el patrimonio
com"n, que quedar% especificada en bienes concretos al producirse la división y adjudicación.
/. La li8uidación del r=&imen económicoDmatrimonial se&Cn la LE-
de 2000 1no entra$
Los arts. *41 a *)) BL#'C regulan un procedimiento concebido para servir de cauce a la liquidación judicial del
rgimen económico matrimonial. #s un procedimiento especial y sencillo, respecto del cual la L#' se preocupa,
adem%s de la competencia territorial, de regular la formación del inventario.
;eali$ado el inventario, la liquidación del rgimen económico&matrimonial se llevar% a cabo conforme a las
reglas establecidas en el art. *)4, que prev tres posibilidades en relación con la propuesta de liquidación que,
en su caso, presente uno solo de los cónyuges:
• Lue haya acuerdo entre los cónyuges sobre la propuesta de liquidación!
• que el otro cónyuge no compare$ca, caso en el cual la propuesta se tendr% por conforme! y
• que, en caso de desacuerdo, el apartado 6 remite a las normas de división de la herencia.
Liquidación del rgimen económico&matrimonial. 9rt. *)4 L#' /444
1. 'oncluido el inventario y una ve$ firme la resolución que declare disuelto el rgimen económico&
matrimonial, cualquiera de los cónyuges podr% solicitar la liquidación de este.
2. La solicitud deber% acompa(arse de una propuesta de liquidación que incluya el pago de las
indemni$aciones y reintegros debidos a cada cónyuge y la división del remanente en la proporción que
corresponda, teniendo en cuenta, en la formación de los lotes, las preferencias que estable$can las
normas aplicables.
3. 9dmitida a tr%mite la solicitud de liquidación, se se(alar%, dentro del pla$o m%ximo de )4 días, el día y
hora en que los cónyuges deber%n comparecer ante el 2ecretario Eudicial al objeto de alcan$ar un
acuerdo y, en su defecto, designar contador y, en su caso, peritos, para la pr%ctica de las operaciones
divisorias.
". 'uando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no compare$ca en el día se(alado, se le
tendr% por conforme con la propuesta de liquidación que efect"e el cónyuge que haya comparecido. #n
este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignar%
ste en el acta y se dar% por concluido el acto, llev%ndose a efecto lo acordado conforme a lo previsto en
los dos primeros apartados del art. ,** de esta Ley.
. De no lograrse acuerdo entre los cónyuges sobre la liquidación de su rgimen económico&matrimonial, se
proceder%, mediante providencia, al nombramiento de contador y, en su caso, peritos, conforme a lo
establecido en el art. ,*< de esta Ley, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto en los arts.
,*6 y siguientes.
1,. El r=&imen de se*aración de 2ienes
1. El r=&imen de se*aración de 2ienes 12011/24$ 1no entra$
#l rgimen de separación de bienes se caracteri$a por regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges
partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa patrimonial com"n, sino que cada uno de los
cónyuges conserva la titularidad, la administración y la capacidad de disposición de sus propios y privativos
bienes, aunque ambos han de contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de
masa com"n, habr%n de afrontar tal obligación con cargo a sus propios bienes.
9ctualmente, este rgimen es el rgimen legal supletorio de segundo grado, lo que constituye un dato normativo
de innegable relevancia.
#n trminos pr%cticos, las situaciones de crisis matrimonial de aquellos matrimonios que regían sus relaciones
patrimoniales conforme a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la instauración del rgimen de
separación de bienes. De otra parte, cuando la actividad laboral o profesional de cualquiera de los cónyuges
puede estar sometida a graves alteraciones patrimoniales, se recurre al rgimen de separación de bienes, dadas
sus reglas de responsabilidad, que comportan que las deudas propias de un cónyuge no afectar%n al patrimonio
privativo propio del otro cónyuge.
#l rgimen de separación de bienes requiere una situación de equilibrio entre los patrimonios iniciales de los
cónyuges o unas actividades económicas o profesionales de ambos que sean equilibradas y les permitan tener
sus propios ingresos. #ste rgimen requiere un sistema sucesorio en el que se articule y proteja debidamente el
derecho del cónyuge viudo a heredar a su difunto consorte en una cuota sustancial de la herencia que le preserve
de una situación económicamente indeseable.
9unque no lo recoja como rgimen supletorio de primer grado, el legislador de )+*) ha tomado en
consideración el rgimen de separación como supletorio de segundo grado, y le dedica una regulación amplia
que viene a llenar el vacío que existía en el ''.
2. >ri&en con%encional e incidental del r=&imen de se*aración de
2ienes 12011/24$
#rt. 1"3 5Existir9 entre los cónyu&es se*aración de 2ienes en estos casos:
1. 'uando así se haya convenido.
2. 'uando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir% entre ellos la sociedad de
gananciales sin expresar las reglas por las que hayan de regirse sus bienes.
3. 'uando se extinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el rgimen de participación, salvo
que por voluntad de los interesados fuese sustituido por otro rgimen distinto7.-art. )<.60.
De la enumeración anterior se desprende que existe una separación de bienes de origen convencional, legal o
judicial -incidental0.
2.1 !l r8gimen de separación de "ienes convencional.
;equiere el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. Las reglas legales del rgimen de separación de
bienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo expresamente establecido por los cónyuges en sus
acuerdos capit"lales, que han de considerarse prevalentes.
La separación convencional se regula por las capitulaciones matrimoniales que hayan hecho los cónyuges, y en
su defecto por la normativa del '' sobre este rgimen.
2.2 !l r8gimen de separación de "ienes incidental.
"a vigencia o aplicaci$n del régimen de separaci$n de bienes tiene lugar también por cualesquiera otras
circunstancias diferentes a la voluntad de los c$nyuges: son los supuestos de separaci$n legal o
separaci$n judicial! "os supuestos a considerar son los siguientes:
-!E #uando los c$nyuges otorgan capitulaciones manifestando e*presamente el repudio
del régimen de gananciales, pero sin establecer cu2les son las reglas que regir2n sus
relaciones patrimoniales (art! -9./!6) CLn supuesto e*travagante en la pr2ctica, dice el
profesorD
6!E #uando se e*tinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales (art! -9./!.)4 se
refere a varios supuestos posibles:
A) #uando se disuelva el régimen de gananciales a consecuencia del embargo de
bienes comunes por deudas propias de uno de los c$nyuges!
H) #uando se decrete judicialmente la separaci$n de los c$nyuges (art! -.16!. y -9-/)!
#) "os supuestos que permiten al c$nyuge interesado solicitar judicialmente la
disoluci$n de la sociedad de gananciales (art!-.1.)
3. La titularidad de los 2ienes 1examen$
#n el rgimen de separación de bienes, la regla general consiste en que los cónyuges mantienen distintos y
separados sus patrimonios privativos, que funcionan con total autonomía, salvo en el caso de separación de
bienes de origen convencional, en donde dicha regla podría recibir algunas precisiones.
&.1 +nexistencia de masa conyugal.
La inexistencia de masa conyugal se resalta en el art. )<., al afirmar que 7en el rgimen de separación
pertenecer%n a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera
por cualquier título7.
#n consecuencia, no se forma entre los casados ning"n tipo de comunidad de car%cter conyugal. 2i se formase,
sería respecto a alg"n o algunos bienes en concreto, y sería una comunidad ordinaria regida por los arts. .+/ y
ss.
&.2 La eventualidad de la copropiedad ordinaria.
9rt. )<<) 7cuando no sea posible acreditar a cu%l de los cónyuges pertenece alg"n bien o derecho,
corresponder% a ambos por mitad7. 2emejante titularidad por mitades, implica traer a colación el rgimen de la
copropiedad o comunidad ordinaria de los art. .+/ y ss.
&.& La declaración de .uie"ra o concurso de uno de los cónyuges.
#l '' contiene una regla especial, cercana a la presunción muciana del Derecho romano. 9rt. )<</ establece
que 7declarado un cónyuge en quiebra o concurso, se presumir%, salvo prueba en contrario, en beneficio de los
acreedores, que fueron en su mitad donados por l los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el
a(o anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra. #sta presunción Biuris
tantumC no regir% si los cónyuges est%n separados judicialmente o de hecho7.
#l art. ,* de la Ley 'oncursal incorpora una nueva presunción muciana, aplicable en los casos de declaración
de concurso de persona casada en rgimen de separación de bienes. 2in embargo, los efectos de esta nueva
presunción difieren de los previstos en la presunción formulada en el ''.
'onforme a lo previsto en el art. )<</ '', se presume donada la mitad de los bienes adquiridos por el otro
cónyuge. #l art. ,* L' distingue dos supuestos Bpresunciones iuris tantumC:
1. si se puede probar que la contraprestación satisfecha para la adquisición de los bienes a
título oneroso procede del patrimonio del concursado, se presume donada la
contraprestación!
2. si no se puede probar la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de la
misma fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los
bienes se haya reali$ado en el a(o anterior a la declaración de concurso.
Estas no ri&en cuando los cónyu&es est9n se*arados :udicialmente o de hecho.
#l apartado <o de la disposición derogatoria de la Ley 'oncursal deroga cuantas normas se opongan o sean
incompatibles con lo dispuesto en la misma. T el art. )<</ del '' es incompatible con lo dispuesto en el art. ,*
de la Ley 'oncursal, que regula idntico supuesto f%ctico pero determina consecuencias jurídicas diferentes.
". 'e&las de administración y dis*osición
9rt. )<., 7#n el rgimen de separación pertenecer%n a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento
inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier título7, y 79simismo corresponder% a cada uno la
administración, goce y libre disposición de tales bienes7. 9 pesar de la independencia de los patrimonios de los
cónyuges, es posible, y de hecho es lo frecuente, que uno de los cónyuges administre bienes o intereses del otro
a consecuencia de un mandato expreso, de un mandato t%cito o de una gestión de negocios sin mandato. :or
supuesto, en ning"n caso contra la voluntad del cónyuge administrado, que originaría un ilícito civil con la
obligación de responder de da(os y perjuicios, disminuido con los lucros que para el gestionado haya podio
reportar aquella injerencia en su patrimonio.
#n estos casos, el art. )<.+ impone al cónyuge administrador 72i uno de los cónyuges hubiese administrado o
gestionado bienes o intereses del otro, tendr% las mismas obligaciones y responsabilidades que un mandatario,
pero no tendr% obligación de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre
que los invirtió en atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio7.
. El sostenimiento de las car&as del matrimonio
#.1 La contri"ución al sostenimiento de las cargas del matrimonio.
9rt. )<.* 7a falta de convenio, los cónyuges contribuir%n al sostenimiento de las cargas del matrimonio
proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos7. La determinación de la contribución al
sostenimiento familiar puede llevarse a cabo:
• 'onforme a lo establecido por los mismos cónyuges en el correspondiente convenio o acuerdo Bpuede
llevarse a cabo de cualquier manera y no requiere el otorgamiento de una escritura de capitulaciones
matrimonialesC.
• 9 falta de convenio, la regla legal subsidiaria, los cónyuges no habr%n de contribuir al sostenimiento de
la familia por mitad, sino de forma proporcional a sus respectivos recursos económicos.
#.2 La valoración del tra"a(o dom8stico.
La "ltima parte del art. )<.* 7el trabajo Btareas o labores domsticasC para la casa ser% computando como
contribución a las cargas y dar% derecho a obtener una compensación que el Eue$ se(alar%, a falta de acuerdo, a
la extinción del rgimen de separación7.
:arece inaceptable la interpretación literal, pues si el trabajo domstico se ha considerado como aportación para
el levantamiento de las cargas V:or qu compensarlo adem%sW.
,. La res*onsa2ilidad de las deudas
9rt. )<<4 7Las obligaciones contraídas por cada cónyuge ser%n de su exclusiva responsabilidad. #n cuanto a las
obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria responder%n ambos cónyuges en la
forma determinada por los arts. ).)+ y )<.* de este 'ódigo7.
#n relación con las deudas contraídas frente a terceros:
/.1 Las deudas propias de uno de los cónyuges.
9rt. ).<<4.) que 5las o2li&aciones contra7das *or cada cónyu&e ser9n de su exclusi%a res*onsa2ilidad5.
#n relación con las deudas propias de los cónyuges, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio
privativo del otro cónyuge: 7las obligaciones contraidas por cada cónyuge ser%n de su exclusiva
responsabilidad7. 9 diferencia de lo que ocurre en el rgimen de gananciales, en el que los bienes gananciales
responden incluso de las deudas propias de cualquiera de los cónyuges, aunque se trate de una responsabilidad
de car%cter subsidiario -art.).,.0! por eso la separación de bienes es frecuente en el matrimonio de negociantes
o empresarios.
/.2 Las deudas asumidas en virtud de la potestad dom8stica.
9rt. )<<4 5res*onder9n am2os cónyu&es en la forma determinada *or los arts. 131. y 1"30 de este --5.
9rt. ).)+ 7De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad BdomesticaC responder%n solidariamente los
bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cónyuge7.
9rt. )<.* 79 falta de convenio lo har%n proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos7.

1/. >tros re&7menes económicos del matrimonio 1no
entra$
2. Hi&encia del r=&imen de *artici*ación
Dada la doble naturale$a o el car%cter mixto del rgimen de participación -inicial separación K posterior
comunidad diferida de las ganancias0, es necesario distinguir entre el rgimen normativo propio de la
participación durante el período de su vigencia y las consecuencias ulteriores, tras llevarse a cabo su extinción y
liquidación.
2.1 1plicación supletoria de las normas de separación de "ienes.
9rt. ).<). 7#n todo lo no previsto en este capítulo se aplicar%n, durante la vigencia, del rgimen de
participación, las normas relativas al de separación de bienes7. #l legislador parte de la base de que las reglas de
funcionamiento conyugal coinciden en uno y otro rgimen económico&matrimonial.
2.2 08gimen de administración y disposición. 9rt. ).<)/, bajo el rgimen de participación, 79 cada
cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían
en el momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir despus por cualquier título7.
La asimilación entre el rgimen de separación y el de participación se produce incluso en lo previsto, como se
puede observar compar%ndolo con el art. ).<., 7#n el rgimen de separación pertenecer%n a cada cónyuge los
bienes que tuviese en el momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier título. 9simismo
corresponder% a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes7.
2.& 1d.uisición de "ienes "a(o comunidad ordinaria
9rt. ).<)< 72i los casados en rgimen de participación adquirieran conjuntamente alg"n bien o derecho, les
pertenece en proindiviso ordinario7.
2. La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cónyuge.
#l mantenimiento de los principios propios de la separación patrimonial entre los cónyuges durante la primera
fase del rgimen de participación recibe algunas correcciones atendiendo a que, en su segunda fase, se convierte
en un rgimen de comunidad de ganancias.
La finalidad de estas correcciones es procurar la debida integridad patrimonial de las masas privativas de cada
uno de los cónyuges, en beneficio de las expectativas del otro, siendo de especial consideración los actos
dispositivos a título gratuito y los actos fraudulentos.
• ;especto los actos dispositivos a título gratuito, dispone el art. ).</. que 7se incluir% en el patrimonio
final, el valor de los bienes de que uno de los cónyuges hubiese dispuesto a título gratuito sin el
consentimiento de su consorte, salvo si se tratase de liberalidades de uso7.
• ;especto los actos fraudulentos, el art. ).</< ordena aplicar la misma regla respecto de los actos
reali$ados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro.
@nicialmente, tales preceptos no declaran la ineficacia de los actos perjudiciales para las expectativas del otro
cónyuge, sin embargo en realidad se limita la facultad dispositiva de los cónyuges respecto de los actos a título
gratuito, que requieren el consentimiento del otro cónyuge, y adem%s, pueden ser impugnados si llegado el
momento de la liquidación no hubiese bienes en el patrimonio deudor para hacer efectivo el derecho de
participación en las ganancias -art. )<..0.
#n la fase liquidatoria, cualquiera de los cónyuges puede, asimismo, impugnar las enajenaciones que hubieren
sido hechas en fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a título oneroso y de buena fe ser%n
inmunes a la acción rescisoria -art. )<.<0.
#l pla$o de ejercicio de las acciones de impugnación caducar% a los / a(os de extinguido el rgimen de
participación.
3. Extinción del r=&imen de *artici*ación
Las causas de extinción del sistema de participación son las mismas causas que de extinción del rgimen de
gananciales. #stablecindolas el art. ).<)6 7#l rgimen de participación se extingue en los casos prevenidos
para la sociedad de gananciales, aplic%ndose lo dispuesto en los arts. )..+< y )..+67.
'ausas de disolución ipso iure o de pleno derecho de la sociedad de gananciales, determina la extinción del
rgimen de participación cualquiera de las causas contempladas en el art. )..+/:
• 'uando se disuelva el matrimonio.
• 'uando sea declarado nulo.
• 'uando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges.
• 'uando los cónyuges convengan un rgimen económico distinto en la forma prevenida legalmente.
;especto a las causas de extinción o disolución judicial de la sociedad de gananciales:
• 8aber sido el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o concurso de
acreedores, o condenado por abandono de familia.
• Senir el otro cónyuge reali$ando por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entra(en
fraude, da(o o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
• Llevar separado de hecho m%s de un a(o por acuerdo mutuo o por abandono del hogar.
• @ncumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus
actividades económicas.
". La li8uidación del r=&imen de *artici*ación
Ana ve$ tenga lugar la extinción del rgimen de participación, procede el período de liquidación
correspondiente.
9rt. )<), 7:roducida la extinción se determinar%n las ganancias por las diferencias entre los patrimonios inicial
y final de cada cónyuge7.
.1 !l patrimonio inicial.
9rt. )<)* 72e estimar% constituido el patrimonio inicial de cada cónyuge:
1. :or los bienes y derechos que le pertenecieran al empe$ar el rgimen.
2. :or los adquiridos despus a título de herencia, donación o legado7.
#l 'ódigo no autori$a la existencia de un patrimonio inicial de signo negativo! así lo indica el art. ).</4 72i el
pasivo fuese superior al activo no habr% patrimonio inicial7. :or tanto, en caso de que cualquiera de los
cónyuges tuviera m%s deudas y obligaciones que bienes y derechos en el momento inicial del rgimen, el
patrimonio inicial computable equivale a cero euros.
La %aloración inicial de los 2ienes; art. )</) 7Los bienes constitutivos del patrimonio inicial se estimar%n
seg"n el estado y valor que tuvieran al empe$ar el rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos. #l
importe de la estimación deber% actuali$arse el día en que el rgimen haya cesado7.
.2 !l patrimonio final.
9rt. )<// 7#l patrimonio final de cada cónyuge estar% formado por los bienes y derechos de que sea titular en el
momento de la terminación del rgimen, con deducción de las obligaciones todavía no satisfechas7.
Dada la inexistencia de masa conyugal com"n durante el período de vigencia del rgimen de participación,
dispone el art. )</1 7Los crditos que uno de los cónyuges tenga frente al otro, por cualquier título, incluso por
haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computar%n tambin en el patrimonio final del cónyuge
acreedor y se deducir%n del patrimonio del cónyuge deudor7.
La re&la de %aloración del *atrimonio final; art. )</6 7Los bienes constitutivos del patrimonio final se
estimar%n seg"n el estado y valor que tuvieran en el momento de la terminación del rgimen7, y los bienes
7enajenados gratuita o fraudulentamente, conforme al estado que tenían el día de la enajenación y por el valor
que hubieran tenido si se hubiesen conservado hasta el día de la terminación7.
.& Las reglas procesales.
:ara el caso de que la liquidación del rgimen devenga contenciosa ha de atenderse al procedimiento especial
previsto en el art. *)) L#'&/444 que, en caso de falta de acuerdo de los cónyuges, opta por remitir a los
tr%mites del juicio verbal:
1. Do podr% solicitarse la liquidación de rgimen de participación hasta que no sea firme la resolución que
declare disuelto el rgimen económico matrimonial.
2. La solicitud deber% acompa(arse de una propuesta de liquidación que incluya una estimación del
patrimonio inicial y final de cada cónyuge, expresando, en su caso, la cantidad resultante a pagar por el
cónyuge que haya experimentado un mayor incremento patrimonial.
3. 9 la vista de la solicitud de liquidación, se se(alar%, dentro del pla$o m%ximo de die$ días, el día y hora
en que los cónyuges, deber%n comparecer ante el 2ecretario Eudicial al objeto de alcan$ar un acuerdo.
". 'uando, sin mediar causa justificada, alguno de los cónyuges no compare$ca en el día se(alado, se le
tendr% por conforme con la propuesta de liquidación que efect"e el cónyuge que haya comparecido. #n
este caso, así como cuando, habiendo comparecido ambos cónyuges, lleguen a un acuerdo, se consignar%
ste en el acta y se dar% por concluido el acto.
. De no existir acuerdo entre los cónyuges, se les citar% a una vista, y continuar% la tramitación con arreglo
a lo previsto para el juicio verbal.
La sentencia resolver% sobre todas las cuestiones suscitadas, determinando los patrimonios iniciales y finales de
cada cónyuge, así como, en su caso, la cantidad que deba satisfacer el cónyuge cuyo patrimonio haya
experimentado una mayor incremento y la forma en que haya de hacerse el pago.
. La *artici*ación en las &anancias
La distri2ución de las &anancias resultantes: cada uno de los cónyuges habr% de compartirlas,
distribuyndolas por mitad, con el otro consorte.
#.1 +ncrementos de am"os patrimonios.
9rt. )</, 7'uando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de uno y otro cónyuge arroje resultado
positivo, el cónyuge cuyo patrimonio haya experimentado menor incremento percibir% la mitad de la diferencia
entre su propio incremento y el del otro cónyuge7. #s decir, se distribuyen por mitad las ganancias resultantes,
procediendo la correspondiente compensación.
#.2 +ncremento de uno sólo de los patrimonios.
7'uando "nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el derecho de la participación consistir%,
para el cónyuge no titular de dicho patrimonio, en la mitad de aquel incremento7 -art. ).</*0.
#.& Participación por mitad y por cuota distinta.
=anto el art. ).</, cuanto el ).</* sientan como regla general que la distribución de las ganancias consiste en la
mitad de la cantidad resultante. 2in embargo, el art. ).</+ autori$a que 79l constituirse el rgimen podr%
pactarse una participación distinta de la que establecen los dos artículos anteriores, pero deber% regir por igual y
en la misma proporción respecto de ambos patrimonios y a favor de ambos cónyuges7. #s decir que tales
condiciones cumplan el principio de igualdad conyugal.
#ste acuerdo de participar mediante cuota distinta al 64 por )44 encuentra una excepción en el caso de que
existan descendientes no comunes, pues en tal supuesto el art. )<.4 dispone que 7Do podr% convenirse una
participación que no sea por mitad7. #n todo caso la exclusión de la autorregulación de los asuntos
patrimoniales de los cónyuges del art. )<.4, resulta cuanto menos discutible.
#. !l cr8dito de participación. 9rt. )<.) 7#l crdito de participación deber% ser satisfecho en dinero7.
2in embargo, esta norma presenta algunas dificultades reales, sobre todo en el supuesto de que la extinción del
rgimen de participación haya tenido lugar por fallecimiento de uno de los cónyuges, por lo que en puridad de
conceptos ste habr% de respetar el conjunto de los crditos preferentes contemplados en los arts. )+// y ss. del
''.
#n otros casos, existen otras alternati%as, consideradas en los arts. )<.) y )<./:
72i mediaren dificultades graves para el pago inmediato, el Eue$ podr% conceder apla$amiento, siempre que no
exceda de . a(os y que la deuda y sus intereses legales queden suficientemente garanti$ados7 -art. )<.)0.
7#l crdito de participación podr% pagarse mediante la adjudicación de bienes concretos, por acuerdo de los
interesados o si lo concediese el Eue$ a petición fundada del deudor7 -art. )<./0. Semos, pues, que la
declaración inicial del car%cter dinerario del crdito de participación realmente no es de cumplimiento
necesario.
Parte 5ª: El parentesco y la filiación
10. Las relaciones *arentales y *aternoDfiliales
1. La familia y el *arentesco
#l parentesco consiste en la relación existente entre dos o m%s personas derivada de su respectiva situación en la
familia. Daturalmente, los vínculos familiares son mucho m%s importantes cuanto m%s próximo es el
parentesco: así la relación paterno&filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya que el
entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones
familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e históricamente se ha entendido con car%cter general
como familia en sentido estricto.
La significación de otros grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. :or ejemplo, la
estirpe familiar, como regla, se caracteri$ar% por haber mantenido durante siglos el apellido paterno en cuanto
elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco com"n.
2. Modalidades de la relación *arental y alcance res*ecti%o de las
mismas 12012/14$
2.1 !l parentesco por consanguinidad.
El *arentesco im*lica la idea de consan&uinidad o comunidad de san&re 8ue %incula a las *ersonas 8ue:
• o bien descienden unas de otros de forma directa: abuelos, padres, nietos, etc. -parentesco en línea recta0
• o bien tienen un antepasado com"n: hermanos, primos hermanos, etc. -parentesco en línea colateral0.
2.2 !l parentesco adoptivo .
#l sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopción o
parentesco adoptivo, hasta el punto que en la actualidad el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y
totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad. #l vínculo familiar existente entre adoptantes y
adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que los
equipara.
2.& !l parentesco por afinidad
#s el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del
otro cónyuge -el cu(ado o la cu(ada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera0.
El -- no re&ula sistem9ticamente la afinidad; ni ofrece una noción concreta del *arentesco *or afinidad.
#jemplos:
#l art. ),6.../o establece que 7no pueden adoptarse:...a un pariente en segundo grado de la línea colateral por
consanguinidad o afinidad7.
Los arts. 1*) y 1*/, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a 7los parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Dotario autori$ante7 o de quienes resulten
instituidos en el testamento herederos o legatarios.
#l art. ,6< prohíbe nombrar heredero o legatario a los 7parientes o afines...dentro del cuarto grado7 del Dotario
o de los testigos de los correspondientes testamentos.
#l parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de
uno de los miembros de la pareja -matrimonial o extramatrimonial0 con el otro. Los parientes afines no son
afines entre sí! y la relación de afinidad se diferencia de la consanguinidad porque no genera de forma
continuada e indefinida una relación de parentesco.
3. El cóm*uto del *arentesco 1examen$
Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del
parentesco, pues son numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cu%les son las
generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes:
& :rohibiciones matrimoniales.
& La obligación de alimentos.
& Los derechos sucesorios o hereditarios
La formulación de las reglas sobre el cómputo la reali$a en los art. +)6 y ss. al regular la sucesión intestada!
tales reglas tienen alcance general seg"n el art. +)+ -incluso en el %mbito penal, procesal o administrativo0.
&.1 Las l)neas y los grados de parentesco.
#l lenguaje jurídico utili$a el giro de 7grado de parentesco7:
primer, segundo, tercer, cuarto... grado. 9rt. +)6 7la proximidad del parentesco se determina por el n"mero de
generaciones. 'ada generación forma un grado7. 9rt. +)1 7La serie de grados forma la línea, que puede ser:
• Linea directa o recta: es la constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra
-bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto...0 y que puede ser considerada tanto en sentido
descendente como ascendente -art. +),0
• Linea colateral: es la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras,
proceden de un tronco com"n -hermanos, primos, tíos y sobrinos0.
&.2 !l cómputo de las l)neas.
#rt. .10 7#n las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del
progenitor7. #s decir, si se computa el parentesco existente entre el nieto y su abuelo, descartado ste, habría
que contar o numerar "nicamente al propio nieto y a su padre.
Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo
en segundo grado de línea recta. -9rt. +)*./: 7#n la línea recta se sube "nicamente hasta el tronco.
9sí el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo70
La re&la de cóm*uto del *arentesco colateral; art. +)* 7#n la línea colateral se sube hasta el tronco com"n y
despus se baja hasta la persona con quien se hace la computación. :or esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante7.
&.& !l cómputo en el parentesco por afinidad.
Duestro '' no contempla de forma sistem%tica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de cómputo en
relación con tal tipo de parentesco. Do obstante, visto el mandato del art. +)+, se afirma com"nmente que estas
reglas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad.
". La relación *aternoDfilial: consideraciones &enerales so2re la
filiación
La relación paterno&filial es el vínculo directo e inmediato -en primer grado0 que une a padres e hijos y que se
conoce tambin con el nombre tcnico de filiación. #n trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y
madre en la concepción y gestación de los hijos determina que pueda diferenciarse entre filiación paterna y
materna.
.1 Consideraciones generales so"re la filiación% apunte histórico.
Los precedentes históricos y la versión codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los
'ódigos latinos que siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable
entre la filiación legítima y la ilegítima, al tiempo que en trminos generales se prohibía la investigación de la
paternidad.
La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos
legítimos la plenitud de derechos -apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.0.
Luienes, por el contrario, habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genrico de hijos
ilegítimos. Dentro de la filiación ile&7tima:
• La filiación natural; cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por
personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo
hubiesen deseado o previsto.
• La filiación ile&7tima; stricto sensu, comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos
extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio
entre sí, por las ra$ones que fueren -parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a
votos religiosos, etc.0.
Diferentes cate&or7as de hi:os ile&7timos:
• ?i:os adulterinos: los nacidos de personas -aunque sólo lo fuera una de ellas0 que, en el momento de la
concepción de los hijos ilegítimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.
• ?i:os incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido
contraer matrimonio.
• ?i:os sacr7le&os: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos
religiosos.
#n #spa(a, el cambio legislativo se produce en la @@ ;ep"blica que establecía que 7los padres tienen para con
los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en l7.
.2 La C! de 1>,4 y el principio de igualdad entre los hi(os.
La '# consagra la igualdad de todos los espa(oles ante la ley, sin que en particular pueda 7prevalecer
discriminación alguna por ra$ón de nacimiento...7 -art. )<0. 9dem%s, el art. .+./ establece que 7los poderes
p"blicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de
su filiación... La ley posibilitar% la investigación de la paternidad7.
.& Las clases de filiación en la actualidad.
9 partir de la promulgación de la '# ha de erradicarse definitivamente la calificación de legítima o ilegítima
respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial. La
Ley ))3)+*) que da nueva redacción al articulado del '' referente a la filiación, habla de 7filiación
matrimonial7 y 7filiación no matrimonial7.
. -ontenido 29sico de la relación *aternoDfilial 1no entra$
El contenido 29sico de la relación *aternoDfilial; art. .+.. '# 7los padres deben prestar asistencia de todo
orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los dem%s casos en que
legalmente proceda7, es decir, la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores, lo que
pone de manifiesto que la relación paterno&filial supone un conjunto de deberes y obligaciones de los
progenitores por el mero hecho de serlo respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales.
9l indicar que 7la filiación en sí misma considerada genera obligaciones para los progenitores7, se pretende
diferenciar el contenido de la relación paterno&filial y el rgimen de la patria potestad. 9unque el rgimen
propio de la patria potestad integra el contenido propio de la relación paterno&filial, no son absolutamente
coincidentes, como resalta el art. ))4 del '': 7el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, est%n
obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos7.
,. Los efectos de la filiación: los a*ellidos 1examen$
(ean matrimoniales o extramatrimoniales; los hi:os ostentan los si&uientes derechos res*ecto de sus
*ro&enitores: apellidos! asistencia y alimentos! y derechos sucesorios.
/.1 Los apellidos conforme a la Ley 1131>41.
9rt. )4+ del '' que: 7la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. #l hijo, al alcan$ar
la mayor edad, podr% solicitar que se altere el orden de sus apellidos7.
#l sistema espa(ol se caracteri$a desde antiguo porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el
materno, unidos por la copulativa 7y7. #llo sólo puede ser así en los casos en que la paternidad como la
maternidad se encuentren determinadas legalmente. 2i sólo se conoce la paternidad o la maternidad, el hijo
tendr% los dos apellidos del progenitor.
9 los hijos de origen desconocido les impondr% el #ncargado del ;egistro 'ivil unos apellidos de uso corriente
y generali$ado en la nación.
/.2 La Ley 231>>>7 reguladora de los apellidos y su orden 1examen$
8a dado nueva redacción al art. )4+ del '' y al 66 de la Ley de ;egistro 'ivil, en vigor, queda así 7La filiación
determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley.
2i la filiación est% determinada por ambas líneas, el padre y la madre de com"n acuerdo podr%n decidir el orden
de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. 2i no se ejercita esta opción,
regir% lo dispuesto en la ley.
#l orden de apellidos inscrito para el mayor de los hijos regir% en las inscripciones de nacimiento posteriores de
sus hermanos del mismo vínculo.
#l hijo, al alcan$ar la mayor edad, podr% solicitar que se altere el orden de los apellidos7.
/.& !l cam"io de apellidos en los supuestos de violencia de g8nero.
'uando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos se(alados anteriormente, podr%
accederse al cambio por ;D a propuesta del 5inisterio de Eusticia, con audiencia del 'onsejo de #stado.
#n caso de que el solicitante de la autori$ación del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de gnero y
en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera, podr% accederse al cambio por
>rden del 5inisterio de Eusticia, en los trminos fijados por el ;eglamento. :ara ello:
& Deber% acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de genero ha obtenido alguna medida
cautelar de protección judicial en el citado %mbito.
& =ambin se podr% acceder al cambio de apellidos en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación
así lo requiera.
& La >rden ministerial no ser% objeto de publicación en el M># ni en cualquier otro medio.
& #n todos estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo ra$onable.
& #n caso que, con posterioridad a la autori$ación del cambio, se apreciase simulación o fraude por parte
del solicitante dar% lugar a las acciones oportunas.
/. !l r8gimen de los apellidos conforme a la nueva Ley 2232211 de 0egistro Civil.
*a nueva *ey de Registro !ivil entrará en vigor en $ulio de 2/10. 1sta *ey mantine lo anterior salvo lo
siguiente2 34ue pasa si no +ay acuerdo de los progenitores en el rden de los apellidos5 Respuesta2 6el
1ncargado del Registro lo acordará atendiendo al inter%s superior del menor6# lo &ue para el profesor es
ridiculo.
1.. La determinación de la filiación
1. La filiación matrimonial 1examen$
#l art. ))6 '' establece la norma general 7La filiación matrimonial paterna y materna quedar% determinada
legalmente:
1. :or la inscripción del nacimiento junto con la del matrimonio de los padres.
2. :or sentencia firme7.
2i bien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta que en la determinación de la filiación
matrimonial el papel fundamental lo representa un conjunto de presunciones y reglas relativas a la paternidad
del marido o pareja de la madre que ha dado a lu$ al hijo.
2. Las normas y *resunciones relati%as a la filiación matrimonial
12013/14$
2.1 La presunción de paternidad y la eventual concepción matrimonial del hi(o.
'elebrado o constante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla cl%sica del
Derecho de familia.
Desde el %ie:o Derecho romano; se considera2a *adre a 8uien lo es tras las nu*cias o matrimonio.
9rt. ))1 72e presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebración del matrimonio y antes de los .44
días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges7.
9rt. )), 7Dacido el hijo dentro de los )*4 días siguientes a la celebración del matrimonio, podr% el marido
destruir la presunción Bde paternidadC mediante declaración autntica en contrario formali$ada dentro de los 1
meses siguientes al conocimiento del parto7, contin"a, el marido no podr% impugnar la presunción de paternidad
en 7los casos en que hubiere reconocido la paternidad expresa o t%citamente o hubiese conocido el embara$o de
la mujer con anterioridad a la celebración del matrimonio, salvo que, en este "ltimo supuesto, la declaración
autntica se hubiera formali$ado, con el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del mismo,
dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo7.
-on car9cter &eneral la *resunción de *aternidad del marido tiene car9cter iuris tantum.
2.2 !l supuesto del art. 114% la inexistencia de presunción de paternidad.
9rt. ))* 79un faltando la presunción de paternidad del marido por causa de la separación legal o de hecho de
los cónyuges, podr% inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos7.
'o obstante, si el matrimonio "a sido disuelto, no se considera suficiente la prestación del consentimiento de ambos
cón#uges, sino que ser( necesario el e)ercicio de las correspondientes acciones de filiación.
2.& La filiación matrimonial del hi(o nacido con anterioridad al matrimonio.
Do se puede considerar como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la celebración del
matrimonio de sus progenitores. 2i estos no estaban casados, en principio el nacido fuera del matrimonio ha de
ser considerado hijo no matrimonial.
#stablecido el principio de absoluta igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, el tema ha perdido
importancia. 'on todo, el art. ))+ permite la matrimoniali$ación de los hijos extramatrimoniales cuando sus
progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre sí, disponiendo 7La filiación adquiere el car%cter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando ste tenga lugar con posterioridad al
nacimiento del hijo siempre que el hecho de la filiación quede determinado legalmente conforme a lo dispuesto
en la sección siguiente7 y 7lo establecido en el p%rrafo anterior aprovechar%, en su caso, a los descendientes del
hijo fallecido7.
3. La determinación de la filiación extramatrimonial 12013/14$
La enumeración de los modos de determinación de la filiación extramatrimonial se encuentra en el art. 120 5 La
filiación no matrimonial 8uedar9 determinada le&almente:
1. :or el reconocimiento ante el encargado del ;egistro 'ivil, en testamento o en otro documento p"blico.
2. :or resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del ;egistro 'ivil.
3. :or sentencia firme.
". ;especto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la inscripción de nacimiento
practicada dentro de pla$o, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de ;egistro 'ivil7.
'ualquiera de los medios de determinación apuntados requiere la reali$ación, por parte de los progenitores, de alg"n acto jurídico o
del mantenimiento de un determinado expediente o proceso tendente a la determinación de la filiación extramatrimonial. :or el
contrario, la filiación matrimonial es deducida por la ley -por ejemplo se deduce de la existencia de matrimonio0.
". El reconocimiento de la filiación extramatrimonial 1examen$
.1 Concepto y naturaleAa% el reconocimiento como acto (ur)dico!
#l reconocimiento tiene por objeto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación biológica entre la
persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido. Do hay en este acto una base
negocial en el reconocimiento, pues el o los que reconocen lo hacen sin aireación de la voluntad del
descendiente reconocido.
.2 Caracter)sticas del acto de reconocimiento 1examen$
9l reconocimiento se le pueden atribuir, los siguientes caracteres:
• Holuntariedad. #l reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma voluntaria y espont%nea por parte
del progenitor que lo reali$a.
• 3rre%oca2ilidad. Ana ve$ manifestada en cualquiera de las formas previstas legalmente, la
manifestación de reconocimiento es irrevocable y el o los que reconocen dejan de tener iniciativa sobre
la suerte y los efectos de su manifestación.
• (olemnidad. #l reconocimiento debe instrumentarse en cualquiera de las formas solemnes.
• -ar9cter *ersonal7simo. #l reconocimiento debe ser llevado a efecto por los progenitores de forma
directa y personal, sin posibilidad de representación. #n caso de existir un representante o apoderado
especial con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre de los progenitores, estaremos ante la
figura del nuntius o mero transmisor de la voluntad de reconocimiento creada por el progenitor.
• #cto ex*reso e incondicional. #l reconocimiento sólo puede consistir en una declaración explícita de la
existencia de la relación biológica entre los que hacen el acto y el hijo reconocido, sin que los primeros
puedan someterla a condición o a trmino.
.& $u(eto activo% !l progenitor.
#n relación con la capacidad de los progenitores que lleven a cabo el reconocimiento, el '' se limita a disponer
en el art. )/) que 7el reconocimiento otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio
por ra$ón de edad necesitar% para su valide$ aprobación judicial con audiencia del 5?7, sin establecer norma
general relativa a la necesaria capacidad de obrar del reconocedor. Do obstante, la regla general, plena
capacidad de obrar a excepción de lo dicho up supra.
. Hi(os suscepti"les de reconocimiento.
#$ ?i:o menor de edad o inca*a!. 9rt )/< 7La eficacia del reconocimiento del menor o incapa$ requerir% el
consentimiento expreso de su representante legal o la aprobación judicial con audiencia del 5: y del progenitor
legalmente conocido.
Do ser% necesario el consentimiento o la aprobación si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o
dentro del pla$o establecido para practicar la inscripción del nacimiento B* días, en principio! y, /4 si hay causa
justificadaC. La inscripción de paternidad así practicada podr% suspenderse a simple
petición de la madre durante el a(o siguiente al nacimiento. 2i el padre solicitara la confirmación de la
inscripción, ser% necesaria la aprobación judicial con audiencia del 5?7.
=ales condiciones decaen en caso de que el progenitor que reali$a el acto de reconocimiento admite o declara su
relación biológica con el hijo 7en testamento o dentro del pla$o establecido para practicar la inscripción de
nacimiento7.
)$ ?i:o mayor de edad. 9rt. )/. 7#l reconocimiento de un hijo mayor de edad By capa$C no producir% efectos
sin su consentimiento expreso o t%cito7.
-$ ?i:o incestuoso. 9rt. )/6 7'uando los progenitores del menor o incapa$ fueren hermanos o consanguíneos
en línea recta, legalmente determinada la filiación respecto de uno, sólo podr% quedar determinada legalmente
respecto del otro, previa autori$ación judicial que se otorgar%, con audiencia del 5?, cuando convenga al menor
o incapa$.
9lcan$ada por ste Bel hijoC la plena capacidad Bmayoría de edadC podr%, por declaración autntica, invalidar
esta "ltima determinación, si no la hubiere consentido7.
D$ ?i:o fallecido. 9rt. )/1, conditio iuris, 7el reconocimiento del ya fallecido sólo surtir% efecto si lo
consintieren sus descendientes por sí o por sus representantes legales7.
E$ El reconocimiento del nasciturus. Majo la regulación anterior a )+*), era pacífico admitir el
reconocimiento de los hijos concebidos y no nacidos, atendiendo a la regla del art. /+ '' de 7tener al concebido
por nacido para todos los efectos que le pudieran resultar favorables7. 8oy el reconocimiento del nasciturus,
requiere precisiones, el art. )//, impide que 7un progenitor hiciere el reconocimiento separadamente, no podr%
manifestar en l la identidad del otro BprogenitorC a no ser que est ya determinada legalmente7. #llo excluye
que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del nasciturus, de forma unilateral, sin contar con la
madre -la identificación del concebido sólo puede hacerse por la identificación de la madre que lo lleva en su
seno0.
#l escollo del art. )// no afecta al supuesto de que ambos progenitores, conjuntamente, procedan al
reconocimiento del nasciturus. #n tal caso, no existe ra$ón para privar de eficacia al reconocimiento conjunto
del concebido.
.# Las formas de reconocimiento.
#l art. )/4 expresa que la determinación de la filiación extramatrimonial se produce, 7por el reconocimiento
ante el encargado del ;egistro 'ivil, en testamento o en otro documento p"blico7.
La exigencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de cualesquiera otras
manifestaciones Kno solemnes& relativas a la existencia de la relación biológica entre el progenitor u el hijo, sino
su distinta valoración: a$ el reconocimiento, solemne e irrevocable, provoca de forma autom%tica la
determinación de la filiación extramatrimonial! y 2$ otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta
a las del art. )/4.)o, constituir%n prueba valorable conforme a las reglas generales y susceptible de provocar la
declaración judicial de filiación, en virtud de sentencia.
. Los restantes medios de determinación de la filiación
extramatrimonial 1no entra$
9dem%s del reconocimiento, son medios h%biles para la determinación de la filiación extramatrimonial el
expediente tramitado conforme a la legislación de ;egistro 'ivil, cualquier sentencia firme y, respecto de la
madre, la constancia de la filiación en el ;egistro 'ivil.
#.1 !l 'expediente gu"ernativo'.
#l art )/4./o establece que la determinación de la filiación extramatrimonial quedar% determinada 7por
resolución recaída en expediente tramitado con arreglo a la legislación del ;egistro 'ivil7.
Ley de ;egistro 'ivil, art. <+ 7:odr% inscribirse la filiación extramatrimonial natural mediante expediente
gubernativo aprobado por el Eue$ de :rimera @nstancia, siempre que no hubiera oposición del 5? o de parte
interesada, notificada personal y obligatoriamente, si concurre alguna de las siguiente circunstancias:
• 'uando exista escrito indubitado del padre o de la madre en que expresamente recono$ca la filiación.
• 'uando el hijo se halle en la posición continua del estado de hijo extramatrimonial natural del padre o de
la madre, justificada por actos directos del mismo padre o de su familia.
• ;especto de la madre, siempre que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.
Formulada o*osición; la inscri*ción de la filiación sólo *uede o2tenerse *or el *rocedimiento ordinario5.
#.2 La determinación de la filiación extramatrimonial por sentencia firme.
La determinación de la filiación extramatrimonial puede tambin establecerse por sentencia, sea civil o penal,
que ponga fin a un proceso en el que el objeto de la litis haya sido la determinación, reclamación o impugnación
de la filiación.
#.& La determinación de la maternidad extramatrimonial.
#n relación entre el hijo extramatrimonial y la madre, art. )/4 7'uando se haga constar la filiación materna en
la inscripción de nacimiento practicada dentro del pla$o, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de ;egistro
'ivil7.
9rt. <, Ley ;egistro 'ivil 7#n la inscripción de nacimiento constar% la filiación materna siempre que en ella
coincidan la declaración y el parte o comprobación reglamentaria Bcertificado mdico del partoC.
Do constando Bel hijoC de matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiación, el encargado del
;egistro, sin demora, notificar% el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.
La mención de esta filiación podr% suprimirse en virtud de sentencia o por desconocimiento de la persona que
figura como madre formali$ado ante el encargado del ;egistro, el cual lo inscribir% marginalmente. #ste
desconocimiento no podr% efectuarse transcurridos )6 días de aquella notificación.
La su*resión de la mención ser9 notificada del mismo modo al inscrito; o si hu2iere fallecido; a sus
herederosI en su caso; si el re*resentante le&al de inscrito no fuere conocido; esta notificación se har9 al
MF5.
#stablece el art. <, que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por sta de la filiación, el
encargado del ;egistro, sin demora, notificar% el asiento personalmente a la interesada o a sus herederos.
:racticada tal notificación, si la madre no se opone a la filiación que se le imputa por la inscripción de
nacimiento dentro del pla$o de )6 días, queda determinada la filiación extramatrimonial materna. :ero, dentro
del pla$o, la madre puede desconocer la filiación: la mención de esta filiación podr% suprimirse en virtud de
sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre, formali$ado ante el encargado del
;egistro, el cual lo inscribir% marginalmente7.
20. Las acciones de filiación 1no entra$
). L92 9''@>D#2 D# ?@L@9'@XD #D O#D#;9L -DA#S>0
1.1 +C-0DDBCC+GC% L1 0!*D0M1 D! 1>41
La Ley .43)+*) modificó el 'apítulo @@@ del =ítulo S que regula los aspectos litigiosos de la filiación:
determinar la existencia de una filiación que es objeto de reclamación, o lo contrario, impugnar una filiación
previamente determinada.
=ras la reforma de )+*), en las dos "ltimas dcadas del siglo xx ha sido frecuente y reiterado el ejercicio de las
acciones de filiación, existiendo una abundantísima jurisprudencia del =ribunal 2upremo sobre el particular,
sobre todo respecto de la determinación mediante sentencia de la filiación extramatrimonial. #s sumamente
raro, por el contrario, el ejercicio de acciones tendentes a reclamar o impugnar la filiación matrimonial.
1.2 L1 0!*D0M1 D!L CGD+9D C+H+L PD0 L1 L!CE2222
La Ley de enjuiciamiento civil derogó los artículos )/, a ).4 y ).6, que eran de car%cter procesal. :ero en
realidad no los derogó, sino que los integró en la propia Ley: siguen vigentes paro ahora no son normas Fdel
códigoG sino Fde la L#'&/444G.
1.& L1 :I$JB!D1 D! L1 H!0D1D :+DLG9+C1% L1$ P0B!:1$ D! P1-!0C+D1D
M1-!0C+D1D
La 'onstitución de )+,* introdujo el principio de que Ila ley posibilitar% la investigación de la paternidadJ -art.
.+./0! siguiendo tal mandato constitucional, en )+*) se reformó el 'ódigo 'ivil para dar carta de naturale$a
definitiva a la obtención de la verdad biológica en tema de paternidad y consagró la indiscutible admisión de las
denominadas pruebas biológicas: Ien los juicios sobre filiación ser% admisible la investigación de la paternidad
y de la maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biológicasJ -art. )/,.)0.
9dem%s, el =ribunal 2upremo ha declarado, con reiteración, que la certe$a y fiabilidad de las pruebas biológicas
est% fuera de duda, expresando en concreto que la prueba negativa o el resultado negativo de la prueba reali$ada
es fiable en un )44 por )44! y que, incluso para el caso contrario de prueba positiva, la fiabilidad de las pruebas
genticas alcan$a cotas del ++ por )44.
Do obstante, conviene advertir que el car%cter obligatorio del sometimiento a las pruebas biológicas que se
deduce del conjunto del sistema, no se puede obligar a la reali$ación de las pruebas en contra de la voluntad del
sujeto en cuestión -normalmente, el padre0:
• la negativa a reali$ar las pruebas no implica autom%ticamente el reconocimiento de la paternidad
• dice el =ribunal 2upremo: Fla negativa a someterse a la reali$ación de la prueba no determina
necesariamente y por sí misma una confesión de paternidad, pero esta negativa podr% ser tenida en
cuenta como un importante indicio! el jue$ ha de valorar las dem%s pruebas obrantes en autos para llegar
a una conclusión sobre la pretendida filiaciónG.
#n el mismo sentido, el artículo ,1,.< de la L#'&/444 establece que 7la negativa injustificada a someterse a la
prueba biológica de paternidad o maternidad permitir% al =ribunal declarar la filiación reclamada, siempre que
existan otros indicios de la paternidad o maternidad y la prueba de sta no se haya obtenido por otros mediosG.
1. !L P0+CC+P+D D! P0B!:1 !C L1 D!M1CD1
La demanda ha de presentarse con alguna prueba: Fno se admitir% la demanda si con ella no se presenta un
principio de prueba de los hechos en que se fundeJ -art. )/,0! la finalidad es evitar la utili$ación fraudulenta de
la investigación de la paternidad, en particular en una sociedad medi%tica como la nuestra. 2e trata, por tanto, de
acreditar una cierta seriedad y verosimilitud de la demanda, ofreciendo el embrión o el apunte del conjunto de
pruebas que se desplegar%n en el proceso, pero sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda
interpretarse de forma tan rígida que obligue al demandante a presentar la prueba completa en el mismo
momento de la demanda.
1.# L1$ 0!$-1C-!$ D+$PD$+C+DC!$ 9!C!01L!$ !C L1 M1-!0+1
#l artículo )/* del 'ódigo concede al Eue$ atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que
considere necesarias en beneficio del hijo, distinguiendo si se ejercita una acción de reclamación o, por el
contrario, de impugnación:
• #n relación con las acciones de impugnación: Imientras dure el procedimiento por el que se impugne la
filiación, el tribunal adoptar% las medidas de protección oportunas sobre la persona y bienes del
sometido a la potestad del que aparece como progenitorJ.
• #n relación con las acciones de reclamación: I;eclamada judicialmente la filiación, el tribunal podr%
acordar alimentos provisionales a cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de protección
a que se refiere el p%rrafo anteriorJ.
:ara facilitar el ejercicio de las acciones de filiación en los supuestos de minoría de edad o incapacidad del hijo,
Ilas acciones que correspondan al hijo menor de edad o incapa$ podr%n ser ejercitadas indistintamente por su
representante legal o por el 5inisterio ?iscalJ -art. )/+0.
?inalmente, las acciones judiciales que ya se hayan comen$ado pero que a"n no han generado sentencia firme,
pueden ser continuadas por los herederos -del hijo en caso de reclamación, o del progenitor en caso de
impugnación0: I9 la muerte del actor, sus herederos podr%n continuar las acciones ya entabladasJ -art. ).40.
2. L1$ 1CC+DC!$ D! 0!CL1M1C+GC -DA#S>0
2e conocen bajo tal nombre el conjunto de iniciativas procesales tendentes a determinar mediante sentencia una
determinada filiación que anteriormente no se ostenta por el demandante! ste puede reclamar su filiación
ampar%ndose en todo tipo de pruebas: Iaunque no haya prueba directa de la generación o del parto Bpruebas
biológicasC, podr% declararse la filiación que resulte del reconocimiento expreso o t%cito, de la posesión de
estado, de la convivencia con la madre en la poca de la concepción, o de otros hechos de los que se infiera la
filiación, de modo an%logoJ -art. ).60.
9hora bien, lo fundamental en la regulación de las acciones de reclamación es la existencia o inexistencia de
posesión de posesión de estado, como vamos a ver.
2.1 L1 PD$!$+GC D! !$-1DD D! *+L+1C+GC M1-0+MDC+1L D *+L+1C+GC
!K-01M1-0+MDC+1L
G'ualquier persona con inters legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la
constante posesión de estadoG -art. ).)0J. La posesión de estado es una vieja conocida del mundo del Derecho:
• sin embargo, el 'ódigo, en su versión actual, no llega a determinar en que consiste, ni siquiera cu%les
son sus elementos fundamentales, aunque la jurisprudencia y los estudios doctrinales sobre la posesión
de estado son abundantísimos
• la posesión de estado es una situación de hecho a travs de la cual se manifiesta o puede inferirse la
existencia de una relación de filiación! tradicionalmente se ha indicado que los elementos que
conforman la posesión de estado son:
• nomen: utili$ación del apellido del progenitor! no obstante, la jurisprudencia ha se(alado que este
requisito no es imprescindible
• tractatus: comportamiento observado por el progenitor y3o su familia en relación con el presunto hijo
-inters por la salud o los estudios, transferencias periódicas de dinero, etc0
• fama o reputatio: en el %mbito social próximo al hijo, ste es reconocido como descendiente del presunto
progenitor.
La posesión de estado es una situación de la que puede inferirse la filiación! la apreciación de la posesión de
estado corresponde a los =ribunales, que han de valorar la continuidad o constancia de la situación. ?inalmente,
el profesor dice que la expresión G'ualquier persona con inters legítimoG ha de entenderse extendida incluso a
entidades e instituciones p"blicas o privadas que tengan por objeto la defensa de menores.
2.2 L1 0!CL1M1C+GC D! L1 *+L+1C+GC M1-0+MDC+1L $+C PD$!$+GC D!
!$-1DD
F9 falta de la correspondiente posesión de estado, la acción de reclamación de la filiación matrimonial, que es
imprescriptible, corresponde al padre, a la madre o al hijoG -art. )./0. T contin"a: F2i el hijo falleciere antes de
transcurrir cuatro a(os desde que alcan$ase plena capacidad, o durante el a(o siguiente al descubrimiento de las
pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare
para completar dichos pla$osJ.
2.& L1 1CC+GC D! 0!CL1M1C+GC D! *+L+1C+GC CD M1-0+MDC+1L $+C
PD$!$+GC D! !$-1DD
FLa acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado,
corresponde al hijo durante toda su vidaJ -art. )..0! y si el hijo falleciere es igual al artículo )./. 2in embargo,
este precepto ha sido declarado inconstitucional porque se impide al progenitor no matrimonial la reclamación
de la filiación en los casos de inexistencia de posesión de estado.
<. L92 9''@>D#2 D# @5:AOD9'@XD -DA#S>0
.1 L1 +MPB9C1C+GC D! L1 P1-!0C+D1D 522123sep.6
Ta hemos visto que la filiación matrimonial paterna queda determinada mediante la presunción del artículo ))1:
F2e presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos
días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyugesG. 2in embargo, esta paternidad
así presumida se puede impugnar -por ejemplo, por alejamiento físico del marido, o por impotentia generandi0.
Seamos quienes est%n legitimados para impugnar la paternidad:
#$ La le&itimación del marido:
• dice el 'ódigo 'ivil: Iel marido podr% ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el pla$o de
un a(o contado desde la inscripción de la filiación en el ;egistro 'ivil. 2in embargo, el pla$o no correr%
mientras el marido ignore el nacimientoJ -art. ).1.)0! se trata por tanto de un pla$o de caducidad, por
tanto, no susceptible de interrupción -para evitar estar discutiendo la paternidad durante a(os0.
• sin embargo, la jurisprudencia del =ribunal 2upremo no da mucha importancia a la caducidad, ya que
dice que es m%s importante la paternidad verdadera que la presunta, y las pruebas de 9DD pueden
verificarla: si el marido no tuviere en su momento dudas sobre su paternidad, no significa que no tengan
indicios m%s adelante.
• por ese motivo, este epígrafe ha sido declarado inconstitucional -dice el =' Fdebido a que el pla$o para
el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial empie$a a correr aunque el marido
ignore no ser el progenitor biológico de quien ha sido inscrito como hijo suyo en el ;egistro 'ivilG0.
)$ La le&itimación de los herederos del marido:
• I2i el marido falleciere antes de transcurrir el pla$o se(alado en el p%rrafo anterior, la acción
corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho pla$o. ?allecido el marido
sin conocer el nacimiento, el a(o se contar% desde que lo cono$ca el herederoJ -art. ).1./0.
• el cómputo del pla$o anual no comen$ar% pues a correr hasta el momento en que el heredero tenga
conocimiento del nacimiento del hijo acerca de cuya filiación se discute -pueden transcurrir, pues,
dcadas hasta que se inicie el cómputo del pla$o0.
-$ La le&itimación del hi:o: la impugnación de la paternidad por parte del hijo depende de que tenga o no
posesión de estado de filiación matrimonial:
• F2i falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podr%
ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederosG -art. ).,0! esto es, la acción es
imprescriptible y, adem%s, transmisible a los herederos del hijo.
• 2i, por el contrario, el hijo go$a -o ha go$ado0 de posesión de estado de hijo matrimonial, la acción de
impugnación tiene pla$o de caducidad -y no existe transmisión alguna de la acción de impugnación a los
herederos0:
FLa paternidad podr% ser impugnada por el hijo durante el a(o siguiente a la inscripción de la filiación. 2i fuere
menor o incapa$, el pla$o contar% desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal.
#l ejercicio de la acción, en inters del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el
a(o siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al 5inisterio ?iscalG
-art. ).,0.
.2 L1 +MPB9C1C+GC D! L1 M1-!0C+D1D
ILa mujer podr% ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no
ser cierta la identidad del hijoJ -art. ).+0! en general la doctrina cree que tal acción de impugnación es
imprescriptible. :or otra parte, aunque la letra del precepto sólo atribuye legitimación activa a la madre, hay una
cierta conformidad doctrinal en ampliar dicha legitimación al padre y al hijo y, seg"n algunos autores, incluso a
los herederos de la madre.
.& L1 +MPB9C1C+GC D! L1 *+L+1C+GC !K-01M1-0+MDC+1L
2alvo en el supuesto de que la filiación extramatrimonial haya quedado determinada mediante sentencia firme,
es igualmente susceptible de impugnación con car%cter general la filiación no matrimonial. #l artículo )<4
distingue seg"n que el hijo goce o no de posesión de estado:
• F'uando exista posesión de estado, la acción de impugnación corresponder% a quien aparece como hijo
o progenitor y a quienes por la filiación puedan resultar afectados en su calidad de herederos for$osos.
La acción caducar% pasados cuatro a(os desde que el hijo, una ve$ inscrita la filiación, goce de la
posesión de estado correspondienteG. 9dem%s, Flos hijos Bcon posesión de estadoC tendr%n en todo caso
acción durante un a(o despus de haber llegado a la plena capacidadG para impugnar la filiación
extramatrimonial.
• F'uando falte en las relaciones familiares la posesión de estado, la filiación paterna o materna no
matrimonial podr% ser impugnada por aquellos a quienes perjudiqueG! la acción es imprescriptible.

21. La re*roducción asistida 1no entra$
0. L# FE-E6D#-3J6 B>(A M>'AEM -DA#S>0
La fecundación post mortem consiste en que la mujer es inseminada con el semen de alg"n varón que, en el
momento de reali$arse la fecundación, se encontrara ya fallecido.
La Ley .63)+** de reproducción asistida excluye el empleo generali$ado de la fecundación post mortem, pero
sí se admite en ciertas situaciones:
• en principio no se admite la fecundación post mortem: FDo podr% determinarse legalmente la filiación ni
reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las tcnicas
reguladas en esta Ley y el marido fallecido, cuando el material reproductor de este no se halle en el "tero
de la mujer en la fecha de la muerte del varónG -art. +.)0
• sin embargo, se admite durante un pla$o de 1 meses Bpla$o extendido posteriormente a )/ mesesC si ha
mediado el consentimiento formal del marido: FDo obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el
marido podr% consentir, en escritura p"blica o testamento, que su material reproductor pueda ser
utili$ado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer, produciendo tal
generación los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonialG -art. +./0
• tambin se permite a las parejas no casadas: F#l varón no unido por vínculo matrimonial, podr% hacer
uso de la posibilidad contemplada en el apartado anterior, sirviendo tal consentimiento como título para
iniciar el expediente, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidadG -art. +..0.
.. L# FE-E6D#-3J6 36 H3A'> -DA#S>0
>.1 L1 M1-!0C+D1D $B:0D91D1% L1$ LL1M1D1$ LM1D0!$ D! 1LJB+L!0M
La expresión Fmaternidad subrogadaG se refiere a dos grupos de casos:
• Ana ve$ fecundado el óvulo, el embrión es implantado en el "tero de otra mujer para llevar a trmino el
embara$o, generalmente porque la primera mujer -de la que procede el material gentico0 no puede
llevar a trmino el embara$o por motivos clínicos. La madre biológica es la contrata la gestación a una
madre gestante o sustituta.
• An segundo grupo de casos viene representado por la modalidad en la que la madre de alquiler cede, no
sólo su "tero, sino tambin su óvulo, con lo que sería tambin la madre biológica3gentica del nacido,
mientras que la Imadre contratanteJ lo sería "nica y exclusivamente por relación con el varón
progenitor.
>.2 !L 0!CH1ND L!91L D! L1 M1-!0C+D1D $B:0D91D1
La Ley .63)+** de reproducción asistida prohíbe radicalmente la maternidad subrogada! si, pese a la
prohibición, se lleva a efecto en cualquiera de las modalidades antes descritas, se ignora a la madre gentica, en
su caso, y se atribuye directamente la maternidad a la madre gestante:
1. 2er% nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de
una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución ser% determinada por el parto.
3. Lueda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a
las reglas generalesG -art. )40.
Do obstante, conviene indicar que en la pr%ctica y dentro de la evidente rare$a del supuesto, existen algunas vías
para superar tal prohibición, de forma tal que la pareja estril consiga atribuirse la filiación del nacido in vitro:
• por ejemplo, si el varón casado presta su consentimiento para la fecundación de una mujer distinta a su
cónyuge con sus gametos
• y consigue que la madre gestante preste su asentimiento para la adopción una ve$ transcurridos treinta
días desde el parto -),,./..0
• entonces podría iniciarse el procedimiento de adopción por parte de la esposa del padre gentico,
convirtindose sta en madre adoptiva o, si se permite la expresión, en madre legal.
Dice el profesor que, con el tiempo, se habr% de revisar la radical prohibición de la maternidad subrogada, tal y
como est% ocurriendo en otros países de nuestro entorno: Fprobablemente sea m%s ra$onable admitir la
maternidad subrogada y que quienes deseen obtener descendencia, superando los problemas de infertilidad,
puedan recurrir a dicha tcnica.
22. La ado*ción
1. La ado*ción
9doptar equivale en Derecho a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por ra$ones de consanguinidad o
descendencia, creando una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción: «la filiacin puede tener lugar por
naturale'a y por adopcin 78) la filiacin matrimonial y la no matrimonial# as- como la adoptiva# surten los mismos efectos#
conforme a las disposiciones de este !digo" -art. )4*0. La legislación actualmente vigente en #spa(a no establece diferencias entre
los hijos consanguíneos -sean o no matrimoniales0 y los hijos adoptivos.
1.1 -P&NTE .I/T0!ICO
:esde el :erecho romano hasta la época de la codifcaci$n la importancia social de la adopci$n sufri$ un
proceso paulatino de minusvaloraci$n y de pérdida objetiva de importancia!
"a redacci$n originaria del #$digo espa+ol confguraba la adopci$n priv2ndola de los efectos que hoy son
admitidos como inherentes a la instituci$n: no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con
su familia por naturale,a, ni le atribu%a derechos sucesorios respecto del adoptante, ni transmit%a al
adoptado los apellidos de aquél, salvo pacto en particular sobre tales aspectos! =or otra parte, se
establec%a una edad sumamente elevada para adoptar (cuarenta y cinco a+os), al tiempo que se le
prohib%a hacerlo a quien ya tuviera hijos o descendientes leg%timos!
1.2 El !"#I$EN %&!'(ICO (E L- -(OPCI0N EN L-/ /&CE/I1-/
!E2O!$-/ LE#I/L-TI1-/
"a normativa respecto de la adopci$n ha sido fuertemente revisada en la segunda mitad del siglo NN! &ras
la Segunda Ouerra Pundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de refor,ar los
v%nculos entre adoptantes y adoptados, hasta llegar a la equiparaci$n entre fliaci$n consangu%nea y
fliaci$n adoptiva!

Iijando nuestra atenci$n en la legislaci$n espa+ola, el referido proceso se ha instrumentado,
fundamentalmente, mediante la aprobaci$n de las siguientes leyes:
-!E "a "ey de 69 de abril de -1/3: Gntrodujo en el #$digo la distinci$n entre adopci$n plena y
menos plena, refor,ando la eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la
escritura de adopci$n!
6!E "a "ey <0-1<7: Fedujo los requisitos para adoptar, estableci$ las categor%as de adopci$n
simple y plena, convirtiendo a esta >ltima en la norma, y facilit$ e*traordinariamente la
reali,aci$n de la adopci$n!
.!E "a "ey --0-13-: se limit$ a modifcar algunas cuestiones de detalle derivadas de la nueva
concepci$n del :erecho de familia, debido al impulso de la #onstituci$n de -1<3 :) "a "ey
6-0-13<: actualmente imperante!
) "a "ey /90677<: de adopci$n internacional!
=or otro lado, la "ey -.0677/ ha introducido los retoques necesarios para que los matrimonios
homose*uales estén también plenamente legitimados para adoptar, con criterios de absoluta igualdad en
relaci$n con los matrimonios heterose*uales!
1. LO/ C!ITE!IO/ NO!$-TI1O/ -CT&-L$ENTE I$PE!-NTE/3 L-
LE4 2151678
l régimen establecido por la legislaci$n anterior se consideraba demasiado permisivo con consecuencias
inaceptables:
• Ialta de control de las actuaciones que preceden a la adopci$n, faltando a la
verdadera fnalidad social de protecci$n a los menores privados de una vida familiar
normal!
• sta ausencia de control permit%a en ocasiones el odioso tr2fco de ni+os, y daba
lugar otras veces a una inadecuada selecci$n de los adoptantes!
• l r%gido tratamiento dado a los supuestos de abandono de menores difcultaba la
reali,aci$n de adopciones a todas luces recomendables!
• "a posibilidad indiscriminada de adopci$n de los mayores de edad!
Ante ello, la "ey 6-0-13< opt$ por modifcar los par2metros normativos y la propia confguraci$n de la
adopci$n:
• Se ha convertido en una cuesti$n administrativa dependiente de ntidades p>blicas
(o privadas colaboradoras) en su fase de iniciativa
• l procedimiento administrativo ha retrasado el momento de la adopci$n y la
integraci$n de los menores susceptibles de adopci$n en las familias deseosas de
adoptarlos!
1.+ L- -(OPCI0N INTE!N-CION-L3 L- LE4 5+52998
"a "ey /90677<, de Adopci$n Gnternacional, tiene por objeto fundamental establecer las normas relativas al
:erecho internacional privado en materia de adopci$n internacional! #omo consecuencia se ha modifcado
el apartado / del art%culo 1 del #$digo: «8a adopción internacional se regirá por las normas contenidas en
la 8ey de "dopción (nternacional. (gualmente, las adopciones constituidas por autoridades etranjeras
surtirán efectos en 0spa2a con arreglo a las disposiciones de la citada 8ey de "dopción (nternacional».
2. Bresu*uestos o re8uisitos de la ado*ción 12012/24$
9rt. ),6.< 7Dadie puede ser adoptado por m%s de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o
sucesivamente por ambos cónyuges. #l matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al
cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. #n caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la
exclusión prevista en el art. ),+, es posible una nueva adopción del adoptado7.
#l sistema constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja
matrimonial o de hecho.
2.1 0e.uisitos de los adoptantes 1examen$
#s necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adopta y adem%s lo dispuesto en el art. ),6.) 7La
adopción requiere que el adoptante sea mayor de /6 a(os Bpasado de <6 a .4C. #n la adopción por ambos
cónyuges basta que uno de ellos haya alcan$ado dicha edad. #n todo caso, el adoptante habr% de tener, por lo
menos )< a(os m%s que el adoptado7.
#dem9s; no *ueden ado*tar:
• los incapacitados -salvo que otra cosa se dedu$ca de la sentencia de incapacitación0.
• los menores de edad incapacitados o no, o emancipados.
• las personas jurídicas -pues debe ser una persona física0.
2.2 0e.uisitos del adoptado
#omo principio: «$nicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados» (art! -</!6)!
"as >nicas condiciones que se pide al adoptado son:
Q Maber nacido (tener capacidad jur%dica!)
• 'o haber llegado a la emancipaci$n!
l sistema actual pretende e*cluir el posible tr2fco de ni+os:
• vitando que se estable,can pactos v2lidos sobre la adopci$n de los nascituri!
• stableciendo que: «el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que
hayan transcurrido treinta días desde el parto» (art! -<<!6)!
2.& Las prohi"iciones. 5examen6
#fectan tanto al ado*tante como al ado*tado; art 1/ 56o *uede ado*tarse:
• 9 un descendiente.
• 9 un pariente en segundo grado de línea colateral por consanguinidad o afinidad.
• 9 un pupilo por su tutor hasta que haya sido aprobada definitivamente la cuenta general de la tutela7.
#n referencia al matrimonio post&adoptivo: «1l matrimonio celebrado con posterioridad a la adopcin permite al cnyuge la
adopcin de los +i$os de su consorte" -art. ),60. T viceversa, una crisis matrimonial no afecta a la adopción efectuada.
". 3rre%oca2ilidad de la ado*ción
9rt.)*4.) 7La adopción es irrevocable7. 9partado < 7La determinación de la filiación que por naturale$a
corresponda al adoptado no afecta a la adopción7. #s decir, ni la circunstancia de que se llegara a determinar la
verdadera filiación de quien fue adoptado en condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocaría la
prdida de su condición de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
La ley pretende dotar de la m%xima estabilidad y continuidad a la filiación adoptiva. Ana ve$ declarada y
constituida la adopción mediante el auto judicial, el hijo adoptivo familiarmente se integra en la estirpe del
adoptante como si fuere descendiente consanguíneo.
#xcepcionalmente, durante los / a(os siguientes al auto judicial la adopción regularmente constituida puede ser
contradicha y privada de efectos -extinguida, dice el ''0 por no haber prestado el padre o la madre del hijo
adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido. La falta de intervención de los progenitores legalmente
determinados del adoptado debe haberse producido, naturalmente, sin culpa por su parte.
. Efectos de la ado*ción 1examen$
#.1 0elaciones entre adoptante y adoptado.
"a adopci$n determina la relaci$n de fliaci$n entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con
la fliaci$n consangu%nea, sea o no matrimonial (art! -73)!
especto del adoptante:
• 8stenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo, igual que se dar%a respecto de
cualquier hijo consangu%neo!
• "e transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales en la materia!
• Fige la obligaci$n legal de alimentos entre parientes!
• &endr2 los derechos que le correspondan en la eventual herencia del hijo adoptivo!
especto del adoptado:
• Fige igualmente la obligaci$n legal de alimentos entre parientes!
• 8cupa en la sucesi$n los mismos derechos hereditarios que ostentar%a si fuera
consangu%neo, tanto respecto de la leg%tima como en relaci$n con la sucesi$n intestada!
#.2 !l adoptado y su familia de origen!
#l adoptado en la familia del adoptante implica: que queda desligado o excluido de su familia de origen, art.
),*.) 7La adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior7.
2emejante ruptura con la 7familia anterior7 del adoptado no puede establecerse dr%sticamente, pues dispone el
art ),*./ 7:or excepción subsistir%n los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, seg"n el caso,
corresponda:
• 'uando el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
• 'uando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiere
sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de )/ a(os y el progenitor cuyo vínculo haya de
persistir7.
T el apartado ),*.. dispone que 7Lo establecido en los apartados anteriores se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto sobre impedimentos matrimoniales7, lo que indica que, los denominados impedimentos matrimoniales
siguen rigiendo entre el adoptado y su familia de origen -en caso contrario sería admisible, v. gr. el matrimonio
de hermanos de sangre0.
23. La *atria *otestad
1. -once*to y fundamento
La patria potestad es el conjunto de deberes, atribuciones y derechos que los progenitores ostentan sobre los
hijos que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la guarda, protección y custodia de sus
padres.
Durante mucho tiempo la patria potestad fue concebida como un derecho subjetivo del paterfamilias sobre los
hijos, y sobre los bienes o frutos BpropiedadC de hijos. #n la actualidad, es considerada una potestad en sentido
tcnico y no un derecho subjetivo del patriarca familiar.
?undamento. 9rt. )6<./ 7la patria potestad se ejercer% siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad7 y, compete a ambos progenitores de forma conjunta y en principio inseparable, incluso en el caso
del matrimonio homosexual. T 7los hijos no emancipados est%n bajo la potestad de sus progenitores7 -)6<.)0.
2. Los su:etos de la *atria *otestad 1examen$
2.1 Los hi(os no emancipados.
#st%n sujetos a la patria potestad los hijos menores de edad que no hayan sido emancipados. 'abe la prórroga de
la patria potestad incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de haber sido estos declarados
judicialmente incapacitados.
2.2 La patria potestad con(unta% titularidad y e(ercicio de la patria potestad.
La patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable! asimismo, en
el supuesto de matrimonio homosexual, es idntico para ambos cónyuges:
• «8os hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres» (art! -/9!-)
• «8a patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores» (art! -/?) E
la titularidad y el ejercicio conjuntos de la patria potestad constituye o representa el ideal a
perseguir por los propios progenitores!
Sin embargo, puede ser admisible e incluso necesario el ejercicio individual de la patria potestad, como
ser%an los casos de desavenencias reiteradas o crisis matrimoniales entre c$nyuges! l art%culo -/?
formula diversos supuestos en los que el ejercicio individual de la patria potestad por uno de los
progenitores ha de ser considerado l%cito y v2lido, distinguiendo entre:
• l ejercicio individual de car2cter coyuntural
• l ejercicio individual tendencialmente permanente!
2.& !l e(ercicio coyuntural de la patria potestad por uno de los progenitores.
En *rinci*io; ca2e en los si&uientes casos:
• 'uando los actos relativos a los hijos sean reali$ados por uno de los progenitores 7conforme al uso
social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad7.
• 'uando uno de los progenitores act"e respecto de los hijos 7con el consentimiento expreso o t%cito del
otro7.
#n todos estos casos, el art. )61./ 7en caso de desacuerdo, cualquiera de los dos BprogenitoresC podr% acudir al
Eue$, quien, despus de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de )/
a(os, atribuir% sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. 2i los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpe$ca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podr%
atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. #sta medida tendr%
vigencia durante el pla$o que se fije, que no podr% nunca exceder de / a(os7.
2. La atri"ución del e(ercicio exclusivo de la patria potestad.
Existe atri2ución exclusi%a del e:ercicio de la *atria *otestad en fa%or de uno de los *ro&enitores en los casos si&uientes:
-!E n caso de «desacuerdos reiterados», como acabamos de ver, el jue, atribuir2 en
e*clusiva a uno de los progenitores el ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de
determinados aspectos inherentes a la patria potestad, por un per%odo que no supere los dos
a+os (art! -/?!6)!
>.1 «0n defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres» (art!
-/?!9)4 en este supuesto no se requiere la declaraci$n judicial propiamente dicha relativa a
la ausencia o incapacitaci$n técnicamente interpretadas!
%.1 «?i los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo
conviva» (art! -/?!/)! La separación de los progenitores puede deberse:
Q Maber sido judicialmente declarada (proceso de nulidad, divorcio o separaci$n)
Q A falta de convivencia efectiva de los progenitores: viven separados por no haber contra%do nunca
matrimonio, o porque uno de ellos est2 casado con otra persona, o se han separado de hecho una ve,
quebrado el matrimonio, etc!
3. -ontenido de la *atria *otestad 1examen$
Las relaciones paternofiliales se caracteri$an por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones mucho
m%s gravosas que las correspondientes a los hijos.
&.1 La o"ediencia filial.
A los hijos >nicamente los obliga el #$digo a «obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su
potestad, y respetarles siempre» (art! -//!-):
• l BrespetoA debido a los padres resulta e*igible incluso una ve, e*tinguida la patria
potestad y su falta grave de observancia puede resultar sancionada en el 2mbito
estrictamente familiar por diversas v%as, como, por ejemplo, la desheredaci$n (art! 3/.!6)!
• "a obediencia, en cambio, es la >nica obligaci$n que han de satisfacer los hijos por el
conjunto de deberes impuestos a los padres en cuanto titulares de la patria potestad!
&.2 Los de"eres paternos.
9rt. )6<./ 7La patria potestad se ejercer% siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y
con respeto a su integridad física y psicológica.
#sta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
• Selar por ellos, tenerlos en su compa(ía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
• ;epresentarlos y administrar sus bienes7.
2i los hijos tuvieren suficiente juicio deber%n ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los *adres *odr9n; en el e:ercicio de su *otestad; reca2ar el auxilio de la autoridad5.
2e trata de lo que legal y sociológicamente se entienden por obligaciones paternas, atendiendo a las
circunstancias familiares concretas y, en particular, a la propia educación y formación de los progenitores, de las
que en buena medida depender% 7la formación integral de los hijos7.
&.& La a"rogación de la facultad de corrección por la Ley #3222,.
La D9)a de la Ley 6<3/44,, de adopción internacional modifica el art. )6<, que queda redactado así: 7Los hijos
no emancipados est%n bajo la potestad de los padres7 y 7Los padres podr%n, en el ejercicio de su potestad,
recabar el auxilio de la autoridad.7
=ambin se modifica el art. /1* 7Los tutores ejercer%n su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos,
respetando su integridad física y psicológica. 'uando sea necesario para el ejercicio de la tutela podr%n recabar
el auxilio de la autoridad7.
". La *otestad de re*resentación
#l otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los hijos menores no emancipados
es consecuencia de la falta de capacidad de stos, y constituye simult%neamente un derecho y un deber de los
padres asistir a los menores mientras se encuentran en esta situación.
.1 La representación legal.
9rt. )1/ 7los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no
emancipados7.
(e exce*tCan del 9m2ito de la re*resentación le&al:
• Los actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus
condiciones de madure$, puede reali$ar por sí mismo.
• 9quellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
• Los relativos a bienes que estn excluidos de la administración de los padres.
:ara celebrar contratos que obliguen al hijo a reali$ar prestaciones personales se requiere el previo
conocimiento de ste, si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. )6* ''7.
.2 !l conflicto de intereses% el defensor (udicial.
#n el supuesto de conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se excluye las
facultades de representación de los progenitores.
9rt. )1. 72iempre que en alg"n asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto al de sus hijos no
emancipados, se nombrar% a stos un defensor que los represente en juicio y fuera de l. 2e proceder% tambin a
este nombramiento cuando los padres tengan un inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad
deban completar7.
2i el conflicto de intereses existe solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por ley y sin necesidad
de especial nombramiento representar al menor o completar su capacidad.
9 petición del padre o de la madre del menor, del 5? o de cualquier persona capa$ de comparecer en juicio, el
jue$ nombrar% defensor al pariente del menor a quien correspondería la tutela legítima, y a falta de ste o
cuando tuviera intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extra(o7.
. -ontenido *atrimonial de la *atria *otestad12012/se*.$
.1 La administración de los 2ienes filiales.
"a administraci$n paterna es una carga impuesta por la minor%a de edad de los hijos titulares de los bienes
y, en consecuencia, los progenitores quedan sometidos a un régimen de deberes que, adem2s, han de
afrontar de forma gratuita: «los padres administrarán los bienes de los hijos con la misma diligencia que
los suyos propios, cumpliendo las obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la 8ey ;ipotecaria» (art! -?9*. Los progenitores +uedan obligados a:
&*., "levar las correspondientes cuentas y, en su caso, rendirlas: «al t#rmino de la patria
potestad podrán los hijos eigir a los padres la rendición de cuentas de la administración
que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces» +art. '@3-. B"a acci$n prescribir2 a los tres
a+osA!
-*., l 5ue, puede privar a los progenitores de la administraci$n paterna, por petici$n de los
hijos como mediante la intervenci$n de cualquier otro pariente del menor: «7uando la
administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, el !uez, a petición del
propio hijo, del )inisterio *iscal o de cualquier pariente del menor, podrá adoptar las
providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, eigir
caución o 6anza para la continuación en la administración o incluso nombrar un
"dministrador» +art. '@&-.
.*., "os progenitores habr2n de responder patrimonialmente en caso que la administraci$n
supusiese un menoscabo o disminuci$n del valor de los bienes fliales, originada por la
desidia o el descuido paternos: «en caso de p#rdida o deterioro de los bienes por dolo o
culpa grave, responderán los padres de los da2os y perjuicios sufridos» +art. '@3.>-.
#.2 :ienes filiales excluidos de la administración de los progenitores.
#rt. 1,".2 5(e exce*tCa de la administración *aterna:
• Los bienes adquiridos a título gratuito cuando el disponente lo hubiera ordenado de manera expresa.
• Los bienes adquiridos por sucesión en que uno o ambos de los que ejercen la patria potestad hubieran
sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad.
• Los que el hijo mayor de )1 a(os hubiera adquirido con su trabajo o industria.
#.& Los frutos de los "ienes filiales.
#omo consecuencia de la supresi$n del antiguo usufructo paterno y, a su ve,, corolario del principio
establecido en el art%culo ./9 de que todos los frutos pertenecen al propietario: «pertenecen siempre al
hijo no emancipado los frutos de sus bienes, así como todo lo que adquiera con su trabajo o industria» +art
'@/.'-
• 'o obstante, semejante principio, e incluso la observancia de la rendici$n de cuentas,
resulta contradicho por lo establecido en los siguientes p2rrafos del art%culo: «los padres
podrán destinar los 4frutos de los bienes5 del menor que viva con ambos o con uno solo de
ellos, en la parte que le corresponda, al levantamiento de las cargas familiares, y no estarán
obligados a rendir cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones».
• Adem2s se otorga facultad de destinar los frutos de los bienes fliales al
levantamiento de las cargas familiares incluso en el supuesto de que los bienes de que se
trate no sean administrados por los progenitores: «7on este 6n se entregarán a los padres,
en la medida adecuada, los frutos de los bienes que ellos no administren. ?e ecept$an los
frutos de los bienes a que se re6eren los n$meros ' y > del artículo anterior y los de
aqu#llos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación o carrera, pero si
los padres carecieren de medios podrán pedir al !uez que se les entregue la parte que en
equidad proceda» +art. '@/.%-.
#. !l control (udicial de los actos de naturaleAa dispositiva.
"os padres pueden llevar a cabo actos dispositivos de enajenaci$n o gravamen relativos a los bienes
fliales, si bien se requiere la intervenci$n o autori,aci$n judicial para determinar si verdaderamente
e*ist%an «causas justi6cadas de utilidad o necesidad» respecto de:
• Hienes inmuebles!
• stablecimientos mercantiles o industriales!
• 8bjetos preciosos!
• @alores mobiliarios, salvo el derecho de suscripci$n preferente de acciones!
• Fepudiar la herencia o legado diferidos al hijo!
Sin embargo, si el menos hubiese cumplido dieciséis a+os y consiente en documento p>blico, no se
necesita autori,aci$n judicial, ni para enajenar valores mobiliarios «siempre que su importe se reinvierta
en bienes o valores seguros» (art! -??)!
#.# Los actos il)citos de los hi(os% la responsa"ilidad civil de los padres.
#l art. )+4. establece que 7los padres son responsables BcivilmenteC de los da(os causados por los hijos
menores de edad que viven en su compa(ía7. #sta responsabilidad no es un efecto natural de la patria potestad,
sino que constituye un supuesto específico de la responsabilidad por hecho ajeno, que tambin alcan$a a los
tutores.
,. Extinción y situaciones 1causas$ anómalas de la *atria *otestad
12011/se*.$
/.1 !xtinción de la patria potestad.
9rt. )1+ 7La patria potestad se acaba:
• por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo!
• por la emancipación! y
• por la adopción del hijo.
/.2 !mancipación7 mayor)a de edad y patria potestad prorrogada.
#l '' genera una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayoría de edad, al considerar
que esta mayoría de edad es la primera causa de emancipación. #n la generalidad de los casos, una ve$
alcan$ada la mayoría de edad se extingue la patria potestad. #n el caso de que los hijos hayan sido judicialmente
incapacitados, tanto durante su minoría de edad, como con posterioridad, se utili$a la figura de la patria potestad
prorrogada.
Debemos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria potestad rehabilitada:
• La patria potestad prorrogada -propiamente dicha0: 9rt. ),) 7La patria potestad sobre los hijos que
hubieran sido incapacitados quedar% prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayoría
de edad7.
• La patria potestad rehabilitada: art. ),) 72i el hijo mayor de edad soltero que viviere en compa(ía de sus
padres o de cualquiera de ellos es incapacitado, se rehabilitar% la patria potestad, que ser% ejercida por
quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad7. #n el caso de contraer matrimonio o haberlo
contraído Bel hijoC, la tutela corresponder% al cónyuge. 7La patria potestad prorrogada terminar%
BextinguidaC:
• por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo!
• por la adopción del hijo!
• por haberse declarado la cesación de la incapacidad! y
• por haber contraído matrimonio el incapacitado.
2i llegado el momento del cese o extinción de la patria potestad prorrogada subsiste el estado de incapacitación,
se constituir% la tutela7.
/.& La privación de la patria potestad. 12011/se*.$
"a privaci$n de la patria potestad s$lo puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el
incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio: «el padre o la madre podrán ser privados total o
parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la
misma o dictada en causa criminal o matrimonial» (art! -<7)
• Sentencias en procedimiento civil ordinario: la falta de «tipi6cación legal» del
incumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad es cuesti$n
reservada al criterio judicial!
• Sentencias penales: el #$digo =enal considera la pena de inhabilitaci$n para el
ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en relaci$n con el delito de abandono de
familia, menores e incapaces, autori,ando al «!uez penal» para establecer la privaci$n de la
patria potestad por un per%odo de cuatro a die, a+os!
• Sentencias dictadas en procesos matrimoniales (separaci$n, nulidad, o divorcio): es
también casu%stica: impone al 5ue, acordar Bla privaci$n de la patria potestad cuando en el
proceso se revele causa para elloA!
/. La suspensión de la patria potestad. -2011/se*0
La *ri%ación de la *atria *otestad *ro*iamente dicha se caracteri!a *or:
& 2er un hecho grave.
& 2er recuperable en todo caso.
& La dificultad de concreción, en algunos casos, de los deberes inherentes a ella.
:or tanto, la 7suspensión de la patria potestad7, pone de manifiesto el car%cter temporal y pasajero de dicha
medida.
/.# La recuperación de la patria potestad.
#n relación con la eventual recuperación de la patria potestad: «los 9ribunales podrán# en beneficio e inter%s del +i$o# acordar la
recuperacin de la patria potestad cuando +ubiere cesado la causa &ue motiv la privacin" 7art. 1:/.2). 2in embargo, atendiendo a
la jurisprudencia, raras veces se reconocen las reclamaciones para recuperar la patria potestad.
/./.L1 +C$C0+C+GC 0!9+$-01L D! L1 P1-0+1 PD-!$-1D O $B$
MDD+*+C1C+DC!$ -DA#S>0
La patria potestad y su modificación no estuvo sujeta a inscripción en el ;egistro 'ivil hasta la nueva Ley
/43/4)) del ;egistro 'ivil: Fcualesquiera hechos que afecten a las relaciones paterno&filiales deber%n inscribirse
en el registro individual de la persona sujeta a patria potestad y en los de sus progenitoresG -art. ,) L;'0. T se
redunda diciendo:
• F2on inscribibles las resoluciones judiciales que afecten a la titularidad, al ejercicio y a las
modificaciones de la patria potestad. #n particular, las que se produ$can como consecuencia de la
nulidad, separación y divorcio de los progenitoresG.
• F=ambin se inscribir% la extinción, privación, suspensión, prórroga y rehabilitación de la patria
potestadG -que es reiterativo de lo dicho anteriormente0.

2". Los alimentos entre *arientes
1. 3ntroducción: los alimentos entre *arientes 1no entra$
1.1 $ede sistem<tica y consideraciones previas.
"os “alimentos entre parientes” es una obligaci$n legal de prestaci$n de asistencia y socorro entre los
c$nyuges y los parientes cercanos (en l%nea recta y hermanos)4 la obligaci$n no es necesariamente
consecuencia de una sentencia establecida en procedimiento judicial! Se trata de una instituci$n
independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y de la fliaci$n, que act>a de
forma complementaria para supuestos en que:
• "a obligaci$n de asistencia conyugal ha deca%do (por ejemplo, separaci$n
matrimonial)
• n los que la patria potestad se ha e*tinguido por alcan,ar los hijos la mayor%a de
edad!
"o habitual es una conjunci$n de las dos ra,ones: separaci$n e hijos mayores de edad!
1.2 *undamento y vigencia actual% solidaridad familiar y pol)tica asistencial.
La obligación alimenticia encuentra fundamento en la solidaridad familiar, al menos entre los familiares m%s
cercanos, d%ndose los presupuestos de que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobre$a
y que otro3s familiar3es cuenten con medios económicos suficientes para atender a la subsistencia del necesitado
o alimentista.
9sí, la obligación alimenticia desempe(ó en el pasado una función de asistencia social entre los familiares, que
desde la creación de la 2eguridad 2ocial y con mayor ra$ón hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia
política asistencial que la '# encomienda a los poderes p"blicos, en concreto:
• 9rt. /,.< 7la ense(an$a b%sica es obligatoria y gratuita7.
• 9rt. <../ 7compete a los poderes p"blicos organi$ar y tutelar la salud p"blica a travs de medidas
preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios7.
• 9rt. <) 7los poderes p"blicos mantendr%n un rgimen p"blico de seguridad social para todos los
ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo7.
• 9rt. <+ 7los poderes p"blicos reali$ar%n una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e
integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos7.
• 9rt 64 7los poderes p"blicos garanti$ar%n mediante pensiones adecuadas y periódicamente actuali$adas,
la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad. 9sí mismo, y con independencia de
las obligaciones familiares, promover%n su bienestar....7
La política asistencial impuesta por tales preceptos y por la existencia de un #stado social y democr%tico de
Derecho conlleva que muchos de los aspectos propios de la obligación alimenticia entre parientes deban ser
desempe(ados por los poderes p"blicos.
9sí, algunos autores afirman que en la actualidad la obligación civil de alimentos debe considerarse subsidiaria
respecto de la política asistencial de car%cter p"blico, pues no parece ra$onable que quien solicita la pensión
-desempleo o jubilación0 a que tenga derecho, pretenda vivir a costa de sus familiares.
2in embargo, en rigor, la asistencia mutua y recíproca entre los cónyuges y los parientes en línea recta no
representa un segundo escalón de asistencia en la organi$ación social, sino precisamente al revs. :or tanto, el
car%cter subsidiario de la obligación de alimentos puede ponerse en duda y resulta preferible destacar su función
complementaria.
2. 6aturale!a y caracteres 1examen$
“Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitaci$n, vestido y asistencia
médica! "os alimentos comprenden también la educaci$n e instrucci$n del alimentista mientras sea menor
de edad y aun después cuando no haya terminado su formaci$n por causa que no le sea imputable! ntre
los alimentos se incluir2n los gastos de embara,o y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”
(art! -96)!
"a doctrina discute la naturale,a patrimonial o e*trapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres! A efectos did2cticos, se distingue entre:
• l «derecho de alimentos»: derechoEdeber latente entre los familiares de
e*igir o prestar alimentos de conformidad con lo establecido en el #$digo #ivil! l
derecho de alimentos se caracteri,a:
• Feciprocidad: “st2n obligados rec%procamente a darse alimentos”4 esto es,
los familiares contemplados en los art%culos -96 y siguientes son potencialmente
acreedores o deudores de la prestaci$n alimenticia si se dan los presupuestos
legalmente establecidos!
• #ar2cter personal%simo: s$lo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar obligados a prestar los alimentos4 la obligaci$n es irrenunciable y el
derecho es intransmisible!
• Gmprescriptibilidad: el derecho puede ser ejercitado por el familiar que se
encuentre en situaci$n de penuria en cualquier momento!

• "a «relación obligatoria alimenticia»: es la obligaci$n alimenticia ya
establecida y concretada, bien sea por acuerdo de las partes interesadas o por la
oportuna sentencia judicial! n este caso desaparecen los caracteres anteriores:
• :esaparece la reciprocidad: la patrimonialidad de la prestaci$n a satisfacer
por el deudor es evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad (pues el
acreedor no est2 obligado)!
• :ecae la nota de la imprescriptibilidad: las pensiones o rentas vencidas y no
pagadas prescriben (al cabo de cinco a+os, art! -1??!-)
• l car2cter personal%simo se difumina: respecto de las pensiones atrasadas el
c$digo permite su renuncia y su transmisi$n a cualquier otra persona (art! -/-)4 se
trata de un derecho de crédito susceptible de negociaci$n, como cualquier otro!
3. Los alimentistas y las *ersonas o2li&adas al *a&o o alimentantes
12012/14$
l car2cter de reciprocidad supone que tienen derecho a reclamar alimentos u obligaci$n de satisfacerlos
las mismas personas: c$nyuges, parientes en l%nea recta y hermanos! l c$digo emplea los siguientes
términos:
• -limentistas3 los que tienen derecho al abono de los alimentos a cargo de
cualesquiera de sus familiares!
• -limentantes3 los familiares obligados al pago de los alimentos si efectivamente
han de satisfacerlos!
«0stán obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la etensión que se2ala el artículo
precedente:
1.: Los cón;uges.
2.: Los ascendientes ; descendientes.
8os hermanos sólo se deben los auilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa
que no sea imputable al alimentista, y se etenderán en su caso a los que precisen para su educación»
(art! -9.)!
Los alimentantes u o"ligados al pago% orden de prelación. 5221&32=6
:ebido a la e*istencia de varios grupos de familiares como posibles deudores de los alimentos, obliga,
ante todo, a determinar el orden en relaci$n con la legitimaci$n pasiva: «la reclamación de alimentos
cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente:
1.- "l cónyuge.
2.- " los descendientes de grado más próimo.
.- " los ascendientes, tambi#n de grado más próimo.
+.-" los hermanos, pero estando obligados en $ltimo lugar los que sólo sean uterinos o
consanguíneos.
0ntre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la
sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos» (art! -99)!
#onstante el matrimonio: carece de sentido reclamaci$n alguna de alimentos, pues el deber conyugal de
mutuo socorro y corresponsabilidad doméstica (art! ?3) es en todo caso m2s amplio que el derecho de
alimentos!
%n supuestos de crisis matrimonial:
• #risis matrimonial sometida a conocimiento judicial: rige el art%culo 17 y siguientes,
referidos al convenio regulador en los casos de separaci$n, nulidad y divorcio!
• Separaciones de hecho: el &ribunal Supremo ha declarado reiteradamente que cabe
la reclamaci$n de alimentos entre c$nyuges «pues ning$n precepto condiciona la
eigibilidad de la deuda alimentaria de los cónyuges al cumplimiento del deber de vivir
juntos».
Pluralidad de o"ligados 2 el car<cter mancomunado de la deuda alimenticia .
#n el caso de que los obligados a prestar alimentos sean varios -alguien reclama a sus hijos o un menor que reclama a sus abuelos0 se
ha de resolver el problema de quin y en qu cuantía han de satisfacerse los alimentos que correspondan: «cuando recaiga sobre dos o
más personas la obligacin de dar alimentos# se repartirá entre ellas el pago de la pensin en cantidad proporcional a su caudal
respectivo" -art. )<60.
La norma tiene como finalidad primordial evitar la posible condena judicial de car%cter solidario a partes iguales entre los diversos
obligados: el jue$ deber% atender a la respectiva situación patrimonial de los obligados.
De forma excepcional y transitoria: «en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales# podrá el ;ue' obligar a una sola
de ellas a &ue los preste Blos alimentosC provisionalmente# sin per$uicio de su derec+o a reclamar de los demás obligados la parte &ue
les corresponda" -art. )<6./0.
". El nacimiento del derecho de los alimentos 1no entra$
9rt. )<* 7La obligación de dar alimentos ser% exigible desde que los necesite, para subsistir, la persona que
tenga derecho a percibirlos, pero no se abonar% sino desde la fecha en que se interponga la demanda7.
#ste mandato proviene del ius commune, en el que se entendía que la concesión de los alimentos sólo podía
producir efectos a partir de la intervención judicial, atendiendo a la m%xima in praeteritum non vivitur, que
permite considerar el momento de la demanda como relevante a efectos del nacimiento de la obligación de dar
alimentos, que no tendr% car%cter retroactivo.
#l p%rrafo . dice 7el jue$, a petición del alimentista o del 5?, ordenar% con urgencia las medidas cautelares
oportunas para asegurar los anticipos que haga una #ntidad p"blica u otra persona y proveer a las futuras
necesidades7.
. El contenido de la o2li&ación alimenticia 12011/14$ 1no entra$
#ntre cónyuges y parientes en línea recta -alimentos amplios o civiles0 la obligación alimenticia se configura
con gran amplitud, mientras que entre los hermanos -alimentos estrictos o naturales0 se limita su contenido.
#.1 Los alimentos amplios o civiles.
Los cónyuges y los parientes en línea recta est%n obligados recíprocamente a darse alimentos en sentido amplio.
9rt )</ 72e entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento: habitación, vestido y
asistencia mdica.
Los alimentos comprenden tambin la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun
despus cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. #ntre los alimentos se
incluir%n los gastos de embara$o y parto Basistencia mdica, para el supuesto de madres solterasC, en cuanto no
estn cubiertos de otro modo7.
#.2 Los alimentos estrictos.
9rt. )<../ 7#ntre hermanos -o hermanastros0 sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los
necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extender%n en su caso a los que precisen
para su educación7.
79uxilios necesarios7 equivalen a la satisfacción de las necesidades mínimas del hermano alimentista, sin que
haya de tenerse en cuenta el caudal o medios económicos del hermano obligado a prestarlos. 2in embargo, la
línea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por este concepto, resulta difusa, pues no hay ra$ones
determinantes para defender que los criterios de fijación de la cuantía de los alimentos, se hayan de aplicar
exclusivamente a los alimentos amplios. La jurisprudencia sobre el particular es escasísima.

6. /%0%123)4253 /% L) 6%S0)4253
)L21%30242)
<.1 LO/ C!ITE!IO/ (E (ETE!$IN-CI0N
&radicionalmente el ## se ha limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio judicial
el establecimiento de la cuant%a de los alimentos en cada caso, suministrando s$lo el criterio de que debe
atenderse conjuntamente a la situaci$n econ$mica de alimentista y alimentante: «la cuantía de los
alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe»
(art! -9?)!
<.2 L-/ 2O!$-/ (E L- P!E/T-CI0N
"a obligaci$n alimenticia puede cumplirse por el deudor alimentante, a su elecci$n, de dos formas:
• Pediante el pago de la correspondiente pensi$n pecuniaria (que se verifcar2 por
meses anticipados)
• Pediante el mantenimiento del alimentista en la casa del alimentante!
«el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión que se 6je, o
recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos» (art! -91)!
"a facultad de elecci$n del deudor alimentante ha originado numerosos problemas, sobre todo en
situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (padre divorciado pretende prestar, en su
domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la custodia de la madre)! =or este motivo se ha
a+adido un segundo p2rrafo al art%culo -91: «0sta elección no será posible en cuanto contradiga la
situación de convivencia determinada para el alimentista por las normas aplicables o por resolución
judicial. 9ambi#n podrá ser rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inter#s del alimentista
menor de edad».
<. L- 2I%-CI0N (E L- PEN/I0N
n el caso de que la obligaci$n alimenticia se preste mediante pensi$n, en la generalidad de los supuestos
de reclamaci$n judicial, se puede:
• stablecer una cantidad determinada en unidades monetarias, que deben someterse
a cl2usulas de estabili,aci$n que garanticen su valor en el futuro!
• stablecer la pensi$n mediante la fjaci$n de un porcentaje de los ingresos l%quidos
del alimentante!
/. La modificación de la *ensión
"a cuant%a (o, en su caso, el porcentaje) de la pensi$n es esencialmente modifcable, ya que:
• :epende de la situaci$n patrimonial de las partes!
• "as necesidades del alimentista pueden aumentar o disminuir!
«los alimentos 4...5 se reducirán o aumentarán proporcionalmente seg$n el aumento o disminución que
sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos» (art! -9<)!
0. La extinción de la o2li&ación alimenticia 1examen$
9rt. )64 7La obligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del obligado...7, y el art. )6/ 7'esar%
tambin la obligación de dar alimentos:
1. :or muerte del alimentista.
2. 'uando la fortuna de obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin
desatender sus propias necesidades y las de su familia.
3. 'uando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o
mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia.
". 'uando el alimentista, sea o no heredero for$oso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la
desheredación.
. 'uando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimento, y la necesidad de aqul provenga de
mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa7.
* pesar de estar mezclados, algunos supuestos son propiamente e+tintivos, mientras que otros no merecen tal
calificación!
4.1 La muerte de los interesados.
La muerte o declaración de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante tienen naturale$a extintiva
respecto de la obligación, pues siendo sta personalísima, desaparece desde el momento del fallecimiento de
cualquiera de las partes de la relación obligatoria constituida.
#l fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos hayan de asumir dicha obligación, aunque puede
suceder que por la relación familiar que les una con el alimentista, ste pueda reclamarles alimentos. :ero se
trataría de una nueva obligación alimenticia.
'on la muerte del alimentista y dado que el pago ha de reali$arse por meses anticipados, el art )<*./ dispone
que 7sus herederos no estar%n obligados a devolver lo que ste hubiese recibido anticipadamente7.
4.2 La variación de las circunstancias patrimoniales
La variación de las circunstancias patrimoniales del alimentista y3o del alimentante pueden llegar a ser de tal gravedad, que conlleven
la cesación o extinción de la obligación alimenticia -art. )6/0. :or tanto, en tales supuestos, existe tambin un efecto extintivo
propiamente dicho.
4.& La mala conducta del alimentista.
Hajo tal r>brica podemos considerar los supuestos siguientes del art%culo -/6:
• Pala conducta del alimentista: n este caso no hay e*tinci$n alguna, sino
ine*istencia de presupuesto para e*igir alimentos por el descendiente que, a causa de su
desidia, se encuentra en situaci$n de menesterosidad: “7uando el alimentista sea
descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aqu#l provenga de mala
conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa» (art! -/6!/)!
• #onductas de desheredaci$n de alimentista: cuando éste lleve a cabo alguna de las
conductas que son consideradas causas de desheredaci$n por el #$digo #ivil puede
desempe+ar tanto efectos propiamente e*tintivos en caso de obligaci$n establecida, como
originar la improcedencia de reclamaci$n alimenticia alguna: “7uando el alimentista, sea o
no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación.
(art! -/6!9)!
.. >tras o2li&aciones alimenticias

«*as disposiciones &ue preceden son aplicables a los demás casos en &ue por este !digo# por testamento o por pacto se tenga
derec+o a alimentos# salvo lo pactado# lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso especial de &ue se trate" -art.
)6.0.
#ste precepto pretende convertir el rgimen jurídico de los alimentos entre parientes en Inormas generalesJ o en rgimen general de
las restantes obligaciones alimenticias de origen legal. #s, sin embargo, intención absolutamente vana, ya que los presupuestos de la
obligación alimenticia entre parientes imposibilitan pretender una aplicación general de los artículos )</ y siguientes a otros supuestos
de deuda alimenticia. La "nica relevancia que puede atribuírsele consiste en declarar la admisibilidad de las obligaciones alimenticias
convencionales -en las que habr% de estarse a Ilo pactadoJ y no a lo dispuesto en los arts. )</ y ss0.

Parte 6ª: Las instituciones tutelares.
2. Las instituciones tutelares

1. INT!O(&CCI0N

1.1. L- !E(-CCI0N O!I#IN-!I- (EL C0(I#O CI1IL =no entra>
l #$digo #ivil desde su publicaci$n establec%a una serie de circunstancias o causas de incapacitaci$n se
encontraban legalmente tasadas: locura o demencia4 sordomude,, acompa+ada de
la falta de saber leer y escribir (incomunicaci$n absoluta de la persona)4 prodigalidad4 y estar sufriendo la
pena de interdicci$n civil (pena accesoria de ciertas condenas penales actualmente abolidas)!
A su ve,, el hecho de privar de la capacidad de obrar a una persona, originaba la necesidad de dotarle de
un cauce de representaci$n y defensa!
A tal fn se preve%a la e*istencia de un organismo tutelar, compuesto de tutor, protutor y #onsejo de
familia (la denominada tutela de familia)!
"os menores de edad no emancipados quedaban sujetos a tutela siempre y cuando sus padres no pudieran
ejercer la patria potestad (por haber muerto o haber sido privados de ella)!
n aquellos casos ocasionales en que los intereses del hijo y de los padres pudieran ser contrastantes o
antag$nicos (por ejemplo, herencia de un familiar), se les deb%a nombrar un defensor judicial!
1.2. L- LE4 15167 4 L- N&E1- !E(-CCI0N (EL C0(I#O CI1IL =no
entra>
"a "ey -.0-13., ha modifcado profundamente la redacci$n originaria del #$digo #ivil, cuyas directrices
fundamentales son:
&., "as causas de incapacitaci$n no se enumeran, se identifcan genéricamente: «las
enfermedades o de6ciencias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona
gobernarse por sí misma» (art! 677)!
-., Adem2s de la tutela y de la fgura del defensor judicial, se introduce un nuevo $rgano tuitivo de
la persona: la c>ratela! Adem2s las fronteras entre tutela y c>ratela se difuminan pasando a
depender del pronunciamiento del 5ue, en la correspondiente sentencia!
.., Abandona de ra%, el sistema de tutela de familia y adscribe los $rganos tuitivos de la persona al
control del 5ue, (tutela judicial o de autoridad)!
4., =ermite incluso incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea que la causa de
incapacitaci$n persistir2 después de la mayor%a de edad (art! 67-)! n tal caso, se originar2 la
patria potestad prorrogada una ve, superada la mayor%a por el incapacitado, y, cuando ella resulte
imposible, la tutela (art! -<-)!

2. L-/ IN/TIT&CIONE/ T&TEL-!E/? EN #ENE!-L +no entra-
#onforme al vigente art%culo 6-/ del #$digo #ivil:
-61 de -9.
«8a guarda o protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores
o incapacitados, se realizará, en los casos que proceda, mediante:
1.- 8a tutela.
2.- 8a c$ratela.
.- 0l defensor judicial».
%n general la características diferenciales de los distintos cargos son:
• l tutor es el representante legal del menor o incapacitado con car2cter estable!
• l curador, go,ando igualmente de estabilidad, limita sus funciones a complementar la
capacidad del sometido a c>ratela, sin sustituirlo!
• l cargo de defensor judicial es semejante al de curador, aunque se caracteri,a por su
ocasionalidad!
Son de se7alar algunos e"tremos generales antes de considerar por separado los distintos
cargos tuiti$os:
&., "os cargos tutelares son de car2cter obligatorio, aunque se prevén legalmente causas o motivos
de e*cusa del desempe+o de los mismos! (art! 6/-)
-., l nombramiento de la persona a desempe+ar el cargo tuitivo debe (salvo para el defensor
judicial) y suele recaer en un familiar cercano (art! 6.9), aunque el propio precepto permite al
propio tutelado, prever la designaci$n de cualquier persona, sea o no familiar, conforme al principio
de autotutela!
"a autotutela es la posibilidad que tiene una persona capa, de obrar, de adoptar las disposiciones
que estime convenientes, en previsi$n de su propia futura incapacitaci$n, lo cual puede ser
especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas!
.., "as resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares deber2n inscribirse obligatoriamente en el
Fegistro #ivil, a efectos de que los terceros puedan conocer las condiciones de capacidad de las
personas!
4., Lna ve, inscrita la resoluci$n judicial sobre capacidad, la reali,aci$n de contratos por el
afectado le conllevar2 las siguientes consecuencias generales:
)* "os celebrados por personas sometidas a tutela son nulos de pleno derecho, pues deber%an
haber actuado a través de su representante: el tutor!
8* "os celebrados por personas a quienes se ha asignado curador o defensor judicial son anulables
(art! 61.)!
4* "os actos y contratos celebrados por el tutor sin contar con la autori,aci$n judicial, cuando ésta
sea preceptiva, ser2n radicalmente nulos! (cfr! arts! 6<- y 6<6 del ##)
3. La tutela
&.1Concepto y fundamento.
#l paralelismo y la relación de subsidiariedad de la tutela y de la patria potestad es evidente.
La inexistencia de patria potestad requiere que otros órganos garanticen la debida atención de los hijos menores
y el cuidado de sus intereses morales y patrimoniales. @gual situación se produce en relación con los
incapacitados, aunque sean mayores de edad.
La tutela; al i&ual 8ue la *atria *otestad; consiste: en que el tutor ostenta derechos y facultades, en relación
con la persona y3o bienes de un menor o de un incapacitado, que le son atribuidos en contemplación y en
beneficio del tutelado.
&.2 La constitución de la tutela.
9rt. //+ 7#star%n obligados a promover la constitución de la tutela, desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare; los *arientes llamados a ella y la *ersona 2a:o cuya &uarda se encuentre el menor o
inca*acitado; y si no lo hicieren; ser9n res*onsa2les solidarios de la indemni!ación de los da+os y
*er:uicios causados5.
@gualmente, est9n o2li&ados a *romo%er la constitución de la tutela los Fiscales y los <ueces.
De otra parte, art. /.4 7'ualquier persona podr% poner en conocimiento del 5? o de la autoridad judicial el
hecho determinante de la tutela7 a partir de dicho momento, la eventual responsabilidad de los miembros del
poder judicial exonera de responsabilidad a cualesquiera de las personas relacionadas en el art. //+.
9rt. /.) 7#l jue$ constituir% la tutela previa audiencia de los parientes m%s próximos, de las personas que
considere oportuno y, en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y siempre si fuera mayor de )/
a(os7.
". El nom2ramiento del tutor
La tutela puede ser desempe(ada por una sola persona o por varias conjuntamente Bo personas jurídicas o
entidades p"blicasC.
.1!l orden de preferencia en el caso de tutor individual.
9rt. /.< 7:ara el nombramiento de tutor se Bel Eue$C preferir%:
1. 9l designado por el propio tutelado, conforme art. //../ Bcapacidad de obrar, etc.C.
2. 9l cónyuge que conviva con el tutelado.
3. 9 los padres.
". 9 la persona o personas designadas por stos en sus disposiciones de "ltima voluntad.
. 9l descendiente, ascendiente o hermano que designe el jue$.
B...C cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el
futuro, podr% en documento p"blico notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes,
incluida la designación de tutor7.
Los padres podr%n, en testamento o documento p"blico notarial, nombrar tutor y establecer órganos de
fiscali$ación de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra
disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados. Do obstante, la designación paterna
del tutor no resulta vinculante para el Eue$ BmotivadamenteC, quien podr% decidir 7otra cosa7:
• #l art. //. vincula al jue$ al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija
otra cosa -art. //<0.
• #xcepcionalmente, el jue$ podr% alterar el orden del p%rrafo anterior o prescindir de todas las personas
en l mencionadas, si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigieren -art. /.<0.
.2 Los supuestos de tutela con(unta o plural.
#l 'ódigo otorgan primacía a la existencia de un tutor "nico o unipersonal. 2in embargo, art. /.1 7La tutela se
ejercer% por un solo tutor, salvo:
1.D 'uando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga
separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes. 'ada uno actuar% en el %mbito
de sus competencias, si bien las decisiones que conciernan a ambos deber%n de tomarlas conjuntamente.
2.D 'uando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser% ejercida por ambos conjuntamente de modo
an%logo a la patria potestad.
3.D 2i se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el
cónyuge del tutor ejer$a tambin a la tutela.
".D 'uando el jue$ nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento
o documento p"blico notarial para ejercer la tutela conjuntamente7.
#l ejercicio efectivo de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el problema de determinar cu%l de ellos ha
de decidir varias cuestiones concretas en relación con el tutelado.
9 este efecto, art. /., que 72i los padres lo solicitaran, podr% el Eue$, al efectuar el nombramiento de los tutores,
resolver% que stos puedan ejercer las facultades de la tutela con car%cter solidario7.
De no mediar tal clase de nombramiento, en todos los dem%s casos las facultades de la tutela encomendadas a
varios tutores habr%n de ser ejercidas por estos conjuntamente, pero valdr% lo que se haga con el acuerdo del
mayor n"mero. 9 falta de tal acuerdo, el jue$, despus de oír a los tutores y a los tutelados si tuvieran suficiente
juicio, resolver% sin ulterior recurso lo que estime conveniente.
Daturalmente el ejercicio de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que ver con el
concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligación, sino exclusivamente con el modo de actuación que
pueden desplegar varios tutores, al igual que en la representación cuando son varios los apoderados.
#jercicio solidario de la tutela: cualquiera de los tutores puede llevar a cabo, de forma individual, los actos
propios del desempe(o de la tutela como si los restantes tutores no existieran.
#jercicio conjunto de la tutela: todos los tutores habr%n de participar en la adopción de las decisiones
correspondientes al ejercicio de la tutela conforme al principio de mayoría.
#n el supuesto de cese alguno tutor, la tutela subsistir% con los restantes a no ser que al hacer el nombramiento
se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso.
.& 0e.uisitos exigidos al tutor% las causas de inha"ilidad.
2i el tutor es personas jurídicas, art. /</ 7podr%n ser tambin tutores las personas jurídicas Bp"blica o privadaC
que no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitados7.
2i el tuto es persona físicas, el art. /<) indica que 7podr%n ser tutores toda las personas que se encuentren en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas
en los artículos siguientes7.
9rt. /<. 76o *ueden ser tutores:
1. Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o parcialmente de
los derechos de guarda y educación, por resolución judicial.
2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras estn cumpliendo la condena.
". Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que no desempe(ar%n bien la
tutela7.
9rt. /<< 7Aam*oco *ueden ser tutores:
1. Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
2. Los que tuvieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado.
3. Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida.
". Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado.
. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea solamente de la persona7.
Lasarte, todos los supuestos se podrían encuadrar en uno que dijese: sólo podr%n ser nombrados tutores, las
personas que a juicio de Eue$, tengan una conducta ejemplar e intachable con menores o incapacitados.
Las causas de inhabilidad contempladas no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de "ltima
voluntad de los padres cuando fueron conocidas por stos en el momento de hacer la designación, salvo que el
Eue$, en resolución motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado.
. La excusa de desempe;o del cargo.
9 los arts. /)1 y /), sugieren que la obligatoriedad de los cargos tuitivos es una regla dr%stica que sólo admite
7excusa en los supuestos legalmente previstos7.
9unque no es así.
9rt. /6) 72er% excusable el desempe(o de la tutela cuando por ra$ones de edad, enfermedad, ocupaciones
personales o profesionales, por falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o por cualquier otra
causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del cargo7.
#l interesado que alegue causa de excusa deber% hacerlo dentro del pla$o de )6 días a contar desde que tuviera
conocimiento del nombramiento.
2i la causa de excusa fuera sobrevenida, podr% ser alegada en cualquier momento.
#. 9:342;3%S < ;8L2=)42;3%S /%L 0:0; /:)30% %L %>%4242;
/% L) 0:0%L)
"a concreci$n de las funciones y obligaciones del tutor dependen en buena medida de las disposiciones
que, al respecto, haya adoptado el 5ue, en la correspondiente sentencia o en posteriores resoluciones!
A mayores, el #$digo regula algunos e*tremos del cuadro de funciones y obligaciones correspondientes al
tutor!
5.1. L-/ O@LI#-CIONE/ (E IN1ENT-!IO 4 2I-NA-
La constitución de in$entario:
l tutor debe inventariar los bienes del tutelado en los ?7 d%as posteriores a la toma de posesi$n del cargo!
l 5ue, carece de facultad alguna en este sentido, que no sea la de ampliaci$n o prorroga de dicho pla,o!
«el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a
contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo» +art. >@>-
«la "utoridad judicial podrá prorrogar este plazo en resolución motivada si concurriere causa para ello»
(art! 6?.)!
%l 4ódigo establece las reglas fundamentales sobre su formación:
• «0l inventario se formará judicialmente con intervención del )inisterio *iscal y con citación
de las personas que el !uez estime conveniente» (art! 6?9)!
• «0l dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o documentos que, a juicio de la
"utoridad judicial, no deban quedar en poder del tutor serán depositados en un establecimiento
destinado a este efecto. 8os gastos que las anteriores medidas ocasionen correrán a cargo de los
bienes del tutelado» (art! 6?/)! -./ de -9.
• «0l tutor que no incluya en el inventario los cr#ditos que tenga contra el tutelado se
entenderá que los renuncia» (art! 6??)! "a constituci$n de fan,a: "a prestaci$n de garant%as por
parte del tutor queda al libre arbitrio del 5ue,!
• «el !uez podrá eigir al tutor la constitución de 6anza que asegure el cumplimiento de sus
obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma» (art! 6?7)
• «tambi#n podrá el !uez, en cualquier momento y con justa causa, dejar sin efecto o
modi6car en todo o en parte la garantía que se hubiese prestado» (art! 6?-)!
5.2. El CONTENI(O PE!/ON-L (E L- !EL-CI0N ENT!E T&TO! 4 T&TEL-(O
l #$digo procura resaltar que las obligaciones rec%procas entre el tutor y el tutelado son similares a las
caracter%sticas de la patria potestad!
%n relación con el tutor: «está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1) " procurarle alimentos.
2) " educar al menor y procurarle una formación integral.
3) " promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción
en la sociedad.
4) " informar al !uez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta
anual de su administración». +art. >@A- n relaci$n con el tutelado:«los sujetos a tutela
deben respeto y obediencia al tutor» +art. >@3- «8os tutores ejercerán su cargo de acuerdo
con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. 7uando
sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auilio de la autoridad». +art.
>@3-
5.. L- !EP!E/ENT-CI0N (EL T&TO! 4 LO/ -CTO/ P-T!I$ONI-LE/
/O$ETI(O/ - -&TO!IA-CI0N %&(ICI-L
#on car2cter general, el tutor es representante del pupilo y administrador de sus bienes! l c$digo atribuye
al tutor la condici$n de «representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda
realizar por sí solo, ya sea por disposición epresa de la 8ey o de la sentencia de incapacitación». +art.
>@&- l #$digo recoge una serie de actos relativos al tutelado que han de contar siempre, con la pertinente
autori,aci$n judicial!
BEl tutor necesita autorización Cudicial3
5) <ara internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación
especial.
6) <ara enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o celebrar contratos
o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. ?e
ecept$a la venta del derecho de suscripción preferente de acciones.-.? de -9.
7) <ara renunciar a derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el
tutelado estuviese interesado.
8) <ara aceptar sin bene6cio de inventario cualquier herencia, o para repudiar #sta o las
liberalidades.
5) <ara hacer gastos etraordinarios en los bienes.
6) <ara entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los asuntos urgentes o
de escasa cuantía.
7) <ara ceder bienes en arrendamientos por tiempo superior a seis a2os.
8) <ara dar y tomar dinero a pr#stamo.
9) <ara disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
10) <ara ceder a terceros los cr#ditos que el tutelado tenga contra #l, o adquirir a título oneroso
los cr#ditos de terceros contra el tutelado». +art. >&'-
"a petici$n del tutor para llevar a efecto cualquiera de los actos rese+ados pues puede ser denegada por
el jue,, si as% lo cree conveniente en interés del tutelado!
Adem2s, si es mayor de doce a+os, ha de ser en todo caso o%do por el 5ue,, con independencia de lo que
fnalmente adopte el $rgano judicial!
«antes de autorizar o aprobar cualquiera de los actos comprendidos en los dos artículos precedentes, el
!uez oirá al )inisterio *iscal, y al tutelado, si fuese mayor de doce a2os o lo considerara oportuno, y
recabará los informes que le sean solicitados o estime pertinentes»!
(art! 6<.)
"a administraci$n de los bienes ha de desempe+arla el tutor «con la diligencia de un buen padre de
familia» (art! 6<7)
5.+. L- !E$&NE!-CI0N (EL T&TO!
l #$digo considera que la tutela tiene car2cter retribuido, con cargo al patrimonio del tutelado!
«el tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita»
(art! 6<9) «corresponde al !uez 6jar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el
trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la
retribución no baje del , por 'BB ni eceda del >B por 'BB del rendimiento líquido de los bienes» (art!
6<9)
l 5ue,, naturalmente, puede limitarse a establecer un porcentaje dentro del arco indicado, sin necesidad
de concretar cuantitativamente una cifra precisa, lo que viene facilitado adem2s por el hecho de que el
tutor ha de rendir cuentas anuales ante el 5ue, (cfr! art! 6?1!9!R)!
l c$digo impone al tutor la obligaci$n de Bprocurarle alimentosA al tutelado! #uyo coste, en general,
habr2n de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que disminuya la retribuci$n del
tutor, tampoco cabe la asignaci$n de frutos de los bienes del tutelado por alimentos!
'o obstante, «los padres, y en sus disposiciones de $ltima voluntad, podrán establecer que el tutor haga
suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el !uez, en
resolución motivada, disponga otra cosa».+art. >&/-
-.< de -9.
<. !E$OCI0N (EL T&TO! 4 EDTINCI0N (E L- T&TEL-
"a remoci$n de la tutela: equivale al cese como tutor de la persona que previamente hab%a sido nombrada
judicialmente, pero manteniéndose la necesidad de nombrar un nuevo tutor! "a e*tinci$n de la tutela:
supone la desaparici$n de las circunstancias que justifcaban la e*istencia del $rgano tuitivo y en
consecuencia, el cese defnitivo de la e*istencia del mecanismo tutelar!
<.1. L- !E$OCI0N (EL T&TO!
l #$digo #ivil concede legitimaci$n activa en el procedimiento de remoci$n, adem2s de al Pinisterio
Iiscal, a cualquier «persona interesada» en acreditar que se ha producido alguna de las causas genéricas
contempladas en el art%culo 69<:
11) Jue el tutor, una ve, posesionado del cargo, llegue a estar incurso en cualquiera de las
causas legales de inhabilidad!
12) Jue el tutor no desempe+e adecuadamente la tutela: sea por incumplimiento de los deberes
propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su ejercicio!
"a remoci$n del tutor, requiere su previa audiencia y en caso de que el tutor se oponga a la destituci$n,
seguir los tr2mites del proceso ordinario de menor cuant%a!
Lna ve, iniciado el procedimiento de remoci$n, el 5ue, es plenamente libre, de forma cautelar,
para «suspender en sus funciones al tutor y nombrar al tutelado un defensor judicial» (art! 691)! "as
causas de inhabilidad y e*cusas previstas para la tutela, as% como las circunstancias que originan la
remoci$n del tutor, son también aplicables, supletoriamente, a la c>ratela y al defensor judicial (arts! 61- y
.7-)!
<.2. L- EDTINCI0N (E L- T&TEL-
«la tutela se etingue:
1) 7uando el menor de edad cumple los dieciocho a2os, a menos que con anterioridad hubiera
sido judicialmente incapacitado.
2) <or la adopción del tutelado menor de edad.
3) <or fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4) <or la concesión al menor del bene6cio de la mayor edad». +art. >&@- =or su parte, el art%culo
6<< dispone que: «tambi#n se etingue la tutela:
A) 7uando habi#ndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de
#sta la recupere.
B) "l dictarse la resolución judicial que ponga 6n a la incapacitación, o que modi6que la
sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la c$ratela».
<.. L- !EN(ICI0N (E C&ENT-/ 4 L- !E/PON/-@ILI(-( (EL T&TO!
#uenta general de administraci$n: Se imputa al tutor al cesar sus funciones, con independencia de la
causa del cese! «el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justi6cada de su
administración ante la "utoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere
necesario -.3 de -9. si concurre justa causa». +art. >&A-
• =la,o de prescripci$n: «la acción para eigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco
a2os, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo» +art. >&A- Q "a
aprobaci$n de la cuenta corresponde al 5ue,, quien antes de decidir al respecto, oir2 al nuevo tutor
y a la persona que hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art! 637)! Q "a pr2ctica de la
cuenta, seguir2 las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando resulten sufcientes para
el 5ue,!
#abe también recurrir a e*pertos en contabilidad, pero en todo caso «los gastos necesarios de la rendición
de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela» (art! 63-)!
• l saldo fnal resultante: «el saldo de la cuenta general devengará inter#s legal, a favor o en
contra del tutor» (art! 636) el devengo de intereses se producir2:
K Si el saldo es a favor del tutor: desde que el que estuvo sometido a tutela sea requerido para el pago,
previa entrega de sus bienes! (art! 63.)!
K Si es en contra del tutor: desde la aprobaci$n de la cuenta (art! 639)!
"a correcci$n de las cuentas y su aprobaci$n judicial, no e*ime al tutor de posibles reclamaciones en
relaci$n a sus obligaciones de car2cter patrimonial, las cuales prescribir2n a los quince a+os: casos de
inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes a una e*plotaci$n ra,onable o se han
deteriorado injustifcadamente, etc!
"a reali,aci$n de actos sin la pertinente autori,aci$n judicial, en los casos que ésta fuera necesaria (arts
6<- y 6<6,) determina su nulidad radical o absoluta y, por consiguiente, la imprescriptibilidad de la
correspondiente acci$n (de nulidad) ejercitable por el tutelado, una que ve, que Bsalga de la tutelaA o por
su nuevo representante legal, etc!
/. La curatela 12013/se*.$
La curatela es un cargo u organismo tuitivo de segundo orden.
-uratela *ro*ia: corresponde a los supuestos de hecho que determinan sólo el nacimiento de la curatela. #stos
supuestos son -art. /*10:
1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia
prevenida por la Ley.
2. Los que obtuvieran el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.
9rt. /** 7#n los casos del art. /*1, la curatela no tendr% otro objeto que la intervención del curador en los actos
que los menores o pródigos no puedan reali$ar por sí solos7.
-uratela im*ro*ia: 9rt. /*, 7@gualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de
incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en
atención a su grado de discernimiento7.
9rt. /*+ 7La curatela de los incapacitados tendr% por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que
expresamente imponga la sentencia que la haya establecido7.
9rt. /+4 72i la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la
intervención del curador, se entender% que sta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan,
seg"n este 'ódigo, autori$ación judicial7.
0. El defensor :udicial
#l defensor judicial -arts. /++ y ss0 se caracteri$a por ser un cargo tuitivo 7ocasional7 o espor%dico, frente a la
relativa continuidad temporal de la tutela y de la curatela y al propio tiempo compatible con la existencia de los
restantes mecanismos tutelares, e incluso en el ejercicio de la patria potestad por los progenitores. 2e puede
nombrar defensor judicial:
#n caso de inexistencia de tutela, no se nombrar% un defensor judicial, sino que la representación y defensa
de la persona que debería haber sido sometida a tutela la asumida directamente el 5?, mientras que en
caso de que 7adem%s del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Eue$ podr%
designar un administrador de los mismos7.
(u*uestos en 8ue *rocede el nom2ramiento del defensor :udicial, art. /++, se nombrar% cuando:
• 'uando en un asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes
legales o el curador.
• :or cualquier causa, el tutor o el curador no desempe(en las funciones que les son propias, hasta que
cese la causa determinante o se designe otra persona para desempe(ar el cargo.
:uede recaer el nombramiento en una persona jurídica que tenga por objeto la protección de menores o
incapacitados.
9l rgimen jurídico del defensor judicial se le aplican las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los
tutores y curadores, y las disposiciones generales de las instituciones tutelares o de guarda.
La absoluta libertad decisoria que tiene el Eue$ contrasta con otros preceptos del propio '' en los que se
considera, la figura del defensor, pero estableciendo inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el
cónyuge y despus, parientes, entre las que el Eue$ debe escoger.
.. Kuarda y aco&imiento de menores 1examen$
La protección del menor en situación de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de
los menores, cuando stos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
>.1 !l desamparo7 como situación de car<cter f<ctico puede dar lugar a dos figuras diversas%
#$ La &uarda del menor. 9rt. ),/./ 7'uando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar
del menor, podr%n solicitar de la entidad p"blica competente que sta asuma su guarda durante el tiempo
necesario7. La entrega de la guarda se har% constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores
han sido informados de la responsabilidades que siguen manteniendo respecto del hijo, así como la forma en
que dicha guarda va a ejercerse por la 9dministración.
La guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios guardadores legales -padres o
tutor0 como por decisión judicial, siendo una situación de car%cter transitorio por antonomasia.
)$ La tutela autom9tica. #l art. ),/.) es una norma de car%cter imperativo que tiene por objeto procurar la
inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad p"blica correspondiente. La entidad p"blica que
tiene encomendada la protección de los menores, cuando constate que un menor se encuentra en situación de
desamparo, tiene por ministerio de la Ley la tutela del mismo y deber% adoptar las medidas de protección
necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del 5?, y notific%ndolo en legal forma a los padres,
tutores o guardadores, en un pla$o de <* horas.
#l efecto fundamental de la llamada tutela autom%tica es determinar la suspensión de la patria potestad o de la
tutela ordinaria que en su caso se hubiera constituido, vista la desatención de que es objeto del menor en
cuestión y la situación de desamparo en que se encuentra.
>.2 !l acogimiento de menores.
2eg"n el art. ),/.. 7La guarda asumida a solicitud de los padres o tutores o como función de la tutela por
ministerio de la Ley, se reali$ar% mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial.
#l acogimiento familiar se ejercer% por la persona que determine la entidad p"blica. #l acogimiento residencial
se ejercer% por el Director del centro donde se acogido el menor. La pretensión del legislador es que tanto la
guarda cuanto la tutela autom%tica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en cualquiera
de sus modalidades:
• #l acogimiento familiar, se ejercer% por la persona o personas que determine la entidad p"blica.
• #l acogimiento residencial, se ejercer% por el Director del centro donde se ha cogido al menor, y supone
la integración del menor desamparado en un centro p"blico dedicado a la protección de menores y
dependiente, en su funcionamiento y gestión, de las autoridades competentes en materia de protección
de menores.
>.& Los tipos de acogimiento familiar
La L> )3)++1 introduce en el '' el art. ),. bis 7#l acogimiento familiar, podr% adoptar las siguientes
modalidades atendiendo a su finalidad:
1. 9cogimiento familiar simple, que tendr% car%cter transitorio, bien porque de la situación del menor se
prevea la reinserción de ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que
revista un car%cter m%s estable.
2. 9cogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo
aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor.
3. 9cogimiento familiar preadoptivo, que se formali$ar% por la entidad p"blica cuando sta eleve la
propuesta de adopción del menor, ante la autoridad judicial, informada por los servicios de atención al
menor ante la autoridad judicial.
La entidad p"blica podr% formali$ar un acogimiento familiar preadoptivo cando considere con anterioridad a la
presentación de la propuesta de adopción, que fuera necesario establecer un periodo de adaptación del menor a
la familia, este periodo ser% lo m%s breve posible y en todo caso, no podr% exceder del pla$o de ) a(o7.
>. 08gimen "<sico del acogimiento.
#l acogimiento debe ser considerado una situación de car%cter transitorio, cuya finalidad "ltima estriba en
cuidar y atender al menor, pero procurando la b"squeda de una solución final en beneficio del menor.
Las reglas b%sicas de procedimiento sobre el acogimiento se encuentran en el art. ),/./ y 6.
La extinción del aco&imiento *re%= el art. 1/3." 8ue 5el aco&imiento del menor cesar9:
1. :or decisión judicial.
2. :or decisión de las personas que lo tienen acogido, previa comunicación de stas a la entidad p"blica.
3. 9 petición del tutor o de los padres que tengan la patria potestad y reclamen su compa(ía.
". :or decisión de la entidad p"blica que tenga la tutela y guarda del menor, cuando lo considere necesario
para salvaguardar el inters de ste, oídos los acogedores.
(er9 *recisa resolución :udicial de cesación cuando el aco&imiento haya sido dis*uesto *or el :ue!5.
>.# La guarda de hecho
#s la situación de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de hecho por una persona que no
ostente potestad alguna sobre l, pero al propio tiempo tampoco tienen obligación alguna de asumir las
responsabilidades de la actividad tuitiva.
#st% prevista en los arts. .4., .4< y .41, siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la existencia de la
figura y declara la valide$ de los actos reali$ados por el guardador de hecho, y declararle aplicable el art. //4
previsto inicialmente para el tutor.
#l conocimiento por la 9utoridad judicial de la existencia de un guardador de hecho, no implica la
obligatoriedad de la constitución de tutela propiamente dicha, pues la autoridad podr% requerirle para que
informe de la situación de la persona y los bienes del menor, pudiendo establecer las medidas de control y
vigilancia que considere oportunas. 'ontrasta ello -art. //+ sobre la regulación de la tutela0 estar%n obligados a
promover la constitución de la tutela los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se encuentre el
menor o incapacitado y si no lo hicieren, ser%n responsables solidarios de la indemni$ación de los da(os y
perjuicios causados. 'on esta regulación se trata de resarcir los da(os y perjuicios que sufra el propio menor por
no haberse constituido la tutela.
'uando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de )* a(os, responder%n solidariamente con l de
los da(os y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este
orden. 'uando stos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su
responsabilidad podr% ser moderada por el jue$ seg"n los casos.
Los guardadores de hecho, al igual que los restantes responsables o representantes legales de los menores, han
de asumir demasiadas responsabilidades, con el agravante a(adido de la solidaridad legalmente establecida.
,. La administración del *atrimonio de la *ersona con disca*acidad
#n el caso de que el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario, estable la ley B<)3/44. de
protección patrimonial de las personas con discapacidadC, cualquiera que sea la procedencia de los bienes y
derechos que lo integren, se sujetar% a las reglas establecidas en el documento p"blico de constitución. :uede
tratarse de una persona con discapacidad pero con plena capacidad de obrar que podr% actuar en el tr%fico con
plena libertad por sí misma, sin necesidad de recurrir a representante legal.
#n los dem%s casos, salvo que el propio beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente, dispone el art. 6./
:::D que las reglas de administración deber%n prever la obligatoriedad de autori$ación judicial en los mismos
supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al art. /,) y /,/ ''.
Do pueden ser administrador las personas o entidades que en su caso son inh%biles para desempe(ar la tutela, en
el momento que el constituyente no coincida con el beneficiario, el rgimen de la administración del patrimonio
de la persona con capacidad se desarrolla en paralelo con el esquema de la tutela.
#l administrador en estos supuestos debe considerarse representante legal de la persona con discapacidad, sea
simult%neamente o no incapacitado. #l administrado del patrimonio protegido, cuando no sea el propio
beneficiario del mismo, tendr% la condición de representante legal de ste para todos los actos de administración
de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido y no requerir% el concurso de los padres o tutores
para su valide$ o eficacia