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PERCORSI DI DIRITTO DELL’INFORMAZIONE

CAPITOLO 1 INFORMAZIONE E DEMOCRAZIA: articolo 21 della costituzione italiana: tutti hanno
diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di
diffusione; la stampa non può essere soggetta ad autorizzazioni o censure. Si può procedere al
sequestro soltanto per atto motivato dell'autorità giudiziaria. Il diritto di manifestare il proprio
pensiero trova il suo primo compiuto riconoscimento Nello Stato liberale ed è adesso tanto
connaturato da divenirne il simbolo: l'abolizione della censura preventiva e l'affermazione della
libertà di stampa rappresentano infatti conquiste tra le più significative. Ciò è ripreso dalla
dichiarazione dei diritti dell'uomo del cittadino articolo 11 e dal primo emendamento della
costituzione americana: per questi è una libertà negativa che garantisce la sfera di autonomia del
singolo ed il libero sviluppo della persona umana, preoccupandosi primariamente di evitare
interferenze preventive da parte dei pubblici poteri. Lo statuto Albertino articolo 28: La Stampa
sarà libera, ma una legge nelle prime gli abusi. Estranea a questo sistema politico è l'idea che il
legislatore debba intervenire positivamente, attraverso limiti e vincoli, per estendere l'effettiva
possibilità di accedere al diritto di stampa e per garantire una corretta formazione dell'opinione
pubblica. Il pensiero liberale riconosce la libera circolazione delle idee è indispensabile per la
formazione di un'opinione consapevole. L'ordinamento non si arroga la pretesa di definire una
verità dall'alto, ma si limita a predisporre i procedimenti le regole perché attraverso il metodo del
contraddittorio si raggiunga, all'interno di valori fondamentali condivisi, la soluzione ritenuta
migliore dalla maggioranza dei consociati. Nelle costituzioni del novecento le restrizioni preventive
sono quasi totalmente bandite, i tradizionali limiti della morale del buoncostume tendono ad
affievolirsi. Emerge la necessità di un processo continuo di informazione e formazione
dell'opinione pubblica, non più identificabile con la ristretta cerchia di notabili, ma con l'intera
cittadinanza. La libertà d'espressione possa essere definita un diritto al contempo individuale e
sociale: diritto fondamentale del singolo, ma anche diritto sociale, vale a dire pretese di
comportamento attivo dello stato, affinché, attraverso la formazione di un'opinione pubblica
consapevole, sia garantita l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica,
economica e sociale del paese. Senza l'informazione libera non c'è democrazia, vi è la necessità che
i parametri di ogni riforma debbano essere i concetti di pluralismo e di imparzialità, diretti alla
formazione di un'opinione pubblica critica e consapevole, in grado di esercitare responsabilmente i
diritti della cittadinanza democratica. Vi è anche un diritto passivo, il diritto ad essere informati.
Nelle costituzioni del dopoguerra si trova l'esplicito riconoscimento alla libertà di ricevere e
diffondere informazioni ed idee attraverso ogni mezzo. Ciò anche nella dichiarazione universale dei
diritti dell'uomo articolo 19 e della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
libertà fondamentali articolo 10: ogni persona ha diritto alla libertà d'espressione. In primo luogo
le possibili limitazioni alla libertà d'espressione sono state interpretate restrittivamente dalla corte
europea dei diritti dell'uomo; in secondo luogo all'articolo facendo riferimento alla libertà passiva
ha consentito alla corte di Strasburgo di ricavare dalla norma convenzionale il principio del
pluralismo dell'informazione inteso come diritto di ciascun individuo di ricevere da parte dei mezzi
di comunicazione di massa un'informazione il più possibile pluralistica e non condizionata dalla
presenza di posizioni dominanti in quel settore economico. Tutto ciò appare di meno nella nostra
costituzione ispirata alle carte ottocentesche: nella prima parte riconosce con la massima ampiezza
il diritto alla libertà di stampa, salvo il limite del buoncostume. Nella seconda fornisce un'ampia e
dettagliata garanzia alla libertà di stampa rivolta limitare le interferenze dei pubblici poteri. In Italia
il diritto dell'informazione è principalmente giurisprudenziale, eccezione fatta per la legge sulla
stampa del 48 e quella sulla privacy, il legislatore ha avuto un comportamento inerte. Quindi i
giudici hanno svolto un ruolo di supplenza mirando ad armonizzare i diritti sanciti dall'articolo 21
con la pluralità di interessi costituzionali che possono con esso confliggere. La corte costituzionale
non si è limitata a all'affermazione di principio, ha attribuito copertura costituzionale alla libertà di
divulgare notizie e al diritto di cronaca; ha contribuito all'emergere di un profilo passivo
affermando la necessità di un pluralismo delle fonti da cui attingere conoscenze notizie e ha
sancito l'illegittimità costituzionale delle norme che non garantivano il pluralismo. Negli ultimi anni
sono proliferate autorità amministrative indipendenti come garante per la privacy, per la
comunicazione AGCOM dotati di rilevanti poteri normativi, di vigilanza e sanzionatori.
CAPITOLO 2: LA TUTELA COSTITUZIONALE DELLA LIBERTA’ DI STAMPA.
1)il tema: l'articolo 21 si svolge in tre momenti. Due di questi sono rappresentati dal primo
all'ultimo comma dell'articolo che contengono le proclamazioni generali e cioè valide per tutte le
possibili modalità di espressione. Il momento centrale dell'articolo si riferisce esclusivamente alla
libertà di manifestazione del pensiero attraverso lo scritto e l'immagine stampata. Considerando
l'importanza che già avevano radio e cinema si può dire che i nostri costituenti sono stati miopi.
Essi predisposero le garanzie per il futuro ordinamento repubblicano ragionando sulle vicende
della recentissimo passato e quindi assumendo un atteggiamento garantista, preoccupandosi di
evitare ricadute fasciste. La costituzione non ammette né autorizzazioni né censure, solo il
sequestro come strumento successivo alla diffusione e distribuzione dello scritto. È escluso
qualsiasi margine di valutazione discrezionale dei contenuti dello stampato da parte del pubblico
potere, disponendo con chiarezza che la registrazione della stampa presso il tribunale debba
effettuarsi previa esclusiva verifica della regolarità dei documenti presentati. La stessa attenzione
per il tema non è stata espressa dal nostro Parlamento è rimasto praticamente inerte lasciando in
vigore le norme del regime. Non sempre però l'esito dei giudici portò all'incostituzionalità, visto
che alcuni giudici ritenevano l'articolo 21 programmatico. La prima sentenza della corte si riferiva
all'articolo 113 del testo di pubblica sicurezza che sottoponeva la diffusione dello scritto senza
l'autorizzazione della pubblica sicurezza: illegittimità costituzionale.
2)i casi:a) illegittimità dell'articolo 113 del testo unico di pubblica sicurezza: affrontando la prima
questione preliminare, la corte afferma la propria competenza a pronunciarsi sulla conformità alla
costituzione repubblicana anche sulle leggi anteriori. Quanto alla seconda questione preliminare la
corte premette che ai fini del giudizio di costituzionalità non serve stabilire se la norma abbia
contenuto programmatico o precettivo: la distinzione tra precettivo e programmatico può essere
decisiva per l'abrogazione ma mai nei giudizi di legittimità costituzionale. Riconosce infine dei limiti
impliciti all'articolo 21 come le attività che turbino la tranquillità pubblica.
b) articolo 161 della legge sul diritto d'autore manifestamente infondato: una casa editrice si
lamentava che un autore dopo avergli ceduto i diritti ha pubblicato lo stesso contenuto in un'altra
casa editrice: si chiedeva il sequestro in via cautelare delle copie insieme all'inibitoria di qualsiasi
altra attività pregiudizievole. La controparte aveva eccepito l'illegittimità della legge in contrasto
con l'articolo 21 che permette il sequestro solo nel caso di delitti. Il tribunale dichiara infondato
poiché l'articolo 21 della legge sul diritto d'autore non hanno nulla a che spartire.
c) sequestro di fotografie nozione di stampa ai sensi dell'articolo 21 cassazione del 2008: un noto
quotidiano aveva pubblicato fotografie che ritraevano il presidente del consiglio in Sardegna; le
porte erano scattate da lontano e quindi illecitamente ai sensi dell'articolo 615 del codice penale
.Tutte le fotografie anche quelle non ancora pubblicate sono state poste sotto sequestro, il giornale
eccepì la violazione dell'articolo 21 ma la corte rigetta asserendo che le fotografie non ricadono
sotto la nozione di stampa.
d) sequestro di una forum di discussione su Internet cassazione: sul sito vi era la discussione di
un'associazione di tutela dei diritti degli utenti e dei consumatori, erano state riscontrate
espressioni costituenti il reato di offesa religiosa, di conseguenza i messaggi erano stati sequestrati
dall'autorità giudiziaria. La cassazione dice che non si trattava di una testata giornalistica e quindi
non può essere equiparato alla stampa e non gode delle garanzie dell'articolo 21. La cassazione si è
limitata ai singoli messaggi riaprendo il sito per gli altri partecipanti. La fattispecie non rientra nella
specifica disciplina della libertà di stampa, ma solo in quella generale di manifestazione del
pensiero. Il fatto che i messaggi fossero visibili da chiunque non può qualificarlo come prodotto
editoriale. Si tratta quindi di una semplice area di discussione. Il difensore sostenne che la norma
andava interpretata in senso evolutivo per adeguarlo alle nuove tecnologie. La corrisponde che
comunque non tutti i nuovi mezzi di comunicazione possono essere ricompresi nell'articolo 21.
4) commento a) la corte costituzionale ha dovuto pronunciarsi sulle due questioni preliminari:
stabilire se poteva giudicare sulle leggi anteriori e la differenza tra norme programmatiche e
percettive.
b) la costituzione vieta in modo assoluto secondo la corte il conferimento all'autorità pubbliche di
un potere discrezionale e quindi arbitrario in relazione al contenuto della manifestazione del
pensiero tramite stampa. Una legge che conferisca alle autorità pubbliche un potere non
discrezionale, ma vincolato all'esistenza dei presupposti non contrasta con il divieto costituzionale
di autorizzazioni e censure. Quindi la legge che impone la registrazione di tutti i giornali presso la
cancelleria del tribunale non contrasta l'articolo 21, visto che l'autorità non ha margine di
discrezionalità.
c) problemi lasciati aperti: si parla di limiti impliciti o inespressi della libertà di manifestazione del
pensiero ed in particolare della affermazione secondo cui il concetto di limite è insito nel concetto
di diritto . Questa affermazione è stata molto criticata, sarà la stessa corte successivamente a
circoscrivere questa affermazione precisando che limitazione alla libertà di manifestazione del
pensiero possono trovare fondamento solo in altri diritti di pari rango.
d) l'unica misura limitativa della libertà di manifestazione del pensiero è il sequestro, inteso come
atto successivo alla diffusione dello stampato. L'articolo 21 pone una riserva di giurisdizione e di
legge, in forza delle quali il sequestro può essere disposto solo con provvedimento motivato di un
giudice salva la possibilità di intervento urgente degli ufficiali di polizia con convalida successiva in
due casi: nel caso di delitti per i quali la legge lo autorizzi, oppure nel caso di violazione delle
norme che la legge prescrive per l'indicazione dei responsabili dello stampato. Resta ancora in
vigore la legge 46 che dice si possono sostare solo tre copie e quindi a scopo probatorio, il
sequestro di tutte le copie sono con sentenza passata in giudicato. Le prime leggi sono quelle del
52 riguarda l'apologia di fascismo che prevede il sequestro e quello contro le manifestazioni del
pensiero contrarie al pudore ed alla pubblica decenza il cui sequestro è affidato al giudice. Un
orientamento fedele ammette il sequestro solo nel caso di delitti e quindi in sede penale; però il
tribunale ammette il sequestro ritenendo che quando si controversie di semplici diritti di
utilizzazione economica non si rientri nell'articolo 21.
e) escludere che un oggetto possa essere qualificato come stampa determina conseguenze
rilevanti: quell'oggetto anche se non osceno o offensivo può essere sequestrato senza limite delle
tre copie anche nel corso del giudizio qualora ricorrano i presupposti previsti dal codice penale. La
cassazione rileva come le immagini già diffuse siano stampa, ma ritiene che le stesse fotografie
prima e indipendentemente dalla pubblicazione non siano stampa non attenendo alla
manifestazione del pensiero. Il legislatore con la legge del 2001 ha definito il prodotto editoriale
come il prodotto realizzato su supporto cartaceo o informatico destinata alla pubblicazione o alla
diffusione di informazioni presso il pubblico con ogni mezzo con l'esclusione dei prodotti
discografici o cinematografici. Ma sottolinea che ciò vale solo per accedere alle provvidenze in
favore dell'editoria, e comunque deve attenersi alla legge 48 e quindi deve avere gli elementi
identificativi della testata e la registrazione nella cancelleria. Quindi la registrazione prevista solo
per coloro che vogliono avvalersi delle provvidenze.( internet non carta). Nella giurisprudenza di
merito si ritrova invece l'orientamento secondo cui i periodici telematici dotati di una testata di un
editore responsabile sono stampa a tutti gli effetti. Tutto ciò sempre che ci sia stata la registrazione
altrimenti non può essere qualificato stampa.
CAPITOLO 3: LIMITE DEL BUON COSTUME: il buon costume rappresenta l'unico limite contemplato
dall'articolo 21, ma non abilita il legislatore all'introduzione di meccanismi di controllo preventivo
nel settore della stampa. Rimane ovviamente ferma la possibilità di adottare misure repressive
vietando la trasmissione di programmi che possono nuocere allo sviluppo dei minori. L'articolo
1343 sancisce l'illecita del contratto che sia contrario alla imperative ordine pubblico o a buon
costume, questo inteso come insieme di principi etici dominanti in un certo momento storico,
ovvero col concetto di pubblica moralità. Il codice penale è più restrittivo e definisce osceni gli atti
e gli oggetti che secondo il comune sentimento offendono il pudore ovvero quella particolare
forma di riserbo che accompagna le manifestazioni della sessualità.
I CASI: a) l'articolo 553 penale univa chiunque incitasse all'aborto: la corte dice che una legge solo
perché del periodo fascista non è incostituzionale e ritiene che le disposizioni controverse
rientrano nel concetto contrario al buon costume. La corte rifiuta che esso coincida con la morale o
la coscienza etica, ma va ricondotta ad un insieme di regole di convivenza e di comportamento che
devono essere osservati in una società civile, in particolare ma non solo il pudore sessuale. Su
questa base la corte rigetta la questione di costituzionalità dandone però una interpretazione
molto restrittiva in modo che non possa essere utilizzata per limitare la discussione sull'argomento.
La norma è stata dichiarata incostituzionale cinque anni dopo.
b) corte costituzionale 2000:1 settimanale pubblica fotografie di omicidio, la legge del 48 punisce
la pubblicazione di stampati che descrivano con particolari impressionanti o raccapriccianti
avvenimenti reali o immaginari, in modo da poter turbare il comune sentimento della morale o da
poter provocare il diffondersi di delitti. Solleva la questione di legittimità dall'articolo 15 per la
genericità e l'indeterminatezza della norma, nella parte in cui fissa il parametro del comune
sentimento della morale rimesso a valutazioni soggettive e variabili. La corte definisce il comune
sentimento della morale con il rispetto della persona umana. Il collegamento con il valore della
dignità umana consente di superare anche i dubbi relativi al rispetto del principio di
determinatezza e tassatività della legge penale evitando applicazioni arbitrarie. La corte conclude
con il rigetto.
c) corte costituzionale 1992:1 noleggiatore di videocassette viene contenuto pornografico in un
locale separato per consegnarlo a clienti che ne facciano richiesta. L'articolo 528 penale punisce
chiunque, allo scopo di farne commercio, decine scritti o immagini oscene di queste specie;
sollevata questione con l'articolo 21 asserendo che la norma sia volta alla protezione della persona
nei confronti delle molestie provocate dal dover assistere contro la propria volontà a contenuti
porno. La corte respinge la tesi che vede nel buon costume la mera espressione di un valore di
libertà individuale, anzi esprime un valore riferibile alla collettività in generale, nel senso che
denota le condizioni essenziali che, in relazione ai contenuti morali e alle modalità di espressione
del costume sessuale in un determinato momento storico, siano indispensabili per assicurare una
convivenza sociale conforme ai principi costituzionali. Proprio per questo acquista un valore
determinante per concretizzare il concetto di osceno l'idoneità della manifestazione a raggiungere
la percezione della collettività e conseguentemente offenderne il pudore. La contrarietà al pudore
non dipende dalla oscenità di atti in sé, ma l'offesa che può derivarne al pudore sessuale
considerato il contesto e le modalità in cui sono compiuti tali atti; per cui non si può riconoscere
tale capacità offensiva per gli stessi atti che però si svolgono nella sfera privata. Quindi la misura
dell'illecito del osceno è dato dalla capacità offensiva. Quindi la corte rigetta ma dà
un'interpretazione adeguatrice in omaggio al principio di conservazione dei valori giuridici ovvero
quando si possa riconoscere almeno un significato conforme alla costituzione.
COMMENTO: a) la corte rifiuta le letture estensive che tendono a far coincidere il buon costume
con le concezioni dominanti in un determinato momento e afferma la pertinenza della morale alla
sfera interiore dell'individuo e l'impossibilità di imporre una concezione etica con strumenti
giuridici; allo stesso tempo restia a circoscriverla alla sola sessualità. Si può dire che la corte accetta
una nozione costituzionale del buon costume ma non la fornisce precisamente per far sì che si
adatti all'evoluzione sociale. Infatti nella sentenza del 2000 sull'immagine dell'omicidio non vi è il
pudore sessuale ma il comune sentimento della morale e dell'ordine famigliare. La corte però
esclude qualsiasi riferimento ad una morale maggioritaria, ma comune da consentirne l'utilizzo in
una società pluralistica laica, una sorta di comune denominatore condiviso da qualsiasi concezione
etica, che viene ravvisato nel valore supremo della dignità la persona articolo due della
costituzione. Non si scade nell'arbitrio del giudice secondo la corte perché esso nella valutazione
dovrebbe adottare una interpretazione minimale della nozione, in modo da colpire solo quegli atti
che appaiono incompatibili con qualsiasi concezione etica presente nella società contemporanea. È
punito non ciò che è contrario alla singola morale di una persona, ma di ogni essere umano.
b) limite del buon costume: dalla sentenza degli anni 70 la corte ha però avuto modo di escludere
la violazione del principio di tassatività e determinatezza della fattispecie, affermando che il
principio di tassatività si attua non soltanto con la rigorosa e tassativa descrizione di una
fattispecie, ma con l'uso di espressioni sufficienti per individuare con certezza il progetto e per
giudicare se una determinata condotta lo abbia o meno violato. Quando la legge penale prevede la
tutela di beni immateriali il ricorso a nozioni proprie del linguaggio e dell'intelligenza comuni è
inevitabile senza che ciò debba dare adito a dubbi circa la pretesa violazione del principio. Il rinvio
a concetti come quello del pudore o di morale è legittimo in quanto si tratta di concetti diffusi e
generalmente compresi, sebbene non suscettibili di una categorica definizione. Infatti non vi è
momento in cui il giudice non sia in grado di valutare quali comportamenti debbano considerarsi
osceni. La corte afferma nella sentenza del 2000 che nonostante la descrizione dell'elemento
materiale del reato sia sicuramente caratterizzata dal riferimento a concetti elastici, il fatto che
trovi nella tutela della dignità umana il suo limite è sufficiente a far ritenere escluso il pericolo di
arbitrarie dilazioni della fattispecie. Ciò è idoneo non solo a dissipare i dubbi circa la compatibilità
del riferimento ad un comune sentimento della morale, ma anche a conferire alla fattispecie un
determinatezza tale da superare i dubbi di conformità alle prescrizioni dell'articolo 25 della
costituzione.
c) problematica del osceno: cioè in quale misura l'offesa al pudore possa verificarsi in presenza di
atti e oggetti che pur osceni non raggiungono la percezione della collettività. Una corrente
dottrinale tende ad inquadrare la tutela del buon costume nell'ambito della tutela dei diritti di
libertà in senso stretto. In questa prospettiva la tutela del buon costume si risolve nella garanzia
del diritto di ognuno a essere esposto all'esibizione di atti osceni: non potrebbe dunque ravvisarsi
violazione del buon costume quando la persona sia solamente posta in grado di accedere
all'osceno. La cassazione della sentenza del 91 afferma: il buon costume è un bene collettivo
costituente patrimonio e morale comune e che correlativamente il pudore è assunto dalla legge
nella sua accezione di valore etico proprio della collettività e non come del individuale, e in quanto
tale si pone come regola generale promanante dal modo di sentire collettivo, pur mutevole nel
tempo, e sottratta alla differenziata sensibilità dei singoli. L'osceno è antigiuridico solo quando sia
destinata a raggiungere la percezione della collettività, il cui sentimento del pudore possono in tal
modo essere posti in pericolo; sicché l'attitudine di raggiungere la collettività manchi è la stessa
oscenità a venire meno. Un'evoluzione di comprendere la pubblicità con un elemento essenziale
alla fattispecie. La cassazione osserva come il comune senso del pudore si è modificato nel
considerare l'osceno proprio in ragione delle modalità di diffusione o esposizione di atti o
comportamenti determinati. La stessa definizione normativa di osceno dell'articolo 529 rafforza
l'idea che non esiste l'osceno in sé, ma che l'oscenità correlata alla capacità offensiva che è
condizionata dal contesto in cui atti e oggetti si manifestano. L'esempio di un sito pornografico in
cui si usano le cautele atte ad evitare che il materiale venga a contatto di soggetti non liberamente
determinati a prenderne visione o impossibilitati ad esprimere un consenso libero. Ovviamente
tutto ciò è diverso dalla pornografia minorile.
CAPITOLO 4 IL DIRITTO DI CRONACA E DI CRITICA:
due diritti si fronteggiano il diritto di cronaca e diritto dell'individuo a preservare il proprio onore e
la propria reputazione: entrambi tutelati dalla costituzione. Il diritto di cronaca viene ricondottO
all'articolo 21; l'onore e la reputazione sono temi costituzionali, ma non vi è l'unanimità sul loro
fondamento se dall'articolo 2 o dal 3. A tutela dell'onore e della dignità ci sono i reati di ingiuria e
diffamazione articolo 594 penale. L'ingiuria è il reato di chi offende l'onore o il decoro della
persona presente ed è punito con la sanzione alternativa della reclusione fino a sei mesi o multa
fino a € 516. La pena raddoppiata se l'offesa consiste nell'attribuzione di un fatto determinato.
Qualora l'offesa viene commessa in presenza di più persone la pena è aumentata di un terzo. La
diffamazione invece è il reato di chi lede la reputazione di una persona assente, comunicando con
due o più altri soggetti punita con la sanzione alternativa della reclusione fino a un anno e € 1000
di multa, vi è un danno maggiore in quanto soggetto passivo non può difendersi. Qualora l'opera si
è recato corpo politico o a un'autorità costituite in collegio la pena aumentata di un terzo. Secondo
la legge del 48 quando la diffamazione è a mezzo stampa la pena è la reclusione da uno a sei anni
e la multa non inferiore a € 258. In vista della tassatività non si applica agli Internet che rientra
nella diffamazione telematica. In concreto solo pochissime le sentenze che irrogano il carcere per i
giornalisti: infatti la fattispecie non è considerata un delitto a sé stante, ma un'aggravante
dell'articolo 595 e ne fa un elemento di bilanciamento. Tale bilanciamento è disciplinato
dall'articolo 69 penale secondo cui se le attenuanti sono valutate prevalenti o equivalenti alle
aggravanti, di queste non si tiene conto. Il codice penale all'articolo 50 prevede alcune cause di
giustificazione con le quali non vi è più il carattere antigiuridico. Si tratta del consenso dell'avente
diritto, nell'esercizio di un diritto o l'adempimento di un dovere, legittima difesa, stato di necessità.
La giurisprudenza riconduce il diritto di cronaca e di critica dei giornalisti all'ambito di applicazione
della scriminante dell'esercizio di un diritto. Il diritto di cronaca è applicabile al racconto di fatti,
implica che i fatti narrati siano veri, pertinenti ad argomenti di interesse pubblico ed espressi con
continenza verbale. Il diritto di critica è riferibile invece alla diffusione di opinioni di cui non è
predicabile la verità, sicché è sufficiente l'interesse generale e non contenere insulti gratuiti. Una
volta ritenuto offensivo il messaggio e inapplicabile la scriminante, perché intervenga davvero la
punizione è necessario verificare l'elemento soggettivo. La diffamazione un delitto e dunque
punita a titolo di dolo, è sufficiente il dolo generico che consiste nella consapevolezza del
significato delle parole utilizzate e nella intenzione di scrivere proprio quelle. Tali reati sono
perseguibili a querela di parte entro tre mesi dalla notizia. Il danneggiato può costituirsi parte civile
nel processo penale oppure direttamente al giudice civile per il risarcimento. Il legislatore ha
stabilito il diritto di rettifica, nei fatti è poco efficace. La legge istitutiva dell'ordine dei giornalisti ha
sancito il diritto insopprimibile dei giornalisti alla libertà d'informazione e di critica, limitato
dall'osservanza delle norme di legge dettate a tutela della personalità altrui e ha imposto ai
giornalisti l'obbligo inderogabile del rispetto della verità sostanziale dei fatti e il rispetto della lealtà
e buona fede. L'articolo sei del codice deontologico sancisce che la divulgazione di notizie di
rilevante interesse pubblico o sociale non contrasta con il rispetto della sfera privata quando
l'informazione sia indispensabile in ragione della originalità del fatto, nonché della qualificazione
dei protagonisti; riguarda le persone note il rispetto della sfera privata si estende alle sole notizie
che non hanno alcun rilievo sulla loro ruolo pubblico. La sentenza decalogo della cassazione dell'84
ha svolto un duplice ruolo: ordinare i criteri emersi dalla dottrina e della giurisprudenza e orientare
le pronunce successive sino a diventare diritto vivente.
CASI: cassazione 84: la sentenza trae origine da un'azione civile per concorrenza sleale e illecito
aquiliano promossa da una società nei confronti di un periodico e di un redattore che aveva
pubblicato una serie di articoli particolarmente critici. Il redattore sosteneva che il giornale avesse
esercitato correttamente il diritto di cronaca e di critica informando il pubblico sui rischi
dell'investimento e che il risarcimento potesse essere pronunciato solo in presenza degli estremi
del reato di diffamazione: rigetto. Nella prima parte della decisione afferma il principio che chi si
ritiene diffamato posta adire direttamente al giudice civile, nella seconda enuncia i tre requisiti che
consentono di invocare l'esimente del diritto di cronaca in presenza di lesione all'onore. La verità
dei fatti non è rispettata quando pur essendo veri i singoli fatti riferiti siano dolosamente o
colposamente taciuti altri fatti ricollegabili ai primi che ne cambino il significato. La forma della
critica non è civile, non soltanto quando è eccedente rispetto lo scopo informativo, ma anche
quando non è improntata a leale chiarezza. Ciò avviene quando il giornalista ricorre a questi
espedienti: al sottinteso sapiente, agli accostamenti suggestionabili, al tono proporzionalmente
scandalizzate sdegnato, alle vere e proprie insinuazioni. Cassazione 1997: riassume con efficacia
tale criterio in una sentenza relativa ad una condanna per diffamazione a carico del giornalista che
aveva raccontato di una tresca amorosa tra la moglie di un calciatore del Napoli e un suo amico. Il
diritto di cronaca non esime dall'altrui rispetto per la reputazione, ma giustifica omissioni nella
sfera privata dei cittadini solo quando possono contribuire alla formazione di una pubblica
opinione, ma non è certo la semplice curiosità a poter giustificare la diffusione di notizie. Tribunale
civile di Roma 95 la sussistenza dell'interesse pubblico alla conoscenza di un evento deve essere
valutata al tempo della pubblicazione della notizia; decorso del tempo perde di attualità. Vi è un
diritto all'oblio, un diritto ad essere dimenticato: esempio il messaggero riporta foto di un omicida
che però ha scontato la pena e quindi ha interferito nella sua vita privata senza alcuna utilità
sociale. Cassazione penale del 2002: la cronaca è essenzialmente una nazione, mentre la critica è
espressione di opinioni. Riguardo al primo è rigoroso il limite della verità. La critica invece in
quanto formulazione di congetture personali non può ritenersi soggetta con pari intensità a tale
limite. E ciò non nel senso di svincolarla da qualsiasi verità, ma nel solo significato coerente con
l'essenza del concetto. È quindi interpretazione e elaborazione della realtà secondo la personale
rappresentazione. Quanto più s'allontana la verità tanto più la critica diventa astratta. La critica
deve essere vera nel solo senso che deve riferirsi ad un fatto storicamente vero.
e) cassazione penale 2006: La giurisprudenza ritiene poi che il diritto di critica possa esplicarsi in
forma tanto più incisiva quanto più elevata è la posizione pubblica della persona che ne è
destinataria. La corte sembra superare l'indirizzo giurisprudenziale che rifiuta di considerare lecito
l'attacco personale per sancire in presenza di un uomo pubblico la prevalenza nel bilanciamento
del diritto di critica su quello alla personalità.
Commento: il diritto all'onore e alla reputazione non è l'unico limite al diritto di cronaca: analogo
conflitto c'è un altro diritto costituzionali come quello all'immagine e alla riservatezza, diritto
all'immagine, segreto parlamentare e ordine pubblico. I tre requisiti enunciati devono sussistere
solo qualora vengano divulgate informazioni lesive della reputazione, dell'onore o della
riservatezza; altrimenti sarebbe illecita qualsiasi informazione futile. La sola enunciazione del
requisito di utilità sociale è stata tuttavia oggetto di perplessità e critiche: finirebbe per far
accogliere una concezione funzionale del diritto all'informazione, dovrebbe considerarsi
intrinsecamente finalizzato anche al soddisfacimento dell'interesse della collettività ad essere
informata; si introdurrebbe un dovere del giornalista di offrire un'informazione obiettiva,
imparziale e completa. Una eccessiva tutela dei diritti della personalità si risolverebbe in una sorta
di censura. La costruzione non rifiuta l'idea che per alcune materie l'informazione possa godere di
maggiore libertà, a tutela dei grandi valori che informano l'ordinamento. L'utilità sociale non può in
alcun modo essere configurata come condizione per l'esercizio del diritto di cronaca, ma semmai
come requisito per espandere questo diritto, restringendo parallelamente la sfera di tutela dei beni
contrapposti, al fine di garantire il corretto funzionamento del sistema democratico. Il giornalista
ha la libertà di decidere se come e quando riferire la notizia; il diritto di cronaca non è riservato ai
soli professionisti. Si possono ritenere rilevanti i fatti privati di personaggi noti se essi possono
fornire elementi per valutare la personalità o la moralità. In questo senso vanno distinti uomini
pubblici a cui sono affidate responsabilità pubbliche e altri la cui vita privata non hanno rilievo sul
sociale. La rilevanza sociale non è un dato immutabile. Nel richiedere che la notizia sia vera non si
esige una verità oggettiva assoluta, ma almeno una seria diligenza nella scelta delle fonti e un
accurato lavoro di ricerca e di verifica dell'oggetto della narrativa. È sufficiente la verità putativa
ossia la convinzione erronea della verità dei fatti narrati basata su un'attenta ricerca. Ciò basta ad
escludere il dolo e ad applicare la causa di giustificazione. L'infallibilità ridurrebbe questa libertà
fondamentale. La giurisprudenza richiede una maggiore problematicità ed una particolare
attenzione alla pluralità degli elementi e delle fonti. L'inchiesta era più alta e nobile attività di
informazione , essa richiede al giornalista un minor controllo finendo quasi con sostituire la verità
con le regole di correttezza professionale. La notizia è vera se è completa, se non si omettono
aspetti fondamentali che ne muterebbero il significato. Per la cassazione non è ammissibile la
cronaca che eccede lo scopo informativo da conseguire; difetta di serenità e di obiettività; calpesta
quel minimo di dignità a cui tutti hanno diritto. La regola di tenere separati i fatti dalle opinioni è
presente nei manuali di giornalismo, ma non nell'ordinamento giuridico. Essi sono il più delle volte
indistinguibili ed è diritto del cronista usare toni polemici e offrire una interpretazione soggettiva.
Si è quindi tentato di creare una connessione tra il requisito della forma civile e gli altri due; il
linguaggio è valutato in base allo scopo informativo, ossia alla rilevanza sociale. Tra cronaca e
critica sussiste una sottile linea di demarcazione, applicare i tre criteri a quest'ultima avrebbe
paralizzato la libera discussione. Un orientamento chiede il solo limite dell'interesse pubblico, però
ciò non è pienamente accettabile: quando l'espressione di un'opinione si fonda su fatti questi
devono essere veri comunque seriamente accertati altrimenti diverrebbe un mero pretesto per
offendere. La continenza viene valutata diversamente, vi è maggior libertà per la critica politica
sindacale ed economica strumentale al controllo su pubblici poteri. Essa però non deve mai
degenerare dell'immotivato attacco alla persona con epiteti offensivi. L'impressione che si trae
dall'insieme della giurisprudenza di Strasburgo è una valorizzazione del ruolo dell'informazione
come fondamentale mezzo per conoscere e valutare gli eventi di interesse generale assicurando il
diritto del pubblico di essere informato. La giurisprudenza statunitense è ancora più decisiva nella
tutela della libertà di espressione quando la parte diffamata è pubblica. Anche qui il filo conduttore
è l'apporto della libera stampa al dibattito democratico: non solo non vi è nella cronaca e nella
critica alcun dovere di oggettività o di moderazione del linguaggio, ma lo stesso requisito della
verità si riduce. Il giornalista risponde penalmente solo qualora abbia agito nella consapevolezza
della falsità.
CAPITOLO 5 DIRITTO DI SATIRA: essa ha un contenuto umoristico e spesso il fine di suscitare ilarità,
alterando il modello in modo ridicolo esasperandone le connotazioni. Manca quindi per definizione
il limite della verità oggettiva, e si atteggiano diversamente gli altri due limiti. Le pronunce sono
molto differenti. La prima è la pretura di Roma dell'89 caso Tognazzi , opera teatrale fa satira su un
politico paragonandolo ad un ladro, il ricorrente negava fosse satira in quanto diretta a guadagni:.
Vince il comico. Cassazione 2000 quotidiano l'espresso contro un giornalista Rai. Cassazione 2004
assolve giornalista dalla diffamazione a mezzo stampa di un uomo politico ritenendo la satira. La
cassazione 2007 elencati i caratteri della satira, l'anno seguente aggiunge che la loro sussistenza
deve essere valutata dal giudice di merito.
CASI: caso Tognazzi la pretura evidenzia la mancanza di criteri totalmente obiettivi e la mancanza di
univocità della giurisprudenza a riguardo . Afferma che la satira deve venire anche in modo duro il
personaggio deve essere pubblico, e ci vuole un nesso causale tra notorietà del messaggio stesso.
Poca importanza riveste la natura dell'opera in cui è inserita. Cassazione 2000 vi è uno sprezzante
dileggio e si travalica quindi i limiti del diritto di critica e di satira che non può mai sconfinare nella
pura contumelia. cassazione 2004: in linea di principio è vero che il diritto di critica non può
giustificare l'attribuzione alla persona criticata di fatti lesivi della sua reputazione. Nella fattispecie
la dichiarazione riportata non assumeva un particolare valore informativo dal momento che
l'articolo era diretto in modo critico a ironizzare. Cassazione 2006 la satira è quella manifestazione
del pensiero che castigava ridendo i costumi ovvero indicare alla pubblica opinione aspetti
criticabili di persone per ottenere tramite il riso un esito finale di carattere etico. Cassazione 2007
comunque si esprima la satira costituisce una critica corrosiva basata su una rappresentazione che
enfatizza ciò la sottrae al parametro della verità e la rende eterogenea rispetto alla cronaca;
diversamente deve dirsi in caso di apparente attendibilità dei fatti: nella fattispecie la vignetta è
priva di qualsiasi connotato paradossale così da rendere percepibile che l'autore non fa sul serio.
Cassazione del 2008 la valutazione del limite della continenza e della funzionalità dell'immagine e
dell'espressione costituisce espressione del potere del giudice di merito. Cassazione del 2008
novembre fatti coerenti con la realtà possono essere tutt'al più identificati con la critica; la satira
per essere lecita deve soggiacere al limite della continenza che non c'è nella fattispecie in cui si
attribuiscono condotte illecite o disonorevoli.
COMMENTO: è possibile fuoriuscire dall'attività fatidica coperta dalla scriminante quando un
qualche elemento faccia prevalere l'elemento informativo. La sentenza del 2004 sostiene che la
trasformazione che il contenuto informativo darebbe alle espressioni usate lo farebbe uscire dal
campo protetto di cui si sta parlando. La pretura di Roma dice che L'evoluzione del pensiero e della
coscienza sociale ha portato verso una maggiore diffusione della satira, tanto che si è rovesciato il
comune sentire in ordine all'attitudine offensiva di certe battute. Aggiunge che non deve obbedire
a verità ed estrema correttezza espressiva, anzi deve ferire, quindi sfumano la continenza e la
correttezza. Nella sentenza dell'89 si dice che anche la satira, quale particolare forma del diritto di
critica, non può essere sganciato da ogni limite di forma espositiva. Le sentenze successive
condividono che la satira non possa essere pura offesa. La critica dell'avere con la realtà una stretta
connessione e la veridicità dei fatti nonché rispondere a esigenze informative; la satira invece ha
altri presupposti. L'ambito della scriminante e più ampio rispetto alla cronaca e ancora più se
politica con il solo limite dell'interesse pubblico e della continenza intesa come non insulto
gratuito. Si parla di un uomo politico mentre nel secondo di un giornalista per cui la protezione
dell'essere rigido. In un certo momento la magistratura di merito è stata più larga nel concedere
l'esimente rispetto agli ultimi anni. Un elemento comune è quello della continenza, ma è chiaro
che si tratta di un elemento soggettivo che varia in base all'epoca storica e al costume; un aiuto
può essere dato dal rispetto di quei valori fondamentali della persona umana quale elemento
imprescindibile per la liceità della satira. Il criterio fondamentale è che la satira non è un'eccezione
tollerabile della libertà di stampa ma si radica direttamente in costituzione. Eccessivo quello che
tende a sostenere una certa dottrina e cioè che la satira essendo inverosimile non può mai essere
offensiva, ma allo stesso tempo non si può esagerare imponendo troppi. I limiti di solito sono
interni cioè riferiti al soggetto coinvolto ed esterni relativi al modo di esprimere la satira. Riguarda i
primi va ricordato il rispetto dei valori della persona umana anche se difficile da verificare. Inoltre
devono essere personaggi pubblici e deve esserci la coerenza causale tra la dimensione pubblica e
il contenuto della satira. Non può esaurirsi nel insulto ne su eccessivi richiami alla fisicità quando
non coerenti con la satira. La soluzione condivisibile è quella che sostiene che se la persona non è
nota del esimente dalla sanzione penale ma non civile. Vi è una linea di confine riguardo alla
notorietà, ad esempio chi è famoso ma non si conosce il volto e quindi mancherebbe uno dei
requisiti sulla satira fisica. Alla satira politica deve venir concesso maggior spazio visti gli interessi
maggiori. Altro limite è il divieto di attacchi puramente personali cioè che non abbiano interesse
pubblico, ciò non vuol dire la totale assenza di particolari privati. L'intento scherzoso come la
comicità sembrano essere elementi comunemente presenti più che requisiti necessari per non
incorrere nella diffamazione. Altro limite è il divieto di vilipendio alla religione o ai valori etici
spirituali. La satira dovrebbe fondarsi sull'attualità e non sulla veridicità anzi più inverosimile tanto
meno è lesiva. Il mezzo può essere più vario ma comunque manifestazione artistica. Non sembra
più vero che alcuni mesi incontrino più i limiti; si concede però maggior libertà alle vignette che
però rientrano nell'informazione se collegate ad un articolo E quindi con limiti più stringenti.
Irrilevante è la professione di colui che esercita la satira, invece lo è l'obiettiva portata delle
espressioni usate; ciò in quanto l'articolo 21 conceda tutti libertà d'espressione. Nell'ampio
margine di discrezionalità lasciata al giudice vi è mancanza di riferimenti legislativi e quindi dovrà
avvalersi di grande sensibilità giuridica sociale e morale in un'ottica del caso per caso.
CAPITOLO 6 DIRITTO DI CRONACA E INTERVISTA DIFFAMATORIA:
l’intervista presenta rilevanti peculiarità: la fonte immediata è l'intervistato, che si assume
direttamente la responsabilità delle proprie affermazioni, mentre l'autore del servizio si limita a
fornire quesiti e riprodurre dichiarazioni altrui. L'interpretazione più risalente nel tempo e rigorosa
considerava la pubblicazione, anche fedele, di dichiarazioni lesive della reputazione altrui, un tipico
veicolo di diffusione della diffamazione. Il giornalista rispondeva a titolo di concorso qualora il fatto
non sia giustificato dallo ius narrandi collegato al limite della verità della notizia che il giornalista ha
il dovere di controllare per evitare che la stampa, deviando dalla sua reale funzione informatrice si
trasformi in cassa di risonanza delle offese alla reputazione. Ne conseguiva un'applicazione rigida
del decalogo. In una sentenza del 2000 si afferma la presunzione che l'intervista non fosse mai la
mera registrazione delle opinioni altrui, ma la conferma delle opinioni del giornalista espresse
attraverso una fonte che apparentemente si presenta come terza; il giornalista è paragonato ad un
agente provocatore. Anche qui vi è la prevalenza dell'interesse pubblico a conoscere le
informazioni rispetto ai diritti della personalità. Infatti il divieto di pubblicare le interviste finirebbe
col risolversi nella censura; si opera quindi una svalutazione dei tre requisiti: la verità non si
riferisce a quanto asserito, ma al mero fatto dell'avvenuta asserzione, al fatto in sé dell'intervista.
La continenza viene valutata esaminando solo l'atteggiamento del giornalista. Cassazione 99 il
giornalista è tenuto al rigoroso rispetto delle opinioni, manifestate dall'intervistato anche in
termini critici, al fine di far emergere l'obiettività del dibattito e fornire al pubblico un quadro più
genuino possibile.
CASI: cassazione 2001: la cassazione mette in evidenza i meriti dei due filoni giurisprudenziali
confliggenti partendo da quello che rigoroso che non scinde la responsabilità del cronista da quella
dell'intervistato: non può ritenersi suscettibile di una generalizzata applicazione, infatti è la
dichiarazione rilasciata dal personaggio che crea la notizia indipendentemente dalla veridicità di
quanto affermato e dalla continenza. Diedi l'interesse del pubblico ad apprenderla del tutto
indipendentemente dalla corrispondenza al vero; pretendere che il giornalista controlli la verità del
contenuto dell'intervista sarebbe una limitazione alla libertà di stampa. Tali critiche a questo
indirizzo lo spingono tuttavia la corte ad aderire acriticamente al contrapposto indirizzo: non può
essere pienamente condivisibile potendo la stampa dare adito ad abusi e palesi violazioni del
diritto all'integrità morale. Dunque il problema è la qualificazione da dare al personaggio al fine di
accertare se veramente trattasi di personaggio noto e affidabile le cui dichiarazioni siano
comunque meritevoli di essere pubblicate. Il giornalista che pubblica prescindendo dal controllo
sulla verità deve essere sicuro della posizione di alto rilievo dell'intervistato e dell'interesse della
collettività ad essere informata. Ne deriva una soluzione caso per caso il giudice di merito dovrà
tener conto dell'effettivo grado di rilevanza pubblica della dichiarazione, considerando poi in quale
contesto valutativo siano riportate e se il giornalista abbia assunto la prospettiva del terzo
osservatore dei fatti ovvero sia un dissimulato coautore. In conclusione la corte demanda al giudice
di merito la valutazione del carattere di pubblico interesse e dell'imparzialità dell'intervistatore: la
presenza nei singoli casi di questi due requisiti consente di applicare la scriminante dell'esercizio
del diritto di cronaca.
Commento: fuori quasi una nuova sentenza decalogo, al cronista che riporta dichiarazioni altrui è
stata concessa una zona franca ampia, ma non assoluta. È compito del giudice di merito valutare
quale valore costituzionale privilegiare e individuare la soluzione del caso concreto. La sentenza
fornisce elementi valutativi: l'effettivo grado di rilevanza pubblica, il contesto valutativo e
descrittivo, la plausibilità, la prospettiva di terzo osservatore. La notizia pubblicata è vera se
l'intervista è stata realmente svolta e i concetti riportati dal giornalista sono rispondenti a quanto
affermato, è esposta in forma corretta se il giornalista mantiene una posizione di testimone
obiettivo di terzo. La cassazione ritiene che il giornalista imparziale possa riportare il testo in modo
integrale senza dover controllare la verità delle espressioni ingiuriose o censurarla. Se il requisito
fondamentale è l'interesse pubblico si deve riconoscere che non è puro diritto alla libera
manifestazione del pensiero a giustificare ciò, ma il diritto di diffondere notizie rilevanti. La
costruzione accoglie una concezione funzionale che postula un legame indissolubile tra
l'informazione è stato democratico. È questo collegamento che postula la prevalenza del diritto di
cronaca sulla personalità anche in assenza della verità dei fatti e di un controllo su essi. Altro
problema è sempre quello di definire il grado di notorietà, la cassazione non individua categorie
specifiche, ma traccia una scala di valori che va dall'alta carica istituzionale al personaggio dello
spettacolo e all'interno di essa deve orientarsi il giudice di merito. La cassazione cita un diritto
dovere di informare l'opinione pubblica, ma non si tratta di un vero e proprio dovere in quanto il
giornalista non svolge una pubblica funzione ma un suo diritto. Ad esso compete la decisione su se,
sul quando e come pubblicare. Il giornalista può scegliere la modalità migliore di esecuzione
purché rimanga terzo osservatore dei fatti e non si comporti da dissimulato coautore.
CAPITOLO 7 INFORMAZIONE E GIUSTIZIA:
nella cronaca giudiziaria il giudizio di bilanciamento deve essere effettuato tenendo in
considerazione altri interessi: la presunzione d'innocenza, il principio di pubblicità dei processi, il
buon svolgimento delle indagini, il prestigio, l'autorità e indipendenza del giudice, la retta
amministrazione della giustizia. Vi sono oscillazioni spesso pilotate da chi detiene il potere
dell'informazione, influenzando anche il legislatore, al quale è rimessa la disciplina dei rapporti tra
giustizia e informazione. La stessa giurisprudenza fatica a tracciare confini entro i quali il legislatore
esercita la propria discrezionalità e ad individuare una equilibrata carta dei rapporti tra giustizia e
media. L'ordinamento americano non riconosce alcuna restrizione e affida la deontologia il
bilanciamento tra interesse della giustizia e libertà dell'informazione. In Inghilterra invece è
consentito impedire in via preventiva la pubblicazione di notizie o commenti che possano turbare
la serenità del giudizio.
CASI: corte costituzionale 65 relativa al divieto dell'articolo 164 penale di pubblicare il contenuto di
quegli atti che nel processo abbiano assunto carattere riservato: la corte rifiuta dunque la tesi che
la cronaca giudiziaria troverebbe limite solo il buon costume. Anche le libertà privilegiate quindi
non possono sottrarsi ai principi generali dell'ordinamento che impongono limiti naturali
all'espansione di qualsiasi diritto. La corte rileva che l'eccezione al principio della pubblicità del
dibattimento deve trovare una giustificazione effettiva nella tutela di altri interessi
costituzionalmente garantiti. La corte fa l'esempio di alcuni casi in cui il dibattimento a porte chiuse
non confligge con la libertà di stampa come ad esempio il processo per ragioni di pubblica igiene.
Non trova adeguata giustificazione il perdurare del divieto fino a che siano trascorsi i termini
stabiliti dalle norme sugli archivi di Stato, in quanto la serenità del dibattimento non corre pericolo
quando il procedimento è concluso. Quindi la norma impugnata è illegittima nella parte relativa al
tempo. Afferma poi che vi sono altri interessi costituzionalmente garantiti tali da legittimare la
limitazione della diffusione del pensiero. Corte europea dei diritti 79 l'articolo 10 prevede la
possibilità di limitare la libertà d'espressione per garantire la autorità e imparzialità del potere
giudiziario. La corte illustra come i differenti beni giuridici debbono essere bilanciati e quali
restrizioni alla libertà siano effettivamente necessarie in una società democratica per garantire
l'autorità del potere giudiziario. La corte afferma di non trovarsi davanti ad una scelta tra principi
antinomici, ma davanti ad un principio con eccezioni che richiedono un'interpretazione restrittiva.
Cassazione 2005 il magistrato sansa aveva rilasciato dichiarazioni pubbliche nelle quali si
impegnava ad agire come cittadino per mandare via la gente(politici). Dopo l'assoluzione del CSM
dall'accusa di aver violato i doveri di riserbo e correttezza il ministro della giustizia ha proposto
ricorso in cassazione: la corte rigetta riconoscendo l'estensione del diritto di manifestare il proprio
pensiero da parte dei magistrati. Corte europea dei diritti 2003, la grande camera ha sancito la
legittimità della condanna per diffamazione di un giornalista che aveva accusato il magistrato di
aver prestato giuramento d'obbedienza al partito comunista italiano; in quanto il giornalista non
ha in alcun modo provato la veridicità dei comportamenti imputati. Cassazione 2010 l'espresso
parla di finanziamenti mafiosi a Fininvest orientando il lettore in senso colpevolista. La cassazione
rigetta il ricorso del giornalista ribadendo il suo diritto di informare sulle indagini, ma distinguendo
in maniera netta le funzioni della magistratura e della stampa. E diritto della collettività ricevere
informazioni su chi sia stato coinvolto in un procedimento, a questi non può essere riconosciuto il
diritto alla reputazione quindi ove i limiti di cronaca siano rispettati la lesione non è antigiuridica.
Non è però consentito effettuare ricostruzioni, analisi, valutazioni tendenti ad affiancare le attività
di polizia. Cassazione 2010 l'espresso pubblica l'articolo su un parlamentare indicandolo come
soggetto rinviato a giudizio, anche se era solo indagato. La corte afferma che non ogni inesattezza
conferisce carattere diffamatorio, ma va valutata l'effettiva capacità di offendere. E nel caso di
specie che il giudizio negativo indotto era dato dalle vicissitudini giudiziarie.
COMMENTO: le prime due decisioni confermano che la cronaca è protetta dall'articolo 21 e
dunque può essere limitata solo da altri beni giuridici di pari grado. Pongono quindi quali regole
generali il principio della pubblicità dei processi e il diritto della stampa ad avere accesso alle aule
di giustizia come mezzo per allontanare i sospetti di parzialità. Il corretto funzionamento della
giustizia, la serenità del dibattimento ed il pericolo di processi a mezzo stampa sono i valori
fondamentali che consentono deroghe al principio di pubblicità. Affermare che ai sensi della
costituzione la pubblicità è la regola e la segretezza l'eccezione non è senza conseguenze.
L'esigenza di tutelare l'indipendenza non implica il ritorno ad un giudice rinchiuso in una torre
d'avorio. Ogni restrizione deve trovare fondamento nella costruzione. I doveri fondamentali del
magistrato riguardano il rispetto del segreto d'ufficio, ma non può implicare un divieto per i
magistrati di esprimersi nell'arena pubblica salvo che non portino a dubitare della sua
indipendenza e imparzialità. Anche il principio del prestigio delle istituzioni non può essere
interpretato quale generale divieto a critiche nei confronti dei magistrati. C’è differenza però tra le
critiche all'attività dei magistrati e le invettive con l'accusa di malafede e parzialità. Il limite di
continenza deve essere inteso in modo più rigoroso quando la critica non sorge in una contesa fra
gruppi politici, ma sia unilaterale. La corte europea traccia il confine invalicabile per il diritto
all'informazione. La tutela dei valori alla personalità non può implicare il divieto di diffondere
notizie sui reati e sui rei fino alla sentenza; ci vuole una penetrante esame da parte dei tribunali
circa il rispetto dei requisiti di verità e continenza. Così il cronista deve esercitare il diritto di
informare con particolare rigore, specie qualora riferisca di un processo pendente, lasciando nel
lettore almeno l'ombra del dubbio, ci vuole cautela la prudenza ed equilibrio, verificare con
particolare attenzione l'attendibilità delle fonti, utilizzare una terminologia precisa e
giuridicamente appropriata. La prima sentenza del 2010 è molto rigorosa, stabilisce il diritto
dovere di informare e non una libertà individuale. Non viene consentito di effettuare ricostruzioni
che si affiancano all'autorità giudiziaria, sono illecite le inserzioni ,le alterazioni e le illazioni. La
suprema corte ha ritenuto che integri la diffamazione la pubblicazione di una notizia non veritiera
al momento ma che lo diviene poi. Ciò cambia nella sentenza Previti dove il diritto di cronaca viene
ritenuto prevalente. Una disciplina eccessivamente restrittiva del diritto di espressione potrebbe
impedire ai media di adempiere alla funzione di garanzia delle libertà del singolo sottoposto a
procedimento penale. Quindi c'è l'opportunità di affidare il giudizio di bilanciamento all'autorità
giudiziaria, nonché all'illuminato autocontrollo dei giornalisti. Rimane irrinunciabile l'esigenza di
civiltà e di democrazia di garantire la trasparenza ed il controllo sociale sull'operato della
magistratura, nonché di informare con completezza la collettività.
CAPITOLO 8 RISERVATEZZA ED IDENTITA’ PERSONALE: la costituzione non dedica norme a tutela
della sfera privata, manca una disposizione di carattere generale come quella dell'articolo otto
della convenzione europea dei diritti dell'uomo. La tutela della riservatezza avviene in via
dottrinale e giurisprudenziale. Solo nel 2003 con il codice in materia di protezione dei dati
personali si è riunito un testo organico tutte le disposizioni.
CASI :cassazione 75: un personaggio noto viene fotografato, la corte esclude la violazione del
diritto alla riservatezza ritenendo che non abbia una propria autonoma configurazione tra i diritti
della personalità e ritiene che si possa applicare il solo diritto all'immagine. La corte dopo un
riassunto sulla giurisprudenza sul tema afferma che la tutela dell'riservatezza limita la libertà di
manifestazione del pensiero e tali limitazioni possono essere poste sono dalla legge. La corte tende
ad aderire ad una concezione intermedia tra le dottrine passate, affermando una giustificazione
dell'interesse pubblico preminente. Cassazione 85 caso Veronesi: ciascun soggetto all'interesse di
essere rappresentato nella vita con la sua vera identità così come questa della vita sociale è
conosciuta. Il fatto che il legislatore non abbia fornito al soggetto mezzi di tutela non dispensi
giudici da dover rinvenire nell'ordinamento un mezzo di tutela applicabile contro l'offese della
proiezione all'esterno della propria personalità. Riguarda l'identità personale la sua
regolamentazione va ridotta dal diritto al nome essendo tale figura la più affine al diritto
all'identità personale. cassazione 98, la corte si pronuncia sul caso concernente la violazione del
diritto alla riservatezza compiuta da una trasmissione televisiva per aver citato il nome di un
minore. La corte distingue tra reputazione e riservatezza, dando al primo più spessore. La corte
affronta poi il problema del rapporto tra riservatezza e cronaca riproponendo il decalogo. La
principessa di Monaco fa svariati ricorsi per impedire la pubblicazione di alcune foto che la
ritraggono i momenti di vita privata. Le corti tedesche ritennero che si trattava di immagini
significative per la storia contemporanea respingendo quindi il ricorso. La corte europea dei diritti
dell'uomo evidenzia la necessità di bilanciare tale principio con la libertà d'espressione; la corte ha
ritenuto però che l'impiego di certi termini per qualificare la vita privata di una persona non era
giustificata dall'interesse del pubblico poiché non avevano a che fare con questioni di rilievo
generale. La corte ritiene che convenga operare una distinzione fondamentale tra un servizio
riportante dei fatti suscettibili di contribuire ad un dibattito in una società democratica e un
servizio sulla vita privata che simili funzionino svolge. Nel caso di specie si è al di fuori da qualsiasi
dibattito. La vedova di un noto personaggio si rivolge al garante per la protezione dei dati personali
visto che un giornale usa il nome del defunto per indicare l'ex moglie che non ha più diritto
all'utilizzo del nome. Il garante ordina la cessazione del comportamento e la rettifica. Il tribunale di
Milano però annulla il provvedimento ritenendo che la disciplina dei dati personali non possa
applicarsi alla diffusione delle singole. La cassazione osserva che non può escludersi che tali diritti
possono essere messi in pericolo anche dalla diffusione erronea di un singolo dato, e la legge del
96 è idonea a coprire anche la diffusione di una singola notizia prescindendo dallo strumento
informatico utilizzato. Definisce da personale come qualunque informazione relativa ad una
persona identificata anche mediante il riferimento a qualunque altra informazione. Il fatto che al
momento della diffusione il dato è tratto o meno da un archivio non rileva ai fini della disciplina e
impone al giornalista di verificare l'esattezza prima del trattamento visto che il corretto
trattamento dei dati personali non significa comprimere il diritto di cronaca. Caso del iene, i dati
sarebbero stati riportati in modo anonimo, ma le cautele sono stati ritenuti irrilevanti dal garante
che nemmeno si sofferma sull'indubbio interesse generale; egli si concentra solamente sulle
modalità illecite con cui è avvenuto il prelievo dei campioni effettuato da soggetti che non hanno
comunicato la propria identità e non hanno reso note le finalità del trattamento. Il garante dispone
il blocco di qualsiasi ulteriore trattamento dei dati. Caso Cloney: il ricorrente lamenta l'acquisizione
di foto della propria vita privata ottenute con tecnica invasive. Il giornale si difende dicendo che
nessuna tecnica è stata usata, al momento delle foto egli era visibile a tutti e che in alcuni momenti
si era mostrato d'accordo sullo scatto. Il grande concorda sulle modalità che contrastano con quelle
garanzie di trasparenza e di correttezza che devono caratterizzare la raccolta di dati personali e ciò
a prescindere da ogni valutazione in ordine alla notorietà degli interessati e all'interesse pubblico
della notizia. È escluso che possa invocarsi il rispetto della vita privata quando l'azione, pur
svolgendosi in luoghi privata dimora, può essere liberamente osservata senza ricorrere a particolari
accorgimenti. Quindi nel caso di specie non è così essendovi una barriera visiva. L'illecita
apprensione delle immagini rende di per sé illecito trattamento senza che possa assumere rilievo
che in talune circostanze la persona si è mostrata disponibile. Un quotidiano diffonde dati
personali di una vittima del reato che segnala al garante la lesione del proprio onore e reputazione
nonché della propria riservatezza. Il garante ritiene che il quotidiano sia venuto meno al principio
di essenzialità. Il giornalista può diffondere dati personali senza il consenso nei limiti del diritto di
cronaca e il principio dell'essenzialità dell'informazione riguardo a fatti di interesse pubblico. Un
giornale usa l'immagine di facebook di persone morte, però usa quella di un omonimo. Nonostante
la rettifica il garante obbliga alla cancellazione dall'archivio. Il diritto al rispetto della vita privata è
tutelato dagli articoli 14.15 e 21 intesa in senso negativo cioè come libertà di non manifestare il
proprio pensiero; e dall'articolo otto della convenzione europea dei diritti dell'uomo. La cassazione
già nel 75 parla dei pericoli di un eccessivo ampliamento del catalogo dei diritti inviolabili; la
giurisprudenza riconosce un diritto soggettivo pieno soggetto a bilanciamento. Non è impedito al
legislatore però di sperimentare modalità di tutela non riconducibile allo schema del diritto
soggettivo. La tutela della vita privata non si arresta alle soglie del domicilio fisico, ma può
estendersi anche a fatti e comportamenti che hanno luogo al di fuori perché attinenti ad una sfera
personale ed intima: la cassazione lo definisce domicilio ideale. Se è certo che la notorietà può
determinare un affievolimento della pretesa ad evitare ingerenze nella vita privata, da ciò non è
corretto desumere il principio della rinuncia implicita delle persone note alla difesa della propria
riservatezza limitatamente a quella sfera che non ha riferimento con la popolarità. Reputazione e
riservatezza sono slegate l'una dall'altra. Riservatezza e identità si ricollegano alla rilievo
costituzionale della persona umana ma dando origine a pretese opposte. Una ha ad oggetto la
pretesa alla non divulgazione; l'altra si riferisce alla corretta rappresentazione. La prima è
individuale l'altra è sociale. Il problema del rapporto tra riservatezza e identità personale si era già
posto come riferimento al diritto alla rettifica, attribuita ad ogni soggetto con riferimento alla
diffusione della notizia. La giurisprudenza chiarì come la lesione della riservatezza potesse
concretizzarsi non solo nel caso di diffusione di dati personali ma anche nel caso di assemblaggio di
notizie tali da fornire un ritratto complessivo del soggetto. Il trattamento dei dati non comprende
solo la diffusione, ma anche: la raccolta, l'assemblaggio e l'accostamento. La legge del 2003 va
quindi oltre la riservatezza e l’identità e si collega direttamente al principio della dignità della
persona umana traducendosi nel diritto al controllo sulla circolazione e l'utilizzo dei dati. Alcuni
avevano ritenuto che la diffusione di una singola notizia non comportasse violazione, altri in senso
opposto. La cassazione evidenzia come con la banca dati vi sia la raccolta e la diffusione ma
comunque basta quest'ultima. La deroga alla norma sull'autorizzazione è dovuta alla necessità di
rispettare il principio che vieta qualsiasi forma di autorizzazione incidente sulla libertà di
manifestazione del pensiero. Questi devono attenersi al diritto cronaca e di essenzialità. Nonche al
rispetto della deontologia; tali codici deontologici non si applicano ai suoi scritti e basta, ma a tutti
coloro che pongono in essere trattamenti. Il testo adottato nel 98 è approvato dal garante e si
sofferma sulla raccolta dati, sulle banche dati e altri principi che già si desumono dai principi che
regolano la professione: l'interesse pubblico, all'interesse del minore è l'obbligo di rettifica. La
cassazione osserva che il garante non ha potere di censura o di sequestro, ma semplici ordini di
correzione o rettifica. La rettifica non incide sull'articolo 21 in quanto la diffusione di un dato non
rispondente al vero. Il dubbio resta sull'affidare tale potere ad un'autorità amministrativa
alternativa al giudice ordinario al quale sono attribuiti molti poteri capaci di ledere l'articolo 21.
CAPITOLO 9 REATI DI OPINIONE: la legislazione penale contempla alcuni reati il cui elemento
materiale è costituito dall'espressione di un'opinione, di un giudizio o di un sentimento, i quali
tuttavia non si giustificano con la necessità di salvaguardare l'onore, la reputazione o un diverso
diritto fondamentale di un altro individuo. Vi sono i delitti contro la personalità dello Stato, contro
l'ordine pubblico, l'istigazione a disobbedire alle leggi e i vari reati di vilipendio. Tra i più importanti
l'apologia di fascismo, l'istigazione genocidio.
CASI: un militare ubriaco offende la bandiera, il tribunale militare solleva questione di legittimità
costituzionale visto che la norma prevede la reclusione fino a sette anni. La corte dice che va
sempre data una interpretazione restrittiva visto che qualsiasi espressione di personale dissenso
può essere priva di concreta idoneità offensiva, spetta al giudice impedire con una prudente
apprezzamento la lesività in concreto. Comunque il tribunale militare condanna. Tribunale di
Cagliari, accusato brucia la bandiera: interpretata in senso restrittivo proprio per la necessità di
coniugare tale norma con l'articolo 21 e nel caso ritengono sia manifestazione di dissenso politico,
non avendo una diretta ripercussione negativa sul prestigio e l'onore dello Stato. Non si manifesta
infatti quell'atteggiamento interiore che caratterizza il dolo del vilipendio cioè comportamento
gratuitamente offensivo. Cassazione i tifosi di basket del Varese hanno inscenato una
manifestazione razzista contro tifosi del Tel Aviv. La cassazione rifiuta l'idea che la condotta si
presenti non tanto come pura manifestazione di un pensiero, quanto come istigazione indiretta. I
sicari direttamente all'apologia di genocidio sarebbe concreto impossibile, quindi per la cassazione
si tratterebbe di un reato di pura condotta che si manifesterebbero con la semplice manifestazione
del plauso per il genocidio. Corte di assise di Milano il sindaco inneggia a Hitler, ma la corte rifiuta
la giurisprudenza della cassazione sul reato di pura condotta dicendo che la carica lesiva della
condotta è quella della reiterazione del comportamento elogiato e si comprende come non sia
impossibile che al comportamento che accompagna il pericolo concreto. Quindi nella fattispecie le
dichiarazioni non erano idonee a integrare il reato. La cassazione successivamente conferma la
condanna per il reato di diffusione di idee fondate sulla superiorità razziale e sollecitamento
all'odio da parte di un'associazione di skinhead che avevano diffuso tali dottrine. Il tribunale di
Verona condanna per il reato di incitamento a commettere atti di discriminazione etnica alcuni
membri di un partito che chiedevano tramite raccolta di firme l'allontanamento degli zingari anche
quelli regolari per il solo fatto di appartenere a quella etnia. Il tribunale respinge la questione di
legittimità con l'articolo 21 ritenendo che la condotta punita non sia semplice manifestazione del
pensiero, ma si riferisca anche all'ordine pubblico e alla dignità umana tutelata dalla reato di
opinione. A essere offeso non è il sentimento individuale, il reato può esserci a prescindere
dall'offesa. La cassazione condanna l'imputato per aver fatto propaganda Internet di idee fondate
sull'odio razziale nei confronti degli ebrei. La cassazione respinge la questione di legittimità con
una motivazione incentrata sul principio di eguaglianza formale e sulla necessità di rispettare i
vincoli derivanti dagli obblighi internazionali articolo tre e articolo 11 della costituzione, ed in
particolare sulla convenzione di New York. Per le stesse ragioni i documenti incriminati non
possono essere giustificati dalla ricerca storico culturale, essendo inferiore agli altri articoli
costituzionali. Tribunale di Venezia condanna un politico che invitava alla rivoluzione verso gli
extracomunitari: il tribunale precisa che non può invocarsi una generica causa di giustificazione
politica, anzi ciò aggrava il dolo poiché vi è consapevolezza circa la propria influenza. Ribadisce
quanto detto dalla cassazione sulla questione di legittimità. La cassazione conferma la condanna di
un tifoso che da fuoco ad una bandiera con la stella di David, per la cassazione il gesto è idoneo ad
incitare alla violenza. La cassazione condanna un tifoso che fa il saluto romano, come tesi vi è il
fatto non di condividere tali idee, ma perché era idoneo a provocare adesioni. Rifiuta ancora la
questione di legittimità.
COMMENTO:
il primo argomento è il limite implicito all'articolo 21: oltre al buon costume anche altri diritti di
rango costituzionale. La corte costituzionale ha affermato che reati di opinione sono figure di reato
tendenti alla protezione di beni e valori essenziali alla pacifica convivenza è all’ordinato
funzionamento del sistema costituzionale. In realtà sono sempre i beni e i diritti richiamati sono
previsti nel testo costituzionale, né ricavabili in via interpretativa. C'è chi accusa la corte di aver
inventato un limite alla libertà di manifestazione del pensiero: infatti una delle caratteristiche della
democrazia è la tutela della critica e non del prestigio. Portando il ragionamento dei giudici alle
estreme conseguenze si arriverebbe ad ammettere la possibilità di vietare qualsiasi espressione
che discrimini. Il secondo argomento utilizzato per legittimare tali reati è il limite logico alla libertà
di pensiero: così come non ricadrebbero nella garanzia dell'articolo 21, in quanto non espressione
di pensiero, la menzogna e la falsità, parimenti non potrebbero ricadervi neanche l'istigazione,
l'apologia e la propaganda poiché tendenti a spingere la volontà altrui a fini illeciti. Per la corte è
incostituzionale solo l'incriminazione della propaganda di puro pensiero che non susciti violenze, in
quanto non ha carattere d'impulso. Vi ricade invece l'istigazione indiretta come l'apologia di
fascismo. La difficoltà pare insormontabile in quanto il pensiero è sempre anche azione. Infine si è
ricorso al rispetto degli obblighi internazionali. Ciò però è incompatibile con la posizione della corte
costruzione che richiede che il controllo sulla conformità della norme internazionale recepita con
legge di esecuzione deve restare pieno in relazione a tutti i parametri costituzionali. Sarebbe
meglio verificare se qualcuno dei reati possa trovare un fondamento costituzionale dell'unico
limite del buon costume inteso in senso evolutivo come espresso dalla corte di Verona che
evidenzia come l'unico bene tutelato sia la dignità umana e quindi i reati di opinione sussistono
quando si lede quel bene. Si è cercato di circoscrivere l'area dei reati punibili, tramite
l'interpretazione adeguatrice in senso restrittivo. Vi è un intero filone di giurisprudenza che
giustifica i reati di apologia riqualificandoli come istigazione a commettere un'azione vietata dalla
legge penale. Due ulteriori gravi controindicazioni, In primo luogo possono anche non essere
accolte dai giudici comuni che non le condividono, e generali orientamenti difformi. Riguardo al
reato di apologia di genocidio la sentenza della cassazione dell'85 lo qualifica come reato di pura
condotta, e giudica quindi che per integrare l'ipotesi di reato sia sufficiente che gli imputati
abbiano pronunciato frasi di approvazione. La corte di assise di Milano invece torna
all'interpretazione restrittiva dei reati di apologia ritenendo che le affermazioni non potessero
sortire l'effetto di istigare. In secondo luogo le interpretazioni adeguatrici proposte dalla corte
costituzionale sottraggono al legislatore e scaricano sui singoli giudici il compito di operare caso
per caso il bilanciamento con l'articolo 21. Ciò comporta il rischio di interpretazioni difformi. Ad
aumentare il rischio di arbitrarie applicazioni di tutti reati di opinione concorre anche l'inevitabile
dipendenza delle decisioni concrete dalla sensibilità soggettiva del giudice oltre che dalle sue
opinioni personali. C'è la circostanza che non tutte le condotte previste sono percepite come
pericolose e quindi meritevoli di essere punite. Accade spesso che i reati di opinione non vengano
denunciati. Se è vero che una delle ragioni della disapplicazione dei reati di opinione è lo scarso
allarmismo è anche vero che proprio il fatto della generale disapplicazione rende ancor più grave le
poche sentenze di condanna.
CAPITOLO 10 PROFESSIONE DI GIORNALISTA E ORDINE PROFESSIONALE:
l'ordine dei giornalisti nasce nel 63, previsto dai fascisti non fu mai attuato fino a tale data. L'ordine
è articolato in consigli regionali composti da tre giornalisti professionisti e tre pubblicisti eletti dagli
appartenenti alle rispettive categorie e dal consiglio nazionale e composto da due giornalisti
professionisti e da un pubblicista per ogni consiglio regionale. Ai consigli regionali spetta decidere
in merito alle iscrizioni e cancellazioni e l'esercizio del potere disciplinare. La legge distingue due
categorie fondamentali: i professionisti che esercitano la professione in modo esclusivo e i
pubblicisti in modo non occasionale e retribuito ma non esclusivo; l'esercizio puramente
occasionale non comporta l'obbligo di iscrizione. I requisiti sono: 21 anni, l'iscrizione nel registro
dei praticanti, la pratica di 18 mesi e il superamento di una prova di idoneità. Per l'iscrizione
pubblicisti si richiede invece la sola documentazione dello svolgimento dell'attività per almeno due
anni. La cancellazione può intervenire per la perdita di uno dei requisiti, per cessazione dell'attività
o inattività per tre anni. Contro le deliberazioni è ammesso ricorso al consiglio nazionale e in caso
negativo all'autorità giudiziaria: il collegio e integrato da giornalista professionista e da un
pubblicista. Al consiglio spetta anche il potere disciplinare nei confronti degli iscritti che si rendano
colpevoli di fatti non conformi al decoro e alla dignità professionale, o di fatti che ne
compromettano la propria reputazione o la dignità dell'ordine. Il procedimento può essere avviato
d'ufficio , si svolge in contraddittorio con l'interessato e può concludersi con l'irrogazione di
sanzioni che vanno dall'avvertimento alla censura e alla radiazione. L'articolo due definisce diritti e
doveri: diritto insopprimibile alla libertà di informazione e di critica con la sola limitazione
dell'osservanza delle leggi; tra i doveri l'obbligo inderogabile di rispettare la verità sostanziale dei
fatti , l'obbligo di rettificare le notizie inesatte, rispettare il segreto professionale sulla fonte. In
dottrina l'ordine ha sollevato vari dubbi essendo anche la professione giornalistica un lavoro
dipendente. Inoltre l'esigenza di un controllo sull'attività giornalistica sarebbe una pesante
interferenza con l'articolo 21. Sono quindi stati sollevati forti dubbi sulla costituzionalità laddove
impone l'iscrizione all'albo professionale. Infine l'obbligo di associarsi va contro la libertà di
associazione in genere ed in particolare sul suo aspetto negativo di non associarsi.
CASI: Corte costituzionale 68: il giudice dubita della legittimità costituzionale della norma che
impone come requisito per l'iscrizione 18 mesi di pratica che farebbe dipendere la possibilità di
esercitare l'attività dalla discrezionalità degli editori; delle norme che impongono l'iscrizione per i
direttori responsabili; della norma che condiziona l'iscrizione dello straniero alle norme sulla
reciprocità. La corte osserva come la disciplina si occupi dell'esercizio professionale e non l'uso del
giornale come mezzo di manifestazione del pensiero e quindi non tocca l'articolo 21; infatti non è
requisito per scrivere su un giornale, ma solo per pubblicare in maniera continuativa e
professionale. La corte dovrà valutare poi se la stessa istituzione di un albo non costituisca
violazione della libertà di esercitare la professione e trova la giustificazione nell'esigenza di tutelare
l'indipendenza dei giornalisti. In secondo luogo occorre chiedersi se la disciplina dell'accesso
all'ordine e i poteri ad esso attribuiti dalla legge non costituiscano attentato alla libertà
d'informazione. La corte evidenzia come l'accesso al registro dei praticanti è rimesso alla
discrezionalità degli editori e quindi senza un giornale che assume è impossibile intraprendere la
carriera, ma ciò vale anche per il professionista e quindi la conseguenza non deriva dalla legge.
Neppure può dirsi che il secondo comma dell'articolo 34 che richiede che lo svolgimento della
pratica sia comprovato dalla dichiarazione motivata del direttore visto che essa ha ad oggetto solo
gli elementi formali e non si traduce in un sindacato del pensiero del praticante. La corte ritiene poi
che i poteri disciplinari conferiti ai consigli non siano tali da compromettere la libertà degli scritti
essendo la loro struttura democratica, inoltre la legge non consente una forma di sindacato sul
contenuto degli scritti del giornalista. Infine dichiara illegittimo La parte dell'articolo sul requisito di
reciprocità. Corte costituzionale 68 la legge del 63 prevedeva l'obbligo di iscrizione per i direttori,
mentre per i periodici di minore dimensione consentiva l'iscrizione al solo elenco dei pubblicisti.
Due eccezioni: la prima per i periodici scientifici o tecnici; la seconda per i quotidiani di partito
imponendo però l'iscrizione ai vicedirettori. La corte giustifica l'iscrizione, ma non si comprende
però la differenziazione operata tra professionisti e pubblicisti in relazione alle dimensioni della
testata e dichiara l'articolo illegittimo in questa parte. Ordine dei giornalisti della Lombardia 2010
apre un procedimento disciplinare nei confronti del direttore di un diffuso quotidiano nazionale
che si è avvalso di un giornalista radiato con regolare retribuzione. Il consiglio dell'ordine ritiene
che non ci sia dubbio che l'attività sia giornalistica essendovi l'elemento della continuità. È
innegabile che anche il giornalista sospeso o radiato conserva la libertà dell'articolo 21
pubblicando saltuariamente su dei giornali e infatti l'organo deve accertare con rigore la
sussistenza degli indici che denotano il carattere professionale e la continuità.
COMMENTO: Nella prima sentenza del 68 La corte ritiene che solo l'interesse connesso con la
protezione di valori costituzionali primari può giustificare l'esistenza delle restrizioni imposte dalla
legge istitutiva dell'ordine; precisa che la legge disciplina l'esercizio professionale e non l'uso del
giornale come mezzo di libera manifestazione del pensiero. Il fondamento costituzionale viene
trovato nella garanzia di autonomia e indipendenza degli operatori dell'informazione. La diversità
rispetto ad un ordine professionale si spiega in quanto funzione dell'ordine non sarebbe quella di
tutelare l'affidamento del pubblico ma di tutelare la professionalità e libertà del professionista e
quindi l'interesse alla libertà della stampa nel suo complesso. La corte ritiene che ciò non la esima
comunque dal verificare se le restrizioni che la legge pone non si traducano nell'attribuzione ai
consigli dell'ordine di poteri arbitrari: esclude tale possibilità essendo i poteri tradotti nella verifica
dei presupposti stabiliti dalla legge, quindi un mero accertamento tecnico. La libertà di
informazione e di critica non è solo un diritto, si esclude qualsiasi possibilità di utilizzo dei poteri
disciplinari tale da determinare forme di censura o di controllo ideologico sui professionisti. Da qui
la necessità di una definizione più articolata dei diritti e doveri. Si tratta per lo più di strumenti di
autoregolazione, adottati sulla base di intese tra ordine e sindacato, il cui scopo è quello di
arricchire le prescrizioni deontologiche, con il duplice scopo di introdurre una regolamentazione
più articolata. Vi sono poi altri documenti come la carta di Treviso e la carta dei doveri del
giornalista. Il rapporto di reciprocità è fonte di discriminazione, mal si concilia con il legame tra
l'esercizio della professione e l'articolo 21 posto che tale libertà è garantita a tutti senza distinzione
di cittadinanza. La previsione di 18 mesi di praticantato può essere un ostacolo insormontabile, e
non soddisfa la risposta della corte. La restrizione è aggravata dal fatto che la legge delimita anche
in modo rigoroso le sedi presso cui la pratica può svolgersi; la norma è anacronistica in quanto non
prevede la possibilità di radio e televisioni private o dei nuovi media. La corte ha ritenuto infondata
la questione ritenendo che si rientrasse in un ambito riservato alla discrezionalità del legislatore
non sindacabile se non sotto il profilo della assoluta irragionevolezza. Il consiglio nazionale
dell'ordine dà un'interpretazione molto elastica, tale da consentire l'accesso alla professione ai
candidati che avessero svolto la pratica in diverse strutture. Negli ultimi anni si accede attraverso
l'università. Una volta stabilito che la funzione essenziale dell'ordine è la difesa della libertà e della
dignità professionale ne consegue la legittimità della disposizione secondo cui il direttore e il
vicedirettore devono essere iscritti, sarebbe assurdo che proprio chi esercita poteri direttivi non sia
chiamato a rispondere di eventuali comportamenti lesivi. È stato dichiarato illegittimo l'articolo
nella parte in cui si distingueva la dimensione della testata; illegittima anche la parte che
differenzia l'iscrizione dei vicedirettori dei quotidiani o periodici di partito ai professionisti o
pubblicisti a seconda della dimensione. Nel 97 era stato proposto referendum per l'abolizione
dell'ordine, la stessa corte precisò che per quanto legittimo non fosse obbligatorio; non si
raggiunse il quorum.
CAPITOLO 11 LA RESPONSABILITA' DEL DIRETTORE: secondo l'articolo tre della legge sulla stampa
ogni giornale o periodico deve avere un direttore responsabile; salva la responsabilità dell'autore e
fuori dal caso di concorso, il direttore il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da
lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi
reati è punito a titolo di colpa. Per la stampa non periodica la medesima disposizione si applica
all'editore se l'autore è ignoto o non imputabile. Nel testo originario dell'articolo non era
necessario provare l' elemento soggettivo, una sorta di responsabilità oggettiva. La corte rifiutò
l'incostituzionalità, dando un'interpretazione adeguatrice, escludendo che la responsabilità del
direttore costituisse un caso di responsabilità per fatto altrui. Lascia comunque dubbi e quindi si dà
un'interpretazione restrittiva.
CASI: Corte costituzionale 60: il controllo del direttore non è censura. La corte ritiene che non è
assimilabile alla censura e dichiarare infondata la questione. Corte costituzionale 82 l'obbligo di
controllo del direttore non è irragionevole e non viola il principio di eguaglianza. Si valuta l'articolo
tre della legge sulla stampa che obbliga i periodici a dotarsi di un direttore responsabile, la
violazione del principio di uguaglianza è rinvenuta nel fatto che la disposizione non consentirebbe
di individuare un delegato, al contrario di quanto accade per le imprese non giornalistiche. Si pone
poi la questione della difficoltà del controllo su testate nazionali rispetto a quelle locali, sarebbe
impossibile il corretto esercizio del controllo stesso. Riguardo alla prima questione la corte osserva
che la situazione dell'impresa giornalistica non è assimilabile a quella delle altre aziende, a causa
dell'imperativo costituzionale che impone che sia sempre assicurata l'individuazione del
responsabile. Riguardo alla seconda questione la corte ribadisce la ragionevolezza della scelta
legislativa, ammette che l'applicazione della disciplina può comportare problemi pratici, ma non
ritiene che ciò sia sufficiente per sancire l'incostituzionalità. Vengono così rigettate le questioni,
precisando però che la responsabilità del direttore non prescinde comunque dall'accertamento
della colpa in concreto, e dal nesso causale tra omesso controllo ed evento: la responsabilità viene
meno per caso fortuito, forza maggiore , il costringimento fisico o l'errore invincibile. Cassazione
2009 le condizioni per escludere la responsabilità del direttore. Il direttore di un quotidiano ricorre
in cassazione contro la sentenza che lo condanna per omesso controllo sostenendo che vista la
dimensione del quotidiano non era configurabile a suo carico alcun comportamento
concretamente esigibile idoneo ad evitare il reato. La corte esclude che si possa invocare una
generica inesigibilità del controllo dovuta alle dimensioni del giornale, ma ci vogliono puntuali e
concrete circostanze che consentono di escludere la rimproverabilità dell'omissione: Tale
accertamento è da farsi in concreto ed è rimesso al giudice di merito, il direttore deve dimostrare
di avere fatto quanto in suo potere per prevenire la diffusione di notizie false. Cassazione 2009
impossibilità di delegare le funzioni di controllo: Il direttore di un quotidiano ricorre contro la
sentenza di condanna per omesso controllo sostenendo che l'obbligo di vigilanza incombeva solo
sul redattore capo dell'edizione locale; tesi respinta nettamente dalla corte. Cassazione 2008
inapplicabilità dell'articolo 57 penale alle testate televisive. Il direttore di una testata televisiva
viene chiamato a rispondere per omesso controllo in riferimento ad un'intervista. La corte censura
l'interpretazione del giudice di merito, affermando che le previsioni in materia di responsabilità del
direttore in quanto norme penali non sono suscettibili di interpretazione analogica. Cassazione
2010 inapplicabilità dell'articolo 57 al direttore di una testata telematica. La corte accoglie il ricorso
che annulla la sentenza perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, in parte occorrono
due condizioni: che vi sia una riproduzione tipografica ed il prodotto sia distribuito tra il pubblico.
La corte allarga la sua prospettiva prendendo in considerazione il trattamento giuridico riservato ai
provider e negando anche per tali soggetti un obbligo di controllo. Il nostro ordinamento infatti
non prevede simili forme di responsabilità, nemmeno per il direttore di un quotidiano on line.
COMMENTO: I quotidiani sono organizzati in forma di impresa, quindi l'imprenditore è il soggetto
da cui promana la linea politica e aziendale. Egli gode di poteri direttivi illimitati, in particolare il
potere di licenziare qualora non si adeguino i giornalisti alla linea che intende imprimere. Tuttavia
la maggior parte dei poteri è esercitata dal direttore che costituisce l'effettivo tramite tra proprietà
e redazione. Vi sono poi le figure gerarchiche come il redattore capo e il capo servizio. Organismi
che fungono da contrappeso come il comitato di redazione ai poteri del direttore. La tutela
sindacale subisce deroghe rispetto alla normativa comune, infatti l'editore può effettuare indagini
sulle idee politiche e licenziare. Un parziale contrappeso è la clausola di coscienza ovvero la
previsione della possibilità di risolvere il rapporto di lavoro in caso di mutamenti di proprietà
qualora comporti il mutamento della linea politica; la risoluzione comporta il mantenimento di
tutte le indennità di fine apporto con la sola condizione della tempestività. Il direttore è legato
all'editore rispetto al quale è responsabile del mantenimento dell'indirizzo politico ed editoriale ,
dall'altro alla redazione nei confronti della quale esercita i poteri organizzativi e direttivi giungendo
così ad assumersi la responsabilità del prodotto finale. Egli è considerato responsabile per tutto ciò
che compare sul giornale. L'aver escluso che la norma concreti una forma di responsabilità penale
per fatto altrui non è stato però sufficiente a dissipare i dubbi. Il suo potere non è in alcun modo
assimilabile alla censura poiché essa è solo quella forma di controllo che si manifesta attraverso
provvedimenti cautelari della pubblica amministrazione. Altre perplessità riguardano poi
l'adeguatezza di un simile regime di responsabilità rispetto ai mutamenti nella struttura delle
imprese editoriali, che rischiano di far risultare anacronistica la pretesa che il direttore eserciti
poteri di vigilanza su tutto il contenuto della pubblicazione. La corte evidenzia il carattere
costituzionalmente doveroso di una legislazione che imponga a chi intende pubblicare un periodico
di rendere noto il nominativo del responsabile, occorre quindi verificare se le regole previste per
individuarlo non siano irrazionali: La corte non lo ritiene. Un eventuale articolazione su più livelli
della responsabilità renderebbe inapplicabile la norma frustrando la finalità di garanzia occorrendo
ogni volta un'indagine sull'effettivo autore dell'omissione , mentre la ratio vuole che sia
immediatamente individuabile un responsabile. Vi è comunque la possibilità di dimostrare che
neppure usando la massima diligenza si sarebbe potuto evitare il reato. La soluzione non convince;
una volta accertata la commissione del reato la prova dell'omesso controllo appare agevole, il
problema diviene l'accertamento dell'elemento soggettivo e l'articolo 57 impone una sorta di
inversione dell'onere della prova facendo carico al direttore di dimostrare l'insussistenza della
colpa, tutt'altro che agevole. L'orientamento prevalente è nel senso di escludere sia la possibilità di
delegare poteri sia che possa attribuirsi rilievo alle dimensioni del quotidiano per escludere la
esegibilità del controllo . Non convince la spiegazione della corte, infatti se il problema fosse
esclusivamente quello di individuare il responsabile, la responsabilità del direttore si
giustificherebbe solo in presenza di scritti anonimi. Deve condividersi invece l'orientamento
restrittivo riguardo all'estensione dell'articolo 57 per televisioni e testate telematiche. Ultimo
problema è il caso della diffamazione a mezzo stampa quando l'autore dell'articolo sia un
parlamentare, nei confronti del quale debba dichiararsi la non responsabilità per le opinioni rese
nell'esercizio delle sue funzioni, infatti la responsabilità permane sul direttore. Di fatto si
limiterebbe la possibilità di portare tali opinioni a conoscenza dell'opinione pubblica andando
contro la ragione ispiratrice dell'articolo 68 della costituzione. La corte ha ritenuto infondata la
questione.
CAPITOLO 12 LA PROTEZIONE DELLE FONTI:
L'articolo due della legge 63 include il dovere di rispettare il segreto professionale sulla fonte delle
notizie quando ciò sia richiesto dal carattere fiduciario di esse. È una forma di garanzia oggettiva
della libertà di stampa: consente di ampliare l'accesso alle fonti, che verrebbero ridursi qualora gli
informatori non potessero nutrire alcun affidamento sulla possibilità di mantenere l'anonimato.
Ciò può contrastare con l'amministrazione della giustizia. Fino all'88 il giornalista chiamato a
deporre non potevo opporre il carattere confidenziale della fonte.
CASI: il segreto del giornalista corte costituzionale 81: Dei giornalisti accusati di falsa testimonianza
per non aver divulgato il nome delle fonti sollevano questioni di legittimità sull'articolo 351 che nel
prevedere che alcuni soggetti potessero astenersi dal deporre non menzionava i giornalisti. La
corte affronta la questione della supposta violazione del principio di eguaglianza che ritiene
infondata poiché le due situazioni sono incomparabili anche sotto il profilo funzionale cioè in
relazione allo scopo per cui è tutelato il segreto. Esamina poi le censure riferite all'articolo 21:
riconosce l'esistenza di una libertà di cronaca comprensiva anche del diritto alla acquisizione delle
notizie, così come riconosce l'esistenza di un interesse all'informazione. Deve essere però il
legislatore nella sua discrezionalità a realizzare la ragionevole ed equilibrata composizione degli
opposti interessi. Protezione delle fonti e libertà d'espressione corte europea dei diritti dell'uomo
96. Giornalisti inglese trafuga notizie di un'azienda, gli viene imposto di rivelare la fonte ma si
rifiuta ed è costretto a pagare l'ammenda. Fa ricorso alla corte europea lamentando la violazione
dell'articolo 10. Tre passaggi si deve chiarire: se l'ingerenza perseguiva l'obiettivo legittimo; se la
misura era prevista dalla legge; se ingerenza costituiva una misura necessaria alla tutela dei beni e
valori indicati dal secondo comma dell'articolo 10. Stabilito che la misura aveva un fine legittimo e
che era prevista dalla legge, si tratta di chiarire se ingerenza costituisca una misura necessaria. La
ingiunzione emessa dalle autorità inglesi appare alla corte non rispettosa di tale principio di
proporzionalità, soprattutto alla luce del precedente divieto di divulgazione ottenuta dalla società.
Bisogna verificare se le finalità siano tali da giustificare nel caso concreto il sacrificio della libertà
d'espressione: ciò non appare nella fattispecie. Nella sentenza vi è un'opinione dissenziente che
ritiene che ciò riconosca ai giornalisti un trattamento privilegiato. Protezione delle fonti e controllo
del giudice corte europea dei diritti dell'uomo 2010: Giornalisti olandesi assistono ad una gara
illegale, il procuratore ordinato di consegnare i file; il responsabile si rifiuta, viene arrestato e
minacciato di subire una perquisizione. A fronte di tali minacce consegna il supporto informatico,
ma fa ricorso in tribunale chiedendo la restituzione e la distruzione delle copie. Si rivolse poi alla
corte europea. La corte evidenzia come la nozione di fonte si ampia, individuando ogni persona
che fornisce informazioni ad un giornale indipendentemente dalla forma ed evidenzia come il
principio della protezione delle fonti possa essere violato in molti modi. Appurato che c'è stata
ingerenza nella libertà tutelata dall'articolo 10 occorre verificare se ricorrano le condizioni sopra
citate che la renderebbero legittima. Secondo la corte per soddisfare tale condizione non basta una
qualsiasi norma scritta, ma una norma che corrisponda a determinati requisiti di contenuto. C'è
l'esigenza di circoscrivere al massimo il potere esecutivo riservando ad un giudice l'adozione dei
provvedimenti che incidono su queste libertà. Il giudice deve precedere e non seguire l'adozione
del provvedimento e la rivelazione delle informazioni, poiché un controllo posteriore alla
divulgazione delle informazioni è inidoneo a garantire una tutela effettiva. La legislazione olandese
affida il potere non ad un giudice ma al pubblico ministero; la corte ritiene quindi violato l'articolo
10.
COMMENTO: uno degli argomenti di interesse risiede nel riconoscimento di un diritto
all'informazione del quale la protezione delle fonti è un aspetto rilevante. Nell'articolo 21 non vi è
solo la garanzia del diritto soggettivo a manifestare liberamente il proprio pensiero, ma anche il
riconoscimento del ruolo essenziale della libera circolazione delle informazioni. Nell'81 la corte li
riconosce ma nega che possa affermarsi la prevalenza di questi ad altri interessi costituzionali, il
punto di equilibrio deve essere individuato dal legislatore. Nei vari casi in cui è previsto il silenzio
come per i medici, si tratta sempre di esercizio di fondamentali diritti costituzionali come quello
alla salute. Diversamente per la fonte, la mancata tutela del segreto non pregiudica in via
immediata alcun diritto costituzionale, ma solo l'interesse generale alla circolazione delle notizie.
La corte suprema ha negato che debba essere riconosciuto ai giornalisti un privilegio nella facoltà
di rifiutare di deporre. Nel caso inglese all'interesse all'anonimato della fonte si contrappone
l'interesse di una società commerciale; la corte europea ricollega la garanzia nella protezione delle
fonti alla garanzia più generale della libera espressione consacrata dall'articolo 10. In assenza di
tale posizione secondo la corte la stampa verrebbe messa a repentaglio o comunque diminuita la
possibilità di svolgere il ruolo di cane da guardia delle istituzioni. La corte ritiene decisivo
esaminare se l'ordine di divulgazione emesso dai giudici inglesi rientri tra le restrizioni alla libertà
di espressione consentite dal secondo comma: non essendo contestato che la misura adottata
fosse prevista dalla legislazione interna e che perseguisse uno scopo legittimo; rimane da valutare
se la misura fosse necessaria in una società democratica per il raggiungimento dello scopo. Nel
caso di specie la corte ritiene insussistente il requisito della necessità. Secondo la corte ci vogliono
garanzie procedurali ed in particolare la previsione di un controllo giurisdizionale da svolgersi
prima della divulgazione delle notizie. Il nuovo articolo 200 penale prevede che ai giornalisti
professionisti iscritti all'albo è riconosciuta la facoltà di astenersi dal deporre relativamente ai nomi
delle persone dalle quali hanno dovuto le notizie. Tuttavia il giudice può ordinare di indicare la
fonte in due casi: quando risulti che la dichiarazione resa dal giornalista per rifiutarsi sia infondata;
quando risulti che le notizie sono indispensabili ai fini della prova del reato. Vi è l'apprezzamento
del giudice, che valuta quando prevalgono le esigenze di giustizia. Rispetto agli altri segreti è
comunque limitato ai soli nomi, e non a qualsiasi fatto; lascia perplessi il solo riferimento ai
professionisti e la mancanza di possibilità di opposizione all'apprezzamento del giudice che è
insindacabile.
CAPITOLO 13 LA TELEVISIONE E I PRINCIPI COSTITUZIONALI:
L'attività televisiva è regolata dal testo unico del 2005: si è passati dalla legge Mammì, alla legge
meccanico, alla legge Gasparri. L'articolo 21 appare anacronistico, non vi è alcun riferimento alla
radio e alla tv; non viene riconosciuto espressamente il fatto che i media sono un potere e che
come tali devono essere sottoposti a limiti, indirizzi e controlli adeguati ad assicurarne un uso
compatibile con il carattere democratico dell'ordinamento.
CASI: Costituzionale 60 una società aveva presentato al ministero delle comunicazioni un'istanza
per ottenere l'assenso alla realizzazione di un servizio di radio diffusione finanziato con proventi
pubblicitari in tre regioni con possibilità successiva di estensione. La risposta fu il ribadire
l'esclusività della concessione rai. L'azienda impugna davanti la corte di Stato sulla legittimità del
monopolio; la corte solleva questioni di legittimità. La corte ha giustificato il monopolio con
l'articolo 43 della costituzione che permette di riservare allo Stato determinate imprese che si
riferiscono a situazioni di monopolio che abbiano carattere di interesse generale. Vista la
limitatezza dei canali si sarebbe destinati all'oligopolio. La corte ha ritenuto inoltre che il
monopolio pubblico non vada contro l'articolo 21. Corte costituzionale 74:1 volta constatata la
persistenza di un rischio di oligopolio privato la corte ha aggiunto che il monopolio statale si
giustifica oltre che per l'articolo 43 anche per la riconducibilità dell'attività radiotelevisiva ad un
servizio pubblico essenziale. La corte ha ritenuto che la riserva allo Stato dell'attività debba essere
accompagnata da una disciplina atta ad assicurare uno svolgimento del servizio televisivo
rispettoso del principio del pluralismo. Il principio del pluralismo interno si articola in una serie di
regole minime di garanzia, la cui riscontrata mancanza ha determinato la dichiarazione di
illegittimità della riserva statale dell'attività radiotelevisiva. La corte ritiene che la legge debba
prevedere: che gli organi direttivi dell'ente gestore non siano costituiti in modo da rappresentare il
potere esecutivo; che vi siano direttive idonee a garantire che i programmi di informazione siano
ispirati a criteri di imparzialità ; che per la concretizzazione di siffatte direttive e per il relativo
controllo siano riconosciuti adeguati poteri al Parlamento. Corte costituzionale 76 la corte aveva
dichiarato l'incostituzionalità della riserva statale in materia di trasmissioni estere, con la nuova
sentenza riconosce l'illegittimità della riserva anche per le trasmissioni via cavo locali. La corte ha
ritenuto che in ambito locale non sussistessero più le ragioni che nel passato avevano giustificato il
monopolio statale. La corte ha affermato la necessità di un intervento tempestivo del legislatore al
fine di soddisfare le seguenti esigenze:i requisiti personali del titolare dell'autorizzazione; le
caratteristiche tecniche degli impianti e la relativa zona; l'esatta indicazione dell'ambito di
esercizio; limiti temporali per le pubblicità; ogni altra condizione è che impedisca il monopolio.
Corte costituzionale 81 processo promosso dalla rai contro Rizzoli per evitare che questo iniziasse
la trasmissione via etere su scala nazionale di un telegiornale. La corte ha sottolineato la
persistente necessità di un monopolio in ragione dell'incidenza della televisione sulla base stessa
dell'ordinamento democratico. La corte però ha prospettato la possibilità di un superamento del
monopolio anche a livello nazionale mediante un opportuno intervento legislativo che prevenga
rischi di oligopolio. Corte costituzionale 88 i canali Mediaset trasmettono a livello ultra locale
mediante interconnessione, questione di legittimità costituzionale. Nel confermare la persistenza
delle ragioni giustificative del monopolio statale la corte ha operato una compiuta definizione del
principio di pluralismo esterno che dovrebbe essere garantito dall'intervento del legislatore al fine
di regolare adeguatamente l'esercizio della tivù privata. Il pluralismo si manifesta nella concreta
possibilità di scelta, che non sarebbe effettiva se non vi fosse la possibilità di disporre sia nella tivù
privata che pubblica di programmi che garantiscano tendenze eterogenee. Inoltre evidenzia
l'esigenza di porre limiti alla pubblicità così da evitare il pericolo di inaridire una tradizionale fonte
di finanziamento della stampa. In secondo luogo la corte ha escluso che il pluralismo possa essere
realizzato dalla competizione tra le reti private e pubbliche ed ha sottolineato la necessità di non
confondere i ruoli della televisione commerciale e del servizio pubblico e di non confondere il
principio del pluralismo esterno applicabile ai privati con quello interno. La corte ha respinto la tesi
secondo la quale la televisione commerciale avendo uno scopo di puro intrattenimento non
avrebbe incidenza sulla pubblica opinione. La corte ha censurato anche la mancanza di una
pianificazione delle frequenze, ed il caos che è scaturito dalla appropriazione privata delle
medesime. Da ultimo ha ritenuto legittima l'autorizzazione provvisoria accordata alle emittenti già
operanti su scala nazionale ritenendo ragionevole la previsione di un termine ravvicinato per
l'annunciata legge di riforma. Corte costituzionale 94: la società tv internazionale, aveva
partecipato al procedimento per il rilascio della concessione per la diffusione televisiva in ambito
nazionale ed era collocata al sesto posto della graduatoria. Aveva ricevuto meno frequenze,
chiedeva al Tar del Lazio l'annullamento del decreto con successiva richiesta di pronuncia sulla
legittimità. La corte ha ritenuto legittima la proroga del regime transitorio del 93 in mancanza di
una normativa diretta ad impedire la formazione di una posizione dominante. Con riguardo alla
questione relativa alla mancanza di una regola rivolta a salvaguardare la parità delle emittenti in
sede di pianificazione e assegnazione delle frequenze La corte ha affermato che la legge doveva
essere interpretata in modo da garantire comunque una equivalente copertura a tutte le reti
pianificate. Ha ritenuto invece illegittimo l'articolo 15 che consente a uno stesso soggetto di
possedere fino a tre reti nazionali. La corte ha anche stigmatizzato l'effetto di rafforzamento di una
tale posizione dominante e sottolineato come sia necessaria una deconcentrazione del settore.
Infatti il tetto delle nove reti private traccia un invalicabile soglia d'ingresso che tiene fuori dalla
categoria ogni ulteriore emittente nazionale. La corte ha sottolineato altresì che il limite anti
concentrazione nella televisione dovrebbe essere superiore al 20% previsto per la stampa per
salvaguardare il pluralismo; ciò si giustifica perché nella stampa non ci sono barriere all'accesso.
Corte costituzionale 2002 vengono denunciate le norme che introducono un regime transitorio
dalla durata indeterminata, sospendendo l'applicazione dei limiti alla titolarità di concessioni fino
allo scadere del termine che l'AGCOM avrebbe dovuto individuare sulla base di un criterio troppo
generico; violando così il principio della ragionevolezza e del pluralismo. La corte esclude che la
situazione sia mutata per effetto dell'intervenuto individuazione da parte della AGCOM del
termine per la conclusione del regime transitorio. La corte si sofferma sulle origini dell'attuale
assetto e sull'impressionante serie di provvedimenti provvisori. L'accordo osserva come La
mancanza di frequenze non sia venuta meno; anzi il piano del 98 ha ulteriormente aggravato La
situazione. Non appare quindi accettabile che il regime transitorio si protragga per un periodo
indefinito. La corte accoglie la questione per la parte in cui non si prevede un termine finale certo e
non prorogabile.
COMMENTO: Il modello europeo si basa su quattro pilastri: teoria del monopolio naturale come
presupposto; il monopolio come conseguenza giuridica, cioè viene sottratta al mercato non per
realizzare un profitto, ma un fine sociale; il regime di servizio pubblico essendo la finalità quella di
istituire ed informale, quindi i contenuti da trasmettere devono essere scelti alla luce dell'interesse
generale; il finanziamento pubblico come necessità di giustificare il canone. I mercati europei non
avevano fondi sufficienti per entrare nel mercato essendoci forti costi iniziali, il monopolio statale
non era inizialmente imposto dalla legge, ma avvenne come salvataggio delle imprese private in
crisi. In Italia la rai è stata sempre sottoposta ad un diretto controllo governativo, tanto più
penetrante quanto informale, e di nomina governativa sono stati i suoi organi direttivi fino al 75. La
televisione rinunciava così a fare dell'informazione un genere di punta. È stata la corte
costituzionale ne 74 di fronte alle istanze sociali per una maggiore apertura a scoprire la
dimensione di servizio pubblico dell'attività radiotelevisiva, costringendo il legislatore ad emanare
la prima normativa. In Italia l'apertura alla televisione privata non è stata guidata dalle autorità
pubbliche, ma strappata a forza dagli imprenditori. Così nel 76 la corte ha dichiarato illegittimo il
monopolio statale locale. Da quel momento la corte è stata chiamata ad assumere un ruolo di
supplenza del legislatore visto che l'iniziativa economica privata non poteva tollerare di rimanere
confinata alla dimensione locale. In pochi anni si è consumato il processo di creazione del mercato
televisivo nazionale e di definizione della sua struttura oligopolistica. Mediaset distrugge gli
avversari, acquista altre due reti e si trova a fronteggiare alla pari il monopolista pubblico. Il settore
diventa perfettamente oligopolistico con due operatori equivalenti privi di incentivi alla
concorrenza. Con la sentenza dell'88 la corte ha chiarito la forma che devono assumere le regole
nel mondo della televisione commerciale formulando il principio del pluralismo esterno. Nell'84 il
governo emana una norma che sanava a posteriori le violazioni commesse dai privati e le
legittimava a continuare a trasmettere in ambito nazionale. La corte ha sancito la legittimità di
questa disciplina transitoria, ma da quel momento è iniziata una nuova fase con una proroga a
tempo indefinito. Nel 90 la corte afferma che la concentrazione raggiunta dal settore è
incompatibile con il pluralismo, e che al legislatore spetta il dovere di ridurre questa
concentrazione. Nel 97 considerato che la legge meccanico aveva introdotto le necessarie misure
anti concentrazione , ma ne aveva rinviato l'applicazione si è arrivati a definire la data di fine del
regime transitorio. Prorogato poi dalla legge Gasparri. La corte con la prima pronuncia evidenziava
la necessità di una disciplina costituzionale della televisione; data la attuale limitatezza dei canali si
prospettava l'oligopolio. Proprio per questo bisogna recuperare la valle la libertà mediante una
disciplina che assicurasse in condizioni imparziali la possibilità di goderne per manifestare il proprio
pensiero. Nella pronuncia del 74 cambia opinione impostando il problema sul lato passivo del
messaggio trasmesso. Afferma che la disponibilità in poche mani costituisce un rischio per
l'interesse della collettività. La costruzione del servizio pubblico nasce assieme all'idea del
pluralismo interno. Quindi nel servizio pubblico deve essere consentito il massimo di accesso, ciò
equivale a dire che la televisione deve esprimere una pluralità di voci differenziate, affinché i
destinatari non siano condizionati da rappresentazioni univoche della realtà. Quindi evidente che il
rischio è insito anche nello stesso monopolio pubblico. Per questo detta minuziosamente le regole
di garanzia che dovrebbero assicurare la neutralità e il pluralismo obbligando il legislatore a farsene
carico mediante la pronuncia di incostituzionalità della riserva statale. Successivamente pronuncia
l' incostituzionalità riguardo la trasmissione di programmi esteri poiché sbarra la via alla libera
circolazione delle idee; fa poi la stessa cosa per le tv locali dato che attraverso esse è più
largamente attuata la libera manifestazione del pensiero. Si trova in questa decisione il
riconoscimento che il monopolio pubblico costituisce una compromissione dell'articolo 21 e in
ambito locale afferma che non vi siano pericoli di oligopoli. Il legislatore non intervenne, così le
emittenti private raggiunsero il livello nazionale grazie al vuoto normativo. Nell'81 così la corte
conferma la necessità e la legittimità del monopolio statale a livello nazionale, aprendo però ad un
cambiamento ove il legislatore apprestasse un sistema di garanzie efficace a contrastare le
concentrazioni oligopolistiche. La corte nell'88 si deve pronunciare sul monopolio di fatto
Mediaset, ciò portò la corte a riformulare il quadro dei principi costituzionali dell'attività
radiotelevisiva per assicurare il pluralismo informativo in un regime di libera iniziativa privata.
Viene messo l'accento sull'importanza dei profili inerenti la pubblicità, per evitare il pericolo che
crei pregiudizio alla stampa; si sottolinea la necessità di disciplinare i collegamenti tra le imprese
operanti nel settore dell'informazione per salvaguardare il pluralismo; si precisa che la legge
dovrebbe assicurare alle emittenti locali un'effettiva autonomia anche traverso una adeguata
disponibilità di frequenze e risorse pubblicitarie; si sottolinea poi che il pluralismo nazionale non
può essere realizzato con il concorso tra polo pubblico e uno privato che sia rappresentato da un
solo soggetto; viene ribadita la necessità di realizzare un razionale ed ordinato governo dell'etere
ponendo fine alla abusiva occupazione delle frequenze. Il legislatore interviene nel 90, non
riuscendo però ad entrare regime congelò nuovamente la situazione. La corte viene chiamata a
valutare sul limite del 25% della concentrazione: per la corte la disciplina è incostituzionale perché
la necessità di consentire l'accesso al massimo numero possibile di voci non può essere intesa
come mera idoneità minima di una qualsivoglia disciplina antitrust. Impone che nel settore
radiotelevisivo il grado di concentrazione consentito sia inferiore a quello della stampa e cioè del
20%. Nel 94 si occupa anche dell'assegnazione delle frequenze: il rispetto del principio del
pluralismo impone che le reti siano equivalenti e che l'eventuale insufficienza delle frequenze
disponibili gravi in modo bilanciato su tutte le reti. L'attuazione di questo principio avrebbe posto
le uniche premesse possibili per un effettivo sviluppo in senso pluralistico del mercato televisivo.
Ovviamente non sarebbero stati eliminati né la posizione dominante acquistata in vent'anni, ne il
vantaggio di possedere tre reti, ma sarebbero state poste le basi per la realizzazione graduale del
pluralismo. Le indicazioni della corte sono state recepite con la legge del 97 che ha affidato ad
un'autorità indipendente AGCOM l'attuazione della disciplina. Queste regole non hanno però
trovato attuazione grazie alla proroga del regime transitorio dichiarato incostituzionale nella parte
in cui non prevede un termine. La corte ha sottolineato infine come la salvaguardia del pluralismo
richieda un intervento deconcentrativo nella televisione analogica, e nessuna prospettiva di
sviluppo di piattaforme alternative può giustificare la conservazione del duopolio.
CAPITOLO 14: IL DIGITALE TERRESTRE DAL PROTEZIONISMO ALLA CONCORRENZA.
Il legislatore ha proclamato la fine della tv analogica con lo swith off al termine del 2006 prorogato
poi fino al 2012. La tecnica analogica era una modalità inefficiente, infatti il digitale con lo stesso
numero di frequenze consente di trasmettere cinque canali con una frequenza. Inoltre digitale
consente di criptare le frequenze consentendo la trasmissione di programmi a pagamento. Il
digitale ha comunque il limite di non possedere un canale di ritorno, l'interattività risulta quindi
difficile e costosa essendo necessario utilizzare la linea telefonica come canale di ritorno. La
commissione europea afferma che la digitalizzazione della tv rappresenta un importante sfida e
deve essere pagata dalle forze di mercato tramite la libertà delle imprese. Pertanto la transizione al
digitale dovrebbe essere un processo indotto dal mercato; gli stati membri possono disciplinare ciò
in vari modi, ma il diritto europeo impone che interventi statali siano trasparenti, giustificati e
proporzionati per minimizzare i rischi di distorsione del mercato. Sarà importante garantire la
continua disponibilità di una vasta gamma di servizi televisivi, senza discriminare e offrendo pari
opportunità a tutti i segmenti della popolazione. Si applicano a tutte le trasmissioni il diritto alla
libera prestazione di servizi e il divieto di attribuire a determinate imprese diritti speciali o
esclusivi. Gli Stati membri sono tenuti ad adottare i provvedimenti necessari affinché a ciascuna
impresa sia garantito il diritto di prestare servizi o di ampliare le reti; possono assoggettare la
fornitura di reti o di servizi solo ad un regime di autorizzazione generale, sulla base di criteri
trasparenti. La disciplina italiana contrasta le regole europee: invece di essere libero l'accesso è
soggetto ad un regime concessionario; mancano una pianificazione centralizzata ed
un'assegnazione trasparente, proporzionata e non discriminatorio; la disciplina della fase
transitoria consente di realizzare reti soltanto agli operatori analogici.
CASI: Corte di giustizia 2008:1 emittente aveva una concessione che l'autorizzava ad installare ed
esercitare una rete televisiva analogica, ma non era mai stata in grado di trasmettere non essendo
le state assegnate le frequenze. Si porta la questione alla corte di giustizia. La corte analizza
l'effetto restrittivo del regime transitorio sopra analizzato. La corte non ha escluso a priori la
legittimità delle misure adottate, ma ha ricordato che misure del genere anche se dettate da
esigenze di interesse generale devono essere giustificate: il regime infatti dovrebbe essere
organizzato sulla base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati. Alla corte
le misure esaminate sono apparse prive di giustificazione, sia per quanto riguarda il regime
dell'assegnazione delle frequenze per la trasmissione analogica, sia per il privilegio concesso solo
agli operatori analogici esistenti di iniziare a trasmettere in digitale. La corte ha con nettezza
escluso che le restrizioni concorrenziali potessero giustificarsi con l'esigenza di assicurare una
rapida proposizione digitale: infatti la normativa non si limita ad attribuire agli operatori esistenti
un diritto prioritario, ma riserba loro un diritto esclusivo.
COMMENTO: Distribuire razionalmente gli impianti sul territorio è essenziale al fine di utilizzare in
maniera ottimale lo spettro elettromagnetico e di assicurare che tutte le reti siano dotate dello
stesso grado di copertura. In mancanza di una pianificazione si avranno meno reti di quelle
possibili, ma anche sperequazioni Fra le diverse reti quanto al grado di copertura e qualità del
segnale. Con una delibera del 2003 l'autorità garante ha approvato il piano di assegnazione delle
frequenze prevedendo 18 frequenze di cui affidate sei all'emittenza nazionale e sei a quella locale.
L'attuazione del piano è stata pregiudicata dalla scelta di lasciare completare agli operatori attivi La
sperimentazione. La delibera però non pone alcun limite quantitativo alle acquisizioni,
consentendo agli operatori di sviluppare strategie di accaparramento delle frequenze. Nel 2004
l'autorità garante ha pubblicato un'indagine: in Italia è mancata una concorrenza tra piattaforme,
che negli altri paesi ha rappresentato un prerequisito indispensabile per stimolare la concorrenza.
L'accaparramento delle frequenze ha prodotto notevoli problemi sia di concessione dello spettro
sia interferenziali. La sola attività di coordinamento delle attuali risorse condurrebbe ad un
significativo miglioramento del servizio; ma l'assenza di un intervento di pianificazione dello
spettro ha prodotto rilevanti barriere all'ingresso. Le possibilità che offre digitale può essere
vanificata dalle strategie dei dominatori del mercato che possono indirizzare gli equilibri
competitivi. La mancata attuazione del piano per l'assegnazione delle frequenze rischia di
determinare che la nuova tecnica di trasmissione sia dominata da pochi soggetti. L'autorità
ribadisce la necessità di citati interventi. Il legislatore prevedeva la pianificazione e l'assegnazione
delle frequenze, ma nel frattempo autorizzava trasmettere le reti che già trasmettevano e sanciva il
divieto di ingresso a nuovi operatori fino all'attuazione della pianificazione, che però non è mai
stata fatta. La legge del 90 si ispirava al concetto di servizio pubblico secondo il quale il potere
pubblico riconoscendo che determinate attività rivestono interesse generale per la collettività, ne
assume la titolarità, sopprimere la libertà di iniziativa e fornisce concessione ad un numero limitato
di imprese. In particolare l'articolo tre attribuiva al piano di assegnazione delle frequenze una
adeguata pluralità di emittenti e di reti; l'articolo 16 stabiliva che la radiodiffusione è subordinata al
rilascio di concessione in base a criteri oggettivi; l'articolo 20 imponeva ai concessionari specifici
obblighi di programmazione tra cui il dovere di trasmettere telegiornali. Tale modello non è stato
più abbandonato, nascondendo le regole protezionistiche nelle pieghe di regimi transitori con lo
scopo ideale di difendere il pluralismo. La corte di giustizia ha smascherato l'ambiguità e ha
individuato le regole fondamentali che anche il nostro legislatore deve rispettare. Le concessioni
possono essere giustificate da obiettivi di interesse generale ma devono essere organizzate sulla
base di criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati. Il nostro regime risulta in
contrasto. La corte evidenzia come il passaggio al digitale non sia sufficiente a giustificare
l'esclusiva alle emittenti esistenti. Vi sono state varie lettere di messa in mora all'Italia, infatti alle
imprese interessate può essere imposto un obbligo di notifica, ma non l'obbligo di ottenere un
permesso esplicito di operare: in Italia le imprese sono tenute ad ottenere l'esplicita approvazione
dell'autorità nazionale prima di esercitare i diritti che dovrebbero derivare da un'autorizzazione
generale. Inoltre la legge italiana non prevede che gli operatori analogici debbano restituire allo
Stato le frequenze analogiche utilizzate né le frequenze acquistate durante il periodo transitorio
che risultano in eccesso rispetto a quanto necessario. La normativa italiana è stata ritenuta
contraria anche alle regole di concorrenza con riferimento al divieto di concedere diritti speciali
esclusivi, sia il dovere di assegnare le frequenze in base a procedure obiettive. Il nostro legislatore
all'attuazione agli obblighi: abrogato l'articolo 25 della legge 2004 si è posto fine alla vigenza
transitoria del regime di licenza individuale e si è sancito l'immediata applicabilità del regime di
autorizzazione generale. Viene stabilito un limite alle offerte che potranno essere presentate dagli
operatori che possedevano già reti analogiche al fine di assicurare opportunità di sviluppo a tutti i
potenziali partecipanti. La gara non è ancora stata bandita, e un'ulteriore proroga è stata fatta
stabilendo che prima della data stabilita per la cessazione della tecnica analogica il ministero dello
sviluppo economico provvederà all'assegnazione dei diritti. Nel frattempo è stato concesso a Sky di
entrare nel digitale terrestre con l'autorizzazione della commissione europea che ha considerato gli
effetti positivi che avrebbe portato sulla concorrenza.
CAPITOLO 15 TV A PAGAMENTO TRA CONCORRENZA E PLURALISMO INFORMATIVO:
il digitale terrestre ha consentito l'ingresso di Mediaset nella tv a pagamento. La competizione
delle tv libere si svolge nella forma di una gara per conquistare maggiori ascolti attraverso un
palinsesto capaci di intercettare diverse tipologie di pubblico creando così una fedeltà. Questo
punto è essenziale per il pluralismo perché comporta pochi incentivi all'ingresso di nuovi operatori,
infatti le emittenti devono tenere conto dei programmi delle altre reti portando alla riduzione della
varietà complessiva dei programmi. Nella pay TV la confezione di un palinsesto attrattivo è ancora
più importante visto che ci deve giustificare il pagamento dell'abbonamento: si usano programmi
dotati di un basso grado di sostituibilità come le partite di calcio. Anche nella pay TV gli incentivi
all'ingresso sono pochi, anzi maggiori dati i costi per gli abbonati; inoltre si impoverisce la
programmazione in chiaro a cui sono sottratti i contenuti di maggior valore. La pay TV abitua gli
individui ad un consumo selettivo e ad una sempre maggiore domanda di contenuti. Nasce
l'esigenza di preservare spazi di concorrenza nella televisione chiaro; e di sostenere l'affermazione
di una pluralità di piattaforme a pagamento. La concorrenza può portare abbassamenti del prezzo
degli abbonamenti e differenziazione dei contenuti. La commissione europea afferma che il
principio di tutela della concorrenza e del pluralismo si realizza vietando la costituzione o il
mantenimento di posizioni lesive del pluralismo. La sentenza dell'88 rileva che il pluralismo esterno
per essere effettivo deve basarsi sulla concreta possibilità che i soggetti portatori di opinioni
diverse possano esprimersi senza il pericolo di essere emarginati a causa di processi di
concentrazione.
CASI: Commissione europea 2010: Il controllo delle concentrazioni è uno dei tre strumenti di
tutelare la concorrenza insieme al divieto di intese restrittive e di abuso di posizione dominante. La
commissione è competente a controllare Le concentrazioni al fine di stabilire se siano compatibili
con il mercato comune. Nel caso di specie viene evidenziato come i titolari di diritti abbiano
interesse a rilasciare licenze a quanti più acquirenti possibili e sembra improbabile che sia un
incentivo a fornire esclusive. La commissione ha poi valutato se la società risultante dalla
concentrazione possa avere un incentivo a precludere ai concorrenti di mercati per la cessione dei
diritti televisivi per tv: La commissione ritiene che la società risultante dalla operazione non abbia
un incentivo a intraprendere una preclusione dei clienti sotto questo profilo. Quindi dopo aver
escluso che la concentrazione possa avere un impatto rilevante sulla concorrenza la commissione
precisa che l'analisi relativa agli effetti restrittivi della concorrenza è differente da quella sugli
eventuali effetti lesivi del pluralismo spettante alle autorità competenti dello Stato interessato.
COMMENTO: Al fine di conquistare quote di mercato è necessario avere un insieme di contenuti
attraenti per gli utenti ed essere dotati di una rete capace di raggiungere un congruo numero di
persone. Questa situazione spinge gli operatori ad agire aggressivamente al fine di conquistare una
posizione dominante che li renda sicuri di recuperare gli elevati costi fissi sostenuti per iniziare
l'attività, ma anche di ottenere l'extra profitto adeguato al rischio d'impresa. L'incentivo basilare
degli operatori è quello di conquistare una posizione monopolistica che li metta al riparo dalla
concorrenza e gli consenta di ottenere una rendita. Gli operatori quindi hanno un forte incentivo
ad innalzare barriere all'ingresso e investono capitali allo scopo protezionistico. Ciò è quello che ha
fatto Mediaset per non dover temere la concorrenza pubblica. Una dinamica simile si è sviluppata
su piattaforma satellitare: la guerra per accaparrarsi il mercato da parte di stream e Telepiù ha
portato al quasi fallimento per entrambe. Le autorità antitrust hanno così autorizzato l'acquisto di
entrambe da parte di una sola società che ha ottenuto una posizione monopolistica. Si è
autorizzata la concentrazione con la clausola di salvataggio , malgrado i suoi effetti restrittivi della
concorrenza. Sky ha potuto così innalzare e mantenere barriere all'ingresso. Sky Inghilterra è al
centro di un'indagine: attenzione è sulla posizione privilegiata di cui gode, grazie al suo potere di
mercato nella fornitura all'ingrosso di canali di cinema; la preoccupazione è che abbia pochi
incentivi a sfruttare i propri diritti di offrire film recenti on demand. Alla commissione è demandato
chiarire: perché esistono le varie restrizioni, se e fino a che punto questi accordi sono giustificati,
se queste restrizioni sono tipiche, come questi accordi commerciali inpattino sul consumatore. La
commissione europea nell'esaminare la concentrazione ha puntato l'attenzione sulle possibilità di
praticare strategie di esclusione dei concorrenti che sky potrebbe acquisire grazie all'acquisizione
della FOX. Le conclusioni mettono in luce la scarsa capacità delle regole antitrust di rimediare al
fatto compiuto. In Italia è bastato che Mediaset rinunciasse ai diritti di esclusività delle partite per
evitare l'abuso di posizione dominante. L'articolo 21 del regolamento sulle concentrazioni fa salvo
il potere degli Stati membri di adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi
diversi tra cui il pluralismo. La commissione inglese dichiara: abbiamo valutato il pluralismo e il suo
bisogno, vi è un problema di interesse pubblico relativo al pluralismo esterno visto l'incremento
della capacità di NEWS CORP(FOX) di influenzare l'opinione pubblica. Il secondo punto di differenza
tra concorrenza e pluralismo riguarda il fatto che le valutazioni di pubblico interesse definite dal
Parlamento hanno un diverso obiettivo: assicurare un sufficiente pluralismo al fine di sostenere un
dibattito e un processo democratico effettivo. Il terzo punto di differenza è che il potere economico
può permettere ad una società di prendere decisioni strategiche che possono in ultima analisi aver
impatto sul pluralismo riducendo la quota di voce degli altri operatori. La concentrazione può
quindi operare contro l'interesse pubblico dal momento che non vi sarebbe più una sufficiente
pluralità di soggetti che controllano le imprese di comunicazione erogatrici di servizi di
informazione al pubblico inglese. Nonostante l'azienda abbia sparato Sky News dal proprio gruppo,
la commissione ha sottolineato la mancanza di una seria garanzia di indipendenza essendovi
comunque una dipendenza commerciale. Ha così indicato le misure necessarie: il consiglio
d'amministrazione della nuova società deve avere amministratori in maggioranza indipendenti; il
consiglio dovrebbe includere persone con esperienze editoriali; il presidente dovrebbe essere
indipendente e privo di incarichi esecutivi; deve essere previsto un board e controlli di
indipendenza editoriale. La conclusione: l'emittente inglese è stata costretta a cedere una parte
significativa delle proprie attività di comunicazione al fine della creazione di un soggetto
indipendente, atto a compensare la restrizione del pluralismo generata dalla concentrazione.
Quindi non è importante il semplice numero di soggetti che operano, ma anche l'attività che
svolgono. Il pluralismo introduce una dimensione qualitativa, che nella concorrenza resta sullo
sfondo; inoltre per il pluralismo è essenziale l'indipendenza. Infine la garanzia del pluralismo
sembra operare indirettamente anche a vantaggio della concorrenza poiché mira a limitare la
posizione dominante e perché è interessata a promuovere la concorrenza.
CAPITOLO 16 IL SERVIZIO PUBBLICO RADIOTELEVISIVO.
Negli ultimi anni lo Stato ha ridotto gli interventi pubblici, in base al principio comunitario del
divieto degli aiuti di Stato; è concesso però la possibilità di provvedere al finanziamento del
servizio pubblico. Alcuni hanno suggerito di abbandonare il modello europeo e di attribuire alla
televisione pubblica una funzione sussidiaria di istruzione sul modello degli Stati Uniti; in senso
opposto alcuni studiosi hanno sottolineato che il servizio pubblico resta essenziale per le
democrazie europee perché connesso con l'idea di pubblico iscritta nelle fondamenta dello Stato
democratico. Si è evidenziato un parallelismo con altre istituzioni di cultura pubbliche come la
scuola. Sembra prendersi atto che l'indipendenza editoriale ed istituzionale della televisione
pubblica, in particolare dal potere politico, costituisce una precondizione indispensabile per lo
svolgimento della missione di media di servizio pubblico. Nel biennio 74 75 si è parzialmente
sottratto la concessionaria pubblica al controllo dell'esecutivo che si è aperto le porte ad un ruolo
attivo del Parlamento. La legge del 75 definisce i programmi: un servizio pubblico essenziale a
carattere di preminente interesse generale, in quanto volta ad ampliare la partecipazione dei
cittadini e concorrere allo sviluppo sociale e culturale del paese in conformità ai principi sanciti
dalla costituzione. Solo un soggetto pubblico può garantire l'indipendenza, l'obiettività e l'apertura
alle diverse tendenze politiche. La legge istituisce una commissione parlamentare per l'indirizzo
generale e la vigilanza dei servizi radiotelevisivi dotata di poteri di indirizzo, controllo e vigilanza.
Con tale legge l'indirizzo politico editoriale deve essere predeterminato; le finalità da perseguire
sono la crescita della partecipazione dei cittadini alla vita pubblica e lo sviluppo sociale e culturale
del paese. Con la legge Mammì la funzione di servizio pubblico rimane affidata mediante
concessione ad una società a capitale interamente pubblico, ma i principi fondamentali del sistema
si realizzano con il concorso di soggetti pubblici e privati. Se presa alla lettera la disposizione
indurrebbe a ritenere che ogni emittente è da considerare servizio pubblico; nella realtà questi
principi hanno un valore solo declamatorio e non sono accompagnati da sanzioni. Questa
evaporazione del concetto di servizio pubblico è dovuta anche alla politica della Rai che va alla
ricerca dei grandi ascolti. La legge 93 sottrasse alla commissione di vigilanza il potere di nomina del
consiglio di amministrazione affidandolo al presidente di una delle due camere. Il nuovo consiglio
si caratterizzò per la presenza di personalità indipendenti, perlopiù accademiche. I presidenti di
camera e Senato hanno sempre attuato nomine che garantissero una posizione di controllo alla
maggioranza. Un idea di privatizzazione nacque con la legge meccanico, ma subito abbandonata
con la legge Gasparri. Nella sentenza 2002 la corte richiama il diritto all'informazione quale
principio cardine della giurisprudenza costituzionale e afferma che il pluralismo esterno non è
idoneo ad assicurare la possibilità di espressione della pluralità delle opinioni nel settore politico.
CASI: Corte costituzionale 2002 la corte ritorna sulla legittimità del canone, rigettando le questioni
e individuando con chiarezza le ragioni che giustificano. Ribadisce che il canone non è una tassa,
ma un'imposta dovuta per la detenzione di apparecchi televisivi. Ribadisce la concezione finalistica
del servizio pubblico radiotelevisivo e traccia una chiara distinzione con la tv privata, fondata sulla
funzione specifica che la pubblica deve svolgere e invita la Rai a ritrovare l'essenza e la qualità del
servizio pubblico. Chi esercita tale servizio è tenuto ad operare non come un soggetto qualsiasi, ma
deve svolgere una funzione specifica per il miglior soddisfacimento del diritto dei cittadini alla
informazione, col fine di ampliare la partecipazione dei cittadini e concorrere allo sviluppo sociale e
culturale del paese. La corte giustifica dunque l'esistenza di una forma di finanziamento del
servizio pubblico mediante il ricorso al canone con l'esigenza di evitare la schiavitù dell'audience.
Messaggio presidente della Repubblica: Ciampi ha invitato il Parlamento a riflettere sulle posizioni
normative necessarie per garantire effettivamente il pluralismo e l'imparzialità dell'informazione. Il
presidente ritiene opportuno preservare la centralità del servizio pubblico anche in una futura
legge. Protocollo 29 unione europea: autorizza gli Stati membri, a determinate condizioni, a
finanziare il servizio pubblico, essendo direttamente collegato con le esigenze democratiche, sociali
e culturali di ogni società. Ne discende la competenza dei singoli Stati a definire la missione del
servizio pubblico, di provvedere al suo finanziamento, senza turbare in modo sproporzionato La
concorrenza. Corte costituzionale del 2009 l'imparzialità e l'obiettività dell'informazione possono
essere garantite solo dal pluralismo delle fonti. Vi sono due principi fondamentali: il primo consiste
nella prevalenza numerica dei componenti designati dalla commissione parlamentare; il secondo
nel ruolo necessario di questa nelle procedure di rimozione dei membri del consiglio medesimo. Di
conseguenza non spetta al ministro revocare un amministratore della Rai in assenza
dell'approvazione della commissione parlamentare.
COMMENTO:La presenza di un soggetto pubblico non è più considerata un postulato indiscutibile e
quindi il legislatore deve individuare le ragioni che lo giustificano: individua la missione del servizio
pubblico nella garanzia del pluralismo; ha una funzione di strumento di coesione sociale, di foro
pubblico dove si confrontano opinioni opposte. Emerge la necessità di regole che garantiscano
l'indipendenza degli amministratori dal governo; l'effettiva autonomia del mezzo diviene una
condizione per giustificare la permanenza del soggetto statale. Con la legge meccanico si cerca la
privatizzazione, tuttavia non intervengono nella legge univoche indicazioni circa la missione globale
e l'identità del servizio pubblico, né garanzie di indipendenza. La normativa non sembra indicare la
nozione di servizio pubblico. Dunque secondo la legge il compito di assicurare la libera e plurale
circolazione delle idee sembra essere affidato a tutte le emittenti ed il ruolo di servizio pubblico
diviene residuale. Si rinvia così ad ulteriori e specifici compiti ed obblighi del servizio pubblico che
la Rai è tenuta ad adempiere al fine di favorire l'istruzione, la crescita civile, il progresso sociale , la
promozione della lingua italiana, cultura e la salvaguardia dell'identità nazionale. L'articolo sette
del testo unico afferma che il canone è utilizzabile esclusivamente ai fini dell'adempimento dei
compiti di servizio pubblico generale. Il disegno del legislatore è questo: la Rai non si connota per
le finalità di servizio pubblico, si distingue per i compiti specifici che potrebbero essere suddivisi tra
le varie emittenti che operano nel sistema, ma che si è preferito affidare ad un unico soggetto. Il
testo unico affida alla Rai fino al 2016 la concessione del servizio pubblico e prevede un lungo
elenco di compiti e obblighi. Tra cui la trasmissione di un numero adeguato di ore di trasmissioni
dedicate all'educazione e alla informazione; trasmissioni per le minoranze linguistiche;
trasmissione gratuita dei messaggi di utilità sociale. Il compito di verificare il rispetto di tali norme
è affidato all'autorità per le garanzie nelle comunicazioni, restano in ogni caso i poteri di vigilanza
della commissione bicamerale. La missione del servizio pubblico appare difficilmente delineabile e
le regole sulla governance sancite dalla legge Gasparri hanno accentuato la dipendenza della Rai
dal potere politico. Nel complesso è concepita dalla legge come analoga alle reti private, con la
differenza che per legge e per contratto svolge compiti finanziati con il canone. L'articolo 21 della
legge Gasparri prevedeva l'avvio di un procedimento per l'alienazione mediante offerte pubbliche;
anche se non abrogata è stata abbandonata. Le regole sulla nomina degli organi direttivi della Rai
sono dettate dalle norme transitorie di durata imprecisata, che attribuiscono in parte alla
commissione bicamerale ed in parte al ministero dell'economia la nomina del consiglio di
amministrazione della Rai . Il consiglio è l'organo che gestisce la società e nomina i principali
dirigenti; ad esso sono attribuite funzioni di controllo e di garanzia circa il corretto adempimento
delle finalità e degli obblighi del servizio pubblico. L'articolo 49 del testo unico prevede che il
consiglio d'amministrazione sia composto da nove membri, di cui due designati dal socio di
maggioranza cioè il ministero dell'economia, e sette eletti dalla commissione parlamentare.
Quattro saranno scelti dalla maggioranza e tre all'opposizione; il mandato è triennale e i consiglieri
sono rieleggibili solo una volta. Il controllo della sussistenza dei requisiti è rimessa a chi decide le
nomine. Il direttore è nominato dal consiglio di amministrazione intesa con l'assemblea dei soci,
cioè il ministero dell'economia, egli ha un mandato di durata uguale a quello del consiglio e
risponde allo stesso governo della gestione aziendale. Per la difficoltà di trovare un equilibrio i
primi due consigli di amministrazione furono scelti molto in ritardo. Il caso Petroni è giunto anche
alla corte costituzionale che ha dichiarato che non spetta al governo revocare l'amministratore, che
pure ha nominato, in assenza di una conforme deliberazione della commissione. Ricondotto il
potere di revoca al Parlamento restano dubbi sul potere governativo di nominare un consigliere di
fiducia. Il canone rappresenta il 55% delle entrate. Si impone di predisporre un bilancio di esercizio
che preveda in una contabilità separata i ricavi derivanti dal canone e gli oneri sostenuti nell'anno
solare precedente. In questa prospettiva il canone non sembra avere come scopo il servizio
pubblico.
CAPITOLO 17 LA COMUNICAZIONE POLITICA: Vi è il divieto di qualsiasi intervento limitativo da
parte del legislatore. Le uniche previsioni sono dirette a disciplinare alcune forme tradizionali della
propaganda elettorale nel periodo che precede le elezioni. Le prime norme di disciplina della
propaganda elettorale tramite televisione si presentano come normativa elettorale di contorno e
intervengono solo nel 93. Dopo una serie di discipline provvisorie, vi è una disciplina generale della
comunicazione politica nel 2000. Tre caratteristiche fondamentali. In primo luogo la legge ambisce
a regolare la comunicazione politica non solo nel periodo precedente le elezioni, ma in ogni
momento dell'anno tramite televisione. La legge detta le regole di comportamento non solo dei
soggetti politici, ma anche di tutti coloro che compaiono come ospiti delle trasmissioni televisive.
In secondo luogo vi è l'obbligo di gratuità dell'offerta da parte di tutte le emittenti degli spazi per la
comunicazione politica; la par condicio va intesa come garanzia di un'effettiva parità di chances di
ciascun competitore indipendentemente dai mezzi economici a sua disposizione. Tale previsione è
venuta meno nel 2003 permettendo alle emittenti locali di trasmettere messaggi politici a titolo
oneroso. Inoltre la legge lascia libera la comunicazione politica tramite Internet. La legge rinvia per
la sua attuazione ad atti della commissione parlamentare per l'indirizzo generale e la vigilanza dei
servizi radiotelevisivi.
CASO: Corte costituzionale 2002 il giudice solleva questioni di legittimità sulla legge che avrebbe
impedito alle emittenti di esprimere una propria identità politica. La corte ravvisa la legittimità non
nel lato attivo dell'articolo 21, ma in quello passivo cioè il diritto dei cittadini di essere informati nel
modo più completo e obiettivo. In questa prospettiva deve essere valutato il pluralismo esterno
dell'emittenza privata che deve essere sufficiente a garantire la completezza e l'obiettività della
comunicazione politica. La sentenza prosegue affermando la piena compatibilità della disposizione
con i propri cattivo e l'articolo 21. non solo non viola la libertà l'espressione delle singole
emittenti, ma anzi predispone le misure necessarie per garantire il profilo passivo della libertà di
manifestazione del pensiero, assicurando la presenza nei mezzi di comunicazione di massa di una
reale pluralità di voci e quindi il pluralismo sostanziale. La seconda questione riguardava l'articolo
sette che secondo il giudice avrebbe disciplinato in modo irragionevolmente diverso il settore della
stampa periodica e quello della tv privata. Secondo la corte la violazione non sussiste in quanto
hanno regimi nettamente diversi in relazione alle loro differenti caratteristiche.
COMMENTO:tutto il ragionamento della sentenza parte da alcuni presupposti cui la corte dichiara
di aderire: il mezzo televisivo ha una forza penetrativa in grado di produrre un improprio
condizionamento nella formazione della volontà degli elettori. Tale capacità persuasiva non è
paragonabile alla stampa, ciò giustifica la maggiore severità per la tv. Il secondo dato di fatto è che
nel nostro ordinamento non si fosse ancora realizzato il principio del pluralismo esterno: infatti
legittima la legge in questione per assicurare almeno il pluralismo sostanziale mediante la garanzia
della parità di opportunità dei politici . Non si fa cenno al conflitto di interessi di Berlusconi. La
considerazione della realtà effettuale del nostro ordinamento sembra aver indotto la corte a
compiere un percorso interpretativo dei principi costituzionali, la sentenza non fa altro che
valorizzare il profilo funzionalistico della libertà di manifestazione del pensiero, considerando
recessiva una lettura individualistica dell'articolo 21. La sentenza esclude che il valore da tutelare
sia la pari visibilità dei politici,è improprio quindi dire che la legge del 2000 assicura la par condicio.
La sentenza dice che la legge funzionalizza la libertà d'espressione per tutelare un altro bene
primario: quello della necessaria democraticità del processo continuo di informazione
dell'opinione pubblica. Si evidenzia come si abbia il diritto del cittadino ad un'informazione
completa e obiettiva che assicuri la corretta formazione della sua opinione politica: il legislatore
può scegliere di tutelare in ogni tempo tale diritto e non solo nei periodi elettorali. E secondo
diritto è il diritto dell'elettore a che La sua scelta di voto resti libera ed immune da influenze: Si
arriva a ciò con un'interpretazione non restrittiva dell'articolo 48. Riguardo a Internet nonostante
l'accesso sia garantito a tutti i gruppi commerciali più ricchi sono in grado di mantenere lo stesso
vantaggio che hanno acquistato negli altri mezzi di comunicazione. L'aumento del numero delle
informazioni disponibili non determina una reale incremento della consapevolezza del cittadino.
Internet tende a mettere i contatti simili, favorendo la radicalizzazione delle posizioni.
CAPITOLO 18 INTERNET E I CONFINI DEL DIRITTO: si tratta di stabilire quale sia il foro competente
in un sistema caratterizzato da una grande difficoltà di individuare con precisione giuridica il luogo
dove il danno viene prodotto, con il rischio di avere una molteplicità di fori competenti. La
soluzione muta a seconda che si tratti di materia contrattuale o penale, che l'azione si verifichi sul
territorio nazionale o in Stati diversi. Altro problema di difficile soluzione resta quello dell'efficacia
che una sentenza nazionale può esercitare su un mondo globalizzato come quello di Internet.
CASI: Sentenza del tribunale di Napoli 2002: il fenomeno Internet non può sottrarsi alla
regolamentazione giuridica, esso non è troppo dissimile dal già conosciuto; ad esso posso allora
applicarsi modelli normativi e metodi di ragionamento già in uso con gli opportuni adattamenti.
Sentenza tribunale di Milano 2010: Non c'è un obbligo di legge codificato imponga agli Internet
provider un controllo preventivo dei dati e non appare possibile ricavarlo per analogia; d'altro
canto non esiste nemmeno una prateria dove tutto è permesso. Quindi a Google non può essere
imposto un obbligo generalizzato e specifico di controllo di tutti i dati caricati; è imponibile però un
obbligo di corretta informazione agli utenti dei conseguenti obblighi agli stessi imposti dalla legge,
del necessario rispetto degli stessi, dei rischi che corrono non ottemperandoli. Non costituisce
condotta sufficiente nascondere le informazioni sugli obblighi derivanti dal rispetto della legge
sulla privacy all'interno di condizioni generali servizio il cui contenuto stesso appare
incomprensibile. Cassazione penale 2009: non trova applicazione il terzo comma dell'articolo 21
sul sequestro della stampa in quanto si rientra solo nella disciplina più generale della libertà di
pensiero e di manifestarlo. Non può farsi derivare che i nuovi mezzi di comunicazione del pensiero
possono, tutti in blocco, essere inclusi nel concetto di stampa: blog sono assimilabili ad una
bacheca. Ordinanza di Cagliari 2000: la lesione del diritto deve considerarsi verificata in tutti i
luoghi in cui la divulgazione avviene; il giudice territorialmente competente a decidere la causa è il
giudice di ciascun luogo. Questa sentenza è rimasta isolata. Sentenza cassazione penale 2000: il
reato, ma non il danno, si è perfezionato nel momento in cui il messaggio diffuso sul sito viene
percepito da una pluralità di persone che a detto sito accedono. La teoria della ubiquità consente
al giudice italiano di conoscere del fatto di reato, tanto nel caso in cui sul territorio nazionale si sia
verificata la condotta, quanto in quello in cui su di essa si sia verificato l'evento. Cassazione civile
2001: Nel caso di diffamazione internazionale la giurisdizione appartiene, oltre che al giudice dello
stato di convenuto, anche al giudice del domicilio del danneggiato. Corte California: il problema è
stabilire se compatibile con la costituzione e le leggi gli Stati Uniti che un'altra nazione regoli la
libertà di espressione di un residente negli Stati Uniti all'interno degli Stati Uniti sulla base del fatto
che a tale espressione possono avere accesso attraverso Internet utenti di quella nazione. Sebbene
la Francia abbia diritto sovrano di regolare quale espressione sia permessa in Francia , questa corte
non può dare esecuzione ad un'ingiunzione straniera che violi le protezioni della costituzione.
COMMENTO: Riguardo al caso Google, che si condividano oppure no l'argomentazione e la
decisione del magistrato milanese Le motivazioni della sentenza non possono non ridimensionarne
la portata- il comportamento ritenuto penalmente rilevante dei dirigenti Google non consiste nel
non aver controllato quello che veniva caricato su YouTube allo scopo di chiedere il consenso
all'uso di dati sensibili: attività impossibile e non richiesta; ma nel non aver fornito ai propri utenti
le necessarie avvertenze sull'obbligo di rispettare la normativa concernente la necessità di
procurarsi il consenso in ordine alla diffusione di dati sensibili. Gli imputati hanno tratto profitto
dal caricamento del video tramite pubblicità. Critiche vengono mosse tramite la lettura del codice
della privacy che non prescriverebbe l'obbligo del provider di far conoscere ai produttori ciò che
essi devono fare prima di caricare video che potrebbero violare la privacy, ma si esaurisce nel
rapporto tra autore del filmato e soggetto ripreso; verrebbe a mancare una responsabilità penale
del provider. Comunque la pena sarebbe una sanzione amministrativa e mai la reclusione, al
contrario di quanto fatto dal magistrato. La nozione di foro competente si addice a fenomeni
giuridici che sorgano e finiscano in un territorio fisicamente determinato. La possibile violazione
del principio del giudice naturale precostituito, con la non desiderabile facoltà per l'interessato di
scegliere il foro più adatto, porta ad escludere la soluzione adottata dal tribunale di Cagliari. Il
reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l'azione o l'omissione, è avvenuta in
tutto o in parte li ovvero è avvenuta la conseguenza dell'azione od omissione. Il pericolo è che si
perseguiti uno stesso comportamento in più stati. Nel caso di yahoo si è posto una serie di filtri
affinché gli utenti francesi non potessero accedere alle offerte di beni riferibili al nazismo. In quel
caso si è verificata una incompatibilità tra norme appartenenti ad ordinamenti diversi. Due punti: il
primo coinvolge il primo emendamento che sarebbe violato dall'osservanza delle vaghe formule
che descrivono il comportamento ingiunto; il secondo: nessun giudizio ha effetto oltre i limiti della
sovranità da cui è derivata la propria autorità. Solo un'estensione e imponente convergenza del
diritto internazionale potrebbero risolvere parte dei problemi. La necessità di predisporre i servizi
minimi essenziali anche in questo campo è ormai generalmente avvertita, tanto che si è avviati
sulla strada del servizio universale, tendente appunto, a garantire a tutte le aree di uno stesso
paese connessioni adeguate e sufficienti.
CAPITOLO 19 INTERNET:CONTROLLI E RESPONSABILITÀ
si è formato un sistema normativo dalle molteplici sfaccettature: in particolare l'applicazione
congiunta delle regole sulla stampa e di quelle dell'ordinamento professionale delinea un regime
caratterizzato da un doppio volto, da un lato liberale e garantista, dall'altro incline ad avvolgere la
libertà di stampa in una rete di controlli. Da un lato si escludono interventi e controlli di tipo
preventivo e si circoscrive entro limiti strettissimi il sequestro; dall'altro si pongono obblighi
finalizzati a consentire l'individuazione dei responsabili, e si obbligano i periodici a rendere
pubblica alcune informazioni relative alla proprietà e a dotarsi di un direttore iscritto all'ordine
professionale. I ripetuti tentativi di estendere al Web regole dettate per altri mezzi di
comunicazione hanno sempre avuto vita difficile.
CASI: Tribunale di Aosta 2002: il caso riguarda l'omessa indicazione di un sito Internet del nome
dell'editore; l'imputato è stato assolto sulla base della impossibilità dell'analogia con lo stampato.
Non può ritenersi che il testo reso pubblico mediante Internet sia assimilabile ad uno stampato se
non compiendo un'analogia non consentita dal nostro ordinamento. Il contenuto può essere
riprodotto dall'utente, ma non può quindi ritenersi che il titolare del sito sia responsabile di tali
riproduzioni. Tribunale di Modica 2008: viene condannato il proprietario di un sito per non averlo
registrato alla cancelleria del tribunale : devono essere iscritte nell'apposito registro le testate
giornalistiche on-line che abbiano le stesse caratteristiche e la stessa natura di quelle scritte e che
abbiano una periodicità regolare, un titolo identificativo e che si fondano presso il pubblico
informazioni legate all'attualità. Sì che l'articolo 16 della legge sulla stampa si applica anche ai
giornali telematici. Il tribunale consapevole che la disposizione è obbligatoria solo per i prestatori
che intendono avvalersi delle provvidenze, ma ritiene che tale norma non valga ad escludere
l'obbligo della registrazione nel caso di specie, mentre non si applica al singolo che svolge l'attività
di informazione non in forma commerciale e quindi non in qualità di prestatori di servizi.
Cassazione penale 2008: il tribunale di Catania revoca parzialmente il sequestro preventivo di
alcune pagine di un sito Web causa espressioni che offendono Le confessioni religiose, previa
rimozione dal sito di tali espressioni. La corte rigetta il ricorso osservando come il sentimento
religioso rientri tra i beni la cui tutela può giustificare limitazioni alla libertà di manifestazione del
pensiero. La corte ritiene che il sequestro o l'oscuramento di un sito non sia soggetto a limiti
dell'articolo 21, la conclusione è che i nuovi mezzi di comunicazione non possano tutti in blocco
essere inclusi nel concetto di stampa. Cassazione penale 2009: caso pirate bay la corte conferma la
legittimità del sequestro e del correlato ordine di oscuramento evidenziando come la particolare
tecnica utilizzata per la condivisione del materiale non fa venire meno la responsabilità dei gestori
del sito. Se il sito si limitasse a mettere a disposizione il protocollo di comunicazione per consentire
la condivisione, il titolare del sito sarebbe estraneo alla reato; ma se indicizzata le informazioni il
sito cessa di essere un mero corriere. Quindi è vero che l'attività è uno scambio tra utenti, ma è
l'attività del sito Web che lo consente. L'articolo 17 esclude un obbligo di sorveglianza del provider,
che non è tenuto a verificare che i dati che trasmette concretino un'attività illecita, ma contempla
che l'autorità giudiziaria possa richiedere al prestatore di impedire l'accesso al contenuto illecito.
Tribunale di Milano 2010 caso Google: il giudice ritiene provato che vi sia stato un trattamento
illecito dei dati personali con le modalità lesive della dignità personale; è provato che Google non
ha adottato alcuna cautela per evitare l'inserimento di simili materiali e anzi ritiene che tale
omissione sia frutto di una scelta commerciale. Il giudice esclude che chi svolge l'attività di
provider abbia l'obbligo di sorveglianza, ma ha un obbligo di informazione cioè deve avvertire gli
utenti dei limiti e delle sanzioni previste dalla normativa a protezione dei dati personali. Tale
obbligo incombe su chiunque fornisca servizi indipendentemente dal ruolo attivo da questi svolto
nella gestione dei dati immessi in rete. Gli imputati sono assolti dal concorso in diffamazione non
essendovi l'obbligo di sorveglianza. Corte di giustizia 2005: il giudice osserva che il servizio in
questione presenta caratteristiche sia di un servizio della società dell'informazione sia di una
trasmissione televisiva. La corte afferma la riconducibilità del servizio alla nozione di trasmissione
televisiva, dal momento che esso consiste nella trasmissione simultanea delle medesime immagini
ad un numero indeterminato di potenziali telespettatori, risultano irrilevanti le tecniche di
diffusione sia le condizioni d'accesso.
COMMENTO:da un lato la definizione di stampa pare escludere con nettezza i mezzi di
comunicazione di massa diversi da quello cartaceo; dall'altro un eventuale applicazione analogica
alle pubblicazioni on-line deve ritenersi esclusa quantomeno per le norme penali. La
giurisprudenza non ha dubbi sul fatto che Internet costituisca un veicolo per la manifestazione del
pensiero e che dunque ad essa siano applicabili tutti i limiti circoscrivono tale libertà, mentre
dubita della possibilità di applicare in questo ambito Le disposizioni specifiche che regolano il
giornalismo. Con la legge del 2001 definisce prodotto editoriale la diffusione di informazioni presso
il pubblico con ogni mezzo anche elettronico,e che il prodotto editoriale diffuso con periodicità
regolare e contraddistinto da una testata è sottoposto agli obblighi di registrazione. L'imposizione a
qualunque sito genericamente di informazione dell'obbligo di dotarsi di un direttore responsabile
iscritto all'albo rischia di determinare la chiusura di tanti siti. Secondo la legge del 2000 la
registrazione è obbligatoria solo per avvalersi delle provvigioni. Tutto ciò crea confusione su
confusione. Se appare agevole estendere le garanzie previste dall'articolo 21 sul divieto di controlli
e restrizioni preventive, non si può non considerare riguarda al sequestro,che un sito Internet non
è solo uno strumento di manifestazione del pensiero, ma può operare anche come luogo di
incontro tra soggetti. L'idoneità del sito Web a prestarsi a molteplici applicazioni può consentire di
comprendere il più ampio ricorso allo strumento repressivo, anche in attesa di una pronuncia
definitiva; meno agevole risulta giustificare tanta severità in tutti quei casi in cui Internet viene
utilizzato come semplice veicolo per diffondere il pensiero. Difficile comprendere la differenza di
trattamento rispetta la stampa: il sito Web può venir oscurato anche in presenza di ipotesi di reato
che non possono giustificare il sequestro della stampa. Vi è una violazione del principio di
adeguatezza e di proporzionalità. È necessario circoscrivere la misura restrittiva alle sole parti
illecite evitando l'oscuramento integrale del sito. È ricorrente il tentativo di coinvolgere nell'attività
di controllo di provider accollandogli la responsabilità. Occorre distinguere almeno tre i server
provider ci si limita a fornire la connessione e i service provider che fornisce ulteriori servizi come
l'e-mail; tra quest'ultimi si distingue tra host e content che seleziona i contenuti. Nella sentenza
Google si elabora la figura dell'hosting attivo, per indicare il soggetto che interviene sul materiale
immesso attraverso operazioni di indicizzazione, catalogazione e simili in modo da agevolare la
ricerca e il reperimento del materiale da parte dell'utente, nonché lo sfruttamento commerciale.
Gli studiosi sostengono che: il monitoraggio di tutte le attività svolte è impossibile; il controllo sulla
liceità delle attività svolte in rete implica il possesso di conoscenze giuridiche assenti negli
operatori; che la responsabilità del provider finisce con l'attribuire a questi funzioni censorie e di
controllo preventivo incompatibili con l'articolo 21. La giurisprudenza sembra orientata ad
applicare i principi generali della responsabilità civile articolo 2043 che impone di distinguere caso
per caso. La direttiva comunitaria del 2000 circoscrive la responsabilità del provider alla situazione
in cui egli, venuto a conoscenza dell'illiceità dell'attività sul proprio sito, non abbia agito
tempestivamente al fine di rimuovere le informazioni o disabilitare l'accesso. Fermo restando
l'obbligo del provider di agire in presenza di un ordine dell'autorità, ci si chiede infatti cosa accada
quando la segnalazione provenga da un semplice privato. Il disegno di legge del 2003 prevede che
il prestatore di un servizio che comprenda la memorizzazione delle informazioni fornite dall'utente
non è responsabile a meno che non sia effettivamente conoscenza del fatto che rende manifesta
l'illecita; lo stesso venuto a conoscenza dei fatti è tenuto ad attivarsi immediatamente per
rimuovere le informazioni o disabilitare l'accesso su comunicazione delle autorità. Gli si chiede di
informare senza indugio e di attivarsi prontamente su richiesta dell'autorità: la segnalazione del
privato può far sorgere l'obbligo a informare l'autorità. Nei media tradizionali l'esercizio
professionale del giornalismo si svolge sempre e comunque in un contesto lavorativo organizzato in
forma di impresa. La distinzione fondamentale è quella di attività svolta senza scopo di lucro e
attività svolta in forma di impresa e quest'ultima può essere assoggettata a più stringenti obblighi
al fine di garantire la piena trasparenza in ordine agli assetti proprietari ed alle forme di
finanziamento. Il mito della libertà e della neutralità della rete rischia allora di rivelarsi non meno
pericoloso per la libertà dei cittadini, di quanto non lo sia il tentativo di ingabbiare il fenomeno. Il
decreto romani aveva tentato di assoggettare la Web tv al regime di regole e autorizzazioni dettato
per le emittenti televisive; ridimensionato dal disegno legislativo 2010. l'articolo 21: pone
chiaramente il principio secondo cui ciascuno deve assumersi la responsabilità per i contenuti che
diffonde con qualsiasi mezzo; ammette che si possono dettare norme volte a consentire
l'individuazione del responsabile; ammette la possibilità di porre norme volte a garantire la
trasparenza degli assetti proprietari della stampa; esclude con nettezza ogni forma di controllo
preventivo. Il quadro delle garanzie costituzionali consente l'adozione di misure volte a garantire la
maggior possibile trasparenza tanto sugli assetti proprietari dei soggetti che forniscono servizi di
comunicazione in rete, tanto sui relativi finanziamenti.
CAPITOLO 20 LA PUBBLICITÀ COMMERCIALE: La nostra legislazione conosce numerose restrizioni in
merito alle comunicazioni commerciali, a tutela di valori come la fede pubblica, la lealtà nella
concorrenza tra imprenditori, la tutela della salute e dei minori, la corretta informazione del
consumatore. Alcuni prodotti non possono essere pubblicizzati come il fumo, dal 2006 è concesso
agli avvocati di farsi pubblicità. Alcuni prodotti devono essere utilizzati come i medicinali. La legge
sancisce che la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta. La corte di cassazione e quella
costituzionale non ritengano che la pubblicità rientri nell'articolo 21, ma nel 41 cioè la libertà di
iniziativa economica. In Europa però si applica l'articolo 10 cioè sulla libertà di pensiero. In America
fino agli anni 70 la pubblicità non godeva della tutela del primo emendamento, progressivamente
però si è accordato la protezione costituzionale dapprima ai messaggi di pubblica utilità, poi anche
quelli privi di tale contenuto: comunque quelli commerciali hanno una protezione meno intensa.
CASI:
Corte costituzionale 65:questione sulla compatibilità con il divieto costituzionale di autorizzazioni o
censure con una legge che esigeva la preventiva approvazione dell'ente provinciale per il turismo
per la pubblicazione dei prezzi degli alberghi. La corte non ritiene assimilabile alla stampa, per cui
non si applicano le garanzie dell'articolo 21. Corte costituzionale 85: valuta la legittimità
costituzionale dell'obbligo per Le emittenti estere di eliminare le pubblicità. Duplice profilo:
l'impossibilità di conseguire profitti pubblicitari avrebbe impedito la libera circolazione delle idee e
che l'obbligo di eliminare le pubblicità avrebbe attribuito all'emittente poteri censori. Si riconduce
la pubblicità all'articolo 41, ma tale ragionamento non conduce ad una legittimazione di un divieto
assoluto per le previsioni estere di trasmettere pubblicità. La corte lo dichiara illegittimo. Corte
europea dei diritti dell'uomo 94: compatibilità con l'articolo 10 della normativa spagnola che vieta
agli avvocati di fare pubblicità. Secondo la corte una tale ingerenza viola l'articolo 10 salvo che essa
sia prevista dalla legge ed orientata ad un fine legittimo e necessaria. In talune circostanze anche la
pubblicazione di messaggi pubblicitari oggettivi e veritieri potrebbe subire limitazioni, finalizzate al
rispetto di diritti altrui. La corte ritiene che il comportamento delle autorità competenti non poteva
essere ritenuto non proporzionato al fine. Corte suprema americana: divieto nello Stato di New
York di fare pubblicità per promuovere l'uso dell'elettricità: il messaggio commerciale giova anche
ai consumatori, applicando il primo emendamento, la corte rifiuta la visione secondo cui l'autorità
ha piena facoltà di regolare la pubblicità commerciale. Alla pubblicità commerciale la costituzione
accorda una garanzia minore, si effettua un test in quattro fasi: occorre valutare se l'espressione sia
protetta dal primo emendamento, per questo basta che riguardi attività lecite e non sia
ingannevole; è necessario verificare se l'interesse pubblico sia sostanziale; occorre determinare se
la regolamentazione sia diretta a soddisfare l'interesse pubblico e non sia eccessiva. Autorità
garante della concorrenza: Benetton fa pubblicità per sensibilizzare sull'AIDS; la convenuta negava
la natura pubblicitaria dei messaggi, gli stessi sono libera manifestazione del pensiero, non avendo
la funzione di promuovere la vendita, ma ad informare su un tema di grande attualità. Per
l'autorità non vi è dubbio che si tratti di pubblicità in quanto è una comunicazione che mira a
creare un apprezzamento sociale per l'impresa, e un effetto promozionale indiretto. Nel merito
dichiarare infondate le censure di ingannevolezza, assenza di trasparenza e correttezza. Ritiene
leciti i messaggi HIV positive riguardo alla sicurezza dei minori in quanto non percepibile ai minori
ignari del problema di essere. Vengono invece vietati i messaggi KIRBY , violano il rispetto per
l'intimità di chi è malato e turbano la sicurezza psichica dei minori.
COMMENTO: Le leggi del settore sono: disegno legislativo 2007 che tutela le imprese dalla
pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali; codice del consumo che introduce nei
rapporti tra imprese e consumatori la pratica commerciale scorretta. I disegni di legge del 92 ha
attribuito all'autorità garante il potere di esercitare il controllo dei messaggi pubblicitari; prima si
ricorreva al giudice ordinario, tale sistema non consentiva un'effettiva e tempestiva repressione. È
nato poi Istituto dell'autodisciplina pubblicitaria con al suo interno un organo giudicante, il giuri,
composto da personalità esterne al mondo della pubblicità, al quale affidare il controllo della
correttezza della pubblicità e un comitato di controllo che esercita il potere d'azione. La legge
riconosce il ruolo dell'autodisciplina e prevede che le parti possono sospendere il procedimento
davanti all'autorità garante in attesa della pronuncia dell'organo di autodisciplina. La legge italiana
sancisce il principio che ogni comunicazione pubblicitaria debba essere palese veritiera e corretta.
La pubblicità è qualsiasi forma di messaggio che è diffuso nell'esercizio di un'attività allo scopo di
promuovere il trasferimento dei beni o diritti e considerata ingannevole qualsiasi pubblicità che in
qualunque modo è idonea ad indurre in errore. La pubblicità deve essere riconoscibile e
distinguibile dalle altre forme di comunicazione. Con il decreto romani si consente di collocare
prodotti o marchi all'interno dei film. Regole più rigorose sono previste per i prodotti pericolosi
nonché per le pubblicità che si rivolgono ai minori. La pubblicità comparativa è sottoposta a severe
condizioni. La corte costituzionale al contrario della corte europea e americana limita la garanzia
costituzionale del divieto di censura alla sola stampa che differenzia nettamente dalla pubblicità. È
evidente che la pubblicità non ha lo scopo primario di diffondere pensieri, ma promuovere
comportamenti e indirizzare le scelte del consumatore. Anche la definizione accolta dal legislatore
italiano pone l'accento sul legame con l'attività economica e sulle finalità promozionali, piuttosto
che sul contenuto informativo e quindi rientrano nell'articolo 41. Secondo alcuni la pubblicità non
è attività economica, ma comunicazione di attività economica e quindi anche libera espressione
del pensiero. Alcuni messaggi possono fornire informazioni di pubblico interesse. Ciò è ancora più
vero per i messaggi politici; non c'è dubbio che l'informazione neutrale sia garantita dall'articolo 21
per quali ragioni dunque non estendere tale tutela anche alla propaganda economica?
Riconoscergli la tutela dell'articolo 21 non implica che ci sia priva di restrizioni. L'interesse
giuridicamente protetto dei consumatori ad una corretta informazione si pone alla base della
disciplina che pone un divieto generale di pubblicità ingannevoli ed un obbligo di lealtà e
trasparenza. La pubblicità mendace è sempre vietata, mentre la diffusione di notizie false non è in
sé vietata. Lo stesso giuri pur riconoscendo nella pubblicità una forma di manifestazione del
pensiero sancisce la sottoposizione a vincoli più severi di altre forme di comunicazioni poiché esso
è strumentale ai fini economici dell'impresa. Si potrebbe ritenere più logica la posizione dei nostri
giudici che evitano il rischio di sbiadire l'articolo 21. Per la corte europea di contenuto
dell'opinione non può incidere sull'applicabilità dell'articolo 10, quindi non rinuncia mai del tutto al
controllo sulla base legale, sull'adeguatezza, sulla proporzionalità e sulla necessità dell'ingerenza
nella libertà d'espressione. Limitare la libertà d'espressione alle sole informazioni nobili rischia di
privare della protezione costituzionale larghi settori come l'informazione leggera. L'esigenza di
garantire un effettivo pluralismo esterno è alla base delle restrizioni quantitative che sanciscono
tetti pubblicitari, limiti di affollamento ed obblighi per le amministrazioni di destinare una quota
delle spese pubblicitarie alla stampa. Per la Rai vi è un obbligo di un tetto del 4% dell'orario
settimanale di programmazione e del 12% ogni ora; per le televisioni private il legislatore ha
introdotto una discriminazione tra emittenti in chiaro e a pagamento. Per le prime il tetto massimo
è del 15% dell'orario giornaliero e del 18 ogni ora; per le seconde il limite orario è del 12%. gli inviti
dell'unione a fissare qualche freno al dilagare della pubblicità e a limitare la posizione dominante
sono stati ignorati dal legislatore; la televisione raccoglie una quota superiore al 50% degli
investimenti pubblicitari con l'effetto di prosciugare i ricavi di antichi e nuovi media e bloccarne la
crescita.