Prlogo.

En su intento de conferir al sistema jurdico una absoluta

independencia y autosuficiencia, Hans Kelsen elabor la teora pura del
derecho, que tendra enorme influencia posterior.
Kelsen naci el 11 de octubre de 1881 en Praa, perteneciente por
entonces al imperio austro!h"naro. #ue profesor en $iena, %olonia, &inebra
y en la uni'ersidad alemana de su ciudad natal. (utor de la constitucin
austraca adoptada en 1)*+, entre ese a,o y 1)-+ actu como jue. de la
/uprema %orte %onstitucional de (ustria.
0a 11teora pura22 del derecho de Kelsen se e3puso por primera 'e.
en su obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 41)115 Problemas
fundamentales de la doctrina jurdica del estado6. El derecho no deba tener
otro fundamento de 'alide. y ordenacin de la propia teora del derecho,
entendida como 7pura8 en cuanto a que habra de sostenerse por si misma y
no depender de 'alores e3traleales. 9o e3istira, pues, un derecho natural,
sino que toda norma se basara en otra anterior aceptada por una
proposicin sustanti'a de la comunidad. En este sentido, admita el
importante papel de la socioloa y de la :tica en el proceso de elaboracin
del derecho y en el contenido de las leyes.
En 1);+, Kelsen emir a los Estados <nidos, donde fue profesor en la
<ni'ersidad de Har'ard y en la de =er>eley en %alifornia. En Principles of
International Law postul una unidad jurdica mundial basada en el derecho
internacional, que se reflejara en las leyes de cada pas. Hans Kelsen muri
en =er>eley %alifornia, el *+ de abril de 1)?-.
Indice
@.!
@ntroduccin .......................................................................................
-
@@.!
(ntecedentes ....................................................................................
;
@@@.!
Aesarrollo .........................................................................................
8
a6 (portaciones ............................................................................
8
b6 Bpiniones sobre Kelsen ...........................................................
1+
c6 Hans Kelsen como arq. del %ourt!=arness Coderno %onst. .... 1*
@$.!
%onclusiones ....................................................................................
1*
$.!
&losario ..............................................................................................
1-
$@.!
=ibliorafa .........................................................................................
1-
@.! @ntroduccin.
9o pretendemos reali.ar una in'estiacin profunda acerca del jurista
y filsofo austriaco Hans Kelsen, si no la reali.acin de un trabajo
esquemDtico y estructurado con la escasa informacin que pudimos recopilar
en espa,ol e inl:s.
Eecurrimos a todas las t:cnicas de in'estiacin 'istas durante el
semestre. @n'estiacin en bibliotecas, hemerotecas, @nternet, entre otros.
0a que nos proporcion mDs informacin sobre Kelsen, fue el medio
tradicional y mDs usado, las bibliotecas.
9o podemos hablar de que una curiosidad intelectual, nos haya mo'ido
a reali.ar el trabajo acad:mico en cuestin5 y mucho menos sobre el tema
del jurista Kelsen. 9os moti', s, el propio crecimiento cultural, como
tambi:n, el crecimiento de aquellas personas que acudan a nuestro trabajo,
para consultarlo o simplemente para leerlo.
%omo en toda in'estiacin, e3isten 'ariadas limitaciones y alcances
sobre los aspectos que se estudian, y ob'iamente nuestra caso no fue la
e3cepcin. Podemos destacar entre nuestros a'ances, la mera estructuracin
del pensamiento Kelseniano 4considerando la dificultad de un pensador del
Aerecho de finales del silo F@F y principios del FF6 aunado a un contenido
poco profundo, con una adecuada forma. 0as limitaciones, fueron bastantes,
principalmente el idioma alemDn. Btra fue, el hecho de que los
in'estiadores que hablan sobre este autor, son de mitad del silo FF5
complicDndonos de aluna manera el entendimiento de sus posturas.
En fin, el trabajo nos sir'i para enriquecernos culturalmente y para
cumplir con un encaro escolar.

II.- Antecedentes
Carlos Miguel Herrera (bajo la direccin de). Le droit, le politique.
Autour de Max Weber, Hans Kelsen, Carl Schmitt. Paris: L'Harmattan
!""#.
0a obra diriida por %arlos Ciuel Herrera se inscribe en una ran
actualidad editorial en lo que se refiere a los autores que alimentan la
materia del libro aqu rese,ado. GHu: la.o une a estos tres pensadoresI 0a
primera respuesta ata,e al objeto de sus teorasJ los tres piensan que el
derecho en el, y del Estado y la sociedad moderna, son parte fundamental
tanto, en el derecho como en la poltica, en la :poca de la seculari.acin y la
ascensin de las masas.
Kodo en un conte3to importanteJ aquel que, con la decrepitud y lueo
el hundimiento de los imperios !alemDn y austro!h"naro! permite a los
pases ermDnicos alcan.ar la reali.acin poltica de la modernidad
democrDtica. Aesde esa perspecti'a, LMeimarL es un momento esencial en la
cristali.acin de estas teoras poltico!jurdicas. Esto es claro en lo que
respecta a %arl /chmitt
1
, en cuya obra, una crtica de Meimar, ocupa un
luar cla'e como crtica del orden constitucional liberal!buru:s. %rtica
frontal en ciertos te3tos LpolticosL, oblicua en los LjurdicosL, sobre este
tema podemos leer la contribucin de Bli'ier =eaud, sin necesariamente
compartir sus conclusionesJ Gel doble lenuaje de /chmitt con respecto a
Meimar es 'erdaderamente el producto de una obliacin liada a la
situacin minoritaria de /chmitt, que =eaud llama Lun arte de escribirL,
tomando la e3presin de 0eo /trauss, o, acaso no se trata, ante todo, de
una estrateia acad:mica deliberadaI /i el artculo LEl Estado de derecho
buru:s
*
L, de 1)*8, lan.a una crtica 'irulenta contra Meimar ante un
p"blico ideolicamente bien predispuesto, la Teora de la Constitucin,
destinada a sus coleas anti!Neimarianos en su mayora, ofrece una crtica
en cla'e, de bon ton, que con'iene a los crculos jurdicos 4los profesores de
derecho no son slo conser'adores por recha.ar masi'amente la democracia
Neimariana, sino tambi:n porque son adeptos a un cierto LtonoL
acad:mico6.
El austraco Kelsen es tambi:n, y en ran medida, un pensador de 4y
en6 Meimar. En ese sentido, no es casual que lo esencial de la produccin
1
Jurista catlico desenvuelto en un mundo universitario protestante.
2
De la revista catlica Abendland
>elseniana en materia de teora poltica se sit"e en los a,os Neimarianos,
marcada por la urencia de la defensa de la democracia, como lo recuerda
Pasquale Pasquino en su contribucin.
Por cierto, Ca3 Meber muri el 1; de junio de 1)*+ y slo 'i'i los
inicios de Meimar5 sin embaro, fue un pensador y un actor de esta rupturaJ
su conferencia sobre L0a poltica como 'ocacinL es de 1)1), la primera
parte de Economa y Sociedad fue escrita entre 1)18 y 1)*+, la accin
poltica en el seno de la Aeutsche Aemo>ratische Partei
3
uno de los pilares
del Lcompromiso NeimarianoL5 junto con su esposa Carianne fue decidido
ya en no'iembre de 1)18. /i el pleno reconocimiento de la obra de Meber
deberD esperar el fin de la seunda uerra mundial, :sta ejerce sin embaro
una influencia profunda sobre 'arios juristas y politloos de Meimar. 0as
e3celentes contribuciones de (ostino %arrino
;
y de %atherine %olliot!
Kh:lOne
P
ponen en e'idencia las relaciones importantes que e3isten entre
las obras de Kelsen y /chmitt y la socioloa comprensi'a de Meber, incluso
tomando :stas la forma de la di'erencia.
/i Meimar puede ser considerado un luar emblemDtico del
pensamiento de la crisis de la modernidad poltica y jurdica, y si los tres
autores estudiados en este libro son testios y pensadores pri'ileiados de
esta crisis, a"n si sus ideas superan, en ambos sentidos, el momento
Meimar !!pero tambi:n LMeimarL, epnimo de modernidad, 'a mDs allD de
3
Partido Democrtico Alemn
4
Max Weber et Hans Kelsen, pgs. 1! " ss.
5
#arl $c%mitt contre Max Weber& rationnalit' (uridi)ue et rationnalit' 'conomi)ue, pgs. *+! " ss.
la e3periencia histrica de Meimar!!, :stos no aotan sin embaro el debate
poltico y metodolico. En ese sentido, sin tratarse de un reproche, se
puede lamentar que no se haya utili.ado esta ocasin para reali.ar, mDs allD
de alunas alusiones, una presentacin de la importante Lquerella de los
m:todosL, cuyo eje era precisamente el la.o entre derecho y poltica y que
ha marcado a la ciencia jurdica alemana hasta la lleada del na.ismo al
poder. <na presentacin que hubiera permitido poner en perspecti'a a las
teoras de Kelsen y /chmitt, sobre todo en relacin con la obra del ran
jurista y politloo socialdemcrata Hermann Heller, qui:n fuera uno de los
crticos mDs audos de estos dos juristas e incluso de la metodoloa
Neberiana. En el mismo sentido, la cuestin del na.ismo !!tanto en lo que se
refiere al compromiso schmittiano como a los anDlisis >elsenianos!! no son
abordados mDs que de manera subsidiaria. (hora bien, e3iste, de manera
e'idente, una relacin ntima entre la querella Neimariana de los m:todos y
las posiciones LtericasL defendidas por los autores comprometidos con el
r:imen hitleriano, una relacin que se urde 4otra 'e.6 entre derecho y
poltica 4el na.ismo jurdico como Lconcepcin poltica del derechoL6.
Haciendo abstraccin de estas limitaciones, hay que reconocer que la mayor
parte de los te3tos reunidos en este libro son de una calidad notable y de
una erudicin perfecta.
0a obra se orani.a en dos partes. 0a primera, con el ttulo de
LProblemasL, propone numerosos anDlisis fecundos de la obra de cada uno
de los tres autores, tomados indi'idualmente. Herrera retoca el retrato de un
Kelsen LliberalL, re'elando los tintes socialdemcratas que implica su teora
poltica. Podemos mencionar tambi:n el anDlisis conciso pero slido, del
luar y las ramificaciones del Lteorema de la seculari.acinL en /chmitt que
emprende &iacomo Carramao. Q'es /intomer constata que si e3iste una
puerta LmDs allDL de la dominacin en la teora poltica de Meber, su
posicin, de fondo trDico, le prohibe locali.arla y, a fortiori abrirla.
#inalmente, Cichel Kroper sondea la tesis de Kelsen sobre la necesidad del
control de constitucionalidad y saca a relucir las dificultades de tal posicin
frente a los presupuestos de la teora pura.
0a seunda parte lle'a por ttulo L%onfrontacionesL, y e3plora, en un primer
momento, las con'erencias y oposiciones entre los autores estudiados a
tra':s de cuatro slidas contribuciones que anali.an las relaciones
LbilateralesL. %arrino muestra que mDs allD de los puntos de contacto, Meber
es un pesimista reacio a las ideas de la @lustracin, mientras que Kelsen
siue siendo un intelectual des Lumi!res. %ontrariamente a Habermas,
%olliot!Kh:lOne considera que el 'nculo de Meber y /chmitt con respecto a
la relacin entre reliin y modernidad, mDs allD de los terrenos comunes,
debe ser anali.ado como antanico. 0as otras contribuciones estDn
consarada al debate que opone /chmitt a Kelsen. Rean #ranSois Ker':an
propone un anDlisis ajustado de "0a critique schmitienne du normati'isme
>els:nien
T
L, donde muestra que la oposicin frontal entre normati'ismo y
6
,a #r-tica $c%mittsiniana del .ormativismo Kelseniano.
decisionismo los acerca esencialmente en una metafsica dualista que les es
com"n. /tanley Paulson, uno de los mejores especialistas de Kelsen, aporta
una contribucin sutil a la comprensin del debate Kelsen!/chmitt sobre Lel
uardiDn de la %onstitucinL.
#inalmente, estas confrontaciones son ampliadas racias a los
profundos estudios de Reffrey =arash, que critica la referencia hobbesiana en
/chmitt 4la fiura e3aerada de un Hobbes precursor del decisionismo6 y de
Rean Carie $incent, que se consara al anDlisis del fenmeno del partido
obrero de masas que han hecho Meber, Eobert Cichels y &ramsci,
mostrando en particular la influencia ejercida por Meber sobre el trabajo de
Cichels.
En resumen, mDs allD de las quejas 'ertidas mDs arriba, la ran
calidad eneral de las contribuciones, as como la oriinalidad de esta puesta
en escena del jueo de correspondencias, ecos y tensiones entre tres de los
principales pensadores de la modernidad y de uno de los ejes principales 4la
relacin entre los jurdico y lo poltico6 de pensadores inscriptos en uno de
los hitos de esta modernidad 4Meimar65 todo esto hace de este libro un
documento indispensable para todos aquellos que se interesan
letimamente por estas cuestiones.
III.- $esarrollo
a) A%ortaciones.
Kelsen es el fundador de la teora pura del derecho, doctrina de
e3traordianria resonancia en el pensamiento jurdico de las "ltimas d:cadas,
en especial en la Europa continental, con la cual su autor pretendi de'ol'er
a la ciencia jurdica su carDcter de ciencia, en el mDs riuroso sentido de la
palabra, y restaurar la pure.a del objeto, propio de esta ciencia, el derecho.
Para obtener tales propsitos, Kelsen desarrolla un m:todo jurdico
estrictamente homlico, mediante el cual quiere eliminar toda influencia
psicolica, sociolica y teolica en la construccin jurdica, y acotar la
misin de la ciencia del derecho al estudio e3clusi'o de las formas
normati'as posibles y a las cone3iones esenciales entre las mismas.
Entre los aspectos mDs caractersticos de su pensamiento cabe
destacar los siuientesJ
En primer luar, el dato primario de la e3periencia jurdica lo
constituye la norma. 0a estructura de la norma jurdica consiste en una
proposicin hipot:tica. Ae ah que, al implicar la norma jurdica un deber ser,
el derecho pertene.ca a la esfera del deber ser y no a la del ser.
En seundo luar, la norma jurdica es e3plicada no aisladamente, sino
en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico que se
funda en el hecho que todas las normas del conjunto se deri'an de una
"nica norma suprema o fundamental.
En tercer luar, /i bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su
e3clusi'idad cabe la coe3istencia de ordenamientos, que Kelsen e3plica, del
mismo modo que con las distintas normas y la norma fundamental,
mediante un orden jerDrquico entre los ordenamientos, de modo que el
inferior es autori.ado por el superior hasta llear al ordenamiento
internacional que cumple la funcin de &rundnorm. Para Kelsen el
fundamento de la 'alide. del derecho estatal debe ser buscado en el derecho
internacional, por lo que la pa. uni'ersal es pensable a tra':s de un "nico
ordenamiento jurdico mundial.
0os m:ritos jurdicos de Kelsen son inneables, y ello e3plica su
resonancia. /u construccin adolece, no obstante del desconocimiento del
derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiuientemente,
incide en las dificultades lmites de toda filosofa del derecho de tipo
positi'ista.
Bbras fundamentales para conocer su pensamiento sonJ Eeine
Eechtslehre
?
y Hauptprobleme der /taatrechtslehre entNic>eln aus der 0ehre
'om Eechtslehre
8
.
b) &%iniones sobre 'elsen:
#ischer, Malter y (damo'ich apreciables creadores de la %onstitucin
#ederal de $iena y su e3tensi'o trabajo poltico en numerosos comit:sJ
7
/eor-a pura del Derec%o
8
Problemas #apitales de la teor-a del derec%o pol-tico0 desarrollados desde el punto de vista de la
proposicin (ur-dica
El parlamento ofreci la oportunidad con la e3posicin de un Portraets
de Hans Kelsen, tambi:n un repaso histrico en la emerencia de la ley de la
%onstitucin #ederal, que se decidi el primero de octubre de 1)*+ por
eleccin en la asamblea nacional. Aesde el punto focal de la hora de la
celebracin, se locali. la ejecucin leal del aboado de Hans Kelsen, que
como Konsulent de Estado, de Eenner, dio esquemas de rutas alternati'as
para la %onstitucin #ederal (ustraca en el 'erano 1)*+5 como un e3perto
del comit: haba concebido en las neociaciones en las que haba
participado. (mbos presidentes del concilio nacional. El Ar. Hein. #ischer
acept los numerosos hu:spedes de poltica, ley, ciencia, arte y
administracin y los consejeros, el presidente del jurado constitucional
judicial, Ar. 0udNi apreci el papel importante de Kelsen. (damo'ich, el
e3perto de la condicin prominente y director conductor de Hans Kelsen.
El p"blico con mucho aplauso aconsej. <lrich &ansert consider a una
fDbrica del pintor, donde muestran a Hans Kelsen a la edad de ?+ a,os
apro3imadamente. El cuadro encontrado en el estudio, donde la carrera rara
que Hans Kelsen alcan., en sus histricos puntos importantes, en la sesin
del subcomit: de la condicin, donde bajo cooperacin pertinente y con la
base de sus conceptos, en el 'erano 1)*+ el te3to conclusi'o de la
federacin. /e prepar la ley constitucional, condicin que s representa hoy
la base leal del orden nacional de (ustria.
Ar. Hein. #ischer, presidente del concilio nacional, describi las
primeras reuniones personales con Hans Kelsen con americanos
uni'ersitarios en =er>eley, donde el ran aboado austraco dedic su
tiempo a las ense,an.as de las leyes internacionales como profesor, al
mismo tiempo sin embaro siempre con inter:s fuerte en los desarrollos de
(ustria y asumi una in'itacin para la asistencia a su antiua patria. El
presidente #ischer inform entonces de la lista de una lista de honores, Hans
Kelsen en las arcadas de la uni'ersidad del $iennese y apareci muy
contento encima del hecho que haba tenido :3ito en acuerdo con todos los
rupos del parlamentario, acordar y :l un trabajador dino en el parlamento
le da a la memoria del papel importante de Hans Kelsen cuando se
desprende la ley de la %onstitucin #ederal 1)*+ la orani.acin de una
pintura.
c) Hans 'elsen como ar(uitecto del Court-)arness Moderno
Constitucional
El presidente del jurado constitucional judicial, Ar. 0udNi (damo'ich,
concentr en sus comentarios una de las reali.aciones centrales del Kelsen
que condicionan el concepto del mecanismo del jurado constitucional judicial.
(s Kelsen cre el modelo europeo de la =arra %onstitucional judicial,
opuesto a la Estadounidense, que no tiene un propio tipo de corte por el
7$erfassunsjudi>atur8, como (damo'ich lo hi.o. En los a,os 'einte el
modelo Kelsen fue tomado por %hecoslo'aquia y 0iechtenstein, despu:s de
las e3periencias en los e'entos antes y despu:s de la /eunda &uerra
Cundial, muchos estados de Europa, ademDs de las cortes constitucionales
de (sia y (frica despu:s del modelo austraco creado. <n desarrollo
particularmente interesante tom, la =arra %onstitucional judicial en #rancia
se"n (damo'ich, el jurado constitucional judicial de leyes re'is, antes de
la adopcin de las resoluciones la asamblea nacional su constitucionalidad.
*.- Conclusiones
Hans Kelsen, ilustre jurista especiali.ado en filosofa del derecho,
derecho constitucional y su mayor aportacinJ derecho internacional. Entre
los aspectos caractersticos de su pensamiento tenemos el dato primario de
la e3periencia jurdica y su aportacin de la norma, :sta "ltima, siendo el
ordenamiento que sucede cuando todas las normas se deri'an en una "nica.
Este e3celente pensador, ha sido uno de los mDs randes
contribuyentes al derecho internacional en todo el mundo, como un 'i'o
ejemplo tenemos la obra cumbre de &arca CDyne., sobre derecho
internacional y constitucional, con el mismo nombre, que estD casi en su
totalidad inspirada en el pensamiento y teora del austraco Hans Kelsen.
*.- +losario.
!.- ,eculari-acin: /e refiere a la mundanidad creciente en las
personas o masas.
..- /%nimo: /e aplica a la persona que le da nombre a un pueblo,
ciudad o periodo.
0.- Hitos: <nido, inmediato, fijo, firme o aseurado.
1.- Portraets: @maen o retrato de una persona o teora.
#.- 'onsulent: %nsul o presidente de un pas.
*II. )ibliogra23a.
+ran /nciclo%edia 4ial% (+/4).
Komo F@$, p. ?;;. Kelsen, Hans.
Eialp, tercera edicin 1)T;.
U 1)81.
/nciclo%edia His%5nica.
Komo @F, p. P. Kelsen, Hans.
Encyclopaediae =ritannica Publishers @nc. Primera edicin 1)8)!1))+.
U 1))1!)*.
/nciclo%edia ,al6at.
Komo $@@@, p.1);). Kelsen, Hans.
/al'at Editores /. (. 9a'arra, Espa,a.
U 1)?1.
/nciclo%edia )ritannica &n-line.
httpJVVNNN.britannica.com
Contra%unto.
Hu3ley, (ldous.
Editorial /udamericana. @/EA. %oleccin Hori.onte. =uenos (ires 1)?1.
/lectronic Librar7.
httpJVVelectroniclibrary.com
/nciclo%edia /ncarta &n-line.
httpJVVNNN.microsoft.comVencarta.
httpJVVNNN.encarta.com
$e%artamento de 8iloso23a en l3nea de la 9ni6ersidad Pernambuco.
Eecite, =rasil.
Kel 4+816 *?1 8*)T.