1CTLA
demás organismos auxiliares deberán otorgar a la víctima un trato
acorde con su condición de tal, procurando facilitar al máximo su
participación en los trámites en que debiere intei^venir. Idea rei-
terada en el inciso primero del artículo 78, al señalar que será
deber de los fiscales facilitar la intervención de las víctimas durante
todo el procedimiento.
En la línea de hacer efectivo el mandato constitucional y legal
de igualdad ante la justicia, la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público se ha hecho cargo de crear una División Na-
cional y unidades regionales de Atención a las Víctimas y Testigos,
encargadas respectivamente de velar por el cumplimiento y cum-
plir con las tareas que la ley procesal penal encomienda al Minis-
terio Público a este respecto.
Asimismo, la ley de presupuestos del sector público del pre-
sente año ha destinado por primera vez una partida especial del
presupuesto del Ministerio Público para la atención y protección
de las víctimas y testigos, cuya administración se encuentra regu-
lada por un reglamento dictado al efecto por la Fiscalía Nacional.
2.2. Derecho Constitucional de las Víctimas a un Tribimal
Independiente e hnparcial y Código Procesal Pe?ial
Para cualquier interviniente en el procedimiento penal, el recono-
cimiento de sus derechos se hace ilusorio si el tribunal que juzga
el conflicto carece de la imparcialidad e independencia mínimas
para garantizar un fallo acorde a derecho.
Sobre esta materia, el Tribunal Constitucional, a través de
sentencia pronunciada el 21 de diciembre de 1987, señaló que
todo juzgamiento debe emanar de un órgano objetivamente in-
dependiente y subjetivamente imparcial"
''' VALENZUELA, Repertorio de Juris¡n-iuleiuia del Tribunnl Constitucional, 11
de vim-zo de 1981-10 de miirzo de 1989, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1989, p. 45.
29
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DEREC:HOS i:)E LA CTIMA
A este respecto es especialmente aplicable, en virtud de lo
prescrito en el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución,
lo preceptuado en los artículos 8.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, que señalan que toda persona tiene
derecho a ser oída por un tribunal independiente e imparcial.
Junto con ello, cabe señalar que la Constitución, en su ar-
tículo 74, se remite expresamente a una ley de carácter orgánico
constitucional que determine la organización y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para una pronta y cumplida
administración de justicia en todo el territorio de la República.
Tal ley no es otra que el Código Orgánico de Tribunales, que
mantiene su vigencia en virtud de la disposición quinta transi-
toria de nuestra Carta Fundamental. Según este cuerpo de leyes,
es causa de implicancia o recusación toda circunstancia o hecho
que haga presumir falta de imparcialidad del juez, según se des-
prende claramente de lo preceptuado por sus artículos 195 y 196.
A este respecto cabe recordar que uno de los pilares sobre
los cuales se ha construido la reforma a nuestro sistema de en-
juiciamiento penal lo constituye el énfasis en la imparcialidad del
tribunal, lo que se gráfica en la separación de las funciones de
investigar y acusar, que pasan a corresponder al Ministerio Pú-
blico, y las de controlar la investigación y juzgar, que son función
del juez de garantía y de los miembros del tribunal oral en lo
penal, respectivamente.
Lo dicho precedentemente es de tal importancia para el
buen funcionamiento del nuevo sistema, que nuestro Código, en
su artículo 1°, inserto en el Título I sobre Principios Básicos,
indica que toda sentencia en materia criminal debe ser pronun-
ciada por un tribunal imparcial. En concordancia con lo expuesto,
el artículo 374 contempla entre las causales del recurso de nu-
hdad, la de haberse dictado sentencia con la concurrencia de un
juez legalmente implicado o cuya recusación estuviere pendiente
o hubiere sido declarada por tribunal incompetente.
30
LA CONSTrrUCION Y LOS DERECMOS DE LA VICTIMA
Aliora bien, respecto de la independencia de los tribunales,
el artículo 73 de la Constitución radica en forma perentoria la
función jurisdiccional en los tribunales establecidos por la ley y
prohibe a los demás poderes avocarse causas pendientes, ejercer
funciones judiciales, revisar los fundamentos o contenidos de las
resoluciones o revivir procesos fenecidos. Junto con lo anterior
se les otorga la facultad de imperio, con rango constitucional.
Asimismo, nuestra Constitución hace referencia expresa, en
sus artículos 75 y 77, a los mecanismos de designación de los
jueces y a la inamovilidad funcionaría, mientras dure el buen
comportamiento.
En esta misma línea, el Código Orgánico de Tribunales, en
su artículo 12, señala que el poder judicial es independiente de
toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, mientras que
en su artículo 8° refiere que ningún tribunal puede avocarse al
conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro tribunal,
a menos que la ley les confiera expresamente esta facultad, lo que
es reforzado por las reglas generales de la competencia, que se
encuentran insertas en este mismo cuerpo normativo.
Si bien nuestro Código Procesal Penal no hace mención
expresa a la independencia de los tribunales, ello es presupuesto
para que el juicio sea llevado conforme a los principios básicos
del modelo acusatorio. Consecuentemente, cualquier afección a
alguno de éstos que sea consecuencia de la falta de independencia
del tribunal y que influya sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, será susceptible de ser reclamada mediante la interposición
de un recurso de nulidad, fundado en la letra a.- del artículo 373
del Código Procesal PenaP".
'" Este precepto señala que "procederá la declaración de nulidad del juicio
oral y de la sentencia: a.- Cuando en la tramitación del juicio o en el pronun-
ciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o
garantías aseglarados por la Constitución o por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes".
31
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
2.3. Derecho Constitucional de las Víctimas a un Juicio sin
Dilaciones Indebidas y Código P?-ocesal Penal
Esta garantía fundamental se encuentra íntimamente ligada al
derecho a la tutela judicial efectiva y permite materializar el dere-
cho a la resolución del conflicto penal dentro de un término ra-
zonable.
En nuestra Constitución, podemos encontrar referencias
indirectas a esta manifestación del debido proceso en el texto del
inciso primero del artículo 74, que señala, como vimos, que una
ley orgánica constitucional determinará la organización y atribu-
ciones de los tribunales que fueren necesarios para la "pronta y
cumplida administración de justicia ".
Una consagración expresa del derecho en cuestión se en-
cuentra en el art. 8.1 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, norma directamente aplicable en nuestro país,
seg-ún el cual "toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal (...) para la determinación de sus derechos y obligacio-
nes de orden civil, laboral, fiscal o de cualc[uier otro carácter".
Al respecto, existen pocas normas en el ámbito procesal
penal que permitan decodificar los preceptos referidos. Sin em-
bargo, parece relevante señalar que los artículos 234 y 247, ambos
del Código Procesal Penal, fijan un plazo máximo a la investiga-
ción formalizada y permiten a todos los intervinientes solicitar el
cierre de la instrucción, una vez transcurrido dicho término.
2.4. Derecho Constitucional de las Víctimas a la Tutela
Judicial Efectiva y Código Procesal Penal
Si bien el derecho de la víctima a la tutela judicial efectiva no
estaba consagrado en forma específica en el texto constitucional
con anterioridad a la reforma de 1997, es posible considerarlo
32
LA CONS'I'rrUCION Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
incluido en el artículo 19 N° 3-', como una emanación del de-
recho al debido proceso.
A partir de la referida reforma, que incorpora el actual ar-
tículo 80 A de nuestra Constitución, se establece, en su inciso
segundo, una especie de derecho constitucional autónomo a la
pretensión, que no es sino el reconocimiento del derecho a la
tutela judicial efectiva de los ofendidos por el delito.
El derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima com-
prende la facultad de deducir una acción o pretensión penal o
civil, en su caso, en contra del supuesto responsable del ilícito,
el deber de los órganos jurisdiccionales de resolver la pretensión
formulada, la facultad de recurrir en contra de la decisión y, por
último, la facultad de solicitar la ejecución de la resolución. Lo
anterior podría resumirse como el derecho a activar el proceso.
Son consagraciones legales de este trascendente derecho las
siguientes facultades del ofendido: deducir querella y demanda civil
(letras b.- y c- del inciso primero del art. 109 CPP); presentar
denuncia (art. 173 CPP); interponer recursos (art. 352 CPP), y
reclamar la ejecución de la resolución (art. 472 CPP, en concor-
dancia con las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones
judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil).
En lo que dice relación con la facultad de la víctima para
querellarse, destaquemos que el nuevo sistema de enjuiciamiento
criminal, al restringir los sujetos legitimados para querellarse,
refuerza el carácter oficial de la persecución, cuyo deber radica
en el Ministerio Público, pero al mismo tiempo consagra un
derecho subjetivo del ofendido a interponer querella.
-' Al respecto, el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de ley sobre reforma
constitucional que crea el Ministerio Público, señala, al referirse a la facultad
del ofendido para querellarse que se pretendía establecer, que "la consagración
constitucional de este derecho del ofendido es una concreción, en este plano,
de las garantías fundamentales de orden procesal que asegura el número 3° del
artículo 19 de la Carta Fundamental". Véase Historia di la Ley N° 19.519 sobre
refoiinn constitucional que crea el Ministerio Público, Biblioteca del Congreso
Nacional, Santiago de Chile, 1997, p. 26.
33
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
Por otra parte, debido a que el ejercicio del derecho a la mtela
judicial efectiva se encuentra ligado al cumplimiento de una serie
de ritualidades procesales, se hace necesario que la víctima cuente
con un abogado que la represente, lo que constituye una excepción
al principio general del nuevo sistema procesal penal, en que la
víctima puede actuar por sí misma. Una contraexcepción sería el
caso de la denuncia.
2.5. Derecho Constitucional de las Víctimas a la Defensa y
Código Procesal Penal
El derecho a la defensa importa, en sentido ampho, la facultad de
cualquier persona a ser oída por los tribunales de justicia para
reclamar el reconocimiento de un derecho y demostrar el funda-
mento del reclamo, así como argumentar y demostrar la falta total
o parcial de fundamento de lo reclamado en su contra". En este
sentido, constituiría un haz de derechos en el proceso.
Si bien nuestra doctrina constitucional tradicionalmente ha
entendido el derecho de defensa consagrado en el artículo 19 N° 3,
incisos segundo y tercero de la Constitución, como el derecho a
contar con un abogado, esto es, el derecho a la defensa técnica,
nuestro Código Procesal Penal decodifica este derecho constitu-
cional de un modo más amplio, incluyendo lo que en el derecho
comparado se ha entendido como derecho a la defensa material.
En primer lugar, pasaremos revista a algunas normas de
nuestra ley de enjuiciamiento penal referidas a la defensa técnica,
para luego analizar aquellas normas básicas, relativas al derecho
a defensa en su sentido material.
Respecto de la primera acepción del derecho de defensa,
cabe señalar que si bien es efectivo que los derechos que el
Código Procesal Penal establece en favor de la víctima pueden
ser ejercidos por ésta personalmente, en su gran mayoría, como
-^ CAFFERATA, o. cit., p. 27.
34
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECMOS Díi LA \aCT!MA
ya hemos visto al hablar de la tutela judicial efectiva, existen
algunos que sí requieren contar con un abogado para su materia-
lización.
En estos casos es aplicable la normativa general de la Ley
N° 18.120 sobre comparecencia en juicio y del Código Orgánico
de Tribunales, en lo relativo al privilegio de pobreza (arts. 591
y ss.), en caso de que la víctima carezca de fondos propios sufi-
cientes para la contratación de un letrado.
Asimismo, es dable destacar a este respecto lo estatuido por
la letra c - del inciso segundo del artículo 78 del Código Procesal
Penal, que ordena a los fiscales poner los antecedentes pertinentes
del caso en conocimiento de los organismos del Estado encargados
de la representación de la víctima en el ejercicio de las acciones
civiles, cuando le correspondiere el derecho a indemnización y el
ofendido careciere de medios para la contratación de un abogado.
Pasando ahora a abordar la segunda acepción del derecho de
defensa al interior del Código Procesal Penal, cabe señalar como
primera cuestión, que el derecho a la defensa material compren-
de, en general, el derecho a ser oído por los operadores del sis-
tema y a participar en el procedimiento.
Estos derechos han sido desagregados por el Código Procesal
Penal, entre otras, en las siguientes facultades: formular alegacio-
nes ante el tribunal y el Ministerio Público; solicitar diligencias
de investigación; ofrecer pruebas, que de ser legales, sean acep-
tadas, rendidas y valoradas, y ser informado de actos procesales
esenciales para el ejercicio de ciertos derechos.
Respecto del derecho a formular alegaciones, es preciso
destacar lo establecido en las letras d.- y e.- del inciso primero
del art. 109 del Código Procesal y en la letra d.- del inciso se-
gundo del art. 78 del mismo cuerpo legal. Dichas normas facultan
a la víctima para dar su opinión ante el fiscal cuando éste pida
o resuelva la suspensión del procedimiento o su terminación
anticipada, y ante el tribunal antes del pronunciamiento acerca
del sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que
ponga término a la causa.
35
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VaCITMA
Dentro de esta misma categoría de derechos, se encuentran
las alegaciones que por vía de impugnación puede hacer valer la
víctima contra la resolución que decreta el sobreseimiento tem-
poral o definitivo o la sentencia absolutoria (letra f.- del inciso
primero del art. 109 CPP).
En cuanto a la facultad de proponer diligencias de investi-
gación, ésta se encuentra prevista en el artículo 183 del Código
Procesal Penal, al señalar que los intervinientes, entre ellos la
víctima, podrán solicitar al fiscal todas aquellas diligencias que
consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los he-
chos. Tal facultad constituye un contrapeso a la dirección exclusiva
de la investigación, que corresponde al Ministerio Púbhco.
En cuanto a las facultades que tiene la víctima respecto de
la prueba, si se constituye como parte acusadora, el ofendido
podrá ofrecer aquella que estimare necesaria para sustentar su
acusación (art. 261 CPP) o demanda civil (art. 60, inciso segun-
do, CPP).
Esta prueba, de ser legal, pertinente y no dilatoria, deberá
ser incluida en la resolución que fije las pruebas que deberán
rendirse en el juicio oral, conocida como auto de apertura (letra
e.- del inciso primero del art. 277 CPP), y por tanto rendida
durante la audiencia de dicho juicio (art. 296 CPP), debiendo
contener la sentencia definitiva la valoración de los medios de
prueba que fundamentaren las conclusiones del tribunal de acuer-
do con las reglas de la sana crítica (letra c- del inciso primero
del artículo 342, en relación con lo dispuesto en el art. 297,
ambos del CPP).
Finalmente, cabe referirnos a la información a la víctima de
ciertos actos jurídicos procesales cuyo conocimiento es presu-
puesto básico del ejercicio de su derecho a querellarse, interpo-
ner demanda civil o a impugnar.
Entre estas normas, son de relevancia las previstas en los
artículos 249, 260 y 346, todos del Código Procesal Penal, que
se refieren, respectivamente, a la notificación de la resolución
que cita a audiencia para debatir el sobreseimiento o la decisión
36
LA coNS'rrruciON Y LOS DERECHOS D1'; LA \acTiMA
de no perseverar en la investigación, a la notificación de la acu-
sación y a la notificación de la sentencia definitiva.
Las garantías y derechos anteriormente expuestos, que for-
man parte de la acepción amplia del derecho a defensa, permiten
asumir que éste constituye una dimensión fundamental del debi-
do proceso y del engranaje del nuevo sistema procesal penal.
3. DE R E C HO CONS TI TUCI ONAL DE LAS VÍ CTI MAS A
LA P ROT E CCI ÓN Y C ÓDI GO PROCESAL PENAL
Después de haber pasado revista tanto a la consagración procesal
penal del valor constitucional de la dignidad como de las notas
básicas de la garantía del debido proceso respecto de las víctimas,
nos corresponde abordar ahora la concreción legal del derecho
fundamental de éstas a la protección.
Con anterioridad a la reforma procesal penal, nuestra Carta
Fundamental sólo contenía una norma referida a la protección de
la víctima, al mencionar las causales que hacen procedente la
prisión preventiva en el artículo 19 número 7 letra e.-. Dicha
regulación era insuficiente, atendido que sólo hacía referencia a
una medida específica de protección, esencialmente revocable,
sin posibilidad de ser sustituida por medidas alternativas y que no
se hacía cargo de que muchas veces la amenaza proviene del
entorno cercano al imputado, más que del imputado mismo.
Producto de las modificaciones introducidas a nuestra Carta
Fundamental con ocasión de la reforma procesal penal, se asignó
por primera vez, en forma expresa y con rango constitucional, la
función de proteger a las víctimas a un organismo estatal. En el
ámbito legal, la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio
Público reitera, en su artículo 1°, la norma del artículo 80 A de
la Constitución.
Cabe prevenir a este respecto que resulta curioso que éste
sea el único caso en que la decodificación que el Código Procesal
Penal realiza de la norma constitucional es más restrictiva que la
37
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTLMA
interpretación que primitivamente se pretendió dar a su conte-
nido.
Al respecto, el mensaje del proyecto de ley que reformó la
constitución creando el Ministerio Público, señala, en su página
2, punto II, párrafo segundo: "de esta forma se tendrá, por una
parte, al Ministerio Público en representación de los intereses de
la comunidad en la persecución del delito, que litigará a través
de los fiscales y que representará asimismo los derechos de la
víctima del delito. Eventualmente podrá haber, asimismo, un
abogado querellante representando los intereses de la víctima-^".
No obstante la latitud con que el Ejecutivo comprendía este
deber de protección, la tramitación legislativa del proyecto pare-
ce haberlo orientado en una dirección más restrictiva.
Así, la indicación sustitutiva presentada por el Ejecutivo ante
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, a instancias de ésta, señaló como fundamento de la
norma sobre protección de las víctimas, que se trata de una
"atribución que hoy en día no está radicada determinadamente
en ninguna autoridad y que requiere, por lo general, de la adop-
ción de medidas urgentes o inmediatas para ser eficaz"'"*.
De las consideraciones anteriores, es dable colegir que la
interpretación que se impuso respecto de esta norma tuvo un
carácter más restringido, consistente en que el Ministerio Públi-
co se encuentra obligado al resguardo de aquellos derechos liga-
dos a la esfera más íntima de la víctima y que requieren de una
protección rápida, pues de lo contrario se verían anulados, como
son los derechos a la vida, integridad, seguridad, intimidad y
honor. Lo anterior se ve reflejado al estudiar las normas de
nuestro Código.
Cabe precisar, no obstante, que el ordenamiento jurídico
chileno también impone a las autoridades del gobierno interior,
-" Hiswia de la Ley N°19.519 sobre refomia constitucional que era el Ministerio
Público, o. cit., 2.
-•* Idevt, p.l88.
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERF.CHOS DE LA VICTIMA
a las policías e incluso al propio Poder Judicial, el deber de
proteger a todos los ciudadanos, incluyendo a aquellos que han
sido afectados por algún delito. El objetivo del artículo 80 A es
atribuir al Ministerio Público una responsabilidad propia y de
especial importancia para la debida protección de las víctimas.
Ciertamente, esta atribución no es exclusiva del Ministerio Pú-
blico, pero es una de sus funciones más importantes en concepto
de la Constitución Política y por ello no es excusable que este
organismo no ejerza esta atribución a pretexto de que también
corresponde cumplirla a otras autoridades del Estado.
Ahora bien, el Código Procesal Penal se refiere a la protec-
ción de las víctimas en diversas disposiciones. Entre ellas, las más
importantes son las previstas en los artículos 6°, 78, 109 y 289.
Estas normas tienen como fundamento la protección, no de la
víctima, puesto que no puede ser entendida como un objeto sobre
el cual se aplican medidas, sino de sus derechos a la vida, in-
tegridad, seguridad, intimidad y honor'^ Lo expuesto no es otra
cosa que la consecuencia lógica del deber de respeto de la víctima
en tanto sujeto y, por tanto, del valor dignidad.
El alcance subjetivo del deber de protección por parte del
Ministerio Público se extiende no sólo a la víctima, sino también
a su círculo más cercano de afectos. Ello, en virtud de lo dispues-
to por los artículos 78 y 109 del Código Procesal Penal, que
amplían el ámbito de la protección a la familia del ofendido.
Asimismo, cabe observar que, toda vez que la medida de pro-
tección perturbe el normal desenvolvimiento de la víctima, reque-
rirá su consentimiento en forma previa a la adopción de aquella.
Respecto de las medidas destinadas a la protección, éstas
pueden ser adoptadas en forma autónoma por el Ministerio Públi-
co, en aquellos casos que no transgredan derechos fundamentales
'' Esta enumeración es extraída de los artículos del Código Procesal Penal
en que se hace referencia a la protección de la vida, integridad y seguridad (78
inciso segundo letra b.-, 109 letra a.- y 289, inciso primero), y de la intimidad
y el honor (289 inciso primero), de las víctimas.
39
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
de otros intervinientes''', o decretadas por el juez o tribunal, en
caso contrario, como puede ocurrir con las medidas cautelares
personales.
Sin embargo, es necesario destacar que las medidas de pro-
tección a las que hemos hecho referencia son adoptadas con
motivo del proceso penal y que, por regla general, se encuentran
destinadas a subsistir mientras éste también lo haga, por lo que
tienen un carácter provisional.
No obstante, este término no puede ser automático, dejando
a la víctima por completo desprovista de seguridades básicas.
Por ello, los artículos 308 y 322, ambos del Código Procesal
Penal, permiten extender las medidas de protección de víctimas
que hayan actuado como testigos y otros terceros que debieren
intervenir en el procedimiento por el tiempo que fuere necesario,
aún después de prestada la declaración en juicio. Para brindar un
adecuado cumplimiento a este mandato legal, el Ministerio PúbU-
co procura diseñar estrategias de protección que signifiquen que,
al término de la adopción de estas medidas, las personas bene-
ficiarías se encuentren en las condiciones personales necesarias para
desarrollar su vida cotidiana sin temor a una inminente agresión.
Además, existen casos en que nuestra legislación especial
permite la mantención de medidas de esta índole con posterio-
ridad al procedimiento, como es el caso de la relocalización de
víctimas que hayan participado como testigos en delitos terroris-
tas (art. 19 de la Ley 18.314).
V. PREVENCIÓN FINAL ACERCA DE LA FUNCIÓN
DEL FISCAL RESPECTO DE LA VÍCTIMA
Sin perjuicio de lo previamente señalado, es necesario prevenir
que en el inicio de la reforma procesal penal chilena, por influen-
cia de algunas concepciones extranjeras acerca del papel del fiscal
•'' Véase la primera parte de la letra b.- del inciso segundo del artículo 78 CPP.
40
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
frente a las víctimas, en el sentido de que son sus verdaderos
abogados, se han verificado prácticas que son contrarias al nuevo
ordenamiento jurídico procesal.
En efecto, en el recinto de las audiencias judiciales a las que
asiste la víctima, se coloca ésta junto con el fiscal, simbolizando
el carácter de representante de aquella. Además, en algrmas oca-
siones el juez no cita a la víctima como interviniente del proceso
o no considera especialmente su opinión, dado que estima errada-
mente que el fiscal la representa en sus intereses.
Esta incorrecta concepción contraría abiertamente el prin-
cipio de objetividad que debe inspirar la acción de los fiscales. Si
el fiscal fuera abogado de la víctima, no podría nunca actuar en
contra de sus intereses subjetivos y debería limitarse a cumplir o
interpretar las instrucciones que le imparta.
Por el contrario, si bien el fiscal tiene el deber de informar
y proteger a la víctima, no es menos cierto que ésta es un inter-
viniente autónomo, con sus propios y legítimos intereses. Así, el
ofendido puede considerar que existe mérito para acusar y el
fiscal no estimarlo así. Lo mismo ocurre con las decisiones de
continuar o no con el procedimiento, con las distintas salidas
alternativas y con las decisiones de interponer o no los recursos
procesales.
Esta equivocada percepción del papel de los fiscales ha hecho
que las víctimas prefieran muchas veces no contratar abogados que
las representen, puesto que estiman que ya tienen como letrados
a los fiscales del Ministerio Público.
VT. SÍNTESIS
Espero haber contribuido con estas breves palabras al debate que
es necesario generar en nuestro foro, en torno a la situación de
la víctima y sus derechos en el nuevo sistema procesal penal.
A nuestro entender, parece claro que ya no es posible hablar
del proceso penal sin hablar de la víctima, ni decir que el proceso
41
LA CONSTITUCIÓN Y LOS DERECHOS DE LA VICTIMA
es una construcción realizada para la defensa de los derechos del
imputado y la limitación del castigo, solamente.
A partir de la reforma, el conjunto de normas que regula la
justicia criminal y su funcionamiento, debe ser entendido como
un sistema de garantías para todos los ciudadanos y, especialmen-
te, para las víctimas de delitos.
El aseguramiento de las condiciones necesarias para que el
ofendido ejerza legítimamente sus derechos al interior del pro-
cedimiento forma parte de la garantía del debido proceso, y junto
con la protección de los derechos de la víctima son para el
Ministerio Público una misión fundamental, además de un com-
promiso de justicia.
42
LA VICTIMA EN EL NUEVO
PROCESO PENAL*
DIVISIÓN DE ATENCIÓN A LAS VÍCTIMAS
Y TESTIGOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
SUMARIO: I. Presentación. II. Fundamentos teóricos. III.
La víctima en el Código Procesal Penal. IV. Derechos y
garantías de las víctimas al interior del proceso penal. 1.
Garantía o derecho a la protección. 2. Garantía o derecho
al trato digno. 3. Garantía o derecho a la información. 4.
Derecho a ejercer acciones y pretensiones penales. 5.
Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre
el aparato de justicia. 5.1. Derecho a ejercer funciones de
contrapeso y control sobre el Ministerio Público. 5.2.
Derecho a ejercer funciones de contrapeso y control sobre
las decisiones de los tribunales. 6. Derecho a la reparación
del daño causado por el delito.
I. PRESENTACIÓN
La Reforma Procesal Penal ha significado un cambio de paradigma
del sistema de persecución criminal. De un sistema de justicia
inspirado en un esquema inquisitivo, administrado completamente
* Texto elaborado por abogados de la División de Atención a las víctimas
y testigos bajo la supervisión de su gerenta abogada Sonia Rojas Valdebenito.
43
LA VrCTliMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
por jueces del crimen que se encargaban de investigar, acusar y
juzgar, hemos pasado a un sistema de perseaición penal acusatorio
foi"nial, en que las dos primeras funciones se encuentran entrega-
das principalmente al fiscal', bajo la eventual supervisión del juez
de garantía, mientras que la tercera queda entregada a los miem-
bros del tribunal de juicio oral en lo penal y, en algunos casos,
al mismo juez de garantía'.
Sin embargo, el profundo cambio de sistema no se ha limita-
do sólo a adecuaciones en la forma en que se desarrolla la per-
secución penal, sino que ha intentado hacerla compatible con los
requerimientos de un Estado Social y Democrático de Derecho
cada vez más maduro y exigente.
Junto con ello, ha operado una transformación parcial de la
legitimación estatal para perseguir los delitos, que ya no sólo
descansa en el ejercicio racional y justo del ius pimiendi, sino
también en la consideración de los intereses concretos de los
afectados u ofendidos por el delito^ De esta forma, la búsqueda
de reparación para las víctimas de delito se ha vuelto relevante
en el funcionamiento del sistema penal.
En consecuencia, ya no bastan sólo las menciones a las
necesidades de prevención general o especial, objetivando con
ello a la víctima, sino que desde el 16 de diciembre de 2000,
progresivamente a lo largo de todo el país, se ha inaugurado una
nueva forma de hacer justicia, en que los intereses de la víctima
' La expresión principalmente es usada debido a que en los casos de acciones
penales privadas no existe una etapa preliminar y la acusación es sostenida por
el querellante particular; esto último puede ocurrir también en aquellos casos
en que el querellante particular sostenga por sí la acusación por delitos de
acción penal pública, en virtud de lo prescrito por los incisos tercero y cuarto
del artículo 258 del Código Procesal Penal.
- Por ejemplo: procedimientos abreviados, juicios simplificados, procedi-
mientos monitorios o resoluciones inmediatas en procedimientos simplificados.
' Al respecto, SOLÉ nos señala que "Del proceso penal propio de un estado
represor para con las conductas ilícitas debe avanzarse hacia un proceso penal
encaminado a velar por la tutela efectiva de los derechos y libertades recogidos
en la Norma Fundamental.". Lo anterior en La tutela de la vtcthna en el proceso
penal, Bosch, Barcelona, 1997, p. 12.
44
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
se reconocen expresamente y se establece un estatuto especial
para su participación en el proceso penal.
Ello puesto que, gracias a la influencia de la moderna victi-
mología, se ha recordado que el conflicto penal tiene su origen en
una relación autor-víctima, por lo que no sólo el imputado de
haber sido el autor de delito, sino también el ofendido, deben
ocupar un sitial destacado al interior del proceso en que se in-
tenta resolver dicho conflicto.
En el cuerpo del presente trabajo nos abocaremos al estudio
somero de esta Reforma y al fundamento y fines del proceso penal,
revisando algunos aspectos centrales relacionados con el nuevo rol
asumido por las víctimas de delito al inteiior de dicho proceso.
II. FUNDAMENTOS TEÓRICOS
Los deberes del Ministerio Público respecto de la víctima, que
revisaremos en las páginas que siguen, tienen como fin asegurar
los derechos del ofendido a participar y hacer valer sus intereses
al interior del proceso penal, de modo que resulta importante
definir en qué consiste esta participación, para así tener claridad
sobre el objetivo que se pretende alcanzar. Para ello, es necesario
comprender previamente los fundamentos teóricos de la Reforma
Procesal Penal en esta materia.
Como ya lo anunciamos, cabe tener en cuenta que la consa-
gración de la participación de la víctima en el nuevo proceso penal
imphca de por sí una profunda modificación al sistema inquisitivo
del cual es tributario el Código de Procedimiento Penal. Respecto
de éste, se ha señalado que "tiene como carácter central la entrega
de la persecución penal en forma exclusiva al Estado, e incluso al
mismo juez, el que debe resolver el asunto sin tomar en conside-
ración la posición e intereses de la víctima, sino sólo la realización
del interés social"*. En este sistema, "la necesidad de control del
"* RIEGO y DUCE, "Las víctimas de los delitos en el proceso penal chileno",
en Revista de Ciencias Penales, Tomo XL, N° 2, 1990/1993, Santiago, p. 56.
45
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
(...) Estado sólo requerirá la presencia del individuo victimizado
a los efectos de ser utilizado como testigo, esto es, para que
legitime, con su presencia, el castigo estatal. Fuera de esta tarea
de colaboración en la persecución penal, ninguna otra le corres-
ponde"^
No obstante, es importante tener presente que este sistema
no ha sido el único que se ha utilizado para enfrentar los con-
flictos sociales de importancia. Como se ha advertido, "durante
muchos siglos de la historia, la víctima jugó un papel preponde-
rante en la solución de los conflictos sociales de relevancia, los
cuales, en definitiva, eran conflictos particulares entre los sujetos
involucrados. Así, mecanismos como la auto tu tela y la composi-
ción entre las partes eran los utilizados para la resolución de éstos
y la satisfacción de los intereses de los afectados"'^.
Sólo con el surgimiento y consolidación del Estado moder-
no se impuso el sistema inquisitivo, en virtud del cual el Estado
se hizo "cargo de regular y resolver todos aquellos conflictos
definidos como penales, estimándose que su relevancia social se
imponía por sobre los intereses de los particulares"'. En este
contexto, nace la persecución penal pública, desplazando por
completo la eficacia de la voluntad de la víctima y quedando ella
despojada de todas sus facultades*^. Por consiguiente, el estable-
cimiento del sistema inquisitivo significó una verdadera expropia-
ción del conflicto por parte del Estado, la víctima prácticamente
desapareció del sistema penal y, como señala Maier, el conflicto
se redujo a la relación entre el Estado y el subdito, en términos
procesales, a la relación persecución estatal-imputado'^
•' BOVINO, "La participación de la víctima en el procedimiento penal" en
Problemas del Dei'echo Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Buenos
Aires 1998, p. 91.
" RIEGO y DUCE, o. cit, p. 55.
' ídem, p. 55.
' * MAIER: "La víctima y el sistema penal" en De los delitos y de las víctimas,
AA.VV., Ad-Hoc, V tá., Buenos Aires, 1992, pp. 185 y 186.
" O. cit., pp. 186 y 187.
46
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NUE","doc_promotions_enabled":false,"static_promo_banner_cta_url":""},"eligible_for_exclusive_trial_roadblock":false,"eligible_for_seo_roadblock":false,"exclusive_free_trial_roadblock_props_path":"/doc-page/exclusive-free-trial-props/240757878","flashes":[],"footer_props":{"urls":{"about":"/about","press":"/press","blog":"http://literally.scribd.com/","careers":"/careers","contact":"/contact","plans_landing":"/subscribe","referrals":"/referrals?source=footer","giftcards":"/giftcards","faq":"/faq","accessibility":"/accessibility-policy","faq_paths":{"accounts":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246346","announcements":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246066","copyright":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246086","downloading":"https://support.scribd.com/hc/articles/210135046","publishing":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246366","reading":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246406","selling":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246326","store":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246306","status":"https://support.scribd.com/hc/en-us/articles/360001202872","terms":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246126","writing":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246366","adchoices":"https://support.scribd.com/hc/articles/210129366","paid_features":"https://support.scribd.com/hc/sections/202246306","failed_uploads":"https://support.scribd.com/hc/en-us/articles/210134586-Troubleshooting-uploads-and-conversions","copyright_infringement":"https://support.scribd.com/hc/en-us/articles/210128946-DMCA-copyright-infringement-takedown-notification-policy","end_user_license":"https://support.scribd.com/hc/en-us/articles/210129486","terms_of_use":"https://support.scribd.com/hc/en-us/articles/210129326-General-Terms-of-Use"},"publishers":"/publishers","static_terms":"/terms","static_privacy":"/privacy","copyright":"/copyright","ios_app":"https://itunes.apple.com/us/app/scribd-worlds-largest-online/id542557212?mt=8&uo=4&at=11lGEE","android_app":"https://play.google.com/store/apps/details?id=com.scribd.app.reader0&hl=en","books":"/books","sitemap":"/directory"}},"global_nav_props":{"header_props":{"logo_src":"/images/landing/home2_landing/scribd_logo_horiz_small.svg","root_url":"https://www.scribd.com/","search_term":"","small_logo_src":"/images/logos/scribd_s_logo.png","uploads_url":"/upload-document","search_props":{"redirect_to_app":true,"search_url":"/search","query":"","search_page":false}},"user_menu_props":null,"sidebar_props":{"urls":{"bestsellers":"https://www.scribd.com/bestsellers","home":"https://www.scribd.com/","saved":"/saved","subscribe":"/archive/pmp_checkout?doc=240757878&metadata=%7B%22context%22%3A%22pmp%22%2C%22action%22%3A%22start_trial%22%2C%22logged_in%22%3Afalse%2C%22platform%22%3A%22web%22%7D","top_charts":"/bestsellers","upload":"https://www.scribd.com/upload-document"},"categories":{"book":{"icon":"icon-ic_book","icon_filled":"icon-ic_book_fill","url":"https://www.scribd.com/books","name":"Books","type":"book"},"news":{"icon":"icon-ic_articles","icon_filled":"icon-ic_articles_fill","url":"https://www.scribd.com/news","name":"News","type":"news"},"audiobook":{"icon":"icon-ic_audiobook","icon_filled":"icon-ic_audiobook_fill","url":"https://www.scribd.com/audiobooks","name":"Audiobooks","type":"audiobook"},"magazine":{"icon":"icon-ic_magazine","icon_filled":"icon-ic_magazine_fill","url":"https://www.scribd.com/magazines","name":"Magazines","type":"magazine"},"document":{"icon":"icon-ic_document","icon_filled":"icon-ic_document_fill","url":"https://www.scribd.com/docs","name":"Documents","type":"document"},"sheet_music":{"icon":"icon-ic_songbook","icon_filled":"icon-ic_songbook_fill","url":"https://www.scribd.com/sheetmusic","name":"Sheet 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0 PROCESO PENAL
En este sentido, se ha puesto de manifiesto la insatisfacción
que la operación del sistema penal inquisitivo produce en quienes
han sufrido los efectos de algún delito'". Es así como diversos
estudios han constatado que, en la generalidad de los casos,
quienes acuden al sistema de justicia penal por haber sufrido una
afección en sus derechos obtienen muy poca satisfacción, viendo
frustradas sus expectativas. Es así como, por ejemplo, una encues-
ta realizada por la Corporación de Promoción Universitaria y la
Universidad Católica de Chile, en sectores populares, contiene
antecedentes empíricos según los cuales sobre el 55% de las per-
sonas que denunciaron un delito afirmaron categóricamente que
ello no les había servido de nada, o peor aún, la denuncia sólo
les había causado molestias".
El nuevo Código Procesal Penal, al reconocer a la víctima su
caüdad de sujeto procesal, modifica la relación Estado contra
imputado, haciendo aparecer un nuevo actor, con lo cual el sistema
inquisitivo sufre una importante transformación. No obstante, es
relevante tener en cuenta que, como aclara Binder, el sistema
inquisitivo no es sólo un modelo procesal sino que, en términos
más amplios, es un modo de ejercer el poder penal del Estado, es
decir, una forma global de pensar y ejercer este poder'-"'\ Por lo
'» RIEGO y DUCE, o. cit., p. 54.
" CORREA y BARROS (editores) "Justicia y marginalidad, percepción de
los pobres. Resultados de un análisis empírico", citados por RIEGO y DUCE
en o. cit., p. 58.
'- "Funciones y disfunciones del ministerio público penal" en Proyecto de
capacitación, gestión y política judicial. Corporación de Promoción Universitaria,
1994, pp. 71 y 74.
" Siguiendo a Bovino, podemos señalar: "El modo inquisitivo de ejercer el
poder penal del Estado puede traducirse directamente en un sistema procesal
como el que conocemos en Latinoamérica y Europa continental o convivir con
un sistema formalmente acusatorio, como sucede en Estados Unidos e Ingla-
terra desde los siglos XVIII y XIX, respectivamente. En ambas tradiciones
jurídicas la expropiación del conflicto, característica del modo inquisitivo de
ejercer el poder penal, se presenta en mayor o menor medida". BOVINO, "La
persecución penal pública en el derecho anglosajón" en Revista Pena y Estado:
Ministerio público, Ñ° 2, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 1997, pp. 39,
42, 45, 47, 49, 58, 65, 72, 76, 78 y 79.
47
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
tanto, la Reforma Procesal Penal tiende a la superación no sólo de
un modelo de proceso penal, sino que de todo un modo de ejer-
cicio del poder penal del Estado.
Ahora bien, la incorporación de la víctima como sujeto en el
proceso penal es controvertida en doctrina, habiéndose dado una
serie de argumentos en contra de su participación. Así, se ha
observado que "la sed de venganza y las emociones deben ser
mantenidas lejos de la persecución penal"''*, sin embargo, dicha sed
no pareciera darse en la mayoría de los casos, al menos excluyendo
los delitos de mayor gravedad. En este sentido, Maier afirma que
la víctima tiene los derechos básicos, primero, a la disculpa del
agresor; segundo, a que él le repare el daño que le ha causado; y,
tercero, a "la aplicación racional de la ley penal por parte de los
órganos judiciales y a colaborar, para ello, en la búsqueda de la
verdad. La ansiedad por perseguir, por encima de esos límites, es
rara" y, más bien, "sería catalogada como patológica"".
Un argumento de peso en contra de la participación de la
víctima en el proceso penal consiste en que, de aceptarse, el im-
putado podría encontrarse en una situación de desigualdad, puesto
que tendría en su contra no sólo la actuación de los órganos es-
tatales de persecución penal, sino además la actividad de otro sujeto
procesal, la víctima, dotada con un conjunto de facultades respecto
de la acción penal pública. No obstante, Maier advierte con razón
que dicha desigualdad no viene dada por la participación de la
víctima sino más bien por el poder de los órganos de persecución
penal, por el desequilibrio que significa siempre la relación del
Estado contra el imputado, situación que sólo se contrarresta con
el conjunto de derechos y garantías, materiales y procesales, que
se le reconocen al imputado en el curso del procedimiento penal "^.
'* HIRSCH, "Acerca de la Posición de la Víctíma en el Derecho Penal y en
el Derecho Procesal Penal" en De los delitos y de las víctimas, AA. W. , Ad Hoc,
Buenos Aires, 1992, p. 117.
" O. cit, p. 215.
"" O. cit, pp. 217 a 219.
48
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCIÍSÜ PENAL
Este conjunto de derechos y garantías es reafirmado y consolida-
do en el nuevo Código Procesal Penal.
De otro lado, existen varias razones que permiten justificar
la participación de la víctima en el proceso penal. Primero, su
condición de protagonista, junto con el imputado, del conflicto
social que se pretende solucionar mediante el proceso penal,
legitima su intervención en la medida en que se ha visto afectado
un interés suyo concreto. En la búsqueda de una solución al caso
concreto, el Estado no puede desatender dicho interés bajo pre-
texto del restablecimiento de la paz social, al menos porque la
reconstrucción del conflicto en el procedimiento no es posible
sin la intervención de la víctima. Incluso la venganza que pudiere
perseguir la víctima no puede ser ignorada por el Estado, porque,
como afirma Maier, la venganza "existe en el mundo real y tam-
bién requiere solución, o mejor dicho, forma parte de la solución
que pretende alcanzar, como meta, nuevamente la paz jurídica"'^
En otras palabras, la venganza debe ser neutralizada en el pro-
cedimiento para conseguir dicho fin.
En segundo lugar, se alude a la función de contrapeso y con-
trol externo que puede cumplir la víctima respecto de la actuación
de los órganos del sistema penal. Este rol, sostiene Maier, se fun-
damenta en el hecho de que "los órganos de persecución penal,
como organismos estatales, inclusive por razones de eficiencia,
tienden a burocratizarse, a dar, mediante rutinas, respuestas gené-
ricas, racionales en el mejor de los casos, pero sin atender los
intereses individuales o del caso concreto. La intervención del
supuesto ofendido en el procedimiento permite corregir el defecto,
sacar el caso de la rutina impuesta, en general, y volverlo a las
necesidades que presenta su individualidad"'**.
Estas razones justifican plenamente el rol que la Reforma
Procesal Penal asigna a la víctima, no obstante, siempre se debe
tener presente que este nuevo lugar del ofendido en el proceso
" O. cit., pp. 220 y 221.
'« O. cit., p. 221.
49
LA VICTIMA EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
penal, como advierte Hirsch, no puede significar una "igualdad de
armas entre imputado y ofendido en la relación procesal penal""
porque ello, primero, implicaría olvidar que, más allá de la dis-
cusión existente sobre la justificación y fines del sistema penal, el
Estado se dirige contra el imputado y no contra la víctima, y
segundo, significaría negar que es muy diferente tener en juego la
libertad e incluso la vida, como le ocurre al imputado, que el
interés legítimo en la reparación y la aplicación de la justicia penal,
como le sucede a la víctima.
III. LA VICTIMA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Una vez pasada revista a algunos de los fundamentos de la incor-
poración de la víctima como sujeto interviniente en el nuevo
proceso penal, se hace necesario precisar un concepto de víctima
para tener certeza sobre quiénes habrán de ejercer dicho rol al
interior del procedimiento.
Al respecto, el artículo 108 del Código dispone que, "para
efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el
delito", es decir, no formula una definición científica de la víctima
sino que sólo considera tal, para efectos del ejercicio de los dere-
chos que reconoce, al ofendido por el delito.
Aún así, cabe observar que este artículo incurre en una tau-
tología, puesto que las palabras víctima y ofendido son sinónimos
en nuestra legislación'", de manera que lo único que aclara el tenor
de esta disposición es que se trata sólo de la víctima del delito y
no del afectado por ningún otro fenómeno. Esto lleva a considerar
el concepto dogmático de sujeto pasivo del delito, esto es, el titular
o portador del bien jurídico protegido y en esta medida, a reflexio-
nar en torno a los distintos bienes jurídicos.
'•' O. cit., p. 100
" U. cit., p. 100.
'» RIEGO y DUCE, o. cit., p. 61.
50
LA XaCTIA-IA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En este sentido, Bustos advierte que no se debe confundir
"el sujeto pasivo del delito con el sujeto pasivo de la acción, que
es sólo la persona sobre que recae la acción típica, pero no ne-
cesariamente el destinatario de la protección del bien jurídico; así
quien hurta a un niño el bolso de su madre, actúa sobre el niño
y éste es el sujeto pasivo de la acción, pero es la madre el sujeto
pasivo del delito", esto es, la titular del bien jurídico. Dice Bustos
que "ciertamente víctima del hurto es el niño, pero el sujeto
pasivo es la madre"-'.
En este último ejemplo es posible distinguir, desde un pimto
de vista dogmático, entre sujeto pasivo de la acción y sujeto
pasivo del delito, que serían el niño y la madre, respectivamente.
Sin embargo, para efectos procesal penales, puede estimarse que
ambos han sido afectados por el delito, aunque de diferentes
maneras, de modo que pueden entrar en la categoría de sujetos
que el Código considera víctimas". En general, cuando se trata
de bienes jurídicos individuales —vida, salud, libertad, seguridad,
honor, patrimonio— no debieran plantearse mayores problemas
en incluir en la acepción del artículo 108 tanto al sujeto pasivo
de la acción típica como al titular del bien jurídico, que en estos
casos tienden a confundirse.
El problema se vuelve más complejo respecto de delitos que
afectan bienes jurídicos supraindividiiales, esto es, en que el titular
de los mismos es la colectividad en su conjunto o el Estado. En
estos casos, la persona que eventualmente sufre la acción típica
—el sujeto pasivo de la acción— no se confundiría con el titular
del bien jurídico —el sujeto pasivo del delito— que podría ser la
colectividad o el Estado. De esta manera, cabría preguntarse si
se incluye a ambos sujetos en la definición del artículo 108.
-' Manual de Derecho penal. Parte general, PPU, Barcelona 1994, p. 276.
" En contra HORVITZ y LÓPEZ, Derecho procesal penal chileno: principios,
sujetos procesales, ynedidas cautelares, etapa de investigación, t. I, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2002, p. 298.
51
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PEN/VL
Por ejemplo, en el delito del artículo 313 d del Código Penal
podría haber una persona lesionada en su salud individual, es decir,
un sujeto pasivo de la acción, y el titular del bien jurídico salud
pública, esto es, un sujeto pasivo del delito, que sería la colectivi-
dad. Asimismo, en los delitos terroristas tipificados en el artículo
2° de la ley 18.314, podría haber una persona lesionada en sus
bienes jurídicos individuales, vale decir, un sujeto pasivo de la
acción, y el titular del bien jurídico protegido, que sería el Estado.
En estos casos, para efectos del Código Procesal Penal, ¿son
víctimas los sujetos pasivos del delito, los titulares de los bienes
jurídicos protegidos? Una interpretación sistemática del artículo
108 del Código con el artículo 111 del mismo, que establece los
sujetos que pueden presentar querella, pareciera indicar que no.
Este último artículo hace una distinción entre la facultad de
presentar querella que asiste a la víctima, establecida en el inciso
1°, y aquélla que se le reconoce a cualesquiera personas capaces de
parecer en juicio domiciliadas en la provincia o región respecto de
delitos que, en general, vulneran intereses sociales, colectivos o
estatales, prevista en los incisos 2° y 3°. Respecto de los delitos
antes aludidos, el Código parece diferenciar, por una parte, la
víctima propiamente tal, que sería el sujeto pasivo de la acción
típica, la que podría querellarse en virtud del inciso 1° del artí-
culo 111 y ejercer los derechos de la víctima, y, por otra parte,
las demás personas que podrían presentar querella por el titular
del bien jurídico colectivo o estatal, en apUcación de los incisos
2° y 3° del mismo artículo. En estos casos, no constituiría espíritu
de la ley considerar víctimas a la colectividad o el Estado, pues
pareciera bastarle la persecución penal pública del Ministerio
Público, además de las personas que podrían presentar querella,
en representación del titular del bien jurídico afectado que sería
la colectividad o el Estado, según el caso.
Lo anterior parece seguirse también del tenor del artículo
53 del Código en cuanto dispone que "la acción penal pública
para la persecución de todo delito que no esté sometido a regla
especial deberá ser ejercida de oficio por el ministerio público.
52
LA VTCIIMA F,N r-.I. NUEVO PROCESO PENAL
Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine la ley,
con arreglo a las disposiciones de este Código". Es decir, impone
al Ministerio Público el deber general de ejercer la acción penal
pública, salvo reglas especiales, y sólo faculta, además, a otras
personas determinadas para ejercer la misma acción, conforme al
artículo 111 ya citado.
En todo caso, es importante dejar establecido que, conforme
al tenor del artículo 108 del Código, no existe problema en con-
siderar víctimas tanto a las personas naturales como a las personas
jurídicas-', pudiendo presentarse la misma distinción señalada an-
teriormente entre la víctima y el titular del bien jurídico, como
podría ocurrir, por ejemplo, en el delito de giro doloso de cheque,
en que la víctima podría ser cualquier persona jurídica afectada en
su patiimonio y, en su carácter de delito económico, el sujeto
pasivo del mismo sería la colectividad.
En este sentido, una interpretación sistemática de los artí-
culos 53, 54 y 55 del Código, relativos a las acciones penales
privadas y públicas, parece restringir el concepto de víctima a las
personas, tanto naturales como jurídicas, en la medida que iden-
tifican víctima y persona ofendida por el delito.
Lo que no pareciera constituir espíritu de la ley es ampliar el
concepto de víctima, para efectos procesal penales, a asociaciones
intermedias dedicadas a la defensa de bienes jurídicos colectivos o
universales o cuyos objetos se relacionen con ellos, como ha pre-
tendido Maier-"*, pues sería difícil sostener que objetivamente han
sido afectadas por un delito contra dichos bienes jurídicos, sin
perjuicio de la norma del artículo 111, sobre la facultad de presen-
tar querella.
Como se ha visto, son muchos los problemas dogmáticos que
presenta la interpretación del artículo 108 del nuevo Código Pro-
cesal Penal, de los cuales sólo se enuncian algunos, sin perjuicio
" En este sentido: BUSTOS y LARRAURI, Victimologta: presejite y fumro,
PPU, Barcelona, 1993, p. 21; Riego y Duce, o. cit., p. 60.
-•» O. cit., p. 221.
53
LA VICTIMA EN F,L NUEVO PROCESO PENAL
del criterio fijado por el Fiscal NacionaP' y de la jurisprudencia
que ha de emanar de ios Tribunales de Justicia.
Ahora bien, respecto del rol de la víctima en el nuevo pro-
ceso penal chileno, podemos señalar que, tomando como referen-
cia los avances existidos al respecto en materia de victimología-'',
la Constitución Política de la República y la ley procesal penal
reconocen a la víctima, en cuanto sujeto con particulares intereses,
un haz de derechos o facultades procesales especiales", que se
concatena con las atribuciones generales de todo interviniente^^,
conformando el estatuto jurídico de la víctima al interior del pro-
ceso penal.
Lo anterior se traduce en el derecho de toda víctima al debido
proceso, que constituye una garantía constitucional aplicable no
sólo a la fase de juicio, sino también a la etapa preliminar, en
virtud de la reforma introducida por la Ley N° 19.519 al artículo
19 N° 3 de nuestra Carta Fundamental.
Todos estos derechos, vinculados como dijimos a la garantía
de debido proceso, pueden ser agrupados en diversas categorías-'^
En primer lugar encontramos las garantías, esto es, aquellos dere-
chos instrumentales que sirven de base para el ejercicio de otros
derechos, en este caso, al interior del proceso penal. Dentro de
25 Véase MINISTERIO PUBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Reforma Pro-
cesal Penal Instnicáones Generales mímeros 1 a 25, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 2001, pp. 147-149.
''-'' Véase "Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las
víctimas de delitos y de abuso de poder", que se incluye como anexo en la
Resolución 40-34, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con
fecha 29 de noviembre de 1985.
" Por ejemplo, artículos 109 y 170 inciso 3° CPP.
-'« Por ejemplo, artículos 182 inciso 2°, 183 y 184 CPP.
-"' Para agrupar los derechos y garantías establecidos a favor de las vícti-
mas de delito, nos basaremos en la sistematización propuesta por
CONTRERAS y ROJAS, en: Material de Apoyo Sobre la Participación de la
Víctima en el Proceso Penal y los Deberes del Ministerio Piíblico. Ministerio
Público, Fiscalía Nacional, División de Atención a las Víctimas y Testigos.
Inédito. Santiago, 2002, pp. 5 y ss.
54
LA VICTIMA EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
este importante grupo, podemos encontrar el derecho a la pro-
tección, al trato digno y a la información.
Sólo en la medida en que se asegura a la víctima la vigencia
de estas garantías, ella puede encontrarse en condiciones de ejercer
la segunda categoría de derechos. En este segundo orden de atri-
buciones, se encuentran las facultades de las víctimas para ejercer
acciones y pretensiones penales, ejercer funciones de contrapeso y
control sobre el aparato de justicia y ser reparadas del daño cau-
sado por la comisión del delito. Estas facultades tienen en común
dotar a la víctima de herramientas para ejercer una influencia en
la persecución y decisión penal de su caso.
A continuación efectuaremos una sucinta revisión teórico
práctica del contenido de tales derechos y garantías al interior del
proceso penal. Para ello nos basaremos en los respectivos textos
normativos y en la acción que respecto de la protección, respeto,
fomento y difusión de tales derechos ha efectuado el Ministerio
Público, a través de su División y Unidades Regionales de Aten-
ción a las Víctimas y Testigos (en adelante División y Unidades
Regionales)^", encargadas, respectivamente, de velar por el cum-
plimiento y cumplir los deberes del Ministerio Público respecto
de las víctimas y testigos".
'" Es importante tener presente que la gestión de las Unidades Regionales
de Atención a Víctimas y Testigos no se da respecto de todos los casos con
víctimas, lo cual sería prácticamente imposible. Sólo se da en los casos derivados
por los fiscales a dichas Unidades Regionales, conforme a criterios de deriva-
ción establecidos previamente por el Fiscal Nacional en su Instrucción General
N° 11. Al respecto ver MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o.
cit., pp. 147 a 171.
" Artículos 20 letra f) y 34 letra e) de la Ley N° 19.640, Orgánica Cons-
titucional del Ministerio Público.
55
LA VI'CTLVIA EN FX NUEVO PROCESO PENAL
IV. DERECHOS Y GARANTÍ AS DE LAS VÍ CTI MAS AL
I NTERI OR DEL PROCES O PENAL
1. GARANTÍ A O DE R E C HO A LA P ROT E CCI ÓN
La decisión de la víctima de recurrir a los órganos del sistema
penal reclamando su intervención se funda en la expectativa de
poner término a una situación, probablemente crónica, que le
resulta lesiva, o en la necesidad de precaver agresiones futuras
relacionadas con aquéllas que motivan su decisión. Además, ocurre
con cierta habitualidad, sobre todo cuando existe algún tipo de
vínculo entre la víctima y el hechor, que ella resulta expuesta a
represalias, amenazas o críticas que se oponen a su decisión de
denunciar y desincentivan su colaboración con la justicia^-.
Dichas situaciones de riesgo pueden ser facilitadas por ciertas
actuaciones procesales que, dada su publicidad o la necesaria
interacción entre víctima y hechor, ofrecen el espacio y la opor-
tunidad para intimidarla, amenazarla u hostigarla, constituyendo
tales amenazas, en sí mismas, un peligro cierto que resulta nece-
sario precaver.
En este sentido, no cabe duda que la sola activación del pro-
ceso penal no es suficiente para hacer cesar el conflicto que le
subyace, como también es claro que la efectiva participación de la
víctima en dicho proceso requiere de la creación de cierto espacio
de protección dentro del cual se pueda desarrollar la confianza
necesaria para ejercer los derechos que le confieren las leyes y
colaborar en la producción de los objetivos sociales perseguidos. El
reconocimiento de un papel a cumplir dentro del proceso penal
carecería de sentido sin el establecimiento de mecanismos que
procuren proteger la seguridad de la víctima.
Es por ello que, en el marco de la Reforma Procesal Penal,
se ha regulado el derecho de las víctimas a la protección en
diversos cuerpos normativos. En primer lugar, podemos recordar
" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 70.
56
LA 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ICTLMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
lo que nos señala la Constitución Política de la República en su
artículo 80 A, que al definir las fijnciones del Ministerio Público
le fija como una de ellas proteger a las víctimas y testigos. Misma
mención tiene lugar esta vez en el artículo 1° de la Ley N°
19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
Esta función constitucional y orgánica constitucional es
desarrollada luego al interior del Código Procesal Penal, no sólo
como deber del Ministerio Público, sino también como derecho
de toda víctima que pueda encontrarse expuesta al riesgo de aten-
tado en contra de su vida, integridad, honor o intimidad.
Es así como se consagra, en la letra a) del artículo 109 CPP,
el derecho de toda víctima a solicitar medidas de protección frente
a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya
o de su familia, al mismo tiempo que en los incisos primero y
segundo letra b) del artículo 78 CPP, se consagra el deber del
Ministerio Público de adoptar medidas o solicitarlas, en su caso,
para proteger a las víctimas de delitos y sus familias frente a pro-
bables hostigamientos, ainenazas o atentados.
A lo anterior, se suman los artículos 6° y 289, también del
CPP, que señalan que el Ministerio Público está obligado a velar
por la protección de las víctimas de delito en todas las etapas del
procedimiento penal y que se podrá Hmitar la publicidad de la
audiencia de juicio oral cuando ello sea necesario para proteger
la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier persona que
debiere tomar parte en el juicio, respectivamente.
Junto con lo expuesto, cabe recordar lo dispuesto en la letra
a) del artículo 83 CPP, que obliga a las policías a prestar auxilio
a la víctima como primera medida, antes de realizar cualquier
actividad de investigación y sin necesidad de recibir previamente
instrucción particular del fiscal.
De lo expuesto se colige que la víctima no es un objeto de
protección, sino que lo protegido es el derecho de la víctima y su familia
a la vida, integridad, seguridad, intimidad y honor^^, por lo que se
Los derechos señalados como objeto de protección, han sido extraídos del
57
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
trata de la protección de algunos derechos que pueden verse en
riesgo como consecuencia del hecho de que una persona haya sido
víctima de delito o de su participación como interviniente o testigo
en el proceso penal.
Lo anterior es relevante, puesto que al tratarse de protección
de derechos, aún en el escenario de existir un riesgo, la persona
es considerada como tal, esto es, como un sujeto de derechos capaz,
por tanto, de decidir si acepta o no que se adopte una medida de
protección en su favor. Ello constituye nuevamente una muestra
del avance respecto del rol de la víctima en el nuevo sistema de
enjuiciamiento criminal ya que, si bien en el Código de Proce-
dimiento Penal se señala la existencia de un tímido deber de pro-
tección, éste se ejercía directamente sobre la persona víctima y no
sobre sus derechos, lo que constituía clara muestra de la
"instrumentalización" del ofendido a manos del antiguo proceso
penal.
En efecto, y sin considerar las medidas cautelares previstas
en la ley 19.325, relativa a actos de violencia intrafamiliar y
aquéllas contempladas en la reforma al Código Penal introducida
por la ley 19.617, sobre dehtos sexuales, el artículo 7° del Código
de Procedimiento Penal establece la obligación de dar protección
a los perjudicados, como una de las primeras diligencias del
sumario. Esta obligación, desde el momento en que no aparece
condicionada a la ocurrencia o presencia de circunstancia alguna,
debe entenderse en términos amplios y, por lo tanto, como referida
texto de los artículos 78 inciso segundo letra a), 109 letra a) y 289 inciso
primero. Este desarrollo amplio del concepto de protección de derechos, tanto
a la integridad como a la intimidad, puede ser descompuesto en dos dimensio-
nes, una referida a la protección en el sentido estricto, entendida como protec-
ción de derechos ligados a la seguridad y vida de las personas, y otra referida
a la prevención y disminución de la victimización secundaria, esto es, destinada
a proteger los derechos vinculados a la esfera de intimidad de la víctima frente
a las afecciones que puedan sufrir con ocasión de la participación de ésta en el
proceso penal; sin perjuicio de ello, en el presente trabajo se ha preferido tratar
conjuntamente ambas dimensiones.
58
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
a un gran marco de atribuciones, en cuya virtud el juez se en-
cuentra facultado para "adoptar cualquier medida de protección
que le pueda parecer efícaz'""*.
No obstante, la aplicación del artículo 7° del antiguo Código
de Procedimiento Penal, ha presentado básicamente dos proble-
mas. Por una parte, en la práctica, los jueces no han adoptado
medidas o mecanismos de protección eficaces en favor del per-
judicado y, por otra, jurídicamente no se ha resuelto la cuestión de
aquellas medidas de protección, distintas a la prisión preventiva,
que suponen limitaciones al ejercicio de derechos conferidos o
reconocidos al inculpado, o a la vigencia de alguno de los princi-
pios formativos del procedimiento penal.
Así las cosas, cabe preguntarse en qué medida el Código
Procesal Penal contribuye a la solución de los dos problemas se-
ñalados.
Con relación al primero, originado en la práctica de los
operadores del sistema penal, el Código ha contribuido al desa-
rrollo de una práctica procesal más creativa y eficiente.
Este cambio no sólo se ve reflejado en la norma, sino tam-
bién en la forma en que los obligados a tal protección cumplen
su rol. Es así como el Fiscal Nacional del Ministerio Público, en
su Instrucción General número 11 Sobre Atención y Protección
a las Víctimas en el Nuevo Código Procesal Penal, ha señalado
que "Antes de adoptar cualquier medida de protección, el fiscal
solicitará la aceptación de la víctima o su familia"^', lo que cuenta
con la sola excepción de los casos en que existan indicios que
permitan presumir que la voluntad de la víctima se encuentra
bajo coerción.
Lo anterior ha tenido como consecuencia que, en el período
que se extiende entre el inicio de la Reforma y el 15 de marzo
de 2003, en las ocho regiones donde ésta regía a dicha fecha (I,
II, III, IV, VII, IX, XI y XII), se han adoptado 1.976 medidas
» RIEGO y DUCE, o. cit, p. 70.
" MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL. O. cit., p. 164.
59
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
autónomas de protección a favor de los derechos de las victi-
mase"^.
En efecto, las medidas aplicadas autónomamente por los
fiscales para la protección de los derechos de las víctimas han
consistido en: la tramitación de una línea telefónica privada (86);
el establecimiento de consultas telefónicas periódicas de la policía
a la víctima (101); el contacto prioritario telefónico de la víctima
con la policía (565); la entrega de celulares de llamada restringi-
da, para que la víctima pueda comunicarse con el fiscal, la poUcía
o la Unidad Regional (31); las rondas periódicas de Carabineros
al domicilio de la víctima (949); el punto fijo de Carabineros (13);
la ubicación temporal en una casa de acogida (120); la relocaliza-
ción permanente en otro lugar del país (8); entrega de alarma
personal (49), y otras medidas (54), entre las que se encuentra la
instalación de botones de emergencia conectados con el cuartel
policial más cercano. Todas estas medidas se encuentran en per-
manente estudio y ampliación y la adopción de una o más de
éstas, depende de la evaluación del riesgo de afección a los dere-
chos en cada caso.
Junto con lo anteriormente expuesto, los fiscales, durante la
investigación, han adoptado otras medidas autónomas de protec-
ción, de carácter procesal, entre ellas: la reserva de identidad; el
uso de claves o números correlativos para identificar a la víctima
o datos relacionados con ella; el señalamiento de la fiscalía como
domicilio para las notificaciones a que halla lugar; impedir la
identificación visual, a través del uso de elementos que cambien
la apariencia de la persona durante los traslados en las reconstitu-
ciones de escena o de otros mecanismos; realizar las diligencias
de investigación fuera de la fiscalía, o evitar la individualización
de la víctima en la acusación cuando se pretenda reservar su
identidad en el juicio.
^'' Fuente de información: base computacional de datos de la División Na-
cional de Atención a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público.
60
LA VICrriMA EN EL NUEVO PROCESO PENAI.
Las actividades efectuadas por los fiscales para la protección
de las víctimas se han visto notoriamente reforzadas cuando han
derivado los casos a las Unidades Regionales, las que han desarro-
llado evaluación de riesgo, diseñado programas de protección e
implementado directamente mecanismos de protección, lo cual
ha redundado en la práctica de 3447 actividades relacionadas con
medidas de protección en estos casos, para el mismo período
antes reseñado.
En relación con el segundo problema antes mencionado, el
Código constituye un avance respecto de la consagración de
nuevas medidas de protección, que impliquen limitaciones a los
derechos del imputado, aunque menos restrictivas que la prisión
preventiva.
El artículo 155 del Código contempla una amplia enumera-
ción de medidas cautelares personales distintas de la prisión
preventiva, que el tribunal puede decretar y que se orientan, entre
otros fines, a dar protección a la víctima, resolviéndose de este
modo la segunda dificultad planteada, a partir de la inclusión de
medidas desarrolladas en el derecho comparado que, en abstrac-
to, constituyen un eficaz instrumento en la protección de las
víctimas".
Lo anterior sin perjuicio de que, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 5° del Código, que consagra el principio de lega-
lidad respecto de las medidas privativas o restrictivas de libertad
o de otros derechos del imputado, se prohibe de manera categó-
rica la afección de un derecho establecido a favor del imputado,
de lo que se desprende que la enumeración de medidas cautelares
personales contenida en el artículo 155 del Código es taxativa, no
admitiéndose, por ende, su aplicación por analogía, ni la proce-
dencia de otras distintas a las específicamente señaladas. Ello sin
perjuicio de la procedencia de la prisión preventiva en aquellos
casos en que las medidas recién descritas fueren insuficientes o
" RIEGO y DUCE, o. cit., p. 72.
61
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ineficaces y se cumplieren los presupuestos legales y fácticos que
la hacen aphcable.
De esa forma, el Código otorga a la víctima un lugar y la
hace titular del derecho a ser protegida, reconociendo como lí-
mite el respeto de los derechos y garantías del imputado.
Ahora bien, respecto de la procedencia de otras medidas de
protección, que impongan hmitaciones a la vigencia de alguno de
los principios formativos del procedimiento penal, en sede a lo
dispuesto en el artículo 6° del Código Procesal Penal, que esta-
blece el deber genérico del Ministerio Público de velar por la
protección de la víctima en todas las etapas del procedimiento
penal y del tribunal de garantizarle la vigencia de sus derechos,
se puede opinar, con fiíndamento, que tales medidas son proce-
dentes, previa autorización judicial, en virtud de lo prescrito por
el artículo 9° del mismo texto.
Como fundamento específico de tales medidas, pueden ser
invocados los artículos 289 y 308 del Código Procesal Penal. El
primero de estos artículos, en tanto norma que permite expresa-
mente la limitación de la vigencia del principio formativo de la
publicidad durante las audiencias de juicio oral, lo que debe ser
entendido como también aplicable a la audiencia de juicio oral
simplificado y a la audiencia de adelantamiento de prueba, en
virtud de lo establecido por los artículos 389 y 191 inciso final
del mismo Código, respectivamente. El segundo, en tanto permite
al tribunal disponer todas las medidas de protección que sean
necesarias para el resguardo de los derechos de un testigo, como
sería el caso de una víctima que declare en juicio con fines pro-
batorios.
Respecto de estas medidas judiciales de protección de la
identidad e intimidad de las víctimas, los fiscales y las Unidades
Regionales han desplegado un importante trabajo para conseguir
su adopción, por parte de los tribunales, durante las audiencias
judiciales.
Entre estas medidas, cabe destacar que en la actualidad la
gran mayoría de los niños, niñas o adolescentes víctimas que
62
LA VICTLMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
deben declarar en juicio lo hacen desde una sala contigua al
tribunal, a través de un circuito cerrado de televisión especial-
mente instalado para esos efectos. También son dignos de des-
tacar los casos en que víctimas, tanto adultas como niños, niñas
o adolescentes, han prestado declaración detrás de un panel del
tipo biombo, lo que les ha permitido un contacto directo con el
tribunal y evitar enfrentar físicamente al imputado.
En este mismo plano, han sido de común aphcación los
mecanismos señalados para la restricción parcial de la publicidad
del juicio, previstos en el artículo 289 del Código Procesal Penal.
Tales medidas, en algunas ocasiones, han ido acompañadas de la
reserva de domicilio del testigo víctima y de la prohibición de
divulgación de su identidad durante el juicio, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 307 del Código.
Cabe destacar que, para plasmar en realidad el catálogo de
medidas señaladas anteriormente, desde el año 2002 y por pri-
mera vez en la historia de nuestro país, se ha dotado al Ministerio
Público de un fondo especialmente destinado al cumplimiento de
los deberes de atención y protección a las víctimas de delito y
testigos de cargo. Dicho fondo se encuentra regulado en su uso
por un reglamento interno del Ministerio Púbhco'**.
2. GARANTÍ A O DERECFI O AL T R A T O D I G N O
Según afirma Maier, la incorporación de la víctima al sistema
penal "es el primer intento directo, desde el punto de vista de la
base del sistema y más allá de los diferentes alcances que sugiere
cada propuesta, por desmantelar un Derecho penal autoritario, tal
como el que nosotros conocemos culturalmente; es uno de los
"* Reglamento de Apoites Económicos del Ministerio Público a las Victimas y Tes-
tigos, aprobado por Resokición N" 308, de 24 de diciembre de 2001, del Fiscal
Nacional del Ministerio Público. Su revisión 1 ha sido aprobada por Resolución
N° 150 de 04 de junio de 2002, del Fiscal Nacional del Ministerio Público.
63
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
intentos por humanizar el Derecho penal, en el sentido de vol-
verlo a tratar como actividad de seres humanos concretos, indi-
viduales, personas que se interrelacionan y que, por ello mismo,
tienen conflictos entre sí, pero el primero que, desde el naci-
miento del Derecho penal que gira alrededor de la pena estatal,
toca su ftmdamento. El intento responde, más allá de los proble-
mas que crea la realización del modelo, a la sublimación de la
dignidad humana, a la estimación de que los hombres somos
suficientemente capaces y estamos —o estaremos— suficiente-
mente maduros para reflexionar y resolver entre nosotros, sin
demasiados argumentos autoritarios —al menos—, aquellos
conflictos en los cuales nos vemos entremezclados"''.
A partir de ello, podemos señalar que el derecho a recibir
un trato digno que asiste a las víctimas en el nuevo Proceso Penal
impone el deber de considerarlas como un fin en sí misnias^^.
Es por ello que, como vimos, las normas del Código de
Procedimiento Penal relativas al ofendido por el delito, que le
estimaban poco más que un objeto (de prueba), son reemplazadas
por otras que lo conciben como un sujeto de derecho, capaz de
participar en la resolución de su conflicto y que se hacen cargo
de las consecuencias perjudiciales que puede acarrear para la
víctima su intervención en el proceso, conocidas como victimiza-
ción seaindaria, asignando a los fiscales la tarea de impedir o
mitigar esas secuelas.
Es así como, el artículo 78 CPP obhga a los fiscales, durante
todo el procedimiento, a evitar o disminuir al mínimo cualquier
perturbación que hubieren de soportar las víctimas con ocasión de
los trámites en que debieren intervenir. Por su parte, el artículo
6° inciso 3° del mismo cuerpo de leyes, señala que la policía y los
demás organismos auxihares deberán otorgar a la víctima un trato
acorde con su condición de tal, procurando facilitar al máximo su
participación en los trámites en que haya de intervenir.
'" O. cit., p. 245.
•*" Artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República.
64
LA VICTIMA EN FX NUEVO PROCESO PENAL
En este contexto, cobra relevancia la Instrucción General
N° 11, del Fiscal Nacional del Ministerio Público"*', según la cual,
el fiscal debe tomar declaración a la víctima y conducir los careos
en que ella intervenga, evitando o disminuyendo al mínimo cual-
quier perturbación que ésta debiere soportar con ocasión de la
diligencia y empleando siempre un lenguaje adecuado a su con-
dición de tal.
Por otra parte, tratándose de los delitos sexuales previstos en
los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal,
la Instrucción señalada establece'*^ que el fiscal no citará a la
víctima a un careo, salvo cuando se estime que éste sea estricta-
mente indispensable para aclarar las contradicciones o discrepan-
cias con el imputado o un testigo acerca de algún hecho o cir-
cunstancia relevante para la investigación de estos delitos.
Respecto del derecho a recibir un trato digno, cabe destacar
el apoyo que las Unidades Regionales otorgan a los fiscales para
que la víctima respecto de la cual concurran criterios de deriva-
ción*' enfi-ente diligencias de investigación, como exámenes cor-
porales o ruedas de reconocimiento de imputados. Sin lugar a
dudas, las molestias y perturbaciones que pueden sufrir las vícti-
mas que deban participar en tales diligencias son mucho mayores
si no se cuenta con la asesoría de profesionales que puedan brin-
dar apoyo emocional al ofendido, acompañarle a la realización de
la actuación y coordinarse con la institución que la ejecutará
(V.gr.: Servicio Médico Legal y Policías)
En cuanto a este último punto, cabe señalar que las Unidades
Regionales han prestado una atención integral a 3.747 víctimas
derivadas para tal efecto por los fiscales'*'*. De esta manera, el man-
dato legal de disminuir al mínimo la victimización secundaria que
pudiere sufrir el ofendido se convierte en una realidad palpable.
-" MINISTERIO PUBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit. pp. 156 y 157.
'' ídem.
"" Al respecto, ver nota 41.
•^ Dato correspondiente al período comprendido entre el 16 de diciembre
de 2000 y el 15 de marzo de 2003.
65
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Finalmente, lo anterior se ve complementado con lo dis-
puesto en el inciso tercero del artículo 8° de la Ley N° 19.640,
que señala que el Ministerio Público adoptará las medidas admi-
nistrativas tendientes a asegurar el adecuado acceso a los fiscales
por parte de cualquier interesado, con pleno respeto a sus dere-
chos y dignidad personal. A esto se suma lo dispuesto por la letra
a) del artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales, que pres-
cribe que será fijnción de los tribunales de garantía asegurar los
derechos de todos los intervinientes, de acuerdo a la ley procesal
penal.
3. GARANTÍ A O DE R E C HO A LA I NFORMACI ÓN
La protección de la víctima no es suficiente para que ésta par-
ticipe con plenitud en el proceso; tampoco el trato digno será
bastante. Sin la información necesaria, el ofendido por el delito
permanecería inactivo. Podría tener ansias de intervenir en su
causa, mas no sabría cómo materializar su interés en participar.
Es en este sentido que el derecho de toda víctima a ser
informada resulta fimdamental. Para ello, el artículo 137 del CPP
impone a la mayoría de los operadores del sistema penal el deber
de exhibir, en un lugar destacado y claramente visible al público,
un cartel en el cual se consignen los derechos de las víctimas;
junto con ello, la letra a) del inciso 2° del artículo 78 del CPP
impone al Ministerio Público el deber de entregar a la víctima
información acerca del curso y resultado del procedimiento, de
sus derechos y de las actividades que debiere reafizar para ejer-
cerlos.
Al respecto, es necesario destacar la importancia de que el
fiscal, en cumplimiento de lo expuesto, al momento de tomar
declaración a la víctima, le informe de los derechos contemplados
en el artículo 109 del CPP y de las actividades que debiera rea-
lizar para ejercerlos. Asimismo, el fiscal debe informar a la víc-
tima que, para ser oída antes de que se pida o resuelva la suspen-
66
LA VICTIMA. EN EL NUEVO PROCESO PENAL
sión del procedimiento o su terminación anticipada, debe solici-
tarlo expresamente.
Tratándose de las distintas formas anticipadas de poner tér-
mino al procedimiento y sobreseimientos, el fiscal a cargo del caso,
antes de archivar provisionalmente la investigación, ejercer la fa-
cultad de no iniciar la misma, solicitar el sobreseimiento de la
causa, o comunicar su decisión de no perseverar en el procedi-
miento, debe informar a la víctima sobre el significado de su
decisión, los motivos que la Rindan, sus efectos penales y civiles
y los derechos que puede ejercer"*'.
Misma comunicación deberá efectuar el fiscal a la víctima
cuando pretenda aphcar el principio de oportunidad, para que así
la víctima pueda ejercer su facultad de oponerse al ejercicio de
dicho principio, ante el juez de garantía o el Ministerio Público.
Junto con el Ministerio Público, corresponde también a los
juzgados de garantía y a los tribunales orales en lo penal informar
a la víctima sobre la necesidad de solicitud previa para ser oída,
atendido a que el artículo 25 del Código Orgánico de Tribunales,
modificado por la ley 19.665, establece para dichos tribunales la
función de otorgar una adecuada atención, orientación e informa-
ción a la víctima. Lo anterior es relevante, toda vez que la víctima,
en virtud de lo dispuesto por la letra e) del artículo 109 del
Código, tiene derecho a ser oída, "si lo solicitare, por el tribunal
antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o defi-
nitivo u otra resolución que pusiere término a la causa".
Cabe señalar que todas las actividades de información expues-
tas también deben realizarse respecto del abogado de la víctima,
si ésta ha designado uno. Así lo dispone el inciso final del artículo
78 del Código Procesal Penal.
Sobre esta materia, es relevante destacar que las Unidades
Regionales han proporcionado información específica sobre el
•*' Tales obligaciones se encuentran desarrolladas en la Instrucción General
N° 11, ya citada.
67
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PEN.\L
caso a 3.087 víctimas, mientras que han entregado información
sobre derechos y la forma de su ejercicio a otras 2.767, todas ellas
dentro del universo de usuarios derivados por los fiscales"*'^.
Lo anterior se suma a la labor de difusión de derechos,
desarrollada por la División Nacional y las Unidades Regionales
de Atención a las Víctimas y Testigos, que ha llevado a la pro-
ducción y entrega de cartillas informativas sobre diversas institu-
ciones del nuevo proceso penal y derechos de las víctimas, así
como la forma de ejercer éstos; la producción de un vídeo sobre
tales derechos; el desarrollo de planes de difusión comunitaria
acerca de ellos'*''; la participación en charlas explicativas, y el
diseño y publicación del primer decálogo de derechos de las
víctimas, entre otras numerosas acciones en este sentido. Estos
instrumentos permiten a las víctimas de cualquier tipo de delito
comprender mejor sus derechos y así poder ejercerlos efectiva-
mente en los casos en que intervengan.
4. DE R E C HO A EJ ERCER ACCI ONES Y P RETENS I ONES
PENALES
La víctima está facultada para iniciar el procedimiento penal,
poniendo en conocimiento del Ministerio Público, de funcionarios
de la Policía de Investigaciones, Carabineros de Chile, Gen-
darmería de Chile, o de cualquier tribunal con competencia cri-
minal, un hecho que revistiere caracteres de delito (art. 173 CPP).
Por otra parte, recordemos que en los delitos de acción pú-
blica previa instancia particular, previstos en el artículo 54 CPP,
no puede precederse de oficio por el Ministerio Público sin que,
*' Datos correspondientes al período entre el 16 de octubre de 2000 y el 15
de marzo de 2003.
•*' El primer Plan de Difusión Comunitaria sobre los derechos de las víctimas
se ha llevado a cabo en varias comunas de la IV Región de Coquimbo, con la
asesoría de la ONG FORJA.
68
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
a lo menos, el ofendido por el delito hubiere denunciado el hecho
a la justicia, al Ministerio Público o la policía. El nuevo Código
incorpora algunos ilícitos al régimen de este tipo de acciones,
como las lesiones menos graves, la violación de domicilio y cier-
tas amenazas, entre otros.
Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal mantiene ciertos
delitos de acción privada, que no pueden ser ejercidas por otra
persona que la víctima. Las acciones penales privadas que, según
afirma Maier, constituyen la excepción más profunda a "la regla
básica que gobierna la comprensión y estructura del procedi-
miento penal común", esto es, "reacción directa del Estado ante
la notitia criminis y apropiación del conflicto para su solución, de
oficío"'^^, no sufren mayor modificación en el Código Procesal
Penal, en relación con la antigua legislación de enjuiciamiento
criminal.
Si la víctima quiere, además de poner en conocimiento un
hecho que reviste caracteres de delito, convertirse en parte acu-
sadora deduciendo la pretensión penal respectiva, puede presen-
tar querella (artículos 109 letra b) y 111, inciso primero CPP).
5. DE R E C HO A EJ ERCER F UNCI ONES DE CONTRAP ES O
Y C O N T R O L SOBRE EL APARATO DE J USTI CI A
Como ya hemos apuntado, se ha criticado que los órganos del
Estado vinculados al sistema penal tienden a burocratizar sus
funciones y a actuar de un modo genérico, sin atender los intere-
ses concretos de la víctima'*'^
Pues bien, en el nuevo proceso penal, el ofendido por el delito
tiene la facultad de ejercer funciones de contrapeso y control sobre
la actividad del Ministerio Público y de los tribunales, que permi-
ten que éstos adviertan y consideren sus necesidades.
O. cit., p. 226.
Al respecto, ver nota 18.
69
LA VÍCTIiMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
A continuación, analizaremos cómo el CPP y la ya mencio-
nada Instrucción General N° 11 abordan este derecho. Para ello
distinguiremos el control que puede ejercer la víctima sobre la
actividad del Ministerio Público, por una parte, y el que puede
ejercer en relación con la actuación de los tribunales, por otra.
S.l Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control
sobre el Ministerio Público
Esta facultad puede incidir en la dirección de la investigación por
parte del órgano persecutor como, asimismo, en las distintas
decisiones que adopte el Ministerio Público y que conlleven la
suspensión o el término del caso.
En efecto, sin perjuicio de que es el Ministerio Público
quien dirige en forma exclusiva la investigación, la víctima puede
solicitar al fiscal todas aquellas actuaciones de instrucción que
considere pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los he-
chos (art. 183 CPP). Para ello, usualmente necesitará examinar
los registros y documentos de la investigación fiscal y policial,
ejerciendo la facultad que tiene al respecto (arts. 182, 227 y 228
CPP).
Por otra parte, el ofendido por el delito tiene derecho a ser
oído por el fiscal antes de que éste pida o se resuelva la suspen-
sión del procedimiento o su terminación anticipada. Este derecho
puede ser ejercido por la víctima durante el procedimiento en la
medida de que lo solicite expresamente (art. 109, letra d.- CPP).
De ahí la importancia de que los fiscales, recibida la denuncia en
la fiscalía local, informen a la víctima que, para ser oída antes de
que se pida o resuelva la suspensión del procedimiento o su
terminación anticipada, deben solicitarlo expresamente'". Lo
anterior, en cumplimiento de la letra a) del inciso primero del
'" Al respecto, ver numeral 9 de la Instrucción General N" 11, MINISTERIO
PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit., p. 151.
70
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
artículo 78 CPP, disposición que extiende el deber de informa-
ción a la víctima respecto no sólo del curso y resultado del pro-
cedimiento y de sus derechos, sino también de las actividades que
debe realizar para ejercerlos.
Si las víctimas solicitan ser oídas para los efectos recién
mencionados, la Instrucción General N° 11 impone ciertas obli-
gaciones a los fiscales, en aplicación de los deberes establecidos
en el art. 78 del CPP. En efecto, los fiscales deben escuchar el
parecer de la víctima antes de que decidan ejercer el principio de
oportunidad o solicitar la suspensión condicional del procedi-
miento. Si ésta ha designado abogado, los fiscales deben realizar
esa actividad también a su respecto".
Por otra parte, recordemos que la víctima puede oponerse
a las formas anticipadas de poner término al procedimiento. Así,
cuando el Ministerio Público archivare provisionalmente investi-
gaciones en las que no aparecieren antecedentes que permitieren
desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los he-
chos, el artículo 167 CPP reconoce a la víctima la facultad de
solicitarle al Ministerio Público la reapertura del procedimiento
y la realización de diligencias de investigación. Esta norma parece
encontrar fundamento en el hecho de que la víctima se ha visto
afectada en sus intereses como consecuencia del delito y en tal
medida, tiene la legitimidad para solicitar que se continúe con la
persecución penal y colaborar en la resolución del caso, propo-
niendo diligencias de investigación. Lo anterior, sin perjuicio de su
facultad de provocar la intervención del juez de garantía deducien-
do la querella respectiva, conforme lo prescribe el artículo 169
CPP. Esto último también es apUcable al caso en que el fiscal
ejerza la facultad para no iniciar la investigación (art. 168 CPP).
Respecto del principio de oportunidad, la víctima tiene una
importante facultad, establecida en el artículo 170 CPP, que
tendría como fundamento, al parecer, que si bien la apHcación de
' ' Al respecto, ver números 25 y 39 de la Instrucción General N° 11, MI-
NISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit, pp. 155 y 158, res-
pectivamente.
71
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
este principio ha significado en otros países el abandono de la
persecución penal de los delitos de bagatela, lo que ha tenido una
importancia práctica inmensa, también ha significado un abando-
no de los intereses del ofendido".
El inciso 3° del artículo 170 CPP dispone que el juez de
garantía dejará sin efecto la decisión del fiscal en orden a aplicar
esta forma anticipada de poner término al procedimiento, cuando
"la víctima manifestare de cualquier modo su interés en el inicio
o en la continuación de la persecución penal". Asimismo, el inciso
5° de dicho precepto permite a los intervinientes reclamar ante
las autoridades del Ministerio Público de la decisión del fiscal en
el plazo que señala, cuando hubiere vencido el término para
pedirle al juez que la deje sin efecto o cuando hubiere sido re-
chazada la petición respectiva.
5.2 Derecho a Ejercer Funciones de Contrapeso y Control
sobre las Decisiones de los Tribunales
En la medida que las víctimas soliciten ser oídas por los tribu-
nales, éstos deben escucharlas antes de pronunciarse acerca del
sobreseimiento, temporal o definitivo, u otra resolución que
pusiere término a la causa (letra e.- del artículo 109 CPP).
Al respecto, debe tenerse en cuenta la norma del inciso 2° del
artículo 69 CPP en cuanto dispone que "se entenderá la alusión
al tribunal, que puede corresponder al juez de garantía, al tribunal
de juicio oral en lo penal, a la Corte de Apelaciones o a la Corte
Suprema", de modo que todos estos tribunales deben oír a la víctima
antes de pronunciarse sobre dichas resoluciones, cuando ésta así lo
hubiere solicitado.
Además, la víctima puede impugnar el sobreseimiento tem-
poral o definitivo o la sentencia absolutoria que hubiere dictado
HIRSCH, o. cit., p. 101.
72
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
el tribunal (letra f- del artículo 109 CPP), mediante el recurso
de apelación o nulidad, según el caso.
6. DE R E C HO A LA REPARACI ÓN DEL DAÑO CAUSADO
POR EL DE L I T O
El CPP establece varios institutos que, real o simbólicamente,
restituyen la situación en que se encuentra el ofendido al estado
anterior a la comisión del delito, y que tienden a satisfacer sus
intereses". Junto con ello, a partir de la reforma a este cuerpo
normativo, introducida por la Ley N° 19.789, se ha convertido
a los fiscales del Ministerio Público en sujetos promotores de la
reparación del daño causado a la víctima (art. 6° inc. 2° CPP),
lo que resulta plenamente concordante con lo dispuesto en las
instrucciones generales números 34 y 68 del Fiscal Nacional.
Según la primera de las instrucciones referidas, cuando a
juicio de los fiscales procediere un acuerdo reparatorio, éstos
deben desplegar una serie de actividades tendientes al logro de
tal salida alternativa (así, v. gr., ofrecer a la víctima y al imputado
que concurran voluntariamente a un centro especializado en me-
diación'''). En tanto, en virtud de lo dispuesto en la instrucción
general N° 68, los fiscales deben llevar a cabo las actividades
necesarias para determinar la existencia de bienes en el patrimonio
del imputado, con el fin ulterior de solicitar medidas cautelares
reales destinadas a asegurar el pago de costas y multas, como
asimismo a garantizar las responsabilidades civiles ex delicto^'\
" Se sigue un concepto amplio de reparación, propuesto por BOVINO, o.
cit., pp. 95 y 96.
" Véase punto 19 de la Instrucción General N.° 34 del Fiscal Nacional, en
MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Refonna Procesal Pmal.
Instrucciones Generales N" 26 a 50. Santiago, 2001, pp. 191 a 213.
•" Véase punto 1 de la Instrucción General N.° 68 del Fiscal Nacional, en
MINISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, Reforma Procesal Penal
Instnicciones Generales N" 51 a 15. Santiago, 2002, p. 246.
73
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
La reforma al artículo 6°, además de hacer referencia a los
acuerdos reparatorios y a las medidas cautelares reales, impone
a los fiscales la obligación de promover otra clase de mecanismos
con la finalidad de lograr la reparación del daño causado a la
víctima. Así, se estima que los fiscales, al solicitar al juez de garan-
tía la suspensión condicional del procedimiento, tendrían que, si
el imputado está en condiciones de reparar el daño, preferir aque-
lla condición establecida en el artículo 238 letra e) del CPP, esto
es, el pago o debida garantía del pago de una suma de dinero, a
título de indemnización de perjuicios en favor de la víctima.
En cuanto a la salida alternativa recién citada, que es uno de
los mecanismos que permiten brindar reparación a la víctima''',
cabe destacar que de una muestra de casos en que se ha pronun-
ciado, disponible en la Fiscalía Nacional del Ministerio Público,
en un 32% se ha resuelto como medida el pago de una suma de
dinero a título de indemnización de perjuicios a la víctima.
Lo anterior ha sido posible, en parte, gracias a la labor des-
plegada por los fiscales, apoyados por las Unidades Regionales,
con el objeto de definir la conveniencia de la salida y la mejor
condición aplicable en el caso concreto, a la luz de ciertos cri-
terios generales de actuación emitidos previamente por el Fiscal
Nacional del Ministerio Público".
Otro aspecto a destacar respecto de la suspensión condicional,
como se ha puesto de manifiesto, es que la víctima juega un ver-
dadero papel de vigilante del cumplimiento de las condiciones que
el juez imponga"*, pues el inciso 3° del artículo 246 establece es-
pecialmente el "derecho de la víctima de conocer la información
relativa al imputado" y, por tanto, de acceso al registro reservado
que lleva el Ministerio Público.
"'• En este sentido, MAIER, o. cit., p. 231.
' ' Al respecto ver Instrucción General N° 36, del Fiscal Nacional, en MI-
NISTERIO PÚBLICO, FISCALÍA NACIONAL, o. cit. pp. 191 a 213.
™ MATUS, "La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Proce-
dimiento Penal", en Revista CREA, N° 1, Universidad Católica de Temuco,
2000, p. 191.
74
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Ahora bien, el principal instituto que tiende a la reparación
es, sin duda, el acuerdo reparatorio que pueden convenir la víc-
tima y el imputado, respecto de un determinado grupo de delitos
que en general son de mediana gravedad, conforme al artículo
241 del CPP. Lo interesante está en que no se restringe el con-
tenido que pueden tener estos acuerdos, los que, por tanto, pueden
consistir en la simple explicación del imputado, su disculpa, un
trabajo en beneficio de la víctima, una compensación pecuniaria,
etc.
En todo caso, es importante tener en cuenta que la reparación
tiene un sentido muy diferente a la pena. La reparación no busca
alcanzar los fines de la pena, pues justamente con el acuerdo
reparatorio se renuncia a la imposición de ésta. Por eso, ha sos-
tenido Maier, "la reparación sólo puede aspirar a un lugar secun-
dario dentro del sistema. Secundario, pero no por ello menos ne-
cesario y cada vez más importante"''.
Para favorecer la aphcación de esta institución, Matus ha
señalado que "es perfectamente posible, y se encuentra legalmen-
te respaldado, que el Fiscal Nacional, en uso de su atribución de
fijar 'los criterios de actuación del Ministerio Público para el
cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitución y
las leyes', y dictar 'las instrucciones generales que estime nece-
sarias para el adecuado cumplimiento de las tareas de dirección
de la investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción
penal y protección de las víctimas y testigos', determine que la
Unidad de Atención de Víctimas y Testigos organice y diseñe
mecanismos que facihten la obtención de los adecuados consensos
que sean necesarios para recurrir con éxito" a los acuerdos repara-
torios, "evitando el gasto de la realización de los juicios orales
correspondientes"''".
'" O. cit., p. 207.
'•'" O. cit., pp. 199 y 200; en igual sentido, respecto de los Servicios de
Atención a la Víctima en España, BUSTOS y LARRAURI, o. cit., pp. 42, 43,
nota 32, y p. 78.
75
LA VÍCTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Pues bien, es en esta dirección que el Fiscal Nacional ha
establecido, en su Instrucción General N° 34, que las Unidades
Regionales pueden promover procesos voluntarios de mediación
entre imputado y víctima, previos a la celebración de acuerdos
reparatorios. Es así como los fiscales han derivado, hasta el 15 de
marzo de 2003, 481 víctimas a las Unidades Regionales para la
realización de procesos de mediación destinados a alcanzar acuer-
dos reparatorios, las que se suman a otras, derivadas a centros
especiahzados en mediación penal.
Las sahdas alternativas referidas constituyen mecanismos que,
junto con satisfacer los intereses de reparación de la víctima, per-
miten al sistema de justicia penal racionahzar sus recursos "al
retirar rápidamente un gran número de casos y permitir un mejor
tratamiento de los casos restantes —generalmente los más graves
y complejos, que demandan mayores esfuerzos persecutorios—."'^'.
El CPP conserva, junto con la facultad de interponer que-
rella criminal, un mecanismo tradicional de reparación consistente
en la posibilidad de perseguir en sede penal la responsabilidad
civil proveniente del delito. La víctima, con tal propósito, puede
deducir dos grupos de pretensiones civiles durante el curso del
procedimiento penal.
En primer lugar puede, durante la fase de investigación y
con el propósito de obtener la devolución de los objetos recogi-
dos o incautados, deducir la pretensión restitutoria que prevé el
artículo 189 del nuevo Código Procesal Penal. Junto con ello, el
inciso 2° del artículo 59 del Código Procesal Penal permite a las
víctimas deducir todas las restantes pretensiones que tuvieren por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho
punible. Se trata de las pretensiones reparatorias. Éstas pueden
perseguir, v. gr., la indemnización del daño ocasionado por el
hecho antijurídico, conforme a las reglas generales (arts. 2314 y
siguientes del Código Civil) o especiales de responsabilidad
BOVINO, o. cit., pp. 100-101.
76
LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL
extracontractual (art. 370 CP, v. gr.); la nulidad de convenciones
en cuanto con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior
de comisión del delito o cuasidelito civil; el pago del valor de los
efectos o instrumentos del delito, o bien, de las cosas que sirvan
de medio de prueba en la causa criminal, cuando no hubiere sido
posible obtener su devolución, etc.'^
Finalmente, en concordancia con lo anterior, cabe recordar
que la letra c) del inciso segundo del artículo 78 del CPP obliga
a los fiscales del Ministerio Público a informar a las víctimas sobre
su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrarlo; así
como a remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al orga-
nismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de la
víctima en el ejercicio de las respectivas acciones civiles.
''- Un análisis sistemático del tema puede encontrarse en ROJAS y
CONTRERAS, Las acciones civiles en el Código Procesal Penal, artículo que
aparece en la presente publicación.
77
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO / CECILIA FREÍ LARRAECHEA
Abogados de la División Nacional de Atención
a las Víctimas y Testigos del Ministerio Público
SUA4ARIO: I. Introducción. II. Derechos fundamentales
de la víctima. 1. Derecho a la intimidad y principio de
publicidad. 2. Derecho a la salud. III. La protección de la
víctima y su derecho a la intimidad en el nuevo proceso
penal. 1. La investigación. 2. Audiencias de investigación.
3. Las policías y la prohibición de informar. 4. El juicio
oral. 5. Jurisprudencia del nuevo proceso penal en materia
de protección de la intimidad de la víctima. IV. Los niños
víctima en el proceso penal. 1. El derecho internacional.
2. La protección de la intimidad del niño víctima en el
nuevo proceso penal.
I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha dicho y escrito acerca de la situación de la víctima
en el proceso criminal y el grado de insatisfacción que el funcio-
nami ent o del sistema penal produce en quienes han sufrido los
efectos de algiín delito. La víctima no sólo sufre el hecho punible
en sí mismo, sino que padece también daños psíquicos, sociales,
económicos y físicos, se considera abandonada e incomprendida
79
LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
por parte de su entorno social y menospreciada como objeto de
búsqueda de la verdad.
El abandono social de la víctima a su suerte tras el dehto,
su etiquetamiento, la falta de apoyo psicológico, la intervención
en el proceso, las presiones a que se ve sometida, la necesidad de
que reviva el delito a través del juicio oral, los riesgos que genera
su participación en el mismo, etc., producen efectos tan doloro-
sos para la víctima como los que directamente se derivan del
hecho ilícito.
En el caso de los dehtos violentos, las víctimas deben sufrir,
además, una de las alteraciones más graves e imprevistas de su
vida habitual, cual es el tener que relatar detalladamente hechos
y situaciones que pertenecen al ámbito más personal e íntimo de
la vida privada, e incluso, muchas veces, ver cuestionados públi-
camente sus dichos, afectando su honra y dignidad personal.
De igual forma, en muchas oportunidades, las víctimas de-
ben enfrentarse con el autor del atentado en su contra y, en
ocasiones, sufrir formas de intimidación de parte del mismo o de
personas cercanas.
En esta línea, la ciencia penal ha puesto su atención en la
persona de la víctima, reclamando una intervención positiva del
Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encon-
traba antes de padecer el delito, sino también a paliar los efectos
que el ilícito y el proceso penal pueden producir sobre ella.
Buscando consagrar estos principios, diversos organismos
internacionales han adoptado resoluciones tendientes específica-
mente a promover y regular los derechos de las víctimas. Pode-
mos destacar especialmente la Recomendación N° R (85) 11
adoptada por el Consejo de Ministros de la Unión Europea con
fecha 28 de junio de 1985, sobre la posición de la víctima en el
marco del derecho penal y del proceso penal; la Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas en su resolución 40/34 de 29 de noviembre
de 1985; y la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea,
80
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el
proceso penal (2001/220/JAI).
La Reforma Procesal Penal, siguiendo esta tendencia, ha ajus-
tado el derecho procesal nacional a las normas internacionales
sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones tendientes
a establecer una normativa especial, sistemática y obligatoria a su
respecto, reconociéndoles un rol en el proceso penal y asegurán-
doles la debida protección.
Una interpretación sistemática de las normas del Código
nos permiten establecer los principales derechos consagrados a la
víctima:
• Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en
parte acusadora;
• Derecho a recibir un trato digno;
• Derecho a solicitar diligencias de investigación;
• Derecho a ser oída;
• Derecho a ser informada;
• Derecho a la reparación;
• Derecho a oponerse al término anticipado del proceso
penal, y
• Derecho a impugnar resoluciones judiciales.
Junto con los recién enumerados, el Código Procesal Penal
contempla un derecho de carácter esencial, sin el cual la víctima
no se hallaría en condiciones de ejercer los restantes. Se trata del
derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostiga-
mientos o atentados.
En este sentido y de modo general, la Constitución Política
de la Repúbhca, en su artículo 80 A inciso 1°, dispone que al
Ministerio Público "le corresponderá la adopción de medidas
para proteger a las víctimas y a los testigos". Por su parte, la Ley
Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en su artículo
1°, establece igual mandato. Finalmente, el Código Procesal
Penal señala:
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0 PROCESO PENAL
Artículo 6°:
"El ministerio público estará obligado a velar por la protección de
la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal.
Por su parte, el tribunal garantizará conforme a la Ley la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuer-
dos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que fa-
ciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no
importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corres-
ponderle a la víctima.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán
otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando
facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intervenir."
Artículo 78:
"Será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar
medidas, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de
los delitos; facilitar su intervención en el mismo y evitar o disminuir
al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar con
ocasión de los trámites en que debieren intervenir."
De este modo, el artículo 20 letra f) de la ley 19.640 establece,
dentro de las unidades administrativas de la Fiscalía Nacional, la
División de Atención a las Víctimas y Testigos, con la finalidad de
velar por el cumplimiento de las tareas que la ley procesal penal
encomienda al Ministerio Público a este respecto. A su vez, el
artículo 34 letra e) de la misma ley establece, dentro de las uni-
dades administrativas de las Fiscalías Regionales, la Unidad de
Atención a las Víctimas y Testigos, que tiene por objeto el cum-
plimiento de las tareas que la ley procesal penal encomienda al
Ministerio Público a este respecto.
A través de estas normas, la Reforma Procesal Penal procura
evitar las dramáticas consecuencias que la intervención en el proce-
dimiento puede acarrear para la víctima, estableciendo sus dere-
chos dentro del mismo.
82
LA VlCTiMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
El deber de protección que tiene el Ministerio Público res-
pecto de las víctimas no sólo dice relación con el hecho de evitar
posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino también con
la obhgación de amparar y proteger al ofendido por el delito frente
a una exposición pública que implique un ataque a su vida privada
y a su intimidad.
II. DERECHOS F UNDAMENTALES DE LA VI CTI MA
1. DE R E C HO A LA I NTI MI DAD Y PRI NCI PI O DE
PUBLI CI DAD
Como se señalara anteriormente, uno de los derechos de las víc-
timas que se ve mayormente vulnerado al momento de enfrentar
un proceso penal es el derecho a la intimidad. La víctima ve ex-
puesta su vida privada no sólo a los agentes que forman parte de
la administración de justicia, como pueden ser policías, fiscales,
peritos, etc., sino que también debe enfrentar audiencias púbhcas
donde deberá relatar los hechos ante los asistentes e incluso,
muchas veces, con la presencia en la sala de medios de comuni-
cación social.
La primera consideración que debe hacerse para tratar el tema
del derecho a la intimidad, es su definición.
La intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del ser
humano, el cual sólo puede ser compartido por decisión propia,
pero nunca vulnerado debido a ese carácter interior; es la facultad
que tiene todo individuo de mantener una zona reservada para sí,
protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la que sólo
podrán inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por
su titular.
Esta situación de inviolabilidad que caracteriza al derecho es
de tal relevancia, que se hace merecedora de la protección jurídica
estatal y del cahfícativo de derecho fundamental. El derecho a la
intimidad se encuentra reconocido en la Declaración Universal de
83
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
los Derechos Humanos (1948) en el artículo 12: "Nadi e será
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su
domicilio, su correspondencia, ni ataques a su honra o su repu-
tación". Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, en su artículo 17, y la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en su artículo 11, numeral 2, ret oman el
sentido de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En la Constitución Política de la República de Chile, dicho
derecho se encuentra reconocido como garantía en el artículo 19
númer o 4°, que dispone lo siguiente: "La Constitución asegura
a todas las personas: 4.° El respeto y protección a la vida privada
y pública y a la honra de la persona y de su familia."
El profesor Luis Rodríguez Collao plantea que, aun cuando
las expresiones que utiUza la norma constitucional ponen de ma-
nifiesto el alto grado de indeterminación del derecho que ellas
buscan salvaguardar, el derecho a la intimidad establece una barrera
entre lo público y lo privado reconociendo al individuo la posibi-
lidad de mantener en secreto y como inviolables ciertas manifes-
taciones de su vida, por ser esto absolutamente necesario para el
desarrollo humano y para el pleno ejercicio de los atributos de la
personaUdad.'
Para el profesor Rodríguez, el derecho a la intimidad alude a dos
realidades jurídicas bien definidas:
"Primero, la facultad de mantener en reserva ciertos aspectos vin-
culados con la interioridad o con el ámbito de actuación del indi-
viduo (de manera que ellos no trasciendan al dominio público; y
permanezcan, por lo tanto, ajenos, al intervencionismo y control
estatal), lo que, en estricto rigor, podemos llamar derecho a la
privacidad. Segundo, la inviolabilidad de un ámbito de actuación que
toda persona aspira a mantener para sí, con exclusión de cualquier
' RODRÍGUEZ, Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2000,
p. 84.
84
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
injerencia proveniente del exterior; !o que cabría denominar derecho
a la intimidad'\-
Sin embargo, al interior del proceso penal, el deber de
protección de la vida privada y la intimidad de la víctima puede
entrar en conflicto con uno de los principios ftmdamentales del
juicio, cual es el de publicidad.
Procesalmente se habla de publicidad desde el punto de vista
del derecho a la inmediata percepción de las actuaciones verifica-
das por y ante el tribunal por personas que no forman parte del
mismo. Las puertas del tribunal en lo penal deben estar abiertas
para quien quiera presenciar el juicio, sea o no interviniente en el
mismo.
Este principio, como señala el profesor Claus Roxin, "cons-
tituye una de las bases del procedimiento penal, sobre todo, una
de las instituciones fundamentales del Estado de Derecho. Su
significado esencial reside en consolidar la confianza pública en
la administración de justicia, en fomentar la responsabilidad de
los órganos de la administración de justicia y en evitar la posi-
bilidad de que circunstancias ajenas influyan en el tribunal, con
ello, en la sentencia"^
Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad
procesal permite que los gobernados conozcan en forma directa
cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio mucho más
amplio sobre los juzgadores, quienes, en última instancia, son
responsables ante la sociedad del debido ejercicio de sus atribu-
ciones. El hecho de que los juicios se lleven de cara al público
permite que haya una convergencia de los flujos informativos
entre el ciudadano y sus juzgadores en la medida en que ambos
reciben la misma información objeto del litigio.
También para el Poder Judicial el principio de pubHcidad
ofrece beneficios, ya que el juicio oral reduce de manera sustancial
' RODRÍGUEZ, O. cit., p. 85.
^ ROXIN, Derrcho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
2000, p. 407.
85
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
los tiempos habituales del sistema escrito y cerrado favoreciendo
tanto a las partes en conflicto, como a toda la sociedad.
La publicidad en el procedimiento puede ser absoluta o rela-
tiva. Será absoluta cuando exista la posibilidad de asistencia de
cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una
publicidad "erga omnes". Será relativa, cuando tan sólo las partes
en el proceso, puedan tomar conocimiento de las actuaciones.
La publicidad absoluta puede ser inmediata o mediata.
Como señala el profesor español Miguel Miravet Hombrados:
"Por publicidad inmediata se entiende la asistencia personal o
física del público a las actuaciones judiciales, como contraposi-
ción a la publicidad mediata que se puede obtener mediante la
interposición en el Juicio Oral y el público receptor de algún
medio de comunicación social (televisión, radio, prensa, etc.)"'*.
El principio de publicidad procesal se encuentra reconocido
como uno de los derechos fundamentales de la persona en el
artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos que dispone: "Toda persona tiene derecho, en condiciones
de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un
tribunal independiente e imparcial". Por su parte, el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.1
establece: "...Toda persona tendrá derecho a ser oída pública-
mente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substan-
ciación de cualquier acusación de carácter penal formulada con-
tra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones
de carácter civil...". De igual modo, el artículo 8° de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, señala: "...El proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para pre-
servar los intereses de la justicia".
•* MIRAVET, "Vista Pública. Posibles colisiones entre los derechos funda-
mentales de publicidad e intimidad", en Mujer y Derecho Penal, Tirant lo Blanch,
Valencia p. 281.
86
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0 PROCESO PENAL
La consagración internacional del principio de publicidad
reviste especial importancia ya que, como señalan los profesores
Carlos del Río Ferretti y Francisco Rojas Rubilar, teniendo en
cuenta la disposición del artículo 5° inciso 2° de la Constitución,
se elevaría a rango constitucional la norma de la publicidad,
incorporándola al propio texto constitucionaP.
En la legislación nacional, el principio de publicidad no se
encuentra consagrado constitucionalmente en forma específica,
aún cuando en el artículo 19 número 3° se establece que: "Toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en
un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legis-
lador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos". Es el artículo 289 del Códi go
Procesal Penal el que establece expresamente el principio de
publicidad como un elemento flmdamental del juicio, al señalar:
"la audiencia del juicio oral será pública". Tambi én establece tal
principio el artículo 1°, inciso 1°, del Código Procesal Penal y el
artículo 9° del Código Orgánico de Tribunales.
Sin embargo, con la misma fuerza con que se consagra el
principio de publicidad en las fuentes antes citadas, se establecen
sus excepciones, que solucionan las situaciones de conflicto pro-
ducidas por las posibles colisiones entre la publicidad de la au-
diencia y otras garantías, como la intimidad y el honor, o la
seguridad nacional y el orden público.
Como señala el profesor Julio B. J. Maier, "es claro que la publi-
cidad popular del procedimiento también supone algunas excepcio-
nes. Aparte de que ahora los juicios ya no son desarrollados en la
plaza pública, sin restricciones para el ingreso, sino en locales ce-
rrados (salas de justicia) que posibilitan una asistencia restringida
por el tamaño del local, cuando está en juego el pudor de alguna
persona o las buenas costumbres, el debate y la decisión sobre un
' DEL RÍO y ROJAS, De la Reforina Procesal Penal: en especial en la etapa de
instrucción e intennecUa, Editorial jurídica Conosur, Santiago, 1999, p. 27.
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LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
menor o un secreto o acto cuya difusión pública provocaría un
perjuicio, agregado al que ya produjo el delito, es posible ordenar
que el debate se lleve a cabo, total o parcialmente, a puertas cerra-
das" ".
Igualmente, el profesor Roxin señala que la exclusión general de la
publicidad es admisible cuando se discuten determinadas circuns-
tancias del ámbito personal de la vida de un interviniente en el
proceso, de un testigo o del ofendido por un hecho antijurídico. Se
debe ponderar entre el interés en resguardar la esfera privada, digna
de protección, y el interés en la publicidad^
En definitiva, el reconocimiento de las ventajas de la consa-
gración del principio de publicidad en el proceso penal, no obsta
a que su implementación deba tomar en consideración el hecho
de que, muchas veces, la sola sustanciación de un proceso de
investigación hace que se forme un juicio previo en la comuni -
dad, que acompañado de ciertos ánimos y pasiones puede generar
un efecto irreparable en el honor de una persona, por lo que se
debe considerar la posibilidad de ponderar el principio en cues-
tión con otros intereses. Las excepciones al principio de publi-
cidad establecidas en razón del respeto a la intimidad y a la vida
privada de la persona ofendida por el delito o su famiha, se
encuent ran establecidas en múltiples tratados internacionales y
resoluciones de organismos internacionales tendientes a proteger
los derechos fundamentales en general y, específicamente, los
derechos de las víctimas de delitos. En esta materia, destacan los
siguientes cuerpos normativos internacionales:
El Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 establece en
su artículo 6°: "...La sentencia debe ser pronunciada públicamente,
pero el acceso a la sala de audiencias puede ser prohibido a la prensa
'' MAIER, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires,
1999, p. 662.
• ROXIN, o. cit., p. 409.
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de
la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una
sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan
o en la medida considerada necesaria por el tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para
los intereses de la justicia".
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en su artículo 14.1 establece: "...La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de
moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrá-
tica, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o,
en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando
por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perju-
dicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el
interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores".
La Recomendación Número R (85) 11 del Comité de Ministros del
Consejo de Europa, señalada anteriormente, prescribe, respecto de
la vida privada: "Durante la fase de instrucción y del juicio, toda la
información y publicidad, deberá tomar en cuenta la necesidad de
proteger a la víctima de toda publicidad que implicara un ataque a
su vida privada o a su dignidad. Supuestos excepcionales de juicio
a puerta cerrada, por tipo de infracción, o seguridad personal de la
víctima".
El Consejo de la Unión Europea, en su Decisión Marco 2001/
220JAI, de 15 de Marzo del 2001, establece en su artículo 8°:
" 1. Los Estados miembros garantizarán un nivel adecuado de pro-
tección a las víctimas y, si procede, a sus familiares o personas en
situación equivalente, por lo que respecta a su seguridad y a la
protección de su intimidad, siempre que las autoridades competen-
tes consideren que existe un riesgo grave de represalias o claros
indicios de una intención clara de perturbar su vida privada.
2. Para ello, y no obstante lo dispuesto en el apartado 4, los Estados
miembros garantizarán que, en caso necesario, sea posible adoptar.
89
LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
en el marco de un proceso judicial, las medidas adecuadas para
proteger la intimidad o la imagen física de la víctima y de sus fa-
miliares o de las personas en situación equivalente.
3. Los Estados miembros velarán además porque, en las dependen-
cias judiciales, pueda evitarse el contacto entre víctima y procesado,
salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fin, si ha lugar, los
Estados miembros dispondrán progresivamente lo necesario para
que las dependencias judiciales estén provistas de espacios de espera
reservados a las víctimas.
4. Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario pro-
teger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas
puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que per-
mitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compa-
tible con los principios fundamentales de su Derecho."
La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para
las víctimas de delitos y del abuso de poder adoptada por la Asam-
blea General de Naciones Unidas en su resolución 40/30, de 29 dk
noviembre de 1985, señala en su artículo 6°: "Se facilitará la ade-
cuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las
necesidades de las víctimas; (...)
d) adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las
víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su
seguridad, así como la de sus familiares y la de los testigos en su
favor, contra todo acto de intimidación y represalia;".
Asimismo, la legislación comparada consagra normas espe-
cíficas que tienen como finalidad tutelar la vida privada tanto del
ofendido como de cualquier otro testigo. En este ámbito desta-
can las siguientes normas:
En Alemania, la Ley Orgánica de Tribunales, en su Título Deci-
mocuarto referido a la pubhcidad del juicio oral, contempla en su
artículo 171 la posibilidad de celebrar el juicio a puerta cerrada,
"cuando se temiera la puesta en peligro de la seguridad estatal, del
orden público o de la moralidad", cuando "estuvieran en discusión
circunstancias del ámbito personal de vida de un participante en el
90
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
proceso, o de testigos", o bien, "cuando fuera interrogada una
persona menor de 16 años".
La Ley de Enjuiciamiento Criminal española, establece en su artí-
culo 680, que: "Los debates del juicio oral serán públicos bajo pena
de nulidad. Podrá no obstante, el Presidente mandar que las sesio-
nes se celebren a puerta cerrada cuando así lo exijan razones de
moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona
ofendida por el delito o a su familia". Por su parte, el artículo 681
señala: "Después de la lectura de esta decisión, todos los concurren-
tes despejarán el local".
En esta misma dirección, el Tribunal Constitucional español, en
múltiples fallos, ha establecido, a través de una jurisprudencia uná-
nime, que la celebración de juicios a puerta cerrada podrá ser acor-
dada por el Tribunal, siempre que sea por resolución motivada y por
algunas de las razones contenidas en la Ley (STC 15-10-82). Tales
motivos han sido confirmados, igualmente por el Tribunal Cons-
titucional, señalándose como los principales, la moraüdad y orden
público, seguridad nacional, la protección a la vida privada de la
partes y al propio interés de la justicia (STC 96/81 y 62/82 entre
otras).
Por último, la Ley española de Ayudas y Asistencia a las Víctimas
de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual N° 35/1995 es-
tablece en su Capítulo II, sobre Asistencia a las Víctimas, artículo
15 N° 5: "El Ministerio Fiscal cuidará de proteger a la víctima de
toda publicidad no deseada que revele datos sobre su vida privada
o su dignidad, pudiendo solicitar la celebración del proceso penal
a puerta cerrada, de conformidad con lo previsto por la legislación
procesal".
El Código de Procedimiento Penal itahano, en su artículo. 472,
señala aquellos casos en que el Tribunal podrá proceder a puerta
cerrada. En el numeral 3-bis de dicho artículo se establece que en
aquellos debates relativos a los dehtos previstos y sancionados en los
artículo 600 bis, 600 ter, 600 quinquies (prostitución y pornografía
infantil), 609 bis (violencia sexual), 609 ter (circunstancias
agravantes de la violencia sexual) y 609 octies (violencia sexual de
grupo) del Código Penal, la persona ofendida podrá solicitar que se
91
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
proceda a puerta cerrada. Igualmente, en dichos procedimientos no
estarán permitidas aquellas preguntas relativas a la vida privada o la
sexualidad de la persona ofendida si no son necesarias para la recons-
trucción del hecho. Por último, establece que se procederá siempre
a puerta cerrada cuando la parte ofendida sea menor de edad.
Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal venezolano esta-
blece en su artículo 336:
"El debate será público, pero el tribunal podrá resolver que se
efectúe, total o parcialmente a puertas cerradas, cuando:
1°. Afecte el pudor o la vida privada de alguna de las partes o de
alguna persona citada para participar en él;
2°. Perturbe gravemente la seguridad del Estado o las buenas cos-
tumbres;
3°. Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya
revelación indebida sea punible;
4°. Declare un menor de edad y el tribunal considere inconveniente
la publicidad.
La resolución será fundada y se hará constar en el acta del debate.
Desaparecida la causa de la clausura, se hará ingresar nuevamente
al público. El tribunal podrá imponer a las partes el deber de
guardar secreto sobre los hechos que presenciaron o conocieron,
decisión que constará en el acta del debate."
Del estudio sistemático de las normas emanadas, tanto de los
Organismos Internacionales, como del derecho comparado, pode-
mos concluir que:
• El derecho a un proceso público es un derecho fundamental
y en dicha calidad está sometido al principio de proporcio-
nalidad, porque cualquier restricción del mismo exige, en
primer lugar, una resolución motivada y, en segundo lugar,
la invocación de un bien o interés constitucionalmente re-
levante que garantice la legitimidad de la restricción.
• Los derechos que se busca prot eger a través de dichas
restricciones nos obligan a poner especial atención en los
92
LA VICTIMA COMO 'rESTIGG EN EL NUEVO PROCESO PENAL
delitos contra la libertad sexual (violación, agresiones sexua-
les, estupro, etc) y en aquellos que afectan a la intimidad
famihar (delitos cometidos al interior de la familia) o son
estrictamente privados. En estos casos, y sólo de modo ex-
cepcional, se podrán establecer restricciones al principio de
publicidad.
La limitación a la publicidad debe ser siempre considerada
cuando la víctima sea niño o persona desvalida.
2. DERECHO A LA SALUD
La salud es tln derecho fundamental e indispensable para el ejer-
cicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene
derecho al goce del más alto nivel posible de salud que le permita
vivir di gnament e. Numerosos instrumentos de derecho i nt erna-
cional reconocen el derecho del ser humano a la salud. Ent re
ellos destacan las siguientes disposiciones:
En el párrafo 1° del artículo 25 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos se afirma que "toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud
y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios".
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional
de los derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del
párrafo 1° del artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen
"el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental", mientras que en el párrafo 2° del artículo
12 se indican, a título de ejemplo, diversas "medidas que deberán
adoptar los Estados Partes a fm de asegurar la plena efectividad de
este derecho".
Además, el derecho a la salud se reconoce, en particular, en el
apartado f) del párrafo 1° del artículo 11 y en el artículo 12 de la
93
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discrimina-
ción contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989. Varios instru-
mentos regionales de derechos humanos, como el Protocolo adicio-
nal a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en JMateria
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (artículo
10), también reconocen el derecho a la salud.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su
Observación General N° 14 del 2000 referida a cuestiones
sustantivas que se plantean en la aplicación del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en especial, res-
pecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud,
establece:
"El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio
de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se
enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el
derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación,
a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igual-
dad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la
información y a la libertad de asociación, reunión y circulación.
Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes inte-
grales del derecho a la salud".
Igualmente, el documento establece que la referencia que en el
párrafo 1° del artículo 12 del Pacto se hace al "más alto nivel posible
de salud física y mental" no se limita al derecho a la atención de
la salud, por el contrario, el historial de la elaboración y la redac-
ción del párrafo 2° del artículo 12 reconoce que el derecho a la
salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que pro-
mueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden
llevar una vida sana.
Los Estados partes tienen obligaciones inmediatas por lo que
respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese de-
recho será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2° del ar-
tículo 2°) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1° del
artículo 2°) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas
94
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la
plena realización del derecho a la salud.^
En esta misma línea, la Organización Mundial de la Salud en el
preámbulo de su Acta de Constimción, define la salud como "un
estado de completo bienestar físico, mental y spcial, y no solamente
como ausencia de afecciones o enfermedades", haciendo énfasis en
la incorporación de aspectos sociales y aportando la noción de inte-
gralidad.
En la legislación nacional, la Constitución Política garantiza
en su artículo 19 N° 1 el derecho a la integridad física y psíquica
de la persona, y en su N° 9, el derecho a la protección de la salud,
estableciendo: "El Estado protege el libre e igualitario acceso a
las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud
y de rehabilitación del individuo".
Por su parte, el artículo 5° de nuestra Carta Fundamental
señala: "El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuen-
tren vigentes".
El Código Procesal Penal, como ya se señaló, establece en su
artículo 78, el deber de los fiscales, no sólo de proteger a la víctima
de posibles hostigamientos, amenazas o atentados, sino también de
"facilitar su intervención en el mismo (procedimiento) y evitar o
disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de
soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir".
En esta dirección, se puede establecer que el deber por parte
del Estado de garantizar a todas las personas su derecho a la
" El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue
promulgado como Ley de la República por el Decreto Supremo N° 326 y
publicado en Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 1989.
95
LA VICTLVIA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
salud, tanto física como mental, así como la obligación del Mi-
nisterio Público de velar por la protección de las víctimas de
delitos y, en especial, de aquellas personas que han sido víctimas
de delitos violentos o contra la libertad sexual, constituye un
fundamento esencial al momento de adoptar medidas tendientes
a disminuir los efectos psicológicos devastadores que un proceso
penal puede causar en la víctima.
Ahora bien, no basta con tener una legislación que reconozca
V garantice los derechos de las víctimas de delitos violentos o
contra la libertad sexual para que éstos se cumplan. Para asegurar
su pleno cumplimiento, se necesita que la comunidad y, en espe-
cial, los actores que intervienen en el proceso penal (jueces, fisca-
les, policías, etc.) adopten todas aquellas medidas tendientes a hacer
realidad estos derechos, contribuyendo a disminuir la victimización
secundaria y a facilitar la intervención de estas víctimas en el
proceso penal.
III. LA PROTECCI ÓN DE LA VICTIMA Y SU
DERECHO A LA INTIMIDAD EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
1. LA INVESTIGACIÓN
La etapa de investigación presenta características muy diferentes
a las del juicio oral, en lo que dice relación con la protección de
la intimidad de la víctima.
El primer elemento que se debe destacar es que durante la
fase de investigación rige el principio de publicidad relativa de las
actuaciones de los fiscales y de la policía. En virtud de éste, sólo
los intervinientes tienen acceso a dichas actuaciones, mas no los
terceros. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en sentencia de 8 de diciembre de 1983
(Caso Sutter), al establecer que el principio de publicidad no es
aplicable, desde su perspectiva de garantía de los justiciables
96
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
contra una justicia secreta que escape a la fiscalización del público,
a todas las fases del proceso penal, sino tan sólo al juicio oral que
lo culmina y al pronunciamiento de la subsiguiente sentencia.
El secreto de las actuaciones, el carácter reservado y limita-
tivo de la publicidad en esta etapa del proceso, encuentra su
justificación en el hecho de que mientras se averigua la perpetra-
ción de los delitos y se constatan las circunstancias que puedan
influir en su calificación, se debe proteger el éxito de la investi-
gación y la efectiva persecución del hecho punible.
Así lo ratifica el profesor Miravet al señalar que: "la medida
(el secreto de las actuaciones del sumario) resulta imprescindible
para asegurar la protección del valor constitucional de la justicia,
porque la regulación legal del secreto sumarial no se interpone
como un límite frente a la libertad de información, sino más
amplia y genéricamente como un impedimento al conocimiento
por cualquiera, incluidas las partes en algún caso, de las actua-
ciones de esta etapa del proceso en aras de alcanzar una segura
represión del delito"'-*.
En este mismo sentido, los profesores Del Río Ferretti y
Rojas Rubilar señalan que la publicidad relativa que rige esta
etapa del procedimiento "busca preservar la eficacia de la perse-
cución penal", agregando además que "también sirve para pro-
teger la dignidad y la privacidad de las personas involucradas en
el procedimiento"'".
En nuestro derecho positivo, según el artículo 182 del
Código Procesal Penal: "Las actuaciones de investigación reali-
zadas por el Ministerio Público y por la policía serán secretas
para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y los
demás intervinientes en el procedimiento podrán examinar los
registros y los documentos de la investigación fiscal y policial".
Como se señaló anteriormente, dicha restricción al principio
de pubHcidad en la etapa de investigación es efectiva sólo respecto
MIRAVET, o. cit., p.286.
" DEL RÍO y ROJAS, o. cit., p. 260.
97
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
de los terceros ajenos al procedimiento. El imputado tendrá acceso
a la investigación desde su formalización, a fin de que pueda ejer-
cer correctamente su derecho a la defensa. La historia de la ley
confirma esta posición al establecer que durante la discusión del
artículo 182 en la Cámara de Diputados "se señaló que para que
el derecho a defensa se ejerza de manera efectiva y se concrete el
principio de igualdad de oportunidades dentro del procedimiento,
resulta indispensable que el imputado y su defensor tengan acceso
a los antecedentes de cargo y tomen conocimiento de la realización
de cualquier diligencia que pueda afectar su posición en el jui-
cio"".
Sin embargo, la excepción a la publicidad de las actuaciones
de investigación, respecto del imputado o de cualquiera de los
intervinientes, está establecida en el mismo artículo 182 al seña-
lar en su inciso 3°: "El fiscal podrá disponer que determinadas
actuaciones, registros o documentos sean mantenidas en secreto
respecto del imputado o de los demás intervinientes, cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigación". Esta
restricción es bastante limitada, no sólo en cuanto al tiempo de
duración (máximo 40 días) sino también en cuanto a las materias
respecto de las cuales puede ser decretada. Así lo establece expre-
samente el artículo 182, inciso 5°, al impedir el secreto respecto
de la declaración del imputado o cualquier otra actuación en que
hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las actuaciones
en que participare el tribunal y los informes evacuados por pe-
ritos, respecto del imputado o su defensor. Igualmente, el pre-
cepto prevé un recurso ante el juez de garantía para que ponga
término al secreto o lo limite, en cuanto a su duración, a las
piezas o actuaciones abarcadas por él, o a las personas a quienes
afectare.
El secreto de las actaaciones de investigación respecto de los in-
tervinientes, en situaciones excepcionales, encuentra su fundamento.
" PFEFFER, Código Procesal Penal Anotado y Concordado, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2001, p. 202.
98
1,A VICTIAIA COMO TESTICiO líN EL NUIÍVO PROCESO PENAL
al igual que la restricción general respecto de terceros, en la
búsqueda de una investigación eficaz y en el éxito de dichas actua-
ciones y, por lo tanto, sólo podrá disponerse cuando el fiscal "lo
considerare necesario para la eficacia de la investigación" (artículo
182 inciso 3° del Código Procesal Penal).
Es por las razones antedichas que la reserva de identidad de
la víctima durante la etapa de la investigación con la finalidad de
proteger su intimidad, como una excepción a la publicidad relati-
va que rige esta etapa del procedimiento, encuentra su fimda-
mento, en primer lugar, en el deber general de los fiscales de
proteger a las víctimas y, por sobre todo, en el de evitar o dismi-
nuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de soportar
con ocasión de los trámites en que debieren intervenir (artículo
78 del Código Procesal Penal).
En segundo lugar, el artículo 259 establece, en relación con
el artículo 307 inciso 2°, que ante una situación de peligro para
el testigo es posible omitir su individualización en la acusación
o mantener en reserva aquellos antecedentes que condujeren a su
identidad. Esta norma resulta totalmente aplicable a la víctima en
la medida que ésta participa como testigo, con los derechos y
deberes que sobre éstos recaen, puesto que la calidad especial de
que está revestida la víctima-testigo y los elementos especiales de
su participación durante el proceso no se encuentran regulados en
forma particular, equiparándose su intervención a la de los testigos
comunes'-. En el fondo, la víctima es un testigo con un status
'- Con fecha 16 de agosto del año 2001, en la causa RUC N° 0100007811-1
por los delitos de robo con violencia, el Juez de Garantía de la Serena excluyó
en el auto de apertura del juicio oral, la prueba testimonial de las víctimas,
ofrecida por el Ministerio Público en el escrito de acusación. El fundamento
para excluir dicha prueba fue que las personas invocadas como testigos no
tenían la calidad de tales, sino que debían ser indicadas como víctimas, atendida
su participación en el delito investigado. El Ministerio Público dedujo recurso
de apelación en contra del auto de apertura del juicio oral de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 277, en relación con las normas contenidas en los
artículos 352 y siguientes y artículos 364 y sigiiientes del Código Procesal
99
LA ViCTLViA COMO l'KSTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
especial, pero con un claro denominador común: se trata de juicios
históricos sobre la vivencia o vivencias que tuvo el declarante.
Lo anterior, sin perjuicio de que la condición de víctima
presenta una diferencia esencial respecto del resto de los testigos
que radica, según el profesor español Antonio Pablo Rives Seva,
en que el testigo es ajeno al proceso, en cambio la víctima-testigo
no lo es".
En esta misma línea, el profesor Rives señala: "el tratamiento
procesal penal del ofendido o perjudicado, ante una regulación
específica inexistente, se rige por las normas de la prueba testifical
respecto a sus declaraciones"'''.
Aún cuando la declaración de la víctima en el juicio oral se
rige por las normas aplicables a los testigos, su especial calidad
de ofendida en relación con el deber del Ministerio Público de
Penal, por tratarse de una resolución que causaba un agravio al Ministerio
Público. En dicho recurso, el Fiscal argumentó que la exclusión infringe lo dispuesto
en el artícnh 216 del Código Procesal Feniil, que perento7Íaiiiente ordena {en su inciso
final) recibir toda prueba que no sea aquella que taxativamente permite excluir e
indicada en los incisos precedentes, cuales son la que recaiga sobre un hecho notorio, la
inconducente o meramente dilatoria, la declarada nula y la obtenida ilícitamente,
ninguna de cuyas calidades tiene la prueba excluida. Por otro lado, se señaló que
la distinción entre víctimas y testigos, si bien puede hacerse para determinados
fines del proceso, no existe respecto de su presentación como prueba, pues es
evidente que una víctima, en cuanto comparece frente a un tribunal a dar cuenta
de ciertos hechos que presenció o de los cuales tiene noticia, es un testigo y
como tal debe ser tenido para todos los efectos correspondientes. Finalmente
se puso de manifiesto que la exclusión de la declaración de las víctimas provo-
caba un perjuicio evidente al Ministerio Público, pues se veía privado de un
elemento esencial de su acusación, cual es la declaración de las personas ofen-
didas por el delito. Con fecha 24 de septiembre del 2001, ¡a Segunda Sala de
la Corte de Apelaciones de La Serena revocó la resolución apelada señalando:
"Que la regla general en materia de prueba está contemplada en el inciso final
del artículo 276 del Código Procesal Penal, no encontrándose la prueba ofre-
cida en este procedimiento dentro de las excepciones que señala la misma
disposición...". De este modo, la Corte ordenó incluir, para ser rendida en el
juicio oral, las declaraciones de testigos que habían sido excluidas por el juez
de garantía en el auto de apertura del juicio.
" RIVES, Testimonio de la Víctiiita del Delito, Noticias Juridicas.com.
'•* Ibíd.
100
LA VICTLMA COMO TESTKÍÜ EN F.L NUEVO PROCESO PENAL
protegerle, permitiría mantener la reserva de su identidad, tanto
durante la investigación, como al momento de presentarse la acu-
sación, con la finalidad de resguardar su intimidad. La reserva de
identidad de la víctima se establece como un límite al principio
de publicidad relativa que rige la etapa de la investigación y per-
mite al fiscal disponer que las actuaciones, registros o documen-
tos en que aparezcan los antecedentes personales de la víctima se
mantengan en secreto respecto de los demás intervinientes. De
este modo se dará inicio a la cadena de resei-va, que se deberá
extender por todo el período que fiíere necesario para proteger
a la víctima.
Dispuesta la reserva como medida de protección de la víc-
tima, el fiscal puede adoptar medidas tales como:
• Utilizar una clave para indicar el domicilio, lugar de tra-
bajo y profesión u oficio de la víctima.
• Señalar la fiscalía local como domicilio de la víctima para
efectos de las citaciones y notificaciones judiciales, en con-
formidad al artículo 26 del Código Procesal Penal, evento
en el cual se harán llegar a la víctima en forma estrictamen-
te reservada.
• Impedir que se tomen fotografías o que por cualquier otro
medio se capte la imagen de la víctima, especialmente en
los traslados de ella al Ministerio Público o a los tribunales.
Para ello, el fiscal puede ordenar a la policía que arbitre las
medidas necesarias.
• Tomar los resguardos necesarios para impedir la identifi-
cación visual de la víctima en determinadas actuaciones de
la investigación.
A través de estas medidas tendientes a mantener en reserva
la identidad de la víctima durante la etapa de investigación y en
la acusación, se busca proteger el derecho a la intimidad, a la vida
privada y al honor de aquellas personas que han sido víctimas de
101
LA VICTIMA COMO 'PESriCO KN EL NUEVO PROCESO PENAL
delitos violentos o contra la libertad sexual. Dichas restricciones
no afectan ni limitan el derecho de defensa del acusado, ya que
éste generalmente conocerá la identidad de la víctima, sino que
constituyen un límite al principio de publicidad, que, por lo
demás, sólo alcanza su plenitud durante la etapa del juicio oral.
Cuando la protección de la identidad de la víctima se pre-
sente no sólo como una protección de su intimidad, sino también
de su identidad frente a los demás intervinientes, se estará frente
a una situación diversa, que deberá regularse de acuerdo a las
normas que rigen para los testigos con reserva de identidad.
Un elemento fundamental que se debe considerar durante la
etapa de investigación es el posible encuentro entre la víctima y
el imputado. Es en esta etapa del procedimiento en que se pro-
ducirá, eventualmente, el primer contacto ya que el careo como
una diligencia de investigación subsiste en el nuevo sistema.
Dicha diligencia constituye para la víctima una de las situaciones
más temidas e indeseadas dentro del procedimiento.
En un intento por proteger al testigo-víctima en el nuevo
proceso penal, el proyecto original del Código Procesal Penal
contemplaba una norma respecto de los careos durante la etapa
de investigación. Dicha norma establecía lo siguiente:
"Cuando los testigos o los imputados entre sí, o aquellos con éstos,
discordaren acerca de algún hecho o circunstancia relevante para el
procedimiento, el fiscal los podrá confrontar, a objeto de que ex-
pliquen sus contradicciones o aclaren las discrepancias que surgieren
de las respectivas declaraciones. Esta diligencia procederá igual-
mente con respecto a la víctima y al querellante.
Para estos efectos, se explicará a las personas confrontadas cuáles
fueren las contradicciones o discrepancias existentes, a fin de supe-
rar las diferencias y de esclarecer los hechos o circunstancias sobre
los cuales aquéllas recayeren, instándolos a exponer cuanto consi-
deraren necesario. En casos calificados se podrá admitir que las
personas confrontadas se dirijan preguntas, con los mismos fines. El
careo podrá practicarse entre dos o más personas.
102
LA VICTmiA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En todo caso, se adoptarán los resguardos necesarios para no oca-
sionar a los participantes en la actuación menoscabo a su dignidad
y para garantizarles su seguridad e integridad psíquica y física.
Tratándose de la víctima de alguno de los delitos contemplados en
los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del Código Penal,
el fiscal sólo podrá disponer el careo si contare con su conformidad
previa".
Durante el tercer trámite constittTcional, la Cámara de Dipu-
tados rechazó esta norma considerando que el imputado no está
obligado a declarar, que se podría producir un amedrentamiento
hacia los testigos y que carece de valor probatorio para el juicio
oral.
La Comisión Mixta concordó en que el imputado puede
hacer uso de su derecho a guardar silencio durante esta diligencia
y que ella no configura un medio de prueba que pueda ser pre-
sentado al tribunal de juicio oral. Finalmente, estimó que, no
obstante, en alg-unos casos podría ser de utilidad para la investiga-
ción, como una de tantas diligencias susceptibles de ser llevadas
a cabo por el fiscal. Pero, en esta línea de reflexión, fue de pare-
cer que son suficientes las atribuciones generales de que están
investidos los fiscales para llevar a efecto el careo, si las circuns-
tancias lo aconsejan.
De este modo, suprimiendo este artículo, se eliminó la obli-
gación expresa de los fiscales de adoptar en los careos los resguar-
dos necesarios para no ocasionar a los participantes en la actuación
menoscabo a su dignidad y para garantizar su segttridad e integri-
dad física y psíquica. Sin embargo, dicha obligación subsiste de
manera general de conformidad al artículo 78 inciso 1° del Código
Procesal Penal.
Lo realmente relevante, y que aparece como lo más grave en
relación con la protección de las víctimas, es la eliminación del
requisito de su conformidad previa para realizar careos en los
casos de dehtos sexuales. Constituye una señal negativa del legis-
lador nacional que afecta no sólo la etapa de investigación, sino
103
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO [PROCESO PENAL
que impide la construcción de un principio general de protección
de la integridad de la víctima durante todas las etapas del pro-
cedimiento.
En definitiva, se deberá evitar, en lo posible, la realización de
careos entre víctimas e imputados, decretándose sólo cuando fuere
estrictamente indispensable para el esclarecimiento de los hechos.
2. AUDIENCIAS DE INVESTIGACIÓN
Como se señaló anteriormente, la etapa de investigación se rige
por el principio de pubhcidad relativa, por lo que la intimidad de
la víctima se encuentra debidamente resguardada respecto de ter-
ceros ajenos al proceso. Sin embargo, la situación varía sustancial-
mente tratándose de las audiencias que se reahzan durante esta
etapa. En dichas audiencias es donde encontrará especial justifica-
ción la reserva de la identidad de la víctima durante la etapa de
investigación, que tiene por fínaHdad proteger su intimidad y vida
privada.
Siguiendo estrictamente las normas del Código Procesal
Penal, éste no establece, en ninguno de sus preceptos, que las au-
diencias que se realicen durante la etapa de investigación deban ser
públicas. Las únicas normas que se refieren expresamente a la
publicidad de las audiencias son aquellas que se contemplan res-
pecto de la audiencia del juicio oral (artículo 289 del Código Pro-
cesal Penal), de los requisitos de validez del mismo (artículo 374
letra d)) y de la vista de los recursos (artículo 358).
Las audiencias que se realizan con posterioridad al cierre de
la investigación pero antes del juicio, como la audiencia para
discutir el sobreseimiento (artículo 249 del Código Procesal
Penal) o la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 260),
también se rigen por el principio de publicidad absoluta ya que
se encuentra cerrada la investigación e, igualmente, porque debe
seguirse el principio general de la publicidad de los actos judi-
ciales consagrado en el artículo 9° del Código Orgánico de
104
LA VICTIiVIA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Tribunales. Igual principio se aplica a las audiencias de prueba
anticipada, procedimiento abreviado, simplificado o de procedi-
mientos relativos a los delitos de acción penal privada.
Por tanto, se puede concluir que las audiencias que se rea-
lizan durante la etapa de investigación deben regirse por las
normas generales que regulan las actuaciones de la investigación
(artículo 182 del Código Procesal Penal) y, en definitiva, deben
desarrollarse privadavtente y los terceros ajenos al procedimiento
no deben tener acceso a éstas.
Sin embargo, la práctica ha demostrado que los jueces de los
juzgados de garantía que operan en las regiones I, II, III, IV, VII,
IX, XI y XII han considerado que los terceros ajenos a la inves-
tigación y los medios de comunicación pueden concurrir a las
audiencias que se llevan a cabo durante la etapa de investigación.
Ante esta situación fáctica cobra mayor relevancia mantener
en reserva la identidad de la víctima durante la etapa de inves-
tigación, con la finalidad de proteger su intimidad, aun cuando
el imputado conozca perfectamente la identidad de la víctima.
Para estos efectos, el fiscal podrá poner en marcha todas las
medidas de protección señaladas anteriormente (utilizar clave,
señalar la fiscalía local como domicilio de la víctima, impedir la
identificación visual, etc.) a fin de que la víctima que no desee verse
expuesta al público, pueda concurrir sin problemas a las audiencias
que se desarrollen durante la etapa de investigación.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que asiste a los fis-
cales de solicitar al juez de garantía que la audiencia se lleve a
cabo en forma privada, a fin de resguardar la reserva de la iden-
tidad de la víctima y proteger así su intimidad.
Asimismo, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía que
limite el acceso al contenido de los registros en que apareciere
la identidad de la víctima o sus antecedentes de conformidad con
el artículo 44 del Código Procesal Penal.
105
LA VICTIMA COMO TESTIGO FN EL NUEVO PROCESO PENAL
3. L A S P O L I C Í A S Y LA P R O H I B I C I Ó N D E I N F O R MA R
El artículo 92 del Código Procesal Penal establece una prohibición
general a las policías de informar a los medios de comunicación
social determinados antecedentes durante la etapa de investiga-
ción. La norma señala: "Los funcionarios policiales no podrán
informar a los medios de comunicación social acerca de la iden-
tidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la
investigación de un hecho punible".
La norma original, que fue aprobada por la Cámara de Di -
putados, contenía restricciones mucho más amplias en cuanto a la
información que podían dar los funcionarios a los medios de comu-
nicación, ya que se prohibía informar acerca de las diligencias que
practicaren, sus resultados y las órdenes que debieren cumplir,
castigándose la infracción de estos deberes con una sanción penal
específica.
Posteriormente, la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado Hmitó las restricciones a las in-
formaciones que podían dar las policías sólo al tema de la identidad
de los intervinientes, eHminando aquellas prohibiciones que hacían
referencia a las diHgencias que se practicaran.
A este respecto, la Comisión señaló: "La Comisión estuvo de acuer-
do en que le da mayor transparencia a la gestión policial ei hecho
que sus actividades sean conocidas, siempre que exista la debida
coordinación con el fiscal a cargo del caso o esté prevista dentro de
las instrucciones generales que sean aplicables, con el objeto de
evitar que se vea afectada la investigación"".
De esta forma se busca proteger la identidad de los intervi-
nientes evitando que los funcionarios policiales que, por alguna
razón, han tenido acceso a estos antecedentes durante la etapa de
la investigación, los divulguen.
PFEFFER, o. cit., pp. 113 y 114.
106
LA VIC'I'IMA C:OAIO TESTIGO F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
4. EL JUICIO ORAL
La Reforma Procesal Penal, en consonancia con las normas in-
ternacionales, y buscando armonizar adecuadamente el derecho
a la intimidad y al honor de las partes con el derecho a la infor-
mación, ha establecido en el artículo 289 del Código Procesal
Penal, alg'unas excepciones al principio de publicidad en la au-
diencia del juicio oral. Este artículo señala:
"(•••) el tribunal podrá disponer, a petición de parte y por resolución
fundada, una o más de las siguientes medidas, cuando considerare
que ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o
la seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el
juicio o para evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas
de la sala donde se efectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para
la práctica de pruebas específicas, y
c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que
entreguen información o formulen declaraciones a los medios de
comunicación social durante el desarrollo del juicio.
Los medios de comunicación social podrán fotografiar, filmar o
transmitir alguna parte de la audiencia que el tribunal determinare,
salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo algimo de los i nt em-
nientes se opusiere, el tribunal resolverá".
La enumeración del artículo 289 no tiene carácter taxativo,
ya que es posible disponer excepcionalmente otras medidas de
restricción en aquellos casos en que un tribunal lo aprobare por
ser necesario para la protección de los derechos de una víctima,
t omando como base algtma de las normas generales referidas a
la protección de los derechos de ésta. Ello sin perjuicio de otras
Hmitaciones a la publicidad, de carácter fáctico, como el espacio
físico existente en el recinto donde se llevará a cabo la audiencia,
o de las sanciones establecidas en el Código por infracción a los
deberes de comport ami ent o en la audiencia (artículo 294).
107
LA VIC' ^^U COMO TFiSriGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En la historia de la ley, a propósito de la discusión de las
restricciones establecidas en el artículo 289, se viene a confirmar
el espíritu del legislador, tendiente a buscar el respeto de los
principios fundamentales del proceso penal y especialmente la
protección de la víctima y de su vida privada. En este sentido, el
Senado, a través de su Comisión de Legislación, buscó reforzar
estos principios dejando la siguiente constancia: "La Comisión
debatió largamente esta norma, buscando la forma de equilibrar
el derecho de la ciudadanía a estar informada, con la privacidad
y seguridad de quienes toman parte en la audiencia"."*
La protección de la intimidad en el proceso penal y, funda-
ment al ment e durante la audiencia del juicio oral, cobra especial
relevancia respecto de aquellas víctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual.
Así quedó de manifiesto en los paneles de debate sobre cuestiones
referentes a víctimas y testigos que organizó el Caucus de las
Mujeres por una Justicia de Género, durante la reunión de la
Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional realizada
entre julio y agosto del año 1999, en la sede de las Naciones Unidas
en la ciudad de Nueva York. El objetivo de los paneles fue propor-
cionar un foro a las personas con experiencia directa en cuestiones
relativas a la participación y a la protección de las víctimas en los
tribunales ad hoc de la antigua Yugoslavia y Rwanda, con el fin de
compartir sus percepciones con los responsables de negociar asun-
tos afines con la Corte Penal Internacional.
Entre las participantes había dos mujeres ruandesas que, mante-
niéndose en el anonimato, compartieron sus experiencias como
testigos-víctimas en el proceso realizado ante el Tribunal Interna-
cional para Rwanda, señalando, una de ellas, que lo que más le
había afectado era el hecho de que no se había respetado su ano-
nimato, que fue llevada hasta el lugar del juicio en un avión de las
Naciones Unidas "lo que hacía evidente ante los demás que estaba
PFEFFER, o. cit., p. 296.
108
LA VlCri'LMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
involucrada de alguna manera con el tribunal" y que incluso escu-
chó comentarios despectivos por parte de algunos de los soldados
destacados en el aeropuerto. Cuando debió recorrer las instalacio-
nes del tribunal, no se tomó ninguna medida destinada a proteger
su intimidad, ante lo cual ella "preguntó cómo se iba a ocultar su
identidad del acusado" y del público en general, a lo que se le
respondió que no se ocultaría. El día que se esperaba que testificara,
el juicio se pospuso y la testigo fiíe devuelta a su casa donde decidió
que "no seguiría cooperando con el tribunal si solicitaban su ayuda
en el futuro"".
Este testimonio deja en evidencia que muchas veces las víctimas de
delitos violentos o contra la libertad sexual, más que desear ser
protegidas de posibles amenazas o atentados, desean que su iden-
tidad se mantenga en el anonimato a fin de evitar la estigmatización
por parte de la sociedad y la vergüenza que les produce relatar
hechos propios de su esfera íntima y privada.
En definitiva, la víctima no sólo tiene el derecho a ser oída
y considtada respecto de las decisiones que pudieren afectarle, sino
que además tiene derecho a ser protegida en su integridad física
y psicológica, haciendo especial hincapié en el hecho que algunas
víctimas son reacias a denunciar los dehtos que se cometen en su
contra y se sienten temerosas de verse envueltas en un sistema
judicial que les es totalmente desconocido. Esto se ve agravado
cuando se trata de delitos contra la hbertad sexual ya que muchas
víctimas no denuncian por temor a que su intimidad y privacidad
se vean menoscabadas durante el procedimiento.
Es por ello que resulta esencial establecer un sistema que
comprenda servicios de asistencia que permitan la recuperación
física y sicológica de la víctima y, en la práctica, la disminución al
mínimo de las consecuencias del delito y aquellos efectos adversos
que trae el verse involucrada en una persecución criminal.
" ht t p: / / www.iccwomen.org.
109
LA VICTIMA COMO TESTKÍO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Por consiguiente, las normas que regulan la audiencia del
juicio oral deben buscar proteger a la víctima del legítimo temor
de verse expuesta a una publicidad indeseada. Es así como la
víctima podrá solicitar directamente al tribunal que la audiencia
o parte de ella (por ejemplo, al moment o de prestar su declara-
ción) no sea registrada por los medios de comunicación y así
poder preservar su intimidad.
En este sentido, el artículo 289 del Código Procesal Penal entrega
al Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, la posibilidad de impedir
que los medios de comunicación social puedan registrar o reprodu-
cir la audiencia de juicio oral o parte de ella, cuando las partes se
opusieren a ello: "Los medios de comunicación social podrán foto-
grafiar, filmar o transmitir alguna parte de la audiencia que el tri-
bunal determinare, salvo que las partes se opusieren a ello. Si sólo
alguno de los intervinientes se opusiere, el tribunal resolverá".
Junt o con el deber de proteger a la víctima de la posible
violación de su derecho a la intimidad, se debe tener especialmente
en cuenta un elemento fundamental al moment o de realizarse el
juicio, cual es el miedo de la víctima a declarar frente al acusado
y a encontrarse cara a cara con su agresor. En muchas ocasiones
víctima y acusado no han vuelto a encontrarse o a cruzar palabra
desde el día de los hechos y aun cuando, en la mayoría de los casos,
el acusado conoce perfectamente la identidad de la víctima, ésta
siente temor de que aquél sepa donde vive, que la familia del
acusado pueda identificarla, tomar represabas, etc.
Ante este tipo de situaciones, el deseo de la víctima de no
enfrentar cara a cara a su agresor, entrará en conflicto con los
derechos del acusado, especialmente en lo que dice relación con
la presencia de éste durante el juicio. En este sentido, el artículo
285 del Códi go Procesal Penal establece: "El acusado deberá
estar presente durante toda la audiencia". Esta norma, se encuen-
tra establecida como un derecho fundamental tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3 d)),
como en variadas sentencias del derecho comparado que establecen
110
LA vícrriMA c;oMO TESTIGO IÍN F,L NUEVO PROC;ESO PF.NAL
el derecho del acusado a estar presente durante la práctica de
toda la prueba, considerándolo un elemento esencial del derecho
a un proceso con todas las garantías (STS español, 17 de sep-
tiembre de 1990, STS 8 de febrero de 1991). De igual modo, el
artículo 101 del Códi go Procesal Penal, al tratar los efectos de
la rebeldía, fortalece la idea de la presencia del imputado como
requisito de validez de la audiencia del juicio oral.
A la vista de todo lo anterior, resulta que para lograr que
efectivamente se verifique la declaración testifical de la víctima y
que ésta pueda ser valorada en su caso como prueba de cargo en
el seno del proceso, es preciso que se verifique en presencia del
acusado.
Sin embargo, éste es un derecho susceptible de restricción.
Así lo establece expresamente el artículo 285 al establecer la
posibilidad de que el acusado renuncie voluntariamente al dere-
cho a estar presente durante toda la audiencia, e igualmente la
facultad del tribunal de disponer que el imputado haga abandono
de la sala en determinadas circunstancias. El artículo antes citado
señala en sus incisos 2° y 3°:
"...el tribunal podrá autorizar la salida de la sala del acusado cuando
éste lo solicitare, ordenando su permanencia en una sala próxima.
Asimismo, el tribunal podrá disponer que el acusado abandonare la
sala de audiencia, cuando su comportamiento pertiu-bare el orden".
En definitiva, la ausencia del imputado de la sala de audien-
cia no afectará la validez del juicio ya que no constituye un causal
de nulidad, lo anterior a contrario sensu de lo establecido en el
artículo 374 letra b) del Código Procesal Penal.
"Artículo 374. El juicio y la sentencia serán siempre anulados:
b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido lugar en ausen-
cia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo
sanción de nulidad, los artículos 284 (jueces y fiscal) y 286 (defen-
sor);".
111
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Por lo tanto, la ausencia temporal del acusado de la sala de
audiencias, en determinadas circunstancias que la ley determina,
no obsta a la validez del juicio ni vulnera principios fundamentales
del mismo, como podrían ser el derecho de defensa o el principio
de publicidad.
Se puede señalar, a modo de ejemplo, un caso por el delito
de estupro, cuya audiencia de juicio oral se llevó a cabo ante el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco. En dicha audien-
cia, ante la negativa del Tribunal de permitir que la niña víctima
del delito, declarara en una sala aparte, a fin de evitar su encuentro
cara a cara con el agresor, se llegó a un acuerdo, tanto con el
defensor como con el imputado, a fin de que éste se retirara vo-
luntariamente de la sala en el momento en que la niña rindiera su
declaración como testigo.
El imputado fue consultado personalmente por el Presidente
de la sala, manifestando su deseo de hacer abandono de la misma.
Una vez tomada la declaración a la niña, volvió a ingresar, momen-
to en el cual se le informó, de acuerdo a lo establecido en el inciso
5° del artículo 285 del Código Procesal Penal, de lo ocurrido
durante su ausencia.
Sin embargo, la falta de normas específicamente referidas al
resguardo de la víctima de un encuentro indeseado e incluso incon-
veniente con el imputado, ponen a ésta en un riesgo de desprotec-
ción que debe ser subsanado mediante la aplicación de las normas
que establecen obligaciones generales sobre protección de dere-
chos de las víctimas.
Lo señalado anteriormente queda en evidencia del análisis de
las normas procesales, que tienden a desproteger al eslabón más
débil dentro del sistema, el testigo-víctima ya que, aun cuando el
Código contempla un conjunto sistemático de normas destinadas
a dar reconocimiento y otorgar derechos concretos a las víctimas,
no contempla normas específicas o sistemáticas orientadas a pro-
tegerles durante el proceso penal en general y, especialmente,
durante la audiencia del juicio oral.
Tampoco se contemplan normas que regulen la foi^ma en
que deban prestar declaración, de modo que las medidas que en
112
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
este sentido se tomen deberán encontrar su fundamento jurídico
en los principios generales contenidos en Tratados Internaciona-
les, en el derecho comparado y en algunas normas generales de
nuestro ordenamiento jurídico, como aquellas establecidas en los
artículos 289, 307 y 308 del Código Procesal Penal.
Estas medidas a que se hace referencia deben buscar, en lo
posible, la protección de la víctima. Como señala la Magistrada
española María García Quesada, "debe ser protegida legislativa-
mente y en la práctica de los Tribunales la posición de la víctima
que deba declarar como testigo, para posibilitar la práctica de
dicha declaración que es prueba esencial y con frecuencia única de
la acusación en los delitos violentos, para que el testigo pueda
cumplir con esa obligación legal respetando su miedo y facilitando
que la declaración pueda prestarse con libertad y espontaneidad.
La posibilidad de que el testigo declare oculto fuera de la vista del
acusado, pero dentro de la Sala de Audiencias, con respeto así a
los principios de publicidad, contradicción y defensa. Si bien, para
ello es preciso procurar los medios materiales necesarios en el
mobiliario de las Salas de Vistas que permita hacerlo con unas
mínimas condiciones de dignidad para el testigo y para la Sala"'**.
Se trata entonces de evitar el contacto visual entre el impu-
tado y la víctima, así como los efectos adversos que la presencia
física del imputado pudiere provocar al momento de que la víc-
tima preste su declaración, mediante mecanismos sencillos como
pueden ser la utilización en la sala de audiencias de un biombo
o de algún elemento que impida dicho contacto.
De este modo, se estará protegiendo a la víctima y se evitai-á
lesionar los principios fundamentales que informan el nuevo
proceso penal, en especial los que dicen relación con el juicio oral
y sus requisitos de validez.
'« CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, "El Miedo de los
Testigos", en Cuadernos de Derecho Judicial, La Prueba en el Proceso Penal, Madrid
1992, p. 402.
113
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PEN/\L
En esta misma línea, la profesora y magistrada española Olga
Fuent es Soriano plantea una propuesta que tiene por objeto
conseguir procesos más rápidos, con menos costo psicológico
para la víctima, con mayor observancia del conjunto de sus de-
rechos y, por supuesto, con absoluto respeto de los derechos del
imputado' ' ^
"La propuesta consiste en que en los procesos sobre delitos sexua-
les, habida cuenta de las peculiaridades que ios mismos presentan,
se tome declaración a la víctima con una frecuencia mínima y se
evite, en la medida de lo posible, la confrontación directa de ésta
con su presunto agresor. A tal fin, no sería descabellado pensar en
la posibilidad de que siempre, en estos procesos la diligencia
sumarial de toma de declaración a la víctima se practique como
prueba anticipada y con todas las garantías. De este modo, se ob-
servan plenamente los derechos del imputado y se está evitando a
la víctima tener que pasar por una ulterior declaración en el acto
—inevitablemente imponente— del juicio oral. Según esto, la víc-
tima sólo tendría que declarar dos veces: ante la policía en el
momento de interponer la correspondiente denuncia y, posterior-
mente, en la fase de instrucción. Ei imputado por su parte, no sufre
merma alguna de sus derechos en tanto y en cuanto se observe
escrupulosamente su derecho de contradicción y se le informe de
la acusación".
Con el objeto de apoyar y dar fuerza a su propuesta, la magistrada
cita Sentencias del Tribunal Supremo español, en especial la del 16
de mayo de 1998 en la que literalmente puede leerse que "/« ale-
gación de que únicameíite vale ai el proceso penal la prueba del plenario
tiene que ser objeto de serias e impoitantes matizaciones que la doctrina
de la Sala y la doctrina del TS han puesto de manifiesto reite?-adame7ite.
(...) La restricció?! de la prueba sólo al juicio oral significaría en muchos
casos la impunidad más absoluta por razones obvias, ya que, como dice el
''' FUENTES, "Valoración de la prueba indiciarla y la declaración de la
víctima en los delitos sexuales" , en Problemas Actuales de la Administración de
Justicia en los Delitos Sexiuiles, edición de la Defensoría del Pueblo, Lima, 2000,
p. 152.
114
LA VICTIMA COMO TES TICO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
mis?no TC (sentencia de 13 de mayo de 1991) la doctrina acabada de
exponer no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a
negar toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción si éstas se
han practicado con las fon7ialidades CE y del ordenamiento procesal (ver
la STC de 15 de abril de 1991). Ahí están pues las pniebas anticipadas
y las preconstituidas, ahí están también las pruebas de la instrucción que
no pudiéndose reproducir en el juicio oral, son sin embargo sometidas a la
contradicción de parte desde el momento en que, por las razones señaladas
en el artículo 130 LECrim de la Ley procesal penaP", son efectivamente
leídas, sin que valga la fórmula obsoleta, incorrecta e ilegal, afortmiada-
mente ya casi destcn-ada del proceso, de tenerlas simplemente por repro-
ducidas. Es el juego muchas veces inconiprendido, que la contJ'adicción
supone. A su través se ejercita el derecho a hacer valer las propias pruebas
y a poder refutar las ajenas y- adversas (..)".
Finalmente, Fuentes Soriano establece que "no existe inconveniente
alguno en tratar de evitar la confrontación directa entre la víctima
y el acusado. La posibilidad de evitar los careos y la confrontación
visual se introdujo en España con la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 19/1994 de protección de testigos y peritos en causas
criminales. La importancia de esta medida en los procesos por
delitos sexuales es tal, que recientemente se ha incorporado al ar-
ticulado de nuestra LECrim no ya como potestad del Juez en el
caso en que las partes lo soliciten y él lo estime conveniente, sino,
especialmente para con los menores, como prohibición de practi-
carlos (salvo que el Juez estimara la medida imprescindible y ésta
no fuera lesiva para el menor)" -'.
En esta misma línea, el derecho peruano introdujo, a través
de la ley 27.115 de 1999, una serie de medidas tendientes a man-
tener oculta la identidad de la víctima, a mejorar el trato, optimizar
el modo de practicar los exámenes médicos y a que el juez tenga
-" El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: "Podrán
también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas
en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no
puedan ser reproducidas en el juicio oral".
-" FUENTES, o. cit., p. 183.
115
LA VÍCTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
en cuenta el estado anímico de la persona a la hora de efectuar su
toma de declaración, entre otros mecanismos. Este cuerpo norma-
tivo señala en específico:
"Artículo 3°: Nuevo Procedimiento.
3.1 Para efectos de la presente Ley, la investigación preliminar, la
acusación fiscal y el proceso judicial, de los delitos contra ¡a libertad
sexual serán reservados, preservándose la identidad de la víctima, bajo
responsabilidad del funcionario o magistrado que lleva la causa.
3.2 El examen médico legal será practicado, previo consentimiento
de la víctima, exclusivamente por el médico encargado del servicio
con la asistencia de un profesional auxiliar. Se permitirá la presencia
de otras personas, previo consentimiento de la víctima.
3.3 Los representantes del Ministerio Público y magistrados dei
Poder Judicial, adoptarán las medidas necesarias para que la actua-
ción de pruebas se practique teniendo en cuenta el estado físico y
emocional de la víctima. Los órganos jurisdiccionales auxiliares
adecuarán sus procedimientos a efectos de cumplir con esta dispo-
sición."
Todas estas medidas procesales que presenta el derecho
comparado, en absoluto merman la capacidad defensiva o contra-
dictoria del acusado y contribuyen notablemente a dulcificar la
ya de por sí amarga tramitación de los procesos por delitos contra
la libertad sexual.
Dichas medidas constituyen un avance fundamental en el
camino de establecer un estatuto especial de protección de aque-
llas víctimas más vulnerables, como son las de delitos violentos
o contra la libertad sexual. En este sentido, destaca especialmente
la reserva obligatoria de la identidad de la víctima y el deber que
tienen tanto el Ministerio Público como el Poder Judicial de
adoptar las medidas necesarias para evitar la victimización secun-
daria durante el procedimiento y, en especial, durante las actua-
ciones probatorias.
Por último, en caso que la víctima sienta t emor de que el
imputado o su familia puedan tener acceso a información respecto
116
LA VICTIMA COMO TESTIGO F.N KL NUKVO PROCESO PENAL
de su lugar de residencia o de trabajo, o de cualquier otro an-
tecedente que permita su ubicación, podrá hacer uso, en su ca-
lidad de testigo, del derecho establecido en el artículo 307 incisos
2° y 3° del Código Procesal Penal. La norma faculta al juez para
autorizar a quienes declaran como testigos durante la audiencia
del juicio oral, a no señalar su domicilio cuando la indicación
pública del mismo implicare peligro para él u otra persona. En
tal caso, "quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma,
de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. El
Tribunal deberá decretar esta prohibición".
5. J URI SPRUDENCI A DEL N U E V O P ROCES O PENAL E N
MATERI A DE P ROT E CCI ÓN DE LA I NTI MI DAD DE
LA VÍ CTI MA
El nuevo sistema procesal penal ha experimentado, en muy poco
tiempo, importantes avances en lo que dice relación con la pro-
tección de la víctima, especialmente, durante la audiencia del
juicio oral. Muestra de ello, son todos aquellos casos en que las
víctimas han podido prestar su declaración en la sala de audien-
cias ocultas tras un biombo, con el objeto de impedir el contacto
visual directo entre el ofendido y el acusado, resguardando así su
integridad psicológica y su intimidad.
Con fecha 11 de febrero del 2002, en la ciudad de Temuco,
se llevó a cabo una audiencia de juicio oral por el dehto de vio-
lación y robo con intimidación ante una Sala del Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Temuco, constituida por el Juez
Presidente de la misma, Erasmo Sepúlveda Vidal y los magistra-
dos Osear Luis Viñuela Aller y Juan Ángel Muñoz López.
Previo a la realización de la audiencia, el fiscal del Ministe-
rio Público, don Luis Toledo Ríos, pudo constatar que la víctima
no se encontraba en condiciones de prestar declaración como
testigo durante el juicio, atendido el grave daño psicológico que
presentaba como consecuencia del delito.
117
LA YICTIAIA COMO TES'nGO liN EL NUEVO PROCESO PENAL
Esta circunstancia se pudo ratificar mediante la realización
de informes psicológicos y psiquiátricos que daban cuenta del
severo daño que presentaba la víctima y las graves consecuencias
que podrían producirse en ella en caso de tener que declarar en
la audiencia enfrentando cara a cara al imputado.
Con el objeto de evitar estas indeseadas consecuencias y de
proteger, tanto la integridad psíquica de la víctima, como su
intimidad, el fiscal del Ministerio Público efectuó una petición,
en orden a adoptar ciertas medidas de protección en su favor, a
fin de evitar, durante la audiencia del juicio oral, el contacto
visual entre la víctima y el imputado.
La solicitud principal decía relación con la posibilidad de
que la víctima declarara en una sala contigua a la sala de audien-
cias, mediante la utilización de un circuito cerrado de televisión,
sistema ya utilizado anteriormente para la declaración de los
niños durante el juicio.
Subsidiariamente, el fiscal solicitó la utilización de un biom-
bo que impidiera el contacto visual entre víctima e imputado, y
el estricto cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 inciso 2°
de la ley 19.253, en el sentido de prohibir la difusión de la iden-
tidad de la víctima por cualquier medio de comunicación social.
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco citó a los
intervinientes a una audiencia a fin de discutir y debatir en torno
a la procedencia de la adopción de las medidas de protección
solicitadas.
Al finalizar la audiencia y, en lo que constituye un hito eyi ¡a
protección de las víctimas al interior del nuevo procedimiento penal
por parte del Ministerio Público y de los Tribunales de Justicia,
se resolvió por unanimidad autorizar la utilización de un biombo
que protegiera a la víctima al momento de prestar su declaración.
Dicha resolución de fecha 7 de febrero de 2002 señala textual-
mente:
"En cuanto a la petición subsidiaria, se hace lugar a ella, sólo
en cuanto autoriza el empleo de un biombo que evite el contacto
visual de la víctima con el acusado, implemento que se colocará
118
LA VlCrriM'X COiMO TESTIGO EN I'.L NUEVO PROCESO PENAL
en torno a ella para el sólo efecto de recibir la declaración de
ésta, tal como expresamente lo aceptaron el abogado defensor del
acusado y el fiscal solicitante".
Con posterioridad, son múltiples los casos en que se ha
aplicado esta medida, dentro de los cuales podemos destacar la
causa RUC N° 60498-7 de la Fiscalía Local de Nueva Imperial,
por el delito de violación. En este caso, la víctima, una mujer
adulto mayor, fue autorizada por el Tribunal para declarar tras
un biombo.
Igualmente, en la causa RUC N" 81878-6 de la Fiscalía
Local de Villarrica, por el deUto de homicidio y lesiones graves,
el Tribunal autorizó la medida, mediante resolución de fecha 11
de enero de 2003, que textualmente señala:
"Atendida la naturaleza del delito, la calidad de víctima de
la interviniente y lo dispuesto en los artículos 6°, 78 y 109 todos
del Código Procesal Penal. Como se pide, se dispone por este
Tribunal, la medida de protección propuesta por el Ministerio
Público, para el día de la Audiencia del Juicio Oral; en conse-
cuencia, ésta podrá prestar su declaración detrás de un separador
de ambientes que impida la visibilidad y el posible hostigamiento
que pudiese darse por parte del imputado y la instalación de un
televisor y los demás componentes tecnológicos para que la víc-
tima protegida pueda ver desde su posición al público de la sala
y a los restantes intervinientes; elementos que deberán ser pro-
porcionados por el solicitante."
rv. NIÑOS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL
La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en
adelante indistintamente Convención) representa la culminación
de un proceso de reconocimiento y protección de los derechos
de la infancia en todo el mundo.
La Convención, en su artículo 2°, establece el principio de
igualdad en el goce de los derechos garantidos por ésta por parte
119
LA VICllMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
de todos los niños, y el derecho de éstos a una protección, por
parte de los Estados, también igualitaria. Dicho artículo dispone
en su inciso 1°:
"Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condi-
ción".
Sin embargo, y como señala el profesor chileno Miguel
Cillero Bruñol, surge la necesidad de proteger en forma especial
a ciertos grupos de personas que por sus circunstancias se en-
cuentran en una situación de mayor indefensión. Es así como la
protección de los derechos de los niños, que se funda en su condi-
ción de personas, constituye un sistema complementario (nunca
sustitutivo) de los mecanismos generales de protección de los
derechos reconocidos a todas las personas.
"Los niños gozan de una supraprotección o protección com-
plementaria de sus derechos que no es autónoma, sino fundada
en la protección jurídica en general. La Convención Internacio-
nal sobre los Derechos de los Niños es una excelente síntesis de
normas provenientes de instrumentos de derechos humanos de
carácter general y de principios y derechos propios de la tradi-
ción jurídica vinculada a los derechos de la infancia" -^
Es en este contexto que se analizará la protección, al interior
del proceso penal, de la intimidad y el honor de los niños que
han sido víctimas de delitos, es decir, cómo la legislación los
protege cuando deben enfrentar un procedimiento y cómo se
logra disminuir al mínimo las perturbaciones que pueden sufrir
durante la tramitación de la causa.
-'- CILLERO, "El interés superior del niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño ", en: Infancia, Ley y Demoa-acia en
Avtérica Latina, T. 1, 2" ed., Temis Depalma, Bogotá, 1999, p. 69.
120
LA 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Manual de Derecho Ambiental Fernndez Biterlich Pedro (6)","short_title":" Manual de Derecho Ambiental Fernndez Biterlich Pedro (6)","author":"KataLaSerena","tracking":{"object_type":"document","object_id":247237969,"track":"flattened_recommender","doc_uuid":"CxWBR+ZQy4/dQQPRl21XKiIY8l4="},"url":"https://www.scribd.com/doc/247237969/Manual-de-Derecho-Ambiental-Fernndez-Biterlich-Pedro-6"},"247193207":{"type":"document","id":247193207,"thumb_url":"https://imgv2-1-f.scribdassets.com/img/document/247193207/108x144/6ed97f261b/1433890500?v=1","retina_thumb_url":"https://imgv2-1-f.scribdassets.com/img/document/247193207/216x288/abce4922c0/1433890500?v=1","title":"derecho tributario clases 2004 profesor waldo figueroa para complementar prueba.pdf","short_title":"derecho tributario clases 2004 profesor waldo figueroa para complementar 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ICriMA COMO TlíSTIGO EN líL NUEVO PROCESO PENAL
Lo anterior sin olvidar que todo lo mencionado anteriormen-
te, referente a la protección de las víctimas en general, resulta
plenamente aplicable a los niños, en la medida en que sus derechos
específicos representan elementos complementarios respecto de las
normas y facultades reconocidas a todas las personas.
1. E L D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L
La Convención contempla, una serie de normas tendientes a dar
protección, que resultan fundamentales a la hora de analizar los
derechos que los niños tienen al verse involucrados, en calidad
de víctimas, en un proceso penal. Es así como, en primer lugar,
su artículo 3° dispone:
" 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,
las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una con-
sideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegiirar al niño la pro-
tección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas
las medidas legislativas y administrativas adecuadas (...)".
Como señala Cillero, "la disposición del artículo 3° consti-
tuye un principio que obliga a diversas autoridades e, incluso, a
instituciones privadas a estimar el "interés superior del ni ño"
como una consideración primordial para el ejercicio de sus atri-
buciones, no porque el interés del niño sea un interés considera-
do socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del
bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que los
niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de ot ro
modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una
121
LA VÍCTIMA COMO ' l7vS' llGO EN KL NUE\ ' Ü PROCESO PENAL
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y
protejan sus derechos y no las que los conculquen"-^
En otras palabras, el interés superior del niño en el marco
de la Convención es un principio jurídico que obliga a la auto-
ridad a garantizar la vigencia de los derechos de los niños. El
ejercicio de la autoridad, cualquiera que sea su naturaleza jurídi-
ca, debe estar orientado y limitado por los derechos que el or-
denamiento jurídico reconoce al niño, considerando además los
principios de autonomía progresiva de éste en el ejercicio de sus
derechos y de participación en todos los asuntos que le afecten.^'*
Desde otra perspectiva, el principio del interés superior del
niño permitirá resolver aquellos conflictos de derechos que se
presenten cuando las facultades jurídicas de los niños choquen
con las de otras personas o con principios igualmente recono-
cidos en el ordenamiento jurídico. Un ejemplo de lo anterior es
el artículo 9° de la Convención, relativo a la separación de los
niños de sus padres. En este caso, el derecho del niño a no ser
separado de sus padres se ve enfrentado a la necesidad de defen-
der otros derechos como la vida o la integridad del niño.
Como un ejemplo de la primacía que se debe otorgar a la
infancia en una sociedad, se puede citar el artículo 227 de la
Constitución del Brasil, que establece una prioridad absoluta de
la infancia en aquellas materias que le conciernen. El precepto
permite, asimismo, ejercer acciones de interés público en aque-
llos casos en que la autoridad no respete tal prioridad: "Es deber
de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al
adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la
salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionali-
zación, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la
convivencia familiar y comunitaria, además de protegerlos de
toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia,
crueldad y opresión".
" CILLERO, o. cit., p. 78.
'* CILLERO, o. cit., p. 78.
122
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL
Por su parte, el artículo 16 de la Convención establece:
"1.-Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ile-
gales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspon-
dencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.
2.-El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o ataques".
La Convención, junto con establecer derechos o principios
generales respecto de los niños, dispone en su artículo 39 normas
específicas destinadas a la atención y protección de aquellos que
han sido víctimas de dehtos:
"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y la reintegra-
ción social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono,
explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa recuperación
y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la
salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".
Además, gran parte de la legislación internacional establece
en forma expresa la obligación de proteger la identidad y la inti-
midad de los niños, especialmente cuando han sido víctimas de
delitos y deban prestar declaración ante una audiencia pública.
A modo de ejemplo podemos señalar la normativa alemana,
específicamente la Ley Orgánica de Tribunales, que en su artí-
culo 171, ya citado, contempla la posibilidad de celebrar el juicio
a puerta cerrada "cuando fuere interrogada una persona menor
de 16 años".
Asimismo, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es-
tablece en su artículo 448: "Cuando el testigo sea menor de edad,
el Juez, atendiendo a la naturaleza del delito y a las circunstancias
de dicho testigo, podrá acordar en resolución motivada y previo
informe pericial que se evite la confrontación visual del testigo
con el inculpado, utihzando para ello cualquier medio técnico o
audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba".
Las normas de procedimiento venezolanas también hacen
referencia expresa al caso en que un niño declare durante una
123
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
audiencia de juicio oral estableciendo que el tribunal podrá re-
solver que la audiencia se efectúe total o parcialmente a puertas
cerradas, si considera inconveniente la publicidad.''
Por su parte, la legislación norteamericana establece un ex-
tenso estatuto de protección de aquellos niños que han sido vícti-
mas de delito, regulando su intervención en el proceso y espe-
cialmente su declaración como testigos.
Para estos efectos, establece distintas alternativas para la
toma de declaración de un niño, siendo las principales el testi-
monio en la corte mediante circuito cerrado de televisión y la
grabación previa de la declaración del niño en una cinta de vídeo,
para ser exhibida posteriormente en la corte.
Respecto de la declaración mediante circuito cerrado de
televisión, ésta puede ser solicitada por las partes u ordenada de
oficio por el Tribunal, debiendo reunirse alguno de los siguientes
requisitos:
• Que el niño esté incapacitado para prestar declaración por
sentirse atemorizado o asustado.
• Que exista una presunción fundada, establecida por exper-
tos, de que el niño sufrirá un trauma emocional como
consecuencia de la toma de declaración.
• Que el niño sufra una enfermedad, sea física o mental.
• Que el comportamiento de la defensa durante el testimo-
nio pueda provocar en el niño la imposibilidad de seguir
prestando su declaración.
Una vez que la corte ha ordenado que la declaración del niño
se lleve a cabo mediante el circuito cerrado, ésta se realizará en una
sala aparte, fuera de la sala de audiencias, donde se encontrarán
presentes el fiscal y el abogado defensor; además, podrán estar
presentes el abogado del niño, las personas encargadas de operar
" Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, artículo 336.
124
LA VICTLMA COJMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
el sistema de circuito cerrado y alguna otra persona que el tri-
bunal determine y cuya presencia sea estrictamente necesaria para
el bienestar del niño.
El testimonio del niño será transmitido por circuito cerrado
de televisión a la sala de audiencias para ser visto y oído por el
acusado, el jurado, el juez y el público en general. El acusado
deberá ser proveído de los medios técnicos necesarios para man-
tener una comunicación privada con su abogado durante el testi-
monio. La imagen del acusado y la voz del juez deberán ser
retransmitidas a la sala en que el niño está testificando.
Respecto de la grabación previa de la declaración del niño,
ésta podrá ser solicitada tanto por el fiscal, como por el abogado
del niño o sus padres. Una vez recibida la solicitud, el Tribunal
deberá determinar si existe la probabilidad de que el niño, al mo-
mento del juicio se encuentre incapacitado para prestar su testimo-
nio en una audiencia pública, en presencia del acusado, del jurado,
el juez y el público en general, por alguna de las razones estable-
cidas anteriormente.
La grabación de la declaración del niño deberá reunir cier-
tos requisitos fundamentales para ser presentada posteriormente
en juicio, tales como:
• El juez deberá presidir la toma de declaración y regular el
cuestionario, como si estuviera en juicio.
• Deberán estar presentes durante la grabación el fiscal, el
abogado de la defensa, el abogado del niño, las personas
encargadas de operar el equipo de video grabación y otras
personas que el tribunal determine y cuya presencia sea
estrictamente necesaria para el bienestar del niño.
• El acusado podrá estar presente a menos que el tribunal
determine que el niño está incapacitado para prestar declara-
ción en su presencia. En tal caso, se utilizará un sistema de
circuito cerrado de televisión para transmitir el testimonio
del niño a la sala en que se encuentre el acusado y, a su vez,
retransmitir la imagen del acusado a la sala en que se
125
LA VÍCl'IMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PR0C: ES0 PENAL
encuentre el niño prestando declaración. El acusado deberá
estar comunicado permanentemente con su abogado de-
fensor.
Si al momento de efectuarse la audiencia del juicio oral, las
causales que motivaron la grabación de la declaración del niño
subsisten, la corte admitirá como evidencia la cinta que contenga
dicha declaración.
Además de autorizar la exhibición del video con la declara-
ción, la corte podrá adoptar otras medidas tendientes a proteger la
privacidad e intimidad del niño. La cinta deberá ser destruida des-
pués de 5 años desde la fecha en que la sentencia esté ejecutoriada.-''
2. LA P ROT E CCI ÓN DE LA I NTI MI DAD DEL N I Ñ O
VÍCTIIVLA EN EL N U E V O P ROCES O PENAL
El Código Procesal Penal contiene dos normas que se refieren
específicamente a los niños que deben prestar declaración durante
una audiencia de juicio oral, ya sea como testigo víctima o simple-
mente como testigo.
En primer lugar, el artículo 306 establece:
"Todo testigo, antes de comenzar su declaración, prestará
juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le pregun-
tare, sin ocultar ni añadir nada de lo que pudiere conducir al
esclarecimiento de los hechos.
No se tomará juramento o promesa a los testigos menores
de dieciocho años (...). Se hará constar en el registro la omisión
del juramento o promesa y las causas de ello."
•" ESTADOS UNIDOS DE AA-IÉRICA, Code of Criminal Law mid Crinmnil
Procedure, Cap. 223, Sec. 3509, Child victi?ns and cljild witnesses rights.
126
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Como señala la magistrada del Tri bunal de Juicio Oral en
lo Penal de Villarrica, Viviana Ibarra Mendoza, tal excepción
encuentra su fundamento en el hecho de que "el juramento o
promesa tiene por objeto poder sancionar posteriormente a la
persona que ha faltado a la verdad encontrándose legalmente
juramentada, pero no podemos penar a un menor de edad que
se entiende sin discernimiento, a menos que haya sido declarado
por un juez de menores con discernimiento"-^
Luego, el artículo 310, al referirse a los niños testigos, es-
tablece:
"El testigo menor de edad sólo será interrogado por el pre-
sidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas
por su intermedio".
A este respecto, la historia de la ley muestra claramente que
el objeto de esta norma no es otro que proteger a los niños que,
por alguna razón, deban prestar declaración ante el tribunal y
evitar posibles hostigamientos a la hora de ser interrogados o
contrainterrogados-**.
Es así como se señaló: "En el Senado se observó que dicha dispo-
sición altera la regla general prevista en el artículo 329, de que los
testigos, luego de finalizar su declaración, pueden ser interrogados
directamente por los intervinientes y en seguida por los miembros
del tribunal.
"Se aceptó consagrar esa excepción por su carácter protector,
pero, para ajustaría a lo resuelto sobre el artículo 302, en orden a
no señalar en el Código una edad determinada para los testigos sino
que dejarlo entregado a la apreciación de cada caso en particular,
hizo referencia en general a los menores de edad."'''
-'' IBARRA "Tratamiento de los testigos menores de edad en la audiencia de
juicio oral", en La Semana Jurídica N° 45, pp. 14 y 15.
-"* PFEFFER, o. cit., p. 317.
-' En el texto original propuesto por el Ejecutivo, se hacía referencia a los
menores de catorce años, estableciendo que eran éstos quienes debían ser in-
terrogados por parte del presidente del tribunal.
127
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROC:ESO PENAL
A pesar de lo establecido en la historia de la ley, respecto
de la posibilidad de apreciar en cada caso particular las circuns-
tancias que determinen la aplicación o no de esta excepción, ello
parece altamente erróneo y peligroso. Se considera que el fin de
la norma es establecer un criterio general de protección respecto
de los niños frente a posibles hostigamientos al momento de
prestar declaración, pareciera arriesgado dejar entregada tal deci-
sión al tribunal, quien eventualmente podría considerar que, en
determinadas circunstancias, un niño tiene la madurez suficiente
para enfrentar un interrogatorio y contrainterrogatorio en las
mismas condiciones que un testigo adulto.
Además, la norma del artículo 310, a diferencia del artículo
302 que alude a "las personas que por su inmadurez", se refiere
a "menores de edad", concepto que no admite interpretaciones.
El artículo 26 del Código Civil establece claramente que;
"Llámase infante o nhlo todo el que no ha cumplido siete años;
impííber, el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que
no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años;
y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cum-
plirlos".
Por lo tanto, parece bastante claro que un niño, es decir, menor
de 18 años, no podrá, bajo ninguna circunstancia, ser interro-
gado o contrainterrogado directamente, sino a través del presidente
de la sala.
Los artículos citados anteriormente (306 y 310 del Código
Procesal Penal ), constituyen una excepción dentro del nuevo
Código, ya que son las únicas normas que en forma específica
tienen por objeto proteger a los niños durante el juicio oral.
Sin embargo, las normas generales que establecen deberes
de protección respecto de las víctimas por parte del Ministerio
Público, la obligación de los tribunales de garantizar conforme a
128
LA VIC'riJA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento^", y
las normas establecidas en la Convención, promulgada como ley
de la República mediante el decreto N° 830 de 1990, permiten
establecer procedimientos encaminados a proteger la dignidad,
intimidad y vida privada de los niños que han sido víctimas de
delito, y que deban comparecer ante un tribunal en una audiencia
pública.
Los sencillos procedimientos que se adopten tendrán como
requisito esencial que, a través de ellos no se vulnere la capacidad
defensiva o contradictoria del imputado, permitiéndole ejercer
todos sus derechos.
De igual modo, la posible vulneración de aquellos principios
generales del nuevo proceso penal tales como el principio de
publicidad o inmediación, será de una bajísima intensidad y es-
tará plenamente justificada por la obhgación que pesa sobre todas
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribu-
nales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos de
tomar en consideración, en forma primordial, el "interés superior
del niño" a la hora de tomar sus decisiones.
Para estos efectos, la implementación de un circuito cerrado
de televisión, que permita al niño prestar su declaración en forma
tranquila, en una sala aparte, fuera de la sala de audiencias, apa-
rece como la mejor alternativa. Este procedimiento, de general
aphcación en aquellas regiones en que se encuentra vigente la
Reforma Procesal Penal, permite la visualización del niño por
parte de toda la audiencia a través de un televisor ubicado en la
sala y el contacto permanente entre el juez y los demás intervi-
nientes, a fin de que éstos realicen todas las preguntas y obser-
vaciones que estimen pertinentes. El juez, que se encuentra junto
al niño le retransmite las preguntas correspondientes.
Se puede destacar especialmente un caso por el delito de
violación cometido en contra de una niña de 9 años de edad, cuya
Artículos 6°, 78 y 109 del Código Procesal Penal.
129
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
audiencia de juicio oral se llevó a cabo en la ciudad de Temuco.
En este caso, la niña declaró en una sala aparte acondicionada
para la ocasión, en compañía de su padre.
Igualmente, cabe destacar otro caso, de similares caracterís-
ticas que el anterior, cuya audiencia de juicio oral se realizó en
la ciudad de Angol. En esa oportunidad la víctima, un ni ño de
sólo 8 años declaró mediante circuito cerrado de televisión, en
una sala aparte y acompañado de su madre.
Como ya hemos señalado, todas las medidas que se tomen en
este sentido no obstan a que el tribunal pueda y, en ocasiones deba,
adoptar aquellas medidas que el Código Procesal Penal contempla
respecto de la publicidad de la audiencia. Podrá, entonces, de
acuerdo al artículo 289, impedir el acceso de público en general
u ordenar su salida, al moment o de tomar declaración a un niño
que ha sido víctima de un delito. De igual modo, el tribunal podrá
prohibir a los demás intervinientes divulgar información o formu-
lar declaraciones a los medios de comunicación social durante el
desarrollo del juicio.
Respecto de la divulgación de la identidad de niños involu-
crados en un procedimiento penal, la ley 19.733 sobre libertades
de opinión e información y ejercicio del periodismo, en su artí-
culo 33 establece una prohibición general, independiente de las
medidas restrictivas de publicidad establecidas por el tribunal de
acuerdo al artículo 289:
"Se prohibe la divulgación, por cualquier medio de comunicación
social, de la identidad de niños que sean autores, cómplices, encu-
bridores o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que
conduzca a ella.
Esta prohibición regirá también respecto de las víctimas de alguno
de los delitos contemplados en el Título VII, "Crímenes y simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad públi-
ca", del Libro II del Código Penal, a menos que consientan expre-
samente en la divulgación.
130
LA VICTIMA COMO TESTIGO EN EL NUEVO PROCESO PENAL
La infracción a este artículo será sancionada con multa de treinta
a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales. En caso de rei-
teración, la multa se elevará al doble".
Como se puede observar, los principios generales y tratados
internacionales han venido a llenar un vacío en lo que a protección
de niños se refiere, especialmente en relación con el respeto de su
dignidad de niño, su honor y su intimidad durante el desarrollo del
proceso penal y específicamente del juicio oral. Normas como las
anteriores, que establecen deberes de protección específicos de niños
durante un proceso, deberían constituir el comienzo del camino que
lleve a establecer un estatuto especial que proteja especialmente a los
niños de ser víctimas, no sólo de un delito, sino también de un
sistema que los estigmatice y los marque de por vida.
131
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS
EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO / Luis ROJAS AGUIRRE
Abogados de la División Nacional de Atención a las
Víctimas y Testigos del Ministerio Público
SUMARIO: I. Introducción. II. Marco jurídico constitucional
e internacional. III. Jurisprudencia internacional. 1. Sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2. Juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 2.1.
Caso Unterpertinger. 2.2. Caso Barbera, Messegué y Jabardo.
2.3. Caso Delta. 2.4. Caso Isgró. 2.5. Conclusión de juris-
prudencia citada. 2.6. Caso Kostovski. 2.7. Caso Windisch.
2.8. Caso Lüdi. 2.9. Caso Doorson. 2.10. Caso Van
Mechelen. 2. H. Conclusión. FV. Protección de testigos en
el nuevo proceso penal. 1. Introducción. 2. Etapa de investi-
gación. 2.1 Reserva de identidad. 2.2 Impedimento de iden-
tificación física. 2.3 Videoconferencia. 3. Etapa intermedia.
4. Etapa de juicio oral. 4.1 Reserva de identidad. 4.2 Impe-
dimento de identificación física. 4.3 Videoconferencia. V.
Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La Reforma Procesal Penal modifica completamente el paradigma
del proceso criminal. Éste deja de buscar en forma exclusiva la
realización del poder penal del Estado e incorpora como fin el
133
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
respeto de los derechos del imputado y de los demás intervi-
nientes'.
Entre las otras personas que participan en el proceso penal,
se encuentran los testigos. Estos tienen el deber de comparecer y
declarar ante los órganos del sistema penal (Ministerio Público,
Tribunales), para que éste pueda averiguar la verdad y, de este
modo, realizar el poder penal del Estado. En cumplimiento de
este deber, los testigos pueden verse enfrentados a situaciones de
peligro para sus derechos fundamentales, provocadas, directa o
indirectamente, por la parte que pudiera sufrir perjuicio a conse-
cuencia de sus declaraciones. Frente a tales situaciones, el Estado
se ve obligado a brindar protección a los testigos, para así permi-
tirles cumplir efectivamente su deber de comparecer y declarar.
El deber de protección que pesa sobre el Estado es, entonces, corre-
lativo al deber de comparecencia y declaración impuesto a los
testigos.
Con la Reforma Procesal Penal, el deber de protección de los testigos
pasa a oaipar un lugar fundamental entre las tareas del sistema penal.
En efecto, el art. 80 A inc. 1° de la Constitución Política de la
República (en adelante, CPR) dispone que al Ministerio Público
"corresponderá la adopción de medidas para proteger a las vícti-
mas y a los testigos'^ y el art. 1° de la ley 19.640, orgánico consti-
tucional, contiene igual mandato, realzando el deber de protección
de los testigos entre las normas del Estado de Derecho, en las que
debe enmarcarse el funcionamiento del sistema penal.
Sin embargo, puede suceder que el cumpHmiento de este
deber de protección por parte del Estado implique una vulnera-
ción en el derecho de defensa u otra garantía constitucional del
' En este sentido, MAIER señala que "no se trata de alcanzar la verdad a
cualquier precio, sino respetando la dignidad de la persona sindicada como
autora del comportamiento afirmado como existente, y también la de otras
personas que intervienen en el procedimiento o que sufren las consecuencias
de los actos procesales (por ej., el secuestro de cosas o el allanamiento de
domicilio), personas y actos para los cuales se disponen formas especiales de
garantía" {Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2002, p. 90).
134
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOl^MA PROCESAL PENAL
imputado. En tal evento, se entrecruzan tres intereses constitu-
cionalmente relevantes: primero, el interés del Estado en la per-
secución y la jurisdicción penal (arts. 73 y 80 A de la CPR);
segundo, el interés del testigo en la protección de sus derechos
fundamentales (arts. 19 y 80 A de la CPR); y, tercero, el interés
del i mput ado en la efectividad de su derecho de defensa (art. 19
N" 3 de la CPR). Como señala el profesor español Víctor Mor eno
Catena:
"La protección dispensada por la ley tiende esencialmente a prote-
ger una administración eficaz y equitativa de la justicia penal desde
la triple perspectiva del interés del Estado, del beneficiario de la
protección y del imputado: en primer lugar, el interés del Estado
en facilitar la investigación criminal y luchar contra la delincuencia;
en segundo lugar, el interés del testigo o del perito en declarar con
plena libertad, sin verse sometido a ningún tipo de presión a con-
secuencia de su intervención en el proceso; por último, el interés
del propio imputado en conocer todos los datos de la acusación para
el pleno ejercicio de su derecho de defensa"".
Cuando se producen conflictos entre estos intereses, el Esta-
do de Derecho exige de los órganos del sistema penal la búsqueda
de soluciones razonables que permitan la máxima realización po-
sible de todos los intereses involucrados.
II. JVIARCO J U R Í D I C O CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONAL
La CPR fija el marco en que se desenvuelve el proceso penal.
Ent re las normas pertinentes, debe mencionarse el art. 73 CPR,
que establece la potestad jurisdiccional en materia penal a cargo
de los tribunales establecidos en la ley. Para que esta potestad
' "La protección de los testigos y peritos en el proceso penal español" en
Revista Penal, N° 4, julio 1999, p. 61.
135
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
pueda hacerse efectiva, es necesario que previamente se promueva
la persecución penal pública, función asignada al Ministerio Públi-
co por mandato del art. 80 A inc. 1° CPR. Enseguida, el mismo
art. 80 A inc. 1° consagra el deber de protección de los testigos a
cargo del mismo órgano del Estado. Por último, el art. 19 N° 3
CPR, en su inciso 2°, establece el derecho de defensa y, en su
inciso 5°, la garantía del debido proceso legal.
Asimismo, el art. 5° inc. 2° CPR impone a los órganos del
Estado el deber de respetar los derechos garantizados por la
propia Constitución y por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes. Ent re estos tratados
internacionales, es preciso tener presente, en primer t érmi no, el
Pacto hitemacíoital de Derechos Civiles y Políticos (en adelante,
PIDCP), promulgado como ley de la República por el Decret o
N° 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, que
dispone en su art. 14;
" 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de
justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con
las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier
acusación de carácter penal formulada contra ella o para la deter-
minación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los
juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad
nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés
de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente ne-
cesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales
del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será
pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad
exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimo-
niales o a la tutela de menores."
"3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en
136
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada
contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-
ración de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente
o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no
tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que
el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,
gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean in-
terrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;"
El PI DCP reconoce, en su art. 14 N° 1, el principio de publi-
cidad que debe regir el proceso penal (art. 14.1), y, en el N° 3 del
mismo artículo, establece las garantías mínimas que los Estados
deben respetar en el curso del proceso penal, consagrando, en
general, el derecho de defensa y, en especial, el principio de contra-
dicción en su letra e) (art. 14.3.e).
Igualmente importante es la Convención Am-ericana sobre Dere-
chos Humanos (en adelante, CADH), conocida como "Pacto de San
José de Costa Rica" y promulgada como ley de la República por
el Decreto N° 873, de 1990, del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, en cuyo art. 8° se establece:
" 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías
y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las siguientes garantías mínimas:
137
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el tra-
ductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcio-
nado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna,
si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por la ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a de-
clararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior."
"5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia."
La CADH consagra, en su art. 8° N° 2, el derecho de defensa
y, en especial, el principio de contradicción en su letra f) (art.
8.2.í). Asimismo, reconoce el principio de publicidad en el número
5 del mismo artículo (art. 8.5).
Por último, también debe tenerse en cuenta la norma del art.
32 de la CADH:
" 1. Toda persona tiene deberes para con la famiHa, la comunidad
y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos
de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias
del bien común, en una sociedad democrática."
138
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Esta disposición de la CADH es sumamente importante,
puesto que aclara que los derechos fundamentales no son absolutos y,
por tanto, obliga al Estado a resolver de un modo razonable los
conflictos que puedan presentarse entre derechos de distintas
personas y el interés en la segnridad pública\ esto es, buscando
la máxima realización posible de todos ellos.
En conclusión, los arts. 14.3 del PIDCP y 8.2 de la CADH
dotan de contenido material al derecho de defensa garantizado por
el art. 19 N° 3 inc. 2° de la CPR. En su conjunto, los arts. 14 del
PIDCP y 8° de la CADH detallan la garantía del proceso Justo
asegurada por el art. 19 N° 3 inc. 5° de la CPR. Por su parte, el
art. 32 de la CADH admite las Hmitaclones que pueden sufrir estos
derechos fundamentales cuando entran en conflicto con derechos
de otras personas y con el interés en la seguridad púbHca.
III. JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
En el sistema jurídico internacional de los derechos humanos, se
han establecido dos Tribunales encargados de velar por la vigen-
cia de los derechos reconocidos por la CADH y la Convención
Europea de Derechos Hufnanos (en adelante, CEDH) en los Estados
de América y de Europa, respectivamente, cuales son la Corte
Intera?nericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Hum.anos. La aplicación que ambos Tribunales han he-
cho de los preceptos de la CADH y la CEDH, respectivamente,
ha fijado el sentido y alcance de éstos.
' El punto es analizado por el juez argentino Daniel Mario Rudi, en Protec-
ción de testigos y proceso penal, Editorial Astrea, Buenos Aires 2002, pp. 14 y ss.
139
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
1. S E N T E N C I A D E LA C O R T E I N T E R A ME R I C A N A D E
D E R E C H O S H U M A N O S
La Cort e Interamericana de Derechos Humanos conoció recien-
t ement e de un caso en que se infringieron varias de las garantías
consagradas por la CADH. Se trata del Caso Castillo Petruzzi y
otros, iniciado por demanda de varios chilenos condenados por un
Tri bunal Militar del Estado del Perú, por delito de traición a la
patria. En este caso, se tuvieron por probados hechos como los
siguientes:
"86.29 El 25 de noviembre de 1993 el abogado defensor solicitó
acceso al expediente en resguardo de la garantía del derecho de
defensa, el que le fue concedido el 29 de noviembre de 1993 para
el día 2 de diciembre siguiente, por espacio de treinta minutos, en
consideración de la 'reducción del término establecido por ley para
estos casos'. Sin embargo, reiteró su solicitud en varias oportuni-
dades, sin resultados positivos. El 6 de enero de 1994, el Juez
Instructor Militar Especial, quien emitió la sentencia de primera
instancia, permitió ese acceso, por espacio de cuarenta minutos.
86.30 El 28 de noviembre de 1993 prestó declaración instructiva en
la Base Militar Las Palmas, ante el Juez Militar Especial, el Secre-
tario Letrado, el Fiscal Militar Especial, todos 'sin rostro', y en
presencia de su abogado defensor, Grimaldo Achaui Loaiza. A este
respecto, se establecieron los siguientes hechos:
a) el abogado defensor no pudo entrevistarse en privado con su
defendido antes de la diligencia, ni tampoco antes de que se dictara
la sentencia de primera instancia;
b) durante la dihgencia de la declaración instructiva, el señor Cas-
tillo Petruzzi permaneció vendado y engrilletado;
c) durante la declaración no se mostraron, ni al inculpado ni a su
abogado defensor, las pruebas de cargo y no entonces ni con pos-
terioridad se permitió al abogado defensor contrainterrogar a los
testigos cuyos testimonios figuraban en el atestado policial;
d) el acta que registra la declaración instructiva del detenido carece
de las firmas de los funcionarios participantes; y
140
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
e) el abogado defensor fue intimidado en el ejercicio de su tarea
profesional"
"86.33 El 23 de diciembre de 1993 y el 10 de febrero de 1994, el
abogado defensor solicitó autorización para entrevistarse con su
defendido por un espacio de quince minutos, lo que finalmente se
concretó una vez que la sentencia de primera instancia había sido
emitida."
"86.35 El 6 de enero de 1994, el mismo día en el que tuvo acceso
por primera vez al expediente judicial, el abogado defensor presentó
su escrito de alegatos.
86.36 El 7 de enero de 1994, el Juez Instructor Militar Especial de
la FAP declaró 'infundada la excepción de declinatoria de jurisdic-
ción deducida [por el acusado] Jaime Castillo Petruzzi' y lo conde-
nó, como autor 'del Delito de Traición a la patria, a la pena de
Cadena Perpetua, con la accesoria de inhabilitación absoluta y per-
petua, el aislamiento celular y continuo durante el primer año de
la decisión y luego con trabajo obligatorio"'*.
En virtud de la constatación de hechos como los referidos, la
Cort e resolvió que el Estado del Perú violó los arts. 7, 9, 8 —en
muchas de sus partes—, 25, 5, 1 y 2 de la CADH, declarando
inválido el proceso seguido por incompatibilidad con dicho Pacto,
que consagra y regula la garantía del debido proceso legal. Respec-
to de la violación al art. 8.2.f) de ese Trat ado, que consagra el
principio de contradicción, el fallo consigna:
"153. La Corte considera que la legislación aplicada al caso impo-
sibilita el derecho a interrogar a los testigos que fundamentaron la
acusación contra las supuestas víctimas. Por una parte, se prohibe
el interrogatorio de agentes, tanto de la policía como del ejército,
que hayan participado en las diligencias de investigación. Por otra,
tal como ha sido consignado (supra 141), la falta de intervención del
•* Sentencia de 30 de mayo de 1999.
141
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
abogado defensor hasta el momento en que declara el inculpado,
hace que aquél no pueda controvertir las pruebas recabadas y asen-
tadas en el atestado policial.
154. Tal como lo ha señalado la Corte Europea, dentro de las
prerrogativas que deben concederse a quienes hayan sido acusados
está la de examinar los testigos en su contra y a su favor, bajo las
mismas condiciones, con el objeto de ejercer su defensa.
155. La Corte entiende que la imposición de restricciones a los
abogados defensores de las víctimas vulnera el derecho, reconocido
por la Convención, de la defensa de interrogar testigos y hacer
comparecer a personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.
156. Por lo tanto, la Corte declara que el Estado violó el art. 8.2.f
de la Convención'".
En este caso, la Cort e estimó vulnerado el principio de
contradicción, debido a que la defensa no pudo ejercer el derecho
a interrogar los testigos de cargo, consagrado en el art. 8.2.1) de
la CADH. En cuanto a la infracción al art. 8.5 de la Convención,
que reconoce el principio de publicidad, el tribunal señala:
"172. La Corte considera probado que los procesos militares de
civiles supuestamente incursos en delitos de traición a la patria son
desarrollados por jueces y fiscales "sin rostro", y conllevan una serie
de restricciones que los hacen violatorios del debido proceso legal.
En efecto, se realizaron en un recinto militar, al que no tiene acceso
el público. En esta circunstancia de secreto y aislamiento tuvieron
lugar todas las diligencias del proceso, entre ellas la audiencia
misma. Evidentemente, no se observó el derecho a la publicidad del
proceso, consagrado por la Convención.
173. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el
art. 8.5 de la Convención"*.
' ídem.
'• ídem.
142
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Como podemos ver, se trata de un proceso penal en que se
violaron, entre muchos otros derechos y garantías, los principios
de contradicción y de publicidad. Sin perjuicio de hacer notar que
es estructuralmente imposible que ese proceso ocurra bajo la vi-
gencia del Código Procesal Penal, resulta interesante la referencia
que hace el párrafo 154 de la sentencia al Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (en adelante, TEDH), pues obliga a considerar
la jurisprudencia de este último para el análisis del tema que in-
teresa'.
2. J URI SPRUDENCI A DEL TRI BUNAL E UROP E O DE
DE RE CHOS HUMANOS
La jurisprudencia de este tribunal internacional se ha referido al
art. 6° de la CEDH^, cuyo tenor es similar al de los artículos
anteriormente citados del PIDCP y de la CADH. El magistrado
español Juan José López Ortega dice respecto de esta norma:
' La misma alusión se hace en ei párrafo 64.j de la sentencia pronunciada
en el caso del Tribunal Constitucional, de 31 de enero de 2001, también contra
el Estado del Perú.
" Art. 6. Derecho a un proceso equitativo: 1. Toda persona tiene derecho a
que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable,
por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá
los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fun-
damento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sen-
tencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia
puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totaUdad o parte del
proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional
en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protec-
ción de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida
considerada necesaria por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la
publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. (...) 3. Todo
acusado tiene, como mínimo, los siguientes derechos: a) A ser informado en el
más breve plazo, en una lengua que comprenda y detalladamente, de la naturaleza
y de la causa de la acusación formulada contra él. b) A disponer del tiempo y
de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa, c) A defenderse
por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene
143
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
"El art. 6.1 de la Convención —CEDH— reconoce a toda persona
el derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente por un
Tribunal independiente e imparcial, que decidirá sobre el funda-
mento de cualquier acusación dirigida contra ella; el art. 6.3 d)
consagra, como un elemento esencial del derecho a un proceso
equitativo, el derecho de todo acusado de interrogar o hacer inte-
rrogar a los testigos de cargo y a obtener la citación y el interro-
gatorio de los testigos de descargo en las mismas condiciones que
los testigos de cargo. Se trata, pues, de establecer en esta materia
la más absoluta igualdad de armas y de observar el carácter contra-
dictorio del proceso, que constituye un elemento esencial del pro-
ceso judicial'"'.
La jurisprudencia del T E DH relativa al art. 6° de la CEDH
contiene un significativo cuerpo normativo sobre la prueba de
testigos que, podemos decir, fija un verdadero está^idar a nivel
internacional.
2.1. Caso Unterpertinger
En esta jurisprudencia, cabe destacar la sentencia dictada en el
caso Unterpertinger. Este trata de dos delitos de lesiones sufi-idas
por la mujer y la hijastra del señor Unt erpert i nger, en Austria.
Respecto del primero, fue el propio señor Unt erpert i nger quien
present ó la denuncia, afirmando haber sido víctima de violencia
por parte de su mujer. En el segundo, ellas denunciaron el hecho
medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio
cuando los intereses de la justicia lo exijan, d) A interrogar o hacer interrogar
a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio
de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los
testigos que lo hagan en su contra, e) A ser asistido gratuitamente de un in-
térprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la audiencia.
" "La prueba de testigos en la jurisprudencia del tribunal europeo de dere-
chos humanos. Problemas que se suscitan en relación con el derecho a un
proceso equitativo" en Cuadernos de Derecho Judicial: La pnieha en el proceso penal,
Madrid 1992, p. 385.
144
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCES¿\L PENAL
y decl ar ar on ant e la policía. Después, la muj er del señor
Unt erpert i nger declaró ante el Juez de Distrito de Kufstein. Pero
cuando la causa fue a juicio ant e el t r i bunal r egi onal de
Innsbruck, ellas no comparecieron ni declararon, haciendo uso
de la facultad de no declarar por razones parentales. En definitiva,
se dio lectura a las declaraciones prestadas ante la policía —no así
a aquella prestada ante el Juez de Distrito de Kufstein, invocando
la misma facultad de no declarar— y sobre la base de aquéllas el
señor Unt erpert i nger fue condenado, sin dejar de tener en cuenta
el divorcio producido en el intertanto y las condenas anteriores
por hechos similares. En el recurso de apelación, la defensa alegó
infracción a la CEDH y solicitó la citación de varios testigos, los
que no fueron citados por irrelevantes y, además, por no haber
señalado puntos de prueba. La Cort e de Apelaciones rechazó el
recurso. Presentado el requerimiento ante el TEDH, éste razona y
resuelve de la siguiente manera:
"31. No pudiendo pues oír a la señora Unterpertinger ni a la se-
ñorita Tappeiner —ni tampoco tomar conocimiento de las declara-
ciones de la primera ante el juez de Kufstein—, el Tribunal y
después la Corte de Apelaciones decidieron, a petición del acusador,
dar lectura a sus declaraciones ante la policía. En sí, tal lectura no
sería incompatible con el art. 6 párrafos 1 y 3 d) (art. 6-1, art. 6-
3-d) de la Convención, pero sí es necesario que su utilización como
elemento de prueba tenga lugar respetando los derechos de la de-
fensa, cuya protección constituye el objeto y el objetivo del art. 6
(art. 6). Éste se afecta especialmente cuando el 'acusado', a quien
el art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) reconoce el derecho de 'interrogar o
hacer interrogar' a los testigos de cargo, no tuvo en ninguna etapa
del proceso anterior la ocasión de controvertir a las personas cuyas
declaraciones fueron leídas en la audiencia.
32. En la especie, la policía había interrogado a la señora Unterper-
tinger como 'sospechosa' con ocasión del incidente del 14 de agosto
de 1979 y como denunciante con respecto al del 9 de septiembre
de 1979, y la a señorita Tappeiner como 'interesada' respecto del
primero. Al negarse a testimoniar en el juicio, ellas impidieron al
145
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
requirente 'interrogarlas o hacerlas interrogar' al tenor de sus di-
chos. El pudo ciertamente presentar libremente sus observaciones
en los debates, pero la Corte de Apelaciones rechazó los ofreci-
mientos de prueba mediante las cuales él intentaba impugnar la
credibilidad de su ex mujer e hijastra.
33. Sin duda, las declaraciones de la señora Unterpertinger y de la
señorita Tappeiner no constituyeron el único elemento tenido en
cuenta por los jueces de fondo: ellos disponían también, concreta-
mente, de partes redactados por la policía, de informes médicos
acompañados y del expediente de divorcio de los esposos; la Corte
de Apelaciones había oído por otra parte a una hermanastra del
señor Unterpertinger en calidad de testigo.
En todo caso, se sigue de la decisión del 4 de junio de 1980 que,
en lo esencial, la Corte de Apelaciones fundó la condena del requi-
rente sobre las declaraciones de la señora Unterpertinger y de la
señorita Tappeiner ante la policía, consideradas no como simples
antecedentes, sino como prueba de la exactitud de las acusaciones
que las interesadas habían presentado en su momento. Sin duda, le
corresponde apreciar las diversas pruebas recogidas, así como la
pertinencia de aquellas cuya producción deseaba el acusado; pero
no resulta menos cierto que el señor Unterpertinger fue declarado
culpable sobre la base de 'testimonios' frente a los cuales sus dere-
chos de defensa se encontraban notablemente reducidos.
En consecuencia, el requirente no tuvo un proceso justo y hubo
violación del párrafo 1 del art. 6 (art. 6-1) de la Convención, en
conjunto con los principios subyacentes al párrafo 3 d) (art. 6-3-d)."'"
Como podemos observar, en este caso la condena se basó en
declaraciones prestadas por las víctimas en sede policial, sin que
el i mput ado haya tenido oportunidad de contradecir esos testi-
monios durante el proceso penal. Por lo tanto, se produjo una
vulneración sustancial al principio de contradicción, que llevó al
T E D H a declarar que hubo infracción al art. 6° de la CEDH.
Sentencia de 24 de noviembre de 1986 (traducción del francés).
146
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
2.2. Caso Barbera, Messegué y Jabardo
Igual decisión que la anterior fue adoptada en el caso Barbera,
Messegué y Jabardo. Se trata de un atentado explosivo, ocurrido
en España, en el que resultó muert o el señor Bulto. Los re-
quirentes colocaron una bomba sobre el cuerpo de la víctima, en
la casa de ésta, estando presentes el hermanastro, la hermana y la
empleada. Después de un tiempo, se detuvo a varias personas,
entre ellas a un antiguo mihtante de una organización nacionalista
catalana, el señor Martínez Vendrell, quien, interrogado por la
policía sin la asistencia de su abogado, mencionó a los requirentes
como participantes en la preparación del atentado. Ante el Juez de
Instrucción de Barcelona, con la asistencia de su abogado, el señor
Martínez Vendrell modificó sus declaraciones y precisó que los
requirentes "pudieron" haber fabricado la bomba, pero que no
sabía los nombres de los autores del atentado. El señor Martínez
Vendrell fue condenado por colaboración con bandas armadas y,
tiempo después, se escapó. Finalmente, fueron aprehendidos los
autores del atentado, iniciándose un nuevo proceso en contra de
éstos:
"25. La audiencia tuvo lugar el día citado, en una sala dotada de
importantes medios de seguridad; en particular, los acusados com-
parecieron encerrados en una caja de vidrio y debieron quedarse
con sus cadenas la mayoría del tiempo; el acta no menciona ninguna
objeción proveniente de ellos, salvo en lo que concierne a la ausen-
cia de ciertas piezas de convicción. El tribunal aceptó adjuntar al
expediente los documentos presentados por su defensa. Interroga-
dos por la acusación privada sobre los puntos abordados en sus
declaraciones a la policía, los acusados negaron una vez más toda
participación en el asesinato y se quejaron de nuevo de haber su-
frido torturas durante la detención.
26. La acusación no propuso más que la declaración de tres testigos
de cargo presentes en el momento de los hechos, la hermana y el
hermanastro del señor Bulto así como su empleada doméstica. El
día del juicio, la primera y la tercera no pudieron ir a Madrid, pero
147
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
el ministerio público pidió se tuvieran en cuenta sus declaraciones
hechas a la policía el día siguiente del atentado. En cuanto al se-
gundo, presente en estrados, no reconoció a ninguno de los requi-
rentes. La acusación no produjo más elementos de prueba docu-
mentales que la copia del expediente de instrucción.
27. Por su lado, la defensa obtuvo la declaración de diez testigos;
algunos de los cuales, arrestados al mismo tiempo que los acusados,
alegaron igualmente haber sido víctimas de violencia durante sus
detenciones.
En cuanto a la prueba documental, todas las partes la tuvieron por
reproducida"".
En definitiva, fueron condenados los tres requirentes, los
señores Barbera y Messegué como autores y Jabardo como cóm-
plice. El Tribunal Supremo sólo cambió la calidad de este último,
por colaborador con bandas armadas. El Tribunal Constitucional
rechazó los recursos. El T E DH razona y decide del siguiente
modo:
"84. En España, el carácter contradictorio del proceso penal co-
mienza, como lo señala el Gobierno, en la fase de instrucción. El
código de procedimiento penal permite al inculpado, asistido de su
abogado, intervenir en los actos respectivos, tanto para sus propios
ofrecimientos de prueba como para aquellas de la acusación o para
las iniciativas del magistrado instructor.
La Corte nota, sin embargo, que en la especie la instrucción había
empezado bastante antes que el arresto de los requirentes el 14 de
octubre de 1980; ellos no pudieron namralmente jugar ningún rol
hasta entonces. El 22 de diciembre de 1980, en Barcelona, el señor
Barbera designó un abogado y un apoderado a fin de participar en
el procedimiento, pero el juez competente de Madrid no lo tuvo
presente sino el 20 de enero de 1981, después de la inculpación de
los requirentes y menos de un mes antes del cierre de la instrucción.
Sentencia de 6 de diciembre de 1988 (traducción del francés).
148
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOI^MA PROCESAL PENAL
el 16 de febrero de 1981; en cuanto al señor Messegué y Jabardo,
ellos constituyeron sus defensores cinco días después de esta última
fecha. Fuera de su audición del 22 de enero de 1981 en Barcelona,
los interesados no intemnieron en ningún acto de la instrucción.
De otra parte, el poco tiempo restante por transcurrir les impidió
en la práctica formular sus ofrecimientos de prueba con conoci-
miento de causa antes del cierre de la instrucción (...).
85. Entre los elementos del expediente a considerar figuran pri-
mero, en orden cronológico, las declaraciones del señor Martínez
Vendrell, la primera persona que inculpó a los requirentes y prin-
cipal testigo indirecto a ojos del delegado de la Comisión —Europea
de Derechos Himianos—. Puede parecer reprochable que no se haya
podido asegurar su presencia en la audiencia del 12 de enero de
1982, durante la cual la defensa habría podido interrogarlo contra-
dictoriamente. El Estado no ha incurrido por tanto en responsabi-
lidad; la policía no logró descubrir al interesado cuando, después de
la confirmación de su condena por el Tribunal Supremo el 10 de
abril de 1981, ésta se esforzó por arrestarlo en virtud de la orden
librada el 24 de abril.
Por tanto, la Audiencia Nacional no disponía más que de los textos
de las declaraciones del señor Martínez Vendrell. La más antigua
implicaba directamente a los requirentes en el asesinato del señor
Bulto, pero, como lo reconoce el Gobierno, no era admisible como
prueba en el derecho español, porque fue recogida por la policía
durante la detención de diez días —plazo autorizado por la legislado?!
antiterrorista— y sin el mínimo de garantías constitucionales. Tal
prueba figura, no obstante, en el expediente. Esta sirvió de base a
la segunda, consignada por un juez de instrucción de Barcelona en
presencia de un abogado, en la cual el interesado retractó en parte
sus confesiones anteriores. Los señores Barbera y Messegué fueron
inculpados recién el 16 de marzo de 1979, una vez que el magis-
trado instructor de Madrid conoció dichas declaraciones. Hasta
entonces, ellos no estaban habilitados para intervenir en la perse-
cución intentada contra el señor Martínez Vendrell y no pudieron,
pues, interrogarlo ni hacerlo interrogar; (...).
El testimonio del señor Martínez Vendrell, que había recuperado
su libertad el 17 de junio de 1980, habría revestido una importancia
149
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
crucial; el Tribunal Supremo lo subrayó en su sentencia de 27 de
diciembre de 1982. La Corte constata que el juez central de instruc-
ción no intentó escuchar al interesado después del arresto de los
requirentes el 14 de octubre de 1980, no solamente para confirmar
su identificación, sino también para comparar sus declaraciones
sucesivas con las de aquéllos y para organizar una confrontación con
ellos. Sin duda, los propios requirentes habrían podido pedir tam-
bién la audición del señor Martínez Vendrell, pero ello no libera de
responsabilidad al juez respectivo, sobre todo, por las circunstancias
particulares mencionadas en el párrafo 84. Los requirentes no tu-
vieron jamás la ocasión de controvertir una persona cuyo testimo-
nio —capital como se sigue de la sentencia dictada el 27 de diciem-
bre de 1982 por el Tribunal Supremo— había sido recogido en su
ausencia y se dio por leído en la audiencia (ver, mutatis mutandis,
el caso Unterpertinger precitado, serie A N° 110, p. 15, § 31): el
señor Martínez Vendrell se escapó antes del 27 de mayo de 1981,
fecha en la cual la defensa recibió la comunicación del expediente,
a fin de presentar sus ofrecimientos de prueba.
87. Las declaraciones de los acusados constituyen otro e importante
elemento de que es preciso considerar (...).
88. En cuanto a las armas y otros objetos o documentos descu-
biertos en casa de los requirentes y en los depósitos señalados por
los señores Barbera y Messegué, ellos no fueron producidos durante
el debate planteado por la acusación que los invocaba a título de
prueba. Por tanto, la defensa no pudo discutir de manera plenamen-
te eficaz la autenticidad y la pertinencia; después de haber elevado
una objeción sobre este punto ante la Audiencia Nacional, recurrió
al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional.
d. Conclusión
89. En consideración al traslado tardío de los requirentes de Bar-
celona a Madrid, al cambio repentino en la composición del tribu-
nal momentos antes de la apertura del debate, a la brevedad del
mismo y, sobre todo, a la circunstancia de que elementos de prueba
muy importantes no fueron producidos y discutidos de manera
adecuada en la audiencia, en presencia del acusado y bajo control
150
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
del público, la Corte concluye que el procedimiento en cuestión,
considerado en su conjunto, no respondió a las exigencias de un
proceso equitativo y público. Ha habido, pues, violación al art. 6
par. 1 (art. 6-1)"'-.
En este caso, la condena se basó fundamentalmente en una
declaración prestada en sede policial, que no pudo ser contradicha
ni en la etapa de instrucción ni en la de juicio. Además, se pro-
dujeron otras infracciones, todas las cuales llevaron a la conclusión
de que el proceso en cuestión, considerado en su conjunto, no
respondió a las exigencias de un proceso equitativo y público, por
lo que el T E DH estimó que hubo violación del art. 6° de la
CEDH.
23. Caso Delta
El caso Delta ocurrió en Francia, y trata de un robo con violencia
supuestamente cometido por el requirente señor Delta en perjui-
cio de las señoritas Poggi y Blin, en una estación del Met ro de
París. La condena se basó en la inculpación que la víctima y su
amiga hicieron, ante la policía, en contra del señor Delta —hom-
bre de color—, que estaba en un inmueble situado a la salida de
la estación de Met ro, inmediatamente después de ocurrido el
hecho:
"36. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente
ante el acusado en audiencia pública, en un debate contradictorio.
Ello no implica que la declaración de un testigo deba hacerse siem-
pre en la sala de audiencias y en público para poder servir de prue-
ba: utilizar de este modo deposiciones provenientes de la fase de la
instrucción preparatoria no se opone en sí a los párrafos 3 d) y 1
del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva del respeto de los dere-
chos de la defensa. Por regla general, éstos obligan a otorgar al
'-' ídem.
151
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
acusado una ocasión adecuada y suficiente para controvertir un
testimonio de cargo e interrogar al autor, en el momento de la
declaración o más tarde (caso Kostovski de 20 de noviembre de
1989, serie A N° 166, p. 20, § 41).
37. En la especie, las señoritas Poggi y Blin no Rieron oídas, en la
etapa de investigación por la policía, más que por el guardia de Bonci
y por el inspector que levantó el acta de sus deposiciones. Ellas no
fueron interrogadas ni por un magistrado instructor, en el procedi-
miento de conocimiento directo, ni por el tribunal del juicio.
Ante el tribunal correccional, la defensa no propuso testigos por
medio de conclusiones escritas. No obstante, el ministerio público
había convocado, como correspondía, a las dos jóvenes, y, ya que
ellas no comparecieron ni indicaron las razones, el tribunal habría
podido utilizar los arts. 438 y 439 del Código de Procedimiento
Penal para hacerlas venir al estrado.
En la apelación, por el contrario, el acusado solicitó expresamente
—invocando, entre otros, el art. 6 párrafo 3 d) (art. 6-3-d) de la
Convención— la citación de la denunciante y su amiga, así como
de dos testigos de descargo; la Corte rechazó esta petición.
Entonces, tanto el requirente como su representante no tuvieron
nunca ocasión suficiente para interrogar a los testigos cuyos dichos,
recogidos en su ausencia e informados más tarde por un funcionario
de la policía que no había presenciado la agresión en el metro,
fueron tenidos en cuenta por el juez de fondo, de una manera de-
terminante en primera instancia y en la apelación, sin que el expe-
diente contuviera ningún otro indicio. Por tanto, ellos no pudieron
pues controlar la credibilidad ni arrojar una duda sobre ella.
En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limitaciones
que el señor Delta no tuvo un proceso justo. Por lo tanto, hubo
violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1
(art. 6-3-d, art. 6-l)"' ^
Sentencia de 19 de diciembre de 1990 (traducción del francés).
152
LA PROTECCIÓN DE LOS TES'l'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Como podemos constatar, en este caso la víctima y su amiga
sólo prestaron declaración ante la Policía, ni siquiera ante el Juez
de Instrucción. Además, esta declaración fue el único antecedente
que se tuvo en cuenta para la condena. En esta sentencia, el
T E D H delinea su jurisprudencia al sostener que los párrafos 3
d) y 1 del art. 6° de la CEDH obligan a asegurar al acusado una
oportunidad adecuada y suficiente para controvertir un testimo-
nio de cargo e interrogar al autor del mismo, en el moment o de
la declaración o más tarde (par. 36). Como en este caso el acu-
sado nunca tuvo esta posibilidad, el T E DH estimó que su dere-
cho de defensa sufrió una limitación tal que fue privado de un
proceso justo (par. 37).
2.4. Caso Isgró
En el caso Isgró, sobre rapto y homicidio, ocurrido en Italia, la
condena se basó en una declaración prestada por el señor D. ante
la policía y el juez de instrucción. En este proceso, hubo un careo
entre el requirente y el señor D. ante el juez de instrucción, ya
que las declaraciones de ambos eran contradictorias. Se citó al
señor D. , ante el tribunal de Monza, pero fue imposible dar con
su paradero. Incluso la Cort e de Apelaciones volvió a citarlo, sin
resultado. El requi rent e fue condenado, sin que los recursos
posteriores hayan prosperado. El T E DH razona y resuelve de la
siguiente manera:
"34. Los elementos de prueba deben ser producidos normalmente
delante el acusado en audiencia pública, en un debate contradicto-
rio, pero el uso de declaraciones provenientes de la fase de la ins-
trucción preparatoria no se contrapone en sí a los párrafos 3 d) y
1 del art. 6 (art. 6-1, art. 6-3-d), bajo reserva del respeto a los
derechos de la defensa; por regla general, ellos obligan a asegurar
al acusado una ocasión adecuada y suficiente de controvertir un
testimonio de cargo e interrogar al deponente, en el momento de
la declaración o más tarde.
153
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORA1A PR0C: ESAI. PENAL
35. Hay que revisar si se trata aquí del caso. A este respecto, el
presente litigio se distingue de otros casos seguidos ante la Corte
(casos Kostovski, serie A N° 166, p. 20, párs. 42-43; Windisch, de
27 de septiembre de 1990, serie A N° 186, pp. 10-11, párs. 27-29;
Delta , serie A N" 191-A, p. 16, par. 36).
Antes que nada, no se trata de un testigo anónimo: el señor D. era
conocido tanto por la defensa como por el juez de instrucción y los
jueces que conocieron en primera y segunda instancia. En particu-
lar, el juez de instrucción lo había interrogado varias veces sobre
cuestiones relativas al requirente y a los coacusados; él procedió por
otro lado a dos confrontaciones destinadas a comparar las declara-
ciones anteriores del señor D. con las del señor Isgró y un
coacusado, respectivamente.
En segundo lugar, la confrontación del 10 de abril de 1979 permitió
al requirente plantear preguntas directamente al señor D. y discutir
sus declaraciones, proveyendo al magistrado instructor de todas las
posibilidades para plantear una duda sobre la credibilidad del tes-
tigo. Él mismo pudo igualmente reiterar sus afirmaciones ante la
jurisdicción del fondo.
En fin, si el tribunal y la Corte de Apelaciones no pudieron, no
obstante sus esfuerzos, escuchar en persona al señor D., ellos no se
pronunciaron en base solamente a las declaraciones prestadas ante
el magistrado, cuya imparcialidad no ha suscitado controversia: se
apoyaron en otros testimonios, como el de la esposa del requirente,
y sobre las observaciones presentadas por él durante la instrucción
y el proceso.
36. Ciertamente, el abogado del requirente no asistió a dicha con-
frontación, como se lo permitía el art. 304 bis del Código de Pro-
cedimiento Penal, pero el ministerio público también estaba ausente.
En la especie, el objeto de la confi-ontación no hacía indispensable
la presencia del representante del señor Isgró; beneficiado por la
posibilidad de formular él mismo preguntas y comentarios, este úl-
timo poseía las garantías del art. 6 par. 3 d) (art. 6-3-d) en un grado
suficiente.
154
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
La Corte subraya que durante el proceso el abogado del requirente
pudo subsanar su error al tomar conocimiento no solamente de las
alegaciones, sino también de la identidad del señor D.; de esta
manera, él pudo controvertir la exactitud de las primeras y la cre-
dibilidad del segundo.
37. En resumen, los derechos de la defensa no sufrieron limitacio-
nes tales que hayan privado al interesado de un proceso equitativo.
Por tanto, no ha habido violación del párrafo 3 d) del art. 6, en
conjunto con el párrafo 1 (art. 6-3-d; art. 6-1)"'''.
En este caso, el testigo prestó declaración ante la Policía y el
Juez de Instrucción. Incluso hubo un careo entre aquél y el re-
quirente ante el Juez de Instrucción, razón por la cual el T E DH
estimó que el requirente tuvo la posibilidad de interrogarlo y, por
ende, se le respetó la garantía del art. 6° párrafo 3 d) de la CEDH,
que consagra el principio de contradicción (par. 36). Por otra parte,
el Tri bunal de juicio y la Cort e de Apelaciones intentaron, sin
éxito, que el testigo compareciera y declarara ante ellos (par. 35).
Estas consideraciones llevaron al T E DH a la conclusión de que los
derechos de la defensa no sufrieron limitaciones tales que hayan
privado al requirente de un proceso equitativo, por lo cual dicta-
minó que no hubo violación del art. 6° de la CEDH.
2.5. Conclusión de jurisprudencia citada
De los casos citados ant eri orment e", es relevante destacar que,
tanto de los fallos que desecharon el requerimiento como de aque-
llos que lo acogieron (por ejemplo, el par. 36 de la sentencia del
'•* Sentencia de 19 de febrero de 1991 (traducción del francés).
" Así como de los casos Artner (sentencia del TEDH de 28 de agosto de
1992) y Asch (sentencia de 26 de abril de 1991).
155
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
caso Delta) se sigue que, para el TEDH, los principios de contradic-
ción y publicidad no son absolutos. Así lo afirma claramente López
Ortega:
"El derecho de confrontarse con los testigos de cargo no tiene
carácter absoluto. Aunque los medios de prueba deban obtenerse,
como principio general, ante el acusado, en audiencia pública, con
vistas a un debate contradictorio, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha admitido que para que la declaración de un testigo
pueda servir como medio de prueba no siempre ha de ser preciso
que se obtenga en la sala de audiencia y en público; es más, en
algunos casos excepcionales esto puede resultar imposible de con-
seguir. Entonces se permite utilizar como medio de prueba las de-
claraciones realizadas por el testigo en la fase de instrucción, siempre que
se hayan producido respetando el derecho de defensa, es decir, que
el acusado haya tenido ocasión de contestar un testimonio de cargo
o interrogar a su autor en el momento de la declaración o en otro
posterior" "•.
No cualquier vulneración en los principios de contradicción
y publicidad importa una infracción al art. 6° de la CEDH. Debe
tratarse de una limitación de entidad suficiente como para estimar que
hubo privación del proceso equitativo garantizado por la CEDH.
Hecha esta precisión, podemos revisar los casos en que se plantea
el problema ya mencionado en el fallo recién citado (par. 35),
cual es el de los testigos con identidad reservada.
2.6. Caso Rostov ski
El caso Kostovski se refiere a un asalto a un banco de Baarn, en
Hol anda, cometido por el requirente —un yugoslavo— y tres
cómplices el 20 de enero de 1982. El 26 de enero siguiente, se
presentó ante la Policía de La Haya una persona que pidió la
O. cit., p. 3í
156
LA PRO'rEC;CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
reserva de identidad y, amparado por tal reserva, prestó declara-
ción ante un agente, que sí tuvo conocimiento de su identidad.
En esta declaración, inculpó a cuatro personas, mencionando a
"un yugoslavo" y dando un conjunto de detalles sobre los lugares
donde presumiblemente vivían y de los autos que usaban. Al
exhibírsele un conjunto de fotografías, el testigo sindicó, entre
otros, al requirente. Poco después, el 23 de febrero, dos agentes
de la Policía de La Haya interrogaron a otra persona, quien
también pidió reserva de identidad. Este testigo dio los nombres
y una serie de detalles relativos al hecho y a los lugares donde
vivían los sujetos. Estos ftieron aprehendidos y comenzó la ins-
trucción preparatoria ante el Juez de Instrucción de Utrecht. Este
interrogó al testigo que había declarado en sede policial el 23 de
febrero, en presencia de la Policía, pero en ausencia del Minis-
terio Público, el requirente y su abogado. El juez mantuvo la
reserva de identidad del testigo, incluso respecto a él mismo.
Posteriormente, el Juez de Instrucción envió una copia de los
antecedentes a los defensores, incluida la declaración del testigo
anónimo. El abogado del requirente remitió por correo un cues-
tionaiTO que contenía 14 preguntas. Entretanto, el Juez de Ins-
trucción suplente interrogó al segundo testigo anónimo en pre-
sencia de la Policía, pero nuevamente en ausencia del Ministerio
Público, el requirente y su defensor. En esta declaración, el tes-
tigo aclaró que no era la misma persona que había declarado
anteriormente ante la Policía de La Haya, el 26 de enero de
1982. En definitiva, el testigo respondió una sola pregunta, pues
las otras decían relación con las circunstancias en que tomó
conocimiento de los hechos, por lo que el Juez de Instrucción no
permitió formularlas, en la medida en que conducían al conoci-
miento de la identidad. En el juicio ocurrió lo siguiente:
"17. Los debates relativos a las persecuciones intentadas en contra
de Stanley Hillis, Slobodan Kostovski y Paul Molhoek se abrieron
ante el tribunal de distrito de Utrecht el 10 de septiembre de
1982. Por razones de procedimiento, éste examinó cada causa
157
LA PROTECCIÓN DE LOS TES'i'IGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
separadamente y pronunció tres juicios distintos, pero tuvo una
secuencia única; las declaraciones hechas ante éste se aplicaban,
pues, a los tres sospechosos.
En lugar del testigo anónimo, se citó a los señores Nuboer y
Weijsenfeld, jueces de instrucción, y al señor Weijman, uno de los
policías que había participado en el interrogatorio del 23 de febrero.
Ellos fueron citados a petición del requirente, pero el tribunal, en
virtud del art. 288 del Código de Procedimiento Penal, no autorizó
a la defensa plantear ciertas preguntas destinadas a determinar la
credibilidad y las fuentes de información del testigo anónimo, en la
medida que las respuestas habrían revelado la identidad de éste.
El señor Nuboer declaró creer ai testigo que había oído el 8 de abril
de 1982, que le había dejado una 'buena impresión'; no conocer su
identidad y estimar auténtico el miedo a represalias invocado para
mantener el anonimato; tener la sensación que el interesado (a) había
declarado voluntariamente ante la policía; haber denegado interrogar,
como le ofreció aquélla, a la persona que ésta había interrogado el
26 de enero de 1982, pues no podía garantizar su anonimato.
El señor Weijsenfeld afirmó que el testigo —cuya identidad ignora-
ba— interrogado por él el 22 de junio de 1982 no le parecía 'indig-
no de fe'; él también consideró fundado el miedo a represalias
invocado por dicha persona.
En cuanto al señor Weijman, calificó de 'totalmente creíble' la
persona que él había interrogado con un colega el 23 de febrero de
1982, pues ella también en otros casos había proveído antecedentes
que resultaron exactos. Agregó que el acta había omitido ciertos
dichos de esta persona a fin de no divulgar su identidad.
18. Los testigos anónimos no fueron escuchados personalmente en
el proceso. En contra de una objeción de la defensa, las actas de los
interrogatorios efectuados por la policía y por los jueces de instruc-
ción sirvieron de piezas de convicción. Además, las declaraciones
bajo juramento de uno de ellos ante los jueces mencionados fueron
leídas en voz alta y reputadas hechas en la audiencia por un testigo,
conforme al art. 295 del Código de Procedimiento Penal.
158
LA PROTKCCION' DF. LOS TESI'IGOS EN' LA REFORMA PROCESAL PENAL
En sus fallos de 24 de septiembre de 1982, el tribunal de distrito
de Utrecht reconoció, respecto de la utilización de los dichos de los
testigos anónimos, que no se podía controlar las fuentes de los
antecedentes, que él no podía formarse su propia opinión sobre la
credibilidad de aquellos y que los acusados no tenían la posibilidad
de una confrontación con ellos. Para justificar su decisión de admi-
tir, no obstante, las mencionadas declaraciones como pruebas, el
tribunal se dijo convencido de la culpabilidad del señor Kostovski,
estimando que las declaraciones se reforzaban entre ellas y, en parte,
se complementaban las unas con las otras, y se estuvo a las impre-
siones expresadas ante él respecto de la credibilidad de uno de los
testigos anónimos. Dejando fuera de discusión que el señor
Kostovski había sido condenado por infracciones análogas, el tribu-
nal le impuso, así como a cada uno de los coacusados, seis años de
prisión por robo a mano armada"''.
Las Cortes de Apelaciones y de Casación rechazaron los re-
cursos interpuestos. El T E DH razona y decide del siguiente modo:
"41. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos
delante del acusado en audiencia pública, con vistas a un debate
contradictorio (caso Barbera, Messegué y Jabardo, serie A N° 146,
p. 34, § 78). De ello no se sigue que la declaración de un testigo
deba hacerse siempre en la sala de audiencias y en público para
poder servir de prueba: utilizar de esta manera declaraciones pro-
venientes de la fase de instrucción preparatoria no se opone en sí
a los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), bajo reserva
del respeto de los derechos de defensa.
Por regia general, estos derechos obligan a asegurar al acusado una
ocasión adecuada y suficiente para contradecir un testimonio de
cargo e interrogar al testigo, en el momento de la declaración o más
tarde (ver, mutatis mutandis, el caso Unterpertinger de 24 de no-
viembre de 1986, serie A N° 110, pp. 14-15, par. 31).
Sentencia de 20 de noviembre de 1989 (traducción del francés).
159
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
42. No obstante, el requirente no tuvo esa posibilidad, a pesar de
que no se puede dudar de su deseo de controvertir el testimonio de
las personas anónimas de que se trata y de interrogarlas. No sola-
mente ellas no fueron escuchadas durante el proceso, sino que
además sus declaraciones fueron tomadas, por la policía o el juez de
instrucción, en ausencia del señor Kostovski y de su representante,
quienes, en consecuencia, no pudieron interrogarlos ellos mismos
en ninguna etapa de las persecuciones.
Ante el tribunal de distrito de Utrecht así como ante la Corte de
Apelaciones de Amsterdam, la defensa pudo ciertamente interrogar
a uno de los policías y los dos jueces de instrucción que habían
registrado las declaraciones. Ella pudo también, pero sólo respecto
de una sola de las personas anónimas, presentar preguntas escritas
por intermedio del juez de instrucción. La naturaleza e importancia
de las preguntas que ella pudo plantear de una u otra manera se
encontraban, de todos modos, considerablemente limitadas por la
decisión de preservar el anonimato de dichas personas.
Este último aspecto del caso agravó las dificultades sufridas por el
requirente. Si la defensa ignora la identidad de un individuo que
intenta interrogar, ella puede verse privada de antecedentes que le
permitan justamente establecer que es parcial, hostil o indigno de
fe. Un testimonio u otras declaraciones que inculpan al acusado
bien pueden constituir una mentira o provenir de un simple error;
la defensa apenas puede demostrarlo si no posee los antecedentes
que le proporcionarían el medio de controlar la credibilidad del
declarante o de arrojar una duda sobre ella. Los peligros inherentes
a semejante situación son evidentes.
43. De otra parte, la ausencia de dichas personas anónimas impidió
a los jueces de fondo analizar su comportamiento durante el interro-
gatorio y poder formarse una opinión sobre su credibilidad. Eviden-
temente, ellos recogieron pruebas sobre este último punto y apre-
ciaron las declaraciones de la causa con prudencia, como lo exige
el derecho neerlandés, pero ello mal podría reemplazar una obser-
vación directa.
Es verdad que los jueces de instrucción oyeron a uno de los testigos,
pero no es posible soslayar —además de la ausencia del requirente
y del representante en los interrogatorios— que ellos ignoraban su
160
LA l'RÜ'rECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
identidad, lo que no pudo dejar de influir sobre el control de su
credibilidad. En cuanto a la otra persona anónima, sólo fue interro-
gada por la policía.
Por consiguiente, no se podría decir que el procedimiento seguido
ante las autoridades judiciales haya compensado los obstáculos que
perjudicaron a la defensa."
"45. La Corte concluye, pues, que en las circunstancias de la causa,
los derechos de la defensa sufrieron de tales limitaciones que el
señor Kostovski no tuvo un proceso equitativo. Por tanto, ha ha-
bido violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo
1 (art. 6-3-d, art. 6-l)"' l
Una lectura precipitada de esta sentencia puede llevar a la
conclusión de que el T E DH proscribe los testigos de identidad
reservada. Sin embargo, éstos no constituyen su objeto principal
de preocupación. Tr es son las razones que, en este caso, llevan
al dictamen de que hubo infracción al art. 6° de la CEDH, esto
es, que no hubo un proceso equitativo. Pri mero, que "los testigos
anónimos no fueron escuchados personalmente en el proceso" y,
en cambio, se utilizaron como elementos de prueba las actas de
sus declaraciones anteriores en sede policial y ante los jueces de
instrucción, e incluso se tuvo como prueba testimonial producida
en juicio la lectura del acta en que constaban las declaraciones
prestadas por uno de dichos testigos ante los jueces de instruc-
ción (par. 18). La ausencia de estos testigos en el juicio impidió a los
jueces de fondo observar el comport ami ent o de ellos y formarse
una opinión sobre la credibilidad de los mismos, además de que
los acusados no pudieron confrontarlos en esta oportunidad (párs.
18, 43). De estas consideraciones se deduce la preocupación
fundamental del TEDH: el respeto al principio de inmediación^''
'" ídem.
''' ROXIN define este principio de la siguiente manera: "El principio de
'nniediación implica dos cosas distintas: 1. El tribunal que dicta la sentencia debe
obsauar por sí misino (inmediación formal); en principio, no puede dejar la
161
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
(par. 41). La segunda razón atañe a la casi absoluta imposibilidad
que tuvo la defensa de controvertir los testigos anónimos, puesto
que las declaraciones de éstos fueron prestadas ante la Policía y
los jueces de instrucción, en ausencia del acusado y su defensor,
quienes, entonces, no ptidieron interrogarlos ellos mismos en ninguna
etapa del proceso. No fue suficiente compensación la oportunidad
que tuvieron para interrogar a uno de los policías y los jueces de
instrucción que habían tomado las declaraciones a los testigos
anónimos, como tampoco la posibilidad que les dio el juez de
instrucción de formular preguntas por escrito a uno de dichos
testigos (párs. 41, 42, 43). La tercera razón, que viene a agravar
las dificultades anotadas, es el anonimato de los testigos, en cuanto
impide a la defensa controlar la credibilidad de los mismos, si-
tuación que es claramente desvalorada por el TEDH (par. 42).
Estas tres razones llevaron al TEDH a la conclusión de que los
derechos de la defensa habían sufrido tales limitaciones que el
requirente no pudo disfrutar de un proceso equitativo (par. 45).
Pero, como se sigue del razonamiento expuesto, el anonima-
to de los testigos constituye sólo una de las razones para estimar
violada la garantía del proceso equitativo, de modo que no es
posible concluir que tal anonimato configure por sí solo una
razón suficiente para estimar sustancialmente vulnerada dicha
garantía consagrada por la CEDH.
recepción de la prueba a cargo de otras personas, p. ej., a cargo de un juez
comisionado o requerido (excepción: la recepción de prueba por comisión,
conforme a los §§ 223/225; cf. siiprn § 41, C). 2. El tribunal debe extraer los
hechos de la fuente, por sí mismo, es decir que no puede utilizar efjiiivíiknte
probatorio alguno (inmediación material); sin embargo, cf. las limitaciones y
excepciones enunciadas en el apartado B. La declaración de los testigos, en
principio, según el § 250, 2' frase, 'no puede ser reemplazada por la lectura de
un acta labrada sobre una declaración anterior o de una aclaración escrita'"
{Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires 2000, p. 394).
162
LA PROTEC:CION DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
2. 7. Caso Windisch
El caso Windisch trata de un robo cometido en un café de Stams,
en Austria. Dos mujeres, una madre y su hija, declararon ante la
Policía, bajo reserva de identidad, haber visto a dos hombres en
un minibús cerca del lugar del robo. Uno de ellos había pasado
a su lado, con un pañuelo que le cubría el rostro. La apariencia
de ellos les llevó a anotar la patente del auto, de modo que el
dueño del mismo fue arrestado. La Policía les mostró fotografías
a las mujeres, quienes señalaron al señor Wi ndi sch como aquel
que había pasado cerca de ellas. Fue arrestado y la Policía hizo
una "confrontación con rostro cubierto", consistente en exponer
al sujeto con el rostro cubierto por un pañuelo estando las mu-
jeres sentadas en un auto, a una distancia de 7 a 10 metros, sin
que aquél pudiera verlas. Fue identificado sin dudas como la per-
sona que había pasado al lado de ellas aquella tarde. El Tri bunal
regional de Innsbruck t omó declaración a dos policías respecto
del testimonio de las mujeres, sin conocer la identidad de éstas.
Rechazó la petición de la defensa de citar a esos testigos para una
confrontación, not ando que los policías habían promet i do no dar
a conocer la identidad de los mismos, porque éstos tenían miedo
de represalias, y que la jefatura de la Policía no los había relevado
del deber de secreto. Los sujetos fueron condenados:
"14. Comunicada por escrito al requirente el 10 de diciembre de
1985, la sentencia del tribunal regional de Innsbruck se refería
ampliamente a las declaraciones de dos testigos no identificados
ante la policía. Respecto del anonimato, la sentencia dice:
'(.••) El tribunal ignora el nombre de esas dos mujeres. La dirección
de la policía del Tyrol no ha relevado a los investigadores de su
deber de silencio, de manera que ellos no pudieron divulgar la
identidad de las dos mujeres. Esta decisión es vinculante para el
tribunal (...) Es menester subrayar al respecto que la policía tiene
la orden de cooperar con la población para esclarecer las infraccio-
nes. Las dos mujeres han solicitado a los investigadores no revelar
163
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
SUS nombres pues ellas temen represalias. Se trata de personas sen-
cillas, pero dignas de fe. Podemos remitirnos a los miembros del
departamento de investigaciones criminales para este tipo de apre-
ciación. Es, pues, plenamente aceptable preservar el anonimato de
los dos testigos'.
El tribunal tuvo también en cuenta la doble circunstancia de que
otro testigo habría proporcionado informaciones al requirente, a
petición de éste, sobre la víctima y su situación financiera y que los
acusados habían sido vistos en Innsbruck, saliendo juntos de un bar,
poco antes de los hechos de la causa. Agregaba que las declaraciones
de los 16 testigos de descargo no habían confirmado la existencia
de una coartada. De todo ello infería la culpabilidad del señor
Windisch y su coacusado"'".
Los recursos de apelación y casación interpuestos fueron
rechazados. El T E DH razona y resuelve del siguiente modo:
"26. Los elementos de prueba deben, en principio, ser producidos
delante del acusado en audiencia pública, con vistas a un debate
contradictorio, pero el empleo de declaraciones provenientes de la
fase de instrucción preparatoria no se contrapone necesariamente
con los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 (art. 6-3-d, art. 6-1), siempre que
se garanticen los derechos de la defensa; por regla general, éstos
obligan a asegurar al acusado una ocasión adecuada y suficiente de
controvertir un testimonio de cargo y de interrogar al testigo, en
el momento de la declaración o más tarde (caso Kostovski, serie A
N° 166, p. 20, par. 41).
27. En la especie, las dos personas de que se trata no fueron interro-
gadas, en la etapa de la instrucción, más que por los agentes de la
policía a cargo del caso, los que depusieron ulteriormente en la sala
de audiencia respecto de sus declaraciones; ellas no fueron interro-
gadas por el tribunal mismo, ni por un magistrado instructor. De
otro lado, ellas habían identificado al requirente en circunstancias
Sentencia de 27 de septiembre de 1990.
164
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOIÜVIA PROCESAL PENAL
especiales, en el curso de una 'confrontación a rostro cubierto' de
la que él no tuvo conciencia.
Por tanto, ni él ni su representante —cuyas reiteradas peticiones
fueron denegadas— tuvieron nunca ocasión de interrogar a los
testigos cuyos dichos fueron recogidos en su ausencia, informados
más tarde por intermediarios durante los debates que después, como
se sig-ue de la sentencia de 20 de noviembre de 1985 (párrafo 14
anterior), fueron tomados en cuenta por el tribunal.
28. En las audiencias del 6 al 20 de noviembre de 1985, la defensa
pudo ciertamente interrogar, en lo concerniente a las declaraciones
de las dos mujeres, a tres agentes de policía que participaron en la
investigación. Además, según el Gobierno, el señor Windisch ha-
bría podido enviar por escrito preguntas a los testigos si lo hubiera
solicitado en el curso del proceso. Estos medios no habrían reem-
plazado el derecho de interrogar por sí mismo ante el tribunal a los
testigos de cargo. En particular, la naturaleza y la importancia de
las preguntas que habrían podido formularse de una u otra manera
se encontraban considerablemente restringidas por la decisión de
proteger el anonimato de las dos personas en cuestión (caso
Kostovski antes citado, serie A N° 166, p. 20, par. 42).
Ignorando su identidad, la defensa sufrió un handicap casi insupera-
ble: le faltaban los antecedentes necesarios para controlar la credibi-
lidad de los testigos o arrojar una duda sobre éstos.
29. Por su parte, el tribunal, que tampoco conocía el nombre de las
dos mujeres, no pudo estudiar su comportamiento durante el inte-
rrogatorio, para así formarse una opinión sobre su credibilidad (caso
Kostovski antes citado, serie A N° 166, p. 20, par. 43). La declara-
ción de los policías sobre este punto en el estrado no sustituye una
observación directa."
"31. Es necesario subrayar, con el requirente, que en la especie
nadie había observado la ejecución misma del delito; los anteceden-
tes proveídos y la identificación hecha por los dos testigos anónimos
fueron los únicos elementos que indicaban la presencia del acusado
en los lugares, lo que constituyó la cuestión clave durante la instruc-
ción y los debates. El tribunal se apoyó ampliamente sobre esas
bases para pronunciar la condena.
165
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Entonces, su utilización significó tales limitaciones para los dere-
chos de la defensa que el señor Windisch no tuvo un proceso
equitativo.
32. Por tanto, se infringió el párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con
el párrafo 1 (art. 6-3-d, art. 6-1)"^'.
En esta sentencia, el TEDEI vuelve a manifestar sus preocu-
paciones fundamentales. Primero, que los testigos anónimos no
fueron interrogados por el Tribunal mismo, el que, en conse-
cuencia, no pudo analizar sus comportamientos para formarse así
una opinión sobre la credibilidad de ellos (párs. 27 y 29). Segun-
do, el acusado y su defensor no tuvieron nunca oportunidad para
desvirtuar los testimonios de cargo, puesto que las declaraciones
de los testigos anónimos fueron tomadas en sede policial, en
ausencia de aquellos, y ni siquiera declararon ante el Magistrado
Instructor (par. 27). No fue suficiente compensación la oportu-
nidad que tuvieron para interrogar a los agentes de la Policía que
habían tomado las declaraciones de los testigos anónimos (par.
28). Tercero, el anonimato de los testigos les impidió controlar
su credibilidad (par. 28). Por último, la condena se basó funda-
mentalmente sobre estos testimonios (par. 31). Por todas estas
razones, el TEDEI concluye que los derechos de la defensa su-
frieron tales limitaciones que el requirente se vio privado de un
proceso equitativo (párs. 31 y 32).
Nuevamente, puede notarse que el anonimato de los testigos
constituye una de las razones que, junto a otras, llevan al TEDH
a estimar infringido el art. 6° de la CEDH. La infracción al
principio de inmediación, el desconocimiento total del principio
de contradicción al impedirse toda oportunidad para contradecir
los testimonios de cargo y, además, el anonimato de los testigos,
llevan al TEDH a dictar tal sentencia, de manera que sería más
bien precipitado concluir que los testigos con identidad reservada
ídem.
166
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
constituyen razón suficiente para estimar vulnerada la garantía
del proceso equitativo.
2.8. Caso Ludí
El Caso Liidi consiste en que un agente encubierto de la Policía
suiza contacta al requirente para una transacción de cocaína, en
que éste operaría como intermediario. La Policía detiene al re-
quirente y registra el domicilio donde encuentra rastros de co-
caína y haschisch sobre distintos objetos. El Tri bunal de distrito
condena al requirente por infracciones a la ley federal sobre
estupefacientes. A fin de preservar el anonimato del agente en-
cubierto, no lo cita como testigo de cargo, y basa su condena en
el registro de las comunicaciones telefónicas y el informe del
agente donde se concluye que, aún sin su intervención, el señor
Lüdi tuvo la intención de servir como intermediario para la venta
de importantes cantidades de cocaína. La Cort e de Apelaciones
confirma la sentencia y rehusa también citar al agente encubierto.
Por su parte, el Tri bunal Federal rechaza el recurso de derecho
público, pero su Cort e de Casación acoge el recurso de nulidad
que también había deducido la defensa, rebajando la pena i m-
puesta. En este caso, el T E DH se pronuncia del siguiente modo:
"49. La Corte constata que el presente litigio se distingue de los
casos Kostovski contra Países Bajos y Windisch contra Austria (sen-
tencias del 20 de noviembre 1989 y 27 de septiembre 1990, serie
A N°s 166 y 186), donde las condenas se basaban en las declaracio-
nes de testigos anónimos. En la especie, se trataba de un agente
encubierto cuya misión no era desconocida por el juez de instruc-
ción. Por otra parte, el requirente conocía dicho agente, si bien no
por su identidad real, por lo menos por su apariencia física al
haberlo encontrado en cinco ocasiones.
Por lo tanto, ni el magistrado ni el tribunal de juicio no pudieron
o no quisieron oír a Toni —el agente encubierto— y proceder a
una confrontación para comparar las declaraciones de éste con las
167
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
alegaciones del señor Lüdi; asimismo, ni éste ni su representante
tuvieron en ningún momento del procedimiento la posibilidad de
interrogar o de echar una duda sobre su credibilidad. Les fue po-
sible, por tanto, de hacerlo de un modo que tuviera en cuenta el
interés legítimo de las autoridades policiales, en un caso de tráfico
de estupefacientes, de preservar el anonimato de su agente para
poder no solamente protegerlo sino también utilizarlo otra vez en
lo venidero.
50. En resumen, los derechos de la defensa sufrieron tales limita-
ciones que el requirente no tuvo un proceso equitativo. Hubo, pues,
violación del párrafo 3 d) del art. 6, en conjunto con el párrafo 1
(art. 6-3-d, art. 6-1)"".
A diferencia de los casos Kostovski y Windisch, en la especie
el testigo anóni mo era un agente encubierto. Éste no declaró ni
ante el Juez de Instrucción ni ante el Tri bunal , por lo que la
defensa no tuvo nunca oportunidad de contradecir su testimonio.
Las autoridades judiciales podían haber otorgado una tal opor-
tunidad, resguardando al mismo tiempo anonimato del testigo.
Por estas razones, el T E DH concluye que hubo violación al art.
6 de la CEDH.
2.9. Caso Doorson
El Caso Doorson se origina en una investigación de la Policía de
Amsterdam, en Hol anda, en que se exhibieron un conjunto de
fotografías de sospechosos de traficar estupefacientes, a una cen-
tena de drogadictos. Un mes más tarde, la Policía recibe informa-
ción de una persona, según la cual el señor Doorson se dedicaba
al tráfico de drogas. Ocho de los drogadictos lo reconocieron
ante la exhibición de su fotografía, de los cuales seis pidieron
Sentencia de 15 de junio de 1996 (traducción del francés).
168
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOM1A PROCESAL PENAL
mantener anonimato. Se detuvo al requirente y comenzó la ins-
trucción judicial. La defensa pidió la citación de los testigos,
accediendo a ello el Juez de Instrucción. Sin embargo, ninguno
llegó a la hora fijada, de modo que el defensor se retiró del
tribunal. Horas después, llegaron dos de los testigos anónimos
(Y.15 e Y. 16), a los cuales se les tomaron sus declaraciones y se
les dejó citado a una segunda ocasión para poder interrogarlos en
presencia del defensor. Estos testigos no volvieron a comparecer.
Ante el Tribunal de Distrito, la defensa insistió en su petición,
la que fue rechazada respecto de los testigos anónimos, pero
aceptada en cuanto a la comparecencia de los testigos cuya iden-
tidad file revelada en sede policial (N. y R.). Sin embargo, sólo
uno de ellos compareció (N.), dando una declaración equívoca,
mientras que el segundo no pudo ser habido (R.). Este tribunal
condenó al señor Doorson por tráfico de estupefacientes.
Ante la Corte de Apelaciones, la defensa reiteró su petición.
Esta Corte reenvió los antecedentes al Juez de Instrucción para
que verificara la necesidad de mantener el anonimato de los
testigos y ofreciera a la defensa la posibilidad de asistir a la di-
hgencia. .Ante este tribunal, comparecieron los testigos Y.15 e
Y. 16, quienes, entonces, pudieron ser interrogados por la defen-
sa, sin que ésta conociera sus identidades. No pudo ubicarse a los
otros testigos anónimos. La Corte de Apelaciones aceptó la de-
cisión del Juez de Instrucción de mantener el anonimato de los
testigos, pero le solicitó pronunciarse sobre la credibilidad de los
testigos Y.15 e Y.16. El Juez de Instrucción estimó veraces sus
declaraciones. En definitiva, la Corte de Apelaciones anuló la
sentencia y dictó una nueva condena por tráfico de cocaína y
heroína, basada en los informes de la Pohcía, las declaraciones
hechas por los testigos Y.15 e Y.16 ante el Juez de Instrucción
y en presencia del defensor, el reconocimiento hecho por
Doorson de su fotografía usada por la Policía y las declaraciones
prestadas por los testigos N. y R. ante ésta. La Corte de Casación
rechazó el recurso deducido ante ella. El TEDH se pronuncia en
este caso de la siguiente manera:
169
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOR^MA PROCESAL PENAL
"69. Tal como lo ha declarado la Corte en varias ocasiones, la
Convención no impide apoyarse, en la etapa de instrucción prepara-
toria, en fuentes con datos ocultos, pero el uso posterior de estas
declaraciones por el tribunal del juicio para fundamentar una con-
dena puede provocar problemas frente a la Convención (ver los
casos Kostovski citado, p. 21, par. 44, y Windisch c. Austria de 27
de septiembre 1990, serie A N° 186, p. 11, par. 30).
Tal como queda implícito en los párrafos 42 y 43 del caso Kostovski
citado (o. cit. pp. 20-21), dicho uso no es incompatible con la
Convención en todos los casos.
70. Ciertamente, el art. 6 no exige explícitamente que los intereses
de los testigos en general, y de las víctimas citadas a declarar en
particular, sean tomados en consideración. De todas maneras, pue-
den verse su vida, su libertad o su seguridad, como intereses rele-
vantes incluidos, de un modo general, en el art. 8 de la Convención.
Tales intereses de testigos y de víctimas son protegidos, en princi-
pio, por otras disposiciones de la Convención que exigen a los
Estados que organicen el procedimiento penal de modo que dichos
intereses no sean puestos en peligro. Sentado esto, los principios del
proceso equitativo exigen igualmente que, en los casos necesarios,
los intereses de la defensa sean ponderados con los de testigos o
víctimas citados a declarar.
71. Tal como lo precisara la Corte de Apelaciones de Amsterdam, su
decisión de no revelar a la defensa la identidad de Y. 15 e Y. 16 se
basaba en la necesidad, constada por ella, de obtener sus testimonios
protegiéndolos contra posibles represahas de la parte requirente. Se
trataba, evidentemente, de un motivo pertinente para autorizarlos
a conservar el anonimato. Queda por ver si era suficiente.
No obstante que seg-ún el requirente nadie jamás había confirmado
que Y. 15 e Y.16 hayan sido nunca objeto de amenazas de su parte,
la decisión de mantener el anonimato no puede en sí estimarse
irrazonable. Debe tenerse presente el hecho, establecido por los
tribunales internos y no controvertido por el señor Doorson, que
los traficantes de droga recurren frecuentemente a amenazas o a la
violencia efectiva en perjuicio de personas que declaran en contra
170
LA I'ROTECCION DI-', LOS •|'ESTIGÜS EN LA REFORMA PROCES.AL PENAL
de ellos. En este sentido, las declaraciones hechas por los testigos
mencionados ante el juez de instrucción muestran que uno de ellos
había sufrido, según dijo, en el pasado, violencias de parte de un
traficante de droga contra quien había declarado, mientras que el
otro había sido amenazado.
En suma, había motivos suficientes para mantener el anonimato de
Y.15 e Y.16.
72. El mantenimiento de este anonimato plantea dificultades a la
defensa que normalmente no debieran presentarse en el marco de
un proceso penal. No obstante, no puede constatarse ninguna vio-
lación del art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6 par. 3 d) (art. 6-
1+6-3-d) de la Convención, si se establece que el procedimiento
seguido ante las autoridades judiciales ha compensado suficiente-
mente los obstáculos que aquejaron a la defensa (ver, mutatis
mutandis, el caso Kostovski citado, p. 21, par. 43).
73. En la especie, los testigos anónimos fueron interrogados en la
segunda instancia, en presencia del abogado del requirente, por un
juez de instrucción que conocía sus identidades, aunque no ocurría
lo mismo con la defensa. En el registro de constatación fechado 19
de noviembre de 1990, dicho magistrado enumera las circunstancias
sobre las cuales la Corte de Apelaciones pudo apreciar las conclu-
siones respecto de la credibilidad de sus testimonios. De este modo,
la presente especie debe distinguirse del caso Kostovski (o. cit., p.
21, par. 43). El abogado del requirente no sólo estuvo presente, sino
que se le permitió hacer a los testigos todas las preguntas que en
su parecer favorecieran los intereses de la defensa, salvo las que
habrían podido conducir al develamiento de su identidad, y todas
aquéllas fueron respondidas. También en este punto la presente
especie difiere del caso Kostovski (o. cit., p. 20, par. 42).
74. Si fue claramente preferible que el requirente asistiera al interro-
gatorio de los testigos, la Corte considera, previa ponderación, que
la Corte de Apelaciones de Amsterdam ha podido estimar que los
intereses del requirente eran, en su opinión, menos importantes que
la necesidad de garantizar la seguridad de los testigos. En general,
la Convención no impide la identificación —para efectos del art. 6
par. 3 d) (art.6-3-d)— de un acusado con su abogado (ver, mutatis
171
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
mutandis, el caso Kamasinski contra Austria de 19 de noviembre de
1989, serie A N° 168, p. 40, par. 91).
75. Por otra parte, si bien es deseable que normalmente los testigos
identifiquen en forma directa a la persona sospechosa de cometer
infracciones graves cuando existe la menor duda sobre su identidad,
es menester notar que, en la especie, Y. 15 e Y. 16 han identificado
al requirente a partir de una fotografía que el mismo había admitido
que era suya; en este sentido, los dos describieron su apariencia y
su vestimenta.
Se sigue de las consideraciones precedentes que, en la especie, el
procedimiento seguido por las autoridades judiciales para obtener
los testimonios de Y.15 e Y.16 debe estimarse como suficientemen-
te compensador de los obstáculos impugnados por la defensa, al
haber permitido a ésta contradecir los dichos de los testigos anó-
nimos y echar una duda sobre la credibilidad de sus declaraciones,
hechas en audiencia pública, atendido especialmente el hecho de
que los dos testigos en cuestión eran drogadictos.
76. En fin, es menester recordar que, incluso en los procedimientos
que compensan suficientemente los obstáculos que perjudican a la
defensa, una condena no puede fundarse únicamente, ni en una
medida determinante, en testimonios anónimos. En todo caso, esto
no ocurre en la especie: aparece suficientemente que la Corte de
Apelaciones no ha fundado su convicción de culpabilidad única-
mente, ni en una medida determinante, en los testimonios de Y.15
e Y.16.
De otra parte, es menester tratar con extrema prudencia las decla-
raciones obtenidas de testigos en condiciones tales que los derechos
de la defensa no puedan garantizarse en la medida normalmente
exigida por la Convención. La Corte se ha persuadido que se ha
obrado así en el procedimiento penal que ha logrado la condena del
requirente; la Corte de Apelaciones declaró explícitamente haber
tratado las declaraciones de Y.15 e Y.16 'con la prudencia y deten-
ción requerida'"".
-" Sentencia de 26 de marzo de 1996 (traducción del francés).
172
LA PROTECaON DE LOS TESTICÍÜS EN LA REFOI^A PROCESAL PENAL
Después de pronunciarse respecto de las otras infracciones
alegadas por el requirente, el T E DH concluye:
"83. Consideradas aisladamente, ninguna de las pretendidas faltas
llevan a la Corte a concluir que el requirente no tuvo un proceso
equitativo. En conjunto, no puede decirse que, observado en su
globalidad, el procedimiento dirigido contra el interesado ha falta-
do a la equidad.
Para fallar así, la Corte ha tenido en cuenta el hecho de que los
tribunales internos pudieron considerar las diversas pruebas reco-
gidas por ellos, concordantes unas con otras.
Por tanto, no hubo violación del art. 6 par. 1 en conjunto con el
art. 6 par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d) de la Convención"-''.
Respecto de esta sentencia, lo primero que debe destacarse es
que explícita el aserto que aparecía implícito en los fallos dictados
en los casos Kostovski y Windisch, en el sentido de que la CEDH
no proscribe los testigos anónimos de por sí (par. 69)-' . La \ailneración
que este tipo de prueba testimonial produce en el derecho de
defensa, al impedir el control de la credibihdad del testigo —como
se indica en los casos citados—, puede verse justificada por la
apreciación de intereses de otras personas como testigos y vícti-
mas. Estos intereses, afirma el TEDH, pueden estimarse consi-
derados por el art. S^** y otras disposiciones de la CEDH. Los
'•' ídem.
-' Ver arriba comentarios de los casos Kostovski y Windisch.
^' Articulo 8. Derecho al respeto a la vida privada y familiar. I. Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el
ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista
por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea
necesaria para la seguridad nacional, la seg^iridad pública, el bienestar econó-
mico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de
la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los
demás.
173
LA PROTEC:CI0N DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Estados tienen el deber de diseñar y aplicar los procedimientos penales
de un modo que contemple estos intereses. En el caso de los testigos
cuyos derechos a la vida, la libertad o la seguridad se encuentran
en peligro, debe procederse a la ponderación de estos intereses
legítimos con los igualmente válidos de la defensa (par. 70). En
esta evaluación, debe verificarse la existencia de un motivo perti-
nente y suficiente para conservar el anonimato de los testigos. En
la especie, el motivo era pertinente porque se trataba de proteger
a los testigos ñ^ente a posibles represalias. Y era suficiente porque
existían antecedentes que permitían estimar que el miedo de los
testigos a represalias era razonable (par. 71).
Asimismo, según el TEDH, es preciso determinar si la vul-
neración que se produce en el derecho de defensa se ve suficien-
temente compensada durante el procedimiento. En este punto,
subraya el TEDH, la especie se distingue del caso Kostovski.
Primero porque, si bien los testigos no declararon ante el tribu-
nal del juicio, afectándose de esta manera el principio de inme-
diación, en este caso el Juez de Instrucción sí pudo verificar su
credibilidad, además de conocer su identidad. En cuanto al prin-
cipio de contradicción, la defensa tuvo una oportunidad suficiente
para interrogar directamente a los testigos anónimos, aunque no
pudo formular preguntas que pudieran conducir al conocimiento
de la identidad de éstos, posibilidad que claramente no existió en
el caso Kostovski (párs. 72 y 73).
Por último, aclara el TEDH, aun cuando el procedimiento
aplicado hubiere compensado suficientemente la vulneración pro-
ducida en los derechos de la defensa, todavía es menester una
condición más para no estimar afectada la garantía del proceso
equitativo. Esta exigencia consiste en que la condena no puede
basarse únicamente, ni en una medida determinante, en las declaracio-
nes de los testigos a?iónimos. En la especie, existían otros elementos
para llegar a la convicción de culpabilidad del requirente, de
modo que se cumplía esta exigencia (par. 76). En consecuencia,
el TEDH concluyó que no hubo una vulneración en los derechos
de la defensa de tal entidad que pudiere estimarse desconocida la
174
LA PRO'llíCCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
garantía del proceso equitativo, por lo cual rechazó el requeri-
miento.
En síntesis, respecto de los testimonios anónimos, pueden
distinguirse tres condiciones exigidas por el TEDH para legiti-
mar su uso en un procedimiento penal. Primero, debe existir un
motivo pertinente y suficiente para mantener la reserva de identi-
dad de los testigos. Segundo, la defensa debe contar con una
oportunidad suficiente para controvertir las declaraciones de éstos,
en aras del principio de contradicción. Y, tercero, la condena no
puede fundarse únicamente, ni en una medida determinante, en
este tipo de testimonios.
2.10. Caso Van Mechelen
El Caso Van Mechelen ocurre en los Países Bajos y se origina en la
información que recibe la Policía sobre una banda que se dedicaba
a robos a mano armada. La Policía dispone un equipo de obser-
vación que hace un seguimiento de esta banda. El día siguiente, el
equipo de observación detecta la salida de tres vehículos y anota
las patentes. Minutos más tarde, se comete un robo a mano armada
en la oficina de correos de la ciudad de Oirschof y, en medio de
disparos, la Policía persigue a uno de los vehículos que el equipo
de observación había visto antes. Detienen a los miembros de la
banda y comienza el procedimiento penal. Una serie de policías
presta testimonio ante la misma Policía, muchos de los cuales
mantienen en reserva su identidad. Considerando estas declara-
ciones, el tribunal de distrito condena a los miembros de la
banda. Ante la Corte de Apelaciones, la defensa solicita el interro-
gatorio de los testigos. La Corte decide devolver los antecedentes
al Juez de Instrucción para que proceda a tomar las declaraciones.
Este Juez cumple la orden, adoptando como mecanismo de res-
guardo la práctica de la diligencia en una sala separada de aquella
donde se encontraban los acusados y sus defensores, pero conec-
tadas por un sistema de audio. ReaUzada la diligencia, la Corte
175
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORÍMA PROCESAL PENAL
de Apelaciones condena a los requirentes por tentativa de asesina-
to y robo a mano armada. Por su parte, la Cort e de Casación
rechaza los recursos deducidos. El TEDH, después de reiterar la
doctrina fijada en el caso Doorson respecto de los testigos anó-
nimos, se pronuncia del siguiente modo:
56. La Corte estima que poner en la balanza los intereses de la
defensa y los argumentos a favor de mantener ai anonimato de los
testigos, plantea problemas especiales cuando los testimonios en
cuestión pertenecen a miembros de las fuerzas policiales del Estado.
Si los intereses de estos últimos —como evidentemente los de sus
familias— ameritan la protección de la Convención, debe recono-
cerse que su situación es un poco diferente de la del testigo ajeno
o de una víctima. Ellos tienen un deber general de obediencia fren-
te a las autoridades ejecutivas del Estado, tan común como los
vínculos que mantienen con el ministerio público; solamente por
estas razones, pueden utilizarse como testigos anónimos sólo en
circunstancias excepcionales. En este sentido, es de la naturaleza de
las cosas que entre sus deberes figura, especialmente en el caso de
los policías con facultades de detención, el de declarar en una au-
diencia pública.
57. Por otro lado, la Corte ha reconocido que, en principio, en la
medida que los derechos de la defensa sean respetados, puede ser
legítimo el deseo de las autoridades policiales de mantener el ano-
nimato de un agente dedicado a actividades secretas, a fin de no
solamente asegurar su protección y la de su familia, sino que tam-
bién de no perder la posibilidad de utilizarlo en operaciones futuras
(caso Lüdi citado, p. 21, par. 49).
58. Teniendo en cuenta el lugar fundamental que ocupa el derecho
a una buena administración de justicia en una sociedad democrática,
toda medida que restrinja los derechos de la defensa debe ser ab-
solutamente necesaria. Si existe otra medida suficiente y menos
restrictiva, debe aplicarse ésta.
59. En la especie, los policías en cuestión se encontraban, con el Juez
de Instrucción, en una sala de la cual los acusados y sus abogados
176
LA PROTECCIÓN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFORÍVLV PROCESAL PENAL
habían sido excluidos. Toda comunicación se hacía por intermedio
de una conexión sonora. Asimismo, la defensa no sólo ignoraba la
identidad de los poHcías llamados a declarar, sino que además no
pudo observar las reacciones a las preguntas directas, lo que le
habría permitido controlar la fiabilidad de éstos (caso Kostovski
citado, p. 20, par. 42 in fine).
60. No se ha explicado de un modo suficiente a la Corte en qué
residía la necesidad de recurrir a limitaciones tan extremas del dere-
cho del acusado a que las pruebas de cargo sean producidas en su
presencia, ni porque no fueron evaluadas medidas menos restrictivas.
A falta de mayores infoñnaciones, la Corte estima que las necesi-
dades operacionales de la policía no constituyeron una justificación
suficiente. Conviene hacer notar que la exposición de motivos ad-
junta al proyecto que devino ley el 11 de noviembre de 1993 se
refiere, en este sentido, a las posibilidades de utilizar maquillaje o
una máscara y evitar que las miradas puedan cruzarse.
61. La Corte no fiíe persuadida de que la Corte de Apelaciones se
haya esforzado suficientemente para evaluar los riesgos de los po-
licías o sus famihas de sufrir represalias. No se deduce de la sen-
tencia de esta Corte el intento de determinar si los requirentes
habrían incurrido en tales represalias o incitado a otras personas a
hacerlas. Su decisión se basó exclusivamente en la gravedad de las
infracciones cometidas.
En este sentido, es menester hacer notar que el señor Engelen, un
testigo civil que en el inicio del procedimiento había declarado
identificando a uno de los requirentes como uno de los autores en
los delitos, no fue beneficiado por la protección del anonimato;
nadie ha sostenido que haya estado jamás amenazado.
62. Ciertamente, como fue destacado por el Gobierno y la Comi-
sión, los policías anónimos fueron interrogados ante un Juez de
Instrucción que verificó sus identidades y dio, en un registro muy
detallado de sus constataciones, su opinión sobre su fiabilidad y
credibilidad, así como sobre las razones por las cuales deseaban
mantener anonimato.
177
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
En todo caso, no podríamos considerar que la posibilidad de la
defensa de interrogar a los testigos en su presencia y de formarse
su propia opinión respecto de la actitud y Habilidad de éstos, pu-
diera reemplazarse adecuadamente con estas medidas. No podemos
decir, pues, que los obstáculos que perjudicaron a la defensa hayan
sido suficientemente compensados por el procedimiento seguido.
63. Por otra parte, la sola praeba en la cual se identificaron formal-
mente los requirentes como los autores de las infracciones, sobre la
que se basó la Corte de Apelaciones, estuvo constituida por las
declaraciones de los policías anónimos.
64. En opinión de la Corte, conviene distinguir la presente especie
del caso Doorson. En este último se constató, sobre la base de
informaciones contenidas en la misma carpeta, que los testigos Y. 15
e Y. 16, dos civiles que conocían personalmente al acusado, tenían
razones suficientes para creer que éste podía recurrir a la violencia
(caso Doorson citado, pp. 454-455, par. 25, pp. 455-456, par. 28,
y pp. 470-471, párs. 71 y 73).
En este sentido, en el caso Doorson, otras personas que no tenían
vínculos con los testigos anónimos habían declarado identificando
formalmente a los acusados como los autores de los hechos impu-
tados (ibídem, pp. 458-459, par. 34, y p. 472, par. 76).
65. En estas condiciones, la Corte estima que el procedimiento
considerado en su conjunto no ha revestido un carácter equitativo.
Conclusión.
66. Ha habido violación al art. 6 par. 1 en conjunto con el art. 6
par. 3 d) (art. 6-1+6-3-d)"".
Como lo destaca el propio T E DH (par. 64), este litigio se
distingue del caso Doorson. Primero porque los testigos anónimos
no son civiles sino que miembros de las fuerzas policiales. Al res-
Sentencia del 23 de abril de 1997 (traducción del francés).
178
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFOI^MA PROCESAL PENAL
pecto, el T E DH aclara que los testimonios anónimos de policías
no están proscritos por la CEDH, pero su uso debe reservarse para
casos excepcionalísimos (párs. 56 y 57). En la especie, a juicio del
TEDH, no se dio cuenta de un motivo suficiente para mant ener
el anonimato de los testigos policías. Las necesidades operacionales
de la Policía no constituyen un motivo suficiente. Tampoco se
constató la razonabilidad del miedo a represalias (párs. 60 y 61).
La oportunidad que tuvo la defensa para contrainterrogar a los
testigos anónimos no fue estimada suficiente compensación por el
T E DH (par. 62). Además, la condena se basó únicamente en las
declaraciones prestadas por estos testigos (par. 63). Por lo tanto,
a diferencia del caso Doorson, en la especie no se reunieron las
condiciones exigidas para estimar que, no obstante el uso de tes-
timonios anónimos, se estaba en presencia de un proceso equita-
tivo (párs. 64, 65 y 66).
2.11. Conclusión
Como hemos visto, la jurisprudencia del T E DH analiza en cada
caso el conflicto que se presenta entre los derechos de la defensa
y los intereses de los testigos en su vida y seguridad. Det ermi na
si el procedi mi ent o seguido por los Estados ha contemplado los
distintos intereses involucrados y si ha satisfecho las exigencias de
un proceso equitativo.
No obstante, anaHzando las disposiciones de los tratados
internacionales y la citada jurisprudencia del T E DH, el profesor
Mauricio Decap ha concluido:
"17.- En esta dirección, entonces, tendríamos que no puede el
Estado chileno, so pena de vulnerar las disposiciones citadas, regu-
lar la declaración de testigos en un proceso penal, en el que la
defensa desconozca la identidad del mismo, o en que la defensa no
pueda participar en el acto procesal de incorporación de esa decla-
ración como prueba al juicio penal.
179
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
Es decir, el control sobre la prueba de cargo es un componente de
las garantías judiciales mínimas que la Convención Americana de
Derechos Humanos consagra como integrante del debido proceso y,
por ende, deben entenderse incorporadas, en cuanto derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana, a nuestro ordenamiento
jurídico constitucional, sin que el legislador pueda vulnerarlas.
Visto desde el debido proceso, se debe señalar también que el de-
recho a la cont rapraeba, o derecho a contrainterrogar a los testigos
(cross examination), es uno de los component es de las garantías
esenciales que lo conforman"^**.
Si n embar go, en apl i caci ón del art . 8 de la CADH, no deber í a
fijarse un est ándar mu y di st i nt o que el est abl eci do por el T E D H
en la mat er i a, máxi me si se t i ene pr esent e que t ant o la C A D H
c omo la C E D H , así c omo la C I D H y el T E D H , f or man par t e de
un mi s mo si st ema i nt er naci onal de protección__de los der echos
humanos- ' ^ Po r t ant o, at endi do el est ándar fijado por el T E D H ,
-** "Apuntes sobre la contraposición entre la protección de víctimas y testigos
y el derecho de defensa" en Revista Priocesal Penal N" 8, Lexis Nexis, Santiago,
abril de 2003, p. 29.
-"'' Así lo reconoce después el mismo profesor DECAP: "Sin perjuicio de lo
señalado, podría llegar a ser posible que se hagan algunas concesiones a la
protección que, en principio, no afecten el ejercicio del derecho de defensa en
su esencia, buscando ese equilibrio tan precario entre ambos intereses en juego.
Tales concesiones, pensadas de manera excepcional, en función de garantizar
también el derecho a la vida y la integridad física y síquica de un testigo pro-
tegido, podrían ser las siguientes: a) Podría admitirse que la declaración del testigo
protegido sea introducida en el juicio resguardando la identidad real del sujeto. Para
aceptarlo, sería un requisito previo que los antecedentes de su declaración
prestada ante la fiscalía durante la etapa de investigación pueda ser revisada por
el defensor, con el tiempo suficiente como para poder preparar el contrainte-
rrogatorio, con anterioridad a que dicha declaración sea prestada, ya sea que
dicha declaración sea prestada anticipadamente o sea prestada en la audiencia
del juicio mismo; b) Bajo las mismas condiciones, podría admitirse que la iden-
tidad del testigo sea cautelada a través de la admisión de la pnieba en un lugar distinto
al del tribunal, ya sea porque físicamente el tribunal se instala en una sede
diferente o ya porque sesionando el tribunal en la sala de audiencias, se admite
que el declarante se encuentre en un lugar distinto, comunicado con la sala de
audiencias a través de algún mecanismo audiovisual que permita la inmediación
y la contradictoriedad" . O. cit., p. 31.
180
LA PROTECCIÓN DE LOS 'EESTIGOS EN LA REFOIiAlA PROCESAL PENAL
podemos concluir que no cualquier vuheración al prÍ72cipio de con-
tradicción implica, en nuestro ordenamiento jurídico, violación de la
garantía del debido proceso legal establecida por el art. 19 N" 3 de
la CPR, la CADH y el PIDCP. Sólo podría estimarse que la
garantía del debido proceso legal resulta infringida cuando la
vulneración al principio de contradicción sea de tal entidad que
el derecho de defensa se vea desconocido en su esencia, conforme
al art. 19 N° 26 de la CPR. De donde se desprende la necesidad
de una ponderación de los intereses en juego en cada caso, en la
búsqueda de una solución razonable al conflicto a que puede dar
origen la protección de testigos.
RV. PROTECCIÓN DE TESTIGOS EN EL NUEVO
PROCESO PENAL
1. INTRODUCCIÓN
En el Código Procesal Penal, el testigo puede definirse como aquella
persona que tiene conociviiento de los hechos muteria de la investigación
o del juicio y que ha sido citado legalmente por el Ministerio Píiblico o
el TribimaP'^. Un testigo puede encontrarse en una situación de
peligro cuando exista la posibilidad real de sufrir un atentado en
contra de su persona o sus bienes, o en perjuicio de sus más cer-
canos. Frente a esta situación, como sostiene el profesor Moreno
Catena, es posible adoptar dos tipos de medidas de protección:
extraprocesales y procesales". Las medidas de protección extraproce-
sales son aquellas que no afectan el desarrollo del proceso, como
por ejemplo, la protección policial, el traslado en vehículo oficial,
la permanencia en un local reservado durante el juicio, el cambio
"' "Testigo es quien, sin estar excluido de esa posición por un papel procesal
de otro tipo, 'debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez
por medio de una declaración'" (ROXIN, o. cit., p. 219).
" Igual distinción propone RUDI, o. cit., p. 64.
181
LA l'ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL RENAL
de identidad, la provisión de medios económicos para el cambio de
domicilio y lugar de trabajo":
"En tales supuestos se arbitran medidas de protección activa, para
garantizar la integridad y el adecuado desenvolvimiento de la vida
social del protegido, que en nada perturban la marcha del proceso ni
modifican !as reglas y los papeles a desempeñar por los distintos
actores en el curso del mismo, pues su aplicación es siempre
extraprocesal y en ellas no hay asomo de intromisión en ¡os derechos
procesales del imputado, que cuando se ordenan medidas del otro
grupo pueden verse afectados con mayor o menor intensidad"'^
Las medidas de protección procesales implican una modificación
en las reglas del juego procesal, esto es, llevan aparejada "una
desatención correlativa, en mayor o menor medida, de otros
derechos procesales'"**, como por ejemplo, la reserva de la iden-
tidad del testigo protegido, la imposibilidad de identificación
física del mismo, el uso de la videoconferencia y la prohibición
de toma de i mágenes' ' . Este tipo de medidas puede significar una
vulneración al derecho de defensa garantizado por el art. 19 N°
3 inc. 2" de la CPR, en especial, al principio de contradicción
consagrado por los arts. 8.2.f) de la CADH y 14.3.e) del PI DCP.
Asimismo, puede significar una excepción al principio de pubH-
cidad reconocido por los arts. 8.5 de la CADH y 14.1 del PI DCP.
Sin embargo, como se dijo, Moreno Catena aclara que el
derecho de defensa tiene, como todos los derechos fimdam.entales, un ca-
rácter relativo y susceptible de ser limitado, debiendo ponderarse en
qué medida las agresiones que se le aplican "respetan su contenido
esencial, o son de tal manera desproporcionadas que el derecho
resulta irreconocible' "' ' . Por su parte, Claus Roxin expresa que "el
'''- AIORENO, o. cit., p. 64; MORENO, GIMENO y CORTES, Derecho
Procesal Penal, Editorial Colex, Madrid 1999, pp. 651-652.
" MORENO, o. cit., pp. 64-65.
'^ MORENO, o. cit., p. 65.
" MORENO, GLVIENO y CORTÉS, o. cit., pp. 651 y 654-655.
*" O. cit., p. 65.
182
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
principio de publicidad no rige ilimitadamente"". En este sentido,
el profesor español Lorenzo Bujosa señala que:
"Estas exigencias generales no pueden tener un carácter absoluto
sino que deben articularse con otros intereses que obligan a flexi-
bilizar la regla general, por ejemplo, la protección de la integridad
física, la vida o los bienes de ciertos testigos o de su familiares y
allegados, sobre todo en casos relacionados con la criminalidad
organizada o la protección de menores o vulnerables, en general,
frente a los traumas que les puede producir un interrogatorio en
condiciones normales, confrontándose cara a cara con la persona
acusada de agresiones sexuales o de violación"'*.
Este planteamiento, además de ser concordante con la juris-
prudencia citada del TEDH, es consistente con el art. 32.2 de la
CADH, en cuanto dispone que los derechos de cada persona
están limitados por los derechos de los demás y por la seguridad
de todos. Por lo tanto, se trata de precisar si las medidas de
protección procesales que se adoptan en cada caso limitan los
derechos de la defensa en una medida legítima. Sólo es ilegítima
aquella vulneración de los principios de contradicción y de pu-
blicidad de tal entidad que no pueda sino concluirse que el
imputado o acusado se ha visto privado del debido proceso legal,
racional y justo, garantizado por la CPR, el PI DCP y la CADEI.
La garantía del debido proceso legal, denominada por los
ingleses como fair trial —proceso justo—, debe respetarse en
todas las etapas del proceso penal. Para explicar que entiende el
T E DH por proceso justo, la profesora María Liés Horvi t z señala:
"Entiende el concepto de fair trial de manera global referido a
todo el proceso penal —sin efectuar la general distinción entre las
•'' O. cit., p. 407.
•'" "AJgiinas cuestiones actuales sobre la prueba testifical en el proceso penal
español" en Revista Justicia y Derecho, año 2 N° 2, Universidad Autónoma del
Sur, p. 141.
183
LA PRO'rEcc;roN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
diferentes fases de éste, y los derechos del inculpado según la
etapa procesal de que se trate—, de modo que las faltas pueden
ser corregidas en el procedimiento principa], así como por el con-
trario, las infracciones que se producen en la vista principal son
toleradas en cuanto determinados derechos hayan sido observados
en la fase previa de averiguación"-" *".
En consecuencia, en el nuevo proceso penal, una vulneración
al debido proceso legal producida durante la etapa de investigación
podría compensarse durante la etapa de juicio, mientras que una
producida durante el juicio podría tolerarse en la medida que se
hubiera respetado el debido proceso en la etapa de investigación.
Sin embargo, en el nuevo proceso penal no puede soslayarse la diferen-
cia existente entre la etapa de investigación y la de juicio^ pues mi en-
tras en la primera sólo se reúnen antecedentes que influyen sobre
el ejercicio de la acción penal pública, es decir, en una decisión
del Ministerio Público, durante la segunda se producen las prue-
bas que sirven de base a la sentencia definitiva, esto es, la decisión
final del Tri bunal . De modo que el significado del conflicto entre
la protección de los testigos y los principios del nuevo proceso
penal es diferente según la etapa de que se trate.
Como sabemos, el juicio oral es la etapa central del proceso penal
y es en ésta donde rigen, con todo vigor, los principios del nuevo
proceso penal, como los de inmediación, contradicción y publicidad
" "La influencia de la Convención Europea de Derechos Humanos y la
jurisprudencia de sus órganos en el proceso penal europeo" en Proceso Penal y
derechos fundamentales. Corporación de Reparación y Reconciliación, Colección
Estudios N.° 1, p. 376.
•*" En igual sentido, DELMAS-MARTY, Procesos penales de Europa, Editorial
Edijus, Zaragoza 2000, p. 578: "En la apreciación de las características de cada
sistema desde el ángulo del reconocimiento de los derechos de la defensa, no
será conveniente detenerse en los análisis 'fase por fase' del proceso. Sobre todo
es el sistema entero de relaciones entre la fase preparatoria y la fase de enjui-
ciamiento el que da el 'sentido' del valor real de una participación o de una
exclusión de la defensa en un acto cualquiera. Particularmente, juegan un papel
decisivo las normas que dan (o prohiben) la pcsibilidad de prevalerse de ese acto
como prueba".
184
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
(CPP Libro II Título III Párrafo T "Principios del juicio oral")"'.
En esta fase, el principio de publicidad es reconocido en su forma
absoluta, en el sentido de que toda la comunidad tiene acceso al
juicio"*-. En la etapa intermedia, durante la cual se realiza la au-
diencia de preparación del juicio oral, rigen los mismos princi-
pios, aunque para los efectos de delimitar el objeto de discusión
y las pruebas que pueden rendirse en el juicio oral (arts. 266 y
272 CPP). En la etapa de investigación no rige el principio de
inmediación, pero sí el de contradicción (arts. 93 inc. 2° letra c)
y 183 CPP). En esta fase, el principio de publicidad se encuentra
consagrado en su forma relativa, es decir, los intervinientes tie-
nen acceso al registro de la investigación, pero no los terceros
ajenos al procedimiento (art. 182 CPP).
A continuación, se proponen soluciones a los conflictos que
pueden suscitarse entre ciertas medidas de protección procesales
—por ejemplo, reserva de identidad, impedimento de identifica-
ción visual y videoconferencia— y los principios antes menciona-
dos, en cada etapa del nuevo proceso penal.
2. ETAPA DE INVESTIGACIÓN
La etapa de investigación se extiende desde el inicio del proceso
penal hasta el cierre de la investigación dispuesto por el Minis-
terio Público. En esta fase, los principios de oralidad e inmediación
no se aplican directamente, sino que rigen sólo como principios
"" En este sentido, LÓPEZ, Derecho procesal penal chileno, t. I., Editorial
Jurídica de Chile, Santiago 2002, p. 89.
"*- Al respecto, seguimos la distinción propuesta por el fiscal judicial español
Miguel Miravet Hombrados: "La publicidad absoluta presupone la posibilidad
de asistencia de cualquier miembro de la comunidad social; se trata pues de una
publicidad 'erga omnes' (frente a todos). La publicidad relativa sucede cuando
tan solo las partes en el proceso, pueden tomar conocimientos de las actuacio-
nes" ("El juicio oral. Vista pública. Posibles colisiones entre los derechos fun-
damentales de publicidad e intimidad" en Mujer y Derecho penal, coord. Virgilio
Latorre Latorre, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1995, p. 281).
185
LA PROl'KCCION DE LOS 'rES'LiGOS EN LA REEORA'IA PROCESAL PENAL
generales del nuevo proceso penal en su conjunto''^ Tales prin-
cipios tienen vigencia plena desde la audiencia de preparación del
juicio oral, según lo dispuesto en el art. 266 del CPP, y adquieren
su mayor importancia durante el juicio oral, única oportunidad
en la cual se produce la prueba (art. 296 CPP). Por su parte, el
principio de publicidad absoluta sólo tiene consagración como tal en
el art. 289 del CPP, para la audiencia del juicio oraP"*. Durante
la etapa de investigación rige, de acuerdo al art. 182 del CPP, el
secreto de la investigación respecto de los terceros ajenos al
procedimiento, el que, inversamente, puede llamarse principio de
publicidad relativa, es decir, el proceso es público para los inter-
vinientes, no para los terceros. En cuanto al principio de contra-
dicción, si bien alcanza pleno vigor en el juicio oral, rige también
en la etapa de investigación, en la medida que los antecedentes
reunidos durante ella tienen importancia para imponer medidas
cautelares personales al imputado, así como respecto del ejercicio
de la acción penal pública mediante la presentación de la acusa-
ción, y pueden ofrecerse como medios de prueba para el juicio
oral. De allí que el CPP le otorgue al imputado facultades para
intervenir respecto de las actuaciones de investigación, como por
ejemplo, la consagrada en el art. 93 letra e) CPP.
En consecuencia, durante esta fase del proceso penal, la
principal colisión que puede presentarse es entre los intereses en
la persecución penal, la protección de los testigos y la vigencia
del principio de contradicción.
2.1. Resella de identidad
Frente a determinadas situaciones de peligro para un testigo,
puede resultar necesario mantener en reserva su identidad duran-
te la etapa de investigación. Se trata, entonces, de una medida de
••' LÓPEZ, o. cit., pp. 95-96.
"" En este sentido, LÓPEZ, o. cit., p. 9L
186
LA PRO'r'líCClON Dri, LOS 'l'ES'nCiOS EN LA REFÜimA PROCESAL PENAL
protecciófí procesal, ya que puede afectar en cierta medida el prin-
cipio de contradicción que, como vimos, rige también durante
esta etapa del proceso penal. No obstante, esta vulneración puede
verse compensada, ya sea durante la misma investigación o en la
etapa del juicio oral, según el estándar fijado por el TEDH.
La resejrua de identidad de un testigo debe distinguirse del sea'eto
de actuaciones, registros o doaimcntos de la investigación, regulado por el
art. 182 del CPP. Esta norma faculta a la Fiscalía para disponer
el secreto de determinadas actuaciones, registros o documentos
respecto del imputado o los demás intervinientes, "cuando lo
considerare necesario para la eficacia de la investigación", es
decir, para obtener una investigación exitosa, esclarecedora de los
hechos (art. 180 CPP). Tal secreto constituye una excepción al
principio de publicidad relativa que rige en esta etapa del proceso
penal, pues permite mantener en reserva actuaciones o registros
de la investigación no sólo respecto de los terceros ajenos al pro-
cedimiento, sino que también respecto del imputado o de los otros
intervinientes. Correlativamente, el imputado tiene derecho a "so-
licitar que se active la investigación y conocer su contenido, salvo
en los casos en que alguna parte de ella hubiere sido declarada
secreta y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongare"
(art. 93 inc. 2° letra e) CPP), evento en el cual el imputado no
tiene acceso a una parte del contenido de la investigación. El secreto
regulado por el art. 182 CPP, entonces, implica también una
vulneración al principio de contradicción. De allí que se encuentre
regulado y limitado tanto respecto de las actuaciones o registros
que pueden quedar comprendidos como a su duración.
La reserva de identidad de un testigo es una medida de pro-
tección procesal que puede adoptarse en casos que realmente la
hagan necesaria y, por ende, supone una ponderación previa de
los intereses en juego, esto es, la persecución penal, la protección
de los derechos del testigo y el derecho de defensa. A diferencia
del secreto regulado por el art. 182 CPP, esta reserva abarca sólo
los datos personales de un testigo en situación de pehgro. Es decir,
el imputado tiene acceso a la actuación, registro o documento
187
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTrCOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.\L
respectivo, pero sólo puede conocer el contenido de los mismos, no
los datos personales del testigo. Por ejemplo, puede leer el registro
de la declaración del testigo prestada ante la Fiscalía, aunque sin
conocer los datos personales del mismo. En este sentido, esta
medida implica una vulneración de menor entidad en el principio
de contradicción que el secreto dispuesto de conformidad al art.
182, puesto que queda a salvo la posibilidad de controvertir el
contenido del testimonio desde la misma etapa de investigación y,
en todo caso, la afección que se pi'oduce puede verse compensada
con el conocimiento posterior de la identidad del testigo y la
posibilidad de controlar la credibilidad del mismo en la etapa del
juicio oi-al. En consecuencia, la reserva de la identidad de un
testigo protegido puede extenderse por más tiempo que el even-
tual secreto que pudiera disponerse de acuerdo al art. 182 y, en
consecuencia, mantenerse al menos hasta la acusación.
La reserva de identidad como medida de protección, en la etapa de
investigación, se encuentra expresamente contemplada por el art. 33
A inc. 2° letra a) de la ley 19.366, modificada por la ley 19.806, para
los casos de tráfico ilícito de estupefacientes. Igual medida contem-
pla el art. 15 inc. 2° letra a) de la ley 18.314, adecuada por la ley
19.806, para los casos de delitos terroristas. Sin embargo, la cir-
cunstancia de que ambas leyes contemplen e.'^presamente esta me-
dida no significa que ésta no pueda adoptarse en otros casos, puesto
que tanto el art. 33 A inc. 1° de la ley 19.366 como el art. 15 inc.
1° de la ley 18.314, disponen que las diferentes medidas que con-
tienen son "sin perjuicio de las reglas generales sobre protección a
los testigos contempladas en el Código Procesal Penal".
Esta medida de protección procesal encuentra sus fundamen-
tos en la potestad protectora del Ministerio Público consagrada en
el art. 80 A inc. 1° de la CPR, el art. 1° de la ley 19.640 y en el
art. 308 inc. 2° del CPP. La reserva de identidad sólo puede
adoptarse cuando es realmente necesaria, esto es, solamente cuan-
do exista un peligro cierto de que por el conocimiento de la iden-
tidad del testigo, el imputado u otros vayan a realizar un atentado
LA PROTríCCION DE LOS TESTICÍOS líN LA REFORMA l'ROCESAL PENAL
en contra de la vida, la salud, la segiiridad o los bienes del testigo
o sus cercanos. Esta decisión supone una evaluación de la situa-
ción de riesgo y una ponderación razonable de los intereses en
juego'*'. En este sentido, conviene tener presente la jurispruden-
cia del T E D H sobre el punt o, en cuanto exige la existencia de
un motivo pertinente y suficiente para mant ener en reserva la iden-
tidad de un testigo.
Por otra parte, huelga recordar que la eventual vulneración
al principio de contradicción debe compensarse con la plena
vigencia de éste en la etapa del juicio oral y, en t odo caso, que
siempre es necesario poner a disposición de la defensa el cont e-
nido de la declaración prestada ante la Fiscalía por el testigo
protegido, en virtud de lo dispuesto en el art. 260 CPP.
De la medida de protección procesal de reserva de identidad
de un testigo se siguen otras que no son más que complementos
de ella, toda vez que sólo impiden se vuelva ilusoria. Estas medidas
complementarias consisten en la posibilidad de reemplazar la iden-
tidad del testigo por una clave, conocida sólo por la Fiscalía y,
eventualmente, el Tribunal. Asimismo, otra medida posible es fijar
el domicilio del testigo en la Fiscalía, ya que no es más que otro
dato que individualiza al testigo.
La posibilidad de utilizar una clave que reemplace la identidad del
testigo se encuentra prevista en el art. 33 A inc. 2" letra a) de la ley
19.366 y en el art. 15 inc. 2" letra a) de la ley 18.314, ambas leyes
adecuadas por la ley 19.806. Asimismo, en las letras b) de ambas
disposiciones, se contempla la medida de fijar domicilio en la Fis-
calía o el Tribunal, para efectos de notificaciones y citaciones.
'" Al respecto, opina el profesor BUJOSA, aludiendo a la ley española de
protección de testigos y peritos (Ley Orgánica 19 de 1994), "que la gravedad
de la infracción puede ser un elemento a tener en cuenta, pero no el único ni
el principa!; lo importante es la existencia de intimidación suficiente, expresada
objetivamente en la constatación del peligro grave de que habla la ley. Este
peligro grave para el testigo o sus allegados es probable que sea mayor cuando
la infracción criminal por la que es enjuiciado el acusado sea más grave —y más
dura la pena consiguiente—, pero no necesariamente" (o.cit., p. 145).
189
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
2.2. Impedifnento de identificación física
La medida de protección procesal consistente en impedir la iden-
tificación física del testigo es, generalmente, complementaria de
la reserva de identidad. De modo que el Ministerio Público puede
adoptarla con el fin de proteger dicha identidad y precaver even-
tuales atentados en contra del testigo o sus cercanos. Se trata de
una medida que, durante la etapa de investigación, puede adop-
tarse especialmente para realizar la diligencia llamada de recono-
cimiento en nieda de imputados. La materialización de esta medida
puede adoptar diferentes formas, como por ejemplo, el uso de un
espejo unidireccional o un circuito cerrado de televisión.
Asimismo, se puede adoptar, aun cuando no hubiere reserva
de identidad, para impedir la intimidación que pudiese provocar
la presencia del imputado frente al testigo en la diligencia de
investigación"*'. En este evento, la aplicación de esta medida no
significa una vulneración al principio de contradicción, puesto
que la defensa conoce la identidad del testigo y puede interro-
garlo, cuando así se lo solicita al Fiscal (art. 184 CPP).
2.3. Videoconferencia
En la medida que la etapa de investigación se ciñe al principio de
injmynalidad consagrado en el art. 6" inc. 3° de la ley 19.640 y
encontrándose facultada la Fiscalía para realizar diligencias en
cualquier lugar del territorio nacional, conforme al art. 40 inc. 2°
*' En esce sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha reco-
mendado, para enfrentar la criminalidad organizada y la cometida en el seno
de la familia, que, "respetando los derechos de la defensa, los testigos tengan
la posibilidad de declarar con el uso de otros métodos, de manera que sean
protegidos contra todo riesgo de intimidación que pudiese resultar de una con-
frontación directa con el acusado, por ejemplo declarando en una sala diferente
de aquella en que comparece el acusado" {Rícomendación N° R (97) 13, de 10
de septiembre de 1997; traducción del francés).
190
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
de la misma ley, no existe ningún inconveniente legal para uti-
lizar la videoconferencia en una diligencia de investigación. Por
ejemplo, puede tomarse declaración de un testigo que se encuen-
tra en un lugar distinto de la Fiscalía, trasmitiéndola en directo
y encontrándose el Fiscal en la sede de la Fiscalía. Incluso sería
posible que, habiendo adoptado la medida de protección de re-
serva de la identidad, el Fiscal ordenase la distorsión de la imagen
y la voz y permitiese la participación del imputado y la defensa
en la diligencia, de conformidad al art. 184 del CPP, dando así
vigencia al principio de contradicción que rige en esta etapa del
nuevo proceso penal.
3. ETAPA INTERMEDIA
La etapa intermedia se extiende desde el cierre de la investiga-
ción dispuesto por el Ministerio Público hasta el auto de apertura
del juicio oral decretado por el Juez de Garantía. En esta etapa
se realiza la audiencia de preparación del juicio oral, en la cual,
según vimos, rigen los principios de oralidad e inmediación, por
expresa disposición del art. 266 del CPP. También rigen los
principios de contradicción (art. 272) y publicidad'*'', en la medida
que forman parte de la garantía del debido proceso, que se ex-
tiende a todas las etapas del proceso penal. Sin embargo, como
dijimos, la relevancia de estos principios es distinta aquí que en
el juicio oral, pues sólo durante este último se produce la prueba
que sirve de base a la sentencia.
En la etapa intermedia, los conflictos que pueden suscitarse
derivan de las necesidades de protección que pueden presentarse
entre la presentación de la acusación y el inicio del juicio oral.
En especial, dichos conflictos pueden derivar de la eventual
necesidad de mantener en reserva la identidad de un testigo
durante el transcurso de esta etapa.
Art. 9" del Código Orgánico de Tribunales.
191
LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFOimA PROCESAL PENAL
La posibilidad de mant ener tal reserva, en esta etapa, depen-
de de la interpretación que se haga del art. 259 inc. 2° CPP:
Art. 259.- Contenido de la acusación. La acusación deberá contener en
forma clara y precisa:
a) La individualización de el o les acusados y de su defensor;
b) La relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos y de su
calificación jurídica;
c) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsa-
bilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición
principal;
d) La participación que se atribuyere al acusado;
e) La expresión de los preceptos legales aplicables;
f) El señalamiento de los medios de prueba de que el ministerio
público pensare valerse en el juicio;
g) La pena cuya aplicación se solicitare, y
h) En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al proce-
dimiento abreviado.
Si, de conformidad a lo establecido en la letra f) de este artículo,
el fiscal ofreciere rendir prueba de testigos, deberá presentar una
lista, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domi-
cilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segTindo del
art. 307, y señalando, además, los puntos sobre los que habrán de
recaer sus declaraciones. En el mismo escrito deberá individualizar,
de igizal modo, al perito o los peritos cuya comparecencia solicitare,
indicando sus títulos o calidades.
La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en
la formalización de la investigación, aunque se efectuare una distin-
ta calificación jurídica.
El art. 259 inc. 2° del CPP obliga al fiscal, cuando ofrece
prueba de testigos, a presentar una lista con la individualización
completa de cada testigo —nombre, apellidos, profesión y domi-
cilio o residencia—, "salvo en el caso previsto en el inciso segun-
do del art. 307", que se refiere al evento de que exista motivo
para t emer que la indicación pública del domicilio de un testigo
192
LA PROTECCIÓN DE LOS TES'EICOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
pueda implicar un peligro para él u otra persona, autorizando al
testigo a omitir dicho dato durante la audiencia.
Para precisar el alcance de esta excepción, conviene tener en
cuenta que esta fue agregada por la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propósito de la
actual letra í) del art. 259 CPP, cuyo segimdo informe señala:
"En relación con los medios de prueba de que piensa valerse el
fiscal, se examinó si no sólo debe precisarse la prueba pericial y
testimonial, sino también la documental, a la luz de la norma de
preclusión en el art. 329 que impide que la prueba se presente
después salvo que no tuviere conocimiento de ella.
Se sostuvo que juega en contra de la claridad que debe tener la
prueba no detallar y exhibir los documentos, considerando que
entre ambas etapas del procedimiento, investigación y juicio, hay un
cierto desequilibrio, porque en ia primera el fiscal tiene muchas
facultades y, al deducir la acusación, debiera tener todos los ante-
cedentes que la avalen. En la segunda etapa está en igualdad de
condiciones con los demás intervinientes, por lo que la prueba debe
exhibirse para que puedan hacerse cargo de ella los demás.
Por otra parte, no se \ailneraría el derecho a defensa del imputado
si no se exhiben los documentos en la preparación del juicio, sino
que se enuncian o individualizan. Se razonó que la exhibición po-
dría alertar a otros partícipes en el delito.
En definitiva, la Comisión acordó mantener esta letra sin modifi-
caciones.
Respecto de ia prueba de testigos, la Comisión estimó necesario
hacer una salvedad en la individualización de los testigos respecto
de aquellos que se han acogido a un sistema de protección"""*.
""* Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado (p. 335-336).
193
LA I^ROTECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REEOR.MA PROCESAL 1>F.N.\L
Como podemos ver, el espíritu del legislador ftie obligar al
señalamiento de todos los medios de prueba de que piensa valerse
el Fiscal en el juicio oral. Sin embargo, tratándose de la prueba
de testigos, manifestó su inquietud "respecto de aquellos que se
han acogido a un sistema de protección", haciendo una salvedad
en el deber de individualización de los mismos. Atendida esta
intención del legislador, es posible interpretar esta norma como
una autorización para hacer excepción a la individualización de
aquellos testigos que se encuentran bajo protección, cuando se da
el supuesto fáctico previsto por el art. 307 inc. 2° CPP, esto es,
una situación de peligro para la seguridad del testigo u otra
persona.
En este sentido, conviene tener presente que, entre la acusa-
ción y el juicio oral, pueden transcurrir de 40 a 95 días, conforme
a los arts. 260 y 281 del CPP, tiempo suficiente como para urdir
un eventual atentado contra un testigo protegido, de manera que
no se trata de una discusión inútil, sino que de mucha relevancia
práctica. Asimismo, desde el punto de vista de las necesidades de
protección del testigo, la sola omisión del domicilio o residencia
es poco útil, porque conociendo la identidad bastaría un esfuerzo
mínimo para averiguar el domicilio o residencia del testigo.
Entendida la norma como un permiso para la sola omisión del
domicilio o residencia de un testigo en la hsta, ella carece de
sentido práctico.
En consecuencia, resulta plausible una interpretación del art.
259 inc. 2" que permita mantener en reserva la identidad de un
testigo durante la etapa inteiTnedia, pero sólo en casos graves que
realmente hagan necesaria esta medida"''^ Para ello, es menester
una ponderación razonable de los intereses en juego por parte del
"" En este sentido, el Comité de Ministros del Consejo de Europa ha reco-
mendado, para enfrentar la criminalidad organizada, adoptar medidas como "no
revelar la identidad de testigos sino en la etapa más avanzada del procedimiento
y/o no dar a conocer más que ciertos detalles que les conciernen" {Recomemla-
cián N.° R (97) 13, de 10 de septiembre de 1997; traducción del francés).
194
LA l'ROl'F.CCIÓN DE LOS TES'llGOS V.N LA REFOl^MA PROCESAL PENAL
Ministerio Público, que considere la persecución penal, la pr o-
tección de los derechos del testigo y el respeto del derecho de
defensa. De allí que sea imprescindible evaluar detenidamente el
peligro que corre el testigo en el evento de que el i mput ado
conociera su identidad; en otras palabras, debe haber una vincu-
lación entre el peligro y el conocimiento de la identidad del
testigo, puesto que de otro modo la medida se vuelve innecesaria
o pueden adoptarse otras para efectos de protección.
En el caso RUC 37887-5 (2001), seguido por el delito de robo con
intimidación, la Fiscalía de Temuco mantuvo en reserva los datos
personales de la víctima y acompañó esta información en un escrito
separado. En un primer momento, la Jueza de Garantía aceptó la
medida y ordenó la citación de la víctima a la audiencia de prepara-
ción del juicio oral. Sin embargo, en esta audiencia la defensa trabó
un incidente sobre el punto, obsen'ando un error por la omisión de
los datos personales de la víctima. La Fiscalía aclaró que no se
trataba de un error, sino que de una medida de protección. La
defensa sostuvo que la norma sólo autorizaba a omitir el domicilio.
La Fiscalía contra-argumentó que esta norma buscaba proteger la
integridad de la víctima y que la defensa conocería su individuali-
zación en el juicio oral. En definitiva, el Tribunal acogió la tesis de
la defensa, interpretando la norma del art. 259 inc. 2° como una
autorización para omitir sólo el domicilio, por remisión al art. 307
inc. 2° CPP, y, en el acto, dio a conocer la identidad de la víctima
a la defensa^".
En el caso RUC 58837-3 (2001), seguido por secuestro frustrado
y homicidio calificado (conocido como "caso monjitas"), la Fiscalía
Regional de Coquimbo mantuvo en reserva la identidad de tres
testigos —signados como testigos protegidos números 1, 2 y 3—,
invocando el deber de protección contemplado por el art. 80 A de
la CPR y el art. 1° de la ley 19.640. Sin embargo, esta reserva de
identidad sólo se aplicó respecto de terceros, constimyendo así una
'" Audiencia de preparación del juicio oral, realizada ante el Tribunal de
larantía de Temuco el 13 de mayo de 2002.
195
LA 1>R0'I"F.CC10N Dli LOS 'I'ESTICJOS RN LA REFORMA PROCESAL PEN'AL
excepción al principio de publicidad. Esta medida fue mantenida
tanto por el Tribunal de Garantía como por el Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal".
Ahora bien, si se adoptara la medida de reserva de identidad
del testigo en la acusación, en virtud de una previa y razonable
ponderación de intereses, se afectaría el principio de contradic-
ción en la medida que la defensa no podría conocer dicha iden-
tidad sino hasta el juicio oral y, por ende, no podría preparar el
contrainterrogatorio para el control de la credibilidad del testigo
sino hasta esa oportunidad. De allí la necesidad de que la defensa
conozca, como mínimo, el contenido del testimonio, lo que el
Ministerio Público debe permitir en aplicación del art. 260 del
CPP, que lo obliga a poner a disposición de la defensa "los ante-
cedentes acumulados durante la investigación", sin perjuicio de
tomar los resguardos necesarios respecto de la identidad y datos
personales del testigo^'.
De acuerdo con el estándar fijado por el TEDH, sólo podría
estimarse que la vulneración al principio de contradicción es de
tal entidad que el acusado se ha visto privado de la garantía del
debido proceso, cuando éste no hubiera tenido la oportunidad de
interrogar o contrainterrogar al testigo protegido en ning-una
'' Auto de apertura del juicio oral, dictado por el Tribunal de Garantía de
La Serena el 9 de diciembre de 2002; sentencia definitiva pronunciada por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena el 24 de febrero de 2003.
" En este sentido, el profesor Decap advierte que "para permitir mecanismos
de protección de testigos que hagan una excepción a la regla general de la
declaración pura y simple del mismo en el juicio, podemos entender que una
vez cerrada la investigación por el fiscal —e incluso antes en los casos en que
no existe secreto sobre determinadas diligencias de la investigación o éste ha
expirado—, el defensor debe tener acceso a toda la infonvación recabada durante la
misma, incluidas las declaraciones prestadas por los testigos especiales, registros
de los cuales sólo podrían ser excluidos aquellos antecedentes relativos a la
identificación del testigo protegido", o. cit., p. 3L Además, en estos casos sería
menester dar a conocer en forma reservada al Tribunal los datos personales del
testigo, para efectos de la citación a la audiencia del juicio oral, tal como se hizo
en los casos RUC 37887-5 y RUC 58837-3 citados.
196
LA PRO'l'ECCION DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
etapa del proceso penal, de modo que, posibilitando el ejercicio
de dicha facultad, ya sea en la etapa de investigación o durante
el juicio oral, no podría estimarse vulnerado el principio de
contradicción en una entidad tal que se haya privado al acusado
del proceso justo.
4. ETAPA DEL JUICIO ORAL
Es en la etapa del juicio oral donde rigen, con propiedad, los
principios de inmediación, contradicción y publicidad. Según el
profesor Julián López, "el principio de inmediación impone que el
sentenciador sólo puede fallar de acuerdo con las impresiones
personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba"".
El CPP consagra implícitamente este principio en su art. 296,
que obliga a fundamentar la sentencia exclusivamente en la prue-
ba producida durante el juicio oraP"*, salvo excepciones expresa-
mente reguladas (arts. 331 y 332 CPP). Por su parte, ú principio
de contradicción tiene plena vigencia en esta etapa, puesto que el
juicio oral se estructura para asegurar una permanente contrapo-
sición de posturas entre la parte acusadora y la defensa, desde los
alegatos de apertura (art. 325 CPP), la producción de pruebas
(arts. 329 y ss. CPP), hasta los alegatos de clausura (art. 338
CPP)". Por último, el priiícipio de publicidad se consagra en su
forma absoluta en el art. 289 CPP, sin perjuicio de contemplar
ciertas excepciones^''.
En esta etapa del proceso penal, las medidas de protección
procesales podrían eventualmente entrar en colisión con los prin-
cipios reseñados.
'* O. cit., p. 96.
'"* Igual norma contiene el art. 340 inc. 2° CPP.
" BAYTELMAN, "El juicio oral", en Niwvo Proceso Penal, Editorial Jurídica
Cono-Sur, Santiago 2000, p. 233.
"• LÓPEZ, o. ciL, p. 91.
197
I,A PROTF.CCÍON DK LOS rESTIGOS líN LA REFORMA PROCESAL PENAL
4.1. Reserva de identidad
En primer t érmi no, la reserva de la identidad de un testigo pro-
tegido afecta especialmente los principio de contradicción y de
publicidad. El principio de contradicción se ve afectado puesto
que, como se señala en los fallos del T E DH' ^ la reserva de iden-
tidad impide el control de la credibilidad del testigo, es decir, la de-
fensa no puede conocer ni develar los motivos por los cuales el
testigo presta declaración, sus eventuales vínculos con las partes
o sus características personales. De allí que el art. 307 inc. 1° del
CPP obliga a la individualización completa del testigo en el inicio
de su declaración:
Art. 307.- hidividiializnción del testigo. La declaración del testigo
comenzará por el señalamiento de los antecedentes relativos a su
persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de naci-
miento, estado, profesión, industria o empleo y residencia o domi-
cilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes
especiales.
Esta norma impide mant ener en reserva la identidad de un
testigo durante el juicio oral, salvo en casos excepcionales con-
templados en leyes especiales. Es decir, el CPP consagra la regia
general que obliga a la individualización completa del testigo
para así permitir el control de la credibilidad de éste, permitien-
do sólo en casos excepcionales mant ener en reserva su identidad.
En este sentido, existe constancia expresa de la voluntad del
legislador en el Segundo Informe de la Comisión de Constitu-
ción, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, recaído
en el Proyecto de CPP:
"El art. 213, relativo a la individualización del testigo, en cuanto
establece el secreto de la identidad de un testigo, cuando pudiere
'• Sentencias del TEDH de 20 de noviembre de 1989, párrafo 42, y de 27
de septiembre de 1990, párrafo 28, arriba citadas.
198
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
significar peligro para éste o para otra persona, fue cuestionado,
porque la experiencia ha demostrado que los testigos secretos se
prestan para venganzas personales. Si se está actuando en un pro-
cedimiento oral y abierto, en donde el juez puede optar por otras
medidas, por ejemplo, impedir ingreso al público, no parece razo-
nable mantener el secreto de la identidad del testigo, porque afecta
la transparencia e induce al abuso de la norma (...)
En la legislación procesal penal, lo que el juez toma en cuenta es la
calidad del testigo. Los testigos se pesan, no se suman; por lo tanto,
lo que vale es la calidad del testimonio. Si se le han restado la iden-
tidad y sus antecedentes como elementos de la calidad al testigo, se
presta para que dos personas, bajo el pretexto de la identidad falsa,
se pongan de acuerdo para acusar a una persona de un hecho y ésta
nunca podrá desvirtuarlo, lo cual excede con creces los objetivos del
secreto del testigo. El inculpado tiene pleno derecho a saber quién
lo está acusando, con todos sus antecedentes. El derecho a defenderse
es un principio consagrado en la Constitución.
Por lo expresado, en el primer trámite constitucional se aprobó el
aii, con la supresión de sus incisos tercero, cuarto y quinto (...)
En este trámite reglamentario se ha presentado indicación para
agregar al final del inc. primero la frase 'todo ello sin perjuicio de
las excepciones contenidas en leyes especiales'.
La razón de la indicación es que existen leyes especiales que esta-
blecen resguardos respecto de la identidad de los testigos, las que
se desea mantener sin variaciones.
Se aprobó por unanimidad"".
Como podemos observar, originalmente se encontraba per-
mitida la reserva de identidad del testigo respecto de cualquier
delito, en la medida que existiera peligro para su persona o un
tercero' ' ^ Ello no fue aceptado por el legislador, por las razones
^'^ Segundo Informe de la Comisión de Constimción, Legislación y Justicia
de la Cámara de Diputados, pp. 12-13.
''' Probablemente, siguiendo como fuente al § 68 (3) de la Ordenanza Pro-
cesal Penal alemana.
199
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PEN.AL
señaladas, quedando la norma con un texto que obliga a la indi-
vidualización completa del testigo en todos los casos. Sin embar-
go, se presentó una indicación en la que se propuso hacer excep-
ciones a esta regla, la cual fue aprobada, vale decir, se permite la
reserva de identidad durante el juicio oral sólo en casos excepcionales
contemplados en leyes especiales.
Las leyes especiales a que se remite el texto del inc. 1° del art.
307 del CPP son las leyes 19.366 y 18.314''*, ambas modificadas
por la ley 19.806. En efecto, el art. 33 B inc. 1°, V frase, de la ley
19.366 establece que el tribunal puede decretar la prohibición de
revelar la identidad de los testigos. Igual disposición contiene el
art. 16 inc. 1°, T frase, de la ley 18.314. En la medida que tanto
el art. 33 A inc. 2° letra a) de la ley 19.366 como el art. 15 inc.
2° letra a) de la ley 18.314, contemplan la reserva de identidad
como una medida que puede adoptar el Ministerio Público en la
fase de investigación, no puede sino concluirse que la disposición
contenida en el art. 33 B inc. 1°, T frase, de la ley 19.366 y el art.
16 inc. 1°, 1" frase, de la ley 18.314, autorizan la reserva de iden-
tidad en la etapa de juicio.
En consecuencia, la reserva la identidad durante el juicio
oral es permitida sólo tratándose de testigos en casos por estos
delitos. En estos eventos, la ley admite la vulneración que aquélla
produce en el principio de contradicción, resolviendo el conflicto
que se presenta entre el interés del Estado en la jurisdicción
penal, la protección de la seguridad de los testigos y el interés en
el respeto del derecho de defensa, en favor de los primeros, pero
sin anular este último. Esto porque, si bien la defensa no puede
''" La sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Angol
el 14 de abril de 2003, en e! caso RUC 83503-Ó (2001), seguido por la Fiscalía
de TraigTjén por delitos terroristas, confirma esta interpretación, al haber au-
torizado la reserva de identidad de dos testigos protegidos durante el juicio
mismo, aun cuando se trataba de hechos ocurridos con anterioridad a la vigen-
cia de la ley ¡9.80o que introdujo modificaciones en la ley 18.314 (ver el con-
siderando 13" de la sentencia).
200
LA PROTECCIÓN DE LOS '['ESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
controlar la credibilidad del testigo, sí puede cuestionar la coheren-
cia del testimonio a través del contrainterrogatorio, de modo que
el derecho de defensa no se ve desconocido en sii esencia.
En los demás casos, esto es, tratándose de testigos no com-
prendidos en las excepciones antes señaladas, el art. 307 inc. 1°
del CPP no permite la medida de protección procesal de reserva
de identidad durante el juicio oral. En estos casos, el conflicto de
intereses se resuelve en favor del respeto absoluto del derecho de
defensa y en perjuicio de la jurisdicción penal y los derechos
fundamentales de los testigos.
Sin embargo, el inc. 2° del art. 307 CPP sí permite al testigo
de cualquier delito no señalar su domicilio cuando la indicación
pública del mismo implicare peligro para él u otra persona. En
el evento de adoptarse esta medida, el tribunal, conforme al inc.
3°, debe decretar la prohibición de divulgación de la identidad
del testigo y los antecedentes que condujeren a ella:
Si existiere motivo para temer que la indicación pública de su
domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el
presidente de la sala o el juez, en su caso, podrá autorizar al testigo
a no responder a dicha pregunta durante la audiencia.
Si el testigo hiciere uso de! derecho previsto en el inc. precedente,
quedará prohibida la divulgación, en cualquier forma, de su iden-
tidad o de antecedentes que condujeren a ella. El tribunal deberá
decretar esta prohibición. La infracción a esta norma será sancio-
nada con la pena que establece el inc. segundo del art. 240 del
Código de Procedimiento Civil, tratándose de quien proporcionare
la información. En caso que la información fuere difundida por
algún medio de comunicación social, además se impondrá a su
director una multa de diez a cincuenta ingresos mínimos mensuales.
Las medidas de protección que pueden decretarse conforme
al art. 307 incs. 2° y 3° del CPP, no afectan el principio de con-
tradicción, sino el de pubhcidad que, en esta etapa del proceso
penal, como dijimos, rige en su forma absoluta, esto es, toda la
201
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA RIÍFORMA PROCESAL PENAL
ciudadanía tiene acceso al juicio'^'. Porque, en estos casos, la
defensa conoce la identidad, el domicilio y los demás datos per-
sonales del testigo, no así el público. De esta manera, el principio
de contradicción tiene plena vigencia, pero el Código autoriza
una excepción al principio de publicidad absoluta, en aras de la
protección del testigo frente a terceros ajenos al procedimiento.
En este sentido, la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento del Senado señala, en su segundo informe,
respecto de estos dos incisos:
"La Comisión coincidió en que la fórmula contemplada en el inc.
segundo, en orden a reservar la indicación pública del domicilio del
testigo, esto es, frente a terceros, no a los intervinientes, respeta la
contradlctoriedad de la prueba, pero al mismo tiempo se tiace cargo
del posible riesgo para su seguridad.
Le pareció conveniente reforzarla, sin embargo, asociando el ejer-
cicio de ese derecho con la regla contenida en el inc. cuarto del art.
189 del Código de Procedimiento Penal, en orden a que, en tal
caso, el tribuna! decrete la prohibición de divulgar, en cualquier
forma, su identidad o antecedentes que condujeren a ella, cuya in-
fracción se sanciona como desacato y, además, pecuniariamente, si
el infractor fuere un medio de comunicación social"''-.
En consecuencia, tratándose de testigos no comprendidos
en leyes especiales —art. 307 inc. 1°—, el CPP admite hacer
excepción al principio de publicidad absoluta, permitiendo al tes-
tigo no indicar públicamente su domicilio —art. 307 inc. 2°— y
prohi bi endo, en ese caso, la divulgación de su identidad y los
antecedentes que pudieren conducir a ella —art. 307 inc. 3°—.
El conflicto de intereses se resuelve en favor de la jurisdicción
penal y la protección de los derechos del testigo y en perjuicio
"' MIRAVET, o. cit., p. 281.
''-' Segundo Informe la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, p. 248.
202
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
del principio de publicidad, aunque sin desconocer éste en su
esencia, puesto que el público tiene acceso a todos los anteceden-
tes del juicio, salvo algxinos relativos al testigo protegido.
4.2. Impedimento de identificación física
En cuanto a la medida de protección procesal de impedimento a
la identificación física, puede adoptarse para proteger la identidad
del testigo protegido en los mismos casos excepcionales en que se
permite mantener en reserva la identidad del mismo durante el
juicio oral, conforme al art. 307 inc. 1° del CPP, relacionado con
el art. 308 inc. 1° del mismo código y las leyes especiales antes
citadas.
El art. 33 D inc. 1°, 3" frase, de la ley 19.366 modificada por la ley
19.806, autoriza al tribunal de juicio oral en lo penal a utilizar
cualquier medio idóneo que impida la identificación física normal
del testigo protegido. Igual norma contiene el art. 18 inc. 1°, 3"
frase, de la ley 18.314 adecuada por la ley 19.806. Sin embargo, de
estas disposiciones no debe deducirse la imposibilidad de utilizar
este tipo de mecanismos en casos seguidos por otros delitos, puesto
que siempre puede aplicarse la norma general del art. 308 inc. 1°
del CPP.
La ejecución de la medida puede revestir diferentes formas:
declaración del testigo desde la puerta de acceso sin que pueda ser
visto por el acusado ni por la defensa; declaración desde una sala
contigua conectada a la sala de audiencias por un circuito cerrado
de televisión, distorsionando la imagen y la voz del testigo; usar un
biombo, una cortina o una caseta, que impida el contacto visual
con el imputado; utilizar pasamontañas o un casco de motociclista,
etc.''^ Cuando se utiliza cualquiera de estos sistemas de declaración
'• MORENO, o. cit., p. 66; MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit, p. 651.
203
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
protegida junto a la reserva de identidad, se ven afectados los
principios de contradicción y de publicidad. Pero, en la medida
que se asegure siempre que los ti'es jueces miren directamente al
testigo mientras presta declaración, no se afecta el principio de
iíimediación ya que, como sostiene Roxin, éste exige que "el tri-
bunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo" la prueba
producida durante el juicio'"'*, no el acusado ni la defensa.
En los casos de delitos no comprendidos por las leyes espe-
ciales a que se remite el art. 307 inc. 1° CPP, podría también
decretarse esta medida de protección procesal, en casos graves y
calificados, aun cuando no hubiera reserva de identidad, en virtud
de las facultades que el art. 308 inc. 1° CPP otorga al Tri bunal .
En este evento, el Tri bunal debería ponderar razonablemente los
intereses en conflicto, cuales son el interés en la jurisdicción
penal, la protección de los derechos fundamentales del testigo y
el interés en el respeto del principio de publicidad, ya que, en la
medida que la defensa conociera la identidad y demás datos per-
sonales del testigo, el principio de contradicción tendría plena
vigencia.
En este sentido, el Tribunal Constitucional español, en un caso
seguido por delitos de robo con intimidación y amenazas, en que
la víctima y su madre no habían declarado en la sala de audiencias
sino que en el despacho del juez, ha estimado que no se ven afec-
tados los principios de publicidad y contradicción:
"La primera exigencia, esto es, la publicidad del proceso, no puede
entenderse vulnerada en este caso porque, al margen de aquella
''"* ROXIN, o. cit., p. 394: "Puesto que el tribunal, a través de la propia
percepción, adquiere un concepto del acusado y de todas las personas y objetos
de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión
directa y en vivo acerca del hecho, tal 'como él se presenta según el resultado
del juicio". En el mismo sentido, Jorge Bofill aclara que el principio de inme-
diación exige que "el tribimal debe recibir y percibir en forma personal y directa
la pnaeba" ("La Prueba en el Proceso Penal" en Revista (k Derecho y Jurispru-
dencia, tomo XCL N° I, 1994, primera parte, p. 20).
204
LA I^ROTECCION Ul'. LOS -l-ESriCOS LX LA REFORMA PROCESAL PENAL
anómala forma de declaración, el juicio se celebró en la sede del
Tri bunal y se document ó en la correspondiente Acta, sin que cons-
ten restricciones de acceso a su celebración o de obt ener o difundir
información acerca del mismo. Por t ant o, la fmalidad o razón de ser
del derecho a un juicio público, que no es otra que la posibilidad
de que el funcionamiento de los Tri bunal es sea de conoci mi ent o
público y pueda ser sometido al control de los justiciables, no se ha
visto empañado en modo alguno en este caso (...) La referencia a
la ant eri or doctrina del T. E. D. H. —cita los casos Kostovski y
Wi ndi sch— permite, pues, concluir que es la imposibilidad de con-
tradicción y el total anonimato de los testigos de cargo lo que el
citado Tri bunal considera contrario a las exigencias derivadas del
art. 6 del Convenio' ' ' ; por lo que, por el contrario, en aquellos casos,
como el presente, en el que el testimonio no pueda calificarse de
anóni mo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel
que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la
posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de
los testigos —t ant o para la defensa como para el Juez o Tri bunal
llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado—
resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias
derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también
las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución'^''. En
el caso, el examen de lo actuado, y especialmente la lectura del Acta
del juicio oral, permite constatar que la identidad de los declarantes
(testigos de cargo) fue perfectamente conocida por el Tri bunal y
por la defensa, así como que esta última pudo hacer las preguntas
que tuviera por convenientes a los mismos, pues así se refleja en el
"• Debemos advertir que esta sentencia es anterior a los pronunciamientos
del TEDH en los casos Doorson y Van Mechelen, por lo que esta afirmación
debe matizarse a la luz de estos últimos.
'•'• El art. 24.2 de la Constitución española reza: "Asimismo, todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asis-
tencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los
medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos,
a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los
casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará
obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos".
205
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REEORMA PROCESAL PENAL
Acta (a salvo, evidentemente, de aquellas cuya impertinencia o
improcedencia fue estimada por el Juez en el ejercicio de su fun-
ción). Todo ello determina que la contradicción no pueda enten-
derse restringida en este supuesto, pese a la controvertida forma de
efectuar la declaración."/''
En esta sentencia, el Tribunal Co7istitucional español distingue entre los
testigos anónimos y los testigos ocultos^^. Los primeros son aquellos cuya
identidad se mantiene en reserva, lo que, según vimos, provoca una
vulneración en el principio de contradicción, sólo autorizada duran-
te el juicio en forma excepcional. Los segundos son aquellos testi-
gos que prestan su declaración a través de cualquier medio idóneo
que impida su identificación física, la que, cuando no va acompa-
ñada de la reserva de identidad, no vulnera en forma relevante ni
el principio de contradicción ni el principio de publicidad. De allí
que la ocultación de los testigos pueda usarse, con fundamento en
el art. 308 inc. 1° del CPP, también en aquellos casos donde no se
permite la reserva de identidad.
En esta dirección, se han utilizado el circuito cerrado de televisión
y el biombo en muchos juicios orales seguidos por delitos comunes.
Por ejemplo, en la II región, se usó un circuito cerrado de televisión
para la declaración de niños en los juicios orales casos RUC 66508-
4 (2001) Y RUC 56443-8 (2002) por delito de abuso sexual, y RUC
12538-8 (2002) por violación. En la III región, se usó un biombo
para la declaración de una víctima en un juicio oral caso RUC
71946-K (2001) seguido por violación y de un testigo en juicio caso
RUC 68667-7 (2001) por robo con violencia. En la VII región, se
utilizó un circuito cerrado de televisión para la declaración de la
víctima en el juicio oral caso RUC 74608-4 (2001) seguido por
violación bucal y abuso sexual, y en juicio caso RUC 68199-3 (2001)
por parricidio. En la IX región, el circuito cerrado de televisión se
usó para la declaración de menores de edad en los juicios orales
casos RUC 30818-4 (2001), 14815-9 (2002), 41613-7 (2002),
16388-7 (2001), todos por abuso sexual, y RUC 29259-4 (2002),
Sentencia N° 64, de 1994.
Al respecto, BUJOSA, o. cit., p. 144.
206
LA PR0'rF.C:C10N I)E LOS TES'l'lCOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAJ.
38006-K (2002), 10352-K (2002), 39716-0 (2001), 62705-0 (2001),
72236-9 (2001), 11679-K (2001) y 1151-7 (2000), por violación.
Asimismo, en esta región se usó un biombo para la declaración de
testigos en el juicio oral caso RUC 55538-6 (2000), por homicidio.
4.3. Videoconferencia
La prueba testimonial podría rendirse mediante un sistema de
videoconferencia, en que la declaración del testigo se emite si-
mul t áneament e desde oti^o lugar. El testigo presta declaración sin
estar presente físicamente en la sala de audiencias, pero siendo
visto y escuchado por el Tri bunal , los intervinientes y el público,
a través de dicho mecanismo audiovisual.
Respect o de este sistema, el profesor español Vi cent e
Gi meno Sendra observa que conlleva un problema de concepto
y otro de validez. El problema de concepto dice relación con una
desnaturalización del juicio oral:
"Ya que si se opta por practicar 'a distancia' un medio de prueba
que requiere la presencia física inmediata de la fuente probatoria,
se estaría dando un paso crucial para plantear la celebración de los
juicios sin exigir !a concurrencia en ese acto de sus protagonistas,
de modo que encontrándose el juez, el fiscal, el acusado o el defen-
sor, así como los testigos o peritos en diferentes lugares y locali-
dades se pudiera celebrar un juicio y dictar sentencia'"''^
No obstante, el temor manifestado por el profesor español
se disipa cuando se tiene presente que esta medida de protección
procesal podría justificarse respecto de testigos que efectivamente
se encuent ren en peligro, de modo que ellos, y no todos los
testigos ni los intervinientes, podrían verse beneficiados por tal
medida.
MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., p. 654.
207
LA PROTECCIÓN DE LOS TESTIGOS EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
El problema de validez se plantea en relación con el respeto
de los principios que rigen la prueba:
"Entre ellas destaca la percepción directa por el juzgador de las
declaraciones testificales, con el objeto de apreciar las actitudes,
modos, seguridad o vacilación en las respuestas del testigo, etc.
Asimismo, la salvaguarda del principio de contradicción, de modo
que la parte que haya propuesto al testigo como la parte contraria
puedan formularle las preguntas que tenga por conveniente y resul-
ten pertinentes. La autenticidad de las declaraciones y su consei-va-
ción podrían garantizarse si un secretario judicial estuviera presente
en el lugar en que el testimonio se preste, permitiendo bajo su fe
la grabación que podría contrastarse con la que se efectúe en el
lugar del juicio"™.
Es decir, según este autor, el uso de este sistema podría
afectar los principios de inmediación y de contradicción. Sin
embargo, la solución del problema depende de lo que se entienda
por percepción directa, puesto que si ésta comprende tanto la in-
mediata —física— como la mediata —intermediada por un me-
canismo audiovisual—, entonces sería dable sostener que la de-
claración testimonial prestada a través de la videoconferencia
respeta el principio de inmediación, en la medida que el Tri bunal
puede mirar y escuchar al testigo. Por su parte, el principio de
contradicción no se vería afectado, puesto que tanto la Fiscalía
como la defensa y el acusado pueden i nt errogar y cont rai n-
terrogar, respectivamente, al testigo desde la sala de audiencias,
mediante la ventaja que importa el uso de tal sistema, cual es
permitir estar en más de un lugar al mismo tiempo.
Por lo tanto, se trata de un medida de protección procesal
que el Tri bunal podría adoptar en virtud del art. 308 inc. 1°, en
casos graves y calificados, ponderando previamente los intereses
en juego, en este caso, la jurisdicción penal, la protección de los
"' MORENO, GIMENO Y CORTES, o. cit., pp. 654-655.
208
LA PRüTl-'.CClON DK LOS 'l-ESTIGOS EN LA REFOR.MA PROCESAL PENAL
testigos y el interés en el respeto de los principios de inmediación
y de contradicción, principios que, como sea, sólo se verían afec-
tados en poca medida.
V. CONCLUSIÓN
Como hemos visto, son muchos los conflictos que pueden
suscitarse con motivo de la protección de los testigos, en cada
etapa del nuevo proceso penal. Las soluciones de los mismos sólo
pueden darse dentro del marco jurídico fijado por la CPR, los
tratados internacionales y el Código Procesal Penal. No obstante,
lo esencial es siempre la ponderación razonable de los intereses
en juego, que tenga en cuenta la efectividad del peligro que
pueden correr los testigos y el grado de afección tolerable en los
principios que rigen el nuevo proceso penal. Por una parte,
entonces, es menester la aplicación de un sentido práctico que
permita detectar las situaciones de peligro y adoptar las medidas
de protección más eficaces para enfrentarlas. Pero, por otra, se
impone la necesidad de dar preferencia a las medidas de protección
extraprocesaks antes que las procesales, y adoptar estas últimas sólo
cuando fueren imprescindibles, prefiriendo en primer orden las
menos intrusivas en los derechos del imputado y dejando como
último recurso aquellas más vulneradoras de dichos derechos y
los principios del nuevo proceso penal.
209
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
SoNiA ROJAS VALDEBENITO /LUIS ROJAS AGUIRRE
Abogados de la División Nacional de Atención a
las Víctimas y Testigos del Ministerio Público
SUMARIO: I. Introducción. II. Consentimiento libre e
informado de las partes. III. Marco de procedencia de los
acuerdos reparatorios. l.Delitos que afectan bienes jurídi-
cos disponibles de carácter patrimonial. 2. Lesiones menos
graves. 3. Delitos culposos. 4. Agravantes y concursos. IV.
Interés público prevalente en la persecución penal. 1. Sig-
nificado de la oposición. 2. Concepto de interés público
prevalente en la persecución penal.
I. INTRODUCCIÓN
Para interpretar las normas del Código Procesal Penal (en ade-
lante, CPP) que regulan los acuerdos i-eparatorios, debemos tra-
tar de responder antes a la siguiente pregunta: ¿Qué significado
tiene para el sistema penal la incorporación de los acuerdos
reparatorios como una salida alternativa al proceso penal?
En primer lugar, debemos tener presente que los acuerdos
reparatorios responden a un paradigma que se opone, por esencia,
al modelo punitivo. Se trata del modelo de panes, en el cual, según
explica el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, "hay dos personas que
211
LOS ACUJiRDOS Rl'.PARA'l'ORlOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la lesión),
y se busca una sobición"K Lo central es el conflicto entre la víctima
y el ofensor, que puede alcanzar una solución mediante el acuerdo
de ambos-. En cambio, en el modelo punitivo el Estado desplaza
al ofendido y traba el conflicto con el ofensor, buscando ejercer
su poder punitivo sobre éste'. Lo relevante no es el conflicto
entre víctima y ofensor, sino la infracción cometida por éste, que
merece una pena. En este sentido, el filósofo Michel Foucault
señala que "la infracción no es un daño cometido por un indi-
viduo contra otro, es una ofensa o lesión de un individuo al
orden, al Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberanía, al sobera-
no'"*. De modo que en el contexto del modelo punitivo no se
busca ni puede lograrse una solución al conflicto entre víctima y
ofensora Con los acuerdos reparatorios, este modelo es despla-
zado por el modelo de partes y el conflicto entre el Estado y el
' Derecho penal, PG, Ediar, Buenos Aires 2000, p. 219.
- En este sentido, el Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento
Penal indica el propósito de la incorporación de los acuerdos reparatorios al
nuevo proceso penal; "Se propone avanzar hacia la creación de un sistema de
justicia criminal que otorgue diversas posibilidades de solución a los conflictos
de que conoce, abriéndose, todavía limitadamente, a la posibilidad de soluciones
distintas a las tradicionales en aquellos casos en que los diversos actores del
sistema -jueces, fiscales y demás partes- estén de acuerdo en su conveniencia
(...) El establecimiento de los acuerdos reparatorios como forma de terminación
de los procedimientos busca reconocer el interés preponderante de la víctima,
en aquellos delitos que afectan bienes que el sistema jurídico reconoce como
disponibles (...)" (p. 16).
' ZAFFARONI, o. cit., p. 219.
* La verdad y las formas jurídicas, Gedisa Editorial, Barcelona 2001, p. 76.
• Por eso Zaffaroni sostiene, con razón, que el modelo punitivo no resuelve
sino que sólo suspende el conflicto, porque después de cumplir su pena frente al
Estado el ofensor vuelve a encontrarse con su víctima, permaneciendo el con-
flicto original alterado sólo por el paso del tiempo: "el modelo punitivo es poco
apto para la solución de los conflictos pues cuando prisioniza no resuelve el
conflicto, sino que lo suspende, o sea, lo deja pendiente en el tiempo, dado que
por definición excluye a la víaima (a diferencia de los modelos reparador o
conciliador). Es la dinámica social la que, en el modelo punitivo, disuelve el
conflicto, que la intervención estatal lanza al tiempo para que éste lo borre" (o.
cit., p. 35).
212
LOS AC;UERDOS REPARA TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ofensor, provocado por la infracción, se redefine en términos de un
conflicto entre víctima y ofensor.
En segundo lugar, los acuerdos reparáronos suponen la re-
paración del daño como forma de solucionar el conflicto entre
víctima e imputado. Así concebida, la reparación se opone, por esen-
cia, a la pena. En esta dirección, el profesor Günther Jakobs es
claro al explicar que "la infracción de la norma no representa un
conflicto penalmente relevante por sus consecuencias externas, ya
que el Derecho penal no pnede sanar tales consecuencias. La pena no
detefvnina una reparación del dañó"^. Desde una perspectiva teórica
radicalmente opuesta a la de Jakobs, Zaffaroni afirma exactamen-
te lo mismo, al dar un concepto de pena: "/^ pena es una coerción
que impone una privación de derechos o un dolor y que no repara ni
restituye ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los pe-
lig)-os inminentes"'. Es decir, para Zaffaroni, la pena no da repara-
ción ni protección a la víctivta. Porque la pena es sólo ejercicio de
la violencia estatal sobre el condenado. Aun cuando se legitime
a la luz de los fines de la pena^ lo cierto es que ni con la pre-
vención general ni con la especial se pretende actuar sobre el
conflicto original entre víctima e imputado. La prevención general
tiende a la protección de la sociedad frente a eventuales atentados
similares al delito cometido. Busca la protección de víctimas po-
tenciales, no de la víctima concretamente afectada por el delito
cometido. Por su lado, la prevención especial pretende modificar la
conducta del condenado para que no vuelva a cometer el delito,
es decir, atañe sólo a una de las partes del conflicto original.
Podemos decir entonces que la pena no repara ni pretende reparar
el daño provocado a la víctima.
'' Derecho penal, PG, Editorial Marcial Pons, Madrid 1995, p. 12 (destacado
agregado).
' O. cit., p. 43 (destacado en texto).
" Sobre los fines de la pena, véase cualquier libro de Derecho penal, siendo
aconsejable la revisión de ROXIN, Derecho penal, PG, Editorial Civitas, Madrid
1997, pp. 81 y ss.
213
LOS ACUERDOS REPARi\TORIOS EN EL NUEVO l'ROCESO PENAL
En la medida que (1) los acuerdos reparatorios responden a
un modelo de partes, donde víctima e imputado buscan una
solución al conflicto, y que (2) el resultado consiste en la repa-
ración del daño provocado a la víctima, que la pena no da, en-
tonces 720 es menester legitimar los ameraos reparatorios sosteniendo
que buscan alcanzar los fines de la pena. En este sentido, debemos
tomar distancia del debate producido en la dogmática penal ale-
mana respecto de la incorporación de la reparación al sistema de
penas'^ Porque este debate giraba en torno a la introducción de la
reparación como una sanción junto a la peiia y la m-edida de seguridad,
como tercera vía del Derecho penal. De allí que era imprescindible
legitimar la reparación a ía luz de los fines de la pena. Pero los
acuerdos reparatorios no se incorporan como una sanción alter-
nativa a la pena, sino como una salida alternativa al proceso penal,
de modo que no exigen más legitimación que aquella que viene
dada por la satisfacción de los intereses concretos de la víctima'".
El planteamiento de que la reparación debe tender a los fines
de la pena implica, como advierte el profesor Alberto Bovino, una
verdadera mminalización de la reparación^\ la que acarrea serios
peligros:
'' HIRSCH, "La reparación del daño en el marco del Derecho penal mate-
rial", y ROXIN, "La reparación en el sistema de los fines de la pena", en De
los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp. 55 y ss. y
pp. 131 y ss., respectivamente.
'" La distinción es nítida en el Proyecto de Responsabilidad Penal de Ado-
lescentes, donde se establece, por una parte, la reparación del daño como una
sanción posible (art. 24), y, por otra, los acuerdos reparatorios que pueden
celebrarse en el proceso penal (art. 58).
" Sigue este planteamiento José María Silva Sánchez: "La reparación no
constituye, pues, un nuevo fin del derecho penal (un dritter Zv}eck), sino que es
asumida por éste en tanto en cuanto contribuye al cumplimiento de los fines
tradicionales del derecho penal. Es aquí donde cobra sentido el empleo de la
e.xpresión 'chitte Sptir' (tercera vía) que empieza a difimdirse para designarla.
En efecto, se trata aquí de una tercera vía que, junto a la primera y la segunda
(penas y medidas) ha de contribuir a los fines convencionales del derecho
penal (...) desde la perspectiva del derecho penal, la reparación tiene más que
ver con el autor y con la norma (con la colectividad) que con la víctima en
sí misma: más con la resocialización y con la prevención de integración que con
214
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
"La objetivación del contenido de la reparación penal —que se
diferencia de la reparación civil no sólo por el proceso de determi-
nación de su contenido sino, además, por su forma de ejecución y
control dependiente de un tribunal penal—, vuelve a objetivar el
interés de la víctima individual. No se trata de una reparación que
satisfaga a la víctima, sino de una 'reparación' que sirva a los fines
que el Estado atribuye a la pena. El contenido de esta reparación
como tercera vía se asemeja más al contenido de la pena de multa,
sólo que destinada a la víctima. Si se tratara de una auténtica re-
paración, el único papel que el tribunal debería desempeñar en la
determinación de la reparación sólo podría ser el de establecer lí-
mites para impedir pretensiones excesivas —que se pagvie $10.000
por un daño de $2.000— o de contenido ilegítimo —que se obligue
al autor a trabajar gratuitamente a favor de la víctima en condicio-
nes inhumanas—. Si la víctima está satisfecha y la reparación no es
excesiva ni ilegítima, el tribunal no debería tener poder alguno para
rechazarla en contra de los legítimos deseos de las partes. Roxin
agrega que la reparación no debe ser utilizada para delitos 'graves' o
para lesiones no reparables —como la amputación de un brazo—. En
este contexto, es él o el legislador quien define objetivamente qué
delito es 'grave' o qué lesión no es reparable. La víctima concreta
no juega papel algimo en la decisión acerca de la gravedad del delito
o de la posibilidad de que el daño sea reparado. Una vez más, el
autoritarismo del derecho penal ignora los intereses de la víctima"''.
De allí que sea tan importante situar adecuadamente los
acuerdos reparatorios en el contexto del sistema procesal penal y
tener claro que no responden a más fines que la reparación del
daño provocado a la víctima. Esta salida alternativa puede traer
como efecto secundario la realización de los fines de la pena, pero
si éstos no se alcanzan o se satisfacen en una medida insuficiente,
la indemnización" ("Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos
de 'reparación'" en Perspectivas sobre la política criminal vioderim. Editorial Abaco
de Rodolfo Depahna, Buenos Aires 1998, pp. 206-207 y 209).
'- "La participación de la víctima en el procedimiento penal" en Problemas
del derecho procesal penal contemporáneo. Editores del Puerto, Buenos Aires 1998,
pp. 115-116.
215
LOS ACUlsRDOS RKPARAI'OKIOS EX F.I. NUIÍX'CJ PROCF.SO PF.NAL
no debe dejar de aplicarse, toda vez que la reparación del daño
constiuiye un fin suficiente. Si es menester alcanzar los fines de
la pena, debe preferirse la suspensión condicional del procedi-
miento, que tiene cierto contenido punitivo, o simplemente con-
tinuar con la persecución penal pública.
En fin, la incorporación de los acuerdos reparatorios al
proceso penal significa, en primer lugar, la aplicación del modelo
de partes dentro de un sistema que sigue fimcionando ceñido al
modelo punitivo. En segundo lugar, implica la introducción de
una solución real al conflicto penal opuesta a la pena que sigue
operando como la principal respuesta del sistema penal frente a
los delitos. En síntesis, sigfíifica una verdadera aboUcmi del poder
punitivo en el seno del sistema penal.
II. CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS
PARTES
De acuerdo al art. 241 inc. 1° del CPP, el acuerdo entre víctima
e imputado debe alcanzarse en forma libre e informada. Por una
parte, la víctima debe haber prestado su consentimiento en dicha
forma, es decir, fuera de cualquier circunstancia que pudiere
distorsionarlo, como por ejemplo, el engaño o la amenaza. En
especial, la víctima debe aceptar libremente el objeto del acuei-do,
esto es, la reparación que el imputado se encuentra dispuesto a
realizar. Asimismo, es deber de la Fiscalía informar a la víctima
acerca de las consecuencias del acuerdo, en especial que éste ex-
ting-ue completamente la responsabilidad penal del imputado y que,
aun cuando haya incumplimiento de parte de éste, el proceso penal
no podrá reiniciarse. Por otra parte, el imputado también debe
prestar su consentimiento libre de cualquier tipo de presiones y de
modo informado, correspondiendo a la defensa el papel de ase-
gurar que aquél exprese su voluntad de esta forma.
En cuanto a la reparación acordada por las partes, el pro-
fesor Julio Maier la define de la siguiente manera:
216
LOS ACUElíDOS REPARA'l'ORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
"Reparación es, básicamente, deshacer la obra antijurídica llevada a
cabo, colocando el mundo en la posición que tenía antes de comen-
zar el delito o en la posición a la que debía arribar, conforme a las
previsiones del legislador, al mandar la realización obligatoria de
una acción o al prohibir la realización de otra. Esta reparación ideal
(sustitución al statu quo ante\ reparación in natura) es, en ocasiones,
imposible (por ejemplo: la vida no se puede reponer). Por ello, en
numerosas opormnidades, sólo se trata de sustitutos de la repara-
ción, de los cuales el más conocido es la compensación por resar-
cimiento económico del daño (indem.nizacióji). Existen, sin embargo,
otros sustitutos, más alejados del concepto originario. A la víctima
y a! agente, inclusive, puede convenirles que la satisfacción de su
interés se cumpla mediante una prestación del todo alejada del daño
original. Importante es el acuerdo compensatorio y la inteligencia
de ambos, víctima y victimario, de que así satisfacen en su justa
medida el interés dañado"''.
Es decir, la doctrina procesal penal distingue entre la repara-
ción natural y la simbólica. La primera restituye al estado de cosas
anterior ai delito, lo que muchas veces resulta difícil de obtener.
La segunda compensa el daño provocado, "ya sea por medio de
una prestación económica en su favor, por la prestación de algún
servicio en su favor o a favor de la comunidad, o simplemente,
por medio de una disculpa formalizada de algún modo"''*.
En la práctica, en la mayoría de los casos se acuerda el pago de una
.mma de dinero. Sin embargo, en no pocas ocasiones se han acordado
otras formas de reparación. Así, en la IX región, en varios casos la
reparación ha consistido solamente en la petición de disculpa.': de parte
del imputado, por ejemplo, en el caso RUC 30852-0 (2002), seguido
" "La víctima y el sistema penal" en De lo.-: delitos y de las vktivias, pp. 212-
213.
' "* DUCE, "La suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos
reparacorios en el nuevo Código Procesal Penal" en Nuevo Proceso Penal, Edi-
torial Jurídica Conosur, Santiago 2000, p. 160; véase Instructivo N° 34, de la
Fiscalía Nacional del iMinisterio Público, modificado por el Oficio 38, de 2003,
numeral 13.
217
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
por el delito de hurto; en el caso RUC 79899-8 (2001), por lesiones
menos graves, en que la imputada era madre de la víctima; en el
caso RUC 148728-3 (2002), por homicidio culposo, en que el
imputado era hermano de la cónyuge del occiso; y en el caso RUC
5125-6 (2001), por deUto de robo con fuerza en lugar no habitado.
En otros casos, se ha acordado la realización de un trabajo en bene-
ficio de la víctima. Así, en la IV región, en el caso RUC 41315-8
(2001), por delito de daños, el imputado se obligó a concurrir al
domicilio de la víctima, en una fecha determinada, para "arreglar
completamente la puerta que él destrozó, esto es, volverla a colocar
en su sitio, y restablecer todos los pestillos y otros seguros que la
puerta tenía para la protección de la familia que allí vive". En la IX
región, en el caso RUC 37000-9 (2001), por hurto del art. 446 N°
1 del CP, el imputado se comprometió "a servir de ayudante en
labores agrícolas a don H.A.S. —la víctima—, a contar del mes de
septiembre del presente año hasta noviembre próximo, al término
de las siembras de papas"; y en el caso RUC 82212-0 (2001), por
robo con fuerza en lugar no habitado cometido en perjuicio de una
Municipalidad, el imputado se obligó a realizar trabajos, por 4
meses, "en el departamento de Aseo y Ornato de la I. Municipa-
lidad, funciones que deberá desarrollar a partir del próximo día
lunes 18 de febrero, para lo cual se pondrá a disposición del jefe del
respectivo servicio, don R.H.. Las aludidas tareas las desempeñará
de lunes a jueves de cada semana en horario de 9.00 a 17.00 horas,
todo ello conforme a lo que el jefe de servicio de la sección de Aseo
y Ornato le encomiende dentro de sus funciones".
Asimismo, se han acordado trabajos en beneficio de la comunidad. Así,
en la IV región, en el caso RUC 443-K (2000), por hurto de! art.
446 N" 1 del CP, la imputada se comprometió "a realizar tareas de
reparación de las protecciones de cinco ventanas y un portón del
edificio UMPADE, ubicado en calle H. N° X de la ciudad de C,
entidad destinada al tratamiento de personas que presentan
discapacidad física y/o mental. Asimismo, (...) a adquirir los mate-
riales necesarios y ejecutar las tareas, de lijar estracturas, cubrirlas
con un producto antioxidante y pintarlas de color gris perla".
Por último, en algunos casos se ha acordado la entrega de especies a
la víctima. Por ejemplo, en la IX región, en el caso RUC 4258-3
218
LOS AC;UERDOS REPAIUTORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
(2001), por el delito de daños, el imputado se comprometió "a
entregar al señor C.A. —la víctima— una chanchilla de nueve
meses, aproximadamente, colorada casi negra".
El problema que se presenta dice relación con los límites que
podrían imponerse a la prestación acordada por víctima e impu-
tado. Esto se conecta con la pregunta por el rol de la Fiscalía,
la defensa y el tribunal respecto de la reparación concordada por
las partes.
Al respecto, debemos observar que, una vez zanjada la dis-
cusión en torno al fin de los acuerdos reparatorios, en el sentido
de que éstos no persiguen los fines de la pena, resulta claro que
ni la Fiscalía ni mucho menos el Tribunal pueden hacer exigen-
cias o alterar el contenido de la prestación, invocando necesida-
des de prevención general o especial. El texto del art. 241 inc.
1° del CPP, al usar la frase "el juez de garantía aprobará", obliga
a este tribunal a aceptar el acuerdo reparatorio convenido por las
partes, sea cual sea el contenido del mismo. Sólo puede negar la
aprobación al acuerdo reparatorio, cuando no concurren los
presupuestos legales del mismo, es decir, el tribunal sólo puede
ejercer un control formal, nunca de mérito (art. 241 inc. 3° CPP).
Las dudas pueden surgir cuando las partes acuerden repara-
ciones que bordeen en la ilicitud —por ejemplo, tratándose de
prestaciones excesivas o contrarias a los derechos humanos del
imputado—, o reparaciones irrisorias para la víctima. En estos
casos, creemos que el único mecanismo que podría utilizar el
tribunal para negar aprobación al acuerdo, sería el control sobre
la libertad del consentimiento de las partes, es decir, sólo podría
rechazar el acuerdo cuando se dedujere ausencia de libertad.
Deslindada la reparación del daño de la pena, no resulta
plausible atender a criterios propios de la teoría del delito para
determinar la ilicitud de la prestación acordada. No corresponde
efectuar consideraciones relativas, por ejemplo, a la tipicidad sub-
jetiva o al principio de proporcionaUdad, para limitar el acuerdo
reparatorio en dichos casos. Descartados los parámetros penales,
219
LOS ACURRÓOS REl'ARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
creemos que el único modelo de referencia que podría utilizarse
es el de la responmbilidad civil. En esta dirección, compartimos la
postura del profesor Hans Joachim Hirsch en orden a que la
indemnización en el sentido del Derecho civil puede servir de
marco para la reparación en material penal' \
III. MARCO DE PROCEDENCIA DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS
El art. 241 inc. 2° del CPP permite la aplicación de los acuerdos
reparatorios respecto de ciertos hechos punibles en que, en prin-
cipio, los intereses concretos de las partes priman por sobre el in-
terés abstracto de la sociedad en la persecución penal y la pena.
Estos hechos se incluyen en lo que puede denominarse como el
marco ele procedencia de los acuerdos reparatorios.
Este marco era bastante amplio en el Proyecto de Código
de Procedimiento Penal presentado por el Poder Ejecutivo, pues
abarcaba todos los delitos que afectaren bienes jurídicos disponi-
bles:
"Ei ámbito dentro dei cual se propone aceptar estos acuerdos queda
delimitado de modo bastante general y deberá ser precisado en lo
sucesivo tanto por la ley penal y su interpretación, como por la
jurisprudencia"".
Durante la tramitación legislativa del proyecto, la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
limitó el marco de procedencia a los hechos que afectaren bienes
jurídicos disponibles de "carácter patrimonial o susceptibles de
apreciación pecuniaria" y agregó los delitos culposos siempre que
no tuvieran resultado de muerte o lesiones graves:
'* O. cit., pp. 61 y 83.
"' Mensaje del Proyecto de Código de Procedimiento Penal, p. 17.
220
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
"Un bien jurídico disponible tiene un titular preciso —una persona
natural o jurídica— que está en condiciones de perdonar el delito
cometido. Son bienes jurídicos disponibles: los delitos de propie-
dad, las lesiones leves, las injurias, los cuasidelitos en los cuales no
hay resultado de lesiones graves (...) Se aprobó el artículo con mo-
dificaciones. En el primer inciso, se agrega, después de 'bienes
jurídicos disponibles', la expresión 'de carácter patrimonial o sus-
ceptibles de apreciación pecuniaria'"".
Sin embargo, posteriormente la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado volvió a ampliar
el marco de procedencia, pero al mismo tiempo agregó un inciso
3° al actual artículo 241:
"Respecto de los delitos dolosos, la Comisión suprimió la referencia
a que los bienes jurídicos afectados sean susceptibles de apreciación
pecuniaria, por la latitud de este concepto, y convino en permitir
los acuerdos reparatorios en lesiones de mediana gi'avedad, siempre
que la víctima no sea menor de edad. Analizó luego la conveniencia
de permitirlos en los delitos culposos, sin la restricción prevista en
el proyecto, que se refiere a hechos como, por ejemplo, accidentes
del tránsito. Decidió, por lo tanto, abrir la posibilidad de que se
celebren acuerdos reparatorios respecto de los delitos culposos sin li-
mitaciones, pero, al mismo tiempo, reforzar el control del juez,
ordenando que de oficio, o a petición del ministerio público, negará
aprobación a los acuerdos reparatorios convenidos en procedimien-
tos que versaren sobre hechos diversos de los previstos en este
artículo, o si el consentimiento de los que lo hubieren celebrado no
apareciere hbremente prestado, o si existiere un interés público
prevalente en la continuación de la persecución penal. Se entenderá
especialiTiente que concurre este interés si el imputado hubiere
incurrido reiteradamente en hechos como los que se investigaren en
el caso particular. En consecuencia, quedó aprobada la indicación
N"^ 236, del H. Senador señor Urenda, destinada a suprimir, en el
'' Primer hiforme de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de
la Cámara de Diputados, p. 108.
221
LOS ACUP: RD0S REPAKA' I-ORIOS EN EL NUEVO l'RÜCESO PENAL
inciso primero, las frases: 'que no hubieren producido resultado de
muerte ni afectaren en forma permanente y grave la integridad
física de las personas'"'*.
En consecuencia, el art. 241 inc. 2° del CPP, que establece el
marco de procedencia de los acuerdos reparatorios, quedó con el
siguiente texto:
"Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investi-
gados que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patri-
monial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren de-
litos culposos".
1. DELITOS QUE AEECTAN BIENES JURÍDICOS
DISPONIBLES DE CARÁCTER PATRIMONIAL
En pri mer término, es menester recordar que el bie^i jurídico es
el objeto protegido por el tipo penal y se ha definido, por la
dogmática penal moderna, como aquella condición de vida social
que sirve de base para la panicipación del individíio en el sistema
sociaP'\ Es decir, los bienes jurídicos son aquellas condiciones
básicas de vida social (vida, salud, libertad) que permiten el de-
sarrollo del individuo en sociedad y que exigen una protección
por la vía penal.
Enseguida, la ley exige que se trate de un bien jurídico que
sea disponible. En la dogmática penal, el debate sobre la disponi-
bilidad del bien jurídico se ha dado a propósito de la teoría del
"* Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, p. 321 (destacado agregado).
'" MIR, Derecho pemil, PG, Ed. Reppertor, Barcelona 1999, p. 102; esta
definición la propone Mir como propia de un Derecho penal inserto en un
Estado social y democrático de Derecho; en similar sentido, Claus Roxin
{Derecho penal, p. 56) y Juan Bustos Ramírez (Manual de Derecho penal, PG,
Editorial Ariel, Barcelona 1989, p. 55).
222
LOS ACUERDOS RIÍ.PARATORIOS liiV EL NUEVO PROCESO PENAL
consentimiento'^. Así, se reconoce efecto excluyente de la tipicidad
•—causa de atipicidad— o la antijuridicidad —causa de justifica-
ción— al consentimiento del sujeto pasivo cuando se trata de un
bien jurídico disponible. En consecuencia, la discusión gira en
torno a la disponibilidad de los bienes jurídicos.
Al respecto, debemos tener presente que, en un Estado de
Derecho, que reconoce a la libertad de la persona como un dere-
cho fundamental, en principio, todo bien jurídico es disponible.
Bajo esta premisa, el poder de disposición sobre el objeto pr o-
tegido es parte del concepto de bien jurídico. En este sentido, el
profesor Claus Roxin, citando a Hans Rudolphi, señala:
'"Bien jurídico y poder de disposición sobre el bien jurídico forman
no sólo una unidad, sino que objeto de disposición y facultad de
disposición son, en su relación mutua, de por sí, el bien jurídico
protegido por el tipo'. La lesión del bien jurídico no se agota, por
consiguiente, en la acción contra la voluntad del portador del bien
jurídico; no obstante, este es uno de sus presupuestos"^'.
Es decir, no constituiría delito la acción que lesionare un
objeto en la medida que la víctima consintiera en ella. Sin em-
bargo, el propio Roxin señala que existen ciertos límites a dicha
disponibilidad, donde el consentimiento no tiene un efecto exclu-
yente del injusto. Por ejemplo, "está excluido de ant emano un
consentimiento en bienes jurídicos cuya lesión se dirige contra la
comuni dad"", esto es, en que el titular del bien jurídico es la
colectividad (bienes jurídicos colectivos). Asimismo, advierte
Roxin, que "totalmente ineficaz es el consentimiento en el caso
del bien jurídico individual vida humana"-^
'" Enrique Cury, Derecho penal, PG, t. I., 2" edición, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2001, p. 363.
-'' O. cit., p. 518.
'- O. cit., p. 526.
" O. ciL, p. 529.
223
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Por lo tanto, el reconocimiento de la disponibilidad de los
bienes jurídicos se vincula a la mayor o menor importancia que
se le da a la libertad individual en el sistema social, de modo que,
en último término, se trata de una discusión netamente político-
criminal.
Pues bien, la primera política criminal que debemos tener
en consideración es aquella implícita en la ley. En este sentido,
se pueden identificar criterios político-criminales en la ley, a
partir de los cuales es plausible deducir posturas del legislador
sobre la disponibilidad de los bienes jurídicos. Así, la extinción
de la responsabilidad penal como efecto del perdón del ofendido
respecto de los delitos de acción penal privada (art. 93 N° 5 del
Código Penal, en adelante CP), permite inferir que, para la ley,
los bienes jurídicos protegidos por los delitos de acción penal
privada contemplados en el art. 55 CPP son disponibles. Lo
anterior se ve confirmado por las normas del CPP que reconocen
efecto extintivo de la acción penal privada a la renuncia de la
víctima a ésta (art. 56 inc. 2°), establecen el sobreseimiento de-
finitivo como consecuencia del desistimiento de la querella (art.
401) y admiten el término de la causa por la conciliación entre
las partes (art. 404). En consecuencia, podemos decir que, por
ejemplo, el honor es un bien jurídico disponible, puesto que los
delitos de injuria y calumnia son de acción penal privada (art. 55
leti-a a) CPP).
En esta dirección, es posible afirmar que la decisión del
legislador de hacer depender la persecución penal pública de la volun-
tad de la víctima respecto de los delitos contemplados por el art.
54 del CPP, implica una postura del mismo en orden a reconocer
la disponibilidad de los bienes jurídicos protegidos por éstos,
máxime si la renuncia de la víctima a la persecución extingue la
acción penal pública (art. 56 inc. 3° CPP). Así, podríamos decir
que, por ejemplo, la intimidad protegida por el delito de violación
de domicilio (art. 54 inc. 2° letra b) CPP) y la salud amparada por
los tipos penales de lesiones menos graves y leves (art. 54 inc. T
letra a) CPP), son bienes jurídicos disponibles. Lo mismo podría
224
LOS ACUKR130S REPARATORIOS EN EL NUF.VO PROCESO PENAL
afirmarse respecto de la libenad sexual protegida por los delitos
tipificados en los artículos 361 a 366 quater del CP, conforme al
art. 369 del mismo código-'*.
Sin embargo, la inclusión de las lesiones menos graves y
leves entre los delitos de acción penal pública previa instancia
particular (art. 54 inc. 2" letra a) CPP) y no de las lesiones graves
tipificadas por el art. 397 del CP, significa que, para la ley,
importa no sólo el bien jurídico protegido sino también la enti-
dad de la afección producida en éste. Así, no es lo mismo una
puesta en peligro del bien jurídico protegido que una lesión del
mismo (iter criminis). Tampoco es irrelevante la intensidad de la
lesión que se produce en el bien jurídico. De allí entonces que
el debate sobre la disponibilidad de los bienes jurídicos debería
plantearse, para efectos de los acuerdos reparatorios, en relación
con cada tipo penal en particular y no sólo en general, es decir,
es menester preguntarse por la disponibilidad del bien jurídico
protegido por tal o cual tipo penal específico.
Ahora bien, la decisión legislativa de conceder acción penal
pública para la persecución de un delito no implica que el bien
jurídico protegido por éste sea indisponible. En este sentido, el
hurto es un delito de acción penal pública, pero el consentimien-
to de la víctima excluye la tipicidad, conforme al art. 432 del CP,
de manera que puede sostenerse que el patrimonio es un bien
jurídico disponible.
En fin, podemos utilizar tres criterios para determinar la
disponibilidad de un bien jurídico: (1) la teoría del consentimien-
to como causa de atipicidad o de justificación, (2) los delitos de
acción penal privada y (3) los delitos de acción penal pública
previa instancia particular.
No obstante, estar en presencia de un bien jurídico dispo-
nible no significa todavía que proceda un acuerdo reparatorio.
Recordemos que en la tramitación legislativa del proyecto de
"•* Artículo modificado por la reciente Ley N.° 19.874.
225
LOS ACUERDOS REPARA^IORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
CPP se agregó a la expresión "bienes jurídicos disponibles" la
nota "de carácter pati-imonial". Esto no implica una restricción
de la procedencia a los delitos contra el patrimonio. Si esa
hubiere sido la intención del legislador, pues entonces derecha-
mente se habría referido a los delitos contra el patrimonio. Sin
embargo, el CPP no alude a estos delitos sino que a los hechos
que afectan bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial,
con lo cual, sin alcanzar el ámbito de todos los delitos que afectan
bienes jurídicos disponibles, admite una interpretación más am-
plia que aquellos que vulneran solamente al patrimonio. De esta
manera, es posible dar cabida en el marco de procedencia desde
ya a los delitos que afectan a la propiedad en sus diferentes for-
mas, como por ejemplo la propiedad industrial o la intelectual.
También pueden incluirse algunos tipos penales que protegen
principalmente al patrimonio y en menor medida a otros bienes
jurídicos. Por último, pueden admitirse en dicho marco hechos
que no afectan al patrimonio propiamente tal, pero sí bienes
jurídicos habitualmente vinculados a éste en el caso concreto.
En consecuencia, podemos distinguir tres grupos de delitos
respecto de los cuales puede sostenerse que afectan bienes jurí-
dicos disponibles de carácter patrimonial:
a. Delitos que afectan exclusivamente al patrimonio.
b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no
tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un
bien jurídico disponible distinto de características patrimo-
niales.
c. Delitos que afectan al patrimonio y otro bien jurídico en
forma relevante.
a. Delitos que afectan exclusivamente al pat ri moni o
Son los delitos respecto de los cuales existe pleno acuerdo en la
doctrina y jurisprudencia en que lo único afectado es el patrimo-
226
LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ni o- \ Ent ran en esta categoría de delitos, por ejemplo, el hurt o
(arts. 432 y 446 CP), la usurpación no violenta (art. 458 CP), los
daños simples (art. 487 CP), la estafa (art. 468 CP), los oti-os
engaños (art. 473 CP), la apropiación indebida (art. 470 N. ° 1
CP), la falsificación de instrumento privado (art. 197 CP), el uso
malicioso de i nst rument o privado falso (art. 198 CP)-^', el robo
con fuerza en lugar no habitado (art. 442 CP), el robo de cosas
en bienes nacionales de uso público (art. 443 CP) y el incendio
de objetos de poco valor (art. 478 CP)-".
En la práctica, los acuerdos reparatorios se celebran mayoritaria-
mente respecto de delitos contra el patrimonio. Dentro de éstos,
ocupan un lugar preponderante los delitos de hurto y daños. Sin
embargo, también se han alcanzado acuerdos reparatorios respecto
de delitos como la apropiación indebida, por ejemplo, en la IX
región, en los casos RUC 16528-6, 68596-4 y 27659-2, todos de
2001, el robo con fuerza en lugar no habitado, en la 11 región, en
el caso RUC 59806-9 (2001), y el robo en bienes nacionales de uso
público, en la misma región, en el caso RUC 59445-4 (2001), y en
la IX región, en el caso RUC 22054-6 (2001).
Tambi én pueden mencionarse las faltas contra el patrimonio
que se ventilan en procedimientos simplificados: artículos 494 N"
19, 495 N° 21 y 497 del CP.
"' Entendemos por patrmionio, siguiendo a Mario Garrido Montt, la propie-
dad "en un sentido normativo muy amplio y flexible, comprensivo de aquellas
relaciones jurídicnmeiite reconocidas por el sistc-mti y que existen entre una persona y
lina cosa, relación que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que
son susceptibles de apreciación económica" (Derecho penal, t. W, PE, Editorial Jur í -
dica de Chile, Santiago 2002, p. 141).
-'' En opinión de Alfredo Etcheberry, los delitos de los artículos 197 y 198
claramente afectan a la propiedad, máxime si se tiene en cuenta el requisito
típico del perjuicio {Derecho penal, tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, San-
tiago 1998, pp. 134 y 136 y 174); en igual senrido, Jean Pierre Manís, "La
justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal" en
Revista CRK4, N.° 1, año 2000, p. 195.
' ' Véase el Instructivo N° 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
227
LOS AC;UlíRDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
b. Delitos que afectan (1) al patrimonio en sus formas no
tradicionales, (2) principalmente al patrimonio y (3) un
bien jurídico distinto de características patrimoniales
Son delitos en que ía procedencia de estos acuerdos resulta más
discutible, porque no afectan exclusivamente al bien jurídico
patrimonio. En este orden, podemos mencionar (1) los dehtos
que afectan al patrimonio en sus nuevas manifestaciones, como
aquellos que se cometen en perjuicio de privilegios industriales
y derechos de propiedad industrial (arts. 28, 52, 61 y 67 de la ley
19.039)-** y la propiedad intelectual (arts. 78 a 80 de la ley
17.336)''', así como los daños en sistemas de tratamiento de in-
formación (arts. r y 3° de la ley 19.223)'" ".
Asimismo, podemos señalar (2) aquellos delitos que afectan
de modo directo y principal al patrimonio, pero que indirecta-
mente dañan a otros bienes jurídicos, como por ejemplo, el robo
con fuerza en lugar habitado (art. 440 CP), que también puede
implicar una vulneración significativa en el bien jurídico intimi-
dad. En leyes especiales, puede mencionarse la obtención frau-
dulenta de créditos (art. 160 del D.F.L. 3 de 1997), los dehtos
tributarios (art. 97 del Código Tributario), los dehtos aduaneros
(arts. 168, 168 bis, 178, 179 y 180 de la Ordenanza de Aduanas)
y el giro doloso de cheque (art. 22 del D.F.L. 707 de 1982), en
los que, además del patrimonio, se ven afectados indirectamente
intereses económicos generales".
-** En este sentido, Juan Bustos Ramírez incluye estas figuras entre los delitos
contra el patrimonio {Manual de Derecho Penal, PE, Editorial Ariel, Barcelona
1991,pp. 214-215).
-'' En contra, Bustos Ramírez, quien sostiene que el bien jurídico protegido
"es un derecho personalísimo del autor", por lo que debe ser tratado
sistemáticamente entre los delitos contra la libertad, "ya que aparece como una
forma de la libertad de expresión" (o. cit., p. 136).
'" Siguiendo a Etchebeny {Derecho penal, t. III, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago ¡998, p. 481).
" Véase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
'- Véase el Instructivo N" 34, numerales 2.- y 3.-, antes citado.
228
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
Antes de la transformación del giro doloso de cheque en un delito
de acción penal privada, mediante la modificación introducida por
el art. 38 de la ley 19.806 al art. 42 del DFL 707, de 1982, el uso
de los acuerdos reparatorios en estos casos era bastante extendido.
Por ejemplo, se celebraron acuerdos reparatorios respecto de este
delito en la IX región, en los casos RUC 10001205-3, 10000321-
6 y 10000672-K, todos de 2001.
Por último, puede indicarse (3) a la violación no violenta de
domicilio (art. 144 inc. 1° CP) como un delito que afecta otro
bien jurídico distinto del patrimonio (la intimidad), aunque con
connotaciones patrimoniales en la mayoría de los casos".
Acuerdos reparatorios en casos seguidos por este delito se han
celebrado en no pocas ocasiones. Por ejemplo, en la IV región, en
los casos RUC 89624-8 y 30474-K, ambos de 2001. Asimismo, en
la IX región, en el caso RUC 41742-0 (2001).
c. Del i t os que afect an al pa t r i moni o y ot r o bi en j ur i di co
en f or ma r el evant e
Son delitos clasificados entre aquellos que afectan al patrimonio,
pero en que conjuntamente se ven dañados, en forma relevante,
otros bienes jurídicos. En este grupo, pueden señalarse el robo
calificado (art. 433 CP), el robo simple con violencia o intimi-
dación (art. 436 inc. 1° CP), el robo por sorpresa (art. 436 inc.
2° CP), los daños calificados (arts. 485 y 486 CP), la usurpación
violenta (art. 457 CP), el incendio caHficado (arts. 474 y 475 CP)
y el incendio simple (arts. 476 y 477 CP)'**.
En la IX región, en el caso RUC 53889-9 (2001), a pesar de la
oposición de la Fiscalía, el Juzgado de Garantía aprobó un acuerdo
reparatorio respecto de un robo con violencia.
" Véase Instructivo 34, numeral 3.-, antes citado.
" Véase Instructivo 34, numeral 4.-, antes citado.
229
LOS ACUERDOS REPAR.\TORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
En general, estos delitos quedan fuera del marco de proce-
dencia, puesto que afectan, además del patrimonio, bienes jurí-
dicos muchas veces indisponibles. Sin embargo, cuando estos
delitos quedan en grado de tentativa o frustración, es posible
considerar su inclusión en el marco de procedencia, atendida la
menor intensidad de afección a los bienes jurídicos protegidos".
2. LESIONES MENOS GRAVES
Respecto de este hecho punible, se han presentado dos cuestio-
nes. Una ha sido planteada por Mauricio Duce, en el sentido de
que la referencia que hace el art. 241 inc. 2° a las lesiones menos
graves no alude necesariamente a la definición que el Código
Penal hace de ellas (art. 399 del CP):
"Me parece posible sostener que el carácter menos grave no debe
ser medido por los jueces de garantía con atención exclusiva a los
criterios tradicionales del Código Penal referentes a los días de
incapacidad laboral que han generado las lesiones, sino que también
debe incorporarse la evaluación de la gravedad que la propia víctima
haga de ellas y los perjuicios efectivos que dichas lesiones le hayan
provocado. Esto permitiría que algunos casos en los que se exceda
el carácter menos grave definido por el Código Penal, pero en lo
que el Juez de Garantía evalúe que hay un interés preponderante
de la víctima por sobre la persecución penal pública, se admita un
acuerdo reparatorio. Interpretando de esta forma la cláusula en
anáhsis se generaría una mayor flexibilidad en la aplicación práctica
de los acuerdos reparatorios"^'.
Esta posición tiene la ventaja de contemplar la opinión de
la víctima sobre la gravedad de las lesiones, para determinar la
procedencia del acuerdo reparatorio. Sin embargo, como dijimos
Véase Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado.
O. cit., p. 183.
230
LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
ant eri orment e, para la ley, no obstante que pueda tratarse de un
bien jurídico disponible como es la salud individual, no es i rre-
levante el grado de afección que se produce en el mismo. En este
sentido, el art. 397 N° 2 del CP fija un criterio relativamente
objetivo, difícil de soslayar para efectos de determinar la proce-
dencia de un acuerdo reparat ori o".
Por otra parte, se ha planteado la duda de la procedencia
respecto de las lesiones leves tipificadas por el art. 494 N° 5 del
CP, al referirse el art. 241 inc. 2° CPP sólo a las lesiones menos
graves. Este punto ha sido aclarado expresamente por el Juzgado
de Garantía de Loncoche en el siguiente fallo (RUC N" 5568-5,
de 2001):
"Tercero: Que el acuerdo reparatario propuesto en esta causa es
jurídicamente procedente, a pesar que el artículo 241 inciso 2° del
Código Procesal Penal prescribe que sólo se referirá a lesiones
menos graves, toda vez que, en realidad, lo que el texto de la norma
quiere decir es que los jueces deben negar la aprobación de los
acuerdos reparatorios en caso que los hechos investigados se re-
fieran a lesiones de mayor intensidad que las lesiones menos graves,
porque razonando a fortiori, si la ley permite que los acuerdos
reparatorios se refieran a hechos investigados que consistieren en
lesiones menos graves, entonces con mayor razón los autoriza tratán-
dose de las lesiones leves que dieron inicio a este procedimiento".
En todo caso, la aplicación de los acuerdos reparatorios en
casos de lesiones leves es sumamente extendida en la práctica.
3. DELITOS CULPOSOS
Estos delitos se incluyen en el marco de procedencia porque
tienen una estructura diferente que los delitos dolosos, especial-
mente en la forma de la acción, que significa un menor desvalor
Véase Instructivo 34, numeral 5.-, citado.
231
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
frente a ellos, no obstante que afectan a bienes jurídicos básicos
como la vida y la salud.
En nuestro Código Penal, como sostiene el profesor Juan
Bustos Ramírez, "sólo se castigan delitos culposos contra la vida
y la salud individual de las personas, y dent ro de éstos sólo ciertos
hechos punibles, el homicidio simple y las lesiones graves y
menos graves (...) en el resto son muy contados los delitos
culposos existentes""*. En este sentido, pueden mencionarse de-
litos culposos como el homicidio y las lesiones por imprudencia
temeraria (art. 490), el homicidio y las lesiones por imprudencia
simple del facultativo o dueño de animales (ar. 491 CP) y el
homicidio y las lesiones por imprudencia simple con infracción
de reglamentos (art. 492 CP) " .
En la práctica, se han celebrado acuerdos reparatorios tanto en
casos de lesiones graves culposas como de homicidio culposo. Así,
en la IV región, en el caso RUC 10001744-6 (2001), por homicidio
culposo. Asimismo, en la IX región, en los casos RUC 18015-3
(2001) y RUC 25075-5 (2001), por el mismo delito.
Por otra parte, en la IX región, en el caso RUC 11941-1 (2001),
se aprobó un acuerdo reparatorio en un caso de incendio culposo
(art. 22 de la Ley de Bosques).
Tambi én pueden mencionarse la falta del art. 494 N° 10
CP, relativo al desempeño de profesionales de la salud, y la del
art. 495 N" 21 CP, de daños culposos.
4. AGRAVANTES Y CONCURSOS
Es i mport ant e tener presente que la concurrencia de agravantes
no altera la procedencia de los acuerdos reparatorios, habida
" El delito adposo. Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1995, p. 19.
•" Véase Instructivo 34, numeral 6.-, citado.
232
LOS ACUERDOS I?F.l'AllATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
consideración de que la ley atiende al bien jurídico protegido por
delito o al tipo de delito de que se trata (dehto culposo) para su
inclusión en el marco de procedencia'*".
Asimismo, es factible convenir un acuerdo reparatorio en
casos de concurso real (art. 74 del CP) o concurso ideal (art. IS
CP), pero sólo respecto del hecho punible que se incluye en el
marco de procedencia'*'.
IV. Í NT E R E S P UB L I C O P R E VAL E NT E E N LA
PERSECUCIÓN PENAL
El art. 241 inc. 3° del CPP previene que, de oficio o a petición
del Ministerio Público, el juez negará aprobación a los acuerdos
reparáronos cuando existiere un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal. Es decir, no obstante tra-
tarse de un hecho punible incluido en el marco de procedencia,
la ley contempla la facultad de oponerse a la aprobación del
acuerdo reparatorio cuando concurre tal interés público.
1. SI GNI FI CADO DE LA OPOSI CI ÓN
Ahora bien, oponerse a la aprobación de un acuerdo reparatorio
por este motivo implica que, a pesar de estar en presencia de un
hecho punible respecto del cual la ley admite tal acuerdo por
estimar que los intereses de las partes priman por sobre el interés
público en la persecución penal, se considera que, en el caso con-
creto, la necesidad de persecución penal pública pi-epondera por
sobre los intereses de las partes. Es decir, se estima que, en el caso
concreto, el conflicto entre el Estado y el imputado provocado
por la infracción cometida, es más importante que el conflicto
* En este sentido, Instructivo 34, numeral 7.-, antes citado.
"*' ídem nota anterior.
233
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO RENAL
entre la víctima y el imputado. Es más, significa que debe ejer-
cerse el poder punitivo del Estado y sacrificarse la solución acor-
dada por las partes del conflicto penal, que daba satisfacción a los
intereses concretos involucrados. En pocas palabras, importa des-
plazar el modelo de paites por el modelo punitivo.
En consecuencia, la oposición al acuerdo reparatorio por
estimar que concurre un interés público en la persecución penal
debe justificarse a la luz de los fines de la pena, esto es, debe
ejercerse esta facultad cuando la prevención general y la preven-
ción especial exigen continuar con la persecución penal e impo-
ner una pena''-.
Lo anterior vuelve sumamente dudosa la facultad que la ley
concede al tribunal para negar, de oficio, la aprobación del acuer-
do reparatorio. Porque tal decisión adoptada de oficio por el
tribunal implicaría que, a juicio de éste, en el caso concreto, debe
imponerse una pena por razones de prevención general y de
prevención especial, apreciación totalmente incompatible con el
rol del tribunal. Una decisión de este tipo vulneraría el principio
acusatorio, que exige una separación estricta entre las facultades
persecutorias y las jurisdiccionales'".
La evaluación sobre la prevalencia del interés público en la
persecución penal, corresponde solamente a la Fiscalía, puesto que
ésta es la representante del interés público en los procesos penales
y, en esa condición, ejerce la acción penal pública solicitando la
imposición de una pena en el caso concreto. De allí que debamos
concluir que corresponde sólo a la Fiscalía ejercer esta facultad de
oposición, vale decir, el tribunal no puede decretarla de oficio sino
sólo a petición del fiscal'*'*. En consecuencia, debemos entender
•*- Véase Insunictivo 34, numeral 9.-, citado.
"" HORVITZ- LÓPEZ, Derecho procesalpe:)ial chileno, t. L, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago 2002, pp. 43 y ss.
'" En este sentido, Instructivo 34, numeral 8.-, citado; igualmente, RIEGO-
DUCE, Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal, vol. 1, Universidad Diego
Portales, Escuela de Derecho, Santiago 2002, p. 333.
234
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
que la decisión de oficio del tribunal se restringe a negar la apro-
bación cuando se trata de delitos que no entran en el marco de
procedencia o cuando el consentimiento no ha sido prestado en
forma libre e informada por las partes.
2. C O N C E P T O DE I NTERÉS PÚBLI CO PREVALENTÉ E N
LA PERSECUCI ÓN PENAL
En cuanto a los criterios para determinar la presencia de un interés
público prevalente en la persecución penal, cabe señalar que el
CPP contempla uno especial en su art. 241 inc. 3, parte final:
"Se entenderá especialmente que concurre este interés si el impu-
tado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular".
Este criterio alude a la conducta anterior al proceso penal
que se sigue en contra del imputado, sin definir concretamente
cuales hechos deben considerarse. Existen varias alternativas de
interpretación. En primer lugar, podemos entender que se trata de
procesos penales anteriores seguidos en contra del mismo impu-
tado por hechos similares. O bien de un historial de acuerdos
reparatorios por los mismos. Asimismo, podemos sostener que es
necesaria la existencia de condenas previas por ellos. Creemos que
una interpretación acorde con la presunción de inocencia (art. 4°
del CPP) debería restringir dicha conducta a condenas anteriores
recaídas en hechos similares a los investigados'*'', entendiendo por
•" En este sentido, dice Mauricio Duce que "el hecho de considerar, para los
efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas
anteriores hechos por los cuales no se ha sido condenado, pone en cuestión la
vigencia de la presunción de inocencia ya que se impediría acceder a los acuer-
dos basados en hechos que no han sido formalmente probados y por los cuales
el imputado no ha sido considerado culpable en un juicio previo" (o. cit., p. 165,
235
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
tales los delitos de la misma especie definidos por el art. 351 inciso
final del código, esto es, que afectan a im mismo bien jurídico''''.
Así, en la IX región, la Cort e de Apelaciones de Temuco se
ha pronmiciado en este sentido, en un caso de hurt o cometido
por 4 imputados ( RUC 3130-4, de 2001), uno de los cuales
registraba una condena anterior por hurt o, en que el Juzgado de
Garantía de Pucón aprobó el acuerdo reparatorio, a pesar de la
oposición de la Fiscalía:
"Pucón, veintitrés de marzo de dos mil uno (...) EL MINISTERIO
PÚBLICO: Hace presente que los hechos por los cuales se ha
formulado la investigación se encuentran dentro de lo que se puede
llegar a acuerdo reparatorio por lo que en principio no ve objeción
a la propuesta por defensa y además, se tiene presente que la afec-
tada retiró la casi totalidad de las especies que fueron sustraídas, en
consecuencia, no se opone al acuerdo reparatorio respecto de los
imputados T., A. y D.. Con relación al imputado L.Q.H. se opone
al acuerdo reparatorio por existir un interés público prevalente ya
que registra una condena anterior por el delito de hurto de 541 días
de presidio menor en su grado medio la que se encuentra cumplida
con fecha 2 de febrero de 1989. (...) LA DEFENSA: Ejercida por
la abogada señora Wertinger expresa que la circunstancia invocada
por el Ministerio Público no concurre por cuanto la norma entien-
de que existe interés público cuando el imputado hubiere incurrido
reiteradamente en hechos como el que se investiga ahora y el
imputado sólo ha sido sujeto de una sentencia. EL TRIBUNAL:
Oídos los intervinientes y encontrándose en la hipótesis de bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial, (...) 2° Que el Minis-
terio Público se ha opuesto al acuerdo reparatorio que dice relación
nota 14); en contra, Raúl Tavolari, quien ha sostenido una interpretación más
estricta, en el sentido que la ley hace referencia a hechos anteriores similares
que se resolvieron mediante acuerdos reparatorios ("Presentación del Libro
Reforma Procesal Penal, tomos I y II, Instrucciones Generales del Ministerio
Público N°s 1 a SO" en Refonna Procesal Penal. Instnicciones generales N's 51 a
15, Ministerio Público, Fiscalía Nacional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
2002, p. 386).
•"' Véase Instructivo 34, numeral 10.-, citado.
236
LOS ACUERDOS REPARATORIOS F.N EL NUEVO PROCESO PENAL
con el señor Q.H. por las razones ya señaladas que este Tribunal
estima que si bien presenta el referido Q. una condena por el delito
de hurto la cual se encuentra cumplida conforme a los antecedentes
que se tienen a la vista, el artículo 241 del Código Procesal Penal
entiende que por interés prevalente deben ser hechos reiterados con
anterioridad al proceso que se investiga, en consecuencia el espíritu
del legislador debe entenderse que no procede el acuerdo
reparatorio en aquellos casos en que el imputado haya tenido con-
denas anteriores y que en lo posible no tendrá beneficios alterna-
tivos por el número de las condenas. 3° Que en el caso del señor
Q. y en el supuesto caso de una condena efectuando los cálculos
mentales el Tribunal estima que este imputado podría ser acreedor
de un beneficio contemplado en la ley 18.216. 4° Que en conse-
cuencia, este Tribunal considera que el nuevo sistema que nos rige
pretende castigar drásticamente a las personas cuya rehabilitación
no es posible, así como pretender a que personas que incurren por
primera vez en un ilícito o las que ya han cometido alguno pero con
posibilidades de rehabilitación social, se vean favorecidos con algu-
na alternativa consagrada en el Código Procesal Penal. 5° Que así
las cosas y habiendo constatado el Tribunal que afectada y el señor
Q. han prestado libremente su consentimiento y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241 del Código Procesal Penal, se
APRUEBA este acuerdo reparatorio a que han llegado los imputa-
dos con la víctima de pagar la suma única de dinero de $ 40.000,
en efectivo, suma que será pagada en este acto".
Frent e a la aprobación del tribunal del acuerdo reparatorio
respecto del imputado en cuestión, la Fiscalía presentó recurso de
apelación. Decidiendo el recurso, la Cort e de Apelaciones (Rol
34-2001-R.P.P.) se pronunció en los siguientes términos:
"Temuco, diez de abril de dos mil uno. VISTOS: Atendido el
mérito de los antecedentes, en los que consta que el imputado
L.A.Q.H. registra una sola condena anterior por el delito de la
misma especie, y que el artículo 241 inciso 3 del Código Procesal
Penal exige para la procedencia de acuerdos reparatorios que no
exista un interés público prevalente, atendiéndose que concurre este
interés si el imputado hubiere incurrido 'reiteradamente' en hechos
237
LOS ACUERDOS REPAIUTORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
similares al que se investiga en la causa, circunstancia que como ya
se dijo no concurre en la especie, puesto que existe un solo hecho
anterior que afecta al imputado. Y atendido lo dispuesto en la norma
legal antes citada, se CONFIRMA la resolución pronunciada en la
audiencia de veintitrés de marzo del presente en cuanto aprobó el
acuerdo reparatorio en contra de todos los imputados, y ordenó
sobreseimiento total y definitivo en esta causa".
Una i nt erpret aci ón distinta ha sostenido el Juzgado de
Garantía de La Serena, en el caso RUC 1000845-5 (2001), se-
guido por el delito de robo en bienes nacionales de uso público;
"Se deja constancia que para la aprobación precedente el Juez in-
fi-ascrito ha estimado que efectivamente no concurre un interés
público prevalente en la continuación de la persecución penal en
atención únicamente a que el imputado P.P. no ha incurrido rei-
teradamente en hechos como el que se investiga en esta causa, como
quiera que si bien es cierto fue anteriormente investigado y sancio-
nado con fecha 16 de julio de este año a la pena de 3 años y 1 día
de presidio menor en su grado máximo, como autor de robo con
fuerza en lugar habitado en grado de frustrado, hecho ocurrido el
25 de febrero del mismo año en esta ciudad, dicha circunstancia no
configura por si sola la reiteración, entendiendo por tal para estos
efectos la conducta habitual en esta clase u otra según fuera el caso,
los que no necesariamente exigen la existencia de sentencias con-
denatorias firmes ni menos aún cumplidas".
En todo caso, cualquiera que sea la interpretación del cri-
terio establecido por la ley, no debemos olvidar que se trata sólo
de uno especial, como aparece textualmente en el art. 241 inc. 3°,
parte final, del CPP. No cabe duda entonces de que el Ministerio
Público se encuentra autorizado para oponerse a los acuerdos
reparatorios por otros criterios relativos a la concurrencia de un
interés público prevalente en la persecución penal. En este sen-
tido, el Instructivo N° 34, impartido por la Fiscalía Nacional,
menciona otros criterios que pueden tenerse en cuenta por los
238
LOS ACUERDOS REPARATORIOS EN EL NUEVO PROCESO PENAL
fiscales para ejercer esta facultad de oposición, como (1) la exis-
tencia de otro bien jurídico que se ve afectado indirectamente
por el delito y (2) la constancia de que el imputado ha llegado
a acuerdo reparatorio en dos procesos anteriores al actuaP''. Estos
criterios orientadores, a diferencia del previsto por la ley, son
facultativos para la Fiscalía, vale decir, pueden invocarse cuando
realmente aparezca necesaria la persecución penal y la pena en
el caso concreto.
"" Véase Instructivo 34, numeral 11.-, citado.
239
LAS ACCIONES CFVILES
EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL*
SUMA ROJ/VS VALDEBENITO /
LAUTARO CONTRERAS CHMMOVICH
Abogados de la División Nacional de
Atención a las Víctimas y Testigos
del Ministerio Público
SUMARIO: I. Introducción. LEÍ principio de promoción
de los intereses concretos de la víctima. 2. Reparación y
derecho a la tutela judicial efectiva. 11. Algunos alcances
sobre conceptos habitualmente utilizados en la materia. III.
Autonomía de la responsabilidad civil exigible en el pro-
ceso penal. IV. Fundamento del ejercicio conjunto. V.
Relación de subordinación entre las acciones civiles y
penales. VI. Características de las acciones civiles ejercitables
en el proceso penal. VIL Régimen procesal. 1. Clases de
acciones civiles ejercitables en el proceso penal. 2. Com-
petencia. 3. Legitimación activa y pasiva en las acciones
civiles ejercitables en el nuevo proceso penal. 3.1. Acción
restitutoria. 3.2. Acciones reparatorias. 4. Petitum. (el obje-
to de la pretensión). 4.1. Acción restitutoria. 4.2. Acciones
reparatorias. 5. Causa de pedir {cansa petendi). VIII. Tra-
mitación de las acciones civiles. 1. Acción restitutoria. 2.
Acciones reparatorias. 2.1. Durante la fase de investigación
y de preparación del juicio oral. 2.2. Durante el juicio oral.
IX. Las acciones civiles en las formas anticipadas de poner
término al procedimiento, en las salidas alternativas y en
algunos procedimientos especiales.
Artículo elaborado con anterioridad a la publicación de la ley N° 19.874.
241
LAS ACCIONES CTOLES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
I. INTRODUCCIÓN
1. EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DE LOS INTERESES
CONCRETOS DE LA VÍCTIMA
Según el Mensaje con que el Ejecutivo envió al Congreso Na-
cional el proyecto de ley que establecía un nuevo Códi go de
Procedi mi ent o Penal (en adelante CPP' ) , uno de los principios
básicos que inspira la Reforma Procesal Penal es el de la promo-
ción de los intereses concretos de las víctimas de los delitos, consagrado,
en términos generales, en el artículo 6° del Código Procesal
PenaP.
El artículo 6° CPP señala que: "Protección de la víctima. El ministerio
público estará obligado a velar por la protección de la víctima del
delito en todas las etapas del procedimiento penal. Por su parte, el
tribunal garantizará conforme a la ley la vigencia de sus derechos
durante el procedimiento.
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuer-
dos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que fa-
ciliten la reparación del daño causado a la víctima. Este deber no
importará el ejercicio de las acciones civiles que pudieren corres-
ponderle a la víctima.
' Para referirnos ai Código de Procedimiento Penal, utilizaremos en este
documento la abreviatura; CPP (1906). También emplearemos las siguientes
abreviaturas: CPR (Constitución Política de Ja República), CADH (Convención
Americana de Derechos Humanos), PIDCP (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos), COT (Código Orgánico de Tribunales), CPC (Código de
Procedimiento Civil), CP (Código Penal), CC (Código Civil), STS (sentencia
del Tribunal Supremo español), RDJ (Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Ciencias Sociales), RCP (Revista de Ciencias Penales).
^ Párrafo 56 del Mensaje del Código Procesal Penal, en Historia de la Ley
Nuevo Código Procesal Penal, N° 1 t. I, Cámara de Diputados, Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, Publicación Oficial Redacción de Sesiones,
p. 101.
242
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán
otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando
facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intei'venir".
En su redacción original", el actual artículo 6° señalaba como
objetivo del procediiitiento penal, la proteccióií y reparación de la víc-
ti?¡r¿.. En la Cámara de Diputados se advirtió que la norma sólo
plasmaba uno de los fines del procedimiento penal, mas no los
restantes, especialmente el que se estimó principal: "castigar al
delincuente". En razón de lo anterior, en la Cámara Baja "se
descartó consignar todos los objetivos del procedimiento, ya que
el gran debate gira acerca del objetivo de un proceso penal. Por
ello, se opt ó por no consignar en esta disposición ningún objetivo
del procedimiento, limitándose el precepto a señalar cuáles son
las obligaciones que asumen los fiscales del ministerio público,
los jueces y la policía respecto de la víctima"'*.
La plasmación general del principio de promoción de los
intereses concretos de la víctima, algo escueta a raíz de las modifi-
caciones que, según acabamos de ver, sofrió la norma a lo largo
de su tramitación, se desarrolla, según el propio Mensaje, en
distintas disposiciones del nuevo Código Procesal Penal' . Así, el
artículo 109 reconoce a la víctima el carácter de sujeto procesal y le
permite ejercer una serie de derechos, aun cuando no deduzca querella
criminal, esto es, aun cuando no se convierta en parte acusadora
(ser informado del curso y resultado del procedimiento, solicitar
' La disposición rezaba en su primer inciso: ''^Víctima. La protección y re-
paración de la víctima del delito constituirán objetivos del procedimiento penal.
Los fiscales del Ministerio Público estarán obligados a velar por sus intereses
en todas las etapas del mismo. Por su parte, los jueces garantizarán la vigencia
de sus derechos durante el procedimiento" (Art. 4°).
^ PFEFFER, Código Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago 2001, p. 22. La Ley N° 19.879 modificó c! artículo 6°, agre-
gando un nuevo inciso segundo, relativo a la promoción de los mecanismos
tendientes a la reparación de la víctima.
' Véase nota 2.
243
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
medidas de protección, impugnar el sobreseimiento o la senten-
cia absolutoria, por ejemplo), el artículo 258 permite al quere-
llante forzar la acusación, incluso contra la opinión del Ministe-
rio Público, los artículos 59 y 109, letra c-, le permiten deducir
demanda para perseguir la responsabilidad civil ex delicio, o el
artículo 349, que obliga al tribunal de juicio oral en lo penal a
pronunciarse sobre la pretensión civil que se hubiere deducido,
aun habiéndose dictado sentencia absolutoria.
Pero los derechos que el Código Procesal Penal reconoce a
la víctima y las obligaciones que se imponen a distintos opera-
dores del sistema penal a su respecto, no se agotan en la enume-
ración contenida en el Mensaje a propósito de la consagración
del principio en comento. En efecto, los ofendidos por el delito
tienen la facultad de presentar querella*^", ser oídos por el fiscal
antes de que se pida o resuelva la suspensión del procedimiento
o su terminación anticipada'', solicitar la revocación de la suspen-
sión condicional del procedimiento^, solicitar al juez de garantía
medidas cautelares reales'^, oponerse al ejercicio del principio de
oportunidad'", celebrar acuerdos reparatorios", entre otros dere-
chos. Por su parte, los fiscales del ministerio público deben evitar
o disminuir al mínimo cualquier perturbación que hubieren de
soportar las víctimas con ocasión de los trámites en que debieren
intervenir'^, remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al
organismo del Estado que tuviere a su cargo la representación de
'' Art. 109, letra b) y 111, inciso 1°, CPP.
'' Art. 109, letra d), en relación con art. 78, inciso 2°, letra d), ambos CPP.
«Art. 239 CPP.
'' Art. 157 CPP.
"' Art. 170, inc. 3°, CPP.
" Art. 241 CPP.
'-' Art. 78, inc. 1°, CPP. El precepto impone al Ministerio Público el deber
de evitar o mitigar, en caso de que no sea posible de eliminar, la victímizadón
seaindaria de la víctima, entendiendo por tal aquel proceso que incrementa el
daño causado por el delito con otros de índole psicológico o patrimonial de-
rivados del contacto de ésta con el sistema jurídico-penal (véase LANDROVE,
Victímología, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 1990, p. 44).
244
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
la víctima en el ejercicio de acciones civiles", facilitar su inter-
vención en el procedimiento'"*, etc.; los funcionarios de Carabi-
neros de Chile y de la Policía de Investigaciones de Chile tienen
el deber, sin necesidad de recibir previamente instrucciones
particulares de los fiscales, de prestar auxilio a la víctima'' y pesa
sobre ellos la prohibición de informar a los medios de comuni-
cación social acerca de la identidad de los ofendidos por el de-
lito"'; los hospitales, clínicas y establecimientos de salud, sean
públicos o privados, deben practicar a la víctima los reconoci-
mientos, exámenes médicos y pruebas biológicas conducentes a
acreditar delitos sexuales y a identificar a los partícipes en su
comisión'^ etc.
Ahora bien, cabe preguntarnos cuál es el contenido del
principio de promoción de los intereses concretos de la víctima.
El Mensaje, en forma expresa, no aporta elementos que nos
permitan delimitar su significado, pese a que lo estima como uno
de los principios básicos que han de regir el procedimiento cri-
minal.
A partir de una primera aproximación —meramente grama-
tical— al principio, es posible aseverar que existirían intereses
concretos del ofendido por el deHto y que éstos estarían en una
situación distinta a los objetos protegidos por las normas penales.
Esto es, habría una relación dicotómica entre los bienes jurídicos
"abstractos" (intereses colectivos, generales o de la comunidad en
su conjunto) en que se funda el injusto y los intereses concretos
de la víctima. Aunque de índole distinta, ambos intereses estarían
protegidos mediaiite el ius puniendi estatal, que se ejerce en el proceso
penal. En otras palabras, a través de la función que tradicional-
mente se ha estimado como la única del procedimiento penal
" Art. 78, inc. 2°, letra c) CPP.
'•* Art. 78, inc. 1°, CPP.
" Art. 83 letra a) CPP.
"• ArL 92 CPP.
" Art. 198, inc. 1° CPP.
245
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
(ejercicio del kis puniendt), se pretendería amparar no sólo bienes
jurídicos, sino también intereses determinados de los ofendidos
por el delito.
La interpretación anterior coincide con una corriente doc-
trinal que sostiene que el Derecho Penal debe tutelar, en igual-
dad de condiciones, tanto bienes jurídicos como intereses concre-
tos de la víctima, toda vez que el ilícito penal no sólo configuraría
una lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sino también
menoscabo o destrucción a un derecho particular del ofendido en
tanto sujeto individual (si se trata de bienes jurídicos individuales)
o en tanto miembro de la comunidad (si estamos frente a bienes
jurídicos colectivos o estatales)"*.
Esto es, sobre la base de lo expuesto anteriormente, a través
del principio de promoción de los intereses concretos de la víc-
tima se buscaría resguardar intereses determinados de ésta (la
salud "de la víctima", en oposición al bien jurídico salud, v. gr.),
imponiendo al imputado una pena o medida de seguridad.
No obstante, este primer acercamiento al principio da cuen-
ta de una concepción de las finalidades del proceso penal bastante
criticada por algunos autores, entre ellos RAMOS'^, quienes han
objetado la afirmación de que el proceso penal tenga por objeto
el ejercicio del tus puniendi estatal, pues ésta pasa por alto la
presunción de inocencia (art. 8.2 CADH, art. 14.2 PIDCP, art. 4°
CPP). Es decir, concebir al proceso penal como orientado hacia
el ejercicio del derecho de castigar del Estado conlleva interpretar
sus normas como la regulación de un conjunto de actos encami-
nados, "desde la primera actuación del procedimiento" (art. 7°,
inc. 1° CPP), a sancionar a una persona que ya se estima como
'" CAFFERATA, Cuestiones actuales sobre el proceso penal. Editores del Puerto,
Buenos Aires 2000, p. 81. A este respecto véase ESSER, "Sobre la exaltación
del bien jurídico a costa de la víctima", en Revista peruana de ciencias penales, N°
ó, junio Í998 (pp. 585 ss.).
" El Sistema procesal español, Barcelona 1992, pp. 3 y ss., citado por SOLÉ, La
tutela de la víctima en el proceso penal, Editorial Bosch, Barcelona 1997, p. 9.
Z46
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
partícipe de un hecho típico, antijurídico y culpable. Y es que,
como acertadamente se ha señalado, en el proceso penal "no se
trata de imponer o no una pena a alguien cuyo punto de partida
es presuponer su condición de delincuente, sino que se trata de
enjuiciar la conducta de un ciudadano que, mientras no se de-
muestre lo contrario es inocente del delito del que se le acusa"-".
Los autores que han criticado los planteamientos tradiciona-
les en torno a las finahdades del proceso penal han puesto de
relieve otros fines, tales como la libertad del imputado y la re-
paración de la víctima'', concibiendo al proceso criminal como
un mecanismo de aseguramiento de los derechos de la persona
humana.
Por otra parte, creemos necesario señalar que la primera
aproximación que hemos hecho al principio de promoción de los
intereses concretos de la víctima, la cual concibe el proceso penal
como una concatenación de actos dirigidos a la realización del ins
puniendi, protegiendo, consecuentemente, los intereses determi-
nados del ofendido, imphca poner de relieve el ejercicio de facul-
tades del Estado en el procedimiento criminal y marginar el ejer-
cicio de los derechos de la persona en el mismo.
Por lo anterior, y basados en el Mensaje del CPP y en una
interpretación del proceso penal como instrumento de garantía
de los derechos hmdamentales, creemos posible aseverar que las
normas que menciona el Mensaje a propósito del principio en
comento y que reconocen derechos a la víctima, están preorde-
nadas, en forma amplia, a la ttitela de sus derechos fundamentales y
a la consagración de los valores superiores del ordenamiento jurídico en
-« SOLÉ, o. cit., p. 11.
•' El Código Procesal Penal da cuenta de que la función del proceso penal
no se agota en el ejercicio del derecho a castigar del Estado, sino que abarca
otras finalidades, como la reparación. En efecto, el art. 349 señala que, aunque
se absuelva al acusado, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil, es
decir, pese a que, una vez cerrado el debate en el juicio oral, no se ejerza el
ius puniendi, el órgano jurisdiccional debe emitir una decisión en torno a la
indemnización de los daños causados por el hecho ilícito.
247
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
relación con el ofendido por el delito-^. Así, v. gr., el CPP tutela la
dignidad (art. 1°, inciso 1°, CPR) de la víctima a través del ar-
tículo 78, inc. 1°, que obliga al Ministerio Público evitar o dis-
minuir la perturbación ocasionada por los trámites en que deba
intervenir el ofendido; el art. 289, disposición que permite limi-
tar la vigencia del principio de publicidad en el juicio oral, está
establecido para preservar la intimidad y el honor del ofendido
(art. 19 N° 4 CPR), entre otros; el art. 109, letra a), que permite
a la víctima solicitar medidas de protección se prevé con el objeto
de amparar su integridad física y psíquica y, eventualmente, su
vida (art. 19 N°l CPR); el art. 111 que le faculta para presentar
querella, da operatividad al derecho a la tutela judicial efectiva
(art. 8.1 CADH), etc. En este sentido, el principio de promoción
de los intereses concretos coloca el ejercicio y tutela de los de-
rechos fundamentales de la víctima como una función más del
enjuiciamiento criminal y obliga a los organismos del sistema
penal a darle un trato digno, asegurar la vigencia de sus derechos
y brindarle protección.
Así como el proceso penal se erige como un sistema de
garantías a favor del imputado, tutelando la presunción de ino-
cencia (art. 4° CPP), la imparcialidad de los jueces (art. 1°, inc.
1° CPP), el principio del non bis in idem (art. 1°, inc. 2°, CPP),
el principio de legalidad en materia de medidas privativas o res-
trictivas de libertad (art. 5° CPP), entre otros, ese mismo proceso
asegura derechos fundamentales de la víctima.
Este vínculo entre el principio de promoción de los intereses
concretos y los derechos básicos de la víctima es puesto en eviden-
cia por el propio Mensaje del Código Procesal Penal, el cual señala
que los principios básicos "que deben regir el enjuiciamiento cri-
minal en nuestro sistema jurídico" especifican contenidos previs-
tos en la Carta Fundamental y en los pactos internacionales de
--' Sobre la interpretación del proceso penal como instrumento de garantía
de los derechos fundamentales, véase SOLÉ, o. cit., pp. 9 ss.
248
LAS ACC:K)NES CIVILES EN EL CODK;O PROCESAL PENAL
derechos humanos'^ Asimismo, corresponde a una lectura del
proceso penal desde la Constitución, que abandona la visión uni-
taria de las funciones de aquél e incorpora otras finalidades.
A continuación, comenzaremos el análisis de cómo el CPP
regula una de las finalidades distintas de la realización de la
potestad punitiva del Estado: la reparación de la víctima, a través
del ejercicio de acciones civiles en el proceso penal.
2. REPARACIÓN Y DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
La reparación de la víctima como fimción del proceso penal es
propia de los sistemas procesales derivados del modelo francés de
acumulación de la acción civil a la penaP'*. En estos sistemas, se
posibilita ejercer la acción civil en el transcurso del procedimien-
to criminal. Así ocurre en el derecho chileno, según lo disponen
los artículos 59 CPP y 171 COT-' , aunque, tratándose de la
pretensión que sólo tiene por objeto la restitución de la cosa y
de aquellas acciones reparatorias que dedujeren personas distintas
de la víctima o se interpusieren contra personas diversas del
imputado, deben necesariamente deducirse en sede penal y civil,
respectivamente.
Para los autores que conciben otras funciones del derecho
procesal penal, además de la de actuación de la potestad punitiva
estatal, el objetivo de la reparación de la víctima no juega un
papel secundario respecto de los demás, pues el derecho de la
-' Párrafo 45 del Mensaje del Código Procesal Penal, en Historia de la Ley
Nuevo Código Procesal Pejial, N° 1 T. I, Cámara de Diputados, Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia, Publicación Oficial Redacción de Sesiones,
p. 99.
'•' GI MENO- MORENO- CORTÉS, Derecho Procesal Penal, Editorial
C O L E X , Madrid 1996, pp. 26 y 27.
-' Véase la modificación introducida a este artículo del COT por el artículo
1° de la Ley N° 19.708, de 5 de enero de 2001.
249
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
víctima para conseguir una pronta y eficaz tutela de su pretensión
reparatoria tendría rango constitucional'''.
Efectivamente, la facultad del perjudicado por el delito para
deducir acciones civiles en el procedimiento penal y perseguir,
consecuentemente, la reparación del daño causado, es manifesta-
ción de su derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art.
8.1 CADH (en relación con el inciso 2° del artículo 5° CPR),
pues se traduce en la potestad de acceder a los órganos jurisdic-
cionales para reclamar el reconocimiento del derecho subjetivo a
obtener la indemnización del daño causado por el hecho ilícito-'.
Cabe advertir que, en el CPP, el ejercicio de acciones civiles
en el procedimiento penal no es la única forma de que dispone la
víctima para obtener la reparación del daño, sino que existen otras,
tales como los acuerdos reparatorios (art. 241) y la suspensión con-
dicional del procedimiento (art. 238, inciso primero, letra e.-).
11. ALGUNOS ALCANCES SOBRE CONCEPTOS
HABITUALMENTE UTILIZADOS EN LA MATERLV
Tradicionalmente, las acciones civiles injertadas en el proceso
criminal y la responsabilidad civil que éstas persiguen, se han
-<' Véase GIMENO-MORENO-CORTES, o. cit., p. 27 y GIMENO, "La
reforma del proceso penal en el actual sistema democrático español", en La
prueba en el proceso penal, publicaciones del Centro de Estudios Judiciales, N° 12,
Madrid 1993, p. 146, citado por TAMARIT, La reparación a la víctima en el
derecho penal (Estudio y crítica de las nuevas tendencias politico-ciíminales), Centre
d'Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya,
Barcelona 1994, p. 80. Estos autores relacionan el derecho de la víctima a
obtener un pronunciamiento rápido en torno a su pretensión reparatoria con
el derecho a una tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.1 de la Consti-
tución española.
-' Sobre el derecho constitucional de las víctimas a la uitela judicial efectiva
y la facultad para deducir pretensiones civiles, véase el artículo "La Constitu-
ción y los derechos de la víctima en el proceso penal chileno", que aparece en
el presente volumen.
250
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
calificado como acciones y responsabilidad derivadas del delito. Nu-
merosas disposiciones sustantivas e instrumentales que contiene
nuestro ordenamiento jurídico así lo ponen de manifiesto. Por
ejemplo, el art. 59 CPP que hace mención en su inciso 2° a las
responsabilidades civiles derivadas del hecho punible y en su inciso
3° a las consecuencias civiles del hecho punible; el inciso 3° del art.
398 CPP que, al tratar la suspensión de la pena que se puede
imponer en el procedimiento simplificado, dispone que tal sus-
pensión no afecta la responsabilidad civil derivada del delito; el
artículo 105 CP, inciso 2°, según el cual la prescripción de la
responsabilidad civil proveniente del delito se rige por el Código
Civil, o, finalmente, el artículo 2.449 CC que señala que el con-
trato de transacción puede recaer sobre la acción civil que nace de
un delito.
Pese a la frecuencia con que el legislador utiliza las expre-
siones acción civil derivada del delito y i-esponsabilidad civil derivada
del delito, se trata de denominaciones equívocas^'*, por varias ra-
zones que pasamos a exponer a continuación.
Primero, porque no es presupuesto para que el órgano ju-
risdiccional acoja una acción civil e imponga la obligación de
pagar a la víctima los perjuicios que la conducta ilícita del impu-
tado le ha causado, que se dicte sentencia penal condenatoria.
Más aún, el nuevo Código Procesal Penal dispone que, en la
hipótesis que el tribunal de juicio oral en lo penal absuelva al
acusado, habiéndose deducido validamente demandas civiles,
aquél está obligado a pronunciarse respecto de éstas (art. 349), lo
que demuestra que la dictación de una resolución judicial de
condena penal no es requisito para declarar al acusado como
^» Véase DE LA OLIVA SANTOS- ARAGONESES- HI NOJ OSA-
MUERZA-TOMÉ, Derecho Procesal Penal, Editorial Centro de Estudios Ramón
Areces, iMadrid 1999, p. 246; MONTES, Comentarios al Código Penal de 1995,
VTVES ANTÓN (coord.), v. I, Editorial Tirant lo blanch, Valencia 1996, pp.
571 y 572; asimismo, PEREIRA, La cosa juzgada en el proceso civil, Editorial
Jurídica Cono Sur, Santiago 1997, p. 216.
251
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
obligado al pago de la reparación de los daños civiles. En con-
cordancia con esta idea, el art. 67 del mismo cuerpo legal, declara
que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia
penal no impide que se dé lugar a la acción civil que sea proce-
dente.
SegTindo, porque la dictación de la sentencia referente a la
pretensión penal no lleva implícita el pronunciamiento sobre la
responsabilidad civil, sino que es necesario que la víctima formu-
le una acción civil, distinta de la penal, dada la naturaleza privada
y disponible de aquella-', por una parte, y el principio de la
pasividad^°, por otra. En atención a lo anterior, el art. 342 letra
b) CPP señala que uno de los requisitos de la sentencia definitiva
es la enunciación breve de los daños cuya reparación reclamare la
víctima. Esto es, para la decisión sobre el objeto civil del proce-
dimiento penal, es precisa la solicitud previa de indemnización
por parte del ofendido por el delito.
Tercero, porque la decisión de absolución en torno al ilícito
penal no significa que no exista la responsabilidad civil o que
haya precluido la facultad de deducir acciones civiles, salvo los
casos que menciona el art. 179 CPC^' . Esto es, si el perjudicado
por el daño no solicita la reparación en sede penal y en ésta se
absuelve al acusado, aquél sigaie estando facultado para presentar su
demanda ante el tribunal civil, salvo la excepción recién apuntada.
Por lo anterior, es más propio hablar de acciones civiles ejcr-
citahks en el proceso penaP^- y de responsabilidad civil exigihle en el
proceso penal.
-'' C-LARIÁ, Derecho Procesal Penal, t. II, Rubinzal-Cuizoni Editores, Buenos
Aires 1998, p. 110.
"' Art. 10, inc. 1°, COT.
' ' Según este precepto, las sentencias absolutorias y las resoluciones que
sobresean definitivamente producen cosa juzgada en el proceso civil si se fundan
en la no existencia: del delito o cuasidelito objeto del juicio criminal, de relación
alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada, o de indicio alguno
en contra del acusado.
" DE LA OLIVA et al., o. cit, p. 246.
252
LAS ACCIGN'KS CIVILES KN (ÍL (X)DIGO PROCESAL l>KNAL
Aliora bien, así como nuestra legislación no emplea en for-
ma del todo apropiada las expresiones recién comentadas, tam-
poco utiliza de un modo exacto la denominación de acción civil,
pues las acciones a que hace referencia el párrafo 2° del Título
III del Libro Primero del Código Procesal Penal son propiamen-
te pretensiones. En efecto, la acción corresponde al derecho de
poner en ejercicio la labor jurisdiccional o, en palabras del pro-
fesor Pereira, al "derecho subjetivo público a la prestación de la
jurisdicción"", y el nuevo Código, en esta parte, no se está re-
firiendo a tal facultad, sino a manifestaciones de voluntad que
contienen distintos tipos de intereses que se pretende imponer al
interés ajeno.
Sin perjuicio de lo anterior, y con el objeto de utilizar un
lenguaje armónico con el empleado por el nuevo Código Proce-
sal Penal, utilizaremos las expresiones acción y pretensión como
sinónimos.
III. AUTONOMÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXIGIBLE EN EL PROCESO PENAL
La responsabilidad civil es independiente de la penal. Señalábamos
denantes que la responsabilidad civil no deriva de un delito. La
obligación que pesa sobre el autor del daño en orden a reparar al
perjudicado por éste tiene su origen en un hecho ilícito y no en
una conducta típica. Que el CPP confiera a la víctima la facultad
de deducir pretensiones civiles en sede criminal no nos puede lle-
var a confundir ambos tipos de responsabilidad. Lo que acontece
es que un mismo hecho ilícito puede dar origen a responsabilidad
penal y civil y dada esa fuente común de consecuencias jurídicas
(penas y medidas de seguridad, por una parte, reparación civil, por
O. ck., p. 216.
253
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAI.
Otra), el CPP permite la interposición de acciones de naturaleza
civil en un procedimiento de naturaleza penal. Como lo ha puesto
de manifiesto la STS, de 1/12/1992:
"El delito, en cuanto a tal, no produce otro efecto que el de la pena,
de manera que no todos los delitos sino únicamente aquellos delitos
que a la vez constituyen un ilícito civil acarrean las consecuencias
de tener que reparar la lesión de índole civil que hubiesen produ-
cido, o lo que es lo mismo, que el delito, en sí, no es fíjente de
obligaciones reparatorias por ser delito, sino por tratarse de un
hecho que contemplado desde una determinada perspectiva es de-
lito y desde otra constituye un ilícito civil que es el que engendra
la obligación de reparar, por ello, en el art. 117 CP se dispone la
responsabilidad civil nacida del delito o falta se extinguirá de igual
modo que las demás obligaciones con sujeción a las reglas del
Derecho civil"^"*.
En el mismo sentido, la STS, de 20/1/89:
"La declaración contenida en el art. 19 CP no puede entenderse en
el sentido de que todo delito o falta genere responsabilidad civil, ya
que lo que las infracciones penales producen siempre es un daño
criminal y la única sanción legalmente establecida en justa correla-
ción con tal infracción es la pena, de suerte que las únicas infrac-
ciones penales susceptibles o con virtualidad suficiente para engen-
drar responsabilidad civil son aquellas en las que el hecho produce
dos clases de daños: el daño criminal y, además, un daño civil, es
decir, cuando ei hecho, además de hallarse tipificado como delito,
constituye a la vez un ilícito civil generador de un daño de esta
naturaleza para cuyo resarcimiento se halla establecida la acción
civil correspondiente, que se rige por las normas propias del dere-
cho privado, sin que deba producir confucionismo el hecho de que
la acción civil, aparte de poder ser ejercitada independientemente
en el proceso civil, correspondiente, lo puede ser en el proceso
" Sentencia transcrita en MORENO CATENA (dir.). El proceso penal, v. I,
Tirant lo blanch, Valencia 2000, p. 609.
254
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAl. PENAL
penal por la acumulación que de ambas acciones en esta clase de
procesos permite la LECRIM. Por ello, algún sector doctrinal
mantiene la opinión de los delitos formales de peligro o de mera
actividad, de cuya naturaleza participa el delito de alzamiento de
bienes, no son susceptibles de generar responsabilidad civil en
cuanto que se consuman con la mera actividad con independencia
que se produzca o no lesión"".
Según las resoluciones judiciales recién transcritas, la pena
nace del ilícito criminal. Si ese hecho antijurídico constituye, al
mismo tiempo, un ilícito de carácter civil, puede dar origen a la
obligación de reparar el daño civil ocasionado. Por otra parte, no
toda conducta contraria a derecho genera, al mi smo tiempo,
responsabilidad civil y penal. Así ocurre tratándose de ios delitos
de peligro.
La responsabilidad civil y penal tienen notas que las distin-
guen entre sí. Tambi én son diferentes las pretensiones que per-
siguen uno y otro tipo de responsabilidad. A continuación expon-
dremos brevemente tales diferencias.
La responsabilidad civil se gradtía de acuerdo al daño causado,
esto es, conforme a los efectos del hecho ilícito, mientras que la
penal conforme al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, la
intensidad del ataque al mismo y la culpabilidad del sujeto respon-
sable^^'; la finalidad de la responsabilidad penal puede ser mera-
mente retributiva, de prevención general o especial, mientras que
la civil busca la reparación del daño causado por un hecho ilícito^'';
' ' ídem, pp. 609 y 610.
"' ALUSTUEY, "La responsabilidad civil y las costas procesales", en Las
covsecuenciasjurídicas del delito en el nuevo Código Penal español, GRiVCIA (coord.),
Tirant lo blanch, Valencia 1996, p. 472. De ahí que un ilícito penal que tiene
asignada una pena baja como el cuasidelito castigado en el artículo 490 del CP,
puede acarrear responsabilidades civiles elevadas y, por el contrario, un delito
con pena altísima como la traición del art. 106 del CP, puede no generar
ningún daño y, consecuentemente, ninguna responsabilidad civil.
" BUSTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones de derecho penal, v. I., Editorial
Trotta, Madrid 1997, p. 235. No obstante, hay que señalar que estas fmalidades
255
LAS ACCIONES C1LES EN EL CODKÍO PROCESAL PEN;\L
la responsabilidad penal es personalísima, está necesariamente
vinculada al autor, mientras que la civil se puede imponer a per-
sonas que no tuvieron intervención alguna en el hecho ilícito. De
ese carácter estrictamente personal de la responsabilidad penal, se
deriva la consecuencia de que no puede transmitirse ni cumplirse
en forma solidaria, notas que sí presenta la responsabilidad civil
(arts. 2316, inciso 1° y 2317 CC)'«.
Y en cuanto a las diferencias existentes entre las acciones
civiles y penales podemos señalar que la acción civil ejercitable
en el proceso penal es patrimonial, pues a través de ella el per-
judicado pretende que se condene a una persona a la reintegra-
ción del patrimonio afectado por el hecho ilícito y, consecuen-
temente, es renunciable^'', transigibk, según lo autoriza en forma
expresa nuestra ley civil'*", cedible y prescriptible. En cambio, la
acción penal no tiene naturaleza patrimonial, pues es, por regla
muy general, pública: persigue intereses de la comunidad en su
conjunto. Además, mientras que la acción civil QS facultativa, pues
queda a discreción de la víctima, sus herederos o cesionarios ejer-
cerla o no, la penal es generalmente obligatoria e irrenunciable.
La independencia entre la responsabilidad civil y penal
queda de manifiesto en diversas disposiciones contenidas en el
Código Procesal Penal. Así, el art. 65 dispone que, extinguida la
acción civil, no se entenderá extinguida la acción penal para la
atraviesan a veces los campos civiles y penales. Así, el daño causado puede ser
un referente de medición de la pena tratándose de delitos contra el orden
socioeconómico y contra el patrimonio por la vía del art. 69 CP (véase
ALASTUEY, o. cit., p. 474). Por otra parte, la doctrina civil admite que la
finalidad de la responsabilidad civil extracontractual contiene elementos de
prevención y retribución (véase Derecho Civil IV Responsabilidad Extracontracttial,
Apuntes preparados por los ayudantes Patricio Tapia y Eduardo Ugarte, sobre
la base de los apuntes de clases del profesor Enrique Barros, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, s/f, pp. 10 ss).
"* MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARAN, Derecln Penal Parte General, Tirant
lo blanch, Valencia 1998, p. 652.
''' Véase inciso 2° del art. 56 CPP.
""' Véase artículo 2.449 del Código Civil.
256
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
persecución del hecho punible. Además, los artículos 170 (inciso
final) y 240 (inciso primero) declaran que la extinción de la res-
ponsabilidad criminal a través del ejercicio del principio de opor-
tunidad o la suspensión condicional del procedimiento, respectiva-
mente, no acarrea la extinción de la responsabilidad civil ex delicto.
Asimismo, el artículo 398, inciso fmal, declara que la suspensión
de la pena que se disponga en el procedimiento simplificado, no
afecta la responsabiUdad civil derivada del delito.
IV. FUNDAMENTO DEL EJERCICIO CONJUNTO
¿Cuál es la razón para permitir al perjudicado por el daño oca-
sionado por el hecho ilícito deducir acciones civiles en el proce-
dimiento penal? La doctrina ha propuesto distintas explicaciones
tocantes a la facultad de la víctima para demandar la reparación
en sede penal.
Leone agrupa las distintas justificaciones para deducir las
acciones civiles en el procedimiento criminal en cuatro. Para la
primera de ellas, los actores civiles participan en las causas cri-
minales como necesarios consortes del Estado en el litigio (no obs-
tante, esta teoría incurriría en un error pues en la pretensión
punitiva estatal no quedan absorbidas las acciones civiles); para la
segunda, los actores civiles intervienen como coadyuvantes del mi-
nisterio piiblico en el ejercicio de la acción penal (sin embargo, esta
teoría no advierte que la parte civil está legitimada para deducir
tan sólo la pretensión de resarcimiento o restitución y, consecuen-
temente, es ajena al ejercicio del ius puniendí); para la tercera, los
actores civiles intervendrían en virtud de la acumulación de causas
(pero la acumulación es difícil de concebir entre materias civiles,
por una parte, y penales, por otra), y, finalmente, para una cuarta,
cabría identificar la participación de los actores civiles en el
procedimiento penal como una manifestación de la intervención de
tercero (aunque esta institución pertenece más bien a los proce-
dimientos civiles).
257
LAS ACCIONES CIVILES EX EL CODICIO PROCESAL PENAL
Por las objeciones anteriores, Leone estima que el funda-
mento del ejercicio conjunto de las acciones civiles y penales en
el procedimiento criminal ha de buscarse en la unidad del poder
jurisdiccional, principio análogo con la regla de prohibición de
contradicción de fallos, la cual opera de dos modos: preventiva-
mente, evitando la dictación de fallos contradictorios, y
represivamente, mediante aquellos mecanismos que se prevén
para resolver la contradicción, sacrificando uno de los fallos en
pugna"*'.
Otros autores explican el ejercicio conjunto de ambas accio-
nes por la nota de antijuridicidad común que comparte el hecho
ilícito civil y el penal, que no se diferencian entre sí desde un
punto de vista cualitativo. Sólo sobre la base de criterios de
política criminal el ordenamiento deja de castigar penalmente
una determinada conducta, a la que impone una sanción civil,
dando aplicación de esta forma al principio de extre?mi ratio y al
carácter fi-agmentario del derecho penal. Esa característica compar-
tida de antijuridicidad explicaría la unidad procesal entre acción
civil y penal'*^
V. RELACIÓN DE SUBORDINACIÓN ENTRE LAS
ACCIONES CIVILES Y PENALES
La inserción de acciones civiles en las causas penales no puede
importar que las normas que rigen la ritualidad de aquéllas se
trasladen desde cuerpos procesales civiles a otros de carácter pro-
cesal penal, pues ello acarrearía continuas contradicciones en el
desenvolvimiento de las acciones civiles y penales en el juicio cri-
minal.
^' Tratado de derecho procesal penal, v. I, Ediciones jurídicas Europa-América,
Buenos Aires 1963, pp. 472 ss.
•*- BUSTOS, Manual de derecho penal. Editorial Ariel, Barcelona 1989, pp.
416 V 417.
258
LAS ACCIONES CmLES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
Con el propósito de evitar la dilación del proceso penal y la
dictación de decisiones jurisdiccionales contradictorias en él, las
acciones civiles ejercitables en las causas criminales se rigen por
el principio de dependencia y accesoriedad *K Esta regla obliga a las
acciones civiles injertadas en el procedimiento penal a ajustarse
a la sustanciación, etapas, fases y actos de éste. Ello no significa
que, desde un punto de vista material, la responsabilidad civil ex
delicio esté supeditada a la responsabilidad penal. La relación de
subordinación y dependencia rige tan sólo en el ámbito procesal.
El principio de subordinación y dependencia está consagrado
legalmente en el inciso 2° del art. 59 CPP, según el cual, durante
la tramitación del procedimiento penal, la víctima podrá deducir
respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones del Código Pro-
cesal Penal, todas las restantes acciones (distintas de la meramente
restitutoria) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilida-
des civiles derivadas del hecho ilícito. Esto es, las acciones civiles
que se deduzcan en sede criminal deben adaptarse a la ritualidad
propia del procedimiento penal.
La máxima en comento acarrea diversos efectos. En primer
lugar, el ejercicio en el proceso penal de las acciones tendientes
a obtener la reparación de las consecuencias dañosas de un hecho
ilícito está condicionada al inicio de la persecución penal. Tan sólo
atando se ha puesto en marcha el m.eca?iismo estatal para la investi-
gación, juzgamiento y castigo de un hecho que reviste caracteres de
delito, cabe deducir pretensiones civiles.
Por otra parte, este principio se traduce en que la co??serua-
ción de las acciones civiles en el procedimiento penal depende de la
•*' Véase MORAS, La acción civil reparatoria y el proceso penal, Editorial
Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1996, pp. 19 y 47; LEONE, o. cit., p. 479, 496,
497; FLORIÁN, Elementos de derecho procesal pe7ial, Editorial Bosch, Barcelona
1969, p. 221; MORENO (dir.), o. cit., pp. 614 y 615. La doctrina denomina
este principio bajo la fórmula "/« pe?ial tient le civil en état". La máxima aparece
de manifiesto en el artículo 87 del Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica.
259
LAS ACCIONES CIVILES F,N KL CÓDIGO PROCESAL PENAL
pemianencia de la persecución criminal. Luego, si el proceso crimi-
nal no finaliza en juicio oral, el perjudicado se ve obligado a
deducir sus pretensiones reparatorias ante un órgano jurisdiccio-
nal con competencia civil. Así lo dispone el art. 68 del Código
Procesal Penal, según el cual si antes de comenzar el juicio oral,
el procedimiento penal continúa de conformidad a las normas
que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa
termine o se suspende, sin decisión acerca de la acción civil que
se hubiere deducido oport unament e, la víctima debe presentar su
demanda ante el tribunal civil competente, sujetándose el juicio
a las normas del procedimiento sumario. Lo contrario, mant ener
el conocimiento en sede criminal de la acción civil habiendo desa-
parecido la penal, pugnaría con la accesoriedad de la pretensión
civil respecto de la penal. Como lo ha declarado la Cámara de
Acusación de Córdoba (Argentina), resol. 57, 17-VI-1987, " C ,
L. s/falsedad ideológica";
"...3) Si por sentencia firme, un juez de instrucción sobresee en
foriii;i parda] a los imputados, la acción resarcitoria no puede ejer-
cerse en el proceso penal... pues el mismo, en virtud de dicha re-
solución, se cerró en forma definitiva e irrevocable...4) Es obliga-
ción de todo tribunal de justicia evitar un desgaste innecesario de
jurisdicción... una vez dictada ésta (la sentencia de sobreseimiento)
y ya firme, operan ipso iiire las consecuencias jurídicas de la misma,
entre las que se cuenta la de producir el cese de la acción civil que
se hubiese instado. Una tramitación procesal, en la que se intenta
el ejercicio de la acción civil resarcitoria dentro de un proceso penal
irrevocablemente cerrado en virtud de sobreseimiento, repugna la
naturaleza accesoria de aquella accióii"^.
El inciso final del artículo 68 CPP consagra una excepción
a esta faceta de la accesoriedad, al señalar que si comenzado el
juicio oral, se dictare sobreseimiento, el tribunal oral en lo penal
Sentencia citada por ÍVI01M.S, o. cit., p. 38. La cursiva es nuestra.
260
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
debe continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de
la cuestión civil.
Asimismo, la preeminencia de la acción penal respecto de la
civil sujeta a ésta a las normas procesales penales en todo lo relativo a
la procedencia, oportunidad, forma de rendición y apreciación de la
fuerza probatoria de los medios de prueba tendientes a demostrar la
responsabilidad civil derivada del delito (art. 324, inciso 1°, del
Código Procesal Penal"*').
Finalmente, este principio hace que sólo sean aplicables a la
acción civil ejercitable en el procedimiento cri?ninal normas de natura-
leza civil en la medida que sean compatibles con éste. A este respecto,
cabe señalar que el Código Procesal Penal, en materia de accio-
nes civiles derivadas del delito, se remite a los artículos 254
CPC'*'' y 1.698 CC"*", toda vez que la vigencia de estas normas
en el proceso penal no supone alteraciones significativas en el
sistema de la nueva ley de enjuiciamiento criminal.
VI. CARACTERÍSTICAS DE LAS ACCIONES CIVILES
EJERCITABLES EN EL PROCESO PENAL
Otro aspecto de las acciones civiles derivadas del delito que es
preciso abordar dice relación con sus notas características, a sa-
ber: cabe la renuncia a su respecto, pueden ser objeto de transacción, su
ejercicio es contingente, son susceptibles de desistimiento y, además, son
presa'iptibles.
A continuación comentaremos las características expuestas.
•*' Esta norma procesal reza: '^Prueba de las acciones civiles. La prueba de las
acciones civiles en el procedimiento criminal se sujetará a las normas civiles en
cuanto a la determinación de la parte que debiere probar y a las disposiciones
de este Código en cuanto a su procedencia, oportunidad, fonna de rendirla y
apreciación de su fuerza probatoria".
^'•' Véase art. 60 , inciso 1°, CPP.
-" Véase art. 324, inciso 1°, CPP.
261
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
i) Según lo declara en forma expresa nuestro Código Procesal
Penal, la acción civil ejercitable en el procedimiento penal, a
diferencia de la acción penal pública, se extingue por la renuncia
de la persona ofendida (art. 56, inciso 2°). Tal renuncia podrá
efectuarse estando pendiente el juicio o antes de haberse dedu-
cido la acción, así como cuando hubiere recaído sentencia firme
sobre la pretensión"^^. No se podrá renunciar antes de producirse
el hecho ilícito si ello iinporta condonar el dolo futuro (art. 1.465
CC), o renunciar a bienes jurídicos indisponibles, como la vida,
v. gr.
ii) Por otra parte y dado que el objeto de la controversia entre
ei perjudicado por el hecho ilícito/y el autor del daño tiene un
carácter disponible, la acción civil que se ejerce en el proceso
penal es susceptible de componerse por intermedio del contrato
transaccional. Así lo declara en forma expresa el Título XL del
Libro IV del Código CiviP'^
iii) La acción civil ejercitable en el procedimiento criminal puede
ser objeto de desistimiento'". A través de éste el actor civil se
aparta del proceso penal y deja de ejercer la acción civil en el
mismo.
El desistimiento puede ser expreso o tácito. El desistimiento
expreso se realiza a través de una declaración de voluntad explí-
cita, que puede manifestarse e72 cualq-itier estado del procedivtiento
(art. 64, inciso 1°, CPP). El desistimiento tácito, que el Código
Procesal Penal llama abandono, es consecuencia de la inasistencia,
sin causa justificada, a dos actos fundamentales del procedimiento
"'*' REYlíS, Acción y rcspoiisabilulad civil derivadas de delitos y faltas, Gráficas
Menor, Madrid 1958, p. 356.
* Véase are. 2.449 CC.
'" En esta parte se sigue a CLARIÁ, o. cit., pp. 128-130.
262
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
ordinario: la audiencia de preparación del juicio oral y la audien-
cia de juicio oraP' .
El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia de algunos en
que se inspira, como el Códi go de Procedimiento Penal It al i ano"
o el Códi go Procesal Penal Model o para Iberoaméri ca", no r e-
gula el efecto que produce el desistimiento de la acción civil. No
obstante ello, cabe hacer presente que en el Proyecto de Códi go
de Procedi mi ent o Penal que el Ejecutivo envió al Congreso Na -
cional sí se contemplaban cuáles eran las consecuencias de este
acto procesal:
"Artículo 73.
Efectos del desistimiento y abandono. El desistimiento o el abandono de
la demanda civil importan una renuncia a la pretensión reparatoria
y, en consecuencia, impiden el ejercicio del derecho alternativo que
concede el artículo 69'*.
La renuncia de la acción civil sólo afectará al renunciante y a sus
sucesores, y no a las demás personas a quienes también pudiere
corresponder dicha acción.
El desistimiento y el abandono obligarán al actor civil a responder
por las costas que su intervención en el procedimiento hubiere
ocasionado".
En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en dicho
Proyect o, en segundo trámite constitucional, se afirmó que ésta
' ' Véase inciso segundo del artículo 64 CPP. Inicialmente el proyecto de
código (art. 73) contemplaba otras dos causales de desistimiento tácito: el
alejamiento de estas audiencias sin justo motivo y la no exposición de las
conclusiones en el juicio oral. Estas causales fueron eliminadas en razón de
que pareció excesivo considerarlas (PFEFFER, o. cit., p. 82).
" Véase art. 82.4 de ese Código.
' ' Véase art. 91 de ese Código.
'•* El art. 69 corresponde al actual 59, que permite el ejercicio de la preten-
sión reparatoria en sede civil o penal (ejercicio alternativo de acciones).
263
LAS ACCION'I-'S CWILES EX líL C:ODlGO PROCIÍSAL PEiVAL
era una materia regulada por las normas civiles y procesales ci-
viles, de forma que no se justificaba contemplarla también en el
Código Procesal Penal". Esto es, en el Senado se estimó que el
art. 73 recién trascrito resultaba redundante, pues reiteraba los
efectos que las normas civiles contemplan respecto del desisti-
miento y del abandono. Luego, se reconoció que el desistimiento
conllevaba la renuncia a la acción civil, pues según el art. 150 CPC
el acto procesal en cuestión tiene el efecto ^e cosa juzgada.
Cabe agregar que para la mayoría de la doctrina procesal
penal, el desistimiento de la acción civil no tiene un efecto
meramente formal, sino que además impide promover una pre-
tensión reparatoria en sede civil. Esto es, a través del desistimien-
to el perjudicado por el acto u omisión ilícita no sólo se alejaría
del proceso penal, sino que además renunciaría a su derecho
subjetivo de reclamar el daño causado, impidiéndole promover su
pretensión ante los tribunales civiles competentes. A este respec-
to, Clariá señala, refiriéndose al desistimiento expreso, que éste:
"implica renuncia a la pretensión reintegradora patrimonial. En
el proceso penal, no puede limitarse a la instancia, o sea tener
alcance meramente formal"^'^. Y sobre el desistimiento tácito,
apunta que éste provoca la renuncia al ejercicio de la acción civil
con el mismo alcance del desistimiento expreso". En un sentido
similar se pronuncia Velez Mariconde'^ y Núñez^'^.
El abandono de la acción civil, por expresa previsión legal,
obliga a la víctima a soportar las costas que su intervención como
parte civil hubiere causado, a menos que el tribunal, por razones
" No obstante, la mención del efecto del abandono respecto de las costas,
previsto en el inciso final del art. 73, se mantuvo en el actual art. 47, inciso
segundo, CPP.
•" CLARIÁ, o. cit., p. 128.
'"' ídem, p. 129.
"* Acción resarckoriíi, pp. 1S4 y 155, citado por ABALOS, Derecho procesal
penal, t. II, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago 1993, p. 226.
''' La acción civil en el proceso penal, pp. 137 y 138, citada por ABALOS, o. cit.,
p. 226.
264
LAS ACC;iONES 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ILF.S EN EL CÓDIGO PROCIÍSAL PENAL
fundadas, que debe expresar determinadamente, la exima total o
parcialmente del pago*^^".
iv) El ejercicio de las acciones civiles es contingente en el pro-
cedimiento penal, en dos sentidos diversos*"'. Por una parte,
porque la víctima puede querer no ejercerlas. Por otro, porque
ella sólo podrá ejercer acciones civiles en la medida en que ese
hecho genere, a su vez, responsabilidad civil. Existen algunos
ilícitos penales que no generan daño indemnizable. Piénsese, por
ejemplo, en el porte y tenencia ilícita de armas, en el manejo en
estado de ebriedad simple, en los delitos que quedan en grado de
tentativa o, como vimos, en general en los delitos de peligro.
v) La acción civil ejercitable en el procedimiento penal es
prescriptible. Como la responsabilidad civil ex delicio no es sino
una clase de responsabilidad extracontractual, resulta aplicable el
artículo 2.332 CC, según el cual las acciones que la persiguen
prescriben en el plazo de cuatro años contados desde la perpe-
tración del acto. Así por lo demás lo declara implícitamente el
art. 105 CP: "la prescripción de la responsabilidad civil prove-
niente del delito, se rige por el Código Civil".
El nuevo Código Procesal Penal permite al perjudicado por
el hecho ilícito interrumpir civilmente la prescripción extintiva a
través de la preparación de la demanda civil, solicitando, con
posterioridad a la formalización de la investigación, la práctica de
diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos
que serán objeto de su demanda. Sin embargo, la eficacia de este
mecanismo de interrupción de la prescripción está condicionada
a la realización de un acto procesal posterior: la presentación de
la demanda civil, antes de los 15 días anteriores a la fecha de la
celebración de la audiencia de preparación del juicio oral. De no
Véase incisos 2° y 3° del art. 47 CPP.
FLORIÁN, o. cit., p. 207.
265
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCIÍSAL PENAL
presentarse la demanda, la prescripción se considera como no
interrumpida''^
No es el anterior el único caso que prevé el nuevo Código
de interrupción condicionada de la prescripción. Efectivamente,
puede ocurrir que antes de comenzar el juicio oral y habiendo la
víctima formulado pretensiones de índole civil, el procedimiento
penal continúe conforme a las normas que regulan el procedi-
miento abreviado, o por cualquier causa termine o se suspenda,
sin decisión acerca de la acción civil deducida oportunamente.
Así, puede ocurrir que el juez de garantía apruebe un acuerdo
reparatorio, la suspensión condicional del procedimiento o de-
crete el sobreseimiento del proceso. En todos estos eventos la
deducción de las acciones civiles interrumpe la prescripción. Sin
embargo, para que esa interrupción se mantenga, la víctima debe
presentar su demanda ante el tribunal civil competente en el
término de sesenta días siguientes a aquél en que, por resolución
ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o terminación del pro-
cedimiento penal. Si no se presenta la demanda, la prescripción
continuará corriendo''^
El ejercicio de pretensiones cautelares reales por parte de la
víctima (art. 157 CPP) también producirá el efecto de interrup-
ción de la prescripción, pues la expresión demanda judicial que
emplea el inciso tercero del art. 2.518 CC se ha entendido por
la jurisprudencia en un sentido amplio, abarcando "cualquier
gestión del acreedor efectuada ante la justicia con el objeto de
exigir directamente el pago, o preparar o asegurar el cobro'"''*.
Por otra parte, el análisis de la historia fidedigna del estableci-
miento del Código Procesal Penal nos indica que el efecto de
'•- Artículo 61, inciso final, CPP.
''' Artículo 68 (incisos primero y segundo) CPP.
'••' ABELIUK, Las obligaciones, t. II., Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1993, p. 1017, quien cita los siguientes fallos en apoyo de la interpretación
genérica de la voz "demanda judicial": R., t. 46, sec. 1", p. 647, R., t. SO, sec.
\ p. 320 y R., t. 60, sec. 2\ p. 130,
266
LAS ACX:iONKS CmLES EN F.L CÓDIGO PROCESAL PENAL
ínternapción de la prescripción que prevé el inciso 3° del art. 61
CPP lo produce tanto la preparación de la demanda civil del
inciso 1° del mismo artículo, como la cautela de la demanda,
prevista en el inciso 2° del precepto y desarrollada en el art. 157
CPP^'.
'•' En su redacción original, el actual art. 61 CPP disponía: '^Frcparnción de
la demanda civil durante la instnicción. Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo
siguiente, el actor civil podrá preparar la demanda civil durante la etapa de
instrucción, con posterioridad a la formidación de cargos, solicitando la práctica
de diligencias que considere necesarias para esclarecer los hechos que serán
objeto de su demanda. Regirán, correspondientemente, los artículos 279 y 280.
.asimismo, se podrá pj-eparar la demanda civil solicitando alguna de las medidas
previstas en el artículo 190 (...). La preparación de la demanda civil interrumpe
la prescripción. No obstante, si no se dedujere demanda en conformidad a lo
prescrito en el Párrafo 3° de este Título, continuará corriendo la prescripción
como si no se hubiere interrumpido" (art. 77). El art. 190 del proyecto del
Ejecutivo corresponde al actual art. 157 que regula las medidas cautelares rea-
les. Del art. 77 del proyecto, en relación con el 190 del mismo, se desprende
que, en su redacción original, el CPP buscaba que tanto la solicitud de la
práctica de diligencias tendientes a esclarecer los hechos que serían objeto de
la demanda, como la interposición de pretensiones de contenido cautelar real,
interrumpieran la prescripción. Esta idea no aparece tan clara en el actual art.
61, pero creemos que se mantiene implícita. Lo que aconteció fue que en el
Senado se estimó que la expresión preparar que utihzaba el inciso segundo del
actual art. 61 (que se reemplazó por cautelar) no era del todo correcta pues las
medidas a que hace referencia el inciso son cautelares y no preparatorias. Como
podemos apreciar, la modificación que introdujo el Senado fue meramente
conceptual y no se pronunció sobre el efecto de la solicitud de diligencias
necesarias para esclarecer los hechos objeto de la demanda y de la solicitud de
medidas cautelares: la interrupción de la prescripción. Por lo demás, la deno-
minación del art. 61 {Preparación de la demanda civil) es otro argumento en
apoyo de nuestra afirmación, pues el inciso tercero del art. 61 señala que la
prepaj-ación de la demanda civil interrumpe la prescripción y la denominación
del artículo indicaría que siguen habiendo dos formas de preparación de la
demanda civil que producen el efecto indicado en el inciso tercero (la solicitud
de una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro
Segundo del CPC y la petición de realización de diligencias para determinar
los hechos que serán objeto de la demanda civil).
267
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
VII. RÉGIMEN PROCESAL
1. CLASES DE ACCIONES CIVILES EJERCITABLES EN EL
PROCESO PENAL
El Códi go Procesal Penal distingue entre dos grupos de acciones
civiles injertadas en el proceso criminal. Por una parte, hace
referencia a la que persigue únicamente la restitución de la cosa,
esto es, a la acción restitutoria. Esta acción, como su propio nom-
bre lo indica, busca la restitución material de cosas que puedan
set-uir de medio de prueba en el procedimiento penal o sean instru-
mentos o efectos del delito, entendiendo por estos últimos tanto el
product o del ilícito como los objetos sobre que recae. Por otra,
el nuevo Códi go menciona "las otras acciones encaminadas a ob-
tener la reparación de las consecuencias civiles del hecho puni -
ble" (inciso 3° del artículo 59) o las "restantes acciones que tuvieren
por objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del
hecho punible" (inciso 2° del artículo 59). De esta forma, el Có-
digo contempla una serie de acciones civiles que escapan a aque-
lla que busca la mera restitución de la cosa, y que se entablan por
el actor civil con la finalidad de reparar las consecuencias civiles
del hecho punible. Las denominaremos acciofies reparatorias, pre-
cisando, no obstante, que la pretensión restitutoria también está
orientada hacia la reparación, sólo que restringida a la obtención
de una decisión jurisdiccional que permita restablecer la relación
jurídica que el dueño, poseedor o mero tenedor tenía respecto a
una cosa.
El CPP (1906), antes de la reforma introducida por la ley N° 18.857,
de 6 de diciembre de 1989, también regulaba varios tipos de acciones
civiles. Efectivamente, el art. 10 CPP (1906) señalaba que: "De todo
delito nace acción civil para obtener la restitución de la cosa o su
valor y ía indemnización establecida por ía ley a favor deJ perjudi-
cado". Luego, el perjudicado por el hecho ilícito podía deducir la
acción restitutoria, por una parte, y la pretensión indemnizatoria.
268
LAS ACCIONES CILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PEN.-U.
por Otra. Esta última tenía un contenido bastante amplio, pues podía
perseguir el valor de los objetos propios de la acción restitutoria
que habían perecido, indemnizaciones generales conforme a los
artículos 2314 y siguientes del Códi go Civil e indemnizaciones
especiales previstas por la ley respecto de algunos delitos (art. 410
CP, V. gr./"
6
Para QUEZADA' ^^ el art. 10 CPP (1906) incorporaba tres clases de
acciones civiles: la 7-estitJitoria (que tenía por objeto la mera resti-
tución de la cosa), la reparatoria (cuya finalidad era obt ener el valor
de la cosa), y la indemnizatoria (que perseguía los daños y perjuicios
causados por el hecho ilícito, ya sea conforme a las reglas generales
del Códi go Civil o según reglas contendidas en el Códi go Penal
respecto de delitos determinados (antiguo art. 327, 370, 389 y 410,
todos del CP).
El problema del art. 10 CPP (1906), en la redacción ant eri or al año
1989, es que fue objeto de una interpretación restringida: sólo se
vio en él la consagración de la acción restitutoria y de acciones que
perseguían la reparación pecuniaria en dinero, "identificándola sólo
con la pretensión de declaración o liquidación de daños y perjuicios
causados por delitos" que fueran indemnizables en dinero'"*.
La ley N" 18.857 modificó, entre otros muchos preceptos, el citado
art. 10 y ie dio una nueva redacción, que corresponde a la actual.
La intención del legislador de 1989 fue la de dar un carácter plural
a las acciones civiles, incorporando las precautorias o las de nulidad,
por ejemplo'''^
"' LÓPEZ, Derecho Procesal Penal chileno, t. I, Ediciones Encina, Santiago
1969, p. 56.
<•' • Derecho Procesal Penal, Del Sumario, Editorial Jurídica Ediar-Cono Sur,
Santiago 1988, p. 99.
'* Véase Informe de la Comisión Conjunta encargada del estudio del pro-
yecto de ley que modificó el Código de Procedimiento Penal, de fecha 14/9/
89, en Repertorio de kgisliición y jurisprudencia chilenas. Código de Procedimiento
Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2001, p. 43.
'''' ídem nota anterior, pp. 43 a 45.
269
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
2. COMPETENCIA
Respecto de la acción restitutoria es competente únicamente el
tribunal que conozca las gestiones relacionadas con el respectivo
procedimiento penal (inciso primero del art. 171 COT).
En cuanto al tribunal competente para conocer de las pre-
tensiones reparatorias hay que distinguir dos situaciones diversas,
a saber:
i) Si éstas son promovidas por la víctima contra el ijnputado, es
competente tanto el tribunal que conozca las gestiones relacio-
nadas con el respectivo procedimiento penal, como el tribunal
civil que resulte competente de acuerdo a las reglas generales. No
obstante, si en el procedimiento penal se admite la demanda civil
a tramitación, la víctima ya no está facultada para deducirla nue-
vamente ante un tribunal civil™"^'. Esto es, el derecho de la víc-
tima para presentar una demanda en sede civil precluirá por
haberse realizado un acto incompatible con su ejercicio (haber
presentado demanda en sede penal).
Si la víctima ejerce la acción reparatoria ante los tribunales
con competencia civil, ello normalmente no influirá en el curso
de la acción penal pública. Sin embargo, si el delito que se in-
vestiga en sede criminal es de acción penal privada, el ejercicio
'" Véase parte final del inciso 2° del art. 59 CPP. En términos similares se
expresa el art. 89 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica: '^Ejer-
cicio alternativo. Las reglas que posibilitan plantear la acción reparatoria en el
procedimiento penal no impiden su ejercicio ante los tribunales competentes
específicamente, por la vía del procedimiento civil. Pero una vez admitida en el
procedimieiitu penal, no se podrá deducir nuevamente en un procediwiento civil inde-
pendiente (...)".
' ' Salvo los casos que prevé el art. 68 CPP, pues en tales eventos el ofendido
por el delito puede ejercer acciones civiles en sede civil, pese a haberse admitido
a tramitación la demanda. También debe exceptuarse el caso de que la víctima
demande en sede civil a los terceros civilmente responsables.
270
LAS ACCIONKS CIVILES EN EL CODKX) PROCESAL HENAL
exclusivo de las pretensiones reparatorias en sede civil conlleva la
extinción de aquélla'-.
ii) En cambio, si las pretensiones reparatorias son promovidas
por sujetos distintos de la víctima o se dirigen contra personas diver-
sas del Í77iputado, deben plantearse necesariamente ante el tribunal
civil competente de acuerdo con las reglas generales".
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN LAS ACCIONES
CIVILES EJ ERCI TARLES EN EL NUEVO PROCESO
PENAL
3.1. Acción restitutoria
La persona con legitimación activa para deducir la pretensión
restitutoria es cualquiera que tenga derecho a la tenencia física,
posesión o sea dueño de los efectos o instrumentos del delito, o
bien de los objetos que constituyan medios de prueba en el pro-
cedimiento criminal. Puede ser la víctima del delito o no serlo,
pues en esta materia no rige la limitación que impone el inciso
final del art. 59 CPP, según lo dispone la misma norma.
Por otra parte, la pretensión restitutoria puede intentarse
contra el imputado u otra persona que tenga la cosa en su poder,
al no regir tainpoco la liinitación impuesta por el inciso final del
art. 59 CPP.
Los bienes objeto de la pretensión restitutoria pueden haber
sido vendidos por el autor de un robo o hurto y posteriormente
comprados por un tercero en una feria, almacén u otro estableci-
~- Así lo declara el inciso 1° de! art. 66 CPP. El precepto agrega en su inciso
2°, que para los efectos del ejercicio exclusivo de la acción civil, no lo constituirá
la solicitud de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o a asegurar
su resultado.
•' Inciso final del art. 59 CPP e inciso 3° del art. 171 Co r .
271
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
miento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma
clase. En esta situación podría resultar aplicable lo dispuesto en
el art. 890 CC, puesto que la acción restitutoria se ha estimado
que corresponde a una acción reivindicatoría, solo que ejercitada
en el proceso penal. Efectivamente, se ha señalado que la pret en-
sión restitutoria "es esencialmente una acción reivindicatoría,
pues tiene el mismo fundamento, el mismo titular, el mismo
objeto y el mi smo alcance que ésta"'''. Consecuent ement e, la
persona que ejerce la acción restitutoria no podría obt ener la
devolución de estos bienes sin antes reembolsar a quien tenía la
cosa en su poder lo que se hubiere pagado por ellas y lo que se
haya gastado en repararlas y mejorarlas.
El art. 890 CC reza: "Pueden reivindicarse las cosas corporales,
raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en
una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que
se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a res-
tituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo
que haya gastado en repararla y mejorarla".
Sin embargo, el art. 189 CPP dispone simplemente que el
dueño de las cosas hurtadas, robadas o estafadas tiene derecho a
que el tribunal de garantía se las entregue, una vez comprobado
su dominio por cualquier medio y establecido su valor.
El artículo 189 CPP establece que: '''Reclamaciones o tercerías. Las
reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros
entablaren durante la investigación con el fin de obtener la resti-
tución de objetos recogidos o incautados se tramitarán ante el juez
' "* ETCHEBERRY, El derecho pejial en In jurispnulencin (en adelante "DPJ"),
c. II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1987, p. 296.
272
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
de garantía. La resolución que recayere en el artículo así tramitado
se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos obje-
tos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después
de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considere
innecesaria su conservación.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extenderá a las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño en
cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su domi-
nio por cualquier medio y establecido su valor.
En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros
medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o de-
vueltas en virtud de este artículo".
¿Cuál norma debe pr i mar ? ¿El art. 890 CC, que obligaría
al legitimado activo de la acci ón restitutoria a hacer los pagos que
la norma dispone en favor del actual poseedor, o debe aplicarse
preferentemente el art. 189 CPP, que no condiciona la entrega
de lo reclamado a pago al guno? Al respecto se han planteado dos
posiciones respecto del art. 115 CPP (1906), fuente del actual art.
189 CPF' ' .
El art. 115 CPP (1906) reza: "Las reclamaciones o tercerías que las
partes o terceros entablen durante el juicio con el fin de obtener la
restitución de los objetos de que se trata en el artículo precedente^*^,
se tramitarán por separado en la forma de un incidente, y la sen-
tencia se limitará a declarar el derecho de los reclamantes sobre
dichos objetos; pero no se efectuará la devolución de éstos sino
después de terminado el juicio criminal o antes, si en concepto del
juez no fuere necesario consei-varlos.
'* PFEFFER, o. cit., p. 208.
''' El precepto se refiere a los instrumentos, armas u objetos de cualquier
clase que parezcan haber servido o haber estado destinados para cometer el
delito, y los efectos que de él provengan.
273
LAS ACCIONES CR'lLlvS EN EL CÓDIGO I'ROCESAL PENAL
Lo dispuesto en el inciso precedente no se extiende a las cosas
hurtadas, robadas o estafadas, las cuales se entregarán al dueño en
cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su
dominio y sean valoradas en conformidad a la ley"
La primera tesis, minoritaria en la jurisprudencia, señala que
debe primar el art. 115 CPP (1906) y el legitimado activo tendría
derecho a la devolución del bien sin condicionarla a efectuar
reembolso alguno, pues el art. 890 CC es una disposición gene-
ral, que sólo se aplica en el ámbito civil y que habría sido dero-
gada por el art. 115 CPP (1906) (por ser esta última norma
posterior)". La doctrina mayoritaria se ha adscrito a esta inter-
pretación. Así, para Etcheberry''^, apoyado por Cury''^, debería
primar el derecho que sobre el bien tenga la persona que deduce
la acción restitutoria, pues no se trata de una reivindicación or-
dinaria, "sino de una acción extraordinaria, de fundamentos y
modahdades especiales".
La segimda, seguida mayoritariamente por la jurisprudencia,
señala que los arts. 890 CC y 115 CPP (1906) son disposiciones
que se complementan y que no hay entre ellas ninguna incom-
patibilidad, pues mientras el art. 115 CPP (1906) establece la
oportunidad en que se deben devolver las cosas robadas, hurtadas
o estafadas, una vez comprobado el dominio y establecido su
valor, el art. 890 CC, por razones de equidad, obliga al
pretensionante a efectuar reembolsos a favor del actual posee-
dor*"', sin perjuicio de reclamar la indemnización al autor del
delito. Por otra parte, los reembolsos que exige el art. 890 CC
deben efectuarse, pues esta disposición tiene carácter especial y
" C. Talca, 10 de junio 1937, GT, año 1937, 1 er. Semestre, N° 99, p. 420.,
DPJ, t. II, p. 299.
'" ETCFIEBERRY, Derecho Penal, t. 11, Editorial Jurídica de Chile, Santiago
1998, p. 238.
'•' CURY, Derecho Penal Parte General, t. II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago 1985, p. 455.
«" C. Talca, 1934, GT 1934-2, 100-406, DPJ, t. 11, p. 296.
274
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
sustantivo, en tanto que el art. 115 CPP (1906) tiene un carácter
genérico y procesaP' y sus normas no crean derechos**^; porque
según el art. 115 CPP (1906) la resolución que pronuncia el Juez
es meramente declarativa, y al no aplicarse el art. 890 CC per-
dería tal carácter y mejoraría el derecho de una de las partes**';
además, es lógico suponer que el art. 890 CC considera el caso
de la posesión violenta o clandestina que dio origen a la compra
de cosa ajena en el establecimiento comercial, toda vez que no
distingue la forma en que llegó a poder del comerciante'*'*; asimis-
mo los antecedentes históricos del art. 890 CC, según el comen-
tario de Claro Solar a la disposición, demuestran que esta norma
se refiere precisamente a las cosas perdidas, hurtadas o robadas**'.
5.2. Acciojtes reparatorias
Las pretensiones reparatorias sólo pueden intentarse en el curso
del proceso penal por la víctima contra el imputado (art. 59, inciso
2°, CPP). De esta forma, el Código Procesal Penal limita
drásticamente las personas que pueden asumir los roles de
pretensionante y resistente tratándose de estas acciones.
i) Ahora bien, respecto del sujeto legitimado para entablar la
acción reparatoria, recordemos que el artículo 108 CPP prescribe
que, para los efectos del Código Procesal Penal, se considera
víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuen-
cia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no
pudiere deducir las acciones reparatorias, el Código Procesal
»' Querella de A.R., CS (1938), GT 1938-1, 68-329, DPJ, t. II, p. 296.
«-' C. Santiago (1954); RDJ LI, 4-172, DPJ, t. II, pp. 297 y 298.
"' ídem.
"'' Ibidem.
"' C. Suprema, recurso de queja de A.H., CS. (1961); RDJ LVIII, 4-259,
DPJ, t, II, pp. 298 y 299.
275
LAS ACCIONES CIVILKS EN EL CÓDIGO PROC;ESfU. PENAL
Penal permite deducir la demanda civil al cónyuge y a los hijos,
a los ascendientes, al conviviente, a los hermanos, y al adoptante
o adoptado*"".
Otros sujetos que hayan sufrido daño civil a consecuencia
del delito y que no tengan la calidad de víctimas, no cuentan con
legitimación activa para deducir la pretensión reparatoria. Duran-
te la tramitación del Código Procesal Penal en el Senado, éste
estimó que el legitimado activo para deducir la acción reparatoria
debía circunscribirse a la víctima, pues la aceptación de otras
personas como pretensionantes restaría agilidad al juicio oral y
desnaturalizaría el objetivo esencial de la controversia en el pro-
cedimiento penaP''.
Para que la víctima entable su demanda civil, solicitando al
tribunal un pronunciamiento sobre su derecho a ser reparada, no
es necesario que presente querella. Así se desprende del Mensaje
del Código Procesal Penal, según el cual nuestra nueva ley de
enjuiciamiento criminal busca posicionar a la víctima como sujeto
procesal, reconociéndole una serie de derechos, entre los que se
encuentra la facultad de deducir acciones civiles (art. 109, letra
c-, CPP), con independencia de si se ha convenido en parte aaisadora
o no"**.
A la misma conclusión podemos llegar si advertimos la re-
dacción de varias disposiciones del Código Procesal Penal, de las
cuales se desprende que es la víctima y no el querellante la per-
sona facultada para demandar civilmente. Así, los artículos 59
(inciso 2°), 60 (inciso 1°), 109 (letra c.-), 157 (inciso 2°) y 273
(inciso 2°), todos en relación con el art. 12, también del Código
Procesal Penal.
Según el inciso 2° del art. 59: "(...) durante la tramitación del pro-
cedimiento penal la víctima podrá deducir respecto del imputado
Art. 108, inciso 2°, CPP.
PFEFFER, o. cit., p. 495.
Véase nota 2.
276
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
(...), todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir
las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible".
El art. 60, inciso primero, por su parte, reza: "La demanda civil en
el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad pre-
vista en el artículo 261, por escrito y cumpliendo con los requisitos
exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. La
demanda civil del querellante deberá deducirse conjuntamente con
su escrito de adhesión o acusación".
Asimismo, el art. 109, letra c-, señala que: "La víctima podrá in-
tervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en
este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos: (...) c)
Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las res-
ponsabilidades civiles provenientes del hecho punible".
El art. 157, inciso segundo, dispone que: "Del mismo modo, al
deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete
una o más de dichas medidas (cautelares reales)".
Por su parte, el inciso segundo del art. 273 se pone en el caso de que,
en la audiencia de preparación del juicio oral, no se produjere con-
ciliación sobre la responsabihdad civil. En tal evento: "el juez resol-
verá en la misma audiencia las solicitudes de medidas cautelares reales
que la víctima hubiere formulado al deducir su demanda civil".
Finalmente, el artículo 12 considera intervinientes: "al fiscal, al
imputado, al defensor, a la víctima y al querellante, desde que
realizaren cualquier actuación procesal o desde el momento en que
la ley les permitiere ejercer facultades determinadas".
Como es dable apreciar, el artículo 59, inciso 2°, CPP dis-
pone que la víctima, mas no el querellante es quien tiene la legiti-
mación para deducir todas las restantes acciones (distintas de la
restitutoria) que tengan por objeto perseguir las responsabilida-
des civiles derivadas del hecho punible.
Por otra parte, del tenor del artículo 60, inciso primero, se
desprende la distinción que efectúa la norma en cuanto a los
277
LAS ACX:iüNES CIVILF.S EN F.L CÓDIGO PROCESAL PENAL
requisitos que debe reunir la demanda presentada por la víctma de
aquella deducida por el querellante. En efecto, si la demanda se
presenta por la víctima, debe interponerse en la oportunidad
prevista en el art. 261 CPP, por escrito y cumpliendo los requi-
sitos del artículo 254 CPC. En cambio, si la demanda es deducida
por el querellante, este interviniente, junto con cumplir las exi-
gencias recién expuestas, deberá presentarla conjuntamente con
su escrito de adhesión o acusación. Luego, si para demandar ftiere
preciso haber presentado querella, no hubiera sido necesario
señalar que cuando la víctima se convierta en parte acusadora,
debe presentar su escrito de demanda junto con la acusación
particular o adhesión a la acusación fiscal, tal como lo dispone el
inciso primero del art. 60 CPP.
El art. 109 (letra c.-), por una parte, así como los arts. 157
(inciso segundo) y 273 (inciso segundo), por otra, también hacen
referencia a la facultad de la víctima para ejercer acciones ten-
dientes a perseguir la responsabilidad civil y para deducir la
demanda civil, respectivamente.
Según el art. 12 CPP no cabe confundir al interviniente
víctima con el interviniente querellante pues se trata de dos sujetos
procesales diversos. Por lo tanto, no procede hacer extensiva la
voz víctma a la expresión (¡zierellante ni tampoco considerarlos
términos sinónimos. Consecuentemente, cada vez que las normas
procesales que acabainos de comentar se refieren a la víctirna, esta
expresión debe entenderse en el sentido que le da el art. 108 CPP
y no como parte acusadora particular.
Los artículos 273 (inciso 1°), 325 (inciso 3°) y 338 (inciso
1°), todos del CPP, son equívocos al respecto y podrían llevarnos
a concluir algo distinto a lo que acabamos de exponer: sólo el
querellante estaría facultado para presentar demanda.
Artículo 273.-
Conciliaciúji sobre la responsabilidad civil en la audiencia de preparación del
juicio oral. El juez deberá llamar al querellante y al imputado a con-
ciliación sobre las acciones civiles que hubiere deducido el primero
278
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
y proponerles bases de arreglo. Regirán a este respecto los artículos
263 y 267 del Código de Procedimiento Civil.
(...).
Artículo 325.-
Apert/ira del juicio oral. El día y hora fijados, el tribunal se constituirá
con la asistencia del fiscal, del acusado, de su defensor y de los
demás intervinientes. Asimismo, verificará la disponibilidad de los
testigos, peritos, intérpretes y demás personas que hubieren sido
citadas a la audiencia y declarará iniciado el juicio.
El presidente de la sala señalará las acusaciones que deberán ser
objeto del juicio contenidas en el auto de apertura del juicio oral,
advertirá al acusado que deberá estar atento a lo que oirá y dispon-
drá que los peritos y ios testigos hagan abandono de la sala de la
audiencia.
Seguidamente concederá la palabra al fiscal, para que exponga su
acusación y al querellante para que sostenga la acusación, así como
la demanda civil si la liubiere interpuesto.
Artículo 338.- Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral.
Concluida la recepción de las pruebas, el juez presidente de la sala
otorgará sucesivamente la palabra al fiscal, al acusador particular y
al defensor, para que expongan sus conclusiones. El tribunal tomará
en consideración la extensión del juicio para determinar el tiempo
que concederá al efecto.
Seguidamente, se otorgará al fiscal y al defensor la posibilidad de
replicar. Las respectivas réplicas sólo podrán referirse a las conclu-
siones planteadas por las demás partes.
Por último, se otorgará al acusado la palabra, para que manifestare
lo que estimare conveniente. A continuación se declarará cerrado el
debate.
El inciso 1° del art. 273 CPP señala que, en la audiencia de
preparación del juicio oral, el juez debe llamar al imputado y al
querellante a conciliación sobre las acciones civiles que éste hubiere
279
LAS ACCIONES CIVILES EN EL CÓDIGO PROCES,\L PENAL
interpuesto, sin mencionar a la víctima que no haya presentado
querella pero sí demanda.
Por su parte, el inciso final del art. 325 CPP dispone que
el presidente de la sala del tribunal de juicio oral en lo penal debe
conceder la palabra ai querellante para que sostenga la acusación
Y la demanda civil que hubiere deducido. Ninguna referencia
tiene respecto al ofendido por el delito que no se ha querellado,
pero que ha ejercido acciones civiles.
Finalmente, el inciso 1° del art. 338 declara que, recibidas
las pruebas en el juicio oral, eí juez presidente tiene que dar la
palabra, entre otros, al acusador particular, es decir, a quien se
haya querellado, sin mencionar a la víctima que sólo ha ejercido
acciones civiles.
No obstante la literalidad de las normas recién transcritas,
estimamos que la referencia que hace el art. 273, inciso 1°, CPP
a las acciones civiles deducidas por el querellante, sin hacer
mención alguna a la demanda deducida por la víctima que no es
parte acusadora, no debe interpretarse en el sentido de concluir
que el único legitimado para ejercer las pretensiones reparatorias
sea la víctima que se hubiere querellado. Primero, porque tal
afirmación se opone a la consideración de la víctima como sujeto
procesal del juicio criminal. Si ¡a víctima es un interviniente del
procedimiento (art. 12 CPP) y, consecuentemente, una persona
con facultades de actuación en el mismo pese a no haber dedu-
cido querella, tal como se estableció en el Segundo Informe de
la Comisión de Constitución, Legislación Justicia y Reglamento
del Senado**'^, recaído en el Proyecto de Código Procesal Penal,
el ofendido puede actuar en el juicio oral asumiendo el único rol
"'' La Comisión "tuvo en cuenta, además, que el concepto de "intervinien-
te" no corresponde al actual concepto de "parte" en el proceso. Los
intervinientes son aquellas personas con facultades de actuación en el procedi-
miento, aún cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la víctima
que no ha deducido querella" (p. 56 del Informe).
280
LAS AC:C10NES CR-ILES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
de sostén de la pretensión civil. Segundo, porque, desde el punto de
vista de la distinta naturaleza entre la responsabilidad civil y
penal, de la independencia entre ambas, no hay razón alguna para
exigir a la víctima la querella como condición para poder deman-
dar civilmente al imputado. La pretensión civil es autónoma de la
penal, tienen contenidos y características diversas. Es coherente
con el principio de la accesoriedad que la demanda civil sólo se
pueda interponer una vez iniciada la persecución penal y mien-
tras ésta se mantenga, mas no es razonable supeditar el ejercicio
de ía pretensión civil de la víctima a la deducción de la pretensión
penal por parte de la misma, cuando, a través de la acusación
fiscal ya se ha solicitado por el Estado la imposición de una pena.
La redacción del inciso primero del artículo 273 obedecería
a un descuido, pues al ehininarse en el Senado la referencia a los
actores civiles distintos de la víctima'^", la disposición da a enten-
der que sólo pudo haber presentado demanda el querellante, mas
ésta no pudo ser la intención de la Cámara Alta, que expresamen-
te acordó:
"(•••) restringir la interposición de acciones civiles a la acción res-
titutoria de la cosa que fue objeto del delito y a las acciones indem-
nizatorias que pudiera ejercer la víctima respecto del imputado'"".
Como es dable apreciar, el Senado quiso considerar a la
víctima (y no al querella