GUSTAVO ARBALLO | 2014

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PRESENTACIÓN


En tanto el número 60 es por supuesto un recorte arbitrario (pensamos en doblar el número de 30 años
de la Corte post-1983), el elenco de fallos que aquí presentamos también puede ser discutido:
seguramente habrá quienes al verla pensarán que algún otro fallo que no incluimos “debía” estar en
este escalafón y que alguno de los que si pusimos no merecía entrar a un hall tan selectivo.
En todo caso, hemos tratado captar un trazo panorámico y abarcador de diversas ramas centrándonos
en los conflictos donde se diriman libertades, derechos y garantías constitucionales , pero asumimos
que hay fallos importantes que no han entrado en esta selección.
El documento está organizado en dos secciones.
La “Cronología anotada” consiste en un inventario muy sintético de los fallos de cada año, contando de
qué se trata y qué pasó. Se especifica al final la fecha y el saldo de la votación en términos de votos de
mayoría y minoría (5-4 significa que votaron cinco por la mayoría y cuatro por la minoría, aclarando que
los votos concurrentes se cuentan como mayoría y toda disidencia, sea total o parcial, se computa como
minoría).
Luego está el “Compendio documental”, precedido de un índice que lista los fallos incluidos también allí
en orden cronológico, a texto completo, en la mayoría de los casos precedido por el Dictamen de
Procuración en la causa. Estimamos que puede ser de utilidad como una consulta rápida –hay fallos que
no son fáciles de conseguir, o que en bases comerciales tienen errores de transcripción que hemos
corregido- y para situaciones de emergencia donde no se tenga acceso a la web.
Esta compilación (que adopta los términos de la licencia Creative Commons Atribución 4.0 Internacional,
y es por tanto de libre distribución) es adelanto de una obra más extensa sobre la jurisprudencia de la
Corte en este período, que esperemos vea la luz en breve. En función de ello, dejamos abierto el al mail
arballo@gmail.com para que nos envíen comentarios, reportes de errores o sugerencias .

- GUSTAVO ARBALLO
WWW.SABERDERECHO.COM

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CRONOLOGÍA ANOTADA

1984
1. “Baeza” admite la realización de un referendum no vinculante para aprobar el tratado de Paz con
Chile por el diferendo del Canal de Beagle. 28/08/1984, 3-2
2. “Fiorentino” es el primer mojón jurisprudencial de la Corte de la democracia que adopta la regla de
exclusión de prueba inválida en el proceso penal, sentando la doctrina de los frutos del árbol venenoso,
que luego depuraría en muchísimas causas a lo largo de las tres déctadas. 27/11/1984, 4-0
3. “Ponzetti de Balbín” condena a la Editorial Atlántida por publicar fotos en “Gente” del político radical
en terapia intensiva, y elaborando doctrina sobre privacidad y derecho a la imagen. 11/12/1984, 5-0
.
.
1986
4. “Campillay” sentó las reglas por las cuales un medio periodístico podía eximirse de responsabilidad,
abriendo una larga saga de fallos sobre libertad de expresión. 15/05/1986, 3-2.
5. “Bazterrica” invalida la incriminación de de la tenencia de drogas para consumo personal.
29/08/1986, 3-2.
6. “Sejean” se anticipa al divorcio vincular al invalidar la prohibición de que los separados contraigan
nuevo matrimonio. 27/11/1986, 3-2.
7. “Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento
del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo nacional” declara inconstitucional la ley de “autoamnistía” que
había dictado la dictadura. 30/12/1986, 3-2.
1987
8. “Motor Once” es uno de los clásicos sobre responsabilidad del Estadopor su actividad lícita (la
Municipalidad de Buenos Aires había dictado una norma que impedía que una empresa siguiera
explotando una estación de servicio, y la Corte aceptó el reclamo indemnizatorio; dos años después
limitaría su quantum al daño emergente con exclusión del lucro cesante, remitiéndose a un dictamen de
procuración). 14/5/1987, 5-0.
9. “Camps” valida la ley de obediencia debida que se había dictado ese mismo año. 22/6/87, 3-2-
10. “La Pampa c. Mendoza” trata el primer conflicto interprovincial y declara la interprovincialidad del
Río Atuel, aunque le reserva a la provincia cuyana un fortísimo privilegio en su explotación alegando
usos preexistentes. 3/12/1987, 4-1.
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1988
11. “Repetto” declara la invalidez de discriminar por nacionalidad para acceder a un empleo público”,
doctrina que iría luego confirmando en diversos casos. 8/11/1988, 5-0.
12. “Di Mascio” termina de definir el mapa procesal del recurso extraordinario federal esbozado dos
años antes en la causa“Strada” (8/4/1986, no incluida en esta lista), impulsando la necesidad de que los
tribunales de provincia traten cuestiones federales y la imposibilidad de una provincia de restringir los
recursos que permitan llegar a ellos. 1/12/1988, 4-0.
1989
13. “Rivademar”revoluciona el derecho público provincial declarando la autonomía de los municipios.
21/3/1989, 5-0.
14. “Portillo” acepta la objeción de conciencia de un ciudadano que se negaba a hacer el servicio
militar. 18/4/1989, 3-2.
1990
15. “Dromi”, el primero de esta lista fallado con la corte ampliada, fue la consagración jurisprudencial
del “per saltum” (la Corte se avoca a una causa donde se había pedido no innovar en la privatización de
Aerolíneas Argentinas, y revoca la suspensión que se había dictado en priemra instancia). 6/9/1990, 6-1.
16. “Peralta” convalidó la conversión de plazos fijos a bonos por motivos de emergencia económica,
dispuesta por decreto del Poder Ejecutivo (incidentalmente, en este caso aceptó que se pudiera discutir
la constitucionalidad a través del amparo). 27/12/1990, 7-0.
1992
17. “Ekmekdjian c. Sofovich” da operatibidad directa al derecho de réplica, en una causa iniciada por un
ciudadano que lo invocaba ante declaraciones emitidas por un invitado a un programa de TV, que
reputó agraviantes para la Virgen María, y solicitó que se leyera una carta de respuesta suya en la
misma emisión. El fallo impone también una nueva visión de la jerarquía –superior a las leyes- de los
pactos internacionales, entre otros temas. 7/7/1992, 5-4.
1993
18. “Cocchia” acuña la doctrina que admite delegación legislativa al Ejecutivo (luego acotada en la
Reforma Constitucional de 1994) al validar la suspensión por Decreto de un Convenio Colectivo de
Trabajo sobre la base de una lectura amplia de la ley de reforma del Estado. 2/12/1993, 5-3.


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1994
19. “Partido Justicialista de la Provincia de Santa Fe” rechaza la demanda que planteaba la
inconstitucionalidad de la prohibición de reelección del Gobernador de la Provincia –a la sazón,
Reutemann- y fija pautas sobre el campo de acción del poder constituyente local en el sistema federal.
6/10/1994, 9-0.
1995
20. “Giroldi” esclarece las implicancias del principio de la doble instancia en juicios penales, invalida la
limitación para recurrir sentencias en casación por el monto de la pena, y dice que el Recurso
Extraordinario Federal no satisface tal garantía. 7/4/1995, 6-0.
21. “Priebke” trata el concepto de crímenes de lesa humanidad y concede la extradición a Italia al
criminal de guerra nazi radicado en el país. 2/11/1995. 6-3.
1997
22. “Gauna” fijó pautas sobre el status jurídico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires luego de la
reforma de 1994, a propósito de una impugnación local a la convocatoria a elecciones a diputados
nacionales porteños. 7/5/1997, 5-4.
1999
23. “Fayt”, acción instada por el Juez de la Corte planteando la invalidez de la exigencia del nuevo
acuerdo para jueces del tribunal que cumplen 75 años, concluye que la Convención Reformadora no
podía reformar la inamovilidad de los jueces e invalida la cláusula. 19/8/1999, 6-1.
24. “Verrocchi” , dictado el mismo día, invalidó un decreto que arbitraba la exclusión de asignaciones
familiares articulada, y es la matriz de análisis para Decretos de Necesidad y Urgencia dictados bajo la
matriz del nuevo texto constitucional –sustancialmente ratificada por la Corte actual en “Consumidores
Argentinos” de 2010-. 19/8/1999, 5-3.
2000
25. “Asociación Benghalensis”, donde se ordenó al Estado proveer medicamentos y atención a
pacientes afectados de HIV/SIDA, fallo señero en materia de prestaciones asistenciales, incumplimientos
por omisión y derecho a la salud. 1/6/2000, 6-3.
26. “Guida” admiitió la la posibilidad de reducir salarios de empleados públicos en situaciones de crisis
económica (doctrina que la Corte aplicaría un par de años después también en “Tobar” del 22/8/2002, y
que –aún sin repudiar- ha modificado sustancialmente en la actualidad al invalidar un recorte de sueldos
de la municipalidad de Salta en “ATE” del 18/6/2013, ambos fallos que no incluimos en esta lista).
2/6/2000, 8-1.

[6]
2001
27. “Menem c. Editorial Perfil” una demanda que el expresidente había promovido por la revelación de
la revista “Noticias” de su hijo extramarital. La Corte condenó a la editorial entendiendo que cuando lo
afectado es el derecho a la intimidad, la excepción de veracidad no resulta legitimadora. Este fallo
provocaría luego una condena al Estado Argentino de la Corte Interamericana (caso “Fontevecchia y
D´Amico” de 2011). 25/9/2001, 5-0.
2002
28. “Smith” es uno de los fallos más impactantes de la historia de la Corte: declaró la invalidez de las
normas que restringían la disponibilidad de los depósitos bancarios, habilitando la litigación masiva de
amparos para restitución de fondos retenidos por el llamado “corralito”. 1/2/2002, 5-0.
29. “Gorosito” , dictado el mismo día que “Smith”, convalidó la constitucionalidad de la Ley de Riesgos
del Trabajo, controvertida por el tratamiento perjudicial que implicaba al trabajador frente a la vía civil
común. 1/2/2002, 6-3.
30. “Portal de Belén” invocó el “derecho al a vida” para aceptar una demanda para que se cesara la
comercialización de la llamada “píldora del día después”. El fallo no tuvo secuelas posteriores, y las
píldoras se siguieron vendiendo con nombres comerciales distintos al del caso litigado. 5/3/2002, 5-4.
31. “Banco del Suquía” establece una visión ampliada de la potestad del Congreso de sancionar
Códigos, doctrina que la Corte aplica para invalidar la regulación provincial del “bien de familia” que
había dado la provincia de Córdoba en su Constitución. 19/3/2002, 9-0.
32. “Franco, Blanca” invalida el tope de ejercicio de la profesión notarial que había establecido la
Provincia de Buenos Aires, constituyendo el primer caso de prohibición de discriminación por edad.
12/11/2002, 6-0.
2004
33. “Arancibia Clavel” adopta el criterio de imprescriptibilidad de crímenes de lesa humanidad, a
propósito de un servicio de inteligencia chileno imputado de cometer tales delitos en el país durante la
dictadura. 24/8/2008, 5-3.
34. “Vizzoti” establece la inconstitucionalidad del tope de la base del cálculo para indemnización por
despido. 14/9/2004, 7-0.
35. “Aquino”, una semana después, declara la inconstitucionalidad de los topes para la indemnización
previstos por la Ley de Riesgos del Trabajo. 21/9/2004, 6-0.
36. “Bustos” declara la constitucionaliidad de la pesificación de depósitos en moneda extranjera.
26/10/2004, 5-1.

[7]
2005
37. “Verbitsky” configura el “habeas corpus colectivo” litigado por el CELS por la situación carcelaria en
Buenos Aires, obligando al Estado bonaerense la obligación de arbitrar mejoras en sus establecimientos
penitenciarios y considerar reformas procesales. 3/5/2005, 5-3
38. “Simón” declara la nulidad de las leyes de “Obediencia Debida” y de “Punto final”, habilitando la
realización de juicios de lesa humanidad cometidos durante la dictadura. Otras decisiones ulteriores
seguirán esta línea haciendo lo propio con los indultos presidenciales (causas “Mazzeo” del 13/7/2007, y
“Videla” del 31/8/2010). 14/6/2005, 7-1.
2006
39. “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros” es el pronunciamiento seminal en la
megacausa ambiental en la que la Corte ordena al Estado en sus diferentes jurisdicciones a establecer el
saneamiento de la cuenca Riachuelo Matanza. 20/6/2006, 6-0.
40. “Gramajo” declara la inconstitucionalidad de la reclusión por tiempo indeterminado, explayándose
sobre el paradigma constitucional del fin de resocialización de las penas. 5/9/2006, 7-0.
41. ”ALITT” acepta la concesión de personería jurídica a la Asociación Lucha por la Identidad Travesti –
Transexual, revocando el criterio discriminatorio que la Corte había sentado en “Comunidad
Homosexual Argentina” al admitir la denegación en 1990. 21/11/2006, 7-0.
2007
42. “Badaro II” establece una pauta de movilidad jubilatoria; el caso es secuela del fallo que un año
antes (8/8/2006) diera la Corte exhortando a que el legislador fijara un criterio de actualización de
haberes previsionales. 26/11/2007, 6-0.
43. “Editorial Río Negro S.A. c. Provincia del Neuquén” condena a la Provincia de Neuquén por
discriminación en la distribución de publicidad oficial. 5/9/2007, 4-3.
2008
44. “Arostegui” establece un estándar reparatorio de indemnización integral invalidando las fórmulas
“Vuotto-Marshall” que se utilizaban para su cuantificación. 8/4/2008, 7-0.
45. “Colegio Público de Abogados de Capital Federal” define los condicionamientos a la delegación
legislativa al Poder Ejecutivo Nacional e invalida un decreto que eximía de aranceles y matriculación a
los abogados que ejercían la repreentación del Estado. 4/11/2008, 6-1.
46. “Asociación Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo” establece el derecho a la libertad
sindical invalidando las limitaciones que nuestras leyes pautas para los sindicatos sin personería gremial.
11/11/2008, 6-0.
[8]
47. “García Méndez” declara la inconstitucionalidad del sistema de juzgamiento de menores de edad
inculpados de delitos , aunque mantiene la situación de los institucionalizados por ese régimen.
2/12/2008, 7-0.
2009
48. “Halabi” declara la inconstitucionalidad de la “Ley Antiespía” 25.873 y establece criterios para la
promoción de acciones colectivas. 24/2/2009, 4-3.
49. “Nuevo Triunfo” confirma la denegatoria de reconocimiento político a un partido de ideario
neonazi. 17/3/2009, 7-0.
50. “Arriola” implica la vuelta al criterio de “Bazterrica” sentando la inconstitucionalidad de la tenencia
de estupefacientes para consumo personal. 25/8/2009, 6-0.

2010
51. “Thomas” revoca una cautelar “erga omnes” que suspendía la vigencia de la Ley de Servicios de
Comunicación Audivisual y fija pautas sobre la legitimación para peticionar el control de
constitucionalidad. 15/6/2010, 7-0.

2012
52. “F., A. L.” define la doctrina sobre el aborto no punible que el Código Penal autoriza en casos de
violación. 13/03/2012, 7-0.
53. “Q. C.” establece los delineamientos para la justiciabilidad de los derechos de operatividad
derivada, y obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a dar una solución habitacional a una madre
de un niño discapacitado. 24/04/2012, 7-0.
54. “Albarracini Nieves” reconoce la objeción de conciencia en tratamientos médicos (se trataba de un
profesante de la religión de los Testigos de Jehová que se negaba a ser transfundido). 1/6/2012, 4-0.
55. “N.N. O U., V. “ estableció que los padres no pueden oponerse a un plan de vacunación obligatoria
previsto para su hijo; el fallo desarrolla los alcances de la autoridad parental y sus derechos, el interés
superior del niño y la legitimidad de políticas públicas obligatorias impuestas por el Estado. 12/6/2012,
6-0
56. “Rodríguez Pereyra” resuelve la invalidez de una ley que limitaba las indemnizaciones por daños
sufridos durante el servicio militar, sentando pautas relativas a la indemnización integral y admitiendo
la posibilidad de declaraciones de inconstitucionalidad de oficio. 27/11/2012, 5-1.
[9]
57. “Asociación Derechos Civiles c. PAMI” hace lugar a un amparo que peticionaba que el Ente estatal
informe sobre la asignación de su pauta publicitaria, sentando principios para el acceso a la información
pública. 4/12/2012, 7-0.

2013
58. “Rizzo” declara la inconstitucionalidad de la Ley de Reforma del Consejo de la Magistratura 26.855.
18/6/2013, 6-1.
59. “Unión Cívica Radical de la Provincia de Santiago del Estero” acoge una cautelar para suspender las
elecciones en la provincia de Santiago del Estero en las que el gobernador había oficializado una
candidatura impedida por la prohibición de reelecciones múltiples, adoptando un criterio que asume la
potestad de la Corte Federal de revisar in extremis interpretaciones viciadas de constituciones
provinciales. 22/10/2013, 4-0
60. “Grupo Clarin” declara la constitucionalidad de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual y
define pautas sobre libertad de expresión, regulación de mercados y derechos adquiridos. Es el último
de varios pronunciamientos que la Corte dio en la causa: el más importante es del 5/10/2010 en el que
había fijado algunas pautas relativas a la concesión y subsistencia de medidas cautelares; en tanto, otro
del 22/5/2012 había fijado un límite perentorio al respecto (el “7D”) que luego se prorrogó.
29/10/2013, 4-3.




[10]
COMPENDIO DOCUMENTAL

ÍNDICE

El índice funciona como un hipervínculo dentro del documento. En Word se puede ir al fallo con la
combinación CTRL + click del mouse sobre la carátula del caso en cuestión, o acceder a los fallos
activando la casilla del “Panel de Navegación” en la solapa “VISTA”. De modo similar, en la versión PDF se
puede recurrir a la solapa “Marcadores” para tener un atajo al fallo.
El primer número en cada entrada del índice señala la referencia que corresponde a la Colección Oficial
de “Fallos” de la Corte Suprema, según la notación usual de tomo : página.
Para las causas en las que no contamos con referencia de publicación oficial indicamos los datos de
causa que permiten su búsqueda por el sistema de consultas de la Secretaría de Jurisprudencia en la
web www.csjn.gov.ar.

306:1125. BAEZA, ANÍBAL R. C. GOBIERNO NACIONAL • 28/08/1984 ................................................ 13
306:1752. FIORENTINO, DIEGO E. • 27/11/1984 ............................................................................... 20
306:1892. PONZETTI DE BALBÍN, INDALIA C. EDITORIAL ATLÁNTIDA, S. A. • 11/12/1984.................... 32
308:789. CAMPILLAY, JULIO C. C. LA RAZÓN Y OTROS • 15/05/1986 .................................................. 60
308:1392. BAZTERRICA, GUSTAVO M. • 29/08/1986 ......................................................................... 69
308:2268. SEJEAN, J. B. C. ZAKS DE SEJEAN, A. M. • 27/11/1986........................................................ 98
309:1689. CAUSA ORIGINARIAMENTE INSTRUIDA POR EL CONSEJO SUPREMO DE LAS FUERZAS
ARMADAS EN CUMPLIMIENTO DEL DECR. 158/83 DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL • 30/12/1986 136
310:943. MOTOR ONCE, S. A., C. MUNICIPALIDAD DE LA CAPITAL • 14/05/1987 ............................. 217
310:1162. CAMPS, RAMÓN JUAN ALBERTO • 22/06/1987............................................................... 224
310:2478. PROVINCIA DE LA PAMPA C. PROVINCIA DE MENDOZA • 03/12/1987 ............................. 330
311:2272. REPETTO, INÉS M. C. PROVINCIA DE BUENOS AIRES • 08/11/1988 .................................. 429
311:2478. DI MASCIO, JUAN R. • 01/12/1988 ................................................................................. 438
312:326. RIVADEMAR, ANGELA D. B. MARTÍNEZ GALVÁN DE C. MUNICIPALIDAD DE ROSARIO •
21/03/1989 ................................................................................................................................... 447
312:496. PORTILLO, ALFREDO • 18/04/1989 ................................................................................... 458
[11]
313:863. DROMI, JOSÉ R. S/ AVOCACIÓN EN: FONTELA, MOISÉS E. C. ESTADO NACIONAL. •
06/09/1990 ................................................................................................................................... 474
313:1513. PERALTA, LUIS A. Y OTRO C. ESTADO NACIONAL (MINISTERIO DE ECONOMÍA -BANCO
CENTRAL-). • 27/12/1990 .............................................................................................................. 492
315:1492. EKMEKDJIAN, MIGUEL A. C. SOFOVICH, GERARDO Y OTROS. • 07/07/1992 ..................... 526
316:2624. COCCHIA, JORGE D. C. ESTADO NACIONAL Y OTRO • 02/12/1993 .................................... 558
317:1195. PARTIDO JUSTICIALISTA PROVINCIA DE SANTA FE C. PCIA. DE SANTA FE • 06/10/1994 .... 599
318:514. GIROLDI, HORACIO D. Y OTRO. • 07/04/1995 ................................................................... 613
318:2148. PRIEBKE, ERICH. • 02/11/1995 ....................................................................................... 616
320:875. GAUNA, JUAN O. • 07/05/1997 ........................................................................................ 666
322:1616. FAYT, CARLOS S. • 19/08/1999 ....................................................................................... 692
322:1726. VERROCCHI, EZIO D. C. ADMINISTRACIÓN NAC. DE ADUANAS. • 19/08/1999 .................. 734
323:1339. ASOCIACIÓN BENGHALENSIS Y OTROS C. ESTADO NACIONAL • 01/06/2000 .................... 749
323:1566. GUIDA, LILIANA C. PODER EJECUTIVO NACIONAL • 02/06/2000 ...................................... 768
324:2895. MENEM, CARLOS S. C. EDITORIAL PERFIL S.A. Y OTROS • 25/09/2001 ............................. 797
325:28. BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S/SOLICITA INTERV. URGENTE EN: SMITH, CARLOS A.
CON P.E.N. S/SUMARÍSIMO • 01/02/2002 ...................................................................................... 818
325:11. GOROSITO, JUAN R. C. RIVA S.A. Y OTROS • 01/02/2002 .................................................... 828
325:292. PORTAL DE BELÉN - ASOCIACIÓN CIVIL SIN FINES DE LUCRO C. M.S.Y A.S. • 05/03/2002 .... 836
325:428. BANCO DEL SUQUÍA C. TOMASSINI, JUAN C. • 19/03/2002 ............................................... 845
325:2968. FRANCO, BLANCA T. C. PROVINCIA DE BUENOS AIRES • 12/11/2002 ............................... 853
327:3312. ARANCIBIA CLAVEL, ENRIQUE L. • 24/08/2004 ............................................................... 856
327:3677. VIZZOTI, CARLOS ALBERTO C. AMSA S.A. • 14/09/2004 .................................................. 956
327:3753. AQUINO, ISACIO C. CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. • 21/09/2004 ......................... 966
327:4495. BUSTOS, ALBERTO R. Y OTROS C. ESTADO NACIONAL Y OTROS • 26/10/2004 .................. 994
328:1146. VERBITSKY, HORACIO • 03/05/2005 ............................................................................. 1058
328:2056. SIMÓN, JULIO HÉCTOR Y OTROS • 14/06/2005 ............................................................. 1108
329:2316. MENDOZA, BEATRIZ S. Y OTROS C. ESTADO NACIONAL Y OTROS • 20/06/2006 ............. 1305
329:3680. GRAMAJO, MARCELO E. • 05/09/2006 ......................................................................... 1321
329:5266. ASOCIACIÓN LUCHA POR LA IDENTIDAD TRAVESTI - TRANSEXUAL C. INSPECCIÓN GENERAL
DE JUSTICIA • 21/11/2006 ........................................................................................................... 1358
[12]
330:4866. BADARO, ADOLFO VALENTÍN C. ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL •
26/11/2007 ................................................................................................................................. 1385
330:3908. EDITORIAL RÍO NEGRO S.A. C. PROVINCIA DEL NEUQUÉN • 05/09/2007 ........................ 1390
331:570. AROSTEGUI PABLO MARTÍN C. OMEGA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. Y
PAMETAL PELUSO Y COMPAÑÍA • 08/04/2008 ............................................................................. 1433
331:2406. COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE CAPITAL FEDERAL C. ESTADO NACIONAL - PODER
EJECUTIVO NACIONAL • 04/11/2008 ............................................................................................ 1439
331:2499. ASOCIACIÓN TRABAJADORES DEL ESTADO C. MINISTERIO DE TRABAJO • 11/11/2008 ... 1468
331:2691. GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO • 02/12/2008 ....................................................................... 1479
332:111. HALABI, ERNESTO C. P.E.N. LEY 25.873 DTO. 1563/04 • 24/02/2009 ............................... 1494
332:433. PARTIDO NUEVO TRIUNFO • 17/03/2009 ....................................................................... 1523
332:1963. ARRIOLA, SEBASTIÁN Y OTROS S/CAUSA N° 9080 • 25/08/2009 .................................... 1540
333:1023. THOMAS, ENRIQUE C. E.N.A. • 15/06/2010 .................................................................. 1584
335:197. F., A. L. S/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA • 13/03/2012 .................................................... 1597
335:452. Q. C., S. Y. C. GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES S/AMPARO • 24/04/2012 ...... 1660
335:799. ALBARRACINI NIEVES, JORGE WASHINGTON S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS • 01/06/2012 . 1684
335:888. N.N. O U., V. S/PROTECCIÓN Y GUARDA DE PERSONAS • 12/06/2012 ............................. 1692
335:2333. RODRÍGUEZ PEREYRA, JORGE LUIS Y OTRA C. EJÉRCITO ARGENTINO S/DAÑOS Y PERJUICIOS
• 27/11/2012 .............................................................................................................................. 1703
335:2393. ASOCIACIÓN DERECHOS CIVILES C. EN-PAMI S/AMPARO LEY 16.986 • 04/12/2012 ....... 1717
336: R.369.XLIX. RIZZO, JORGE GABRIEL (APODERADO LISTA 3 GENTE DE DERECHO) C. PODER
EJECUTIVO NACIONAL, LEY 26.855, MEDIDA CAUTELAR S/ ACCIÓN DE AMPARO • 18/06/2013 ..... 1731
336: U. 58. XLIX. UNIÓN CÍVICA RADICAL DE LA PROVINCIA DE SANTIAGO DEL ESTERO C. PROVINCIA
DE SANTIAGO DEL ESTERO S/ ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA • 22/10/2013 ........................... 1773
336: G. 439. XLIX. GRUPO CLARIN SA Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO NACIONAL Y OTROS S/ ACCIÓN
MERAMENTE DECLARATIVA • 29/10/2013 ................................................................................... 1784

[13]

306:1125. Baeza, Aníbal R. c. Gobierno Nacional • 28/08/1984
Fallos 306:1125
Buenos Aires, agosto 28 de 1984.
Considerando: 1º) Que la presente causa de amparo ha sido iniciada por el doctor Aníbal R. Baeza con la
finalidad de obtener que se declare judicialmente la inconstitucionalidad del dec. 2272/84 por el cual el
Poder Ejecutivo Nacional convocó a una consulta popular sobre los términos del arreglo de los límites
con Chile en la zona del Canal de Beagle. Como consecuencia de tal declaración, según lo peticiona el
demandante, el tribunal de la causa habría de "hacer saber al Ministro del Interior que deberá
abstenerse de ejecutar o dictar actos tendientes a la realización de la consulta promovida" por dicho
decreto. La demanda ha sido rechazada en las dos instancias inferiores, y ahora el actor viene en queja a
esta Corte por la denegación del recurso extraordinario deducido contra el pronunciamiento de la
Cámara. (Rev. LA LEY, t. 1984-C, p. 574, fallo 83.217).
2º) Que el Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales
nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución se define, de acuerdo con invariable
interpretación, receptada por el Congreso argentino y por la jurisprudencia de este tribunal, de la
doctrina constitucional de los Estados Unidos, como la que se ejercita en las causas de carácter
contencioso a los que se refiere el art. 2º de la ley 27.
Dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido
entre partes adversas (doctrina de Fallos, t. 156, p. 318, consid. 5º, p. 321). Y, por ello, no se da una
causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales
cuando se procura, como ocurre con la demanda de autos, la declaración general y directa de
inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, t. 243, p. 176; t. 256, p. 104,
consid. 5º, 2ª párr. -Rev. LA LEY, t. 96, p. 370; t. 112, p. 558-).
Cabe consignar que la Corte Suprema, desde sus inicios, Fallos, t. 1, ps. 27 y 292, negó que estuviese en
la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la
constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos, t. 12, p. 372; t.
95, p. 51 y t. 115, p. 163).
3º) Que ello es así porque, como también ha afirmado la Corte Suprema en Fallos, t. 242, p. 353 (Rev. LA
LEY, t. 94, p. 165), consid. 3º: "El fin y las consecuencias del 'control' encomendado a la justicia sobre las
actividades ejecutiva y legislativa requirieren que este requisito de la existencia de un 'caso' o
'controversia judicial' sea observado rigurosamente para la preservación del principio de la división de
los poderes, según lo expone el juez Frankfurter, con fundamento en la jurisprudencia norteamericana
(341 U. S., 149)".
Conviene subrayar que este principio fue sustentado como presupuesto básico del control
constitucional por el Congreso de la Confederación cuando sancionó la primera ley de organización
[14]
judicial nacional (ley 132 Congreso de la Confederación), cuyas disposiciones vinculadas a este punto
fueron recogidas por la ley 27 y siguen vigentes (Congreso Nacional, Cámara de Senadores, Actas de las
Sesiones del Paraná correspondientes al año de 1857, Buenos Aires, Imprenta de La Nación, año 1884,
ps. 220 y sigts., en especial 221 y 226).
Por tal motivo se ha dicho en Fallos, t. 256, p. 104, consid. 2º (Rev. LA LEY, t. 112, p. 558), que resulta
condición para el examen judicial de la constitucionalidad de las leyes u otros actos de la autoridad que
él ocurra como aspecto de un litigio común y como medida tendiente a superar el obstáculo que deriva
de aquéllos para el reconocimiento del derecho invocado por la parte que los impugna.
4º) Que, con respecto al derecho propio que pueda alegar el demandante, es preciso aclarar que éste
sostiene que, como en las elecciones del 30 de octubre de 1983 fue designado presidente de una mesa
comicial, resulta posible que en la próxima consulta se viese obligado a desempeñar esas o similares,
funciones en virtud de normas que juzga inconstitucionales.
Es verdad que no ha solicitado la tutela específica del supuesto derecho que invoca, pero, de todos
modos, aunque la hubiese peticionado, no mediaría un interés suficientemente concreto que lo
legitimara para reclamarla.
Al efecto cabe tener en cuenta, como antecedente de especial relevancia (Fallos, t. 32, ps. 12 y 127 y t.
33, p. 152, consids. 17 y 24, p. 189 y p. 193), la propia doctrina de la Corte Suprema de los Estados
Unidos relacionada con remedios que guardan analogía con el amparo.
Precisamente, en la opinión concurrente del juez Frankfurter a la cual se remite la Corte Suprema
argentina en Fallos, t. 242, p. 353 (p. 362 -Rev. LA LEY, t. 94, p. 165-); dicho magistrado, luego de
destacar la necesidad de la existencia de "caso" o "controversia" como premisa para el ejercicio del
Poder Judicial, señala como pautas que permiten establecer si se da una controversia definida y
concreta, en supuestos en los que se impugna una actividad administrativa, las siguientes: a) que la
acción (administrativa) impugnada afecta sustancialmente en algún momento los intereses legales de
alguna persona; b) que la actividad cuestionada afecta al peticionante en forma suficientemente directa,
y c) que ella ha llegado a una concreción bastante en el ámbito administrativo (341 U. S., 123, ps. 149 y
siguientes).
Igualmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha insistido en la necesidad de que el interés
invocado tenga suficiente inmediatez y realidad también en los supuestos de acciones de mera certeza
(312 U. S., 270, año 1941, p 273).
De modo, pues, que aun cuando el contenido de la petición del actor fuese el de obtener una
conminación específica dirigida a las autoridades electorales con el fin de que no lo convocaren a
desempeñarse en la próxima consulta, o si no, el de lograr una declaración determinativa de su derecho
que lo protegiese de eventuales sanciones en el supuesto de que fuese convocado y se negara a
concurrir, faltaría, de todos modos, la suficiente determinación de la posibilidad del llamado a través de
alguna actividad administrativa en curso. Ello hace que el agravio que pueda alegar el apelante sea
meramente conjetural e hipotético y priva a la apelación extraordinaria de un presupuesto
[15]
fundamental, como lo es la demostración del interés sustancial que permita admitir que se da un caso
concreto en justicia.
5º) Que, con arreglo a todo lo expuesto, la presente no es una causa o caso de los contemplados por los
arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional y 2º de la ley 27, únicos supuestos en los cuales cabe el
ejercicio del Poder Judicial atribuido por aquellas normas constitucionales y las leyes reglamentarias del
Congreso a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación.
Por ello, se desestima la queja.- Genaro R. Carrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt (en disidencia).-
Augusto C. Belluscio (en disidencia).- Enrique S. Petracchi.
Disidencia del doctor Fayt
Considerando: 1º) Que la presente causa de amparo ha sido iniciada por Aníbal R. Baeza con la finalidad
de obtener que se declare la inconstitucionalidad del dec. 2272/84 por el cual el Poder Ejecutivo
Nacional dispuso consultar la opinión del cuerpo electoral sobre los términos del arreglo de los límites
con Chile en la zona del Canal de Beagle. Considera que el decreto en cuestión invadiría atribuciones del
Poder Legislativo y constituiría un acto de autoridad pública que modificaría el sistema representativo
establecido en la Constitución Nacional, solicitando como medida de no innovar se haga saber al
ministro del Interior que deberá abstenerse de ejecutar o dictar actos tendientes a la realización de la
consulta promovida y, en definitiva, la nulidad de dicha convocatoria. Rechazada la demanda en las dos
instancias inferiores, el actor viene en queja a esta Corte por la denegación del recurso extraordinario
deducido contra el pronunciamiento de la Cámara.
2º) Que si bien el contenido de la petición del recurrente estaría dirigida, en primer término, a obtener
una conminación específica dirigida a las autoridades electorales con el fin de que no lo convocaren a
desempeñarse en la próxima consulta protegiéndose de eventuales sanciones en el supuesto de que
fuese convocado y se negara a concurrir, situación conjetural e hipotética carente de suficiente
concreción a través de alguna actividad administrativa en curso, lo que privaría a la apelación
extraordinaria de un presupuesto fundamental, no es menos cierto que, en 2º término, su demanda
está dirigida a la protección jurisdiccional del sistema representativo, es decir, de democracia indirecta,
que constituye una de las bases de la organización jurídico-política de la Nación, mediante una acción
declarativa que debe entenderse, por su naturaleza, como de mera certeza sobre la constitucionalidad,
o no, del dec. 2272/84 del Poder Ejecutivo Nacional.
3º) Que no obstante haber reconocido el Senado de la Nación que la consulta popular no invade las
atribuciones propias del Poder Legislativo ni las del Poder Ejecutivo, en razón de que sólo habrían de
concurrir a manifestar su opinión quienes voluntariamente lo deseen, conservando los poderes del
Estado la plenitud de sus facultades y total independencia para aprobar o desechar un eventual tratado
(art. 67, incs. 14 y 19, y art. 100, Constitución Nacional), subsiste una situación de incertidumbre sobre
el alcance y modalidad no vinculante de dicha consulta y sus efectos sobre el sistema representativo;
falta de certeza que puede producir perjuicio al cuerpo electoral de la Nación y en definitiva, al actor, en
tanto integrante del mismo (art. 322, Cód. Procesal de la Nación).
[16]
4º) Que es necesario examinar la procedencia de la acción declarativa, a fin de establecer si excede,
frente a los arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional, los límites constitucionales de la jurisdicción de
esta Corte (Fallos, t. 238, p. 288; t. 270, p. 85 -Rev. LA LEY, t. 93, p. 135; t. 130, p. 21-, entre otros).
En ese orden lo que caracteriza al Poder Judicial es su función de interpretar la ley, individualizar los
derechos de las partes y determinar sus efectos. A partir de este criterio y dando por reproducido, en lo
que concierne a este caso, lo dictaminado en "Hidronor S. A. c. Provincia del Neuquén" (C. S. 28/2/973,
Rev. LA LEY, t. 154, ps. 517/523 -con nota de Germán Bidart Campos-) por el entonces Procurador
General de la Nación Eduardo H. Marquardt, esta Corte considera "que no existen obstáculos de índole
constitucional para que se admita el carácter de causa que inviste el ejercicio de las acciones
declarativas regladas por el art. 322 del Cód. Procesal, inclusive cuando ellas persigan la declaración de
invalidez de una ley (o de un dec.) frente a los preceptos de la Carta Fundamental; y que una conclusión
opuesta traería consecuencias de todo punto de vista inconvenientes".
5º) Que el sufragio, además de la función electoral, tiene una función de participación gubernativa. Esta
función de participación, menos generalizada que la función electoral, está vinculada a las formas
semidirectas de democracia, particularmente al referéndum. Ya no se trata de una técnica para la
selección o nominación de candidatos, de un procedimiento para la elección de los representantes, sino
de una participación directa en el proceso de formulación de las decisiones políticas, jurídicas y
administrativas del gobierno. Es decir, una forma concreta de participación del cuerpo electoral, y,
considerado individualmente, por parte de los ciudadanos.
Las más recientes constituciones consagran en sus textos la función de participación del cuerpo
electoral en la elaboración de las decisiones gubernamentales. Es la respuesta a una tendencia de
nuestro tiempo. El elector quiere algo más que ser bien gobernado, quiere gobernar. En la estructura
del gobierno de la sociedad tradicional el sufragio se reducía al derecho a ser bien gobernado. En la
estructura del gobierno de la sociedad actual adquiere una dimensión nueva y se convierte en el
derecho a gobernar y ser bien gobernado. El advenimiento de la democracia contemporánea ofrece una
perspectiva no prevista por el constitucionalismo clásico y obligará a reconocer a toda persona,
legalmente capacitada, el derecho a tomar parte directamente en el gobierno de su país, mediante el
referéndum o cualquier otro medio de consulta o participación popular. Es decir, no sólo el derecho a
intervenir en la elección de sus representantes sino a participar en la actividad gubernativa. A satisfacer
este requerimiento se orienta el contenido del art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre, proclamada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, cuando dice: "Toda persona
tiene el derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes
libremente escogidos. Toda persona tiene el derecho de acceso en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por
sufragio universal e igual por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad
del voto". Voluntad popular, participación directa en el gobierno y elecciones auténticas, periódicas y
libres, son los soportes políticos de la democracia contemporánea.
[17]
Por otra parte, la democracia adeuda el perfeccionamiento de sus instituciones. Así como los regímenes
totalitarios han renovado "los métodos clásicos de la dictadura", la democracia contemporánea debe
renovar por completo sus técnicas de representación y participación política, sumando a los
procedimientos clásicos de selección y nominación de los gobernantes, nuevos métodos que aseguren la
participación directa del pueblo en el gobierno.
6º) Que en el caso concreto de la convocatoria dispuesta por el dec. 2272/84, se trata de una simple
consulta no vinculante al cuerpo electoral y no de un referéndum. Este consiste en el derecho del
pueblo a intervenir directamente en la formulación y sanción de las leyes o en algunas de las etapas del
proceso de su formulación y sanción, tanto en el orden constitucional y legislativo como en el
administrativo, a fin de que se pronuncie por la afirmación o el rechazo de las resoluciones adoptadas
por alguno de los órganos del Estado. La consulta dispuesta por el Poder Ejecutivo nacional no tiene ese
alcance toda vez que su resultado no decidirá sobre un acto público de los órganos legislativos. No se
trata, pues, de un acto de decisión en la formación por el pueblo de la voluntad legislativa del Estado,
razón por la cual no altera el contenido formal y material del art. 22 de la Constitución Nacional.
Por ello, se desestima la queja.- Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Belluscio
Considerando: 1º) Que el letrado Aníbal R. Baeza promovió recurso de amparo contra el decreto del
Poder Ejecutivo del 25 de julio ppdo. por el cual se convocó al cuerpo electoral nacional a expresar su
opinión acerca de la aceptación o rechazo del tratado que se proponga celebrar con la República de
Chile para la solución del diferendo planteado respecto de la zona del Canal de Beagle.
2º) Que el juez de primera instancia admitió la existencia en el actor de un interés que lo legitimaba
para actuar, pero juzgó que el decreto impugnado no viola el art. 22 de la Constitución, no invade
atribuciones de otros poderes del Gobierno federal ni altera el espíritu de la Constitución, en tanto la
consulta no implica que el pueblo decida por sí mismo sino que los órganos del poder conozcan
opiniones que puedan facilitar una decisión política en pleno ejercicio de los deberes constitucionales.
Por ello, desestimó "in limine" el pedido de amparo.
3º) Que contra esa decisión interpuso recurso de apelación el actor, quien lo sostuvo afirmando, en lo
esencial, que el mentado decreto implica declinación de las atribuciones del Poder Ejecutivo, que choca
con las facultades que otorga al Congreso el art. 67, inc. 19, de la Constitución y con la independencia
del propio Poder Ejecutivo para decidir el asunto, que aun cuando la respuesta popular no implicase
gobierno sí constituiría una instancia deliberativa extraña a la Ley Fundamental, que el mandato político
no incluye instrucciones al mandatario sobre la forma como debe ejecutar su cometido, y que no existe
más participación popular que la institucionalmente reglada; a más de efectuar otras consideraciones
relativas a la conveniencia del acto.
4º) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal
confirmó esa decisión pero por otros fundamentos, ya que negó al actor legitimación activa en el
amparo, después de apreciar que la sentencia de primera instancia era nula por no haberse dado
[18]
cumplimiento a los trámites legales del amparo, pero que esa nulidad no podía declararse sin más
finalidad que la nulidad misma.
5º) Que el actor interpuso contra esa decisión el recurso extraordinario federal, que basó en que la
sentencia resultaba arbitraria por decidir una cuestión no planteada -su legitimación activa en la causa-
revisando materia que no había sido objeto del recurso de apelación, e insistió en la cuestión
constitucional propuesta. El a quo expidió una providencia que, curiosamente, contiene las
consideraciones que la fundan mas no parte dispositiva expresa. Contra ella dedujo el actor la
pertinente queja.
6º) Que a pesar de la deficiencia formal de la resolución denegatoria del recurso, su sentido es evidente,
motivo por el cual el tribunal queda facultado para pronunciarse sobre la viabilidad del recurso.
7º) Que esta Corte ha descalificado por arbitrariedad las sentencias en las cuales los tribunales de
apelación, excediéndose de los límites de la jurisdicción devuelta, se pronunciaron sobre cuestiones no
comprendidas en los respectivos recursos por agraviar las garantías constitucionales de la propiedad y
especialmente de la defensa en juicio (Fallos, t. 235, ps. 171 y 512; t. 248, p. 577; t. 258, p. 220; t. 261, p.
208; t. 301, ps. 107, 219, 248; t. 302, p. 207 -Rev. LA LEY, t. 83, p. 671; t. 85, p. 486; t. 99, p. 652; t. 114,
p. 823; t. 119, p. 474; Rep. LA LEY, t. XLI, p. 2755, sum. 480; t. XLI, p. 2882, sum. 1562; Rev. LA LEY, 1980-
A, p. 642; t. 1980-D, p. 207- entre otros). Tal vicio ostenta la sentencia impugnada, ya que -como ha
quedado expuesto- negó al recurrente la legitimación activa que le había sido reconocida en 1ª
instancia, sin que mediara más recurso que el del actor, en el cual, obviamente, la cuestión no había
sido planteada por haberle resultado favorable la decisión anterior en grado. De observar esa posible
falencia, el a quo pudo anular el procedimiento por las razones que expuso en el consid. 2º de su fallo a
fin de dar al demandado oportunidad procesal de plantear la cuestión -o cualquier otra defensa que
pudiera ser pertinente mas no introducirla de oficio con el indicado exceso jurisdiccional, lo que hace
procedente la queja y el recurso interpuesto.
8º) Que la trascendencia institucional de la cuestión planteada hace aconsejable que el tribunal haga
uso de la facultad conferida por el art. 16, 2ª parte, de la ley 48 dentro de los límites de la apelación
interpuesta, ya que de lo contrario se produciría una dilación en el trámite de una causa que sólo puede
ser resuelta con utilidad en un plazo necesariamente breve, dado el plazo fijado por el Poder Ejecutivo
para la consulta dispuesta.
9º) Que el impugnado decreto del Poder Ejecutivo no se halla en pugna con el art. 22 de la Constitución,
el cual, al confirmar que la forma de gobierno adoptada es representativa y no contempla la
intervención directa del pueblo en los actos de gobierno (art. 1º), establece que aquél no delibera ni
gobierna por sí mismo. El carácter voluntario de la expedición de la opinión por los ciudadanos -que, a la
vez, elimina toda posible objeción basada en el art. 19 de la Constitución- y el de no vinculante, implican
que no cercene las atribuciones del Poder Ejecutivo, que podrá ejercerlas libremente cualquiera que
fuere el resultado de la compulsa de opiniones, la cual no pasa de ser eso, vale decir, el requerimiento
del parecer de los mandantes acerca de una cuestión librada a la discrecionalidad del ejercicio de sus
poderes por los mandatarios, como un elemento más para la decisión de éstos.
[19]
Por tanto, la expedición del voto favorable o desfavorable al tratado que se proponga no implica que el
cuerpo electoral ejecute un acto de gobierno. Tampoco importa deliberación en el sentido en que utiliza
el vocablo la norma constitucional, el del verbo deliberar en su acepción política, segunda del
diccionario de la Real Academia Española, equivalente a resolver o decidir.
10) Que tampoco se encuentran en tela de juicio las atribuciones que confiere al Congreso el art. 67, inc.
19, de la Constitución, ya que el eventual tratado podrá ser aprobado o desechado por el Poder
Legislativo independientemente del resultado de la consulta.
11) Que por otra parte, si bien el mandato político que implica la elección por el pueblo de sus
representantes no está sujeto a limitaciones que no resulten de la Constitución ni a instrucciones de
ninguna índole, y el procedimiento adoptado por el Poder Ejecutivo no está autorizado por la
Constitución, ello no impide que -al no estar tampoco expresamente prohibido- resulte legítimo al
Poder Ejecutivo recurrir a un medio de conocer directamente la opinión de los ciudadanos sobre un
tema de especial relevancia, ya que se relaciona con la soberanía territorial del país.
12) Que, finalmente, establecido que el acto no está en pugna con disposiciones constitucionales, al
Poder Judicial le está vedado abrir juicio sobre su oportunidad o conveniencia, el cual pertenece a la
discreción de la autoridad que lo otorgó y escapa a los poderes del tribunal (Fallos, t. 112, p. 63; t. 118,
p. 278; t. 150, p. 89; t. 181, p. 264; t. 257, p. 127; t. 261, p. 409; t. 264, p. 416, t. 302, p. 457 -Rev. LA LEY,
t. 11, p. 949; t. 113, p. 613; Rep. LA LEY, XXVI, p. 1346, sum. 111; Rev. LA LEY, t. 124, p. 625, t. 1980-D, p.
506-).
Por ello, se hace lugar a la queja y al recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se
confirma la de primera instancia en cuanto rechazó el recurso de amparo interpuesto por el actor contra
el Estado nacional.- Augusto C. Belluscio.
[20]
306:1752. Fiorentino, Diego E. • 27/11/1984
Fallos 306:1752
Buenos Aires, noviembre 27 de 1984.
Considerando: 1 - Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referían las citas siguientes),
Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981 cuando
ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta Capital, y al
ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para consumo
propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres, por lo que habría
autorizado el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5 colillas
de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.
2 - Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de
la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin
autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le
sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y 2
testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y 114,
coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los extraños,
quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no los dejaron entrar- limitándose a anunciar que
eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga a la de éste
en el sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde llevaron a
cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad de
prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia o inexistencia de autorización.
El otro testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió "con la autorización pertinente",
mas al deponer en el plenario manifestó no recordar si existió o no autorización, cómo se produjo el
acceso y dónde se encontraban en ese momento los padres de Fiorentino, vale decir, las circunstancias
estructurantes del consentimiento o autorización a que había hecho referencia.
3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de
estupefacientes (art. 6º, ley 20.771), a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de
pesos (denominación de la ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron
desechadas por presumirse la autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda.
Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro
y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del
apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento
policial resultaba legítimo. Ello habría sido así, por haber autorizado Fiorentino la entrada en el
departamento, según el testimonio del oficial que intervino y levantó el acta -único policía que prestó
declaración-, el acta de fs. 3/4 y los dichos del testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal
sentido la declaración de Mira por su vinculación con el procesado, y también lo expuesto por éste a fs.
112, porque "si la autorización no hubiera existido... la lógica más elemental indica que Fiorentino
[21]
alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a cabo la diligencia aunque más no fuera para
que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión policial y así lo manifestaran en el proceso".
Afirmó, asimismo, que aun cuando pudiera cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado
menor de edad, y admitiendo que los padres no lo acordaron expresamente según lo expusieran a fs.
113/114, "debe reconocerse empero que tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban
presentes, expresando concretamente su voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la
inspección se llevara a cabo en la habitación de su hijo Diego".
4 - Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya
denegación origina la presente queja. El apelante mantiene el cuestionamiento de la validez de la
diligencia policial, sosteniendo su ilegitimidad por resultar violatoria de la garantía de la inviolabilidad
del domicilio consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Establecidas las circunstancias fácticas
del caso tal como han sido admitidas por el a quo, el agravio que formula el recurrente suscita cuestión
federal bastante para la apertura de la instancia prevista en el art. 14 de la ley 48 pues, como lo destaca
el Procurador General en su dictamen, la sustancia del planteo conduce en definitiva a determinar el
alcance de la referida garantía constitucional (doc. de Fallos: t. 46, p. 36 y t. 177, p. 390 -Rev. LA LEY, t. 6,
p. 428-). Lo dicho importa apartarse del criterio sustentado por el tribunal -en su anterior composición-
al decidir la causa que se registra en Fallos, t. 301, p. 676 (Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 633).
5 - Que el art. 18 de la Constitución Nacional establece que "el domicilio es inviolable...; y una ley
determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación". Se
consagra así el derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante -correlativo del
principio general del art. 19- en cuyo resguardo se determina la garantía de su inviolabilidad, oponible a
cualquier extraño, sea particular o funcionario público. Si bien la cláusula constitucional previó la
reglamentación del tema por vía de una ley, son diversas las leyes especiales que contienen
disposiciones sobre el modo en que puede efectuarse el allanamiento en determinadas materias, y en
particular es en algunas constituciones y en los códigos de procedimientos locales donde se regulan las
excepciones a la inmunidad del domicilio. Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden
de allanamiento emane de los jueces, el principio es que sólo ellos pueden autorizar esa medida, sin
perjuicio de algunos supuestos en que se reconoce a los funcionarios la posibilidad de obviar tal recaudo
(confr. en el orden nacional los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Materia Penal). En cuanto al
alcance del concepto "domicilio", es innecesario aquí ahondar sobre su contenido pues está fuera de
discusión que la diligencia policial se llevó a cabo en la residencia particular del imputado, donde vivía
de modo permanente con su familia.
6 - Que en la especie no se ha configurado ninguna de las excepciones previstas en el art. 189 del Cód.
de Proced. en Materia Penal, ni ha mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión del
personal policial en el domicilio del procesado, dado que la prueba examinada revela la falta de
fundamentación -en ese punto- de la sentencia del a quo. En efecto, aun de haber autorizado éste el
ingreso como se señala en los testimonios del oficial subinspector Verdini y de Omar D. Antonelli y en el
acta de fs. 3/4; y hasta dejando de lado las declaraciones vertidas en el plenario por Antonelli,
Fiorentino y Mira, el permiso que podría haber otorgado carecería de efectos por las circunstancias en
que se prestó, al haber sido Fiorentino aprehendido e interrogado sorpresivamente por una comisión de
[22]
4 hombres en momentos en que ingresaba con su novia en el hall del edificio donde habitaba,
quedando detenido. En tales condiciones, lo expresado por el a quo en el sentido de que debió mediar
al menos una resistencia, verbal para que fuera oída por los testigos, resulta irrazonable dada la
situación referida, a lo que se suma la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo, factor que
puede presumirse en razón de su edad y de la falta de antecedentes judiciales. Por otra parte, admitido
como fue en la sentencia que los progenitores no autorizaron el allanamiento, aparece carente de lógica
derivar la existencia de un supuesto consentimiento tácito por ausencia de oposición expresa al registro,
cuando ya se había consumado el ingreso de los extraños en la vivienda, máxime si se tiene en cuenta el
modo como se desarrollaron los hechos según surge de los testimonios de fs. 104 y 115. Esperar una
actitud de resistencia en ese caso importaría reclamar una postura no exigible con arreglo a la conducta
ordinaria de las personas. Lo expuesto, y la falta de extremos de necesidad que impidieran proceder de
acuerdo a la ley recabando la pertinente orden judicial, lleva a concluir en la ilegitimidad del
allanamiento.
7 - Que, en consecuencia, establecida en el sub lite la invalidez del registro domiciliario, igual suerte
debe correr el secuestro practicado en esas circunstancias. Ello es así porque la incautación del cuerpo
del delito no es entonces sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para
sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución
penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías
constitucionales (doc. de Fallos:. t. 46, p. 36), lo cual "no sólo es contradictorio con el reproche
formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en
beneficiaria del hecho ilícito" (Fallos: t. 303, p. 1938 -Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225-).
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el
recurso deducido y se deja sin efecto la sentencia apelada. Reintégrese el depósito de fs. 26, acumúlese
la queja al principal y devuélvanse al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un
nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C.
Belluscio. - Enrique S. Petracchi (por su voto).
Voto del doctor Petracchi
Considerando: 1 - Que según surge de los autos principales (a cuyas fojas se referirán las citas
siguientes), Diego E. Fiorentino fue detenido por una comisión policial el 24 de noviembre de 1981
cuando ingresaba con su novia en el hall del edificio de departamentos de la calle Junín 1276 de esta
Capital, y al ser interrogado reconoció espontáneamente ser poseedor de marihuana que guardaba para
consumo propio en la unidad C del primer piso de dicho inmueble, donde vivía con sus padres,
autorizando el registro domiciliario. De ese modo se secuestraron en su dormitorio 5 cigarrillos y 5
colillas de picadura de cannabis sativa (marihuana) y 38 semillas de la misma especie.
2 - Que durante el juicio la defensa impugnó el aludido procedimiento por ser contrario a la garantía de
la inviolabilidad del domicilio e importar un allanamiento ilegítimo, toda vez que se efectuó sin
autorización válida. Con ese objeto depuso a fs. 112 Fiorentino, quien sostuvo que al ser detenido le
sacaron las llaves del departamento con las que ingresaron en él los cuatro integrantes de la brigada y
[23]
dos testigos, junto con el declarante y su novia. Los progenitores del encausado declararon a fs. 113 y
114, coincidiendo en que fueron sorprendidos en la cocina de la vivienda por la presencia de los
extraños, quienes pasaron para el dormitorio de su hijo -donde no los dejaron entrar- limitándose a
anunciar que eran de la policía. Olalla D. Mira, novia del procesado, ofreció a fs. 115 una versión análoga
a la de éste en sentido de que la comisión policial lo detuvo y con sus llaves accedió al domicilio donde
llevaron a cabo el secuestro. La testigo de la diligencia, Tomasa C. Zanoni, sólo declaró ante la autoridad
de prevención, sin que en sus dichos exista referencia alguna a la existencia de autorización. El otro
testigo, Omar D. Antonelli, en sede policial dijo que se procedió "con la autorización pertinente", mas al
deponer en el plenario manifestó no recordar si existió dicho permiso.
3 - Que en primera instancia Fiorentino fue condenado como autor del delito de tenencia de
estupefacientes (art. 6°, ley 20.771), a la pena de un año de prisión en suspenso y multa de 1.000.000 de
pesos (denominación ley 18.188), más el pago de las costas. Las alegaciones de la defensa fueron
desechadas por presumirse autorización de los padres del condenado para el ingreso en la vivienda.
Apelada esta decisión, se mantuvieron a fs. 131/135 los argumentos contra la ilegitimidad del secuestro
y la pertinente reserva del caso federal. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala VI, confirmó a fs. 137/139 la condena. Sostuvo allí, para desechar los agravios del
apelante, que no se había violado en el caso ninguna garantía constitucional, pues el procedimiento
policial resultaba legítimo. Ello habría sido así por haber autorizado Fiorentino la entrada en el
departamento, según el testimonio del oficial que intervino, el acta de fs. 3/4 y las declaraciones del
testigo Antonelli ante la prevención. Descartó en tal sentido el aserto de Mira por su vinculación con el
procesado y también lo expuesto por éste a fs. 112, porque "si la autorización no hubiera existido... la
lógica más elemental indica que Fiorentino alguna resistencia verbal habría opuesto a que se llevara a
cabo la diligencia aunque más no fuera para que la oyeran los testigos que acompañaban a la comisión
policial y así lo manifestaran en el proceso". Afirmó el a quo, asimismo, que aun cuando pudiera
cuestionarse la validez de tal permiso por ser el imputado menor de edad, y admitiendo que los padres
no lo acordaron expresamente según lo expusieron a fs. 113 y 114, "debe reconocerse, empero que
tampoco se opusieron, pudiendo hacerlo, ya que estaban presentes, expresando concretamente su
voluntad de excluir al personal policial, consintiendo que la inspección se llevara a cabo en la habitación
de su hijo Diego".
4 - Que contra el referido pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario de fs. 148/154, cuya
denegación origina la presente queja. El apelante cuestiona la diligencia policial, sosteniendo su
ilegitimidad por resultar lesiva de la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18
de la Constitución Nacional.
5 - Que esta Corte, en su actual composición, no comparte el criterio expuesto sobre la materia en
pronunciamientos anteriores, según el cual lo atinente a las condiciones del allanamiento y a su validez
sólo reviste carácter procesal y no resulta susceptible de examen en la instancia extraordinaria del art.
14 de la ley 48 (Fallos, t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 1593; t. 304, p. 105 -Rev. LA
LEY, t. 138, p. 454; Rep. LA LEY, t. XXXI, J-Z, p. 1671, sum. 466; Rev. LA LEY, t. 1979-D, p. 633; Rep. LA LEY,
t. XLIII, J-Z, p. 2101, sum. 1133; Rev. LA LEY, t. 1983-A, p. 418-).
[24]
Esta caracterización del tema es incorrecta, pues la inviolabilidad del domicilio es una de las garantías
más preciosas de la libertad individual, consagrada en los albores del derecho público argentino por el
art. 4° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, que fue sucesivamente recibido
por los instrumentos de gobierno anteriores a la vigente Constitución de 1853.
Respecto de dicha garantía, como de otras fundamentales, afirma Alberdi que "... escritos o no, hollados
o respetados, se pueden reputar principios conquistados para siempre por la revolución republicana y
esculpidos en la conciencia de los pobladores los siguientes... la inviolabilidad de la vida, de la casa, de la
dignidad..." (Juan Bautista Alberdi, "Obras completas", t. V., ps. 44 y 45, parág. V. Elementos del
Derecho Público Provincial Argentino, ed. de 1886).
La vinculación directa que estas palabras del prócer establecen entre la vida y la dignidad de la persona
y la inviolabilidad de su habitación se encuentra expresada con vigor en el citado art. 4° del decreto de
seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, según el cual "La casa de todo habitante es un
sagrado, que no puede violarse sin crimen y sólo podrá allanarse en caso de resistencia a la autoridad
legítima".
En tal orden de ideas Joaquín V. González expresa: "Si la persona es inviolable y está protegida tan
ampliamente por la Constitución, es porque ha sido considerada en toda la extensión de sus atributos,
así comprende la conciencia, el cuerpo, la propiedad y la residencia u hogar de cada hombre. La palabra
domicilio abraza estos dos últimos sentidos. Hogar es la vivienda y por excelencia el centro de las
acciones privadas que la Constitución declara reservadas a Dios y exenta de la autoridad de los
magistrados (art. 19), allí donde se realizan la soberanía y los actos y sagrados misterios de la vida de la
familia..." (Manual de la Constitución, N° 193).
El segundo argumento transcripto pone de manifiesto el fundamento último de la inviolabilidad del
domicilio: el de garantizar la libertad personal. En efecto, es precisamente en el ámbito de aquél donde
se plasma una importante dimensión de ella, y, por lo mismo, la violación del aludido ámbito traería
aparejado el menoscabo de esa libertad, cuya realización plena tutela la Constitución Nacional.
6 - Que la eminente jerarquía del derecho a la inviolabilidad del domicilio debe ser concertada, al igual
que el similar derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados, con el interés
social en la averiguación de los delitos y el ejercicio adecuado del poder de policía. La propia
Constitución lo prevé cuando autoriza en la misma cláusula de su art. 18, referente a la inviolabilidad del
domicilio la reglamentación de tal derecho mediante ley que determine en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento u ocupación. Sin embargo, la íntima conexión
existente entre la inviolabilidad del domicilio, y especialmente de la morada, con la dignidad de la
persona y el respeto de su libertad, imponen a la reglamentación condiciones más estrictas que las
reconocidas respecto de otras garantías, pues al hallarse aquéllas entrañablemente vinculadas, se las
debe defender con igual celo, porque ninguna cadena es más fuerte que su eslabón más débil, aunque
aquélla no sea reductible a éste. Por consiguiente, cuando se trata del derecho a la inviolabilidad de la
morada, al igual que de otros del mismo rango, resulta inapropiada la latitud con la cual admiten
[25]
restricciones reglamentarias los dictámenes que se encuentran en los precedentes de Fallos, t. 171, p.,
366 y t. 177, p. 390 (Rev. LA LEY, t. 6, p. 428).
La dificultad para acotar de antemano el ámbito de la libertad de cada individuo no autoriza a concluir
que el legislador se encuentra habilitado para efectuar discrecionalmente dicha acotación. Si así fuera
carecería de sentido la elevada misión de los jueces de preservar la supremacía de la Constitución.
Respecto de éstos, además, la indeterminación intrínseca que cabe reconocer al aludido ámbito no les
impide saber en cada caso concreto, lo que desde el exterior conforma a la libertad, cuando se la
quebranta.
En la materia en examen, las "condiciones razonables" que el legislador se encuentra autorizado a
establecer para el ejercicio del derecho constitucionalmente reconocido (Fallos, t. 117, ps. 432 y 436)
deben ser consideradas con particular detenimiento y según pautas especialmente rigurosas, pues está
en juego una inestimable libertad personal básica (vid. como ejemplo de tal doctrina, lo expresado por
el juez Black al emitir su voto en el caso Morey v. Doud 354 U. S. 457, p. 471).
7 - Que, en consecuencia, la confrontación entre dichas pautas de razonabilidad y las limitaciones
impuestas por las leyes reglamentarias a la inviolabilidad del domicilio excede con mucho lo meramente
procesal y constituye una cuestión federal sustancial que determina en el caso la procedencia del
recurso extraordinario, que ha sido, por lo tanto, mal denegado por el a quo.
8 - Que, de acuerdo con lo expuesto, el punto constitucional a resolver se refiere a la determinación de
las condiciones mínimas que debe reunir el consentimiento del interesado para que quepa admitirlo
como justificante válido del ingreso de agentes de policía en la morada sin orden escrita de autoridad
competente, y sin que se den las situaciones de emergencia contempladas por las leyes procesales.
Tal artículo debe ser meditado en el marco de las reglas principales del allanamiento de morada, a las
que no cabe entender totalmente deferidas por el art. 18 de la Constitución al solo criterio del
legislador.
En efecto, no sería razonable pensar que los constituyentes de 1853, al no reproducir las normas que
sobre la materia fueron consagradas en el derecho público argentino a partir del decreto de seguridad
individual de 1811, hayan querido despojar de su jerarquía constitucional al núcleo elemental de
recaudos enunciados en dichas normas, los que consisten en la necesidad de una orden escrita
emanada de autoridad competente en la que se delimite el objeto de la medida.
No hace falta una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender que, a fin de que la libertad
no muera de imprecisión, han de interpretarse de manera particularmente estricta las excepciones que
quepa introducir, en los casos de allanamiento de morada, a la exigencia de orden escrita de autoridad
competente que contenga indicaciones puntuales sobre el lugar y objeto de la providencia.
En este sentido, no parece que el Código de Procedimientos en Materia Penal para los tribunales
nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de allanamiento, fuera de los casos de estado de
necesidad contemplados por el art. 189 de ese cuerpo legal, y que otorgue al consentimiento un alcance
[26]
mayor que el previsto en el art. 400, inc. 4°, o sea, el asignarle valor a los fines de que el allanamiento
debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla está prohibido.
Los arts. 188 y 189 del Cód. de Proced. en Material Penal disponen: "188. - Cuando con el mismo objeto
de la investigación criminal o aprehensión del delincuente, fuere necesario penetrar en el domicilio de
algún particular, el funcionario de Policía deberá recabar del Juez competente la respectiva orden de
allanamiento.
189. - Se exceptúa de lo dispuesto en el artículo anterior los casos siguientes:
1°) Cuando se denuncie por uno o más testigos, haber visto personas que han asaltado una casa,
introduciéndose en ella, con indicios manifiestos de ir a cometer algún delito.
2°) Cuando se introduzca en la casa un reo de delito grave a quien se persigue para su aprehensión.
3°) Cuando se oigan voces dentro de la casa que anuncien estarse cometiendo algún delito, o cuando se
pida socorro".
La elección de posibilidades interpretativas de la mencionada ley procesal debe orientarse a la luz de los
valores que animan las palabras de la Constitución. También el legislador, nacional o provincial, deberá
ajustar su función reglamentaria al contorno así iluminado. Pero, al determinar el intérprete las
condiciones mínimas para la validez del allanamiento que se desprenden de la propia cláusula
constitucional, se hallará que el consentimiento revestido de suficientes garantías de autenticidad no es
incompatible por definición con el amparo de la inviolabilidad de la morada.
Es decir, que el legislador nacional o provincial está autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al
consentimiento en esta materia, siendo misión de la jurisprudencia constitucional establecer los
requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los límites impuestos por el art. 18.
Ahora bien, si la determinación de esos aspectos de índole directamente constitucional termina
arrojando resultados adversos al criterio propiciado por el a quo en punto al consentimiento legitimarte
de la actitud policial, ello bastará para resolver la causa sin necesidad de erigir en ratio decidendi la
interpretación de la ley procesal.
Sobre el particular, cabe poner de relieve que el a quo deduce la existencia de tal consentimiento
justificante de la falta de resistencia verbal del imputado, cuando ya se hallaba detenido, a la entrada de
los agentes policiales, y, especialmente, de la falta de oposición expresa de sus padres cuando los
agentes ya se encontraban en el interior de la morada, cuyo ingreso no les había sido franqueado por
los progenitores del aprehendido, a quienes no se les permitió presenciar el registro practicado en la
habitación de aquél. O sea que sólo la activa protesta frente al hecho consumado excluiría la posibilidad
de entender que ha mediado un consentimiento tácito que, además, tendría el efecto de excusar a
posteriori la entrada no consentida de los agentes policiales.
Con tal inteligencia, hija de otras épocas y otra inspiración, el a quo establece, en realidad, una
presunción de renuncia a un derecho fundamental basada en la omisión de una protesta expresa que,
[27]
en la situación concreta y en el contexto social y cultural de nuestro país, aparece como una exigencia
desmedida e inmune a la razón, desdice al entendimiento común, el del ámbito de la doxa que, al fin y
al cabo, es el de la imaginación.
Si el consentimiento puede admitirse como una causa de legitimación para invadir la intimidad de la
morada, él ha de ser expreso y comprobadamente anterior a la entrada de los representantes de la
autoridad pública a la vivienda, no debe mediar fuerza o intimidación, y a la persona que lo presta se le
debe hacer saber que tiene derecho a negar la autorización para el allanamiento. A este último
respecto, la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso del año 1973 se inclinó a considerar válido
el consentimiento aunque no estuviese probado que quien lo prestó conociese su derecho a no darlo,
empero, reconoció que no podía determinarse la voluntariedad del acto sin tomar en consideración la
aludida circunstancia (Schneckloth v. Bustamante, 412 United States Reportes 218, p. 249). La Corte es
consciente de que la mayor efectividad del sistema de represión del delito, que puede derivar de la
renuncia al derecho a permanecer callado, no es un argumento constitucionalmente válido para alentar
la confusión o la ignorancia (de los derechos) que posibiliten "renuncias" de esa naturaleza. En un
contexto más bien relativo al derecho de ser asistido por un defensor, que al denegarse a consentir un
allanamiento domiciliario, el alto tribunal norteamericano recordó con justeza la experiencia histórica
de que "ningún sistema de justicia criminal puede o podría sobrevivir si dependiese, para mantener su
efectividad, de la abdicación que los ciudadanos hagan, por ignorancia, de sus derechos
constitucionales" (Escobedo v. Illinois, 378 U. S. 478, p. 490).
Si esos requisitos no se respetaran, la garantía de la inviolabilidad del domicilio valdría apenas nada,
sería un puro verbalismo, o una expresión propia del mundo del "como si", o según dicen los niños "de
mentira".
La interpretación del asunto no puede formularse si un claro discernimiento de las condiciones
históricas de nuestra Patria, de su novel reingreso en el camino del estado de derecho, del débil grado
de conciencia práctica de los principios básicos del gobierno republicano, pese a la creencia ideal en
ellos, que Alberdi señalaba agudamente al comienzo del pasaje citado en el consid. 5°. Hay que
enderezar la espalda y sacudirse ese triste hábito de la sumisión, para evitar que se perpetúen los usos
viciados en los que aparecen unidos, en un extraño maridaje, el reconocimiento formal de los principios
constitucionales y su reiterada violación en los hechos.
Es interesante transcribir un párrafo del juez Frankfurter. "Por medio de la declaración de Derechos, los
fundadores de este país subordinaron la acción judicial a restricciones legales, no para conveniencia de
los culpables sino para protección de los inocentes. No dispusieron tampoco que sólo los inocentes
podían recurrir a esta protección. Sabían muy bien que para tener éxito en el castigo de los culpables no
era necesario que se juzgara a los inocentes. La frecuencia con que se golpeaba a la puerta de un
individuo con el pretexto de arresto, por una ofensa venial, no les era desconocida... Hasta en nuestros
días tenemos tristes recuerdos de esta experiencia... La acción policial, sin el control judicial, puede
llevar a toda clase de extremos. Los fundadores de nuestra nacionalidad volcaron en la Constitución su
convicción de que para reforzar la ley no era conveniente recurrir al fácil pero peligroso camino de dejar
que los policías determinen cuándo era necesario o no un allanamiento, sin orden de autoridad
[28]
competente. El desarrollo de la historia les ha dado la razón. Podemos afirmar, con certeza, que el delito
se combate con mayor eficacia cuando se cumplen rigurosamente los principios que han inspirado las
restricciones constitucionales sobre la acción de la policía" (Estados Unidos v. Rabinowitz, 339 U. S. 56,
año 1950).
El núcleo del desconocimiento del fenómeno de la delincuencia: el "aquello" temido de la personalidad
del perseguidor que se proyecta en el perseguido, se tradujo tradicionalmente en un miedo irracional a
los delincuentes (o a los calificados como tales por las autoridades de turno) y a lo que pudiesen
esconder en la esfera de su intimidad.
Ello condujo a los hombres a lo largo de la historia universal, que es también la de los errores humanos,
a irrumpir y a escarbar en dicha esfera -como perros de presa de entrampado olfato- en busca de una
imperiosamente necesaria materialización sustitutiva del inasible "aquello". Imperiosamente necesaria,
porque frente a la comunidad expectante debía funcionar como justificadora de la acción, y sólo se
puede cumplir este cometido si con la aludida materialización sustitutiva se mantiene el esoterismo, lo
innominado del "aquello" correlativamente propio de esa misma comunidad, para la cual es igualmente
inefable.
De tal manera se violó y sacrificó durante siglos la libertad de millones de hombres y mujeres, muchos
de los cuales, seguramente, no sufrían un deterioro psíquico superior al de sus victimarios.
Es finalidad común, y última, de todas las ciencias y disciplinas sociales, la de lograr un mejor
entendimiento comunitario a partir de un conocimiento profundo de las dimensiones más oscuras de la
personalidad del hombre que, generalmente, funcionan como fuertes obstáculos para su desarrollo e
impiden, así, una buena convivencia.
Por eso es deseable que la jurisprudencia constitucional no se desentienda de los conceptos de larga
elaboración, por la psicología y la sociología, que resulten auxiliares relevantes en la tarea compartida
por científicos y jueces de procurar el aludido mejor entendimiento comunitario.
En lo que a este punto concierne, no parece que el criterio adoptado por los magistrados de las
instancias anteriores ayude a la consecución de los trascendentes propósitos mencionados.
9 - Que descartada la existencia de consentimiento que pueda juzgarse como causa válida de la
presencia de los agentes policiales en la vivienda del imputado, se sigue que los efectos secuestrados a
raíz de tal introducción ilegal en la esfera de la intimidad de aquél, no pueden ser admitidos como
elementos probatorios en la causa, pues el método seguido para su obtención ofende al sentido de
justicia.
Esta Corte, en su actual integración, comparte, pues, el criterio de exclusión establecido en el
precedente de Fallos: 303: 1938, que en ese caso se refiere a la confesión obtenida mediante medios
coercitivos, pero que sienta un principio general, enunciado en su considerando tercero con palabras
extraídas de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, al expresar que: "...el conflicto
entre dos intereses fundamentales de la sociedad: su interés en una rápida y eficiente ejecución de la
ley y su interés en prevenir que los derechos de sus miembros individuales resulten menoscabados por
[29]
métodos inconstitucionales de ejecución de la ley...", debe dirimirse eliminando del proceso penal los
elementos de convicción así obtenidos. Proceder de otro modo comprometería "la buena
administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (caso citado, consid.
4°).
Por otra parte, al efectuar el balance entre la seguridad y la libertad individual, debe atenderse el valor
de la supervivencia de esta Nación como tierra de hombres libres (Conf. Warren, "The Bill of Rights and
the Military" 36 N. Y. U. L. Rev. 761, 196, cit. por Oakes, James L., "The proper role of the federal courts
in enforcing the Bill of Rights", New York University, "Law Review", volumen 54, noviembre de 1979, p.
932), según el propósito de sus creadores enunciado en el Preámbulo de la Carta de 1853, que no se
lograría acentuando el autoritarismo y la ilegalidad en la averiguación y persecución de los delitos; ni
propiciando un derecho oscuro, nocturnal, cuyas normas son el marco de la injusticia. La experiencia
demuestra que no es por esa vía espúrea y destructiva del estado constitucional que puede mejorarse la
seguridad general que sólo florece y medra si se procura el perfeccionamiento profesional de los
cuadros policiales, dotándolos de un nivel decoroso de existencia y de los medios modernos de
investigación, y más aún, en el plano general, a través de la elevación de las condiciones de vida y del
pulimento de la organización social, al que no es ajeno el suministro eficaz de una correcta educación
cívica. La aspiración legítima a que se imponga el valor seguridad se frustra, según lo comprueba hasta
el hartazgo la historia argentina, por la vía del autoritarismo, y se vislumbra, en cambio, en las
perspectivas que abren las sendas de la libertad.
10 - Que la regla de exclusión tiene otro antecedente en la jurisprudencia de esta Corte; aparte del
citado precedente de Fallos: t. 303, p. 1938 (Rev. LA LEY, t. 1982-D, p. 225). Dicho antecedente se refiere
a la absoluta nulidad procesal del allanamiento de papeles privados -puntualmente sentadas por la
Corte Suprema de los Estados Unidos a partir del caso Weeks v. United States (232 U. S. 383, año 1913)-
recordado en el dictamen del Procurador General que aparece en Fallos: t. 249, p. 530 -Rep. LA LEY, t.
XXII, p. 1046, sum. 169-), pero que ya se encontraba establecida en Fallos: t. 46, p. 36, por la Corte
Suprema argentina, que al declarar que los papeles privados ilegítimamente sustraídos a sus poseedores
"no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamento al juicio... porque siendo el resultado de
un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito
de descubrir y perseguir un delito, o de una pesquisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el
interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles..." (p.
44). La regla establecida "in re": "Weeks" se reiteró en el caso Mopp v. Ohio, 367 U. S. 643,
extendiéndola a los procesos de los estados de la Unión, con sustento en razones de hondo contenido
ético enunciadas por el juez Clark al afirmar: "Nuestra decisión, fundada en la razón y la verdad, no da al
individuo más de lo que la Constitución le garantiza, al oficial de policía no menos que aquello que
corresponde según la honesta ejecución de la ley, y, a los tribunales, la integridad judicial tan necesaria
en la verdadera administración de justicia" (p. 660).
En el mismo sentido, afirma Joaquín V. González en el N° 196 del Manual de la Constitución: "Es un
sentimiento universal de respeto el que hace de la correspondencia particular un objeto cuya violación
constituye una grave falta moral. El derecho de guardar el secreto implica el de comunicarlo a aquellos
que inspiran confianza, a quienes beneficia o perjudica o con quienes se mantiene relaciones de
[30]
negocio, de afectos o de algunos de los propósitos comprendidos dentro de la absoluta libertad de la
conciencia individual, y no puede ser convertido, aun cuando sea ilegalmente descubierto, en
instrumento de acusación o prueba contra su dueño porque será siempre suyo como una propiedad de
su conciencia".
11 - Que lo establecido para el caso del ilegítimo allanamiento de la correspondencia epistolar y de los
papeles privados rige, desde luego, para el allanamiento ilícito de la morada, toda vez que ambos casos
son especies de un género único, de una garantía que, utilizando los términos de la Corte Suprema de
los Estados Unidos en el caso fallado treinta años antes de "Weeks": "Boyd v. United States" (116 U. S.
616, año 1886), se refiere "a todas las invasiones de parte del gobierno y de sus empleados a la santidad
del hogar de cada hombre y de la privacidad de su vida. No es la rotura de sus puertas, o el hurgar en
sus gavetas lo que constituye la esencia de la infracción: sino la invasión de un inabrogable derecho a la
seguridad personal, a la libertad personal y a la propiedad privada" (p. 630).
12 - Que, como corolario de las reflexiones precedentes, se concluye que el solo consentimiento
expreso debidamente comprobado, con conocimiento del derecho a no prestarlo, y previo al ingreso de
los agentes del orden a la vivienda puede justificar, si así lo dice la ley procesal, dicho ingreso realizado
sin orden de autoridad competente emitida con los recaudos pertinentes y sin mediar situaciones
definibles como estado de necesidad de acuerdo con la ley.
Asimismo, ha quedado establecido por las razones anteriores que los medios probatorios incautados
mediante un allanamiento ilegal de morada no son admisibles en juicio y determinan la nulidad de la
sentencia que se base sustancialmente en ellos.
Tal es la situación que se presenta en el sub júdice, pues el corpus delicti sólo cabría darse por probado
mediante los elementos secuestrados con quebrantamiento de la inviolabilidad del domicilio, lo cual no
sólo sustenta la revocación del pronunciamiento de la alzada sino que determina la exclusión de la
condena.
13 - Que, por último, cabe señalar que la doctrina de este pronunciamiento no importa abrir juicio sobre
la cuestión conexa, pero distinguible, que se propuso a la Corte en el ya citado caso de Fallos: t. 249, p.
530 (Rep. LA LEY, t. XXII, p. 1046, sum. 169) y que ésta no resolvió. Dicha cuestión se refiere a si es
permisible que el estado invada la esfera de intimidad de una persona con el solo propósito de obtener
pruebas que puedan utilizarse contra ella en juicio criminal. Este importante problema constitucional,
de evidente relieve para este caso, no ha sido en absoluto planteado en él, lo que, con arreglo de la
opinión de la mayoría de los integrantes del tribunal, que excluye el examen de oficio de cuestiones
constitucionales (Competencia Nº 40, XX, Inhibitoria planteada en el Juzgado de Instrucción Militar N°
50 de Rosario, en sumario Nº 6/84, sentencia del 24 de abril de 1984 -Rev. LA LEY, t. 1984-B, p. 426-), no
puede ser considerada en esta ocasión.
En consecuencia, la decisión de esta Corte en la especie se funda en las conclusiones expresadas en el
considerando 12.
[31]
En su mérito, y de acuerdo con lo concordantemente dictaminado por el Procurador General, se declara
procedente el recurso deducido, se revoca la sentencia apelada y, en ejercicio de la facultad conferida
por el art. 16 de la ley 48, se absuelve al imputado por el delito objeto de la acusación. - Enrique S.
Petracchi.
[32]
306:1892. Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S. A. • 11/12/1984
Fallos 306:1892
Buenos Aires, diciembre 11 de 1984.
Considerando:
1°) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en
primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación
de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por
el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue
concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional.
2°) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14 de la ley 48, ya que si bien
la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, el a quo para resolver la
aplicabilidad de la norma citada efectuó una interpretación de la garantía constitucional de la libertad
de prensa contraria a los derechos que en ella funda el apelante.
3°) Que esta causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del
doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A." propietaria
de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número
842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se
encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata la que
ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del
doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales,
provinciales, municipales eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de
los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de
mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del
derecho de información, sosteniendo, que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor
Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no
habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística.
4º) Que en tal sentido, en su recurso extraordinario fs. 223/230 el recurrente afirma no haber excedido
"el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario,
significó un modo -quizá criticable pero nunca justiciable- de dar información gráfica de un hecho de
gran interés general" fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en
cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art.
1071 bis del Cód. Civil.
5°) Que en el presente caso, si bien no se encuentra en juego el derecho de publicar las ideas por la
prensa sin censura previa (art. 14 de la Constitución Nacional) sino los límites jurídicos del derecho de
información en relación directa con el derecho a la privacidad o intimidad (art. 19 de la Constitución
[33]
Nacional) corresponde establecer en primer término el ámbito que es propio de cada uno de estos
derechos. Que esta Corte, en su condición de intérprete final de la Constitución Nacional ha debido
adecuar el derecho vigente a la realidad comunitaria para evitar la cristalización de las normas y
preceptos constitucionales. Que la consagración del derecho de prensa en la Constitución Nacional,
como dimensión política de la libertad de pensamiento y de la libertad de expresión, es consecuencia,
por una parte, de las circunstancias históricas que condujeron a su sanción como norma fundamental, y
por la otra, la de la afirmación, en su etapa artesanal, del libre uso de la imprenta como técnica de
difusión de las ideas frente a la autoridad que buscaba controlar ese medio de comunicación mediante
la censura; de ahí que la reivindicación estuvo referida a la difusión y expresión de los "pensamientos y
las opiniones" conforme lo estableciera la declaración de los Derechos del Hombre de 1789 y por tanto
a garantizar la libre publicación de las ideas. La prensa pasó a ser un elemento integrante del estado
constitucional moderno, con el derecho e incluso el deber de ser independiente a la vez que
responsable ante la justicia de los delitos o daños cometidos mediante su uso, con la consecuencia
jurídica del ejercicio pleno de dicha libertad. Es así como esta Corte dijo que "ni en la Constitución de los
Estados Unidos ni en la nuestra ha existido el propósito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la
publicación es de carácter perjudicial, y si con ellas se difama o injuria a una persona, se hace la apología
del crimen, se incita a la rebelión y sedición, se desacata a las autoridades nacionales o provinciales, no
pueden existir dudas acerca del derecho del estado para reprimir o castigar tales publicaciones sin
mengua de la libertad de prensa... Es una cuestión de hecho que apreciarán los jueces en cada caso"
(Fallos: t. 167, p. 138) y que "este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos
los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el
previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la subsiguiente impunidad de
quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal" (Fallos,
t. 269, p. 195, consid. 5º -Rev. LA LEY, t. 130, p. 809-).
6°) Que elevado el derecho de prensa a la categoría de un derecho individual autónomo, la legislación
sobre la prensa garantizó su ejercicio estableciendo criterios e inmunidades con el objeto de impedir la
intromisión arbitraria del estado tanto en la publicación como a las empresas que realizaban la
publicación, asegurando la libre iniciativa individual, la libre competencia y la libertad de empresa
considerados elementos esenciales para la autonomía humana.
7°) Que las profundas transformaciones producidas como consecuencia del tránsito de la sociedad
tradicional, de tipo rural y agrícola, a la sociedad industrial, de tipo urbano, y los avances de la ciencia y
de la técnica y el consecuente proceso de masificación, influyeron en los dominios de la prensa toda vez
que las nuevas formas de comercialización e industrialización afectaron el ejercicio de publicar, la
iniciativa y la libre competencia, hasta entonces concebidos en términos estrictamente individuales. El
desenvolvimiento de la economía de la prensa y la aparición de las nuevas técnicas de difusión e
información -cine, radio, televisión-, obligan a un reexamen de la concepción tradicional del ejercicio
autónomo del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. De este modo, se hace necesario
distinguir entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio de la prensa, cine, radio y televisión;
el derecho individual de información mediante la emisión y expresión del pensamiento a través de la
palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho social a la información. Es decir, el derecho
[34]
empresario, el derecho individual y el derecho social, que se encuentran interrelacionados y operan en
función de la estructura de poder abierto que caracteriza a la sociedad argentina.
8°) Que en cuanto al derecho a la privacidad e intimidad su fundamento constitucional se encuentra en
el art. 19 de la Constitución Nacional. En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente
un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad
están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un
peligro real potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo a la
esfera doméstica, el círculo familiar de amistad, sino otros aspectos de la personalidad espiritual y física
de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida
privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su
consentimiento o el de sus familiares autorizados para ella y sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa
de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen.
9°) Que en el caso de personajes célebres cuya vida tiene carácter público o personajes populares, su
actuación pública o privada puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere
prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general. Pero ese avance sobre la intimidad
no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos sostener que no tienen un
sector o ámbito de vida privada protegida de toda intromisión. Máxime cuando con su conducta a lo
largo de su vida, no ha fomentado las indiscreciones ni por propia acción, autorizado, tácita o
expresamente la invasión a su privacidad y la violación al derecho a su vida privada en cualquiera de sus
manifestaciones.
10) Que en caso "sub examine" la publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la
revista "Gente y la actualidad", excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez
que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del
sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó
sentimientos de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la
presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que
furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la
actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad.
Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso.
- Genaro R. Carrió. - José S. Caballero (según su voto). - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (según su
voto). - Enrique S. Petracchi (según su voto).
Voto de los doctores Caballero y Belluscio
Considerando:
[35]
1°) Que la sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en
primera instancia, que había hecho lugar a la demanda de reparación de los daños y perjuicios
ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación
de una fotografía suya tomada sin su consentimiento cuanto estaba internado en una clínica, por lo
dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que
fue concedido, en el cual sostiene que resulta violatoria de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.
2°) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14, inc. 3°, de la ley 48, ya que
si bien la sentencia impugnada se sustenta en el art. 1071 bis del Cód. Civil, al considerar el agravio
referente a la libertad de prensa, el tribunal a quo decidió, en forma contraria a las pretensiones del
recurrente la cuestión constitucional que éste había fundado en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.
3°) Que esta causa se origina en la demanda de daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del
doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981, contra "Editorial Atlántida S. A.", propietaria
de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su núm.
842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía tomada al doctor Balbín cuando
estaba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la cual -
ampliada con otras en el interior de la revista- provocó el sufrimiento y la mortificación de la familia del
enfermo. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas
en ellas, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente, y alegan en su defensa el
ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se
intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter
histórico, pertenece a la comunidad nacional, sin que se haya intentado infringir reglas morales, buenas
costumbres o ética periodística.
4°) Que si bien la jurisprudencia del tribunal la libertad en que se funda el recurso aparece
frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de
imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t.
248, p. 291, consid. 23; t. 248, p. 664; t. 269, ps. 189, 195 y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), en Fallos:
t. 257, p. 308, consid. 9° -Rev. D. T., t. 961, p. 16; Rev. LA LEY, t. 105, p. 568; t. 130, ps. 760 y 809; t. 120,
p. 40; t. 130, p. 458; t. 1976-A, p. 238, t. 115, p. 250-), la Corte, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y
32 de la Constitución, recalcó "las características del periodismo moderno, que responden al derecho de
información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático..."; conceptos que también
fueron subrayados en el voto concurrente del doctor Boffi Boggero, al afirmar que "... la comunidad,
dentro de una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una
información que le permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información
sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad colectiva..." (voto cit., consid. 7°).
En Fallos, t. 282, p. 392 (Rep. LA LEY, XXXIII, J-Z, p. 909, sum. I) se extendieron dichos conceptos: i) "la
garantía constitucional que ampara la libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y
vertidas por la técnica cinematográfica" (consid. 3°), y en el consid. 5° se aludió, además, a la libertad de
expresión oral, escrita o proyectada.
[36]
En consecuencia, cabe concluir que el sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de
expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la
nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en
la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para
alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir
acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus
partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque
en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13 inc. 1°, de la
Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por
ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual
"comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier
otro procedimiento de su elección".
En consecuencia, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y
por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir
información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el
interés general.
5°) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a
las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o de actos ilícitos civiles. En ese sentido, el tribunal ha
expresado que aun cuando la prohibición de restringir la libertad de imprenta comprende algo más que
la censura anticipada de las obligaciones, no pueden quedar impunes las que no consistan en la
discusión de los intereses y asuntos generales, y sean, por el contrario, dañosas a la moral y seguridad
públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o las que afectan la reputación de los
particulares (Fallos, t. 119, p. 231); que el principio de la libertad del pensamiento y de la prensa,
excluye el ejercicio del poder restrictivo de la censura previa, pero en manera alguna exime de
responsabilidad al abuso y al delito en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones
en las que la palabra impresa no se detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos
que las leyes definen como contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social
(Fallos, t. 155, p. 57); que resulta preciso advertir que la verdadera esencia de este derecho radica
fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la autoridad sobre lo que se va a
decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer
delitos comunes previstos en el Cód. Penal (Fallos, t. 269, p. 189, consid. 4; t. 269, p. 195, consid. Rev. LA
LEY, t. 130, ps. 760 y 809); y, con fórmula aún más amplia, que la garantía constitucional de la libertad
de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la
facultad de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo control de la
autoridad sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa
como un medio para cometer delitos comunes previstos en el Cód. Penal, o de quienes se proponen
violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República, o alterar el bienestar
[37]
general o la paz y seguridad del país, o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que gozan
todos los habitantes de la Nación (Fallos, t. 293, p. 560).
6°) Que, por tanto, la protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación
común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia
de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la
propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la
privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya
mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o ataques.
7°) Que, a la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el
interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de
su esfera de intimidad.
Las personas célebres, los hombres públicos, tienen, como todo habitante, el amparo constitucional
para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la
información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni
justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la
fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la
corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha
tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución
protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar.
8°) Que, a mérito de lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen
republicano la libertad de expresión -comprensiva de la de información- obliga a particular cautela en
cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al
desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad
prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello
ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se
confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. - José S. Caballero. -
Augusto C. Belluscio.
Voto del doctor Petracchi
Considerando:
1°) Que sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil, la sentencia de la sala F de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la
demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho
a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía que lo muestra cuando
[38]
se encontraba internado en una clínica en la sala de terapia intensiva donde falleció. Contra tal
pronunciamiento la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. En dicho recurso
sostiene que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.
2°) Que el citado art. 1071 bis, introducido en el Cód. Civil por la ley 21.173 del año 1975, dispone: "El
que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo
correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier
modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes
no hubieren cesado; y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las
circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un
diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".
Según es sabido, el texto transcripto reemplazó al que había sido publicado como ley 20.884,
instrumento éste cuyo trámite legislativo irregular condujo a su reemplazo por el que fijó la ley 21.173.
Ahora bien, el tenor del art. 32 bis, número con el cual la ley 20.884 había añadido al cuerpo legal la
protección a la esfera de intimidad, no fue exactamente reproducido por la ley 21.173 que, en lo que
importa, recogió la crítica formulada en su comentario sobre el tema por el ilustre juez Orgaz ex
Presidente de esta Corte Suprema (v. E. D. t. 60, p. 927 y sigtes.).
En dicho comentario expresó aquél: "Este texto (el de la ley 20.889) dice: 'Toda persona tiene derecho a
que sea respetada su vida íntima. El que, aun sin dolo ni culpa, y por cualquier medio, se entromete en
la vida ajena, publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a
otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad será obligado a
cesar en tales actitudes y a indemnizar al agraviado..." ... b) Las primeras palabras de la disposición
tienen que incluir un adjetivo inexcusable: "El que arbitrariamente..." ya que en numerosos casos de
ejercicio legítimo de un derecho o de cumplimiento de una obligación legal (arts. 1071, Cód. Civil y 34,
incs. 2° y sigtes. Cód. Penal), se causan mortificaciones y aun daños que no comprometen la
responsabilidad del agente, en tanto obre dentro de los límites de su derecho u obligación. Se trata de
las llamadas 'causas legales de justificación'". La Declaración de las Naciones Unidas, precisa también
que las injerencias han de ser 'arbitrarias'".
La observación de Orgaz fue recogida por el Congreso, como surge del cotejo de los textos de las leyes
20.889 y 21.173 antes transcriptos.
Las consideraciones precedentes se han formulado porque en este caso el apelante pretende que, en
virtud del derecho a la libertad de prensa que consagran los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, la
publicación aludida ha importado el legítimo ejercicio del derecho de informar.
Tal alegación ha sido desestimada por el a quo sobre la base de que la libertad de prensa no justifica la
intromisión en la esfera privada, aun cuando se trate de la correspondiente a un hombre público, y sin
desconocer que mediaba un interés general en la información acerca del estado de salud de tan
importante personalidad política.
[39]
La juridicidad o antijuridicidad de la conducta de la apelante resulta, pues, vinculada directa e
inmediatamente con la interpretación dada por el a quo a la garantía de la libertad de prensa en sus
relaciones con el derecho a la intimidad, cuyo perfil, en el aspecto sometido a consideración, procura
dibujar la sentencia en recurso. Y, con tal propósito, cabe recordar que las leyes 20.889 y 21.173
encuentran sustento, según lo expuesto en el respectivo debate, en el art. 19 de la Constitución
Nacional (v. respecto de la ley 20.889, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, año
1974, ps. 3604 a 3607 y ps. 3789 y 3800 y respecto de la ley 21.173, Diario de Sesiones de la Honorable
Cámara de Diputados, año 1975, ps. 3368 a 3371).
Aparece, por lo tanto, claramente configurada la hipótesis del art. 14, inc. 3° de la ley 48, toda vez que
se controvierten derechos inmediatamente fundados en cláusulas constitucionales y la decisión ha sido
contraria a los que se invocan con base en dichas cláusulas.
En consecuencia, el recurso extraordinario ha sido bien concedido a fs. 234 y vta.
3°) Que, para examinar el caso a buena luz, conviene efectuar algunas reflexiones acerca de los
argumentos que sustentan a la sentencia apelada y al recurso extraordinario con que se la impugna.
El a quo llegó a su decisión partiendo del principio según el cual la libertad de prensa no es absoluta, sin
desconocer que ella comprende el derecho de informar acerca de los acontecimientos de interés
público. Empero, estimó necesario efectuar la siguiente distinción, "... una cosa es brindar la debida
información de la actuación pública del personaje, incluso de algunas facetas o aspectos de su vida
familiar o privada (en el mejor de los casos), pero otra bien distinta es incursionar sin autorización
alguna (expresa ni presunta) en su lecho de moribundo, publicando una fotografía...", "... violando así en
forma descarada algo que debe ser de la esencia de la privacidad, como lo es sin duda la antesala de la
muerte, en ese tránsito de la persona humana hacia el Divino Creador".
Frente a estos juicios la apelante argumenta, en sustancia, que "La libertad de prensa, debe ser amplia,
no reconocer cortapisas, partir del supuesto de que los frenos y las prohibiciones obran en forma
negativa. Por ello, cualquiera sea la impresión que provoque la noticia -o en el caso la fotografía-, en
tanto ella no encierre una clara ilicitud, debe buscarse la preservación del principio constitucional de la
libertad de prensa, pilar fundamental de la vida republicana". Y también manifiesta: "Mi parte sostuvo
en su expresión de agravios que el caso de autos planteaba un típico conflicto entre dos garantías
constitucionales: la libertad de prensa y el derecho a la intimidad; y que la decisión debía inclinarse por
la más importante y valiosa para la comunidad, por aquélla que permite al hombre expresarse y dirigirse
a la sociedad: la libertad de prensa".
"Pero ello en modo alguno supuso admitir el otorgamiento de una total impunidad para quienes a
través de los órganos periodísticos incurran en conductas 'ilícitas', dignas de sanción, caso que,
reiteramos, no es ni puede ser el de autos. Como se dijera en el escrito de contestación de demanda,
ambas garantías deben coexistir en un estado de derecho".
4º) Que, como ya se adelantó el punto de partida del a quo, para resolver la cuestión planteada en los
términos transcriptos, puede sintetizarse en el enunciado de que la libertad de expresión que consagran
[40]
los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional no es absoluta e ilimitada ni está exenta de responsabilidad
(v. una formulación análoga en Perfecto Araya "Comentario a la Constitución de la Nación Argentina", t.
I, p. 221, Buenos Aires, 1908).
Las dos proposiciones relatadas son, a juicio de este tribunal, correctas; pero, no obvias, por lo cual
requieren tanto de una adecuada fundamentación como de precisiones y matices.
Y, además, antes de abordar esa tarea es forzoso establecer si la conducta reprochada en esta causa se
halla incluida a la esfera de actividad protegida por los arts. 14 y 32 de nuestra Carta Magna.
5º) Que, en lo que al punto concierne, el objeto de las aludidas garantías constitucionales es
indudablemente, la comunicación de ideas e información, la expresión o exteriorización de
pensamientos o de conocimientos (v. Carlos M. Bidegain, "La libertad constitucional de expresión
("Freedom of speech and press") de los norteamericanos", Rev. LA LEY, t. 917, ps. 917 y 919, sec. doc).
Si bien en la jurisprudencia del tribunal la libertad a la que se hace referencia aparece frecuentemente
designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de imprenta,
libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos, t. 248, p. 291,
consid. 23, v. p. 324, y en el mismo t. 248 la sentencia publicada a partir de la p. 664; t. 269, ps. 189, 195
y 200; t. 270, p. 268; t. 293, p. 560), debe tenerse en cuenta que en Fallos, t. 257, p. 308, consid. 9°, p.
314, la Corte Suprema, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó "las
características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los
individuos que viven en un estado democrático...". Conceptos que también fueron subrayados por el
juez Boffi Boggero en su voto concurrente en el mismo caso, al afirmar que "... la comunidad, dentro de
una estructura como la establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le
permita ajustar su conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa
satisface esa necesidad colectiva..." (consid. 7º, p. 325).
En Fallos, t. 282, p. 392 se extendieron dichos conceptos: "la garantía constitucional que ampara la
libertad de expresión cubre las manifestaciones recogidas y vertidas por la técnica cinematográfica"
(consid. 3°, p. 397), y en el consid. 5° se aludió, además, a la libertad de expresión oral, escrita o
proyectada.
En el mismo orden de ideas, en Fallos: t. 295, p. 215 (Rev. LA LEY, t. 1976-C, p. 188) se declaró que la
garantía constitucional que ampara la libertad de expresión no se limita al supuesto previsto en los arts.
14, 32 y 33 de la Constitución Nacional, sino que abarca las diversas formas en que aquélla se traduce,
entre las que figura la libertad de creación artística, que constituye una de las más puras
manifestaciones del espíritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolución del arte.
6°) Que, como corolario de lo expuesto, cabe concluir el sentido cabal de las garantías concernientes a la
libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse
más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la
circunstancia histórica en la que fueron sancionadas.
[41]
Cuando los creadores de esta Nación establecieron por primera vez la libertad de imprenta mediante el
Reglamento dictado por la Junta Superior, llamada Junta Grande, el 20 de abril de 1811 (Registro
Nacional, t. 1, ps. 108/109) juzgaron que "... La facultad individual de los ciudadanos de publicar sus
pensamientos e ideas políticas, no es sólo un freno de la arbitrariedad de los que gobiernan, sino
también un medio de ilustrar a la nación en general y el único camino para llegar al conocimiento de la
verdadera opinión pública...".
La preocupación de entonces fue la de echar los basamentos del régimen republicano, para cuya
existencia es indispensable la libre discusión de las cuestiones públicas. Sobre el particular, es
inolvidable la caracterización de este principio formulada por el Juez Brandeis en la sentencia dictada "in
re": "Whitney v. California" por la Corte Suprema de los Estados Unidos (274 U. S. 357, ps. 375 y 376,
año 1926), cuya segunda parte fue citada en el dictamen del Procurador General en el caso de Fallos, t.
269, p. 200, omitiéndose el comienzo que aquí se transcribe: "... Quienes ganaron nuestra
independencia creían que el último fin del Estado era hacer a los hombres libres de desarrollar sus
facultades y que en su gobierno las fuerzas deliberantes deberían prevalecer sobre las arbitrarias. Ellos
valoraban que la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios
indispensables para el descubrimiento y la difusión de la verdad política; que sin la libertad de palabra y
de reunión, la discusión sería fútil; que con ellas, la discusión suministra ordinariamente una adecuada
protección contra la diseminación de doctrinas nocivas; que la más grande amenaza para la libertad es
un pueblo inerte; que la discusión pública es un deber político; y que éste debería ser un principio
fundamental del gobierno americano...".
7°) Que con el mismo sentido de la opinión transcripta es que la doctrina nacional ha entendido la
garantía de la libertad de prensa.
Así, por ejemplo, Luis V. Varela, juez de esta Corte Suprema, afirmó: "... La prensa es el más poderoso
baluarte de la opinión; es la más alta tribuna popular y es el más directo representante de las mayorías y
minorías que forman los partidos..." (Historia Constitucional de la República Argentina, vol. 1, p. 402 ed.
1910).
José Manuel Estrada se refirió al tema diciendo: "...Es menester, por consiguiente, para que las
sociedades no se inmovilicen en la contemplación de sí mismas, para que los pueblos, en la marcha
constante de la vida que es milicia, no vuelvan la espalda y se queden estáticos y abandonen la senda
del progreso y las reglas del deber, que una plena libertad favorezca al pensador para protestar contra
el error dominante; y a todo hombre preocupado por el bien público y en cuyas entrañas palpiten
sentimientos humanitarios y generosos, para despertar a los gobiernos de su error y a los pueblos de su
apatía, para inspirar, en una palabra, el movimiento constante y la reforma lenta que los hombres y las
sociedades humanas necesitan hacer de sus propias instituciones a fin de no retroceder..." (Curso de
Derecho Constitucional, t. I, p. 215, 2ª ed., 1927).
Y Joaquín V. González expresó: "Pero de un punto de vista más constitucional, su principal importancia
está en que permite al ciudadano llamar a toda persona que inviste autoridad, a toda corporación o
repartición pública, y al gobierno mismo en todos sus departamentos al tribunal de la opinión pública, y
[42]
compelerlos a someterse a un análisis y crítica de su conducta, procedimientos y propósitos, a la faz del
mundo, con el fin de corregir y evitar errores y desastres; y también para someter a los que pretenden
posiciones públicas a la misma crítica con los mismos fines. La prensa es uno de los más poderosos
elementos de que el hombre dispone para defender su libertad y sus derechos contra las usurpaciones
de la tiranía, y por éste y los demás objetos generales y particulares de su institución, puede decirse que
por medio de la palabra y de la prensa, el pueblo hace efectiva y mantiene toda la suma de soberanía no
conferida a los poderes creados por él en la Constitución. Así, pues, la libertad de la prensa es la garantía
de todas las demás, es la propia defensa de la persona colectiva del pueblo, y una fuerza real de las
minorías, que por medio de ella hacen públicas las injusticias y abusos de poder de las mayorías, y
refrenan sus tentativas despóticas..." (Manual de la Constitución Argentina, n° 158).
Joaquín V. González extrajo la primera parte del pensamiento transcripto de una obra de Cooley, según
lo puntualiza en la nota respectiva, y la segunda se inspira, según la nota siguiente, en la obra de
Desjardins. "La libertad política en el Estado Moderno". Pero ese autor francés, en el mismo pasaje
mencionado por Joaquín V. González, añade: "... Los ciudadanos se ven en la imposibilidad de concurrir
a la dirección de los asuntos públicos si no se encuentran exactamente informados sobre todo lo que
pasa, tanto fuera como dentro del país...". "Una prensa libre sirve entonces para verificar los hechos
propios a formar una opinión general y se convierte así en auxiliar del trabajo nacional..." (v. Jorge M.
Mayer, "El derecho público de prensa", p. 43, Buenos Aires, 1944).
En suma, que el libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el
proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación deber ir acompañado de la
información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes.
La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en
forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal.
8°) Que tal conclusión emana de la finalidad y sentido de las prescripciones pertinentes de los arts. 14 y
32 de la Constitución Nacional, y no resulta posible sostener lo contrario sin menoscabo del art. 31 de
aquella, toda vez que está en vigencia la ley 23.054, que ratifica la Convención Americana de Derechos
Humanos, y cuyo instrumento de ratificación ha sido oportunamente depositado (con una reserva
efectuada respecto al art. 21, sobre la propiedad). Dicho Pacto, llamado de San José de Costa Rica (art.
4, inc. 2° de éste), se halla pues, desde ese momento, en vigor para nuestro país.
Sus cláusulas revisten la jerarquía de ley suprema de la Nación, entre ellas el art. 13, inc. 1°, según el
cual "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección".
De esta manera se ha incorporado deliberadamente al ordenamiento positivo argentino el derecho de
informar y ser informado, concepción que había sido consagrada en el art. 19 de la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre de 1948, en la encíclica Pacem in Terris del Santo Pontífice Juan
XXIII ("Todo ser humano tiene el derecho natural ... para tener una objetiva información de las nuevas
[43]
públicas ...", v. "El derecho a la verdad -Doctrina de la Iglesia sobre prensa, radio y televisión- edición
preparada por Jesús Irribarren", p. 363, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1968). Del mismo
modo, el Papa Pablo VI expresó que "... la información es unánimemente reconocida como un derecho
universal, inviolable e inalienable del hombre moderno; responde a una profunda exigencia de su
naturaleza social, y según la expresión de nuestro venerado predecesor Juan XXIII, en su encíclica Pacem
in Terris tan justamente célebre, todo ser humano tiene derecho a una información objetiva...".
También el Concilio Vaticano II, en el decreto Intemirifica, del 4 de diciembre de 1963, proclama la
existencia del derecho de información (cap. I, op. cit. p. 76 de la introducción).
Por último, es pertinente consignar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria cuenta ya con la sanción de la Honorable Cámara de
Diputados (Reunión 14 de la Cámara de Diputados publicada en el Diario de Sesiones de Diputados del 9
de febrero de 1984, ps. 1305 a 1324), contiene en su art. 19 un texto análogo al del art. 13 del vigente
Pacto de San José de Costa Rica.
Como consecuencia de lo expuesto, la libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el
derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que
tengan relevancia para el interés general.
9°) Que el punto que corresponde ahora abordar, de acuerdo con lo anticipado en el consid. 4°), es el
referente al sentido con el que quepa afirmar que la libertad de expresión instaurada por nuestra Carta
Magna no es absoluta. Dicha afirmación no debe ser descuidadamente generalizada porque generalizar
de tal manera suele ser una peligrosa forma de omitir. Existe un aspecto de la libertad de expresión en
que ésta adquiera los caracteres de un derecho absoluto, no susceptible de ser reglamentada por la ley.
Se trata de la prohibición de la censura previa que, según nuestra doctrina, es la esencia misma de la
garantía.
Al respecto, se impone el recuerdo de Alberdi: "La mayor innovación, la única tal vez que la revolución
moderna de ambos mundos haya traído en lo concerniente a la prensa, es la supresión de la censura
previa... Pero de lo que no tenemos ejemplo en lo pasado, es de la libertad de publicar sin censura
previa; libertad que se debe íntegramente al establecimiento del régimen moderno, y forma, por decirlo
así, como su sello especial y distintivo. Renovad el examen anterior, bajo cualquier nombre, y no
tendréis régimen moderno; llamad a la previa censura, previsión o aprobación, junta protectora o
tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de carácter
amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que éstos; y no tendréis otra cosa por
resultado, que el régimen español absolutista puesto de nuevo en planta, en materia de imprenta ..."
("Legislación de la prensa en Chile", "Obras Completas", t. III, p. 107, Buenos Aires, 1886).
En la propia jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido reiteradamente citado el pasaje en el cual José
Manuel Estrada afirma que... "las condiciones generales sobre las cuales reposa la libertad de imprenta
en la legislación moderna son: la supresión de la censura previa, la abolición de la represión
[44]
administrativa, y el establecimiento de una represión puramente judicial contra todos los delitos
cometidos por medio de la prensa..." ("Curso de derecho constitucional", 2ª ed. ps. 229/230, 1927).
Este fragmento se encuentra transcripto en Fallos, t. 270, p. 268; p. 277, consid. 4°; t. 270, p. 289; p.
292, consid. 4°, Rev. LA LEY, t. 130, ps. 458 y 452; t. 293, p. 560, voto del juez Héctor Masnatta, consid.
6°; p. 568 y t. 305, p. 474 (Rev. LA LEY, t. 1983-C, p. 307), dictamen del Procurador General, punto 6°, p.
482.
Asimismo, la índole absoluta de la garantía contra la censura previa es la ratio decidendi de los casos de
Fallos, t. 270, ps. 268 y 289, y la suspensión de aquélla durante el estado de sitio sólo puede admitirse
con criterio especialmente restrictivo y con particularizado control de razonabilidad (Ver el dictamen del
Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y Contencioso Administrativo del 2 de julio de 1976 "in re":
"M. B. C. Producciones, S. A. c. Instituto Nacional de Cinematografía y Ente de Calificación
Cinematográfica s. amparo" y Fallos, t. 293, p. 560 -Rev. LA LEY, t. 1976-A, p. 238-).
No resultan compatibles pues con la línea dominante de la doctrina de esta Corte los asertos de dos
precedentes, en el primero de los cuales se afirma sin distinciones que ... "la libertad de expresión
cinematográfica como toda otra de libertad de expresión no es absoluta: debe coexistir armónicamente
con los demás derechos que integran el ordenamiento jurídico y admite también el ponderado ejercicio
del poder de policía, con base en la necesidad y el deber de preservar la moral, las buenas costumbres,
el orden y la seguridad pública, frente a una información desaprensiva, deformada, insurreccional o
maliciosa (ley 18.019; art. 1°)...". Fallos, t. 282, ps. 392 y 397, consid. 4°) (Rep. LA LEY, XXXIII, J-Z, p. 909,
sum. 1); en el segundo se asevera que ... "no es absoluta y, como todos los derechos y libertades,
susceptibles de reglamentación razonable, debiendo coexistir armónicamente con los demás derechos
que integran el ordenamiento jurídico y admite, desde luego, el ponderado ejercicio del poder de
policía, con base en la necesidad de preservar la moral, las buenas costumbres, el orden y la seguridad
pública (Fallos, t. 282, p. 392)..." (Fallos, t. 295, ps. 215, y 217, consid. 4°).
Igual crítica, en cuanto a la generalidad de su lenguaje, alcanza el dictum de Fallos, t. 257, p. 275, consid.
2°) (Rev. LA LEY, t. 115, p. 437).
10) Que aparte de la exclusión total de la censura previa, y como surge de lo ya expuesto, el aludido
derecho a la libre expresión no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede
determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido que "... aun en el sentir de los que
interpretan la primera parte de nuestro art. 32, atribuyéndole el alcance de que la prohibición de
restringir la libertad de imprenta comprende algo más que la censura anticipada de las publicaciones, no
pueden quedar impunes las que consistan en la discusión de los intereses y asuntos generales, y son,
por el contrario, dañosas a la moral y seguridad públicas, como las tendientes a excitar la rebelión y la
guerra civil, o afectan la reputación de los particulares (Cooley - Principles of Const. Law, p. 301, Const.
Limit. p. 603 y sigtes., 7ª ed.)..." (Fallos, t. 119, ps. 231 y 248).
[45]
Hay una formulación más terminante en Fallos, t. 155, ps. 57 y 59: "...el principio de la libertad del
pensamiento y de la prensa previa, pero en manera alguna exime de responsabilidad el abuso y el delito
en que se incurra por este medio, esto es, mediante publicaciones en las que la palabra impresa no se
detiene en el uso legítimo de aquel derecho, incurriendo en excesos que las leyes definen como
contrarios al mismo principio de libertad referido, al orden y al interés social...".
En fecha más cercana, la Corte ha sentado "...preciso resulta advertir que la verdadera esencia de este
derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad
sobre lo que se va a decir, pero no en la subsiguientes impunidad de quien utiliza la prensa como un
medio para cometer delitos comunes previstos en el Código Penal..." (Fallos, t. 269, ps. 189 y 193,
consid. 4°; t. 269 y ps. 195 y 197, consid. 5°).
Y con una fórmula aún más amplia se pronuncia la mayoría en fallos, t. 293, p. 560, de cuyo consid. 6º se
extrae que... "la garantía constitucional de la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el
reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir; pero no en la
subsiguiente impunidad de quien utiliza la prensa como un medio para cometer delitos comunes
previstos en el Código Penal (Fallos, t. 169, p. 195, sentencia del 30 de octubre de 1967, "Calcagno,
Rosario R. (a) Caiki s. inf. art. 244 del Cód. Penal" consid. 5°) (Rev. LA LEY, t. 130, p. 809); o de quienes se
proponen violentar el derecho constitucional respecto a las instituciones de la República o alterar el
bienestar general, o la paz y seguridad del país o afectar las declaraciones, derechos y garantías de que
gozan todos los habitantes de la Nación".
11) La doctrina que se alude en el considerando anterior encuentra su fundamento en la clásica
exposición efectuada por Blackstone en los Comentarios sobre las Leyes de Inglaterra que se cita en los
precedentes registrados en Fallos, t. 269, ps. 189 y 195, consids. 6° y 7°, respectivamente, también
sostenida por Story en sus Comentarios a los que igualmente se hace referencia en esos precedentes (v.
"Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos", t. II, ps. 575 y 580, IV edición, traducción N.
A. Calvo, Buenos Aires, 1888).
Vale la pena no seguir en este caso la corriente del uso y transcribir con mayor extensión que la habitual
el pasaje mencionado en dichos fallos: "...la libertad de prensa es por cierto esencial a la naturaleza de
un estado libre: pero consiste en no establecer restricciones previas sobre las publicaciones y no en la
libertad respecto a la censura de escritos de carácter criminal después de publicados. Cada hombre libre
tiene un indiscutible derecho de exponer ante el público los sentimientos que le plazcan; prohibir esto
sería destruir la libertad de prensa; pero si se publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe cargar
con las consecuencias de su temeridad. Sujetar a la prensa al poder restrictivo de un censor, como se
hacía anteriormente, tanto antes como después de la revolución, es someter toda la libertad de
sentimiento a los prejuicios de un hombre y convertir a éste en el juez arbitrario e infalible de todas las
cuestiones controvertidas en materia de ciencia, religión y gobierno. Pero castigar (como lo hace la ley
actual) cualquier escrito peligroso u ofensivo que, una vez publicado, se juzgue de tendencia perniciosa
en un proceso justo e imparcial, es necesario para la preservación de la paz y del buen orden, del
[46]
gobierno y de la religión, el único fundamento sólido de la libertad civil. De este modo, la decisión de los
individuos es todavía libre; sólo el abuso de esa libre decisión es objeto de castigo legal. No se impone
ninguna restricción a la libertad de pensamiento privado; la diseminación o publicidad de malos
sentimientos destructores de los fines de la sociedad, es el delito que la sociedad corrige ...
("Commentaries on the laws of England", t. IV, ps. 151 y 152, 13ª ed., Londres, 1800).
Esta posición -que ha sido compartida en nuestro país por numerosos autores (v. la reseña que efectúa
Jorge M. Mayer, op. cit., ps. 126 y sigtes.) uno de los cuales, Rodolfo Rivarola, es citado en Fallos, t. 269,
p. 189 y 195, consids. 5º y 6° respectivamente (Rev. LA LEY, t. 130, ps. 560 y 809)- ha merecido la crítica
de la doctrina de los Estados Unidos, pues no se ajusta al presente estado del derecho constitucional de
ese país, crítica que también se ha formulado en nuestro medio (v. Carlos M. Bidegain, art. citado en el
consid. 5°).
Tal crítica parte de observar que el criterio de Blackstone no resulta corolario de una reflexión de
filosofía política sobre la democracia constitucional, y que, al contrario, simplemente resume la
situación del derecho inglés en su tiempo y aparece, por su generalidad, y por la simplificación que
comporta, poco conciliable con la fecunda idea enunciada en precedentes como el de "Whitney v.
California", antes citado (v. consid. 6°).
Ocurre, en efecto, que en la doctrina de Blackstone la posibilidad de sancionar los abusos está
enunciada sin condiciones que excluyan la aplicación de criterios arbitrarios, sin advertir que las
sanciones a posteriori pueden servir tanto como la censura previa para una política de supresión de la
libertad de expresión.
12) Que existen precedentes de la Corte Suprema que indican que la doctrina de Blackstone a la que se
refieren los dos considerandos anteriores tampoco de cuenta del estado actual de la jurisprudencia de
este tribunal.
Así en el consid. 8° (p. 313) de Fallos, t. 257, p. 308 se pone de relieve que... "esta Corte participa del
criterio admitido por el derecho norteamericano, con arreglo al cual la libertad constitucional de prensa
tiene sentido más amplio que la mera exclusión de la censura previa en los términos del art. 14. Basta
para ello referirse a lo establecido con amplitud en los arts. 32 y 33 de la Constitución Nacional y a una
razonable interpretación del propio art. 14. Ya había señalado Hamilton, que la libertad de prensa tutela
el derecho de publicar con impunidad, veracidad, buenos motivos y fines justificables, aunque lo
publicado afecte al gobierno, la magistratura o los individuos, -confr. Chafee Zechariah, "Free Speech in
the United States", ps. 3 y sigtes., Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1941; Corwin, "The
Constitution of the United States of América", p. 770, Washington, 1953; ver también Konvitz, Milton R.,
"La libertad en la declaración de derechos en los Estados Unidos", ps. 211 y sigtes., Buenos Aires, Ed.
Bibliográfica Argentina; confr. también doctrina de esta Corte sobre libertad de prensa en lo atinente al
principio democrático de gobierno y a las relaciones de aquélla con la función judicial en los
precedentes de los diarios "La Prensa" y "El Día", registrados en Fallos, t. 248, ps. 291 y 664,
respectivamente ...".
[47]
Este principio se halla reiterado en el caso de Fallos, t. 269, p. 200, especialmente en el dictamen del
Procurador General que expone con detenimiento el desarrollo de la doctrina norteamericana al
respecto, hasta su culminación en el célebre caso "New York Times v. Sullivan", 376, U. S., 254.
En consecuencia, se encuentra firmemente arraigado en la jurisprudencia del tribunal que ". .. debe
reputarse esencial manifestación del derecho a la libertad de prensa el ejercicio de la libre crítica de los
funcionarios por razón de actos de gobierno ya que ello hace a los fundamentos mismos del gobierno
republicano ..." (pronunciamientos de Fallos, t. 269, ps. 189, 195, 200; t. 270, p. 289, consids. 3°, 4°, 2° y
7º, respectivamente).
Hay que conservar memoria de que tal principio no es novedoso en el derecho argentino, pues lo
establecía la ley sobre libertad de imprenta dictada por la Junta de Representantes de la Provincia de
Buenos Aires el 8 de mayo de 1828, promulgada por Manuel Dorrego al día siguiente. Mientras su art. 1°
establece un amplio catálogo de abusos de la libertad de prensa, el segundo reza así: ... "No están
comprendidos en el artículo anterior, los impresos que sólo se dirijan a denunciar o censurar los actos u
omisiones de los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones ..." (leyes y decretos
promulgados en la provincia de Buenos Aires desde 1810 a 1876, recopilados y concordados por el
doctor Aurelio Prado y Rojas, t. III, ps. 333/335, Buenos Aires, 1877).
Del mismo modo, el iniciador de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Buenos
Aires, Florentino González, observa que "... Los términos en que habla Blackstone tienen, sin embargo
algo de vago y peligrosos, porque si nos conformásemos literalmente a ellos, podrían darse
disposiciones como las que han existido en Francia, y aún existen todavía, para perseguir los escritos
públicos con el pretexto de que excitan al odio del gobierno. Los términos en que se expresa Junius son
más precisos y exactos y tranquilizadores para los amigos de la libertad, y los que están de acuerdo con
la práctica de los tribunales que hacen efectiva la libertad de prensa. 'Esta, dice Junius, es el paladín de
todos los derechos civiles, políticos y religiosos de los ingleses, y el derecho de los jurados para
pronunciar al veredicto general, en todos los casos, cualesquiera que sean, una parte esencial de
nuestra Constitución. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes
humanas, a la protección del súbdito en su reputación, persona y propiedad. Con respecto a
observaciones sobre caracteres de hombres que ocupen puestos públicos, el caso es un poco diferente:
una considerable latitud debe concederse en la discusión de los negocios públicos, o la libertad de la
prensa de nada serviría a la sociedad'..." ("Lecciones de derecho constitucional", ps. 30/40, 2ª ed. París,
1871).
En consecuencia, el principio de la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno
impone, de acuerdo con lo que surge del ya citado dictamen del Procurador General de Fallos, t. 269, p.
200, que las reglas comunes en materia de responsabilidad penal y civil deban experimentar en la
materia de que se trata las modificaciones requeridas para que no se malogren las finalidades
institucionales de la libre expresión.
13) Que la libre crítica a los funcionarios por razón de sus actos de gobierno es una de las
manifestaciones de un criterio más general, consistente en trazar los límites de las responsabilidades
[48]
que pueda acarrear el ejercicio de la libertad de expresión atendiendo a pautas específicas construidas
con miras a las particularidades que ofrecen los diversos ámbitos de la comunicación de las creencias,
de los pensamientos, de la información y de los sentimientos.
En la jurisprudencia del tribunal se halla apenas esbozada la idea, tan desarrollada en la doctrina de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, según la cual, en el campo de la manifestación de opiniones,
sobre todo sociales y políticas, la libertad de expresión debe ser sopesada con los valores relativos a la
seguridad e incolumnidad de las instituciones constitucionales (balancing test). La pauta aceptada para
llegar al punto de equilibrio es la del peligro claro y actual, complementado por el de la inminencia del
daño (v. sobre el origen y desarrollo de esta idea el resumen del voto del juez Douglas en el caso
Brandenburg v. Ohio 395 U. S. 444, 968, p. 450 y sigtes. y la obra de Henry J. Abraham "Freedom and the
Court" -Civil rights and the Liberties in The United States", p. 204 y sigtes., 4ª ed., New York, 1982; como
línea principal entre los numerosos casos a tenerse en cuenta pueden citarse: Schenck v. United States
249 U. S. 47, p. 52; Frohwerk v. United States 249 U. S. 204; Debs v. United States 249 U. S. 211; Abrams
v. United States 250 U. S. 616; Schaefer v. United States 251 U. S. 466; Pierce v. United States 252 U. S.
239; Herndon v. Lowry 301 U. S. 242; Dennis v. United States 3241 U. S. 494 (1951); Yates v. United
States 354 U. S, 298 (1957); Noto v. United States 367 U. S. 290 (1961); Bond v. Eloyd 385 U. S. 116
(1966); Brandenburg v. Ohio, 395, U. S. 450 y Hess v. Indiana, 414 U. S. 105 (1973)...).
Bien es verdad que dos esclarecidos jueces de la Corte Suprema norteamericana trazan a las
atribuciones del Estado frente a la libertad de expresión límites mucho más estrechos que los de la
doctrina mayoritaria, pues desde una concepción bautizada como "absoluta" de las libertades
garantizadas por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, entre ellas la libertad de
expresión, juzgan que sólo las manifestaciones le son parte de una conducta ilícita que se está
realizando pueden ser objeto de sanción (juez Blacken Konigsberg v. State Bar of California 366 U. S. 36
p. 64 -1960-), mientras que la apología de ningún modo ligada a la acción está protegida por la Primera
Enmienda (juez Douglas en "Speiser v. Randall", 357 U. S. 513, p. 536/537).
Conviene también tener en cuenta los votos de ambos magistrados en el célebre caso de los papeles del
Pentágono ("New York Times Co. v. United States", 403, U. S. 713, ps. 714/724).
14) Que en lo atinente al equilibrio entre la libertad de expresión y otros intereses públicos o privados
es preciso evitar concepciones como las expuestas en Fallos, t. 282, p. 392 y 295, p. 215, criticadas en el
consid. 9° y que se encuentran también en Fallos, t. 284, p. 345, consid. 13, p. 352 (Rev. LA LEY, t. 152, p.
172).
En la tarea armonizadora ha de advertirse el rango superior que en el sistema democrático
constitucional que nos rige posee la libertad de expresión. Como lo ha afirmado esta Corte Suprema,
citando, precisamente, al juez Douglas, "la dignidad institucional de la justicia independiente y de la
prensa libre son valores preeminentes del orden democrático. Deben excluirse, por consiguiente, los
procedimientos que conduzcan al sometimiento del ejercicio de ésta a la discreción judicial aunque ella
sea bien intencionada e intrínsecamente sana" (Fallos, t. 248, p. 664, consid. 4°, ps. 672/673 y t. 293, p.
560, consid. 6° p. 568).
[49]
Frente a los criterios bosquejados en el consid. 9°, que se critican, resultan válidas las objeciones del
juez Black reflejadas en las expresiones del juez Douglas recogidas en el precedente citado en el párrafo
anterior, y que el gran magistrado expuso en el pronunciamiento de "Konigsberg v. State Bar of
California", 366 U. S. 36, de la siguiente manera: "... La única cuestión que actualmente debemos
resolver consiste en determinar si al discurso que bien encuentra su cabida en la protección de la
Enmienda debe dársele completa protección, o si sólo es acreedora a ella, en la medida en que es
compatible, en el pensamiento de la mayoría de esta Corte, con cualquier interés que el Gobierno
pueda afirmar para justificar su restricción ..." (ps. 66/67).
15) Que, sentado lo anterior, si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un
respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar
a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión.
Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la
propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la
privacidad.
Tampoco la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica contiene previsiones literales sobre el
derecho a la privacidad (right of privacy), pero ello no ha impedido que la Corte Suprema de aquel país
lo considerase emergente de distintos derechos consagrados con claridad, y que importan
manifestaciones del concepto más general y no escrito del derecho a la inviolabilidad de la esfera
íntima.
En la célebre causa "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479) el juez Douglas, expresando la opinión de
la Corte, sostuvo: "... En Pierce v. Society Of Sisters (268 U. S. 510) se estableció el carácter vinculatorio
para los Estados del derecho de educar a los propios hijos según la propia elección en virtud de la
Primera y Decimocuarta Enmienda. En Meyer v. Nebraska (262 U. S. 390) se otorgó la misma dignidad al
derecho de estudiar la lengua alemana en una escuela privada. En otras palabras, el Estado no puede,
de modo consistente con el espíritu de la Primera Enmienda, estrechar el espectro de conocimientos
adquiribles. El derecho de la libertad de palabra y prensa incluye no sólo el derecho de expresarse o de
imprimir, sino también el derecho de distribuir, el derecho de recibir, el derecho de leer (Martín v.
Struthers 319 U. S.141, 143) y la libertad de investigación, la libertad de pensamiento y la libertad de
enseñanza (Wieman v. Updegraff 344 U. S. 183, 195) ... Sin esos derechos periféricos los derechos
específicos se hallarían menos garantizados ... En Naacp v. Alabama 357 U. S. 449, 462, 1958,
protegimos la 'libertad de asociarse y la privacidad de la propia asociación' advirtiendo que la libertad de
asociación era un derecho periférico de la Primera Enmienda ... En otras palabras la Primera Enmienda
tiene una zona de penumbra en la cual la privacidad se halla protegida de la intrusión gubernamental ...
El derecho de asociación ... incluye el derecho de expresar las propias actitudes o filosofías mediante la
incorporación a un grupo o afiliación a él o por otros medios legales. Asociación en este contexto es una
forma de expresión de opiniones y aunque no esté expresamente incluido en la Primera Enmienda es
necesaria para dotar de pleno significado a las garantías expresas ...".
[50]
"Los casos mencionados sugieren que existen, en la declaración de derechos específicos, garantías que
tienen una zona de penumbra, formada por emanaciones de aquellas garantías que contribuyen a
darles vida y sustancia ... Varias garantías crean zonas de privacidad. El derecho de asociación es, como
hemos visto, uno de los que está contenido en la penumbra de la Primera Enmienda. La Tercera
Enmienda en su prohibición contra el alojamiento de soldados 'en cualquier casa' en tiempo de paz sin
el consentimiento de su propietario es otra faceta de tal privacidad. La Cuarta Enmienda afirma
explícitamente 'el derecho del pueblo de estar a salvo de allanamientos y de secuestros irrazonables en
sus personas, casas, papeles y pertenecientes'. La Quinta Enmienda 'en la cláusula contra la
autoincriminación permite al ciudadano crear una zona de privacidad que el gobierno no puede
obligarla a renunciar en su perjuicio'. La Novena Enmienda establece 'la enumeración en la Constitución
de determinados derechos no será entendida como denegación o disminución de otros retenidos por el
pueblo'...". "La Cuarta y Quinta Enmiendas fueron descriptas en Boyd v. United States, 116 U. S. 616
(1886) como una protección contra toda invasión gubernamental 'de la santidad de la morada de cada
persona y de las privacidades de la vida'. Recientemente nos referimos en Mapp v. Ohio (367 U. S. 643,
656) a la Cuarta Enmienda como creadora de 'un derecho de privacidad, no menos importante que
cualquiera de los otros derechos cuidadosa y particularmente reservados al pueblo' ...Estos casos dan
testimonio de que es legítimo el derecho de privacidad cuyo reconocimiento se reclama en el caso ..."
(381 U. S. ps. 482/485).
Parecería ocioso reproducir estos razonamientos en nuestro derecho, si se entendiera que la primera
parte del art. 19 de la Constitución Nacional proporciona directo y exhaustivo fundamento al derecho de
privacidad.
Sin embargo, es preferible decir que aquél -valiéndose de la figura utilizada en el fragmento transcripto-
se encuentra la "penumbra" del art. 19 que, en esta materia, no ahorra un proceso de inferencias al
estilo del efectuado por la jurisprudencia norteamericana, pero amplía y consolida la base de esas
inferencias.
16) Que, en el referido orden de ideas, debe atenderse a que si bien la jurisprudencia de la Corte ha
señalado algunas pautas interpretativas del primer párrafo del art. 19 de la Constitución Nacional, no se
ha derivado aún de éste el derecho de que se trata en autos.
Respecto de esas pautas, cabe tener en cuenta que las más cercanas en el tiempo, contenidas en el
pronunciamiento de Fallos, t. 296, p. 15 (consid. 4° y 6°) y reiteradas en el publicado en el t. 302, p. 604
(Rev. LA LEY, 1977-A, p. 35; t. 1980-C, p. 280), no parecen compatibles con la esencia de nuestras
tradiciones republicanas.
Del consid. 4° de la sentencia de Fallos, t. 296, p. 15, reproducido de manera abreviada en la del t. 302,
p. 604, surge: "Que, cuando el art. 19 de la Constitución Nacional establece que las acciones privadas de
los hombres están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados está claramente
delimitando, así sea en forma negativa, su ámbito específico en el sentido de que aquéllas son las que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero. Acciones privadas
son, pues, las que arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de las personas y sólo a ella
[51]
conciernen, sin concretarse en actos exteriores que puedan incidir en los derechos de otros o que
afecten directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pública y a las instituciones
básicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son protegidas aquéllas para la adecuada
consecución del bien común temporal, fin último de la ley dada y aplicada por los hombres en el seno de
la comunidad política".
"Las primeras pertenecen al ámbito de la moral individual y están reservadas sólo al juicio de la propia
conciencia y al de Dios y escapan, por ende, a la regulación de la ley positiva y a la autoridad de los
magistrados. Las segundas, que configuran conductas exteriores con incidencia sobre derecho ajeno y
proyección comunitaria, entran en el campo de las relaciones sociales objetivas que constituyen la
esfera propia de vigencia de la justicia y el derecho; estas conductas por ende, están sometidas a la
reglamentación de la ley en orden al bien común y a la autoridad de los magistrados, encargados de
adecuar y aplicar aquélla a los casos particulares".
"Las primeras conforman el amplio espectro de las acciones humanas 'ajurídicas', esto es, que quedan
fuera de la competencia del ordenamiento jurídico; podrán estimarse buenas o malas moralmente, pero
no admiten la calificación de lícitas o ilícitas según el derecho. Las segundas, caracterizadas supra,
constituyen conductas jurídicas -sean conformes o disconformes a la norma legal- en tanto forman
parte del complejo de relaciones humanas que cae bajo la específica competencia del orden jurídico".
O sea que el ámbito sustraído a la legislación positiva por el art. 19, primera parte, de la Constitución,
sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se reflejara en acciones privadas dotadas de "proyección
comunitaria", con lo cual no habría límites para la autoridad en cuanto los estados mentales de las
personas se tradujeren en conductas que se juzgaran dotadas de "proyección comunitaria".
Así, este baluarte de la sociedad libre que se supone es el art. 19 de la Ley Fundamental, se limitaría a
consagrar la libertad interior pero negaría la exterior, separando lo que por ser entrañable, no se puede
dividir sin desgarramiento.
Véase sobre el punto el dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional en lo Federal y
Contenciosoadministrativo, del 23 de octubre de 1979, "in re": "Carrizo Coito, Sergio c. Dirección
Nacional de Migraciones": "Ante todo, debería acotarse el alcance de la garantía, y para ello es principal
la advertencia de que todas las 'acciones privadas' no pueden dejar de afectar de ningún modo a los
terceros y, al hacerlo, queda permanentemente abierta la cierta posibilidad del perjuicio a esos mismos
terceros. A continuación, cabría destacar que la expresión 'ofender al orden y a la moral pública' sólo
tiene sentido si se incluye a los 'terceros', de otros modo se hallaría referida a una fantástica
superposición de robinsones".
Sólo un pensamiento poco sazonado dejaría de advertir que la conciencia subjetiva también depende de
los factores objetivos que forman el contexto de la personalidad, y que, además, la vieja noción de la
inaccesibilidad del "forum internum" está derrotada por el avance de los medios técnicos de invasión y
manipulación de la conciencia individual. En la época del "lavado de cerebro" adquieren su mayor valor
los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una lectura humanista y fiel al sentido
básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución Nacional.
[52]
17) Que existe un precedente de la Corte Suprema, de antigua data que, si bien lleva la impronta del
individualismo de su tiempo, importa una aproximación menos criticable a la norma constitucional
examinada.
Se trata de la sentencia de Fallos: t. 150, p. 419, del año 1928, suscripta por los jueces Antonio Bermejo,
José Figueroa Alcorta, Roberto Repetto y Ricardo Guido Lavalle.
En ese pronunciamiento esos distinguidos magistrados del tribunal dijeron: "... procede en todo caso
observar que la tesis de la defensa se aparta del terreno de la legislación positiva para invadir el fuero
interno de la conciencia, reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (Constitución, art.
19), sosteniendo que se puede inculcar por Ley mediante apremios pecuniarios, el culto de virtudes
superiores que radican substancialmente fuera del alcance de los preceptos legales y jurídicos. 'Los
deberes que impone el imperativo interior a la conciencia humana', no han podido, pues, por sí solos,
constituir la base de la ley impositiva aludida... En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos que se cita por el ex procurador general, doctor Matienzo en el t. 128, p. 440 de los Fallos de
este tribunal, el juez Miller dijo: 'Es necesario reconocer que existen derechos privados en todos los
gobiernos libres, fuera del contralor del Estado. Un gobierno que no reconozca tales derechos, que
mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujeta en todo tiempo a la absoluta
disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder, es, al fin y al cabo,
nada más que un despotismo ..." (ps. 431/432).
Despojadas de matices individualistas esta posición no difiere, en substancia, de la mantenida en torno
al art. 19 por dos lúcidos intérpretes de la Constitución que, aunque con orientaciones políticas
diferentes, representan al pensamiento tomista.
Al respecto, Arturo J. Sampay manifiesta: "... cuando el artículo 19 establece, de rechazo, que las
acciones de los hombres que de algún modo ofendan al orden o a la moral pública o perjudiquen a un
tercero sometidas a 'la autoridad de los magistrados', resuelve conforme a los principios de la filosofía
clásica antes enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la
potestad legislativa del Estado...".
"...Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo, consecuentemente, para que el orden
social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad externa de los sujetos enderezada a cambiar
bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe respetando los derechos de los otros...".
"...Si se considera que el adjetivo 'publicus', esto es 'populicus', denota la calidad de pertenecer a un
'populus', es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en orden, resulta lógico inferir que la
expresión constitucional 'moral pública' significa la parte de la moral que regla las acciones referentes al
orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que causa y conserva ese orden, por lo que
Aristóteles afirma que la justicia es cosa de la polis porque la justicia es el orden político...".
"...'No perjudicar a un tercero' es la definición de acción justa dada por Aristóteles y que Ulpiano, según
ya quedó advertido recogió en su definición del derecho con la tajante locución: 'alterum non
laedere'...".
[53]
"...En conclusión, averiguado que el art. 19 de la Constitución Nacional fija como materia de la potestad
legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de justicia, se deduce que dicha disposición
considera 'acciones privadas de los hombres' no sólo a las acciones interiores, sino también a las
exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la ley manda alguna cosa de las otras
virtudes lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia.. " ("La filosofía jurídica del artículo 19
de la Constitución Nacional", ps. 37/38, Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires,
1975).
De modo análogo, pero más concreto en cuanto a los límites de la potestad estatal, se expide José
Manuel Estrada: "...la doctrina que acata un derecho natural y un derecho divino, distintos del derecho
positivo y superiores a la potestad social, asigna límites a la autoridad de las leyes, fuera de las cuales
actúa y permanece inmune la libertad de los individuos. El primero de esos límites afecta la forma
sustancial de las leyes. Las leyes deben amoldarse a los principios supremos de justicia, de moral y de
caridad que no nacen de convenciones, no son de humana invención. El segundo límite se relaciona con
su papel y determina sus funciones. La ley debe coartar todas las libertades para garantir todos los
derechos, reprimiendo los actos que agravien el de tercera persona; los que subvirtiendo el orden,
comprometen la existencia y la marcha pública, esto es, contra aquellos principios de moral que tienen
conexión inmediata con la existencia de la sociedad..." (op. et vol. cit., ps. 122/123).
Estas últimas palabras del gran tribuno son traducción del pasaje de Santo Tomás de Aquino que está al
pie de página y que dice: "...Non potest humana lex ...omnia vitia cohibere, sed graviora tantum sine
quorum prohibitione societas humana conservari non posset..." (Suma Teológica, 2ª parte, 1ª secc., QU.
XCVI, art. II).
Desde luego, el problema consiste en determinar según qué criterios deben calificarse las acciones que
ponen en peligro la existencia de la sociedad.
18) Que, en este punto, resulta oportuno reflexionar sobre la exactitud de la vinculación que el juez
Harlan, en su voto concurrente en el citado caso "Griswold v. Connecticut" (381 U. S. 479), establece
entre el derecho de privacidad y el debido proceso legal sustantivo, remitiéndose, para ello, a los
fundamentos de su disidencia en el caso "Poc v. Ullman" (367 U. S. 497, 522/555).
Antes de examinar esta opinión, conviene tener presente que la garantía de la Enmienda 14 de la
constitución de los Estados Unidos, que respecto de nuestro propio derecho constitucional ha sido
calificada como "garantía innominada del debido proceso", no es ajena, en modo alguno, a la Ley
Fundamental argentina, pues el art. 18 de ésta en cuanto consagra la defensa en juicio de la persona y
de los derechos, entronca con el cap. 39 de la Carta Magna de 1215, de la cual deriva la Enmienda 14; el
eco de aquel capítulo se percibe también en nuestro art. 29, mientras que el art. 33, en lo que añade a
la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos, señala indiscutidos rasgos del debido proceso
legal sustantivo en el aludido país (como antecedente del art. 18 obsérvese que, con lenguaje paralelo al
de la Carta Magna, al art. 1° del decreto de seguridad individual del 23 de noviembre de 1811 consigna
que "ningún ciudadano puede ser penado ni expatriado sin que preceda forma de proceso y sentencia
[54]
legal..."; ver sobre el desarrollo anglosajón, Corwin, "The Higher Law, Background of American
Constitucional Law", Harvard Law Review, vol. 42, 1928-1929, ps. 171/185 y 365/380).
Cabe también advertir que la garantía del debido proceso legal es innominada, no en el aspecto adjetivo
-explicitado en el art. 18 de la Constitución- sino en el sustantivo, que a su vez, ofrece dos distintas
vertientes.
La primera que, por lo común, no ha sido analizada en la doctrina argentina (con la conocida excepción
de la obra de Juan Francisco Linares: "El debido proceso como garantía innominada en la Constitución
Argentina"), es la del debido proceso como fuente de limitaciones de carácter general al poder del
estado en aspectos definidos de la vida de los ciudadanos, o sea, de derechos que tienen rango
fundamental aunque no se encuentren especificados en la Constitución.
Tal es el sentido del pronunciamiento de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso
"Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319 -1937-) redactado por el juez Cardozo. De acuerdo con su dictum,
existen derechos básicos que pertenecen a la "verdadera esencia de un esquema de ordenada libertad"
y que están por lo tanto implícitos en el concepto de ésta; los califica como "principios fundamentales
de libertad y justicia que se encuentran en la base de todas nuestras instituciones civiles y políticas" y
que "están de tal modo arraigados en las tradiciones y conciencia de nuestro pueblo que pueden ser
conceptuados como fundamentales" (p. 325).
La transición entre este primer aspecto del debido proceso sustantivo y el segundo -que se ha venido
desarrollando en la jurisprudencia del tribunal y que consiste en la exigencia del control concreto de
razonabilidad de las limitaciones impuestas a la libertad- se halla puntualmente enunciada en los votos
del juez Harlan emitidos en los ya citados casos "Griswold v. Connecticut" y "Poe v. Ullman".
En el primero de ellos se asevera: "...Un correcto análisis constitucional en este caso lleva a determinar
si la ley de Connecticut infringe valores básicos 'implícitos en el concepto de ordenada libertad' (Palko v.
Connecticut). Por razones que he expresado con amplitud en mi disidencia de Poe v. Ullman mi
respuesta es afirmativa. Si bien es cierto que el análisis puede ser enriquecido por el recurso a una o
más normas de la declaración de derechos o a alguna de sus indicaciones, la cláusula del debido proceso
se sustenta, en mi opinión, sobre su propia base..." (381, U. S. 479, p. 500).
En el caso "Poe v. Ullman" sostiene el juez Harlan que "... la enumeración de derechos en particular
efectuado en las ocho primeras Enmiendas no agota el alcance del debido proceso de la Enmienda 14,
sino que más bien... le dan un contenido aquellos conceptos que se consideran comprensivos de
aquellos derechos que son fundamentales; 'que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos
libres...' para... 'cuya protección los hombres entran en sociedad'. El debido proceso no puede ser
reducido a ninguna fórmula; su contenido no puede ser determinado con referencia a código alguno".
"Lo mejor que puede decirse es que 'a través del debido proceso' la serie de decisiones de esta Corte ha
representado el equilibrio establecido por nuestra Nación entre esa libertad y las exigencias de la
sociedad organizada, fundada sobre el postulado de respeto por la libertad del individuo. Si la provisión
de un contenido para esta concepto constitucional tuvo necesariamente que venir de un proceso
[55]
racional, éste, ciertamente, no ha dejado libres a los jueces para vagar por donde pudiera conducirlos la
especulación sin guía. El equilibrio del cual hablo es el resultado extraído por este país, considerando
que lo que la historia enseña son tanto las tradiciones desde las cuales ella se ha desarrollado como a
aquéllas de las que ella se ha apartado. Esa tradición es una realidad viviente. Una decisión de esta
Corte que se apartase radicalmente de ella no podría sobrevivir por mucho tiempo, mientras una
decisión que construya sobre lo que ha sobrevivido es probablemente correcta".
"En este ámbito, ninguna fórmula puede sustituir al juicio y a la prudencia".
"Desde esta perspectiva, la Corte ha ido percibiendo continuamente distinciones en el carácter
imperativo de las previsiones constitucionales, ya que tal carácter debe discernirse por medio del
contexto más amplio en el cual se encuentra una norma particular. Y en tanto este contexto no es verbal
sino de historia y finalidades, el pleno objetivo de la libertad que garantir la cláusula del debido proceso
no puede ser hallado o limitado por los términos precisos de las garantías específicas previstas en otras
partes de la Constitución".
"Esta libertad no es una serie de puntos aisladamente insertos, en términos de respeto a la propiedad; a
la libertad de palabra, prensa y religión; al derecho de poseer y portar armas; a la libertad contra
pesquisas y secuestros irrazonables; etc. Es un continuo racional que, hablando con amplitud, incluye la
libertad respecto de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido... y que también reconoce... que
ciertos intereses requieren un escrutinio particularmente cuidadoso de las necesidades del Estado que
se alegan para justificar su restricción..." (367 U. S. 497, ps. 541/543).
19) Que, cuando nuestra propia Constitución preceptúa que "es inviolable la defensa en juicio de la
persona o de los derechos" (art. 18), proscribe las facultades extraordinarias "por las que la vida, el
honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29), y
aclara que los derechos enumerados no pueden entenderse negación de los no enumerados "pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33), esboza el
esquema de ordenada libertad del que hablaba Cardozo. Dicho esquema está integrado por derechos
fundamentales que pertenecen a los ciudadanos de todos los gobiernos libres, según las
manifestaciones de Harlan, y -utilizando sus brillantes definiciones- genera el "continuo racional" en
cuya vasta trama se entrelazan los derechos explícitos y los implícitos, y se incluye a la libertad
enfrentándola a toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, pues el art. 28 de nuestra Ley
Fundamental ha sido interpretado por el tribunal en el sentido de que impide al legislador "obrar
caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener" (Fallos: t. 117, ps.
432 y 436).
Con ayuda de las categorías así compuestas se puede avanzar en la búsqueda de una mayor precisión en
los límites de la potestad estatal frente a las acciones privadas.
Obsérvese, ante todo, que el art. 19 de la Constitución integra el esquema de "la ordenada libertad" que
ella proclama y sostiene.
[56]
Así lo intuyó Rodolfo Rivarola, al decir: "...Estas libertades, las políticas y las civiles, no se llaman así en la
Constitución. la palabra libertad se encuentra en ella solamente en el Preámbulo, como uno de los
objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la libertad. Luego reaparece el concepto en el art.
14, profesar libremente su culto; los esclavos quedan libres, etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los
extranjeros: ejercer libremente su culto. En el art. 19, sin mencionar la palabra, está implícito el
concepto con mayor energía: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados, la reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes, la
energía de esta declaración, porque aún suprimida, se leerá siempre que aquellas acciones están
exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o corolario es que nadie está obligado a
hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe" ("La Constitución Argentina y sus
Principios de Etica Política", ps. 127/128, Rosario, 1944).
Ahora bien, el art. 19 no es sino una versión -peculiarmente argentina, pues se debe a la pluma del
primer Rector de la Universidad de Buenos Aires, del Presbitero Antonio Sáenz (Ver Sampay, op. cit., ps.
12 y sigtes.)- del art. 5° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Versión
que presenta una notoria pátina escolástica debida al pensamiento de su autor.
La base de tal norma es la base misma de la libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la
voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de
mérito se realicen fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan.
Esta idea, "caput et fundamentum" de la democracia constitucional, es el fruto sazonado de la evolución
del cristianismo, ha sido solemnemente proclamado por el Concilio Vaticano II con las siguientes
palabras: "...la verdadera dignidad del hombre requiere, que él actúe según su conciencia y libre
elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna, y no por un ciego impulso
interior u obligado por mera coacción exterior..." (Constitución Pastoral "Gaudium et Spes", Parte L, cap.
1, núm. 17, colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967).
Dicha convicción convoca a las esencias del personalismo cristiano y del judío, y a las de las otras
concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
En el siglo pasado, Cooley acuñó la expresión -que se ha tornado clásica con referencia al derecho de
privacidad- según la cual él es el "derecho a ser dejado a solas" y, sin duda, la incolumidad del principio
de determinación autónoma de la conciencia requiere que la persona sea dejada a solas por el estado -
no por la religión ni por la filosofía- cuando toma las decisiones relacionadas con las dimensiones
fundamentales de la vida.
La intromisión estatal con repercusión en dichas dimensiones sólo podrá justificarse sobre la base de
ponderadísimos juicios que sean capaces de demostrar, a la luz de la clase de test histórico-cultural
propuesto en el voto transcripto del juez Harlan, que las restricciones conciernen a la subsistencia de la
propia sociedad, como lo exigía nuestro Estrada.
[57]
Pero el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la protección integral del ámbito
privado también en el sentido material, para que aquel alto propósito espiritual no se frustre.
Así lo indica el voto del juez Brandeis en el caso Olmstead v. United States (277 U. S. 438, ps. 478/479):
"...La protección garantizada por la Enmienda (la cuarta) tiene un alcance más amplio. Los creadores de
nuestra Constitución intentaron asegurar, condiciones favorables para la búsqueda de la felicidad. Ellos
reconocieron el significado de la naturaleza espiritual del hombre, de sus sentimientos y de su intelecto.
Ellos sabían que sólo una parte del dolor, del placer y de las satisfacciones de la vida pueden hallarse en
las cosas materiales. Ellos procuraron proteger a los americanos en sus creencias, sus pensamientos, sus
emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, frente al gobierno el derecho de ser dejado a solas -el
más amplio de los derechos y el derecho más valioso para los hombres civilizados-. Para proteger ese
derecho, toda intrusión injustificable por parte del gobierno a la privacidad del individuo, cualesquiera
sean los medios empleados, debe juzgarse violatoria de la Cuarta Enmienda y el uso como prueba en un
procedimiento criminal de hechos evidenciados por tal intrusión debe considerarse violatorio de la
Quinta...".
La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a
la dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas
políticas autoritarias y totalitarias.
Ilustran el tema los pensamientos de Thomas I. Emerson en "The System of Freedom of Expression" ps.
544/547, Random House, New York, 1970.
Este autor, luego de referirse a la trascripta opinión del juez Brandeis, señala que "...El Profesor
Bloustein mantiene una visión similarmente amplia de la privacidad que envuelve el 'interés en
preservar la dignidad e individualidad humanas' y como una protección necesaria contra conductas que
'podrían destruir la dignidad e integridad individual y enervar la libertad e independencia del individuo'.
Del mismo modo el profesor Kovitz escribe sobre la privacidad: "Su esencia es la pretensión de que
existe una esfera del espacio que no está destinada al uso o control públicos. Es un género de espacio
que no está destinado al uso o control públicos. Es un género de espacio que un hombre puede llevar
consigo, a su cuarto o a la calle. Aun cuando sea visible, es parte del interior del hombre, es parte de su
'propiedad' como diría Locke, la clase de 'propiedad' a cuyo respecto su poseedor no ha delegado poder
alguno en el Estado".
Más adelante transcribe Emerson la definición dada por el informe de la Oficina de Ciencia y Tecnología
denominado "Privacidad e Investigación de la Conducta": "El derecho de privacidad es el derecho del
individuo para decidir por sí mismo en qué medida compartirá con los demás sus pensamientos, sus
sentimientos y los hechos de su vida personal".
Después agrega Emerson: "...En suma, el derecho de privacidad establece un área excluida de la vida
colectiva, no gobernada por las reglas de la convivencia social. El se basa sobre premisas de
individualismo, consistentes en que la sociedad existe para promover el valor y la dignidad del individuo.
Es contrario a las teorías de la total entrega al estado, a la sociedad o a una parte de ella".
[58]
"En orden a mantener esta custodia de la privacidad es necesario que exista cierto grado de protección
para el individuo contra la intrusión física en esa zona, contra la vigilancia desde afuera, contra la no
deseada comunicación a otros de lo que ocurre en el interior. Debe haber alguna restricción de las
conductas provenientes del exterior que puedan destruir la identidad, la individualidad o la
autonomía...".
Es bueno reproducir, por último, la siguiente observación del nombrado autor: "...El mantenimiento de
la privacidad se enfrenta a dificultades crecientes a medida que nuestro país se vuelve más populoso,
nuestra sociedad más técnica, nuestro modo de vivir más intenso. No hay que asombrarse de que hayan
aumentado las presiones para el desenvolvimiento de las reglas legales tendientes a formular con
mayor precisión, y hacer observar con mayor eficacia, el derecho de privacidad...".
20) Que las razones precedentes, relacionadas de modo directo y concreto con la cuestión debatida en
la especie, indican que, ni en el derecho constitucional norteamericano ni en el nuestro bastan, para la
protección adecuada del ámbito de la privacidad las garantías de libertad de conciencia, de expresión,
de la inviolabilidad del domicilio y los papeles privados de no ser obligado a declarar contra sí mismo
(arts. 14 y 18), de la inmunidad contra el alojamiento forzado de tropas (art. 17, "in fine"), que la Ley
Fundamental consagra.
Más allá de ellas, como parte integrante del esquema de "libertad ordenada" que da forma a la
estructura interna, a la médula y los huesos de la Constitución, y sostiene todos sus elementos, se halla
el derecho genérico al aseguramiento -incluso en lo material- de una área de exclusión sólo reservada a
cada persona y sólo penetrable por su libre voluntad. Tal exclusión no sólo se impone como un límite al
poder estatal, sino también a la acción de los particulares, especialmente cuando éstos integran grupos
que, en el presente grado de desarrollo de los medios de comunicación, se han convertido en factores
que ejercen un poder social considerable, ante los cuales no cabe dejar inermes a los individuos. El
reconocimiento constitucional del derecho a la privacidad está, además, corroborado por el vigente
Pacto de San José de Costa Rica, cuyo art. 11, incs. 2 y 3, prescribe que: "2. Nadie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".
"3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques".
21) Que la pretensión de la demandada, en el sentido de que el interés general en la información
concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad, resulta a la
luz de las consideraciones efectuadas un exceso de liberalismo desagradable.
Si bien es de notar, aunque no lo señale el apelante, que el criterio de valor o relevancia de la
información ha sido empleado por la Corte Suprema de los Estados Unidos como parámetro delimitativo
entre el derecho de privacidad y la libertad de información (Time v. Hill, 385 U. S. 374 -1967-), tal
precedente contempla la situación de particulares involucrados aun contra su voluntad en episodios del
dominio público; y, en todo caso, la doctrina que puede extraerse del complejo pronunciamiento citado
consiste en que la libertad de información no puede acotarse con base en el derecho de privacidad
[59]
cuando los hechos son, desde su inicio, del dominio público (v. el comentario de Emerson al caso recién
aludido, op. cit. ps. 551 a 557).
Este autor, después de examinar un caso de especiales características en el que los tribunales federales
inferiores otorgaron tutela contra la invasión al derecho constitucional de privacidad (más tarde la Corte
Suprema denegó el certiorari intentado), expresa que la publicidad de descripciones o fotografías de
detalles personales e íntimos de la vida privada recibirían igual protección constitucional (op. cit., p.
557).
Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo
constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente
en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía
ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse
revelaciones "tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las
nociones de decencia de la comunidad" (Emerson, op. cit. ps. 552/553).
En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad,
la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha
tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la constitución
protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar.
22) Que, a mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el
régimen republicano la libertad de expresión -comprensiva de la información- obliga a particular cautela
en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al
desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad
prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello
ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro.
23) Que, antes de concluir, sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el
art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las
atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie, civil, alcance a
hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las
jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna
(doctrina de Fallos: t. 1, p. 297; t. 8, p. 195 y t. 278, p. 62 -Rev. LA LEY, t. 141, p. 22l-).
Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General,
corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. - Enrique
S. Petracchi.
[60]
308:789. Campillay, Julio C. c. La Razón y otros • 15/05/1986
Fallos 308:789
Fallo de la Corte Suprema
Buenos Aires, 15 de mayo de 1986.
Vistos los autos: "Recursos de hecho deducidos por S.A. La Razón y el codemandado Dr. Federico Camilo
Humbertlan en la causa Campillay, Julio César c/La Razón, Crónica y Diario Popular", para decidir sobre
su procedencia.
Considerando:
1°) Que contra el pronunciamiento de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
confirmatorio del fallo de la instancia anterior que, al admitir la responsabilidad derivada de la
publicación de una noticia errónea que involucraba al actor en la perpetración de diversos delitos -de los
que fue sobreseído definitivamente en sede penal-, condenó a los demandados a abonar un
resarcimiento en concepto de daño moral, dos de ellos dedujeron los recursos extraordinarios que,
denegados, originan las quejas cuya acumulación corresponde disponer.
2°) Que en autos existe cuestión federal bastante, en los términos del art. 14, inciso 3°, de la ley 48, ya
que si bien la sentencia impugnada se sustenta en las normas de derecho común que regulan la
responsabilidad civil cuasidelictual, el tribunal a quo decidió en forma contraria a las pretensiones de los
apelantes la cuestión constitucional fundada en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.
3°) Que, en efecto, el tema central del planteo se halla configurado, en el sub lite, al sostener las
recurrentes que, al circunscribirse el artículo periodístico cuestionado a la transcripción del comunicado
de la Policía Federal N° 65 del 25 de febrero de 1980, la exigencia que impone el a quo de verificar la
veracidad de su contenido con carácter previo a su difusión, y cuya omisión constituye la causa de
atribución de responsabilidad, traduce una indebida restricción a la libertad de prensa y de información,
al imposibilitar de hecho el correcto cumplimiento de la tarea periodística tal cual se desenvuelve en los
tiempos actuales.
4°) Que si bien en la jurisprudencia del Tribunal, la libertad en que se funda el recurso aparece
frecuentemente designada con las denominaciones literales que le da la Constitución, o sea, libertad de
imprenta, libertad de publicar las ideas por la prensa sin censura previa y libertad de prensa (Fallos:
248:291, considerando 23; 248:664; 269:189, 195 y 200; 270:268; 293:560), en Fallos: 257:308,
considerando 9°, la Corte, refiriéndose a la garantía de los arts. 14 y 32 de la Constitución, recalcó "las
características del periodismo moderno, que responden al derecho de información sustancial de los
individuos que viven en un estado democrático...", conceptos que también fueron subrayados en el voto
concurrente del juez Boffi Boggero, al afirmar que "...la comunidad, dentro de una estructura como la
establecida por la Constitución Nacional, tiene derecho a una información que le permita ajustar su
conducta a las razones y sentimientos por esa información sugeridos; y la prensa satisface esa necesidad
colectiva..." (voto citado, considerando 7°).
[61]
La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de dar y recibir información, y tal objeto ha sido
especialmente señalado por el art. 13, inciso 1°, de la Convención Americana de Derechos Humanos,
llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, que, al contemplar el derecho de
toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla "la
libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su
elección".
5°) Que, no obstante, el aludido derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a
las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su
ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano
la libertad de expresión, en el sentido amplio expuesto en el considerando precedente, tiene un lugar
eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su
desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la
impunidad de la prensa (Fallos: 119:231; 155:57; 167:121; 269:189, considerando 4°; 269:195,
considerando 5°). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone
que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los
que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución
Nacional).
6°) Que, por otra parte, el honor de las personas no sólo puede verse afectado a través de los delitos de
injurias o calumnias cometidas por medio de la prensa (art. 113 del Código Penal), toda vez que puede
existir injustificada lesión a este derecho que resulte de un acto meramente culpable o aun del ejercicio
abusivo del derecho de informar -como ocurrió en el sub lite- por lo que el propietario o editor del
periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede quedar exento -al igual que cualquier
habitante de la Nación- de la responsabilidad civil emergente de tales actos (art. 1109 del Código Civil).
7°) Que, en el sub lite, las noticias en cuestión aparecen plagadas de subjetividades e inexactitudes
respecto del actor, quien es calificado como integrante de una asociación delictiva dedicada al robo y al
tráfico de estupefacientes, que gastaba su botín en casinos, hipódromos y en diversiones con mujeres.
Tal proceder de los diarios demandados, implicó un ejercicio imprudente de su derecho de informar,
toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad que debe privar en la misión de difundir noticias que
puedan rozar la reputación de las personas -admitida aún la imposibilidad práctica de verificar su
exactitud- imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados
en el hecho ilícito, como bien lo señaló el a quo.
8°) Que el hecho de que tales publicaciones se hayan limitado a transcribir prácticamente el comunicado
policial respectivo -al margen de la responsabilidad de dicha autoridad, extraña al marco del proceso- no
excusa la atribuible a los editores involucrados, toda vez que éstos hicieron "suyas" las afirmaciones
contenidas en aquél, dándolas por inexcusablemente ciertas (Fallos: 257:316, voto del juez Boffi
Boggero), pese a que un prudente examen de tal memorándum evidenciaba que la versión respectiva
[62]
daba cuenta de que el actor no había sido oído ni juzgado por la autoridad judicial interviniente, la que
concluyó, a la postre, con un sobreseimiento definitivo a su respecto.
9°) Que si bien ha señalado esta Corte que debe evitarse la obstrucción o entorpecimiento de la prensa
libre y de sus funciones esenciales (Fallos: 257:308), no puede considerarse tal la exigencia de que su
ejercicio resulte compatible con el resguardo de la dignidad individual de los ciudadanos, impidiendo la
propalación de imputaciones que puedan dañarla injustificadamente. De ahí que en tales casos resulte
procedente la reparación de los daños causados, en virtud de la violación del principio legal del alterum
non laedere (art. 1109 del Código Civil) y, a la luz de las normas vigentes en la legislación de fondo, que
no ha reconocido el "derecho de réplica" o "derecho de rectificación" existente en otras legislaciones y
que tan sólo ha admitido para casos excepcionales la publicación de la sentencia o reparación (art. 113
del Código Penal y art. 1071 bis del Código Civil).
10) Que, por lo demás, como bien destaca el señor Procurador General en su dictamen, no se advierte
en qué medida dicha solución implica una intromisión indebida de los jueces en la órbita de acción del
Poder Ejecutivo, puesto que el comunicado emanado de la Policía Federal fue analizado a los fines de
valorar su incidencia en la conducta de los demandados a la luz de las normas que regulan la
responsabilidad civil, y es ajena a la presente litis toda cuestión referente a la validez, mérito,
oportunidad o conveniencia de dicho acto administrativo.
11) Que en lo atinente a la arbitrariedad que también se imputa a lo resuelto, al admitir la procedencia
de la indemnización por daño moral, los reparos propuestos no resultan suficientes para configurarla, ya
que las objeciones en ese sentido sólo trasuntan meras discrepancias con relación al alcance de las
normas de derecho común aplicadas y a la valoración de las circunstancias de hecho debatidas en el
proceso, aspectos que se encuentran al margen de esta vía excepcional que, según conocida
jurisprudencia de este Tribunal, no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la resolución de
las cuestiones que les son privativas ni habilitar una tercera instancia para debatir temas no federales
(Fallos: 298:360; 301:909).
12) Que, en tales condiciones y admitida la procedencia formal del recurso, resulta inoficioso el
tratamiento por este Tribunal de la supuesta "gravedad institucional" del caso examinado, a la luz de las
apreciaciones genéricas formuladas en este aspecto por una de las agraviadas, toda vez que su interés
ha quedado satisfecho mediante la consideración del fondo de la cuestión debatida.
Por ello y de conformidad con lo dictaminado en sentido concordante por el señor Procurador General,
se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia apelada en lo
que ha sido materia de recurso.-
José S. Caballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt (en disidencia).- Enrique S.
Petracchi.- Jorge A. Bacqué.
Disidencia del doctro Caballero.
Considerando:
[63]
1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera
instancia, que condenó a los demandados a reparar el daño moral por la responsabilidad emergente de
la publicación de una nota periodística, en la que se imputaba al actor la autoría de diversos delitos,
respecto de los cuales, en sede penal, se lo sobreseyó definitivamente. Contra dicho fallo se
interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 600/608 y 610/614 del principal, cuya denegación
motiva esta queja y la C. 189 que corre agregada, en las que corresponde dictar un único
pronunciamiento en atención a la similitud de los agravios traídos.
2°) Que los apelantes sostuvieron haber procedido sin intención de menoscabar al actor, y con la
finalidad de informar al público sobre un hecho que realmente ocurrió, limitándose a transcribir el
comunicado N° 65 del 25 de febrero de 1980 que emitió la Policía Federal. Mencionaron que dieron por
ciertos los hechos debido a la seriedad de la fuente, como asimismo, que ejercieron el derecho de
información con prudencia y dentro de límites objetivos, ya que no podían comprobar, en ninguna otra
fuente, la veracidad de la noticia. Además, alegaron que limitar el ejercicio del derecho de información
al previo examen de la exactitud del parte, cuando éste proviene de una fuente jurídicamente
autorizada para intervenir en los hechos que constituyen el contenido de la noticia, imposibilitaría el
correcto cumplimiento de la tarea periodística y constituiría una restricción al derecho de prensa.
3°) Que en autos existe cuestión federal bastante en los términos del art. 14, inc. 3°, de la ley 48, ya que
si bien la sentencia impugnada se sustenta en las normas del derecho común que regulan la
responsabilidad civil cuasidelictual, el tribunal a quo decidió en forma contraria a la pretensión de los
apelantes la cuestión constitucional fundada en los arts. 14 y 32 de la Carta Magna.
4°) Que en el caso sub examine se plantea un conflicto entre el derecho personal a la honra y el derecho
individual de expresión del pensamiento a través de la palabra impresa; es decir, entre la honra y el
derecho de crónica e información. En ese orden, es incuestionable el derecho que toda persona tiene a
no ser difamada, y en caso de serlo, a recibir indemnización por los daños y perjuicios sufridos; también
lo es el ejercicio autónomo de la prensa como medio de información colectiva a través de la compleja
división del trabajo que requiere la producción cotidiana de un diario moderno, con el fin de resolver el
problema cuantitativo del flujo de noticias, su rapidez, su carácter casi instantáneo con el
acontecimiento o suceso objeto de la información. Estas y otras circunstancias, obligan a tener en
cuenta pautas sociales o culturales en el ejercicio de esta actividad a las que se remite el art. 1109 del
Código Civil por su propia estructura. Por último, existe también el derecho de la comunidad a ser bien
informada y que encierra en sí el derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado
sobre lo que ocurre en la sociedad en que vive. De aquí que se produzcan conflictos entre valores o
bienes jurídicos contrapuestos, lo que obliga a los jueces a decidir prefiriendo los que tienen mayor
jerarquía, con miras a asegurar los grandes objetivos para los que fue dictada la Constitución.
5°) Que los principios de la libertad y la responsabilidad de la prensa constituyen una larga y honrosa
tradición a partir del artículo 11 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre en 1789, que
bajo la fórmula "La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los más
preciosos derechos del hombre; por lo tanto, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir
libremente, salvo la responsabilidad por el abuso de esta libertad, en los casos determinados por la ley",
[64]
consagró la libertad de prensa bajo reserva de la represión de los abusos, en los casos determinados por
la ley. La Enmienda 1 a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica los tuvo en cuenta, y
estableció que "El Congreso no dictará ley alguna ...que restrinja la libertad de palabra o de prensa...".
Estos principios, en su esencia, han sido recogidos por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional,
de manera que en materia de prensa, ya se trate de la libertad de información o del derecho de crónica,
está permitido publicar lo que se desee pero con la condición de responder por los abusos. En el sistema
argentino la prensa no goza de impunidad, sino de seguridad por la función que desempeña y los riesgos
a que está expuesta. De ahí surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daños
que hubiera causado mediante abuso o la represión penal de los sujetos que hubieran cometido delitos
por su intermedio, pues la naturaleza jurídica de un hecho debe examinarse ya sea en relación a los
elementos del delito (arts. 109 y 110 del Cód. Penal), a los elementos del daño culposo (art. 1109 del
Cód. Civil), o al derecho a la intimidad (art. 1071 bis del Cód. Civil).
6°) Que, en el sub lite, la reproducción que los demandados efectuaron limitando un comunicado
policial constituyó el ejercicio del derecho de crónica propio de los medios de prensa, circunstancia que
exime de ilicitud a la información, máxime cuando la fuente de la noticia -autoridad policial con
competencia funcional en la investigación y prevención de delitos y faltas- obliga en la práctica
profesional periodística a considerar como objetivamente confiable la veracidad del contenido de esa
noticia sobre la que se ejerció el derecho de crónica. En efecto, debe tenerse en cuenta que los
demandados en la publicación obraron eliminando los calificativos criminológicos tales como
"...depravado..." del carácter del sujeto, lo que revela intensión de no herirlo en su estructura personal;
y se refirieron solamente al acto en sí, descartando partes del informe en las que se efectuaban
apreciaciones sobre otras conductas de los detenidos y sus fines delictuosos, como ser, por ejemplo, en
un caso, que "...también se dedicaban a efectuar salideras de Bancos, Financieras, etc., asaltos a
comerciantes y a distintos particulares..."; y, en el otro, que "...no obstante lo apremiante de las
circunstancias los sujetos no se amedrentaron y por el contrario intentaron confundir a los
investigadores teniendo in mente las contestaciones necesarias..." (Confr. fs. 93/95 y 586/587). En estas
condiciones, el obrar de los demandados no parece motivado por finalidades injuriosas o calumniosas,
sino que constituye el ejercicio regular de un derecho conforme a la previsión del art. 1071 del Código
Civil, porque lo regular no es otra cosa que remisión a pautas sociales o culturales vinculadas al ejercicio
de una actividad.
7°) Que el derecho de prensa, reconocido como derecho de crónica en cuanto a la difusión de noticias
que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su ejercicio que las
restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse conforme a razones definidas especialmente
por la ley, aun cuando ésta pueda remitirse a pautas culturales. La prensa, es decir, el periódico como
medio y el periodista como comunicador, no responden de las noticias falsas, cuando, como en el caso,
la calidad de la fuente los exonera de indagar la veracidad de los hechos, y la crónica se reduce a la
simple reproducción de la noticia, proporcionada para su difusión por la autoridad pública competente.
La previa averiguación de la veracidad de la noticia en supuestos como el presente limitaría el derecho
de crónica, estableciendo una verdadera restricción a la libertad de información.
[65]
8°) Que cabe recordar que los referidos artículos constitucionales no garantizan solamente la libertad
personal, sino que también trascienden a la estructuración general de los derechos individuales, ya que
en la Constitución Nacional, el régimen federal no tiene el alcance del norteamericano, en el cual cada
Estado dicta su legislación común. Por lo tanto, si en la Nación existen un Código Civil y un Código Penal
únicos, dictados por el Congreso, y a su vez, a éste se le prohíbe dictar leyes que restrinjan la libertad de
imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal, parece evidente que es mayor la limitación que
tiene en la legislación común argentina la cláusula del art. 32 de la Ley Fundamental, pues es al mismo
órgano legislativo al que se le confiere la facultad y se le impone la restricción. En ese sentido,
corresponde hacer notar que del juego de los arts. 17, 512 y 1109 del Código Civil surge la remisión
hacia pautas sociales para valorar la conducta de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de
los deberes a su cargo en que pudieran haber incurrido los demandados. Su forma de proceder
limitando la noticia según se ha establecido, revela que no han lesionado las pautas sociales corrientes
en el periodista, haciendo uso de su derecho de crónica y de información.
9°) Que, por último, debe observarse que la figura del art. 109 del Código Penal es dolosa, y que la
calumnia -también en el orden civil- se asienta en una subjetividad dirigida a un propósito
menoscabante de la personalidad a través de una imputación que se sabe falsa, lo que no acontece en
el sub examine por las circunstancias referidas supra, máxime cuando se reclamó el daño moral
únicamente.
En consecuencia, cabe hacer lugar a los agravios planteados y dejar sin efecto la sentencia, pues es
indudable la protección que les corresponde a los recurrentes en el ámbito de los arts. 512 y 1071 del
Código Civil en relación a los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada y se rechaza
la demanda (art. 16, 2ª parte, ley 48). Costas por su orden en todas las instancias en atención a que el
actor pudo considerarse con derecho a litigar. Agréguense las quejas al prinipal, devuélvanse los autos y
reintégrense los depósitos.- José S. Caballero.
Disidencia del doctor Fayt.
Considerando:
1°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera
instancia que condenó a los demandados a la reparación del daño moral por la responsabilidad
emergente de la publicación de una nota periodística en que se imputaba al actor la autoría de diversos
delitos, siendo que en sede penal recayó sobreseimiento definitivo a su respecto. Contra dicho fallo, se
interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 600/608 y 610/614 (del principal), cuya denegación
motiva esta queja y la C. 189 que corre agregada y en las que corresponde dictar un único
pronunciamiento en atención a la similitud de los agravios traídos en ambos.
2°) Que los apelantes sostienen haber procedido sin intención de menoscabar al actor y con la finalidad
de informar al público sobre un hecho que realmente ocurrió, limitándose a transcribir el comunicado
N° 65 del 25 de febrero de 1980 que emitió la Policía Federal y dio por cierto los hechos debido a la
[66]
seriedad de la fuente. Que ejercieron el derecho de información con prudencia y dentro de límites
objetivos, ya que no podían comprobar, en ninguna otra fuente, la veracidad de la información. Que
limitar el ejercicio del derecho de información a la previa verificación de la exactitud de la noticia,
cuando proviene de una fuente jurídicamente autorizada para intervenir en los hechos que constituyen
el contenido de la noticia, imposibilitaría el correcto cumplimiento de la tarea periodística y constituiría
una restricción al derecho de prensa amparado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional.
3°) Que el actor, no obstante su condición de ex agente de la Policía Federal y agraviarse por haber sido
separado de la institución por causa de ineptitud, descalifica por maliciosa la actitud de la Policía Federal
y considera relativa su seriedad como fuente de información, por entender que "dicho organismo es
uno de los más desprestigiados ante la opinión pública...". Sostiene que la libertad de prensa no puede
ser más importante que la libertad y el honor de las personas y que la actitud de los periódicos
demandados hizo trizas, en más o en menos, no interesa el grado, la reputación y el honor del actor al
involucrarlo con drogas, asalto y armas; y que no puede quedar sin reparación el daño ocasionado a
quien fue víctima de una noticia falsa. Que la libertad de prensa no es un derecho supremo, al que
tienen que supeditarse la libertad y el honor de las personas.
4°) Que habiendo sido cuestionado el alcance atribuido por el a quo a las cláusulas constitucionales que
garantizan la libertad de prensa y la decisión es contraria al privilegio o exención que sostienen los
recurrentes se funda en aquéllas, existe en autos cuestión federal suficiente como para habilitar la
instancia extraordinaria (art. 14, inc. 3°, ley 48), por lo que se declaran procedentes los recursos
extraordinarios interpuestos y, no siendo necesaria mayor sustanciación, se pasa a considerar el fondo
del asunto.
5°) Que el derecho de prensa, reconocido como derecho de crónica en cuanto a la difusión de noticias
que conciernen a la comunidad como cuerpo social y cultural, requiere para su ejercicio que las
restricciones, sanciones o limitaciones deban imponerse únicamente por razones definidas solamente
por la ley. Que la prensa, es decir, el periódico como medio y el periodista como comunicador, no
responde a las noticias falsas, cuando la calidad de la fuente los exoneran de indagar la veracidad de los
hechos y la crónica se reduce a la simple reproducción imparcial y exacta de la noticia, proporcionada
para su difusión por autoridad pública competente. La previa averiguación de la veracidad y exactitud
de la noticia, limitaría el derecho de crónica y afectaría el derecho de información convirtiendo al
periodista en censor de lo que la sociedad tiene el derecho de conocer.
6°) Que este tipo de justificación, que en el derecho angloamericano tiene categoría de privilegio,
exonera a la prensa de comprobar o verificar las noticias emanadas de órganos del poder público y, por
consiguiente, de la responsabilidad por la falsedad total o parcial de la noticia. De ahí que el derecho de
réplica y el de rectificación se constituyan en el medio idóneo para vivificar la prensa, como respuesta
de la noticia que los interesados consideren falsa. Los periódicos están obligados por cánones de ética a
publicar las afirmaciones, respuestas o versiones que los afectados soliciten o reclamen por cargos o
acusaciones que menoscaban su honor, reputación o carácter moral. Ello es así, porque las noticias que
puedan, de algún modo, afectar la reputación de las personas, hacen nacer el derecho de respuesta
simultáneamente a su publicación y en plenitud el de su rectificación luego de comprobada su
[67]
inexactitud, con lo que se acrece el ámbito de la información verídica. La rectificación debe aparecer en
el mismo lugar y con el mismo tipo de letra con que se publicó la noticia inexacta y en la primera edición
inmediata al envío de la misma. El bien protegido, que compromete a la libertad de prensa e interesa a
la comunidad, es la exactitud informativa.
Aunque no sea de aplicación al sub judice, habida cuenta de que su entrada en vigencia es posterior al
momento en que ocurrieron los hechos que originaron esta litis, es de destacar que el derecho de
réplica de que se trata, ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme lo normado por el art.
31 de la Constitución Nacional, mediante la aprobación por el art. 1° de la ley 23.054 del llamado "Pacto
de San José de Costa Rica", cuyos arts. 13 y 14 protegen la libertad de pensamiento y de expresión, y el
"derecho de rectificación o respuesta", respectivamente.
7°) Que en el caso sub examine se plantea un conflicto entre el derecho personal a la honra, el derecho
individual de expresión de pensamiento a través de la palabra impresa y en concreto, el derecho de
crónica; y el derecho a la información. En ese orden, como principio es incuestionable el derecho que
toda persona tiene a no ser difamada y en caso de serlo, a recibir indemnización por los daños y
perjuicios sufridos; también lo es el ejercicio autónomo de la prensa como medio de información
colectiva que en la actualidad debe realizarse a través de la compleja división del trabajo que requiere la
producción cotidiana de un diario moderno, con el fin de resolver el problema cuantitativo del flujo de
noticias, su rapidez, su carácter casi instantáneo con el acontecimiento o suceso, objeto de la
información. Por último, el derecho de la comunidad a ser bien informada y que encierra en sí el
derecho del hombre a formar un pensamiento propio y actualizado sobre lo que ocurre en la sociedad
en que vive. Este conflicto entre valores o bienes jurídicos contrapuestos obliga a los jueces a realizar,
en cada caso, una armónica ponderación axiológica con miras a determinar con precisión sus
respectivos alcances y límites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitución
que los ampara.
8°) Que los principios de la libertad y la responsabilidad de la prensa constituyen una larga y honrosa
tradición a partir del art. 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre en 1789 que consagró la
libertad de prensa bajo reserva de la represión de los abusos en los casos determinados por la ley.
En efecto, el citado artículo decía: "La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno
de los derechos más preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, imprimir
libremente, debiendo responder de los abusos de esta libertad, en los casos determinados por la ley". Es
decir, que en materia de prensa, ya se trate del derecho de información o del derecho de crónica, está
permitido publicar lo que se desee pero con la condición de responder por los abusos, los que
únicamente pueden ser calificados por la ley y sancionados por los jueces. La prensa no goza de
impunidad pero sí tiene el beneficio de la seguridad por la función que desempeña y los riesgos a que
está expuesta. De ahí surge como principio, la responsabilidad que tiene la prensa por los daños que
hubiera causado o la represión penal de los sujetos que hubieran cometido delitos por su intermedio.
9°) Que el fundamento jurídico de la reparación civil está constituido por la ilicitud del hecho dañoso,
causado sin derecho a otro por dolo, negligencia o imprudencia. Que el criterio de negligencia está
[68]
determinado por la naturaleza del acto y se corresponde, en cuanto a las noticias falsas, al hecho de
haber examinado o no, seriamente y de buena fe, la fuente de la que emana la noticia y si esa fuente
por el grado de responsabilidad que la ley le asigna y la función que cumple, hace que la información
que suministra deba considerarse como verdadera. En todos los casos, máxime cuando se afecta con la
publicación de una noticia falsa el derecho de la personalidad que corresponde al honor personal, el
daño causado debe serlo intencionalmente o por negligencia y no por el ejercicio propio de un derecho.
10) Que en consecuencia, la reproducción literal efectuada por los demandados de un comunicado
policial sin introducir modificaciones ni añadir calificativos constituye el ejercicio regular del derecho de
crónica propio de los medios de prensa (art. 1071 del Código Civil), circunstancia que exime de ilicitud a
la información y excluye la posibilidad de configurar un abuso del derecho, por no existir dolo, culpa o
negligencia, precisamente porque la fuente de la noticia -autoridad policial con competencia funcional
exclusiva en la prevención y represión de delitos y faltas-, convierte en objetivamente confiable la
veracidad y exactitud del contenido de la noticia objeto del derecho de crónica, todo ello sin dejar de
señalar la responsabilidad del Estado por la falsedad de la noticia proporcionada en los medios de
prensa.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la Oficina de Prensa y Difusión de la Policía Federal emitió el
comunicado N° 65 del 25 de febrero de 1980 en uso de las atribuciones que le confiere el Reglamento
N° 17 del Registro de Reglamentos de esa institución (R.R.P.F. 17) aprobado por el decreto N°
18.874/48, como así también que la misión para la cual aquélla fue creada es, justamente, la de
"promover el conocimiento público de la obra y labor institucional por medio de la prensa y órganos de
extensión cultural" (art. 13 del Reglamento citado).
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador General, se revoca la sentencia apelada y se rechaza
la demanda (art. 16, 2ª parte, ley 48). Costas por su orden en todas las instancias en atención a que el
actor pudo considerarse con derecho a litigar.-Carlos S. Fayt.
[69]
308:1392. Bazterrica, Gustavo M. • 29/08/1986
Fallos 308:1392
Buenos Aires, agosto 29 de 1986.
Considerando: 1º) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional, sala IV, que confirmó la de primera instancia que había condenado a Gustavo M.
Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso, $a 200 de multa y costas, como autor del delito de
tenencia de estupefacientes, la defensa dedujo el recurso extraordinario de fs. 112 que fue
parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2º) Que, en la parte en que el recurso fue otorgado el apelante sostiene la inconstitucionalidad del art.
6º de la ley 20.771, que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal vulnera el principio
de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitución Nacional.
3º) Qué, para sustentar dicho argumento, se expresa que la tenencia de estupefacientes para consumo
personal, es una conducta privada que queda al amparo del art. 19 de la Constitución Nacional, y que no
basta la posibilidad potencial de que ella trascienda de esa esfera para incriminarla, sino que es
menester la existencia concreta de peligro para la salud pública. Afirma que, de lo contrario, se
sancionaría por la peligrosidad del autor y no por su hecho, lo que importaría abandonar el principio de
culpabilidad en el que se asienta el derecho penal vigente.
4º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional circunscribe el campo de inmunidad de las acciones
privadas, estableciendo su límite en el orden y la moral pública y en los derechos de terceros. Tales
limitaciones genéricamente definidas en aquella norma, son precisadas por obra del legislador. En
materia penal, como la que aquí se trata, es éste el que crea los instrumentos adecuados para resguardo
de los intereses que la sociedad estima relevantes, mediante el dictado de las disposiciones que
acuerdan protección jurídica a determinados bienes.
5º) Que el accionar del legislador en el sentido indicado no puede exceder, pues, el campo de las
acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se
dirigen a la protección de bienes de terceros.
6º) Que este tribunal ha valorado la magnitud del problema de la drogadicción en Fallos, t. 300, p. 254
(Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 447), en que destacó la deletérea influencia de la creciente difusión actual de
toxicomanía en el mundo entero. Al subsistir las razones que informan tal apreciación, es menester
realizar un análisis del tema ahora planteado, en términos que incluyan la consideración de todos los
aspectos de tan compleja realidad.
7º) Que también este tribunal y con ese fundamento, ha considerado lícita toda actividad estatal
enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general
pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p.
1205; t. 304, p. 1678 -Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 353; t. 1981-D, p. 320; t. 1983-C, p. 605, fallo 36.422-S- y
t. 305, p. 137).
[70]
8º) Que sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en
todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la
ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la
ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la
protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones
intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la
Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.
La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba
una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones
que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o
la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan
sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
9º) Que no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de
la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La
construcción legal del art. 6º de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al
castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios
potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad.
El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no
distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que
pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la
Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción.
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que
puedan ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia" no se justifica frente a la norma
del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la
esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u
ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares
privados mas con probable trascendencia a terceros.
10) Que, en otro orden de ideas, no se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de
la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.
Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la
adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las
alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no
creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por
sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por
algunos países europeos.
En tal sentido debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización Mundial de la
Salud que en su informe 18 sostuvo que "los datos clínicos no son suficientes para probar o desaprobar
[71]
las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es que pese a la
considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa".
Asimismo, el Grupo de Estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre la Juventud y Drogas llegó a
la conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la
posesión de pequeñas cantidades de drogas causantes de dependencia, destinadas a uso personal.
También el Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente consideró que las personas implicadas en delitos leves requerían medidas de tratamiento y
no de castigo severo, ya que podrían ser a veces más adecuadas y efectivas formas no penales de
control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte
del problema general de la salud pública e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y
reinserción social de los toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno debiera
impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a
garantizar su aplicación cuando fuera, pertinente.
Por su parte el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las
conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado
en Argentina, Costa Rica, Estados Unidos de América (estado de Nueva York), Japón, Jordania, Italia,
Malasia y Singapur, dijo, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad que los datos
parecen sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal no sólo fracasa en tratar de
reducir el comportamiento delictivo de los sujetos, sino que -por el contrario- parece iniciarlos o causar
su aumento. A la luz de las opiniones mencionadas, puede decirse que en el caso de los adictos y de los
simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos
un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas
desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción
penal "per se" es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de
rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el comportamiento de los individuos.
Además, nuestro país se encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes, adoptada
por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por dec.-ley
7672/63, art. 7º, cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden
adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos
económicos lo permiten a establecer servicios adecuados para su tratamiento.
Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de
encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento
desviado de los sujetos.
11) Que es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al
drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un
día para el otro.
[72]
El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente
arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas
situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran
influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través
de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto
del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable
rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley.
Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse
de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el
futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir.
La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no
interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.
12) Que en este marco -médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición
constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una
concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles
libertad para que ellos los elijan, y que es suficiente por sí misma para invalidar el art. 6º de la ley
20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes
para uso personal.
Por ello, y oído el Procurador General, se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de
origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo aquí
declarado.- José S. Caballero (en disidencia).- Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt (en disidencia).-
Enrique S. Petracchi (según su voto).- Jorge A. Bacqué.
Voto del doctor Petracchi.
1º) Sobre la base de lo previsto en el art. 6º de la ley 20.771, la sala IV de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la sentencia dictada en primera instancia, que
condenó a Gustavo M. Bazterrica a la pena de 1 año de prisión en suspenso y multa, por considerarlo
autor del delito de tenencia de estupefacientes. Contra tal pronunciamiento el apelante dedujo recurso
extraordinario, sosteniendo que dicha norma viola la garantía establecida en la primera parte del art. 19
de la Constitución Nacional, especialmente en atención a la exigua cantidad de sustancia hallada en
poder del procesado (3,6 grs. de marihuana y 0,06 grs. de clorhidrato de cocaína, v. considerando
primero de la sentencia de primera instancia). Se agravia también la defensa en cuanto a la supuesta
ilegalidad del allanamiento realizado en el domicilio de Bazterrica que, según afirma, lesiona la garantía
de la inviolabilidad del domicilio, consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.
2º) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa, carece del mínimo
fundamento exigible para habilitar la vía extraordinaria, ya que sólo hace una breve referencia al tema,
por lo que cabe declarar inadmisible el recurso al respecto.
3º) Que, en consecuencia, queda a resolución del tribunal la restante cuestión señalada, relativa a
determinar si la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, establecida por
[73]
el art. 6º de la ley 20.771, se ha producido dentro del margen de competencia legislativa delimitado por
el art. 19 de la Constitución Nacional, o si invade la privacidad que ese precepto protege de la
intervención de los órganos estatales, supuesto este último que llevaría a declarar la
inconstitucionalidad de la prohibición aludida. Del contexto de los agravios en que el apelante sustenta
su tesis de inconstitucionalidad se desprenden, fundamentalmente, dos argumentos. El primero de ellos
estriba en que no se cumple, respecto de la norma legal impugnada, el requisito establecido por el
citado art. 19 consistente en que las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando
medie peligro concreto para terceros. El segundo radica en que, consecuentemente, al no mediar tal
peligro concreto, la sanción tendría por única base la peligrosidad del autor y no la acción realizada por
éste, o sea que el tipo penal construido por el art. 6º de la ley 20.771 no sigue las pautas exigidas en la
materia por el ordenamiento constitucional, al configurar como delito a las presuntas características
nocivas de una personalidad determinada.
4º) Que la decisión remite, pues, al examen de los límites de la restricción que el art. 19 de la ley
fundamental impone a los órganos estatales para la regulación de ciertas conductas, que allí se designan
como "acciones privadas de los hombres", lo que llevaría a establecer si el art. 6º de la ley 20.771 se
adecua o no a esa principio constitucional. Para tales finalidades convendrá tomar en cuenta los
argumentos que desde la sanción de dicha ley se han sostenido en nuestra doctrina y jurisprudencia,
tanto en favor como en contra de la legitimidad de la prohibición impugnada.
5º) Que, sin embargo, antes de abordar los puntos referidos, resulta indispensable dejar sentado que
ellos deberán ser vistos en el marco del contexto general en el que se inscribe el caso a resolver. Dicho
marco está determinado primordialmente por dos circunstancias, una de ellas podría ser considerada
como externa al conflicto "sub examine" y, la otra, configurada por la naturaleza del conflicto mismo.
La primera circunstancia determinante, cuando el asunto atañe a la consideración del alcance de las
garantías constitucionales, es la toma de conciencia de que nuestro país atraviesa una coyuntura
histórico-política particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación
normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el
futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de
modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos.
El segundo aspecto del marco general sobre el que se emplaza la cuestión a resolver proviene de que los
hechos que se juzgan se vinculan directa o indirectamente con un problema temible: el tráfico y
consumo de estupefacientes. La droga es, indudablemente, una lacra que produce atroces
consecuencias en las sociedades modernas. Una de dichas consecuencias es la de que la diseminación y
desborde del tráfico y consumo de estupefacientes ha adquirido un volumen tal y tan descomunal, que
ha facilitado la conformación de un negocio económico administrado por consorcios internacionales que
cuentan a veces con recursos que superan las posibilidades de los propios Estados. Es desgarrador
además, el problema de las drogas desde el punto de vista individual, pues una creciente cantidad de
víctimas de la adicción y narcodependencia ven sus vidas limitadas en múltiples sentidos, se encuentran
con su salud física y psicológica seriamente afectada y, por tanto, su existencia, sumamente
empobrecida. En el tratamiento de cada uno de los aspectos propuestos, se volverán a hacer
[74]
consideraciones particulares sobre ambos rasgos del contexto en el que debe resolverse el presente
caso.
6º) Que una reflexión acerca de los alcances del art. 19 de la Constitución Nacional debe partir de la
evidente trascendencia de tal disposición -característica distintiva de nuestra Carta Magna- porque, al
definir la esfera de libertad individual de los habitantes de la Nación Argentina, se emplaza como base
fundamental para la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Esta Corte ha efectuado
recientemente algunas precisiones al expedirse "in re": "Ponzetti de Balbín c. Ed. Atlántida, S. A.", p.
526, XIX, -Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 120-. Así, en el consid. 8º de uno de los votos concurrentes se
expresó que el art. 19: "En relación directa con la libertad individual protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la
situación económica, las creencias religiosas, 'la salud mental y física' y, en suma, las acciones, hechos o
datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al
propio individuo..." En el mismo considerando se estableció que, en rigor, el derecho a la privacidad
comprende: "...aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad
corporal..." y se concluyó afirmando que "...nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona
ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas...".
Conviene destacar que, en todos los votos -que componen el fallo-, quedó firmemente asentado que es
"...fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el art.
19 de la Carta Magna..."; que es un "derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental
para la existencia de una sociedad libre". Se trata, en suma, de una cláusula constitucional que esta
Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las
acciones privadas de los hombres, como quedó expuesto al transcribir parte del aludido consid. 8º, lo
atinente a la salud e integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son
vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de
estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan indudablemente con la salud pública -bien
jurídico tutelado por las normas penales- y la salud individual que forma parte, según se ha señalado, de
la privacidad protegida por el art. 19 de la Constitución.
7º) Que este último precepto está tomado -en redacción que pertenece al primer Rector de la
Universidad de Buenos Aires, Presbítero Antonio Sáenz (conf. Sampay, Arturo, "La filosofía jurídica del
art. 19 de la Constitución Nacional", ps. 12 y sigts., Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos
Aires, 1975)-, del art. 5º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La
prescripción de tal norma expresa la base misma de la libertad moderna o sea la autonomía de la
conciencia y de la voluntad personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que
los actos dignos de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los
determinan.
Existen antiguos precedentes de esta Corte Suprema que, si bien han sido influidos por el individualismo
de la época en que se dictaron, se aproximan al significado que ha venido a cobrar la norma
constitucional en examen. Entre ellos se cuenta el registrado en Fallos, t. 150, p. 419, del año 1928. Los
distinguidos magistrados que, a la sazón, componían el tribunal expresaron: "...el fuero interno de la
[75]
conciencia queda reservado a Dios y exento de la autoridad de los magistrados (art. 19, Constitución
Nacional)". Por consiguiente "los deberes que impone el imperativo interior de la conciencia humana no
han podido, pues, por sí solos, constituir la base de la ley impositiva aludida". El Procurador General
Matienzo, en el t. 128, p. 435, de los fallos de este tribunal cita la sentencia de la Corte Suprema de los
EE.UU. en la que el juez Miller dijo: "Es necesario reconocer que existen, derechos privados en todos los
gobiernos libres fuera del control del Estado. El gobierno que no reconozca tales derechos, que
mantenga las vidas, la libertad y la propiedad de los ciudadanos sujetas en todo tiempo a la absoluta
disposición e ilimitada revisión aun de los más democráticos depositarios del poder es al fin y al cabo,
nada más que un despotismo" (ps. 441 y 442).
Importantes intérpretes de nuestra Constitución sostienen doctrinas análogas. Al respecto, Sampay
manifiesta que el citado art. 19 "...resuelve, conforme los principios de la filosofías clásica antes
enunciados, que sólo los actos externos materia de la virtud de justicia caen bajo la potestad legislativa
del Estado..." y agrega"... Orden es la disposición de las partes en el interior de un todo,
consecuentemente, para que el orden social no sea ofendido, el legislador debe reglar la actividad
externa de los sujetos enderezada a cambiar bienes de uso humano, de modo que cada uno actúe
respetando los derechos de los otros... Si se considera que el adjetivo 'publicus', esto es, 'populicus',
denota la calidad de pertenecer a un 'populus', es decir, a una muchedumbre de hombres organizada en
orden, resulta lógico inferir que la expresión constitucional 'moral pública' significa la parte de la moral
que regla las acciones referentes al orden de la comunidad, y sabemos que la justicia es la virtud que
causa y conserva ese orden, por lo que Aristóteles afirma que 'la justicia es cosa de la polis porque la
justicia es el orden político... No perjudicar a un tercero' es la definición de acción justa dada por
Aristóteles y que Ulpiano, según ya quedó advertido, recogió en su definición del derecho con la tajante
locución: 'alterum non laedere'... En conclusión, establecido que el art. 19 de la Constitución Nacional
fija como materia de la potestad legislativa del Estado a los actos humanos objeto de la virtud de
justicia, se deduce que dicha disposición considera 'acciones privadas de los hombres' no sólo a las
acciones interiores, sino también a las exteriores que no sean actos de justicia, pues en los casos que la
ley manda alguna cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de justicia..."
(Sampay A op. cit., ps. 37/38). Esto quiere decir que no se pueden sancionar penalmente acciones que
sólo se refieran a la moral individual, y que es requisito para la intervención de la ley penal, que se
afecten bienes jurídicos privados o colectivos, incluidos en el orden de la justicia, según el sentido
aristotélico. Tal interpretación coincide, por lo demás, con el proceso legislativo constitucional en el
cual, al tratarse la redacción del art. 19, el General Pedro Ferré propuso que la fórmula dijese "a la moral
y al orden público", lo que fue corregido al momento de la sanción por la actual fórmula: "al orden y a la
moral pública" (Sampay, A., op. cit., ps. 19/20). El propio Ferré aceptó que su propuesta inicial implicaba
un grave error filosófico-jurídico que desnaturalizaba el espíritu de su propuesta. Si la ley penal pudiese
prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral
determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la
actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada.
Lo expuesto conduce al tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres que
constituyan actos en su esfera privada, siempre que no afecten el orden y la moral públicos. Queda
[76]
pendiente, por supuesto, la cuestión de los criterios para calificar las acciones que afecten el orden y la
moral públicos.
8º) Que, en lo atinente a dichos criterios, debe tenerse en cuenta que decisiones más actuales de esta
Corte, como la de Fallos, t. 296, p. 15 (consids. 4º y 6º -Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 35-), reiterada en Fallos,
t. 302, p. 604 -Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 280-, no parecen compatibles con los principios aludidos,
esenciales para la libertad del hombre a que nuestra tradición aspiró. En efecto, en la doctrina
sustentada en estos pronunciamientos parece sostenerse que el ámbito sustraído a la legislación
positiva por el art. 19, parte 1ª, de la Constitución, sería sólo el del fuero íntimo, en cuanto no se
reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Si esto se acepta, no habría límites para la
intromisión de los órganos estatales en las acciones y la intimidad de las personas que se tradujeran en
conductas que pudieren juzgarse dotadas de "proyección comunitaria".
De este modo, la disposición constitucional sólo consagraría una especie de libertad interior pero
negaría toda libertad exterior, definición de aquella cláusula sólo sustentable en la ficción de que pueda
dividirse a los individuos según su interioridad o su comportamiento externo, como si fueran elementos
independientes en su origen y desarrollo.
Tal interpretación podría llevar poco menos que a la anulación del resguardo impuesto por el art. 19 de
la Constitución. Por otro lado, la conexión entre la conciencia subjetiva y los factores objetivos que
sirven de contexto para su desarrollo es perfectamente accesible debido a los adelantos de la ciencia y
los avances de los medios técnicos de invasión y manipulación de la conciencia individual. Como se dijo
en uno de los votos concurrentes en el ya aludido caso "Ponzetti de Balbín": "En la época del 'lavado de
cerebro' adquieren su mayor valor los severos principios limitativos de la actividad estatal, que una
lectura humanista y fiel al sentido básico de la norma halla sin esfuerzo en el art. 19 de la Constitución
Nacional".
9º) Que debe, además, tenerse en cuenta que ese principio se inscribe en un conjunto de disposiciones
de la Carta Magna tendientes a consagrar lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los
EE.UU. emitido en el caso "Palko v. Connecticut" (302 U. S. 319-1937) el juez Cardozo denominaba "un
esquema de ordenada libertad", que está conformado por los derechos básicos de los individuos. Por
ello, es inviolable la defensa en juicio de la persona o de los derechos y también es inviolable el
domicilio, los papeles privados y la correspondencia, es decir, aspectos de la privacidad de cada
habitante (art. 18) y, por tanto, quedan proscriptas las facultades extraordinarias "por las que la vida, el
honor o la fortuna de los argentinos quedan a merced de gobiernos o persona alguna" (art. 29),
derechos éstos que al ser enumerados no implican excluir todos los que no se enumeran, "pero que
nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" (art. 33). Se
constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos
explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o
restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal,
impide al legislador "obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y
sostener" (Fallos, t. 1.17, ps. 432, 436).
[77]
Nuestra doctrina también ha intentado trazar el "esquema de ordenada libertad" que consagra y
proclama la Constitución. Así surge de la tesis de Rodolfo Rivarola al decir: "...Estas libertades, las
políticas y las civiles, no se llaman así en la Constitución. La palabra libertad se encuentra en ella
solamente en el preámbulo, como uno de los objetos de la Constitución: asegurar los beneficios de la
libertad. Luego reaparece el concepto en el art. 14, 'profesar libremente su culto'; 'los esclavos quedan
libres', etc. (art. 15) y se repite en el art. 20 para los extranjeros: 'ejercer libremente su culto'. En el art.
19, sin mencionar la palabra, está implícito el concepto con mayor energía: 'Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados'. La reserva o invocación a Dios, no
disminuirá, para los no creyentes, la energía de esta declaración, por que aun suprimida, se leerá
siempre que aquellas acciones están exentas de la autoridad de los magistrados. Su complemento o
corolario es que 'nadie está obligado ha hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no
prohíbe'"("La Constitución Argentina y sus principios de ética política", ps. 127/128, Rosario, 1944).
La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que resulta fundante de la democracia
constitucional ha sido también proclamada por el Concilio Vaticano II en el sentido de que, para
asegurar la libertad del hombre, se requiere "que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir,
movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por
mera coacción exterior..." (Constitución Pastoral "Gaudium et Spes", parte L, cap. 1º, núm. 17, Colección
de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967). Esta es una convicción en la que se
hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judío y de las demás concepciones
humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
Conviene recordar la síntesis acuñada en el siglo pasado por Cooley cuando define el derecho de
privacidad como el "derecho a ser dejado a solas", fórmula ya clásica que significa que la persona goza
del derecho de ser dejada a solas por el Estado -no por la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la
determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de
su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete
personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. "Sólo razones que
demostraren, en base a muy rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica,
admitirían por vía excepcional la intromisión estatal en esa dimensión individual".
El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del
ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto
propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida
no se vea frustrado. Como se dijo ya en uno de los votos concurrentes en autos "Ponzetti de Balbín": "La
protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la
dignidad de la persona y un rasgo diferencial entre el Estado de Derecho democrático y las formas
políticas autoritarias y totalitarias". Cabe agregar a esta idea que a medida que la vida social se complica
por incidencia de los progresos tecnológicos, por el amplio espectro abarcado por los medios modernos
de comunicación, por la concentración de grandes poblaciones en los polos de desarrollo económico y
por el aumento de las múltiples presiones que este crecimiento de la sociedad trae aparejados, deben
extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al
[78]
desinterés por la persona, que estos procesos pueden implicar, conlleve la frustración de la esfera de
libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto
social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual.
10) Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada
persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la
sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el
equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las
formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio pondrá de manifiesto las 'distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo
encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía
de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y
los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con
la posibilidad de construir una vida satisfactoria.
Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición
constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto
frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares.
La consagración constitucional del derecho a la privacidad está además complementada por idéntica
protección establecida en el art. 11, incs. 2º y 3º del Pacto de San José de Costa Rica, que ha sido
incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.
11) Que la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, en los términos en que se ha venido
acotando, establece la existencia de una esfera privada de acción de los hombres en la que no puede
inmiscuirse ni el Estado ni ninguna de las formas en que los particulares se organizan como factores de
poder. El poco flexible límite que circunscribe el campo de inmunidad de acciones privadas lo constituye
el orden y la moral públicos y los derechos de terceros. El alcance de tal límite resulta precisado por
obra del legislador; pero, su intervención en ese sentido, no puede ir más allá de las acciones de los
hombres que ofendan a la moral pública, que interfieran con el orden público o que afecten derechos
de terceros, esto es, no puede el legislador abarcar las acciones de los hombres que no interfieran con
normas de la moral colectiva ni estén dirigidas a perturbar derechos de terceros.
Esto significa, si no se pretende convertir al art. 19 de la Constitución Nacional en una mera tautología,
que las acciones privadas de los hombres no se transforman en públicas por el hecho de que el Estado
decida prohibirlas, es decir, por su inclusión en una norma jurídica. Tampoco dejan de ser privadas las
acciones de alguien por el hecho contingente de que haya otras personas realizando la misma conducta.
Si se sostuviere cualquiera de estas dos tesis, como parece surgir, por ejemplo, de las argumentaciones
que para el caso de la tenencia de estupefacientes efectúa parte de la doctrina en favor de la
prohibición, se estaría afirmando que la primera parte del art. 19 no tiene otro alcance que el de su
parte segunda, es decir, que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella
no prohíbe. El art. 19 establece en su segunda parte, el principio del imperio de la ley, según el cual es
estado sólo puede limitar los derechos individuales en virtud de normas de carácter legal. En su primera
[79]
parte, determina, ampliando al principio formal antedicho, que la ley ni puede mandar ni puede prohibir
nada en relación a las acciones privadas de los hombres integrantes de la esfera de las conductas
libradas a las decisiones individuales de conciencia.
12) Que estas prescripciones de la cláusula constitucional obligan a distinguir entre acciones privadas y
las que no lo son, y entre ética privada y moral pública. Por cierto, no puede concebirse a las acciones
privadas como las que se hacen en privado, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra
legislación podrían ser ejecutados en privado. Por consiguiente, tal distinción está vinculada a la
diferenciación entre moral pública y ética privada, de modo que deberán entenderse como acciones
privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que
no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de
personas en cuya protección está interesada la comunidad toda. Hay así una serie de acciones sólo
referidas a una "moral privada", que es la esfera de valoraciones para la decisión de los actos propios,
los cuales no interfieran el conjunto de valores y de reglas morales compartidos por un grupo o
comunidad, ya sea porque esta última no se ocupa de tales conductas, o porque ellas no son
exteriorizadas o llevadas a cabo de suerte tal que puedan perjudicar derechos de los demás.
De esta manera, el art. 19 de la Constitución Nacional establece el deber del Estado de garantizar, y por
esta vía promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios
ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo, mediante la consagración del orden y la moral
públicos, igual derecho de los demás.
A este respecto, cabe recordar que, como se afirmó en uno de los votos concurrentes en el caso
"Ponzetti de Balbín" (consid. 19), el derecho a la autodeterminación de la conciencia requiere la tutela
material del ámbito de privacidad.
Por consiguiente, las conductas de los hombres que no se dirijan contra bienes que se hallan en la esfera
del orden y la moral públicos ni perjudiquen a terceros, aun cuando se trate de actos que se dirijan
contra sí mismos, quedan, en virtud del art. 19 de la Constitución Nacional, fuera del ámbito de las
prohibiciones legales.
13) Que de acuerdo a la secuencia de exposición antes anunciada, corresponde considerar los alcances y
sentido del art. 6º de la ley 20.771, que preceptúa: "Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de
100 a 5000 pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieren destinados a uso
personal".
Esto parece significar la incriminación de toda tenencia de estupefacientes, cualquiera sea el modo en
que se accedió a los mismos y cualquiera la finalidad para la que se los tuviere, incluido el mero
consumo personal en cualquier circunstancia y cantidad en que ese consumo se realice.
14) Que entre los antecedentes de la legislación en examen, cabe reseñar que en nuestro país la ley
11.331 modificó el art. 204 del Cód. Penal, incriminando la posesión y tenencia de drogas no justificadas
en razón legítima. Durante la vigencia de esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso "González,
Antonio" en octubre de 1930 (Fallos plenarios de la Cámara Criminal y Correccional de la Capital, Boletín
[80]
Oficial 1970, t. I, p. 60) en el que se resolvió, con votos divididos, que el uso personal de alcaloides no
constituía una razón legítima de su tenencia. En ese pronunciamiento la minoría integrada por los jueces
Ortiz de Rosas, Coll y Luna Olmos, sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima razón
para la tenencia de drogas, la ley no está dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo, ya que lo
contrario implicaría una restricción a la libertad personal consagrada en el art. 19 de la Constitución
Nacional. Mucho más tarde, en 1966, otro fallo plenario, "Terán de Ibarra, Asunción" (fallos plenarios
cit., t. I, p. 62 -Rev. LA LEY, t. 123, p. 240-), mantuvo la doctrina, también en votación dividida,
sosteniendo que la mera tenencia de drogas, aun para uso personal, constituye un peligro para los
bienes que el derecho busca proteger. La disidencia minoritaria se remitió a los argumentos de la
decisión anterior.
El Proyecto Peco (1942) sólo reprime la tenencia de sustancias estupefacientes enderezada "a algún
propósito de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro" (art. 230; Exposición de
Motivos, p. 399). El Proyecto de 1960 excluyó de punición "la tenencia de una dosis para uso personal"
(art. 262 y su nota).
La ley 17.567 sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331,
modificando nuevamente este cuerpo legal por la introducción del párr. 3º del art. 204 que sancionaba
al "que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un
uso personal; sustancias estupefacientes...". La Exposición de Motivos de esta ley vinculaba la tenencia
en dosis correspondientes al mero consumo individual con las acciones de la esfera de libertad
consagrada en el art. 19 de la Constitución. El Anteproyecto de la Policía Federal de 1967 castiga a quien
poseyere, llevare consigo o tuviere en depósito drogas toxicomanógenas, sin causa justificada, en
cantidades distintas a las que correspondieren (art. 204, inc. c). En 1973, la reforma al Código Penal de
1968 fue declarada "ineficaz" por ley 20.509, a partir de cuya vigencia se restauró el régimen anterior.
Un año más tarde, se dictó la ley 20.771 actualmente en vigor, cuyo art. 6º está en examen en este caso.
La ley 20.771, como se ve, al igual que las anteriores, es una reforma al Código Penal en aspectos
parciales, y todo su sistema de tratamiento del problema del tráfico y la adicción a las drogas consiste
en una estructura de imposición de penas de notable severidad, sin que se legisle, como tampoco se
había hecho antes, en forma global y sistemática sobre la cuestión de los estupefacientes, sobre sus
diversos efectos en sectores individualizados de la sociedad, como jóvenes o adolescentes, y sin
establecer una política general de soluciones alternativas o complementarias de la mera punición.
La ley 20.771 dio lugar a pronunciamientos judiciales contradictorios en lo que atañe a su art. 6º. En
varios casos se resolvió en primera instancia su invalidez con base en el art. 19 de la Constitución,
criterio que no fue aceptado por la alzada. Así sucedió, por ejemplo, en los casos "Colavini, Ariel O",
sentencia de primera instancia, "Yáñez Alvarez, Manuel", por sentencia de primera instancia
extensamente fundada del juez Eugenio R. Zaffaroni (julio de 1978); "González y otra", del 26 de febrero
de 1979; "Prieto Huanca y Asama de Prieto", caso de tenencia de uso personal de hojas de coca, del 30
de octubre de 1978, sentencia del juez Eugenio R. Zaffaroni; "Sorondo, Roberto", sentencia del 28 de
febrero de 1979 del juez Maier; "Martínez Zaracho" sentencia del 2 de abril de 1979, del juez Bonorino
Peró. La sentencia del caso "Yáñez Alvarez" fue revocada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal por sentencia del 17 de noviembre de 1978 (Rev. LA LEY, t. 1979-B, p.
[81]
477). En marzo de ese año, en el caso "Colavini, Ariel O.", este tribunal, en su anterior integración, se
pronunció por la constitucionalidad de la aludida norma (Rev. LA LEY, t. 1978-B, p. 448). En ese fallo la
Corte recogió los argumentos del Procurador General de la Nación en el sentido de que el uso de
estupefacientes va más allá de un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su
propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva. El dictamen admite que el argumento
de que se está castigando un mero "vicio" puede llevar a discutir la eficacia preventiva de la norma, pero
no se hace cargo de que la conducta calificada como "viciosa" puede formar parte de las acciones libres
del individuo excluidas de la competencia de los órganos estatales por el art. 19 de la Constitución. El
tribunal agregó al dictamen argumentos sobre el vínculo entre la toxicomanía y la desintegración
individual y general, y su pernicioso influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la
delincuencia común, la subversiva, y la destrucción de la familia. Sostuvo el tribunal en esa oportunidad
que la represión de la tenencia de droga es un medio idóneo para combatir la drogadicción, porque la
tenencia configura uno de los elementos indispensables del tráfico, y el consumidor una condición
necesaria de tal negocio, sosteniendo además que el consumo de droga produce efectos sobre la
mentalidad individual que se traducen en acciones antisociales, generando un peligro para la sociedad
en su conjunto que constituye en lícita "toda" actividad dirigida a evitar tal riesgo.
En sus pronunciamientos, la Corte valoró la magnitud del problema de la drogadicción destacando la
perniciosa influencia de la propagación actual de la toxicomanía en el mundo entero (Fallos, t. 300, p.
254). De este modo se consideró lícita toda actividad estatal dirigida a evitar las consecuencias que para
la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas
para uso personal (Fallos, t. 301, p. 673; t. 303, p. 1205; t. 304, p. 1678 y t. 305, p. 137).
Al subsistir las condiciones sociales así valoradas en la doctrina hasta hoy vigente de este tribunal, se
hace imprescindible una nueva reflexión del tema, con la consideración de todos los aspectos de tan
compleja realidad y a la luz de los principios antes sentados.
15) Que, según ya se ha expresado, sin duda la actual difusión del consumo de drogas es una verdadera
plaga, que resulta desastrosa su paulatina extensión hacia sectores menos protegidos de la sociedad: la
infancia y la adolescencia, su consiguiente utilización en los centros educativos convertida en lugares de
suministro de estupefacientes y su influencia decisiva en la consolidación de una estructura económica
de tráfico organizado, que adquiere fuerza suficiente para estar en condiciones de atentar contra los
propios sistemas institucionales. Las organizaciones de tráfico de drogas han sido protagonistas en los
últimos tiempos de varios escándalos, incluso en el nivel gubernamental, en distintos países de nuestro
continente. Esta preocupación de la que, como lo revela lo expuesto, también se hace cargo del tribunal
en su actual integración, es compartida por los otros poderes del Estado. En este sentido, nuestro país
ha puesto en ejecución diversas políticas tendientes a asumir un papel protagónico en la lucha contra la
difusión del narcotráfico, y una inserción activa en los organismos internacionales que, creados a esos
efectos, ponen de manifiesto la universalidad de la preocupación por las infortunadas consecuencias de
dicho tráfico. Es así como se ha organizado, a mediados de 1985, por decreto presidencial, la Comisión
Nacional para el Control del Narcotráfico y el Consumo de Drogas, entidad específica abocada a la
consideración de las soluciones posibles para los diversos aspectos del problema de las drogas. Nuestra
doctrina coincide también con esos desvelos en forma unánime, como surge de los análisis de la
[82]
jurisprudencia y régimen legal antes sintetizados. Queda claro pues, que no está en discusión el hecho
de que la enorme difusión del tráfico y, por ende, del consumo de estupefacientes, constituya uno de
los más graves problemas sociales que enfrenta el Estado moderno, a tal extremo, que se habla hoy de
la generación de una moda y cultura de las drogas, cuyas consecuencias últimas son difíciles de prever.
Sin embargo, en lo que no son contestes las opiniones es sobre si la incriminación, y consiguiente
constitución en un delito, del mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que
no generan daño efectivo a terceros, comporta un remedio razonable para un problema de esa
naturaleza. Algunos autores, al meditar sobre el citado fallo Colavini, dan al punto una respuesta
afirmativa, recurriendo a la ficción de considerar el consumo individual como si fuera un consumo de la
sociedad en su conjunto, por el doble hecho de la reiteración de tal acto por muchos individuos y por la
representación implicada en la mera pertenencia a la sociedad. Otros autores han sostenido la posición
contraria, ya sea por la crítica a la estructura misma del tipo penal, construido sobre la base de la
incriminación de un estado de cosas, como es la mera tenencia no asociada a ningún acto generador de
daño ni en la adquisición ni en su utilización, o bien negando la viabilidad de la incriminación por el
mero consumo individual, luego de un exhaustivo análisis de los razonamientos éticos que se utilizan en
la calificación penal de la conducta del consumidor, en un intento de definir si ella pertenece o no a la
esfera de inmunidad que consolida el sistema de la libertad individual según el art. 19 de nuestra
Constitución.
16) Que es preciso poner de relieve que, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacionales, el
argumento de que la incriminación de la simple tenencia contribuye a evitar consecuencias negativas
concretas para el bienestar y la seguridad general, sólo se registra como una mera afirmación
dogmática, sin que en ningún caso se aluda a pruebas efectivas que confirmen lo. aseverado. Sobre esta
clase de asertos, sin sustento en constataciones fácticas demostrables, se apoya hasta el presente la
construcción legal del art. 6º de la ley 20.771 que castiga la mera creación hipotética de un riesgo,
fundándose en la simple alusión a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a
terceros y a la comunidad.
Contrariamente a lo que surge de dichos asertos, la tesis según la cual la prevención penal de la
tenencia, y aun de la adicción misma; es un remedio eficaz para el problema que plantean las drogas,
está seriamente discutida en la actualidad en particular por quienes proclaman y prueban con
numerosas evidencias que las causas de adicción son de origen múltiple y que el ataque a este flagelo
social requiere la corrección global de una serie de factores de la sociedad contemporánea que
confluyen a la producción de tal efecto. Así, en países de larga tradición liberal, de sólida trayectoria de
organización democrática y de fuerte respeto por la construcción y consolidación de órdenes jurídicos
basados en la garantía de los derechos individuales, se tiende a considerar al adicto al consumo de
estupefacientes como un enfermo, y se plantean los objetivos de ayuda al tratamiento y
reincorporación a la sociedad del toxicómano, en lugar de su calificación como delincuente con las
graves consecuencias que ello encierra. De este modo se delinean sistemas que, como el británico -
tendiente a reducir el tráfico ilegal de drogas-, no desestima la posibilidad de provisión oficial de
estupefacientes a los adictos en el marco del tratamiento de recuperación, considerados éstos como
enfermos que no revisten condición delictual o, como el de Francia, donde se ha instrumentado la
[83]
posibilidad para los jueces de instrucción de obligar a curas de desintoxicación. En estos países, y otros
como EE.UU., Holanda, Alemania Federal, etc., se afirma la tesis de que actividades de perniciosos
efectos sociales; motivadas en fallas estructurales de las organizaciones económico-sociales, como la
adicción a drogas, el exceso de consumo, fabricación y venta de bebidas alcohólicas, la prostitución, el
juego clandestino, el tráfico de armas, etc., deben arrostrarse con políticas globales y legislaciones
apropiadas -de las que hasta el presente carece nuestro país- antes que con el castigo penal, pues, al
cabo, éste recae sobre quienes resultan víctimas de dichos defectos estructurales.
En este orden de ideas debe tenerse presente la opinión del Comité de Expertos de la Organización
Mundial de la Salud, que en su informe 18 sostiene que: "Los datos económicos no son suficientes para
aprobar o desaprobar las diversas modalidades de tratamiento obligatorio; lo que sí parece indudable es
que pese a la considerable experiencia adquirida, la detención obligatoria no resulta por sí beneficiosa".
Asimismo, el grupo de estudio de la Organización Mundial de la Salud sobre Juventud y Drogas llegó a la
conclusión de que en la mayor parte de los casos no parece ser indicado el encarcelamiento por la
posesión de pequeñas cantidades de droga causante de dependencia, destinadas a uso personal.
También el quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del
delincuente, consideró que las personas involucradas en delitos leves requieren medidas de tratamiento
y no de castigo severo, ya que podrán ser a veces más adecuadas y efectivas las formas no penales de
control. Con respecto a los delitos leves, el Congreso estimó que el uso indebido de drogas forma parte
del problema general de la salud pública, e hizo hincapié en la adopción de medidas de tratamiento y
reinserción social de toxicómanos. Las sanciones penales y la política penal en modo alguno deberán
impedir la aplicación de tales medidas de tratamiento y reinserción, sino que han de limitarse a
garantizar su aplicación cuando fuera pertinente.
Por otra parte, el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, entre las
conclusiones de un estudio comparativo de un grupo de sujetos de experimentación y control realizado
en la Argentina, Costa Rica, EE. UU. (Ciudad de New York), Japón, Jordania, Italia, Malasia y Singapur,
manifestó, sobre la correlación entre uso indebido de drogas y criminalidad; que los datos parecen
sugerir que, cuando la adicción persiste, la mera sanción penal fracasa en reducir el comportamiento
delictivo de los sujetos y, por el contrario, acentúa los procesos de iniciación o provoca su aumento (del
libro "Combatting drug abuse and related crime", Unsdri, publicación núm. 21, Roma, 1984).
Nuestro propio país, en su más reciente intervención internacional ("Conferencia especializada
interamericana sobre narcotráfico", realizada en el seno de la Organización de Estados Americanos, 22
de abril de 1986) propuso caminos alternativos para combatir el narcotráfico, que desestiman la
incriminación del consumo individual y, por esta vía, la transformación de todo contacto con la droga en
un delito grave y de toda víctima de la adicción en un delincuente. La Argentina presentó en esa reunión
un documento que, bajo el nombre de "Sugerencias sobre un programa de acción para combatir el
tráfico ilícito de estupefacientes y su consumo indebido en el ámbito interamericano", simultáneamente
se hace cargo de que "el problema de la producción ilegal, el tráfico ilícito y el uso indebido de drogas es
uno de los más graves en el hemisferio y afecta directamente la economía, la salud pública, el bienestar
[84]
social e inclusive la estabilidad política de los gobiernos y la soberanía de los Estados afectados" y
propone en el marco de una acción coordinada de los Estados miembros, un programa de acción que
incluye medidas educativas, de salud pública, de creación de conciencia pública sobre el abuso de
drogas, con especial atención a los problemas de la juventud y la niñez, el uso de los medios de difusión
masivos para combatir estas actividades, la creación de un Banco Interamericano de Datos sobre tráfico
y consumo, la creación de centros interamericanos para la capacitación y profesionalización de personal
técnico, judicial, policial y de otras índoles que se ocupe de combatir los estupefacientes, la creación de
un Centro Interamericano de Información sobre el abuso de estupefacientes, la creación de un servicio
de investigación jurídica y extensión para colaborar con los Estados en el examen de las instituciones
adecuadas para combatir el tráfico, la colaboración regional mediante tratados de extradición y
enjuiciamiento de criminales en materia de narcotráfico y demás medidas de conjunción de esfuerzos,
tales como apoyo a la investigación científica, intercambios de información sobre rutas de transporte y
modos de contrabando, preparación de proyectos de armonización legislativa y de cooperación judicial
y policial.
Entre las propuestas de nuestro país se encuentra un programa de represión penal que incluye medidas
aún no intentadas, como la acción sobre los patrimonios constituidos en virtud del negocio de las drogas
mediante confiscación y control de ganancia ilícitas. Este programa en su aspecto jurídico comprende la
sugerencia de incriminación de actividades como venta ilícita de estupefacientes, la compra de
cantidades que impliquen abuso de drogas, el cultivo de plantas de las que se deriven drogas, todo
procesamiento de plantas o químicos para tráfico ilícito de estupefacientes, el transporte ilícito a
centros de consumo y las ganancias acumuladas por transportistas y traficantes. Entre todas las
exhaustivas proposiciones de nuestro país para una acción internacional contra el narcotráfico, no se
incluye la incriminación de la tenencia de cantidades proporcionales para el consumo propio de cada
individuo. Se sugieren, en cambio, en relación al adicto individualmente considerado, medidas de
educación y salud o sea de cura, rehabilitación y reinserción social, en reemplazo de las técnicas de
represión penal constituyentes de un delito que consiste en el mero estado de enfermedad.
En su mensaje a la conferencia, el representante de nuestro país dijo textualmente: "El incremento
potencial de la demanda de jóvenes y niños obliga a los gobiernos a encarar vastos programas de
prevención en los que participen las áreas de salud y educación. Resulta necesario trazar programas
para la juventud y participación comunitaria, como modo de oponer a la cultura de la droga una
respuesta social racional. Esta última depende del grado de información, concientización y disposición
de la gente, de modo tal que la pertenencia a grupos de consumidores pierda en gran medida su
atractivo". Esta posición importa hacerse cargo de la tesis expuesta desde hace tiempo por el director
de la UNFDAC, según la cual el problema de la droga entre niños, adolescentes y adultos jóvenes es una
cuestión cultural que reviste las características de una verdadera moda, fenómeno que obedece a un
número considerable de motivos: rebeldía; alivio de angustia, miedo, etc. Resalta el informe que frente
a la aprobación por los jóvenes del grupo inmediato de pertenencia, "la desaprobación legal u oficial
pierde fuerza motivadora". Más adelante y antes de proponer reglas concretas, el mensaje del
representante de nuestro país sostuvo: "Es sabido que paralelamente a la práctica del narcotráfico en
gran escala y de manera organizada, existe la figura del trafiadicto. Este último comercia con pequeñas
[85]
cantidades para asegurarse la obtención ulterior de más droga a fin de satisfacer los deseos, producto
de la dependencia. Mientras en el caso de los primeros se impone una persecución penal de gran
severidad, no ocurre lo mismo con esto último".
Según surge de lo reseñado, parece ser que, con relación a los adictos y simples tenedores de
estupefacientes para uso personal, el encarcelamiento "carece de razonabilidad" y puede representarles
un ulterior estigma que facilite su adhesión a modelos de vida criminal y a la realización de conductas
desviadas en lugar de fortalecer su readaptación a la vida productiva. En tales condiciones, la sanción
penal "per se" es "inútil" y, por lo mismo, "irrazonable".
Pero, además de ser irrazonable la sanción penal en relación al adicto a las drogas, lo es también con
respecto al problema global del recurso a estimulantes y alucinógenos en la medida en que no
comprende, ni podría comprender, importantes aspectos de ese drama social. En particular, es sabido
que entre los menores de 16 años se ha generalizado el uso a tales efectos de inhalantes que no
consisten en estupefacientes ni pueden integrar lista alguna de narcóticos. Tal es el caso de la inhalación
de gases de nafta, o de la aspiración de emanaciones de pegamentos sintéticos y de disolventes de
pintura. La Comisión Nacional ya mencionada ha puesto de manifiesto recientemente lo tremendo de
tal situación, en una declaración en la que se explica que este tipo de adicción es la más común entre
menores de 10 años. Las penosas consecuencias del uso de tales sustancias por parte de niños y
adolescentes pueden verse resumidas en el informe especial publicado en el diario "La Razón" del 4 de
junio de 1986, ps. 24 y 25, con motivo de la muerte de Marcelo Cerrruolo, de 12 años de edad, por
inhalación excesiva de pegamentos sintéticos. En tal sentido conviene resaltar las conclusiones a las qué
arribó la Federación Internacional de Comunidades Terapéuticas, que sugiere soluciones no vinculadas a
la punición. Por lo demás, se trataría de menores penalmente inimputables en muchos casos, o de
elementos cuya tenencia sería impensable prohibir.
17) Que frente a la ya explicitada tendencia de las organizaciones internacionales de los países llamados
desarrollados y de nuestro propio país, de considerar medidas alternativas eficaces para enfocar el
problema de la difusión de la droga, sumada al hecho evidente de que no todas las drogas,
psicofármacos y estupefacientes tienen idénticas consecuencias sobre la salud, tanto por sus diferentes
efectos como en relación a las cantidades en las que se las consume -distinciones que nuestra ley no
recibe ni considera-, corresponde preguntarse qué valor conservan las razones que se esgrimen en favor
de la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal.
Según la doctrina de los fallos citados y las elaboraciones de los juristas que en sus comentarios
coinciden con ella, los motivos que respaldan una prohibición como la contenida en el art. 6º de la ley
20.771 pertenecen principalmente a alguno de los siguientes grupos: 1) juicios de carácter ético: 2)
razones de política global de represión del narcotráfico y 3, argumentos relativos a la creación de un
grave peligro social. Cabe referirse por separado a estos razonamientos.
Los del primer orden son, primordialmente, de dos clases: a) los que se basan en el carácter violatorio,
de las normas éticas imputable a la, conducta de consumo de drogas considerada en sí misma, y b) los
que expresan que si existen razones éticas para impedir al Estado incriminar el consumo de drogas en
[86]
función del respeto a la voluntad individual, no se ve por qué no debería también aplicarse ese criterio a
la venta de aquéllas ya que el traficante sólo facilita la droga a quien quiere emplearla, por lo que, si no
es punible el consumo, tampoco debería serlo el suministro.
Con respecto a la índole inmoral del propio consumo de estupefacientes -cualidad que se le atribuye a
esta conducta a veces en forma manifiesta y otras en forma implícita, por ejemplo, al utilizar recurrente
e impropiamente palabras como "vicio" para describir estas acciones- lo cierto es que la valoración ética
que se haga de esas conductas dependerá de una posición filosófica subyacente, y será distinta según se
adopten posiciones nihilistas y extremadamente subjetivistas acerca de los valores, o posiciones
proteccionistas o paternalistas basadas en un objetivismo axiológico extremo. Entre estas dos
posibilidades resta aún un abanico de criterios racionales sobre una objetividad relativa de la calificación
ética de las conductas.
Ahora bien, aun si se considerara que el consumo de estupefacientes es por sí una conducta que no
satisface los mínimos "standards" éticos de nuestra comunidad, no se sigue de ello que el Estado esté en
condiciones de prohibir tal conducta con prescindencia de los peligros y daños efectivos que produzca.
Existen múltiples conductas de las cuales podría afirmarse, sin demasiado riesgo de error, que
constituyen un paradigma de coincidencia valorativa en nuestra comunidad. En este sentido, la mayoría
de los argentinos estarían dispuestos a considerar violatorias de las más elementales normas éticas a
conductas tales como despreciar a los propios padres o a los hijos, etc. Estos ejemplos remiten a
actitudes individuales que la mayoría no vacilaría en repudiar desde el punto de vista ético., Sin
embargo, no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta
moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de
excelencia ética de los individuos que lo componen, sino asegurar las pautas de una convivencia posible
y racional, al cabo pacífica que brinda una igual protección a todos los miembros de una comunidad,
creando impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales "desviaciones" morales a los
demás. Lo que exige erigir en bien jurídico a las ideas de los demás e, incluso, prever como ilícitos a los
actos que entorpezcan sus derechos o les ocasionen daño, llevados a cabo con apoyo en creencias
consideradas éticamente relevantes. Un pensador de nuestra época ha dicho en tal sentido: "Es
perfectamente justo y legítimo considerar 'buenas' las costumbres y los modales que nuestros padres
nos enseñaron y sagrados los ritos y normas sociales que nos han legado las tradiciones de nuestra
cultura. Pero también debemos tener buen cuidado de no considerar inferiores las normas y ritos
sociales de otras culturas; es necesario luchar con toda la fuerza de nuestro raciocinio contra esta
propensión natural ..." (Konrad Lorenz, "Sobre la agresión, el pretendido mal", p. 96, 3ª ed., México,
noviembre de 1974). Este es el motivo por el cual el ordenamiento jurídico impone un ámbito de
exclusión respecto de las conductas y creencias de las personas que no ofendan las de los demás ni se
materialicen en un daño. Este es el significado mismo del art. 19 de la Constitución Nacional.
En cuanto a la segunda clase de los argumentos éticos, la afirmación de que si se considera insusceptible
de prohibición el mero consumo, debería extenderse tal criterio a la actividad del proveedor, traduce un
planteo que hace caso omiso del hecho de que nuestra Constitución, en su art. 19, exige como condición
del reproche penal que la conducta objeto de pena dañe a otro o hiera sentimientos o valoraciones
compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda.
[87]
Otra respuesta elemental a esta clase de argumentos es que la demanda de estupefacientes es, con
frecuencia, el resultado de las presiones del propio traficante. Por otro lado, no todas las decisiones de
cada individuo se adoptan en un estado de ánimo que suponga que ha considerado lo que le conviene
hacer en base a una libre deliberación racional. El condicionamiento absoluto de la voluntad originado
por la dependencia patológica, ciertos estados de ansiedad, depresión, excitación, miedo, etc., impiden
decidir "libremente", y el Estado puede y debe interferir en la actividad de terceros que toman ventaja
de, o fomentan, o, en definitiva explotan tales estados, impulsando al que los padece a transitar por los
caminos irreversibles de ciertas formas de adicción que conducen, sin escalas, a una muerte
omnipotente. El castigo al aprovechamiento de los estados de dependencia patológica, e incluso la
ayuda a una autolesión se justifica así, sin que puedan equipararse estas situaciones con el tratamiento
requerido por la autolesión en sí misma. Resulta pues incuestionablemente justo castigar al traficante,
con fundamentos que no son aplicables al consumidor (arg. art. 83, Cód. Penal). Como ya se ha dejado
establecido en el caso "Ponzetti de Balbín", forma parte de la esfera reservada de los individuos la
decisión acerca de su propia inseguridad corporal en la medida en que con los actos de autolesión no
afecten derechos de terceros. Con estos alcances debe entenderse el recurso de nuestra jurisprudencia
al ejemplo de la incriminación de la autolesión contenida en el art. 820 del Cód. de Justicia Militar que la
castiga sólo en tanto es medio para la realización de otros actos ilícitos, como el incumplimiento del
deber de prestación del servicio militar. Lo mismo vale para el consumo de estupefacientes y/o alcohol
y/o cualquier otro elemento que altere la conciencia en el contexto de la realización de tareas que
impliquen responsabilidad sobre la seguridad de terceros, como en el caso de los pilotos de aviación o
prestadores de servicios médicos, etc., y esté limitado al lapso de ejercicio de su actividad específica.
Estas consideraciones explican por qué los autores de estos argumentos han debido recurrir a ficciones,
como la de la representación organicista de la sociedad, asentada en la tesis de que si se mira
aisladamente el consumo por un solo tenedor al margen de la directa trascendencia social, el acto
podría tener exclusiva naturaleza individual, pero que la índole del consumo de estupefacientes exige
que su consideración jurídica se haga desde el punto de vista del daño social, como consumo por la
comunidad.
18) Que el segundo grupo de juicios, que aluden a la política global de represión del narcotráfico, puede
resumirse en las dos siguientes formulaciones: a) que el consumidor es la vía para descubrir al
traficante, por lo menos a aquellos que son protagonistas del llamado "tráfico hormiga"; b) que el
castigo al consumo implicará una reducción en la demanda y que por este medio indirecto se arruinaría
el negocio del traficante. Estos argumentos han sido utilizados en el ya mencionado fallo del tribunal "in
re": "Colavini, Ariel O.".
En lo que concierne a estimar al consumidor como la vía de acceso al traficante, y especialmente al que
se ocupa del "tráfico hormiga", puede entenderse que el argumento apunta a dos significaciones
distintas. La primera, que la posibilidad de acción de los órganos de seguridad sobre el consumidor le
permitirían dar con quien le proveyó el estupefaciente. La segunda que, bajo la forma de la tenencia
para consumo personal, se encubren las actividades de los que realizan una suerte de "negocio
hormiga", consistente en vender la droga a terceros en pequeñas cantidades, por lo común con la
finalidad de proveerse a sí mismos del estupefaciente del que dependen.
[88]
Considerar que el consumidor es el mejor medio disponible para llegar al traficante, parece insostenible
por dos fuertes razones. Ante todo, porque si el argumento se llevara a sus máximas consecuencias sería
notoriamente autocontradictorio. En efecto, pensar que el arresto de los simples consumidores, que no
han provocado daños a terceros ni ofendido al orden y la moral públicos por la exhibición de su
consumo, es un instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría afirmar que para una eficacia
mayor en la represión del aparato de comercialización de drogas, el Estado debería fomentar el
consumo, con lo que tal actividad se haría más visible y se contaría, además, con innumerables
proveedores de información. De igual modo, si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el
principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su
víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito.
Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el
delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la
ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo
de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la
víctima de un hecho ilícito en su coautor. Aducir que el castigo al consumidor permite disminuir la
demanda y, en consecuencia, el negocio del traficante, importa tanto como afirmar que proteger la vida
es contribuir a crear las condiciones necesarias para la ejecución de homicidios.
Desde otro punto de vista, pensar que el consumidor, al ser calificado como delincuente, estará a
disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, significa argumentar sobre la base de
prácticas de prevención del delito correspondientes a una estructura de hábitos autoritarios que
entraña riesgos no menos graves que el propio hecho del consumo de estupefacientes. Tal pensamiento
supone olvidar que nuestra Constitución Nacional otorga a todos los habitantes el derecho a no declarar
contra sí mismos (art. 18). Afirmar que quien es detenido por tener en su poder, por ejemplo, un
cigarrillo de marihuana para su consumo personal, declarará sobre el acto de tráfico del que por
consiguiente se hace responsable sólo tiene sentido si se transforma la garantía del art. 18 de la
Constitución en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información
que nuestro país intenta desterrar definitivamente, y cuyos efectos perniciosos sobre la sociedad no son
menores que los que se pretenden combatir con las providencias contra la drogadicción. La persecución
penal o la acción policial sobre las víctimas de conductas ilícitas no puede ser concebida como un medio
apto para evitarlas.
Es también descartable como fundamento para la incriminación del mero consumo la existencia del
llamado "tráfico hormiga", concepto según el cual algunos simples consumidores en realidad esconden
un potencial traficante de pequeñas cantidades. Independientemente del hecho de que se carece de
datos fácticos para saber qué cantidad de eventuales consumidores o adictos están dispuestos a llevar a
cabo, realizan, actos de provisión de droga a título gratuito u oneroso a terceros, y aun suponiendo que
esto sea así en muchos casos, se trata de situaciones distintas que no pueden asimilarse desde el punto
de vista del reproche penal.
Si ciertas formas de consumo personal de drogas resultaran insusceptibles de ser sancionadas en virtud
del art. 19 de la Constitución Nacional, no sucedería lo mismo con los actos de provisión de drogas,
incluso en pequeñas cantidades, puesto que el límite de aplicación del artículo citado, como ya se dijo,
[89]
es el de la producción de daños a terceros o la violación de la moral y el orden públicos. Si se considera
al consumo que alguien hace de estupefacientes como un daño que se irroga a sí mismo, "es evidente
que si los consume en situación que implica incitar a terceros a proveerlos de estupefacientes, estaría
produciendo a los terceros el mismo daño que se inflige a sí mismo y su conducta escaparía a la
exclusión establecida en el art. 19". Pero, entonces, es la de provisión o incitación a terceros y no el
propio consumo lo que produce el daño. Castigar a quien consume en razón de que es un "potencial"
traficante equivaldría a castigar, por tenencia, verbigracia, a un coleccionista fanático porque es un
potencial ladrón de los objetos de la especie que colecciona.
Un consumidor que ejecute actos de "tráfico hormiga", puede ser punible por esto último sin que
necesariamente lo sea por el simple consumo. Es obvio, por lo demás, que las sociedades modernas no
se inclinan a enfrentar todos los graves problemas que padecen mediante la incriminación de las
víctimas de esos mismos problemas. No se podría perseguir el rufianismo, el lenocinio o la trata de
blancas, encarcelando a los "clientes". No resulta atinado creer que los graves problemas sociales que
afligen al mundo actual en el campo de la salud pública, de la educación, de las consecuencias de la
extrema pobreza, etc., sean solucionables por la vía de la aplicación de penas a las víctimas de tales
situaciones, sino por políticas integrales que el Estado debe instrumentar en legislaciones completas,
con gran cuidado de la construcción de los tipos penales que en ellas se introduzcan.
19) Que el tercer grupo de argumentos, referentes a la creación de un serio peligro social, descansa
fundamentalmente en la idea de que el consumo de drogas constituye en sí mismo un hecho de alta
peligrosidad, pues puede conducir a la realización de otros delitos en estado de drogadicción. Ya se ha
abundado en estos considerandos acerca del azote de la difusión del consumo de drogas, de modo que
una insistencia sobre el punto fatigaría inútilmente. La cuestión no consiste, entonces, en averiguar si el
consumo de drogas es una actividad de terribles consecuencias para la salud psicológica y física
individual y también para las relaciones de un grupo social, lo cual parece evidente en gran parte de los
casos, sino en determinar si es razonable el establecimiento de severas figuras delictivas para cualquier
conducta por el solo hecho de la peligrosidad que representa. Así ocurre en el caso de la tenencia de
estupefacientes cuando a ella está asociada sólo una peligrosidad potencial, si por la cantidad de que se
trate o las circunstancias en las que se los posee surge que están sólo destinados al uso personal.
Al respecto, y ante todo, cabe destacar que no existen estudios suficientes que prueben la necesaria
vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración
de otros delitos, más allá de lo que sucede con otros elementos que actúan sobre la conciencia, sea por
ingestión como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de pinturas,
o por mera producción de sentimientos, como hechos que causan pánico, angustia u otras disposiciones
del ánimo que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos
estupefacientes puede facilitar la producción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar
asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse.
Muchas de las actividades cotidianas que se realizan en una sociedad moderna, como conducir
automóviles, disponer de equipos de transmisión pública, beber alcohol o poseer ciertos conocimientos
calificados, podrían ser estimadas como condicionantes de situaciones que. facilitan la comisión de
[90]
ciertos hechos ilícitos; sin embargo, ni sucede ni parece razonable pensar que dichas actividades puedan
incriminarse por su sola peligrosidad implícita.
Los estudios realizados en otros países, analizados cuidadosamente para la consideración de esta causa,
parecen coincidir en que, salvo delitos contra la propiedad realizados en farmacias, droguerías u otros
lugares de almacenamiento de psicofármacos, estupefacientes o drogas que se utilizan como materia
prima en la producción de medicamentos, perpetrados con el objeto de proveerse de esos elementos,
no se puede afirmar hasta el presente que exista una especial vinculación entre actividades delictivas y
el uso de algún estupefaciente en particular. Por ejemplo, en los EE.UU. las estadísticas registran una
cantidad aproximada de 16.000.000 de consumidores de cocaína, número que ha aumentado, siguiendo
una constante en los últimos 5 años, sin que se registre un incremento proporcional de la criminalidad
en particular, con excepción, claro está, de los delitos relacionados al propio tráfico. Además de eso, se
ha demostrado que ciertos estupefacientes de los más difundidos, tienen efectos aletargantes del
sistema nervioso central y, por ende, producen disminución en la actividad muscular y en la locomoción,
de manera que quien los utiliza está en peores condiciones para realizar conductas deliberadas que
quien no lo hace.
No parece razonable pues, fundar la incriminación del consumo de drogas por los efectos potenciales de
éstas, que dependen de las situaciones concretas de cada caso, de las cantidades que se incorporen al
organismo y del uso que se les asigne. Las drogas más difundidas pueden efectivamente encerrar
múltiples riesgos, que van desde la posibilidad de autolesión definitiva -como la relación que se constató
en un estudio hecho en Puerto Rico por el Instituto de Investigaciones de Defensa Social de las Naciones
Unidas, entre la adicción a las drogas y el aumento de muertes por suicidio y accidente (conf.
"investigating drug abuse", Unsdri, p. 35, Roma, 1976) hasta la generación de un peligro potencial de la
realización de ciertos delitos por el consumo de tales sustancias. Pero, así como éstas poseen efectos
nocivos, también los tienen beneficiosos.
Es sabido que las drogas, por ejemplo la morfina, son utilizadas en estado puro con fines medicinales.
Actualmente se ha demostrado que la heroína tienen altos efectos provechosos en su utilización
medicinal para pacientes de cáncer terminal con una acción mucho más importante que la morfina, en
el alivio de dolores en casos críticos, como surge del trabajo titulado "The medical prescription of
heroine for terminal cáncer patients", publicado en Lawyers Medical Journal, noviembre de 1980. Según
resulta de tales estudios, la Corte Suprema de los EE. UU. ha restringido la aplicación de la prohibición
del uso de la heroína en casos en que se justifique por razones médicas. En un trabajo publicado en el
vol. 35, núm. 2, de febrero de 1980, en el Food-Drug-Cosmetic Law Journal, con el título "Therapeutic
use of marihuana and heroine: the legal framework", se rinde cuenta de los avances científicos que
prueban que, por ejemplo, la marihuana es altamente eficaz en el tratamiento de dos enfermedades,
además de su ya conocida utilidad como antihemético en los procesos de los tratamientos de
quimioterapia contra el cáncer. Estas dos enfermedades son la presión infraocular en los pacientes de
glaucoma y la utilización que se hace actualmente de la marihuana como estimulante para el
tratamiento de "anorexia nervosa", lo cual generó su aplicación para el alivio de los espasmos en los
pacientes que sufren de esclerosis múltiple, enfermedad esta última que no tiene, por el momento,
tratamiento curativo. Estos últimos descubrimientos han llevado a la autorización legal para
[91]
plantaciones destinadas a investigación y a la reglamentación del uso medicinal de la marihuana. Nadie
diría, sin embargo, que en virtud de estas acciones terapéuticas, el Estado deba promover el uso
generalizado de estos estupefacientes, como nadie podría sostener que por los eventuales peligros
implicados en su uso puede incriminarse el mismo sin relación a ningún peligro manifiesto y concreto de
producción de un daño a terceros.
20) Que se han examinado todos los argumentos esgrimidos para apoyar la incriminación del mero
consumo personal de drogas, dentro de los propios límites que ellos reconocen, de lo cual resulta que
ninguno de ellos deja de presentar serias falencias, por lo que no alcanzan a convencer, y se desdibujan
frente a las tesis actuales con las que el problema se encara en la mayor parte de las legislaciones
modernas.
Ni siquiera se han rozado, por la sistemática de estos considerandos, problemas que quedan
pendientes, por ejemplo el hecho de la escasa capacidad disuasoria de la pena en acciones como el
consumo de estupefacientes, para las cuales el hecho mismo de su prohibición puede no sólo ser
insuficiente motivador de la abstención, sino funcionar de modo contrario. Así, en sectores de la
sociedad donde el problema es especialmente desgarrador, los adolescentes y los jóvenes, éstos pueden
agregar al consumo de la droga la atracción de lo prohibido en tanto que tal. No se han revisado las
dificultades para armonizar el castigo como mecanismo, con la posibilidad de estructurar un conjunto
racional de medidas y acciones dirigidas a la prevención primaria del consumo de estupefacientes y a la
cura, rehabilitación y reinserción social del adicto, teniendo en cuenta que la amenaza de una pena
inhibiría al consumidor a hacer público su estado en el intento de recurrir a una cura. Tampoco se ha
meditado en las posibilidades de instrumentación del tráfico de drogas como medio de poder, en cuyo
caso, las víctimas resultarían, de ser penadas por el consumo, doblemente dañadas. Asimismo, no se ha
mencionado la adicción que crean los sicotrópicos tales como estimulantes, tranquilizantes, ansiolíticos,
etc., algunos de venta sin restricciones y ampliamente difundidos, con los cuales muchas personas se
"automedican" para afrontar tensiones laborales, competencias deportivas, exámenes o regímenes para
adelgazar. Se trata de aspectos manifiestamente importantes para dudar de la razonabilidad de
reproches penales como el que se juzga.
21) Que, en las condiciones expresadas, sólo cabe concluir que la incriminación contenida en el art. 6º
de la ley 20.771 adolece, en primer lugar, de serios vicios en su fundamentación y en la evaluación
completa del problema sobre el que se quiere actuar en la búsqueda de soluciones, defectos que se
pretende ocultar con el fácil recurso de la prohibición penal. En segundo término, tiene la importante
falla técnica de constituir un tipo penal, con base en presupuestos sobre la peligrosidad del autor más
que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a derechos o bienes de
terceros o a las valoraciones, creencias y "standards" éticos compartidos por conjuntos de personas, en
cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.
De los capitales defectos en la construcción del tipo a que se hace referencia podrían resultar
situaciones claramente injustas. Por ejemplo, quien fuera sorprendido en posesión de un cigarrillo de
marihuana o de una pequeña cantidad de cocaína para su consumo personal por vez primera, aun
cuando esto no implica necesariamente una afección en términos médicos, debe ser puesto a
[92]
disposición del juez para su juzgamiento y es pasible de penas severas que lo estigmatizan para el futuro
como delincuente, mientras que quien es ya un adicto y está en contacto en oportunidades
indeterminadas con cantidades también indeterminadas de estupefacientes a los que lo lleva su
adicción a consumir, probablemente resultará un individuo al que se recomendará orientación y apoyo
médico, sólo por no haber sido sorprendido en la tenencia del estupefaciente, aunque la adicción
presupone tener múltiples veces la sustancia a su disposición.
Esta clase de situaciones, a las que conduce una prohibición como la de que se trata y el examen del
contenido y contexto del art. 6º de la ley 20.771, llevan a pensar que ésta no satisface los requisitos
generales de nuestro ordenamiento jurídico para la configuración de un delito. Resta ver ahora cuál es
la relación que, según las consideraciones que se han desarrollado, por un lado, sobre la disposición del
art. 19 de la Constitución y, por el otro, sobre las características del art. 6º de la ley 20.771, existe entre
ambos preceptos y si dicha relación permite o no invalidar la norma legal en virtud de la disposición
constitucional, y, en caso afirmativo, en qué medida.
22) Que, con arreglo a lo expuesto, puede sintetizarse el eventual conflicto de normas sometido al
tribunal, afirmando que, por una parte, el art. 19 de nuestra Constitución resulta ser una pieza de
esencial importancia en la configuración del sistema de las libertades individuales que caracteriza a
nuestro orden jurídico. El, evidentemente, no se limita a la garantía de la privacidad de los individuos -ya
establecida en el art. 18 de la Constitución-, sino que consagra, como se ha afirmado antes, lo que
Cardozo denominaba "un esquema de ordenada libertad" es decir, el eje sobre el que gira un "sistema"
de libertad personal, más allá de la garantía de la mera privacidad. Por otro lado, el art. 6º de la ley
20.771 obedece a un presupuesto dogmático en cuanto a su finalidad, según la cual la punición es un
remedio efectivo a la grave cuestión social de las drogas, afirmación ésta que, al no haberse
corroborado en los hechos, es escasamente científica y particularmente imprecisa, o tiene la precisión
de la palabra poética, que se limita a invocar a su objeto. Como pensamiento, resulta equivalente a un
pastel en el cielo que, parafraseando a Aristóteles, ni siquiera es un pastel sabroso.
Sobre el particular, ha quedado debidamente puesto de relieve que tal tesis ha sido vigorosamente
descartada tanto en los organismos internacionales que se ocupan de la drogadicción, como en la mayor
parte de las legislaciones más avanzadas.
Además, se explicaron las deficiencias técnicas en la construcción del tipo configurado en tal disposición,
en la que se castiga la simple creación eventual de un riesgo, abriendo para el intérprete la posibilidad
de que por la mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos se considere
procedente la punición, sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o a la comunidad.
Un paradigma elocuente de esta posibilidad son los fundamentos del ya citado caso "Colavini" en el que
el tribunal sostuvo, por ejemplo, en su consid. 15: "Que desde distinta perspectiva no deben
subestimarse los datos de la común experiencia que ilustran acerca del influjo que ejerce el consumo de
drogas sobre la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la
ejecución de acciones antisociales a las que ya se hizo referencia, riesgo éste potencial que refuerza la
conclusión del considerando anterior en el sentido de que es lícita toda actividad estatal enderezada a
evitarlo".
[93]
Fundamentos éstos que traducen la aceptación de un cúmulo de principios incuestionados pero
eficazmente cuestionables.
En efecto, además de lo improbable que resulta que las catástrofes aludidas en el considerando
transcripto, y en otros del mismo precedente, sean una "derivación" de la tenencia de drogas en
proporción relativa al uso personal, antes que de la producción y tráfico de esas mismas drogas, es
conveniente hacer una reflexión teórica adicional. Al modo de Sartre, podríamos decir que, para algunos
juristas, en especial algunos penalistas, se presenta con tanta fuerza la necesidad de creer que la
"realidad" (confirmatoria de sus pronósticos) es algo más que una construcción social que, por lo
mismo, aquélla se vuelve consciente como necesidad, y, también por lo mismo, consciente de la
imposibilidad de su objeto, que no podrá ser ya "la existencia de una realidad meramente construida",
sino "la necesidad distinta que debe ser instituida". Obviamente por este carril se llega a establecer una
categoría fundamental de lo que se necesita; pero, "lo que se necesita" no podrá satisfacerse porque ha
sido incorrectamente formulado.
En consecuencia, al no haberse fundado la tipificación del delito en un nexo razonable entre una
conducta y el daño que ella provoca, resulta ínsito a tal procedimiento de legislar la falta de distinción
entre acciones en general o conductas en particular que ofendan a la moral pública o perjudiquen a un
tercero y aquellas que forman parte exclusivamente del campo de lo individual, con lo que se soslaya la
restricción a la calificación legal de las conductas de esta segunda clase establecida en el art. 19 de la
Constitución, que expresamente obliga a efectuar dicho distingo.
De tal suerte, la institución de una pena como la prevista en la disposición legal de que se trata para ser
aplicada a la tenencia de estupefacientes para el consumo personal, conminada en función de perjuicios
acerca de potenciales daños que podrían ocasionarse "de acuerdo a los datos de la común experiencia",
no se compadece con la norma constitucional citada, especialmente cuando el resto de la legislación
sobre el particular considera la tenencia de droga como una conducta presupuesta en otras que resultan
punibles.
23) Que como se dijo al iniciar estos considerandos, un eventual conflicto entre las dos normas, que por
los argumentos explicitados hasta aquí resulta constatado, debe sin embargo meditarse en el contexto
de dos relevantes temas: a) el gravísimo flagelo social aparejado por la difusión de las drogas, y, b) la
coyuntura histórica por la que atraviesa nuestro país en el intento de reconstruir sus instituciones
democráticas y de consolidar la idea fundacional subyacente a las disposiciones de nuestra Constitución
Nacional que llevaron a la creación, en función de su art. 19 y las disposiciones que le son
complementarias, de lo que se ha denominado un "sistema de libertad individual".
Sobre el primer punto ha quedado claramente establecido que este tribunal comparte la preocupación
manifestada por los otros órganos del Estado -que es la expresión de la misma preocupación que aflige a
toda nuestra sociedad- respecto de los ingentes daños que genera la actual extensión de la
drogadicción, o la importante serie de conductas ilícitas que se despliegan en su marco.
Sin embargo, es prudente completar la descripción ya realizada sobre la calamidad de las drogas, con
consideraciones que contribuyen a esclarecer los límites que la vigencia de un sistema de libertad
[94]
individual establece, respecto de lo que la ley penal puede hacer, tanto en esta materia, cuanto en lo
atinente a otros dramas sociales de no menor importancia.
Una de ellas es la de que debe poder evaluarse el problema de las drogas sin hacerse cargo
necesariamente de todos los prejuicios que existen acerca de ese mismo problema, de modo que se
pueda llegar a comprender que el drogadicto es, en general, o al menos a partir de cierta frecuencia en
el consumo, un individuo enfermo, con serias dificultades para su desenvolvimiento físico e importantes
alteraciones en su integridad psicológica, y que, por tal razón, puede y debe ser atendido como
enfermo. Comprender, en consecuencia, que la gravedad del padecimiento aludido estará en relación
con la intensidad del grado de adicción al que se haya llegado, puesto que la adicción no es repentina y
homogénea sino que resulta de un trayecto paulatino y creciente. Por ello, la presentación de la víctima
del recurso a las drogas como un delincuente, en cualquiera de los estados en que éste se encuentre de
riesgo para su salud por la naturaleza del consumo al que ha accedido, implica el peligro de obstaculizar
por vía de la prohibición el objetivo superior al de la pena, o sea la rehabilitación, cura y reinserción
social de la víctima. Esto es así porque no parece dudoso que en algún temprano momento del
desarrollo de su enfermedad, el adicto sea absolutamente incapaz de regular su conducta para salir de
la espiral diabólica en la que se encuentra. Obviamente, pensar que en esos supuestos puede recurrirse
a la pena de prisión como un modo idóneo de presionar la "voluntad" del adicto, no pasa de ser una
encantadora, pero tonta fantasía que, entre otras cosas, pierde de vista que la férrea dependencia que
se produce entre el adicto y la droga, no es ajena a propuestas sociales que promueven dependencias
similares. Las distintas reacciones que el Estado puede tener frente a la cuestión de las drogas deben,
pues, hacerse cargo de los diversos grados, etapas y diferentes situaciones que pueden encontrarse en
la constatación de la simple tenencia de una cantidad de droga correspondiente al mero consumo
personal y que se poseen para tal efecto exclusivo.
Otra consideración que cabe tener en cuenta, es el hecho de que el legislador no ha dado aún respuesta
eficaz a la cuestión del consumo de droga. Al respecto, sólo ha apelado a su incriminación penal, que
basa la protección de la salud pública en una pretendida tipificación de peligro abstracto, bajo el
supuesto no demostrado de que la pena acarrearía en situaciones de esta especie, invariablemente un
efecto moralizador y disuasivo para el consumidor ocasional, o el que se inicia en la adicción.
Tal respuesta, con penas manifiestamente severas, y sin la posibilidad de soluciones alternativas, más
que presentarse como un medio de disuasión del simple consumo, efecto ciertamente dudoso de la
prohibición, significa el irremediable "etiquetamiento" del consumidor ocasional (y hasta aislado) de la
droga, como delincuente, lo que puede conducir a incrementar, contrariamente a lo que se pretende, su
"accionar delictivo". Si la tenencia de una cantidad de droga correspondiente a un mero consumo
personal, sin circunstancias que pongan en peligro concreto a terceros o que ofendan la moral pública,
comporta, la estigmatización definitiva del tenedor como delincuente, mas aun cuando tal estigma es
impuesto por la misma comunidad que debería encargarse de proponer medios aptos para el
tratamiento de los adictos, el adicto, o incluso el consumidor ocasional, tendrán un antecedente penal
que los acompañará en el futuro. De tal manera, se dificultará visiblemente su eventual aspiración a
rehabilitarse, obstaculizando sus perspectivas laborales y su reinserción en una realidad por él antes
[95]
desalmada, a la cual reiterada y compulsivamente buscó en el lugar adonde tardaba, para reemplazarla
por el trágico equívoco de la droga.
Una de las funciones de la legislación a este respecto debería consistir -y eso no puede lograrse por la
vía de la mera incriminación penal- en controlar y prevenir el consumo de drogas sin estigmatizar en
forma definitiva al adicto como delincuente y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser
tratado para recuperar su salud del que goza en una sociedad civilizada todo aquel que padece una
enfermedad, especialmente cuando ésta se origina en deficiencias estructurales de la propia sociedad.
Es imprescindible hacer notar las falencias de nuestro sistema legal, que debería prever respuestas
sustitutivas de la punición para el mero consumo personal, como la adopción de medidas más eficaces
sobre las actividades del tráfico o sobre sus beneficios económicos, políticas de educación,
especialmente dirigidas a la crítica de las propuestas sociales que promueven la dependencia, facultad
jurisdiccional para ordenar y supervisar tratamientos, creación de instituciones que se hagan cargo de la
rehabilitación del adicto u otras como las que pueden verse reseñadas en el ya mencionado informe de
nuestro país ante la Conferencia especializada interamericana sobre narcotráfico.
24) Que la disposición del art. 19 de la Carta Magna traduce el espíritu liberal de nuestro orden jurídico,
que la legislación penal ha respetado en otros casos, como la represión de la homosexualidad, la
tentativa de suicidio, el incesto, etc. Aquella norma excluye, así la posibilidad de fundar incursiones de
los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera
del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas, que no difieren
esencialmente de la de Eurípides cuando, en "Ifigenia en Aulide", afirma: "Está puesto en razón que los
griegos manden a los bárbaros".
25) Que esto lleva a la necesidad de una referencia sobre el otro aspecto del contexto general del
problema, cual es la importancia crucial de la consagración definitiva de posibilidades reales de libertad
individual, para que todos los habitantes de nuestro país estén, y se sientan, en condiciones de disfrutar
de un marco de libre decisión para proyectar su destino y programar su vida, con el límite de no
producir daños a los otros conculcando su idéntico derecho. Nuestro país está resurgiendo de 50 años
de vaivenes políticos, durante la mayoría de los cuales primó el autoritarismo y la intolerancia en las
formas de organización social, que han puesto en serio riesgo la posibilidad de volver a colocarnos como
Nación en el marco de los ideales que le dieron fundamento. Esa sucesión de períodos autoritarios se
caracterizó por la proliferación de prohibiciones como único recurso para el control de las relaciones
sociales. Así, por razones de la misma índole, podían castigarse no sólo la tenencia de una cantidad de
droga correspondiente al consumo personal, sino también la circulación de ciertos libros y
publicaciones, el acceso a la exhibición de ciertas vistas cinematográficas, el uso de faldas cortas o pelos
largos, y toda una amplia ristra de prohibiciones que determinaron, al cabo, que nadie tuviera muy claro
en qué consistía, de existir, el marco de su libertad individual.
Deberán buscarse, pues, procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin
renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra
organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla y que permitan en su seno
el desarrollo de los individuos con la amplitud y riqueza de sus potencialidades personales.
[96]
La libertad entraña ella misma peligros. Sólo quien tiene la posibilidad de actuar en sentidos alternativos
o planear su vida a través de todas las acciones que no dañen a los demás puede, por tanto,
equivocarse, y hasta verse en la necesidad de recomenzar muchas veces. Cuando no se puede actuar
sino de una sola forma, tal riesgo queda anulado, pero quedan anuladas también las posibilidades
creativas y de decisión sobre su vida personal.
"La libertad de acción -específicamente humana- tendría sin duda como premisa, la reducción, la
pérdida de normas rígidamente estructuradas que conducen a actuar y reaccionar... Cada nueva
plasticidad del comportamiento hubo de ser pagada con una renuncia a ciertos grados de seguridad"
(Konrad Lorenz, "Consideraciones sobre la conducta animal y humana", p. 214).
El daño que puede causar en la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades
individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la
drogadicción.
En una sociedad como la nuestra en la que, a consecuencia de los extravíos del pasado, se han
entronizado hábitos de conducta, modos de pensar y hasta formas de cultura autoritarios, si bien es de
urgente necesidad que se enfrente amplia y debidamente el problema de la droga, es de igual urgencia
que se lo haga -en el aspecto jurídico- dentro de los límites que la Constitución establece a los órganos
estatales para inmiscuirse en la vida de los particulares. No menos perentorio y esencial que combatir la
proliferación de las drogas -para lo cual se han establecido y deben perfeccionarse múltiples tipos
penales- resulta afianzar la concepción ya consagrada en nuestra Carta Magna según la cual el Estado no
puede ni debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles el marco de libertad necesario
para que ellos los elijan. Los habitantes de la Nación Argentina deberemos comprender y encarnar la
idea de que es posible encarar los problemas que se nos presenten, sin ceder ningún espacio en el
terreno de nuestra libertad individual, si queremos prevenir eficazmente el riesgo de echar por tierra a
nuestro sistema institucional cada vez que nuestros problemas como sociedad se tornen críticos.
26) Que a esta altura de la reflexión, es necesario poner de manifiesto que el tribunal sabe
perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades
que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno y, por lo
mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación.
Esta Corte no participa de dicho temor, ni cree que casos como el "sub judice" justifiquen una represión.
Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el
consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán
salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el
principio del fin.
Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro
para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles
con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde
las raíces de nuestra libre nacionalidad.
[97]
Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley,
de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241, 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149 -Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 546,
sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 506; t, 1981-A, p. 94-, entre muchos otros). Sin embargo -ya lo decía
el juez Hughes- además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de
invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una
abdicación indigna.
En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la
Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo.
27) Que por todas las razones expuestas, el art. 6º de la ley 20.771, debe ser invalidado, pues conculca
el art. 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal
excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tai motivo, se declara la inconstitucionalidad de
esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice
en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
terceros.
Por ello, y oído el Procurador General, se hace lugar al recurso estraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada con los alcances indicados, de manera que el expediente deberá volver a fin de que,
por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a lo aquí declarado.- Enrique S. Petracchi.
Disidencia de los doctores Caballero y Fayt.
1º) Contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, que
condenó a Gustavo M. Bazterrica por infracción al art. 6º de la ley 20.771, se dedujo el recurso
extraordinario de fs. 112/120, que fue parcialmente concedido por el a quo a fs. 128.
2º) Que la impugnación del procedimiento policial que dio origen a la causa carece de la mínima
fundamentación exigible para habilitar la vía intentada.
3º) Que, en cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del referido art. 6º, corresponde remitir a lo
expuesto en la disidencia formulada al fallar en la fecha la causa. C. 821.XIX, "Capalbo, Alejandro C", a
cuyos términos corresponde remitirse por razones de brevedad.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara inadmisible el
recurso respecto del planteo referido en el consid. 2º; y se confirma la sentencia en cuanto rechaza la
inconstitucionalidad del art. 6º de la ley 20.771.- José S. Caballero. - Carlos S. Fayt.
[98]
308:2268. Sejean, J. B. c. Zaks de Sejean, A. M. • 27/11/1986
Fallos 308:2268
Buenos Aires, noviembre 27 de 1986.
Considerando: 1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (Rev. LA LEY, Suplemento
diario del 20/11/86, p. 5), confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación
por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados
en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recurso extraordinario
concedido a fs. 66.
2º) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes
con él en cuanto establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y
solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial.
3º) Que la propuesta es una cuestión justiciable (arts. 100, Constitución Nacional y 2º, ley 27), atento
que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión
judicial, a más de lo cual ha tenido debida audiencia el ministerio público.
4º) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el
recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa
norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza
constitucional; la otra es si temas que secularmente se ha admitido como propios de la esfera de
atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de
índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad.
5º) Que el recurrente orienta sus agravios contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil, lo que impone
determinar si tal orientación es adecuada. Las disposiciones de aquel artículo fueron contradichas por
diversos pasajes del art. 31 de la ley 14.394. En ocasión del dictado de ésta el Congreso Nacional
expresó claramente su voluntad en el sentido de que los cónyuges pudieran recuperar su aptitud
nupcial como una consecuencia de que se hubiese decretado su divorcio. Posteriormente, por orden de
un gobierno defacto, instrumentado como dec.-ley 4070/56, se suspendió la aplicación de aquella
decisión del Congreso Nacional, mandándose paralizar los procedimientos judiciales en trámite y
disponiéndose que no se diera curso a nuevas peticiones con miras a la recuperación de la aptitud
nupcial de los divorciados. Este "decreto-ley" fue alcanzado por la declaración emitida por el Congreso
Nacional, a través de la ley 14.467, por la que aquéllos continuaban en vigencia, en tanto el mismo
Congreso no los derogase, en previsión, como expresó el miembro informante de la Comisión de
Negocios Constitucionales de la Cámara de Diputados (Diario de Sesiones, 1958, ps. 2893 y sigts.), de la
inseguridad jurídica.
Tales leyes declarativas no pueden borrar el carácter de espurias al orden constitucional propio de tales
disposiciones. No obstante ello, la elaboración doctrinaria y la consagración jurisprudencial de un
criterio accesible a la justificación del poder por su función, con miras a garantir la seguridad jurídica,
condujo a que esas normas coercitivas, extrañas al sistema establecido en la Constitución Nacional,
[99]
funcionaran como si fueran derecho, en todos los ámbitos de la legislación, incluso en materia tributaria
y penal.
6º) Que así ocurrió en la parte del derecho civil que interesa al caso, donde sin escándalo de nadie se
hizo general aplicación del art. 64 de la ley 2393, del mismo modo que hace el a quo.
No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la
norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado,
como el plexo de disposiciones del "dec.-ley 4070/56" concluyen con un mismo resultado: negar que los
divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general
que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que son propias de los jueces,
por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación efectuada del art. 64 de la ley 2393
y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente,
máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el
régimen instaurado como consecuencia del llamado "dec.-ley 4070/56".
7º) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos
constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa.
Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara: coherentemente su
art. 33 expresa: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio
de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno". Entre los derechos así amparados se
halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana.
8º) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la
faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la
Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, de
modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de
una sociedad sana.
9º) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales,
como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia; con
miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir
una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las
más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al
igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero
cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo
económico político y religioso sobre su funcionamiento social, ella constituye el nudo primario de la vida
social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14
nuevo y 20, interpretando a "potiori", Constitución Nacional).
10) Que en el "sub examine", tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y
de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la
[100]
inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que,
admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la
Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea al margen de las
instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el
futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que
afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones.
11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan
estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo
adecuado, más allá de su carácter opinable.
No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo
debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar
los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se
compadece con la misión de administrar justicia (Fallos, t. 302, p. 1611 -Rev. LA LEY, t. 1981-C, p. 68-).
Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares
que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí.
12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en
caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría
normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación
actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que se ha arribado,
que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta
derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa
pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges el origen
y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló; la familia goza de protección
constitucional (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) cabe concluir que así se conjugan armoniosamente
hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19, Constitución
Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de
protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a
contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a
los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos.
Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social.
13) Que lo señalado, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el
art. 16 de la Constitución Nacional.
Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la
comunidad, la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en
el cuerpo social de quienes han delinquido; en otros términos, el brindar aún a quienes son víctimas de
sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de
igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad.
[101]
14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del
concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de
permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que así es dable
afirmar es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única
posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación afectiva con posibilidad de permanencia, la de
hacerlo por la vía del concubinato. Es decir que cesará el sinsentido de que la ley en vez de convertirse
en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos
sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de
igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (confr. Fallos, t. 182, p. 355; t. 234, p. 655; t.
249, p. 5%; t. 254, p. 204; t. 299, ps. 146. 181; t. 302, ps. 192, 457 -Rep. LA LEY, t. XXII, p. 570, sum. 5; t.
XXIII, p. 696, sum. 1; Rev. LA LEY, t. 1978-C, p. 168; Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 1601, sums. 3 y 1; Rev. LA
LEY, t. 1980-C, p. 506-, entre otros).
15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 4º, esta Corte ha afirmado que la
misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin
menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y ha reconocido el cúmulo de facultades que
constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de
reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la
coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX. "Rolón Zappa, Víctor F.", del
30 de setiembre de 1986 -Rev. LA LEY, suplemento diario del 20/10/86, p. 6-). Pero esa afirmación no
puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos
constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la
del legislador (art. 31, Constitución Nacional), por lo que atenta las facultades de control de
constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que
éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan.
16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desentenderse de las transformaciones
históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de
cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto
medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 -Rev. LA LEY, t.
51, p. 255-). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido,
sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma
para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no
puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad
argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la
ordenación política y moral de la Nación (Fallos, t. 178, p. 9 -Rev. LA LEY, t. 6, p. 989-).
Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, ¿mantendría esa
postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no hieren la sensibilidad
de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que
proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y
constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos.
[102]
Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad
coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó
que no requerían su amparo.
17) Que así esta Corte admitió reiteradamente la creación legislativa de cuerpos administrativos con
facultades jurisdiccionales (confr. la larga lista de casos contenida en Fallos, t. 247, p. 646, consid. 11 -
Rev. LA LEY, t. 100, p. 63-), pero señaló que ningún objetivo político, económico o social tenido en la
vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito alcanzaría a justificar la transgresión de principios
constitucionales (Fallos, t. 247, p. 646 citado).
18) Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo
una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de
la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional de modo que
esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de
la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó
pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se
establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba
reservada al Estado nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría
pronunciamiento judicial; ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la
determinación de aquél (Fallos, t. 225, p. 135; t. 226, p. 261 -Rev. LA LEY, t. 70, p. 399; t. 71, p. 759-);
agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos, t. 237, p. 865; t. 241,
p. 73 -Rev. LA LEY, t. 89, p. 394; t. 92, p. 85-; t. 242, p. 35; t. 262, p. 281) y sostuvo que en modo alguno
cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos, t. 224, p. 106; t. 241, ps. 22.
185: t. 242, p. 264 -Rep. LA LEY, t. XIX, p. 547, sum. 125; p. 540, sum. 128; Rev. LA LEY, t. 93, p. 706-) aun
en los casos de responsabilidad aquiliana en los que, hasta aquel máximo se atendía a la depreciación
monetaria (Fallos, t. 249, p. 320; t. 255, p. 317; t. 258, p. 94; t. 261, p. 426 -Rev. LA LEY, t. 108, p. 486; t.
112, p. 360; Rep. LA LEY, t. XXV, p. 441, sum. 378; t. XXVI, p. 445, sum. 569-).
Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio pues entendió que la cuestión habría alcanzado a
afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la
justicia (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300, p. 655; t. 301, p. 319 -Rep. LA LEY, t. XLI, A-I, p. 1179, sum. 365; Rev.
LA LEY, t. 1979-B, 441-), que se hallaban afectados el derecho de propiedad (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300,
p. 655; t. 301, p. 759 -Rev. LA LEY, t. 1980-B, p. 699-), la exigencia de una indemnización justa en las
expropiaciones (Fallos, t. 268, p. 112; t. 300, p. 1059 -Rev. LA LEY, t. 127, p. 164), el derecho a una
retribución justa (Fallos, t. 301, p. 319), etcétera.
19) Que un protagonista de esa transición el juez de esta Corte José F. Bidau, cuya postura es de especial
interés por cuanto suscribió muchas de las sentencias anteriores al cambio de criterio referido y
posteriormente adhirió a su modificación, expuso razones en Fallos, t. 268, p. 112 que es oportuno
reiterar en esta ocasión. Dijo allí que la persistencia de la anterior doctrina, pese a la evidente
transformación de la realidad, se basaba en la esperanza de que se detuviera el proceso inflatorio y de
que el legislador contemplara su repercusión jurídica. Agregó a continuación "...vista la persistencia de
ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se
[103]
han convertido en ficticios". Que en consecuencia, no resulta admisible que los jueces adviertan con
claridad las transformaciones operadas en cuestiones patrimoniales, y que puedan escapar a su
percepción cuestiones como las ventiladas en esta causa directamente relacionadas con la condición y
naturaleza humana, el desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano.
20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas
normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la
posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deban ser declarados inconstitucionales.
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja
sin efecto la sentencia apelada de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien
corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en
consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial.- Carlos S. Fayt.
Voto del doctor Petracchi.
Considerando: 1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C,
confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad del art. 64 de la
ley de matrimonio civil que formularon los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda.
Contra tal decisión dedujo el recurrente el recurso extraordinario de fs. 41 y sigts. que, previa vista del
fiscal de Cámara fue concedido por el a quo a fs. 66.
2º) Que la recurrente persigue mediante la acción instaurada en autos la declaración de
inconstitucionalidad del citado art. 64 de la ley 2393, y de sus concordantes, en la medida en que éstos
establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial que une a ambos peticionarios solicitando, en
consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.
3º) Que la intervención en estos autos de A. M. Z. a fs. 13, se produce por el traslado decidido en
primera instancia como medida para mejor proveer con motivo de la incidencia que en su estado civil
podría tener una eventual decisión favorable a la petición del actor. Esa presentación se reduce a
adherir a lo solicitado por el actor en punto a que se tenga por disuelto el vínculo matrimonial.
4º) Que, primeramente, corresponde destacar el carácter justiciable, en los términos de los arts. 100 de
la Constitución Nacional y 2º de la ley 27 que posee el caso "sub examine", y que ha sido negado por la
Cámara a quo.
Al efecto, debe tenerse en cuenta que los argumentos de fondo, que también ha dado el a quo para
rechazar la acción intentada, consisten en que el derecho de "casarse conforme las leyes" que
contempla el art. 20 de la Constitución Nacional no se vería cercenado por la disposición impugnada,
según expresó el Procurador General en el dictamen de Fallos, t. 306, p. 928 -Rev. LA LEY, t. 1984-D, p.
105-, y que en dos decisiones recientes, las recaídas "in re": "Lorenzo, Constantino c. Gobierno nacional"
comp. núm. 515.XX, y "Klein, Guillermo W. s/ amparo", K.29.XX, de fechas 12 de diciembre de 1985 y 29
de agosto de 1986, respectivamente, esta Corte ha puesto de relieve que el Poder Judicial de la Nación,
conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la
Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable interpretación -que el Congreso argentino y
[104]
la jurisprudencia de este tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos- como
el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2º de la ley 27. Y se
añadió que tales causas son aquellas en las que se persiguen en concreto la determinación de un
derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos, t. 156, p. 318, consid. 5º, p. 321).
Agregó la Corte que, en consecuencia, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio
del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y
directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, t. 243, p. 176 y t. 256,
p. 104, consid. 5º, párr. 2º -Rev. LA LEY, t. 96, p. 370; t. 112, p. 558-). Y precisó el tribunal que, desde sus
inicios (Fallos, t. 1, ps. 27 y 292), negó que estuviese en la órbita del Peder Judicial de la Nación la
facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los
Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos, t. 12, p. 372; t. 95, p. 51 y t. 115, p. 163).
A la vez, el tribunal aclaró en los dos precedentes aludidos que los principios a que se refieren no tienen
por corolario que en el orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En las
ocasiones señaladas se enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y
generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés
inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base
constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de
tales derechos como son la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia
constitucional, medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales
adoptado en los inicios del sistema judicial federal, adquiere el desarrollo adecuado al cumplimiento de
su finalidad propia.
La acción intentada en autos persigue concretamente que se declare la habilidad nupcial del
demandante y de su ex cónyuge que se adhiere a la pretensión, la que es objetada por el ministerio
público. En cuanto a lo último conviene tener en cuenta que en el caso "C., M. s/ adopción", C.812.XIX,
en el cual recayó pronunciamiento el 16 de setiembre de 1986, esta Corte dictó pronunciamiento acerca
de una cuestión solamente controvertida entre el peticionario de la adopción y el ministerio pupilar.
En las condiciones del "sub lite", no existe obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción conferida al
tribunal por el art. 100 de la Constitución y el 14 de la ley 48.
Tampoco supone óbice al tratamiento de la cuestión traída por el apelante la jurisprudencia del tribunal
según la cual el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa
determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional.
En efecto, la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, sólo se refiere a las que
amparan derechos de contenido patrimonial, y no a aquellas instituidas en resguardo de otros derechos
vinculados con el estatuto personal de la libertad (Fallos, t. 279, p. 283 -Rev. LA LEY, t. 143, p. 133-, que
concuerda con antecedentes de Fallos, t. 149, p. 137; t. 241, p. 162; t. 249, p. 51 -Rev. LA LEY,
suplemento diario del 22/2/959, fallo 595-S; t. 106, p. 786-, entre otros).
[105]
Es también fundamento del fallo apelado que "el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra
consagrado por ningún texto constitucional ni -mucho menos- puede entendérselo como uno de los
derechos no enunciados a que alude el art. 33 de la ley fundamental".
Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría
garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o
familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto,
recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos, t. 302, p. 1284 (Rev.
LA LEY, t. 1981-A, p. 401), gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al
art. 33 de nuestra Carta Magna.
Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16 de la
Constitución atento el trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente: lo mismo
que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno.
Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal
cuya validez cuestiona.
Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20 de la
Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Más esto
significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20,
adquiriría, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a
quo le niega.
Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el tribunal en el
sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una
de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 302, ps.
1461, 1482). A lo que cabe añadir lo indicado "in re"; "Fernández Meijide, Pablo s/ averiguación por
privación ilegítima de la libertad" (Rev. LA LEY, t. 1985-E, p. 70) y M.376.XX "Municipalidad de Laprida c.
Universidad de Buenos Aires - Facultad de Ingeniería y Medicina s/ ejecución fiscal" de fechas 22 de
agosto de 1985 y 29 de abril de 1986, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la
inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 3º del art. 14 de la ley 48, la Corte no se
encuentra limitada por las argumentaciones, del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe
realizar "una declaratoria sobre el punto disputado" (art. 16, ley citada) según la interpretación que ella
rectamente le otorga.
5º) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la
declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional,
por lo cual debe ser considerado como "ratio" final del orden jurídico (Fallos, t. 295, p. 850 -Rev. LA LEY,
t. 1977-A, 340-). Pero, también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la
Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100 de la
Constitución Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la
constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes del Estado.
[106]
Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal, esta Corte ha
sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de
algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos, t. 256,
p. 386; t. 264, p. 206, consid. 7º; t. 270, p. 74 -Rev. LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t. 131, p. 4- entre
otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en
consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la "ratio
final" de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado, lo que obliga al
cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego.
6º) Que, en consecuencia de lo dicho hasta ahora corresponde encuadrar el análisis de la cuestión
controvertida en el contexto de la doctrina que esta Corte ha consagrado con relación a los derechos y
garantías constitucionales en sus recientes decisiones, particularmente en los casos "Ponzetti de Balbín
c. Editorial Atlántida, S. A.", P.526.XIX y "Bazterrica, Gustavo M. s/ tenencia de estupefacientes", B.85.XX
(Rev. LA LEY, t. 1985-B, p. 120; suplemento diario del 24/9/86, p. 1). La doctrina sentada por esta Corte
en los casos aludidos ha puesto de manifiesto que nuestra Constitución establece, en su primera parte,
"lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso Palko v.
Connecticut 302 U.S. 319-1937) el juez Cardozo denominaba 'esquema de ordenada libertad que está
conformado por los derechos básicos de los individuos...'. Se constituye así una trama de ubicación de
los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la
libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el
art. 28 de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador 'obrar
caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener' (Fallos, t. 117, ps.
432, 436)".
El caso exige entonces, pronunciarse sobre. temas especialmente delicados que conciernen a la libertad
de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a la familia, y a la
compatibilidad del art. 64 de la ley 2393 con las exigencias mencionadas en el párrafo precedente, la
gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en examen la eventual
inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva 100 años de vigencia, sin que, hasta ahora, el
tribunal se estimara habilitado a otorgarle tratamiento.
Lo que a su vez obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrentes "in re" Bazterrica
"que nuestro país atraviesa una coyuntura histórico-política particular en la cual, desde las distintas
instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el
objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de
convivencia de los argentinos de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional
en todos los campos".
7º) Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le
incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la
Constitución.
[107]
Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley
fundamental, crearon en el art. 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación
del instrumento de gobierno que nacía.
En efecto, expresa Alberdi en el parág. XIX de "Las bases" que "la idea de constituir la República
Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los
tres poderes elementales destinados a 'hacer', a 'interpretar' y a 'aplicar' la ley tanto constitucional
como orgánica... Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación. Un
poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina".
Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de
esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquella no proclama como
principio único la soberanía popular (preámbulo y art. 33), sino que en la segunda parte del art. 19 y en
el art. 29 consagra el principio del estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y
objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes.
Echeverría intentó en el capítulo X del "Dogma Socialista" una conciliación entre ambos principios,
condicionada por las circunstancias de su época y por las limitaciones de los instrumentos conceptuales
disponibles. Dicha conciliación, en lenguaje más preciso, podría traducirse en el sentido de que la
autoridad última de carácter positivo se halla, dentro de la comunidad política en el consenso "racional"
del pueblo. Es decir, no en cualquier tipo de coincidencia de voluntades, sino en el asentamiento
elaborado con arreglo a métodos objetivos de seria discusión dentro de un marco valorativo de
contenidos no arbitrarios ni puramente subjetivos.
En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que
persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud, los define la jurisprudencia del tribunal, el
proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en
virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría.
Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere
preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones
primordiales de la actividad jurídica de un estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del
sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica,
asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standards éticos compartidos por conjuntos de
personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica.
Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este tribunal, traería aparejado el riesgo de
que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la
sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no
menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta
que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación
ha adoptado (art. 1º, Constitución Nacional).
[108]
Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los
ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una
mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común.
Esta concepción, propiciada por algunos modernos exponentes del pensamiento constitucional
norteamericano (Dworkin Ronald, "Los derechos en serio", p. 211, Ed. Ariel, Barcelona, 1984 y Richards,
David A. J., "The moral criticism of law", Encino, California, 1977, no difiere de la expuesta por Rodolfo
Rivarola, "Los derechos individuales se anteponen en la Constitución a la voluntad del número, pueblo o
mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el
pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como
legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes
limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la
aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada por ella. Esta es la esencia de nuestro
liberalismo" ("La Constitución Argentina y sus principios de ética política", p. 115, Buenos Aires, 1928).
Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema
democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser
concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político.
A la razón expuesta cabe agregar; que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la
argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los
jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es
también relevante, pues no poseen otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la
autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación.
La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de
la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan
aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones
legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus "standards"
de prudencia política.
El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente
discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento
es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido
inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su "ratio", o de los
principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33.
Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos
fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin
embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados
de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada.
8º) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte
Suprema desde el caso de Fallos, t, 172, p. 21, la manera en la que el juez de primera instancia estima
[109]
ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que "cuesta persuadirse
de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la
de la disolubilidad del vínculo matrimonial". A lo que agrega que "entre la fecha de sanción de la
Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron 30 años, y hay que decir que ésta
guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos".
Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la
Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias
inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están
destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la
discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos, t. 256, p. 588 -Rev. LA LEY, t.
116, p. 183-).
Si las normas jurídicas, en general, y las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte
histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se
distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora
relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen.
Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública
cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaña del 2 de agosto de 1825, cuyos beneficios extendió
la Sala de Representantes de la Provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de
octubre de ese año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la
Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20 de diciembre de 1833 por el General Viamonte
como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos -extranjeros o
ciudadanos- de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer
matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto.
Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual
art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya
reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la normación específica de
carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el
tratado.
Por tal motivo, se dio la paradoja de que el derecho a casarse de los habitantes nativos se deduce, en la
letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los
ciudadanos.
Mas si al autor de "Las bases" se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la
redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta
cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del
matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía
que "sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los
requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados".
[110]
Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art.
20 de la ley fundamental Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30 de junio de 1870
publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, apéndice al primer semestre de 1870, ps.
5/8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los
matrimonios entre personas de distintos credos.
La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de
conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de
Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre, caso de Fallos, t. 53, p. 188 (p. 198), haciendo
referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en
el preámbulo.
9º) Que la actual doctrina de este tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de
la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional. Esto obliga al
análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente
su culto (art. 14, Constitución Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la
Nación de la libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religión alguna.
Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse
según las reglas de su culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el
"status" de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la que contrajera enlace,
cuando la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda
compulsión. Esta libertad garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una
comunidad política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares.
La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del estado. El privilegio que,
como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de
1853/1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea
establecida como religión del Estado. Y aún "siendo innegable la preeminencia consagrada en la
Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos
los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en
nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el
régimen del matrimonio", según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de
Fallos, t. 53, p. 188 (consids. 1º y 6º, ps. 208 y 209).
El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen ha consistido por lo tanto, en
que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas
matrimoniales de confesión religiosa alguna.
La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la
permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada.
Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su
evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas
[111]
inmutables (consid. 3º del voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos, t. 302, p. 1461).
La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el
mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces Presidente de la
República, Miguel Juárez Celman afirmara: "Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse
en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como
promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino". Sin embargo, el
proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al
tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente -como lo ha reconocido,
por lo demás, la mayoría de la doctrina- importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica
sobre ese vínculo. De tal forma la ley de matrimonio civil seculariza al matrimonio en cuanto a su
celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su
disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión
parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro
Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico
que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de sesiones, Diputados,
año 1888, p. 397).
La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión
parlamentaria el senador Pizarro calificó de "eclecticismo", significa que la ideología liberal de nuestra
Constitución sólo en parte se hace presente en la ley sancionada. Un similar fenómeno ocurrió en la
misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con
las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a
los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. y Ripert, J., "Tratado de derecho civil francés", t. II, ps.
369 y sigts., Ed. Cultural, S. A.).
Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso
de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos
del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo.
Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del
divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo
fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversas credos
arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico.
La doctrina no es pacífica en nuestro medio sobre si puede atribuirse a la ley de matrimonio civil un
carácter confesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter
indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico,
con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las
cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no
profesan creencia religiosa alguna. Esa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de
reformas al Código Civil Argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la
ley establece como contraria a las "creencias que constitucionalmente respeta" (Bibiloni, Antonio,
"Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino", p. 95, Ed. Abeledo).
[112]
La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de
cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una
religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución que
"todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana -el art. 2º sobre el sostenimiento del culto
católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo Presidente de la República, etc.-
son decisiones políticas de orden transaccional" (Sampay, Arturo E., "La filosofía del iluminismo y la
Constitución Argentina de 1853", p. 17, Ed. Depalma, 1944). O que "según la Constitución Argentina el
estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está
separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto" (Sánchez Viamonte, Carlos,
"Manual de derecho constitucional", ps. 108 y sigts., Ed. Kapelusz).
Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de
libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que
ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar
cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución
Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en
nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo
católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión.
10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo
matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración
legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la Iglesia
Católica al decir: "El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni
por ninguna causa fuera de la muerte". Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad,
de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones
matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular.
Corresponde además recordar que la libertad religiosa establecida en la Constitución resulta hoy,
aceptada y propugnada como cualidad de las legislaciones civiles por la propia Iglesia Católica.
Efectivamente, en la declaración "dignitatis humanae" del Concilio Vaticano II se hace alusión a la
libertad religiosa y se dice: "...esta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de
coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales o de cualquier potestad
humana y esto de tal manera que, en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su
conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros,
dentro de los límites debidos... Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser
reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de tal forma que llegue a convertirse en derecho
civil". Ese documento conciliar excluye "cualquier género de imposición por parte de los hombres en
materia religiosa".
Estas ideas concuerdan con las más generales expuestas en el mismo Concilio en el sentido de que, para
asegurar la libertad del hombre, se requiere "que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir,
movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por
mera coacción exterior..." ((Constitución Pastoral, "Gaudium et Spes", parte L., cap. 1% núm. 17,
[113]
Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7ª ed., Madrid, 1967). Es una convicción en la que
se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y el judío y de las demás concepciones
humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros.
El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de
la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los
miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder
según las reglas de su credo.
Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce
causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder -pontificio de
disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre
personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aun otras hipótesis. Además las nupcias
meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculos al sacramento
del matrimonio.
De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios
conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la
legislación civil.
Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas
o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro país, no cabe
sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de
aquellas opciones.
Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no
impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado,
tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes
ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca.
En este punto conviene recordar lo declarado por esta Corte en un pronunciamiento reciente, en el que
ante el empleo en una sentencia civil de patrones adscribibles a una ética particularmente rigorista,
manifestó que no es adecuado "que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de
moralidad que excedan los habitual-mente admitidos por el sentimiento medio, pues... la decisión
judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19
de la Constitución Nacional" (fallo del 5 de agosto de 1986, "in re": "Santa Coloma, Luis F. y otros c.
Empresa de Ferrocarriles Argentinos" S. 115.XX.).
11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este tribunal, que la
indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se
ha inspirado en los preceptos de la religión católica -hecho difícil de evitar al momento de la sanción de
la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto-, debe admitirse que no es causal
suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el
[114]
legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos
los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto.
La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden
positivo de contenidos ético-religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el
Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por
nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus
contenidos por medio de las leyes que dicte.
Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no
son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la
familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la
familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna
libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el
carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio
como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a
razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato confesional o moral.
Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil
en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución.
De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que
habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de
una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser
violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula
resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no
religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de
comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su
sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de que resulte afectada la libertad de
cultos.
12) Que esto último significa que lo que está en discusión en la causa es si es o no inconstitucional la
indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cual sea la naturaleza del vínculo
matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos pues frente al análisis de la
naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la cuestión de si el sistema de libertades individuales que
la Constitución establece resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de
indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el dogma religioso católico.
Cabe recordar que, desde el punto de vista de la concepción sacramental del matrimonio que sustenta
la religión católica, el matrimonio civil, tal como lo ha instituido la ley 2393, es contrario al derecho
canónico pues éste reserva a la jurisdicción eclesiástica la regulación de fondo y forma en materia de
matrimonios contraídos por personas sujetas a la ley de la Iglesia. Es contrario también a la doctrina de
la Iglesia, ya que para los cristianos no existe otro matrimonio verdadero y lícito que el contraído
conforme a las reglas de la Iglesia. Y finalmente, es contrario al derecho divino, desde que para los
[115]
bautizados el matrimonio es, a la vez, contrato y sacramento por derecho divino (Canon 1016, Encíclica
Casti connubii de Pío XI). Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del matrimonio civil
desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin vincularlo necesariamente a una confesión
religiosa. De la misma manera se puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al
matrimonio celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse sobre el
carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden religioso no reconoce como
matrimonio.
13) Que, hecha la salvedad de los aspectos religiosos involucrados en esta cuestión y, a pesar del
convencimiento de este tribunal del origen dogmático de la indisolubilidad civil del matrimonio, por sus
raíces en una confesión particular, es imprescindible efectuar un análisis de la inconstitucionalidad
formulada con apoyo en otras libertades y garantías de la carta fundamental. Ello es así no sólo porque
no puede asegurarse la intención de la ley de consagrar un precepto religioso. También porque no
parece razonable que los argentinos se vean compelidos a debatir sus instituciones jurídicas, en el
marco de sus libertades individuales, con ocultamiento de los problemas profundos plegados detrás de
ese debate que aparece como una discusión de neto perfil religioso y que, por lo mismo, podría llevar a
razonamientos que en el fondo pongan de manifiesto antes que los argumentos racionales para buscar
las formas más adecuadas de convivencia, las intolerancias que muchas veces nos han desgarrado.
14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya
aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la privacidad y a la
libertad de conciencia como aquel que asegura que todo habitante de la Nación "goza del derecho de
ser dejado a solas por el Estado -no la religión, la moral o la filosofía- para asegurar la determinación
autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de
vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y
excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva". Y se recalca: "El orden jurídico debe pues, por
imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la
autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la
independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado". Este criterio reitera lo que
ya se había expuesto en autos Ponzetti de Balbín: "La protección material del ámbito de privacidad
resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial
entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias". Se concluye en
esa doctrina que "deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de
que la tendencia al desinterés por la persona... conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria
para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por
múltiples vías opone trabas a la realización individual".
Cabe recordar también la tradición jurisprudencial norteamericana, en la cual las facultades judiciales
son equivalentes a las que han ejercido nuestros jueces en el control de la constitucionalidad de las
leyes. Es sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad (right of privacy) que
se consagraron otros derechos derivados. Efectivamente, en 1965, en el caso Griswold v. Connecticut
(381 U. S. 479), sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del uso de anticonceptivos, se establece
el rango constitucional del derecho de privacidad. Más tarde, la Corte norteamericana determinó que
[116]
entre las decisiones enmarcables en el derecho de privacidad, que cada individuo puede efectuar sin
injustificada interferencia gubernamental, se encuentran las atinentes al matrimonio y a las relaciones
familiares (ver las citas, con referencia a diversos casos en el precedente Zablocki v. Redhail 434 U.S.
374-1978, p. 629).
Más recientemente, sin embargo, la Corte norteamericana, no desechó la oportunidad de precisar en un
voto que conformó la opinión minoritaria de cuatro de sus jueces, que si bien los numerosos casos
previos en los que estaba en discusión el derecho de las personas a tomar decisiones libres de cualquier
interferencia del Estado se caracterizaban por la vinculación que tales casos guardaban con la
protección de la familia, no debía cerrarse los ojos acerca de cuáles eran las razones fundamentales por
las que tales derechos asociados con la familia encontraban protección constitucional. "Nosotros
protegemos esos derechos no porque contribuyan, de una manera directa y material, al bienestar
general sino porque ellos configuran el centro de la vida de un individuo. El concepto de privacidad
encarna el hecho moral de que una persona pertenece a sí misma y no a los otros ni a la sociedad en su
conjunto... Y si protegemos la decisión de casarse es, justamente, porque creemos que el matrimonio es
una asociación que promueve un estilo de vida y no porque sea una causa en sí misma; que promueve
una armonía en el vivir y no por ser una convicción política; que promueve una lealtad bilateral y no
porque se trate de un proyecto comercial o social... O sea que si protegemos la familia es debido a que
contribuye de manera muy poderosa a la felicidad de los individuos, y no porque tengamos preferencia
por una forma estereotipada de hogar doméstico..." Bowers v. Hardwick (Supreme Court of the United
States, - núms. 85-140, June 30, 1986, p. 7).
15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución
Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobre el eje de su art. 19 que, por tanto,
va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen una
serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no
excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de las formas
republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están asegurados a todos los
habitantes de la Nación Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta
reglamentación no podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28).
Entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los
extranjeros, se encuentra el "casarse conforme a las leyes", leyes que en virtud del art. 28 no podrán
alterarlo. Es decir, que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar a desnaturalizarlo, a
conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prácticamente sin efectos o ir más allá de lo razonable, equitativo y del
propio espíritu de un tal derecho de rango constitucional (González Calderón, "Derecho constitucional
argentino", t. II, p. 176, núms. 607/609, Buenos Aires, 1931; Bielsa, "Derecho constitucional", p. 344,
núms. 130/131 y p. 399, núms. 153/154, Buenos Aires, 1959; asimismo Fallos, t. 9, p. 437; t. 19, p. 418;
t. 20, p. 307; t. 32, p. 840; t. 45, p. 265; t. 47, p. 258; entre otros). Esta firme doctrina significa que
deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales que: bajo pretexto de
reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias
de tal naturaleza constitucional (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267,
p. 123; t. 271, ps. 124 y 320; t. 274, p. 207 -Rev. LA LEY, t. 113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI,
[117]
p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425, sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137,
p. 288).
La pregunta es entonces: ¿el art. 64 y sus concs. de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse -
que por su rango constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra
Constitución asegura para todo aquel que decida habitar el suelo argentino- altera ese derecho?
Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse produce un efecto, por el
establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no se encuentra
sometido ningún otro derecho del mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su
reglamentación en la ley 2393, en el única derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en
su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la ley le impide
que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado -en especial en un caso como el de
autos, por mutuo consentimiento-, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la Constitución
garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado que se estableciera
en las leyes que reglamentan todos los restantes derechos y garantías que integran el sistema de las
libertades individuales que nuestra Constitución instituye.
¿Quién podría sostener, por ejemplo, que el derecho de huelga, o el derecho de reunión, o el derecho
de salir del país, o el derecho de enseñar, o el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, o el
derecho de peticionar a las autoridades, o el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, o el
de asociarse con fines útiles, o el de profesar libremente su culto, o el de descanso y vacaciones pagas, o
el de igualdad ante la ley, o el de propiedad, o el de defensa en juicio o cualquier otro enumerado en la
Constitución o que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno (art. 33),
pueden ejercerse sólo una vez y se agotan en ese ejercicio? ¿Qué argumento hay para afirmar que de
entre todos los derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra
Constitución, hay uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan
desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o hayan aparecido
motivos que impongan, para la realización de sus planes personales de vida y para la consecución de su
felicidad, la necesidad de poner fin a su vínculo?.
Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que, como se indicó en los considerandos
precedentes, si se usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo
impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no
parece haber ninguna razón que permita caracterizar el derecho a casarse como el único susceptible de
ser ejercido sólo una vez. De este modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo
altera en relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción que para
dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional.
La tesis más restrictiva acerca del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina
norteamericana sostiene que la validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan
claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad; todos los hombres
sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley y la Constitución. (Véase James
Bradley Thayer, "The origin and scope of the American doctrine of Constitutional Law", Harvard Law
[118]
Review, 129, 1893). Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de
derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente "para
todos los hombres sensatos de la comunidad" el conflicto entre el art. 64 de la ley 2393 y el derecho a
casarse según las leyes, que íntegra ese sistema constitucional. ¿Cómo podría sostenerse que no se
altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden
constitucional? Y más aun cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez,
cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En
cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce
puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho
a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las
autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a
casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho,
conlleva su pérdida definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en
ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el
ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente
excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las
libertades individuales de que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los
habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía
estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa
clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende
a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes.
16) Que no parece dudoso que el divorcio debería concebirse como una solución a un grave problema
cuya existencia como tal no depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el
divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges que ha realizado
respecto del otro actos merecedores de reproche legal o de descalificación moral. Hoy la doctrina
distingue lo que se ha dado en llamar divorcio-remedio, por oposición al divorcio-sanción, distinción
esta que, pese a ser novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja
dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al momento de la sanción de
la ley 2393 y aun antes.
En aquella época no se habían creado aún en nuestro medio las condiciones que permitieran considerar
al divorcio como solución legal a un problema civil de las relaciones sociales, con independencia de las
cuestiones religiosas implicadas en tal discusión. De este modo las soluciones a los problemas generados
en los matrimonios se planteaban en el contexto de la cuestión más general relativa a la secularización
de la institución matrimonial.
Ya en 1824 aparecen indicios claros de la tendencia a organizar el matrimonio como vínculo
independiente, en cuanto a su virtualidad jurídica y a la jurisdicción de los órganos competentes para
entender en los conflictos que pudieran originarse entre cónyuges. Así surge del decreto que lleva la
firma de Bernardino Rivadavia y Martín Rodríguez estableciendo la competencia de las jurisdicciones
ordinarias para el tratamiento de las diferencias matrimoniales.
[119]
Veinte anos antes del dictado de la ley de matrimonio civil, la Provincia de Santa Fe vivió un agudo
conflicto cuando el Gobernador Oroño impulsó la primera disposición legal sobre matrimonio civil en
nuestro país, que le costaría su cargo. El país se abría por aquella época a la inmigración y muchos
dirigentes comenzaban a comprender que esto importaría la recepción de hombres y mujeres
provenientes de distintas tradiciones culturales y practicantes de confesiones religiosas diferentes.
Cuando en 1888 se lleva a cabo el debate parlamentario de la ley 2393 la discusión sobre las cuestiones
religiosas se agudiza, centrada principalmente en si era o no posible conservar un matrimonio sujeto a
las formas que le otorgara la ley positiva, con independencia de la concepción religiosa que los distintos
credos mantuvieran acerca del vínculo en sí. Ya en ese momento se propone el divorcio vincular como
una solución coherente con un vínculo matrimonial laico. Puede verificarse este aserto en el proyecto
de ley de matrimonio civil que en 1888 presentara el diputado Juan Balestra.
Son múltiples las modificaciones, como es obvio, que nuestro país, al igual que otros ha producido en su
desenvolvimiento histórico desde entonces, de modo tal que el contexto de aplicación de la legislación
que finalmente se aprobara en esa oportunidad se ha modificado sustancialmente. Lo que no se ha
modificado es que tanto entonces como ahora existe como realidad una cierta proporción de fracasos
matrimoniales. Tal como antes sucediera en otras sociedades con múltiples variantes en sus prácticas
morales o en sus confesiones religiosas, y como sigue sucediendo hoy en las culturas más desarrolladas,
o en las que se ven más necesitadas de luchar contra el retraso impuesto por un orden aún demasiado
injusto para la edad de la civilización humana.
El divorcio en sus múltiples variantes y con diversas consecuencias ha existido en todas la formas de
organización jurídica desde mucho antes del surgimiento del Cristianismo. Esto lo constatan las figuras
del repudio de la mujer adúltera o, incluso, del marido por causas graves, presente en las instituciones
de los egipcios, del imperio babilónico o del Código de Manú 1300 años antes del advenimiento de
Jesucristo. Lo corrobora también el divorcio que habilitaba a nuevos matrimonios de la ley Mosaica, que
basada en el Antiguo Testamento imperaba en el pueblo hebreo y que fuera recibida en civilizaciones
tan luminosas como la griega o tan poderosas como la romana, en la cual existía la posibilidad de
disolución del vínculo matrimonial. Hasta el presente, todas las sociedades han debido, de una forma u
otra, hacerse cargo del hecho de que no todas las vinculaciones matrimoniales que bajo diversas formas
sociales se iniciaban como origen de una organización familiar de parentesco, resultaban exitosas.
Muchas veces se apeló, para intentar, paliar esta situación, a la posibilidad de dar por jurídicamente
concluidos los vínculos que unían a personas que por múltiples razones se veían imposibilitadas de
llevar adelante su convivencia como pareja.
Sólo en 1563 en el Concilio de Trento la Iglesia Católica establece en forma definitiva la indisolubilidad
del vínculo matrimonial para sus fieles. Empero, muchas otras religiones -hoy admitidas con un alto
grado de respeto social entre nosotros- y aun iglesias cristianas no católicas aceptaron y continúan
aceptando la disolución matrimonial práctica que, además, se fue consolidando en las diversas
legislaciones desde la revolución industrial hasta nuestros días.
[120]
Resultaría inapropiado en esta ocasión hacer un análisis minucioso de los procesos históricos que
llevaron a la casi totalidad de las legislaciones del mundo adoptar fórmulas cada vez más realistas de
encarar el problema de las desuniones matrimoniales. Pero el hecho de la divulgación universal de esta
solución prueba que ella no es ni la causa ni el efecto de ninguna forma particular de organización
social, ni de ninguna supuesta naturaleza única de la vinculación entre los sexos en la especie humana.
Los fracasos matrimoniales son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son
múltiples las causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido unirse y
aunar sus esfuerzos en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo afectivo compartiendo la ardua tarea
de enfrentar los desafíos que la empresa entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no
puede prevenir todas esas causas ni conjurar sus efectos sólo está a su alcance abrir la posibilidad de
que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja que no puede continuar
unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la
imagen de que una tal interdicción pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos
con mayor agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimoniales.
Como no se puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de cohesión
social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible a múltiples razones, sólo
produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas son socialmente admitidas como si fueran
matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la
decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un
derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración
de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece
el art. 16. Es el resultado de establecer paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas,
las familias ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción por otra
parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de una clasificación que no
guarda una fácil correspondencia con el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución
Nacional.
17) Que el hecho de que la discusión sobre el divorcio vincular sea tan antigua en nuestro país, como se
ha reseñado antes, y que en sus más fuertes argumentos haga mención a distintas adhesiones a una fe
determinada, indica que difícilmente pueda pretenderse que ella quede zanjada, y que no sea necesario
ahondar en la búsqueda de soluciones razonables a un problema social que hasta el presente no ha
podido ser evitado. Resulta pues pueril sostener que el hecho de que la ley de matrimonio civil tenga
100 años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad.
Nadie podría pretender hoy que sólo por tener 100 años muchas otras disposiciones de la ley 2393
pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que establecían un régimen de
incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de
equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en
nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales así como los
derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos
[121]
derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales
restrictivas de su alcance.
Al mencionar el desarrollo de la concepción sobre los derechos humanos, es imprescindible recordar
que nuestro país ha adherido por los procedimientos constitucionales que las transforman en ley
suprema de la Nación, a convenciones internacionales sobre la materia. Se acentúa así la
incompatibilidad entre ciertas disposiciones legales aún vigentes de la ley 2393, como el art. 71 bis, y los
actuales compromisos jurídicos de nuestro país con "todos los hombres del mundo". Es así que la ley
23.054 ratifica el pacto sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, cuyo art. 17 exige medidas
que aseguren la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, "durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo". Obliga también ese artículo a
que se adopten disposiciones que "en caso de disolución... aseguren la protección necesaria a los hijos
sobre la base única del interés y conveniencia de ellos".
Las consecuencias jurídicas de las crisis matrimoniales enmarcadas en un divorcio, parcial, por el que la
ley 2393 clausura la aptitud nupcial generada por el derecho a casarse que nuestra Constitución
establece, no parece ser entonces una solución coherente con tales disposiciones, incorporadas
actualmente a nuestra legislación, ni con la propia Constitución.
18) Que la mención del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se
establecía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también
adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del
individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la familia, en el
domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 1º, instituye el derecho "sin restricción
alguna por motivos raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante
el matrimonio y en caso de disolución". Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos
añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión que tanto tiempo antes
nuestra Constitución Nacional había ya establecido. También queda consolidada la igualdad de los hijos
con independencia de los resultados de la relación matrimonial.
Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas desavenidas gozan, como habitantes de la Nación
Argentina, de todas las garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las
condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven competidos a una convivencia
permanente en el seno de una familia que arrastra las consecuencias de una desaparición irreparable,
en los padres, de la vocación de estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la
reconstitución por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las condiciones de su
felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables.
Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de nuestra legislación eliminar
todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquellas que provengan de razones fundadas en diferencias
"de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de "cualquier otra condición social", esto
es, todo tratamiento desigual por ser, por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho.
[122]
19) Que lo expuesto lleva a la necesidad de plantearse, que no menos importante que la consideración
de los alcances y efectos del divorcio de las partes en estos autos, resulta el análisis de otro divorcio de
gran incidencia en el sistema de convivencia de los argentinos cuya racionalidad se trata de consolidar.
Ello es el divorcio entre la realidad social y su organización normativa.
Es evidente que, en lo que hace al orden de las relaciones familiares, no parece razonable que la
realidad jurídica y la realidad social tengan la distancia que hoy es constatable en nuestro medio. Esta
distancia se manifiesta en múltiples aspectos en relación al vínculo matrimonial considerado. Se
promete en la Constitución a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema
coherente, amplio y efectivo de libertad individual. Antes de que dejáramos a nuestra Constitución
sucumbir en los vaivenes políticos incontrolables y las aventuras autoritarias de los últimos 50 años,
dicha promesa hizo de esta tierra un destino ambicionado por emigrantes de diversos países del mundo
que buscaban, entre otras cosas, un lugar donde desarrollar sus planes de una vida satisfactoria para
ellos y sus hijos. Pero, al mismo tiempo, se impone a los argentinos una restricción en su derecho a
unirse legítimamente en matrimonio que hoy ya no es posible encontrar en casi ningún país del mundo.
Por otro lado, se aumenta esa distancia cuando la ley, como en el caso del matrimonio civil, establece
un sistema en su reglamentación del derecho constitucional a casarse por el cual, pese a la igualdad
consagrada en la Constitución, ciertas relaciones de parentesco de los argentinos se califican de
"familias legítimas" y las de otros no. Se otorgan características institucionales al hecho de que grandes
sectores de nuestra población vivan en concubinato, frente a un discurso jurídico que no cesa de
reivindicar el papel de la familia como la base de nuestra organización social. Se corre así el riesgo de
que la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin
contenido social y, por ende, sin aplicación práctica.
Esta clase de distancia inusitada, entre el discurso jurídico y las relaciones sociales efectivas, acarrea el
peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una
hipocresía social que obliga a remedios parciales. De este modo, la idea que los sujetos del derecho
tienen de sus propias relaciones es siempre confusa, y hace difícil la reivindicación por cada ciudadano
de instituciones que ni representan, ni incluyen, ni consagran, ni protegen su vida cotidiana.
Es también por esa razón que no puede alegarse la antigüedad de la ley que analizamos como
fundamento de su constitucionalidad, pues la distancia que ha producido entre la forma jurídica de la
institución y su práctica social es de tal magnitud que probablemente sea la ley que más ataques,
modificaciones, alteraciones, propuestas de modernización y variedad de interpretaciones ha tenido, en
el intento de ir solucionando parcialmente cada una de las graves consecuencias de dicha distancia. Así,
se ha modificado varias veces el status jurídico de los hijos, los derechos sociales de quienes comparten
la vida en el contexto de la denominada familia ilegítima, el régimen de la patria potestad o de los
derechos recíprocos de los cónyuges. No se podía entonces evitar que algunas de esas modificaciones
hayan resultado al menos contradictorias con el empecinamiento legal en la reglamentación
desnaturalizante del derecho implicado en la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Tal es el caso del
divorcio consensual parcial, o de la consagración del deber de fidelidad posterior a ese divorcio
incompleto. Se terminó así regulando en forma harto irracional las relaciones sexuales entre adultos,
[123]
que por haber estado casados, se vieron en la necesidad de optar entre la castidad y la soledad o el
adulterio.
Se puede esperar del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover
decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría
de la indisolubilidad y reglamentar por esa vía un derecho constitucional. Así se promueven desde
"divorcios ilegales" realizados en jurisdicciones extranjeras para disfrazar de matrimonios formales
relaciones contrarias a la ley argentina, hasta hacer preferible el concubinato que no acarrea ninguna
consecuencia jurídica, antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a
complicaciones irremontables.
Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de
amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución
civil correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para
mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si
estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos,
como lo prueba la historia reciente.
Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento
de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos
jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social.
La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al
divorciado, un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado,
lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una
calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo
afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas.
Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las
opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese,
a las consecuencias de una ética confesional determinada.
20) Que, como se ha expresado, una cierta proporción de fracasos matrimoniales se constituyen en un
hecho social que debe enfrentarse, cuidando que las soluciones legales que se establezcan prevean
formas de encarar ese problema en el marco con que el sistema de libertades de la Constitución sujeta
al legislador. Esta es la función que la ley fundamental pone a cargo de este tribunal, que no podría
renunciar a la gravísima responsabilidad de declarar inaplicables aquellas soluciones legales que
signifiquen un riesgo para ese sistema de libertades individuales. De lo contrario, se podrían retrotraer
las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que, en un gran esfuerzo, nuestra sociedad
trata de desterrar definitivamente.
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales sólo se dé en una proporción de los
matrimonios que se llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda argumentarse
respecto de la solución que se le busque, que ésta es tal únicamente para una minoría y, por ende, va en
[124]
detrimento del bien común. La mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas
que se plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin embargo,
importan la conservación y consolidación del bien común. El orden jurídico no castiga el homicidio
porque la mayoría de los argentinos sean homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes,
deja de tenerse en mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el
problema de las desavenencias matrimoniales irreparables.
21) Que no corresponde tratar aquí la diversidad de argumentos no constitucionales en favor o en
contra del divorcio vincular. En primer término, porque es una polémica que, como se ha recordado en
considerandos anteriores, lleva cientos de años y nada parece indicar que su destino quede zanjado en
una decisión judicial.
En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de
determinados argumentos en una discusión que entraña muchas veces, además, tomar posición en
materia religiosa. Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar
libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación
a este problema. La función de este tribunal, antes que la de constituirse en un participante más de una
polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de
sujeto de derecho en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la
Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente
al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya
obtenido en un ejercicio anterior, y como derivado de su condición de habitar el suelo argentino sin que
ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable
reglamentación.
Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los arts. 14, 14
bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las
disposiciones de los arts. 64 y concs. de la ley de matrimonio civil, cuya reglamentación conlleva la
alteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo
otro derecho constitucional tiene.
22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos
matrimoniales y en el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este
tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con
esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha
demostrado en los considerandos precedentes que esas soluciones no podrán consistir en la prohibición
por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos
y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es "como si" esos hechos no existieran o de
que es "como si" fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones.
La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las
soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema.
Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se
[125]
puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero
deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino
que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido.
Tanto para aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como para
aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la práctica de su confesión
religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su
propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los
demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar -por ejemplo- que el legislador
exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso del anterior.
23) Que por último esta Corte, que no puede dejar de ejercer su responsabilidad del control
constitucional de las disposiciones legales, hubiera preferido no verse obligada a esta declaración de
inconstitucionalidad. Porque toda declaración de inconstitucionalidad marca una discordancia entre el
discurso jurídico y las prácticas sociales efectivas o entre tramos de dicho discurso, que siempre debe
resolverse a favor de la consolidación y resguardo del sistema de libertades y garantías de la
Constitución. Pero, al mismo tiempo que esta Corte se hace cargo de esa obligación, no puede sino
señalar tal discordancia y el hecho de que debe comprenderse por todos que una tal declaración de
inconstitucionalidad no significa, ni con mucho, la solución del problema a través del fallo de un caso
concreto como el "sub judice", pues dicha solución escapa a su competería. Es importante eliminar el
riesgo de confundir una decisión judicial, que en el ejercicio de la competencia de este tribunal resulta
en el señalamiento de un grave problema, con su solución, si no se quiere generar una nueva ficción
jurídica no menos perniciosa que las ya señaladas en los considerandos precedentes.
Quizá sea útil recordar lo que uno de los votos concurrentes en el caso Bazterrica señala:"...que el
tribunal sabe perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de
las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al
Gobierno, y por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación".
"Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el
consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán
salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el
principio del fin".
"Esta Corte se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro
para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles
con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde
las raíces de nuestra libre nacionalidad".
"Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una
ley, de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241 y 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149 -Rep. LA LEY, t. XL, A-I, p.
546, sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980-C, p. 506; t. 1981-A, p. 94- entre muchos otros). Sin embargo -ya lo
decía el juez Hughes- además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la
[126]
facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse
como una abdicación indigna".
"En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la
Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarlo".
24) Que, por todas las razones expuestas, el art. 64 de la ley 2393 debe ser invalidado junto con las
disposiciones concordantes, pues conculca el sistema de libertades consagrado en la Constitución
Nacional que gira alrededor de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la ley fundamental, el
derecho a casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arts. 14 bis y 16, todos los
cuales integran dicho sistema.
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de
manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo
a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su
vínculo matrimonial.- Enrique S. Petrachi.
Voto del doctor Bacqué.
Considerando: 1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala C) confirmó la sentencia de
primera instancia que había declarado improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la
ley 2393, formulado por las partes. Contra dicho fallo se dedujo recurso extraordinario que fue
concedido por el a quo.
2º) Que el recurrente se agravia por entender que la sentencia importa una clara colisión con el
principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la persona humana, el que se deriva del
derecho a la vida garantizado por el art. 33 de la Constitución Nacional. Agrega que la desprotección
legal de las familias ilegítimas no se concilia con el art. 14 bis que asegura la protección de la familia.
Afirma que tal situación tampoco es compatible con la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, que
la mayoría de las legislaciones y de las confesiones religiosas admiten la disolución del vínculo
matrimonial.
Aduce que la ley 2393 se introduce en la intimidad de hombres y mujeres so pretexto de defender
intereses generales inexistentes, agraviándose, en definitiva, de su "actual incapacidad de derecho sin
causa jurídica que la legitime, derivada directamente de mi calidad de divorciado conforme a la ley
2393".
Invoca la incompatibilidad de la norma cuya declaración de invalidez constitucional persigue, con los
arts. 14 a 20 y 33 de la Constitución Nacional y se agravia de que la sentencia recurrida no ha
considerado estas alegaciones efectuadas ya en la demanda y reiteradas en la expresión de agravios.
3º) Que la cuestión que esta Corte debe resolver es pues, si la disposición del art. 64 de la ley 2393 que
expresa que el divorcio que dicha ley establece no disuelve el vínculo matrimonial, y sus concordantes,
arts. 71 bis y 81 del mismo texto legal, vulneran los derechos y garantías establecidos en la Constitución
Nacional.
[127]
4º) Que este tribunal ha expresado reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad es un
acto de suma gravedad institucional (Fallos, t. 295, p. 850 -Rev. LA LEY, t. 1977-A, p. 340-), no obstante
lo cual los jueces deben aplicar la Constitución en los casos sometidos a su decisión, de acuerdo a la
facultad que les otorga el art. 100 de la ley fundamental en cuanto les encomienda el control de la
constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado y de las normas que ellos dicten.
También ha dicho que es requisito para la declaración de inconstitucionalidad, que en el caso se
encuentre cuestionado algún derecho concreto a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se
impugna (Fallos, t. 256, p. 386; t. 264, p. 206; t. 270, p: 74 -Rev. LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t.
131, p. 4- y muchos otros), y toda vez que en el presente caso se cuestiona el derecho a contraer
matrimonio según las normas dictadas en virtud de lo que establece la Constitución Nacional, el
remedio intentado resulta procedente.
5º) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución
Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyecto personal de vida,
siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda a la moral pública.
Así, en el caso "Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida" (sentencia del 11 de diciembre de 1984) dijo:
"La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a
la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas
jurídicas autoritarias o totalitarias". Se concluye en ese fallo que "deben extremarse los recaudos para la
protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona... conlleve a
la frustración de la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria,
especialmente en un contexto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual".
Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la
constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego
de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados.
Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad
ante la ley -que nuestra Constitución establece en su art. 16- se consagró con rango constitucional el
derecho al matrimonio y a las relaciones de familia (Zablocki v. Redhail 434 U., S. 374).
6º) Que también este tribunal ha declarado en el caso "Bazterrica, Gustavo M.", fallado el 29 de agosto
de 1986, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la
actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder "el campo de las acciones de los
hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la
protección de bienes de terceros". En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la
distinción entre la "ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al
juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la
protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones
intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la
Constitución Nacional, aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad
legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera
[128]
privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art.
18, sino como la de aquellas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a
terceros".
7º) Que con base en esa doctrina, el tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un
sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera
privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados
en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes
de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrían
alterarlos (art. 28).
Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de "casarse conforme a las leyes", las que se encuentran sujetas
a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de
reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser
declaradas inconstitucionales (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p.
123; t. 271, ps. 124 y 320; t. 274, p. 207).
8º) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es
decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de
esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Constitución Nacional.
La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisamente esa consecuencia a su respecto,
porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél, en el único derecho asegurado por
nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae
matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio
luego de haberse divorciado.
De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía
reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos
y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo
agotamiento no tolera, tales como el derecho de huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de
enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la
soberanía popular o de la forma republicana de gobierno.
No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el
sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que pierde
validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o
aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron -para poder realizar sus personales planes de
vida y consecución de su felicidad- la necesidad de poner fin a su convivencia.
9º) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes
porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando
la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada,
[129]
el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional
como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos
planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr
las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la
jurisprudencia del tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el
compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los
derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente
la Constitución los establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra
las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo que estime que es el bien
general o común.
10) Que luego de 100 años de vigencia de la ley de matrimonio civil, por primera vez el planteo de su
inconstitucionalidad es traída ante estos estrados lo que obliga a considerar también el problema
dentro de un contexto social obviamente diferente a aquel que estaba vigente en la época de su
promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y
derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad
con disposiciones legales restrictivas de su alcance.
No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha
cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad
jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad.
Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se
considera. Algunos de ellos son de índole constitucional; mientras en la Carta Magna se promete a todos
aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad
individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y
para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en
matrimonio.
Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso
de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el
cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relaciones de parentesco se
califican de legítimas y otros de ilegítimas.
Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que
eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes
sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir
una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base
de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad
jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán,
fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica.
Es así como el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la
indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en forma irracional las relaciones sexuales
[130]
entre adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o
el adulterio.
Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover
decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría
de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo
desde "divorcios ilegales" realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a
relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera
paradójica, aceptan dichos "divorcios ilegales" también social y éticamente, hasta la preferencia por el
concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar
llevara a ambas partes a serias dificultades. Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual post-
matrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la
Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo "Ponzetti de Balbín" ya citado.
La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su
conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aún conservados,
sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vínculo ya
extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos.
11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que
debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el
marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta
condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este tribunal, que no puede renunciar
a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese
sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los
argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente
desterradas.
El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no
mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio
vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en
detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están destinadas a
enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo
implican conservar o consolidar el bien común.
En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven
en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la
actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de
los concubinatos como verdaderos "matrimonios" y finalmente en otros la admisión de la ficción
"matrimonio en el extranjero" hoy admitido socialmente.
12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el punto 9º, considerar los aspectos del
tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así
como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto,
[131]
conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto, se vincula con la materia tratada, el
mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de la ley 2393 afirmaba: "Las leyes que
reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea
una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino". Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la
indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la
Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonio.
De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la
circunstancia de sujetarlo a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no
resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias
religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de
quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Esta fue
la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde caracteriza la
indisolubilidad del vínculo como contraria a las "creencias que constitucionalmente respeta" (Bibiloni,
"Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino", p. 95, ed. Abeledo).
En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra, Constitución Nacional, que surge de la enfática
declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración, de normas que impongan la
doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia
de esta Corte establecida en el caso Moxey (Fallos, t. 201, p. 406 -Rev. LA LEY, t. 38, p. 409-) donde se
examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión
estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto
determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Constitución
Nacional.
Por ello y habiendo dictaminado el Procurador Fiscal se deja sin efecto la sentencia apelada de manera
que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo
declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo
matrimonial.- Jorge A. Bacqué.
Disidencia del doctor Caballero
Considerando: 1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C,
confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra
el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados por mutuo
consentimiento en los términos del art. 67 bis de la mencionada ley, en el expediente agregado por
cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido.
2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él
concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre
las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.
[132]
3º) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil lo
cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su
disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble
en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su
caso, en qué condiciones.
4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o
presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los
extranjeros, y, "a fortiori", a los argentinos, de "casarse conforme a las leyes", pues se trata de un
derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28,
Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico de los
arts. 14, 14 nuevo y sigts. y concs., lo son "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", que
anticipa el recordado límite puesto a la expresión "casarse" del art. 20 citado de la misma Constitución
Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos
del propio preámbulo y que él debe hacer el juicio de valor tendiente al equilibrio armónico de "afianzar
la justicia" y "consolidar la paz interior", a la par de "promover el bienestar general" y "asegurar los
beneficios de la libertad", o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de
toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la ley
suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de
gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés
social frente al mero interés individual.
Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, impone la
inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso,
no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las
partes en su oportunidad.
5º) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse
en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones
posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política
social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales
cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no
convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González, "Constitución Nacional", E.
Universidad Nacional de Córdoba, año 1964).
6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil
coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado
culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras,
siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin
mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la
otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de
la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución
[133]
legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento
canónico al civil.
7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del
vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo
podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso
de viudez.
8º) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos
de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses
privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la
esfera de su intimidad ya que se vinculan con la organización de la sociedad.
9º) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato
discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el
legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación
no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la
legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de
la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo
matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría
hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual,
evidentemente, la Constitución no lo obliga.
10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la
persona humana, sino que existe una reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador)
como sustantivo-material (norma de carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y
abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el
planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos
sintetizados en el preámbulo de la Constitución Nacional. O sea que la modificación corresponde a una
función del Congreso quien tiene la atribución de conceder, mejorar o suspender los derechos
subjetivos de índole familiar (fallo del 7 de agosto de 1984, causa "Firpo" y Fallos, t. 243, p. 272 -Rev. LA
LEY, t. 96, p. 371-). No es función del juez.
11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador,
desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos,
implica vulnerar la propia forma republicana de gobierno que impone la división funcional y el respeto
irrestricto de ella (confr. arts. 1º, 33 y concs., Constitución Nacional).
Se ha dicho muy acertadamente: "El juez juzga según la ley y no la ley". Debe destacarse que aun desde
una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, Alf Ross señala que "la justicia no puede ser
una pauta jurídico-política o un criterio último para juzgar una norma". Es decir, que aun en los sistemas
donde existe la referencia al common law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez
respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas
sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación.
[134]
Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenernos sólo la referencia a
los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados en su estructura normativa y
conceptual para crear el conflicto que lleve a la declaración de inconstitucionalidad.
12) Que, por otra parte, cabe destacar que, en la cuestión planteada, difícilmente pueda tenerse como
configurada la "causa" que prescribe el art. 100 de la Constitución Nacional, desde que, en rigor, ha
faltado la contradicción necesaria y suficiente, para la defensa de la legalidad, en rigor, "la otra parte"
atento a que el Ministerio Público, su defensor nato, no ha tenido "participación" propiamente dicha,
sino que sólo ha dictaminado en las "vistas" acordadas. Empero se ha considerado lo actuado dado el
grado de avance procedimental y a mayor garantía del requirente.
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada.- José
S. Caballero.
Disidencia del doctor Belluscio.
Considerando: 1º) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C,
confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra
el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados en el expediente
agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue
concedido.
2º) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él
concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre
las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial.
3º) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil,
lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su
disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es disoluble
en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su
caso, en qué condiciones.
4º) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o
presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los
extranjeros, y, "a fortiori", a los argentinos, de "casarse conforme a las leyes", pues se trata de un
derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28,
Constitución Nacional).
5º) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en
virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones
posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política
social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales.
En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que "la misión más delicada
de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las
funciones que incumben a otros poderes", y, como en ese caso, la materia aquí en examen "se inserta
[135]
en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como
órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con
el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público" (causa
R.401.XX. "Rolón Zappa, Víctor F.", fallada el 30 de setiembre de 1986).
6º) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil
coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado
culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras,
siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin
mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la
otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de
la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución
legal con la que actualmente mantiene la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del
ordenamiento canónico al civil.
7º) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del
vínculo matrimonial, el derecho de casarse; sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo
podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias
existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la
poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la vez dos o
más empleos y haría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría sostener que fuese
inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges.
8º) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos
de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos,
al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que
trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la
Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad.
9º) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el
trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que
el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la
discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que
implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en
matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no
disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que
podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a
lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga.
Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada.-
Augusto C. Belluscio.

[136]
309:1689. Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del decr. 158/83 del Poder Ejecutivo nacional • 30/12/1986
Fallos 309:1689
Buenos Aires, diciembre 30 de 1986.
Considerando: 1º) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los
recursos extraordinarios interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, mediante la cual se condenó a Jorge R. Videla a
reclusión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua por la comisión de 66 homicidios doblemente
calificados por alevosía e intervención de 3 o más personas, 4 tormentos seguidos de muerte, 93
tormentos, 306 privaciones ilegales de libertad calificadas por violencias y amenazas y 26 robos; a Emilio
E. Massera a prisión perpetua por 3 homicidios agravados por alevosía, 12 tormentos, 69 privaciones
ilegales de libertad calificadas por violencias y amenazas y 7 robos; a Orlando R. Agosti a 4 años. y 6
meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 8 tormentos y 3 robos; a Roberto E. Viola a 17
años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 11 tormentos, 86 privaciones ilegales de libertad
y 3 robos; y a Armando Lambruschini a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 35
privaciones ilegales de libertad y 10 tormentos; todos con accesoria de destitución; y absolvió a Omar D.
R. Graffigna, a Leopoldo F. Galtieri, a Jorge I. Anaya y a Basilio A. Lami Dozo en relación a los delitos que
el Poder Ejecutivo ordenó investigar mediante el decreto 158/83.
2º) Que los procesados Videla, Massera, Agosti y Viola plantean la inconstitucionalidad de la ley 23.040
pues entienden que lesiona el principio de irretroactividad de la ley penal al derogar por inconstitucional
y anular la ley del gobierno de facto 22.924, que amnistiaba hechos de la índole de los que constituyen
el objeto de esta causa. Sus defensores sostienen, en tal sentido, que la ultima de las leyes citadas debe
aplicarse ultraactivamente por ser más benigna, ya que en caso contrario se violaría el art. 18 de la
Constitución Nacional. Los recurrentes también arguyen que el art. 2º de la ley 23.040 desconoce la
autoridad de la cosa juzgada y, finalmente se agravian por entender que el Congreso Nacional carece de
facultades para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y proceder a su anulación. Esgrimen en este
punto que, al dictar la ley 23.040, el Poder legislativo ha invadido la esfera del Poder judicial, vulnerando
los arts. 18, 67 y 100 de la ley fundamental.
3º) Que, conforme a la doctrina establecida por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados
del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno
constitucionalmente elegido que lo suceda la reconozca (Fallos, t. 306, p. 174 -Rev. LA LEY, t. 1984-B,
375- causa G.477.XX, "Gómez, Ricardo O. s/ lesiones culposas", fallada el 8 de mayo de 1986; y sus
citas). Por ser ello así, en atención a que los argumentos de las defensas al sostener el agravio y los de la
Cámara al rechazarlo se dirigen al análisis de la constitucionalidad de la ley de facto 22.924, corresponde
previamente analizar sí la ley 23.040 que la derogó, afecta alguno de los principios constitucionales
articulados, pues sólo en este caso aquélla recuperaría validez.
4º) Que, al respecto, las defensas han señalado que el Congreso Nacional no tiene facultades para
anular y declarar la inconstitucionalidad de las leyes, y que al hacerlo, ha invadido la competencia del
[137]
Poder judicial; asimismo, que la declaración de nulidad y la disposición que establece que no es
aplicable el principio de la ley penal más benigna lesionan el art. 18 de la Constitución Nacional; y, por
último, que dicha anulación afecta derechos adquiridos y vulnera el art. 17 de la Carta Magna.
5º) Que el art. 1º de la ley 23.040, que dice: "Derógase por inconstitucional y declárase insanablemente
nula la ley de facto 22.924", remite a la consideración de las atribuciones del Congreso de hacer las leyes
de la Nación (art. 67, Constitución Nacional), entre las que están, como contraparte necesaria, aquéllas
que lo facultan para derogar -entre otras- las normas que por sus vicios de naturaleza constitucional, no
pueden seguir vigentes. Esto conforme al vasto e indudable alcance del poder del órgano legislativo de
dictar leyes que organicen, desenvuelvan, apliquen y ejecuten en la práctica las diversas partes de la
Carta Fundamental, que tiene como límite el que determinan los principios básicos de la Constitución y
la integridad de las garantías y derechos reconocidos en ellas (Joaquín V. González, "Manual de la
Constitución Argentina", p. 488, 1897). En cuanto a la anulación consagrada, debe destacarse -como lo
hace el dictamen del Procurador General- que tanto ella como la regla del art. 2º de la ley 23.040
apuntan a significar que la derogación que se efectuó tiene efecto retroactivo, lo que, vinculado a las
pautas de eficacia de las normas en el tiempo según el art. 3º del Cód. Civil, resulta válido y no permite
inferir que haya existido una inadmisible intromisión en facultades propias del Poder Judicial, en tanto el
Congreso efectuó una valoración pormenorizada de las circunstancias en que se dictó la norma de facto,
y buscó privarla de toda eficacia. Tal conclusión es irrevisable porque el principio de la ley penal más
benigna (art. 2º, Cód. Penal) no representa una garantía constitucional, sino sólo un criterio del
legislador en cuanto a la configuración de derechos subjetivos concretos que está a su cargo mantener o
derogar (art. 67, inc. 11, Constitución). Por lo demás, este criterio ha fundamentado otras leyes y
decisiones de la Corte Suprema, en cuanto a que, cuando se trata de situaciones extraordinarias,
temporarias y concluidas -como las aquí juzgadas- es válido para el legislador apartarse de los principios
generales del Código Penal relativos a la validez temporal de las leyes (Fallos, t. 211, p. 1657; t. .290, p.
522 -Rev. LA LEY, t. 52, p. 434, 1976-C, p. 422, fallo 33.613-S-).
6º) Que, por tales motivos, no resultan atendibles los planteos atinentes a que se violó el art. 18 de la
Constitución Nacional al dejar de lado el principio de la ley penal más benigna. En efecto, en el caso no
se ha dictado una ley penal posterior al hecho del proceso, sino que se derogó una norma que excusaba
hechos ilícitos anteriores, plenamente incriminados al tiempo de su comisión, restableciéndose el
sistema vigente; de donde el posible conflicto debe considerarse entablado entre la ley 23.040 y el art.
2º del Cód. Penal. La similar jerarquía de las normas en juego permite, entonces, que la cuestión quede
expresamente resuelta por la ley posterior, habida cuenta de que el artículo del Código de fondo citado
si lo recoge un principio general fundado en la conveniencia, que puede quedar de lado cuando
concurran circunstancias que así lo determinen; sin que corresponda al tribunal juzgar sobre su
interpretación y aplicación, por ser ello ajeno a su competencia extraordinaria, en virtud de que se trata
de un precepto de orden común (Fallos, t. 250, p. 93; t. 274, p. 297 -Rev. LA LEY, t. 109, p. 597; t. 136, p.
301-).
7º) Que, ello establecido, y en lo atinente a si la ley de facto 22.924 ha permitido adquirir derechos
amparados en el art. 17 de la Constitución Nacional, debe en principio recordarse que si bien desde su
origen (Fallos, t. 2, p. 127) esta Corte Suprema y la experiencia jurídica nacional han reconocido por
[138]
razones de seguridad jurídica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislación de los gobiernos
de facto, y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines; ello ha
sido sin perjuicio de rechazarla o privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente
abuso de poder frente a las garantías y derechos esenciales de los individuos, o bien un palmario exceso
en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes públicos que se desempeñasen en sustitución de
las autoridades legítimas. Tal abuso de poder se configura, entonces, cuando la legislación de facto viola
los derechos individuales y los principios básicos de la división de poderes, y cuando se dicta más allá de
las necesidades de la propia seguridad jurídica, que se integra con los objetivos revolucionarios
formalmente declarados.
8º) Que, en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso del poder, porque no solo se
aparta del art. 67, inc. 11 de la Constitución Nacional -que autoriza únicamente al Congreso para dictar
la ley penal- sino que también contraría las exigencias del art. 1º de la ley fundamental en punto a la
esencia de la forma republicana de gobierno y la consiguiente división de los poderes, garantizadas al
culminar el art. 29 con la nulidad de aquellos actos que importen conferir a los gobernantes la suma del
poder público. Asimismo, esta desviación ha desnaturalizado los propósitos declarados por el gobierno
de facto, entre los que se hallaban el fortalecimiento y la estabilidad de la democracia republicana y la
erradicación de la subversión (confr. art. 1º del "Acta fijando el Propósito y los Objetivos Básicos para el
Proceso de Reorganización Nacional"), esto último, al pretender imponer el olvido sobre los delitos
cometidos con motivación o finalidad terrorista o subversiva (art. 1º, ley de facto citada) Por estas
consideraciones, no puede existir un derecho de propiedad -como por extensión del art. 17 de la
Constitución se ha interpretado en los recursos- ni aducirse el cercenamiento de derechos adquiridos
mediante la ley de facto 22.924, que pretendió excusar de responsabilidad penal a quienes abusando
del poder político, cometieron graves crímenes comunes.
9º) Que, entonces, y por ello, resulta inadmisible que el tribunal considere el planteamiento referente a
la vulneración del principio de la cosa juzgada. Además, los recurrentes no exhiben sentencia judicial,
administrativa o disciplinaria que, por aplicación de la ley de facto 22.924, dé sustento a sus pedidos,
por lo que, en tales condiciones, los agravios que formulan no exceden de lo meramente conjetural y se
basan en consideraciones generales extrañas a su situación procesal real (causa B.379.XX, "Bertolini,
Teófilo C. M. s/ causa 16.169", fallada el 17 de setiembre de 1985). Lo expuesto -en lo que concierne a
los planteos del procesado Massera- habida cuenta de que conforme lo explica, el Consejo Supremo de
las Fuerzas Armadas anuló la sentencia que lo sobreseyera definitivamente por aplicación de la llamada
"ley de pacificación nacional", e interpuesto contra dicho fallo el recurso extraordinario, no llegó hasta
la Corte Suprema "por vencimiento del término", con lo que cobró firmeza la decisión anulatoria.
10) Que las defensas de los condenados Videla, Viola y Lambruschini afirman que la aplicación del art.
514 del Cód. de Justicia Militar efectuada en la sentencia es arbitraria, porque resulta contradictorio que
para los ejecutores que resulten responsables se utilicen las reglas que sobre la participación prevé el
Código Penal, y para quienes impartieron las órdenes, lo dispuesto en la norma castrense citada.
Reclaman por ello que se resuelva mediante el derecho penal común en ambos casos, y sostiene que el
art. 514 del Cód. de justicia Militar no contempla un supuesto de autoría, sino que establece una ficción
de responsabilidad referente sólo a los subordinados, por lo cual al emplearlo para calificar la conducta
[139]
de sus asistidos, se ha realizado una interpretación extensiva, que afecta la garantía del art. 18 de la
Constitución Nacional. Estas defensas -y la del encausado Massera- arguyen que el sentenciarte incurrió
en similares vicios en el análisis extensivo que hizo del art. 45 del Cód. Penal.
11) Que los recursos son admisibles en tanto se encuentra en juego la interpretación de normas de
carácter federal. Si bien la Corte Suprema había establecido que la jurisdicción ejercida por los
tribunales militares no es la del art. 100 de la Constitución Nacional, y que, por tal motivo carecía en lo
referente a la interpretación de las normas castrenses de las facultades de revisión que posee respecto
del resto de las leyes federales (Fallos, t. 149, p. 175; t. 175, p. 166), no corresponde mantener tal
criterio, habida cuenta de que con la sanción de la ley 23.049 se ha instrumentado una instancia de
apelación judicial ordinaria de los fallos dictados por los tribunales militares (doctrina de la causa
C.368.XX, "Capitán Jorge Santa Ana y otros s/ abandono de personas y encubrimiento", fallada el 27 de
junio de 1985 -Rev. LA LEY, t. 1986-A, p. 423-). Por lo tanto, al estar cuestionada la inteligencia de
normas de carácter federal, y haber sido la decisión adversa al derecho invocado por los recurrentes,
procede la apertura del recurso extraordinario (art. 14, inc. 3º, ley 48).
12) Que la sentencia del a quo ha dado por demostrado que en fecha cercana al 24 de marzo de 1976,
algunos de los procesados, en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas, ordenaron
una manera de luchar contra la subversión terrorista que básicamente consistía en: a) capturar a los
sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b)
conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo
tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d)
someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas
acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier
autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar del alojamiento; y f) dar amplia libertad a los
cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente.
Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha
contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto. Asimismo, se
garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el
ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la utilización del poder estatal para
persuadir a la opinión publica local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondían
a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno. Para permitir su cumplimiento, los
comandantes dispusieron que los ejecutores directos fueran provistos de los medios necesarios: ropa,
vehículos, combustible, armas, municiones, lugares de alojamiento de los cautivos, víveres y todo otro
elemento que se requiriera. Finalmente, se dio por probado que las órdenes impartidas dieron lugar a la
comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera
de otros cometidos por los subordinados, que pueden considerarse -como los robos producidos-
consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los objetos se depositaban en gran
número de casos, en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos
encargados de capturar a los sospechosos.
[140]
13) Que en base a esta plataforma fáctica, y al entender el a quo que los hechos eran de jurisdicción
militar por aplicación de los arts. 108 del Código castrense y 10 de la ley 23.049, analizó el
encuadramiento de la conducta de los procesados de acuerdo con las reglas de los arts. 513 y 514 del
Cód. de Justicia Militar. Sostuvo así que el primero de dichos artículos -contenido en el cap. II,
"Complicidad", del título I, libro I, tratado tercero- establece que en los delitos de jurisdicción militar, la
participación será considerada y reprimida según las pautas del Código Penal, salvo los casos
expresamente previstos para determinadas situaciones; y que el art. 514 es la excepción a esta regla,
pues determina que en los delitos cometidos por la ejecución de una orden del servicio, el único
responsable es el superior que la dio; a quien asignó carácter de autor mediato por aplicación del
principio del dominio del hecho -que consideró esencial para la determinación de aquél- estimando que
coexiste con el autor inmediato voluntario y consciente de la ejecución. También ponderó que el art.
514 del Código castrense se aparta de los lineamientos de la teoría formal objetiva en materia de
autoría, por lo que adopta el criterio objetivo material del dominio del hecho, basado en la especial
relación de subordinación existente en el ámbito militar, que exige cabal obediencia del inferior
jerárquico y férreo cumplimiento de la disciplina, mantenidas mediante la seguridad de que las órdenes
van a ser obedecidas bajo amenaza de sanciones -arts. 667 y 674- y exclusión de reclamaciones
suspensivas del cumplimiento -art. 675-. Concluyó afirmando que el art. 514 contiene un supuesto de
autoría mediata y que, además, las órdenes delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo
de la ejecución de un acto del servicio en el sentido del art. 878 del Cód. de Justicia Militar, con el
alcance que esta Corte habría otorgado a esa norma del ordenamiento castrense, ya que los procesados
estaban en pleno ejercicio del mando de las fuerzas armadas y en su carácter de Comandantes en Jefe
emitieron las órdenes ilícitas con motivo de las operaciones destinadas a combatir la subversión
terrorista.
14) Que la interpretación del art. 514 del Cód. de Justicia Militar que ha efectuado el a quo, no resulta
adecuada a derecho. En efecto, tal artículo dispone que cuando se cometiera delito por una orden del
servicio; será único responsable el superior que dio la orden, en tanto que el subordinado será
considerado cómplice, cuando se hubiere excedido en su cumplimiento. Del texto surgen, pues, tres
hipótesis: la primera de ellas, mira exclusivamente al superior y le traslada la responsabilidad por el
delito comprendido en la orden del servicio, ya sea porque supone el error del inferior, o bien porque el
acto importa un abuso conexo e inmediatamente vinculado a la orden del servicio conforme a su
carácter corriente, y relativo a la actividad militar en la esfera que le es propia; pero no, en cambio,
cuando en tiempo de paz, la orden importa la comisión de un hecho contra la vida o la libertad, como
sería el caso de los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y tormentos, referidos a personas
no sometidas a la jurisdicción militar ni vinculada a la vida castrense. Ello es así, ya que si bien las
órdenes del servicio están excluidas de a facultad de inspección -art. 675- por lo que una vez emitidas
por el superior, el subordinado debe cumplirlas -salvo excepciones-. Sin embargo, y para el caso de
comisión de un delito por su ejecución, la propia regla ha establecido una transferencia de la
responsabilidad al superior, que está fundada en la distribución de funciones y en el fin de asegurar la
disciplina con mayor rigor; vale decir, que no es una transferencia de' la calidad de autor, sino de
responsabilidad penal, con el objeto de imponer la disciplina. En cuanto al segundo supuesto, el artículo
se refiere al subordinado, a quien considera cómplice en el exceso que hubiera cometido, esto es, en
[141]
otro hecho distinto de lo ordenado, para abarcar de ese modo algunos supuestos de la relación superior
-subordinado- que resulten de una actividad comprendida en cierto modo en la orden y que la torpeza
del superior favorece; o bien por estar abarcado -el exceso- en el dolo eventual de quien dio la orden.
Por último, y para fundar la transferencia de responsabilidad al superior, puede entenderse que la ley
analiza a la orden del servicio como una forma de cumplimiento del deber por el superior, de manera
que es él quien debe vigilar su ejecución por el inferior, para así cumplimentar y garantizar aquello que
el mismo superior está obligado a hacer por mandato de la ley y de la situación. Es por eso que el
superior debe controlar el cumplimiento, y responder por la inobservancia querida o culposa de las
normas del Código de Justicia Militar. De donde surge que, sea la orden legítima o ilegítima, siempre
deba tener una estructura limitada a lo que es propio o corriente de su función.
15) Que para una correcta interpretación de esta cuestión, es necesario precisar el alcance que se le
asigna en su formalidad y contenido a la expresión "órdenes del servicio". En este sentido, los delitos
cometidos por la "ejecución de una orden del servicio", son aquéllos conexos con el ámbito de la
función; y no los externos perpetrados en tiempo de paz, que atacan la vida o la libertad de las personas
y que son los que se investigan en esta causa: homicidios, privaciones ilegales de la libertad, tormentos.
Por lo que únicamente están comprendidos en esta norma aquellos hechos ilícitos que por sus
características fácticas se ven conectados con la finalidad dé la orden y se hallan dentro del circuito de
los hechos próximos, vinculados inicialmente a la competencia y al deber del superior, cuando el sujeto
pasivo o las cosas están en el espacio propio de esa competencia. En verdad se trataría de delitos
configurativos de abusos, conexos -en definitiva- a una desviación de la función. Y aun admitiendo que
en este limitado campo el art. 514 hubiera aceptado la autoría mediata, tal criterio no podría
transferirse a los crímenes comunes que se imputan cometidos en la causa en perjuicio de personas
ajenas a la vida militar.
16) Que, sobre este particular, merece destacarse que el examen de los antecedentes del Código Penal
Militar alemán a partir de 1873 que ha efectuado la Cámara, no cuenta hoy en ese país con el respaldo
interpretativo que realizó dicho tribunal. Jescheck ("Tratado de derecho penal", parte general, t. II, p.
906, traducción de Puig y Muñoz Conde, 1981) ha afirmado que resulta excluida la culpabilidad del
soldado que cometió un delito grave o menos grave por virtud de una orden, si no ha advertido ni podía
advertir la antijuridicidad penal del hecho (conforme al parág. 33 del Código Penal Militar alemán). El
superior será, entonces, autor mediato, pero si el subordinado actúa, por el contrario, culpablemente, él
será autor, aunque mediante el parág. 33, 5º, II de ese Código, pueda aplicarse una atenuación de la
pena o, incluso, su dispensa por escasa culpabilidad. Para este autor, pues, "el superior será castigado
como inductor" según el parág. 33 citado. A ello ha agregado -con cita de otros autores, que estima
equivocados- el fallo del Tribunal Superior Federal que considera al soldado plenamente responsable
como mero cómplice en el orden militar. Estas contradicciones revelan así las limitaciones a las que los
tribunales nacionales están sometidos cuando se trata de interpretar el art. 514 del Cód. de justicia
Militar, que procede de la legislación castrense alemana. Y permiten inferir, finalmente, que la
fundamentación dada en la mencionada norma para hechos de la naturaleza y características de los aquí
investigados, ha resultado ser una interpretación que está fuera del contexto en el que, para asegurar la
disciplina y el deber, ha sido dictado tal artículo.
[142]
17) Que, como consecuencia de lo expuesto, el tribunal entiende que el art. 514 del Cód. de Justicia
Militar tiene en tiempo de paz -como era en el sub examine- una aplicación limitada al campo de la
jurisdicción militar en el marco de las órdenes del servicio, con excepciones que justifican la
desobediencia o la atenuación de la insubordinación, cuando ellas impliquen la reacción ante un abuso
de los permitidos al superior, pero no frente al abuso arbitrario, atento a lo dispuesto por el art. 187 que
establece la obligación de denunciar la perpetración de delitos sujetos a la jurisdicción de los tribunales
castrenses, bajo la sanción de cometer el delito de encubrimiento. Por ello es que resulta evidente que
por remisión a través del art. 513 del Cód. de Justicia Militar, debieron tenerse en cuenta las reglas de la
participación que fija el art. 45 del Cód. Penal para el juzgamiento de hecho ilícitos ajenos a la función
castrense, cometidos por personal militar en tiempo de paz, como son los que constituyen el objeto de
este proceso. Lo expuesto permite afirmar que aquella inteligencia realizada por el a quo -aplicando
forzada y analógicamente el art. 514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos- ha
configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atribuido un
grado de participación más pleno agravando su situación, lo que está vedado por el principio
constitucional de legalidad del régimen penal. En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el
art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho represivo -en cualquiera de sus ramas- constituye un
sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la naturaleza de los
objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración, extensión o analogía tendientes a completar
los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien constituye tarea específica de los
jueces interpretar las normas legales a los fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, en
materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas punitivas (Fallos, t.
301, p. 395 -Rev. LA LEY, t. 1982-C, p. 286-; disidencia en Fallos, t. 303, p. 988 -Rev. LA LEY, t. 1981-D, p.
340-; t. 305, p. 2174; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa C.1040.XX., "Citrex, SAIC s/ apelación", fallada
el 28 de octubre de 1986).
18) Que las razones expuestas también tornan admisibles los recursos, en tanto aducen que la
interpretación del art. 45 del Cód. Penal realizada por el a quo lesiona el principio de la ley previa
contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, al consentir la aplicación extensiva del concepto de
autor a través de la fórmula del autor mediato, ya sea infiriéndola de las expresiones "tomasen parte en
la ejecución del hecho", o bien "hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo" contenidas en
aquella regla. Si bien se trata de la inteligencia de una norma común, ajena al remedio del art. 14 de la
ley 48, tal circunstancia no resulta óbice decisivo para abrir el recurso cuando por este medio se tiende a
evitar un quebrantamiento de principios con marcado sustento constitucional (doctrina de las causas:
C.269.XX., "Compañía Financiera Flores, S. A. s/ quiebra s/ incidente de revisión prom. por Sociedad
Militar Seguro de Vida"; A.22.XX., "Adami, Leonardo E.; Vázquez Fendrik, Horacio Daniel s/ hurto",
falladas el 20 de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986).
19) Que, tanto al aplicar el art. 514 del Cód. de Justicia Militar, como al interpretar el art. 45 del Cód.
Penal, al sentenciante ha consentido que la doctrina penal es pacífica al denominar autor mediato a
quien, para ejecutar la acción típica, se sirve de otra persona como instrumento, dominando la voluntad
del ejecutor. Sin embargo, admite la coexistencia de la autoría mediata con la figura del ejecutor
responsable -autor inmediato-, situación que aún se daría en el supuesto en que se dominara la
[143]
voluntad de éste a través de un aparato organizado de poder, en el que el ejecutor sería sustituible y no
actuaría como una persona individual, sino como un engranaje de aquella maquinaria. Concluye así la
sentencia reforzando su convicción de que los procesados son autores mediatos de los hechos que se
les atribuyen.
20) Que es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado, no ha aceptado -en la
legislación penal común- que el criterio del dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto
de autor del de partícipe. En España, como en Italia y en Francia, la postura que prevalece es la formal
objetiva (Gimbernat Ordeig, "Introducción a la parte general del derecho penal", Madrid, 1979;
Mantovani, "Derecho penal", 1979, p. 462; Bouzart, "Derecho penal y criminología", 1970; Garraud y
Roux. citados por Garçon, Rousselet, Patin y Ancel en su "Código Penal anotado", París, 1956), que
define al autor como aquel que realiza todos los hechos que la consumación del tipo exige, ejecutándolo
o interviniendo en su ejecución, vale decir, el que pone en obra la acción u omisión definida por la ley,
de manera que cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. Por su parte, el Tribunal Supremo de
España, al aplicar el art. 14, inc. 1º, de su Código Penal -de redacción similar a nuestro art. 45-; la Corte
de Casación italiana, en cuanto a los arts. 110 y 111; y la Corte de Casación francesa, con respecto a los
arts. 59 y 60 de sus respectivos ordenamientos represivos, ha rechazado enérgicamente la necesidad de
fundamentar en el principio del dominio del hecho la distinción entre autor y cómplice o partícipe
distinto del autor, aun cuando, con argumentos diversos, consideran ciertas excepciones en punto a la
obediencia debida en el orden militar, con un contenido muy limitado en cuanto a las infracciones que
pueden ser objeto del traslado de la responsabilidad del superior. En Alemania, su país de origen, la
doctrina del dominio del hecho recibió serias objeciones (Baumann, "Derecho penal, parte general", ps.
96 y 109, Buenos Aires, 1973), tanto en relación con el texto anterior, como con el que adoptó el parág.
25 de la nueva redacción de 1975 (Baumann, "Derecho penal, parte general", Ed. Bielefeld, 1975), que
define expresamente al autor estableciendo que: "Será castigado como autor quien cometa el hecho
por sí mismo o sirviéndose de otro"; y aun con esta nueva legislación el Tribunal Supremo alemán sólo la
ha aplicado muy limitadamente, en el supuesto de tráfico de divisas, descartándola al juzgar a quien
mató a un hombre por su propia mano por considerarlo autor, aunque lo hubiera hecho bajo el influjo y
en presencia de otra persona y únicamente en interés de ésta. Es que en esta nación siempre dominó la
teoría subjetiva de la participación, aun en los supuestos de la delincuencia nacionalsocialista, en los
cuales los tribunales se resistieron a "...estimar autoría cuando los ejecutores se encuentran en la esfera
de poder del que imparte la orden..." inclinándose, en cambio, a la complicidad en base a la teoría
subjetiva de la participación (Jescheck, "Tratado de derecho penal, parte general", Traducción de Mir
Puig, Barcelona, 1978, Mir Puig y Muñoz Conde, "Adiciones de derecho penal español", vol. II,
Barcelona, 1981).
21) Que este tratadista alemán ha reconocido tales limitaciones en la admisión de la teoría del dominio
del hecho, y sólo la acepta con relación a la ciencia penal, admitiéndola únicamente en ese aspecto
(obra citada, vol. II, ps. 898 y sigts.); pues entiende que sólo puede ser autor quien, en atención a la
importancia de su aportación objetiva, contribuyó a dominar el curso del hecho. Partiendo de esta base
valorativa, acepta como tales a los casos tradicionales de autoría mediata consentidos por la doctrina y
la jurisprudencia (obrar a través de un inimputable, equivocado o coaccionado) en los que la
[144]
"prevalencia" del "hombre de atrás" equivale a la comisión directa del hecho por éste. Es por eso que
Jescheck saca de la autoría mediata a quien "...induce a una persona que actúa típica, antijurídicamente
y con plena responsabilidad..." pues la resolución del ejecutor del hecho se toma en tales casos
globalmente, aunque sea bajo la influencia del "hombre de atrás". Este sería un inductor o instigador
conforme a la amplitud de medios que brinda la redacción del parág. 48 del Cód. Penal alemán en su
anterior redacción, y es claro que este partícipe será instigador para nuestro art. 45, sólo en la medida
en que "determinare directamente a otro" culpable a cometer el delito. Otra posibilidad de autoría la
admite Jeschek (p. 899, obra citada) bajo la forma de coautoría conforme al parág. 25, II, del Cód. Penal
alemán de 1975 (cometiendo el hecho varios en común, cada uno será penado como autor, pero
exigiendo la decisión común del hecho -para dominarlo- y una contribución al hecho que sea importante
y que no consista en actos preparatorios). Sin embargo, reserva para la coautoría mediata las mismas
limitaciones que para la autoría mediata, rechazándola cuando el autor inmediato actúa antijurídica y
culpablemente. Este criterio es coherente con el sistema del Código alemán, que no cuenta, como el
nuestro, con la fórmula de la cooperación necesaria como forma de participación castigada con igual
pena que la autoría, aunque distingue su obrar del de aquellos que están en el campo de la ejecución
del hecho.
22) Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho comparado revela
las limitaciones de la teoría dominante en Alemania, que aprecia la cooperación necesaria como forma
de autoría -por exigencia de su legislación- no obstante lo cual termina por reconocer que la inmediata
realización del tipo implica la presunción irrefutable del dominio del hecho, aun en los supuestos de
coautoría, a la cual amplía con la cooperación necesaria en los casos de "división de funciones", siempre
que no se trate de hechos preparatorios y respetando las limitaciones establecidas para la autoría
mediata. Sólo una minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia
destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin, "Taterschaft und tatherrschaft", p.
242), no obstante la amplitud del parág. 25, I, 2ª parte, y II del Cód. alemán de 1975, parten de un
concepto más amplio de autoría mediata y sostiene, como el a quo, que tal autoría se da en el caso del
sujeto que forma parte de una organización de poder y que es un intermediario en la ejecución de una
decisión delictiva determinada. Tal funcionario, que pone en movimiento -en una etapa intermedia de
realización- una operación de exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas, no obra ni
coaccionado, ni por error, pese a lo que, en virtud de la fácil fungibilidad del sujeto que podría ser
reemplazado en el trámite por otro cualquiera; admiten la autoría mediata para los miembros
superiores del aparato de poder. Claro que estos doctrinarios del dominio del hecho, también admiten
la punibilidad del instrumento como autor inmediato, con lo que afirman una autoría mediata que va
más allá de los "coautores" de Jescheck (parág. 25, II, Cód. Penal alemán), para quien todos los
intervinientes deben, en primer lugar, ser "cotitulares de la decisión común de realizar el hecho, porque
sólo pueden tomar parte en el ejercicio del dominio del hecho, y... además, todos deben haber aportado
objetivamente una contribución al hecho que se halle calificada por su importancia para el resultado y
que, en todo caso no constituye sólo un acto preparatorio (sino de ejecución)" (obra citada, p. 899).
23) Que asimismo, esta corriente del "dominio del hecho" -expresión sobre la que no sé ha llegado a un
concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en orden a la participación mediante aparatos
[145]
de poder organizados, no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia- (Roxin,
"Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados", Doctrina Penal, año VIII,
julio/set. 1985, Nº 31, ps. 400 y sigts.), reconoce que la inmediata realización del tipo implica la calidad
de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato; con lo que produce no sólo la inconsecuencia
metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable de su dominio
sobre el hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en un autor por
extensión, sin haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de la autoría
delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los límites
formales de aquéllos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda sin fundamento, y
así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional. Por ello es que, en las
circunstancias fácticas que se han dado por probadas, el dominio mental del hecho y la realización de
acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por otros, no puede
representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los subordinados realizaran las
características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de la libertad, tormentos y demás
delitos investigados; es decir que tal como sucedió en el caso, los que impartieron las órdenes y
brindaron los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados son partícipes como
cooperadores necesarios, y no autores en los términos del art. 45 del Cód. Penal, porque éstos están en
el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art. 43, Cód. Penal) y consumación (art. 45)
(Núñez, "Manual de derecho penal", ps. 300 y sigts., 3ª ed., Ed. Lerner, 1984). No debe olvidarse que el
hecho ha sido fijado por la sentencia como que "los cuadros inferiores tenían amplia libertad para
determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a proceso civil o militar o
eliminado físicamente" con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estarían sujetos los
ejecutores y que supone el criterio del "aparato de poder" de Roxin.
24) Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que -más allá de la configuración de los
tipos respectivos- se han llevado a cabo en la sentencia; la primera, por haber efectuado una
interpretación integrativa que creó una contradicción, y que se infiere de aceptar la existencia
simultánea de un autor mediato, que es quien tendría siempre el llamado "dominio del hecho", y la de
un autor inmediato, su ejecutor. En efecto, dichas existencias simultáneas no se concilian, porque si
existiera un ejecutor responsable del delito, éste tendría el "dominio del hecho" y desplazaría al autor
mediato. De aquí que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido recurrirse a un
concepto extensivo del autor, a la manera del doctrinario alemán. Roxin, quien, como se dijo, sostiene
que es posible la coexistencia de un autor, mediato y de otro inmediato cuando se trata de un obrar a
través de un aparato organizado de poder caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera
como una persona individual sino como un engranaje mecánico. Así, este concepto de autor es
extensivo con relación al tipo de cada figura delictiva de homicidio, privación ilegítima de la libertad,
torturas y tormentos y demás delitos imputados, dado que la ampliación de la participación en tales
figuras sólo se puede realizar conforme a la regla del art. 45 del Cód. Penal, que coloca al autor o
autores en el campo de la ejecución del hecho, y denomina cómplices a los que realicen cualquier otra
acción previa o concomitante, fuera del marco de la ejecución. Frente al criterio legal, que define a la
autoría o a la coautoría bajo la exigencia de "tomar parte en la ejecución del hecho", cualquier otra
intervención vinculada a la realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda.
[146]
25) Que el segundo caso de interpretación extensiva se ha producido al incluir en la ultima parte del art.
45 del Cód. Penal a la "autoría mediata" como forma de determinación directa que está más allá de la
instigación. Se trata pues, de otra vía elíptica para receptar la coexistencia del autor mediato a través de
la. extensión extratípica del concepto de instigador. Es que si la "determinación directa", del art. 45 del
Cód. Penal significara admitir la forma de instigación y la de autoría a la vez, representaría aplicar al
autor mediato las reglas de la instigación, con lo cual el que domina el hecho sería a la vez persuasor y
ejecutor. La contradicción -evidente- trata de superar mediante un subterfugio, para aceptar la
coexistencia de la autoría mediata con una forma extensiva de la instigación, lo que es inadmisible, pues
el concepto de instigación enmarca una participación puramente psíquica, que el instigador dirige
derechamente a la concreta finalidad de hacer que el instigado voluntaria, libre y conscientemente,
tome la resolución de cometer el delito. Esa actividad intelectual que despliega el instigador se agota
una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización del delito depende del instigado, que se
convierte así en único autor. Y si a aquel obrar psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la
actividad del sujeto se desplaza del concepto de instigación e ingresa en el de partícipe, que auxilia,
ayuda o coopera, y cuya calidad de necesario o no dependerá de la materialidad y el valor de esa
cooperación.
26) Que, a mayor abundamiento, basta como ejemplo para demostrar que el Código Penal argentino no
recepta la autoría mediata en el sentido que le ha dado el a quo, el análisis del art. 80, inc. 3º -homicidio
por precio o promesa remuneratoria-, que siempre ha regido desde 1921, aunque no como inciso
independiente. En esta figura, aquel que paga el precio o realiza la promesa al sicario y que actúa en la
etapa preparatoria de la oferta o del pago, no es considerado como autor ni coautor, sino que su
responsabilidad sólo puede ser establecida mediante las formas del art. 45, de modo tal que cuanto la
promesa, el pago, la entrega de armas o la protección al autor, fueran decisivos para la comisión del
delito, será un cooperador necesario.
27) Que pueden extraerse similares conclusiones de los artículos del Código Penal que, vigentes al
tiempo de comisión de los hechos ilícitos investigados, estaban destinados a reprimir a quienes
cometieran delitos contra la libertad individual. A tal punto ello es así, que aun cuando con el fin de
instaurar un régimen de máximo respeto por la dignidad de las personas el legislador se ha visto en la
necesidad de ampliar el ámbito de la punibilidad, no ha llegado a crear formas de autoría mediata. En
efecto, la ley 23.097 -publicada el 29 de octubre de 1984- extendió la incriminación a conductas previas
a la tortura, castigando al funcionario que "omitiere evitar la comisión de alguno de los hechos (de
tortura previstos en el art. 144 ter) cuando tuviere competencia para ello" (art. 144 cuarto, inc. 1º, Cód.
Penal vigente). Esta norma sanciona como autor de un delito de omisión al funcionario publico que no
evita que sus subordinados impongan a personas legítima o ilegítimamente privadas de su libertad
cualquier clase de tortura; de donde el tipo penal especializa la figura del art. 248, que se refiere al
funcionario que "...no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere..." que son, precisamente,
las que definen su competencia. Pero no deben exagerarse los límites de esta forma de autoría, pues la
pasividad del agente no tiene que haber respondido al propósito de consentir la tortura, ya que en tal
caso, no sería autor del nuevo delito analizado, sino partícipe necesario del delito de tortura, pues
habría prestado una colaboración consistente en no cumplir la obligación de actuar que pesaba sobre él,
[147]
para así facilitar o posibilitar la realización del hecho (confr. Fallos, t. 305, p. 1694). En igual sentido, con
el art. 144 quinto del Código de fondo se buscó reprimir la conducta negligente del funcionario que está
a cargo del organismo donde se impusieran a personas privadas legítima o ilegítimamente de su libertad
tormentos físicos o sufrimientos psíquicos de gravedad suficiente, y que hubiera dado lugar de modo
directo a la comisión de la tortura, "...si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no
se hubiera cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario". Esta conducta es culposa porque si se tratare de una omisión connivente, y por lo
tanto intencional, haría responder al autor como partícipe necesario del delito de torturas, en razón de
la mayor jerarquía punitiva de esta figura (arts. 144 ter y 45, Cód. Penal) pero igualmente el autor tiene
responsabilidad autónoma originada en su omisión, no obstante la vinculación de su delito con el
resultado de tormentos. Todo esto permite afirmar que ante la insuficiencia de las normas que
reprimían la tortura y por ser conveniente ampliar los hechos previos a esta, pero vinculados
causalmente en forma dolosa o culposa, el legislador ha creado, figuras intermedias que no reconocen
la autoría mediata, porque en el sistema del Código Penal son suficientes las reglas de la participación
(arts. 45 y concordantes).
28) Que de conformidad con lo expresado precedentemente y teniendo en cuenta los hechos que la
Cámara ha dado por probados con arreglo a las diligencias realizadas, cabe concluir en que al emitir los
procesados las órdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así
también al proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles
que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder por ellos, garantizando
su impunidad, han realizado una cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con
otros partícipes para la comisión del hecho; es decir, que en "iter criminis", su actividad coadyuvó a la
realización del delito, bien entendido que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos
partícipes primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma,
porque en todo caso ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución. Por lo que
corresponde modificar la calificación efectuada.
29) Que lo antedicho también resulta aplicable a los delitos de robo investigados, toda vez que puede
atribuirse a los procesados órdenes e instrucciones y cooperación material y moral con relevancia causal
en la realización de los delitos privativos de la libertad como así también la ejecución de acciones
extratípicas, pero encaminadas por el auxilio y ayuda, a la comisión de tales hechos ilícitos ejecutados
por sus autores materiales. En base a ello, los acusados deben responder como partícipes necesarios,
pues no se percibe exceso de los ejecutores en los medios ni aun en los fines, sino que la plataforma
fáctica que el a quo dio por probada, revela que las órdenes contenían la facultad de apoderarse
ilegítimanente de cosas muebles ajenas, como se infiere de que parte de los efectos sustraídos se
encontraran, muchas veces, en los lugares de la primera detención y no en poder de sus autores
materiales. Ello es así, porque si bien el art. 47 del Cód. Penal argentino decide las consecuencias de
otro hecho cometido por el partícipe desde la culpabilidad, lo hace a partir de las "circunstancias
particulares de la causa" que han sido apreciadas por la sentencia.
30) Que el Ministerio Público se agravia porque el a quo declaró prescripta la acción penal en los delitos
de privación ilegal de la libertad que se atribuían al procesado Agosti, por cuanto el sentenciante
[148]
entendió que había transcurrido el máximo de la pena establecida para el delito, desde el mes de mayo
de 1978 -fecha de la destrucción del centro de detención clandestino denominado Mansión Seré, que
dependía de la Fuerza Aérea- hasta el día en que el encausado prestó declaración indagatoria, 2 de
agosto de 1984. Afirma la Fiscalía que la sentencia es arbitraria porque ha dado el mismo tratamiento a
los casos de personas que recuperaron su libertad y a los casos de aquellas que, aún hoy, permanecen
en calidad de desaparecidos, ignorándose su paradero. Expresa que en relación a estos últimos, dado el
carácter de permanente de esos delitos, es irrazonable sostener que su comisión haya cesado en alguna
fecha precisa, que la Cámara fija, arbitrariamente, en el momento en que fue destruida la Mansión Seré.
Estima que el "dies" a quo de la prescripción debió fijarse cuando Agosti dejó su cargo de Comandante
en jefe de la Fuerza, con lo que no habrían prescripto estos delitos. Finalmente, los representantes del
Ministerio Público se agravian en lo relativo al caso 486, ya que la prescripción decretada por el a quo -
sobre la base de la entrega de la víctima a la Marina- resulta arbitraria en tanto desconoce, sin
fundamento alguno, la complicidad en la permanencia del delito, materializada a través de la entrega.
31) Que el recurso no resulta procedente, toda vez que remite a la consideración de temas de hecho,
prueba y de derecho común, que no han sido resueltos de un modo irrazonable por el tribunal
sentenciante. En efecto, se ha dado por acreditado que el centro de detención Mansión Seré era el
único que dependía de la Fuerza Aérea, y no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita,
siquiera, sospechar sobre la existencia de otro lugar de esas características funcionando dentro de esa
Fuerza. Es por ello que resulta razonable concluir que la fecha de destrucción de aquél determina el cese
de la participación del procesado en su comisión, lo que no significa que se dé por sentado que en ese
momento haya concluido la comisión de los delitos permanentes cuyas víctimas figuran como
desaparecidas.
32) Que en lo atinente al caso 486 -cuya víctima Pilar Calveiro de Campillo fue entregada al personal de
la Marina de Guerra- cabe remitir a lo ya expuesto, a lo que hay que agregar que la alegada falta de
fundamentación no es tal, pues la decisión a que se ha arribado es consecuencia del criterio seguido en
lo atinente a la atribución de responsabilidad a cada encausado, sólo por los hechos cometidos por sus
respectivos subordinados.
33) Que el procesado Agosti se agravia en cuanto la sentencia del tribunal de grado lo condena por la
comisión de tres hechos ilícitos -casos 282, 284 y 286-, subsumidos en el tipo penal contenido en el art.
164 del Cód. de fondo. Se funda para ello en que en la oportunidad procesal correspondiente no fue
interrogado concretamente por tales hechos, motivo por el cual, entiende, se ha obstado al ejercicio de
la garantía de la defensa en juicio, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
Subsidiariamente, afirma el recurrente que los jueces de la anterior instancia debieron declarar
prescripta la acción penal en relación a esos delitos pues, conforme a la "teoría del paralelismo" seguida
en el fallo recurrido, habría transcurrido el plazo máximo para que opere el mencionado impedimento
de la persecución penal, según lo establecido en el inc. 2º del art. 62 del Cód. Penal.
34) Que ambas cuestiones, como lo reconoce el apelante en el remedio federal intentado, no fueron
sometidas a decisión de los jueces de la causa. La atinente a la falta de intimación concreta por esos
hechos, por simple omisión del recurrente; la segunda, en cambio, porque sería ésta según él estima, la
[149]
primera oportunidad para plantearla, ya que el Ministerio Público formuló acusación por el delito de
robo agravado, art. 166, inc. 2º del Cód. Penal, cuyo máximo legal de 12 años -art. 62, inc. 2º- para que
opere la prescripción de la acción penal, es mayor que el requerido en relación al tipo básico de la figura
citada.
35) Que se ha declarado uniformemente por esta Corte que, a los efectos de la procedencia del recurso
extraordinario, es indispensable que la cuestión federal presente en la causa, haya sido invocada por vía
de acción o de excepción como punto comprendido en la controversia, pues sólo de esa manera queda
introducida en el juicio y puede ser materia de pronunciamiento (entre otros, Fallos, t. 151, p. 48 y sus
citas). En tal sentido, debe tenerse presente el criterio según el cual no son atendibles en la instancia
extraordinaria los agravios derivados tan solo de la conducta discrecional del recurrente, demostrativos
de su falta de interés en el punto (doctrina de Fallos, t. 248, p. 664; t. 249, p. 466; t. 267, p. 64; t. 268, p
102 y t. 290, p. 92, -Rep. LA LEY, t. XXII, 1038, sum. 50; t. XXVIII, J-Z, p. 2578, sum. 446; p. 2545, sum. 46;
Rev. LA LEY, t. 1975-B, p. 922- entre otros).
36) Que, sin embargo, según lo tiene dicho el tribunal en supuestos excepcionales, el agravio
introducido sólo en el recurso federal, resulta atendible en la instancia extraordinaria cuando está
dirigido a obtener la declaración de la prescripción penal, omitida en el pronunciamiento del a quo. Ello
es así, en virtud de su carácter de orden público, motivo por el cual debe ser declarada de oficio, pues se
produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente (Fallos, t. 275, p. 241; t. 300, p.
716; t. 301, p. 339 -Rev. LA LEY, t. 159, p. 838, fallo 24.555-S; t. 1979-B, p. 675, fallo 35.056-S; Rep. LA
LEY, t. XL, J-Z, p. 1877, sum. 247-).
37) Que, en consecuencia, corresponde aceptar la procedencia del recurso y hacer lugar al agravio sobre
el punto, ya que además, aunque se trata de una materia ajena -como principio- a la vía extraordinaria,
el sentenciante ha caído en vicios que, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias,
descalifican el pronunciamiento. En efecto, si bien los robos imputados a Agosti se produjeron el 2 de
junio de 1977, el 14 de noviembre del mismo año y el 24 de enero de 1978, y la comisión de los delitos
de privación ilegal de la libertad y tormentos habría interrumpido la prescripción hasta mayo de 1978,
fecha de destrucción del centro de detención clandestino "Mansión Seré"; a partir de este momento la
Cámara entendió que había renacido el curso de la prescripción (confr. consid. 30), de tal suerte que
hasta el 2 de agosto de 1984, fecha en la que el encausado prestó declaración indagatoria,
transcurrieron los 6 años que el art. 164 del Cód. Penal establece como máximo de la pena para el robo.
Sin embargo, Agosti fue condenado por esos hechos ilícitos contra la propiedad, y en virtud de que el a
quo no suministró los fundamentos por los cuales consideró implícitamente que la acción había
prescripto, ni señaló por qué razón no era aplicable el texto del art. 62, ni que existiera alguna causal
interruptiva, ha omitido considerar una cuestión conducente para arribar a una solución diversa de la
causa (Fallos, t. 305, ps. 1236, 2089); al tiempo que ha incurrido en autocontradicción, pues las
circunstancias de hecho y de derecho que le permitieron declarar prescriptos los delitos de privación
ilegal de la libertad con -igual pena máxima que los robos- eran aplicables a estos últimos (Fallos, t. 300,
p. 681; t. 302, p. 1372 -Rep. LA LEY, t. XLII, J-Z, p. 2186, sum. 417-; causa: C.336.XX., "Catone, Luis J. y
otros s/ Denuncia", fallada el 4 de julio de 1985). Corresponde pues revocar la condena en este aspecto,
declarar prescripta la acción penal respecto de los robos referidos y absolver al encausado.
[150]
38) Que el procesado Viola afirma que la sentencia del a quo conculca la garantía constitucional del
debido proceso y de la defensa en juicio, en cuanto lo condena por las privaciones ilegales de la libertad
de Mario O. Romero -caso 330- y Guillermo R. Puerta -caso 533- hechos respecto de los que no mediara
acusación fiscal en su contra. Según surge de la contestación de agravios de la Fiscalía de Cámara,
obrante a fs. 30.597, los representantes del Ministerio Público no formularon acusación en esos casos.
En el primero de ellos, por simple omisión y, en el restante, debido a que, a la fecha de asumir la
comandancia de su fuerza el encausado, la detención de Guillermo Puerta se había legalizado. Ello
sentado, y conforme a la doctrina del tribunal según la cual la garantía de la defensa en juicio
comprende la oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que
se formulan en su contra y de producir pruebas en su favor (Fallos, t. 60, p. 102; t. 100, p. 408; t. 182, p.
502; t. 185, p. 242; t. 187, p. 627; t. 191, p. 85 -Rev. LA LEY, t. 17, p. 180, t. 16, p. 1012, Rep. LA LEY, t. III;
A-1, p. 775, sum. 21; Rev. LA LEY, t. 24, p. 922-; y muchos otros), corresponde acoger favorablemente el
agravio del apelante.
39) Que tanto la defensa de Viola como el Ministerio Público, con distintos argumentos, tachan de
arbitraria la sentencia, en lo referente a la resolución recaída en los casos 454, Fernando M. Menéndez y
571, Mario J. Miani. La defensa sostiene en el caso 454, que es arbitrario condenar a Viola por la
privación ilegal de la libertad de quien no se puede afirmar que aún se encontraba con vida cuando fue
retirado del automóvil en que se había refugiado al huir de un enfrentamiento con fuerzas de seguridad.
Sin perjuicio de ello, expresa que de acuerdo a los elementos de convicción obrantes en la causa, el
enfrentamiento del que resultó víctima Menéndez fue sostenido con personal de la Marina, por lo que
no puede considerarse autor a Viola. En cuanto al caso Miani -caso 571- la defensa expresa que si no se
ha probado el cautiverio ininterrumpido -desde el momento de la detención hasta el de su aparición sin
vida a causa de un presunto enfrentamiento- es posible afirmar que la privación ilegal de la libertad
hubiera concluido en algún momento comprendido en ese lapso, con lo cual no se puede descartar que
el delito haya prescripto, si se tiene en cuenta que Viola prestó declaración indagatoria el 22 de octubre
de 1984.
40) Que el Ministerio Público, por su parte, argumenta que en el caso 454 -Menéndez-, la Cámara tuvo
por probada la privación ilegítima de libertad por un lapso de 8 días, pese al carácter letal de la herida
que sufría la víctima. Empero, prosigue, si el disparo fue realizado durante el enfrentamiento, debió
excluirse el delito de privación de la libertad como también todo otro hecho punible. Sin embargo, como
los jueces tuvieron por acreditado el cautiverio de Menéndez y que una de las heridas fatales fue
causada desde corta distancia, debieron necesariamente concluir que éste fue víctima de un homicidio
alevoso, con posterioridad a su captura. Además, afirma de manera coincidente con la defensa de Viola,
que conforme al criterio de atribuibilidad adoptado por el a quo, sería el coprocesado Lambruschini el
responsable de la privación ilegítima de la libertad de la que fuera víctima Fernando D. Menéndez, toda
vez que el personal actuante en el hecho se identificó como perteneciente a la Marina. En tal sentido,
refiere que la sentencia resulta arbitraria, pues omite el tratamiento de una serie de pruebas obrantes
en la causa que acreditan la participación directa, en el hecho en cuestión, de personal perteneciente a
la Armada Argentina. Por último, en el caso 571, hecho cometido en perjuicio de Mario J. Miani, la
Fiscalía entiende que el fallo es autocontradictorio al condenar por el delito de privación ilegal de la
[151]
libertad y absolver por el homicidio agravado. Dice que si se tuvo por acreditado que el enfrentamiento
fatal no existió y que la muerte fue consecuencia del doloso accionar de quienes tenían cautivo a Miani,
es arbitrario absolver a Viola por el homicidio agravado, con base, tan solo, en la falta de prueba de la
permanencia ininterrumpida de la víctima en algún lugar clandestino de detención, hasta la fecha de su
muerte.
41) Que el recurso interpuesto por la defensa de Viola resulta improcedente, en lo que respecta al caso
571 (Miani), toda vez que no advierte el recurrente que la comisión en noviembre de 1979 de otros
delitos por los que fuera condenado el procesado, interrumpe el curso de la prescripción de acuerdo
con lo dispuesto por los arts. 604 del Cód. de justicia Militar y 67 del Cód. Penal.
42) Que igual suerte debe correr el recurso del fiscal, en lo que respecta a este caso. Ello es así en virtud
de que, si bien la sentencia impugnada tuvo por acreditada la privación ilegal de la libertad de Mario
Miani, no resulta autocontradictorio, como lo afirma el Ministerio Público, absolver al procesado por el
delito de homicidio agravado que le fuera imputado. En efecto, del fallo surge que los jueces de grado
entendieron que, al no haberse agregado ninguna prueba que permitiera afirmar que Miani permaneció
en cautiverio ininterrumpido desde su aprehensión ilegal hasta el momento de su muerte, no era
posible atribuir al Comandante de la Fuerza actuante en el homicidio agravado, aun a pesar de los serios
indicios existentes que indicaban que esa muerte podría haber sido causada por sus captores. Ese
pronunciamiento es razonable si se tiene en cuenta el sistema de valuación de la prueba adoptado por
la Cámara -la sana crítica racional- que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza
en sus afirmaciones sobre los hechos. Así, las conclusiones fácticas a que arriba el a quo no aparecen
como arbitrarias, tornando por ello improcedente el recurso, pues de otro modo, se reemplazaría en
esta materia el criterio de los jueces de la causa por el de esta Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos, t.
300, p. 191 -Rep. LA LEY, t. XLII, J-Z, 2137, sum. 20-).
43) Que, en cuanto a la tacha de arbitrariedad articulada, tanto por la defensa de Viola, como por el
Ministerio Público, en lo referente a las circunstancias en que se produjo la muerte de Fernando M.
Menéndez (caso 454) ambos recursos resultan improcedentes. Está probado que el nombrado tuvo un
enfrentamiento con fuerzas armadas, el día 7 de diciembre de 1978 y que en su consecuencia recibió
diversas heridas de bala, como así también que concluido el enfrentamiento, las Fuerzas actuantes lo
retiraron del lugar y que, días después, entregaron su cuerpo sin vida a sus padres, mediante un
procedimiento irregular. Igualmente, que la muerte se debió a heridas de armas de fuego, recibidas en
la cabeza de la víctima, y que una de éstas fue producida desde una corta distancia. La discusión se ha
centrado pues, en determinar cuál fue el momento en que Menéndez recibió los disparos mortales, y en
si su deceso se produjo al ser habido por sus perseguidores, o mientras se encontraba cautivo de éstos.
En este sentido, la Cámara sostiene que no se ha probado que la muerte de Menéndez se produjera a
causa de heridas que se le infieran durante el tiempo que permaneció clandestinamente en cautiverio,
ni tampoco en qué condiciones físicas estaba al ser capturado, ni qué proximidad alcanzó el personal
que lo perseguía. Ante estas probanzas, concluyó en que Menéndez se encontraba vivo al momento de
la privación de la libertad, toda vez que no era posible afirmar que la muerte se hubiera producido como
consecuencia de una acción sobreviniente al enfrentamiento. Ninguno de los otros elementos que la
Cámara a quo valoró son suficientes para modificar aquellas conclusiones. En consecuencia, resulta
[152]
razonable su decisión ya que si no se puede acreditar fehacientemente que Menéndez se encontraba
muerto al momento de su aprehensión, sólo puede inferirse que, a pesar de sus heridas, estaba vivo, y
el hecho encuadra entonces en la figura de privación ilegal de la libertad. Del examen precedente
resulta que el a quo no ha omitido ponderar ninguna prueba incorporada al caso, de tal manera que la
discrepancia entre el criterio del tribunal de grado y el que las partes estimen más adecuado para
extraer conclusiones de esa misma prueba, no funda la procedencia del recurso extraordinario.
44) Que también resultan improcedentes los agravios del Ministerio Público y de los asistentes de Viola,
referentes a que la privación ilegal de la libertad de Fernando D. Menéndez debió imputarse al co-
encausado Lambruschini y no al anteriormente nombrado, ya que el tema remite al análisis de
cuestiones de hecho y prueba, que salvo en lo concerniente a la calificación como autor, punto sobre el
que cabe enviar al encuadramiento como partícipe necesario efectuado "supra", han sido resueltas por
el a quo razonablemente y de acuerdo a los principios que rigen el ordenamiento procesal aplicable en
autos.
45) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto la Cámara omitió analizar las respuestas mendaces a
requerimientos judiciales que, contenidas en documentos públicos o copias certificadas de éstos,
configurarían el delito de falsedad ideológica que fuera motivo de acusación.
46) Que el art. 238, inc. 6º, del Cód. de justicia Militar exige la exhibición al indagado, del instrumento
con el que fue cometido el delito. Según se infiere de las declaraciones indagatorias de los procesados y
de sus respectivas ampliaciones, tal requisito no fue cumplido por el a quo. No obstante lo cual
corresponde declarar improcedente el remedio articulado en lo que se refiere a este agravio, ya que ha
sido tardíamente planteado en el escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando, en verdad,
debió sometérselo a la consideración de los jueces de la causa antes de, o al menos con la acusación,
acto en el que debió asimismo solicitarse la nulidad y el apartamiento del hecho de su consideración en
el debate por no estar completa la instrucción sobre el punto (Fallos, t. 286, p. 83; t. 300, p. 596). A lo
que debe añadirse que la falsedad de los informes de los procesados ha apuntado a encubrir la comisión
de los delitos investigados; de suerte que exigirles ser veraces revelando su propio delito o crimen,
importaría violar el principio referente a que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18,
Constitución Nacional).
47) Que a raíz de la denegatoria del recurso extraordinario que interpusiera la Fiscalía contra la
sentencia de la Cámara, el Ministerio Público dedujo el recurso directo, mantenido por el Procurador
General, con relación a los siguientes puntos: a) Por discrepar con el criterio del a quo en cuanto
condenó a los Comandantes Militares como autores mediatos descartando su responsabilidad como
coautores, pues siendo integrantes de las juntas Militares, aprobaron y mantuvieron un plan ilegal de
operaciones en la lucha contra la subversión; b) Subsidiariamente, por no haber tratado la
responsabilidad que le cupo al Comandante en Jefe del Ejército como autor de todos los hechos
probados, aun los cometidos por personal subordinado a los otros Comandantes, en razón de la
responsabilidad primaria del Ejército en las operaciones; c) Por haber omitido analizar la participación
criminal de cada uno de los Comandantes en los hechos cometidos por los subordinados de las otras
Fuerzas, en virtud de la colaboración dispuesta entre sus subordinados; d) Por la arbitrariedad en el
[153]
análisis realizado con relación al delito de encubrimiento que, según la Cámara, exige el conocimiento
concreto de cada caso por parte de los acusados para tenerlo por acreditado; e) Por la arbitrariedad en
la graduación de las penas a los procesados Agosti y Lambruschini.
48) Que el tribunal a quo condenó a los comandantes militares como autores mediatos de los delitos
que fueron objeto de este proceso, basándose en la prueba recogida de la que infirió el poder efectivo
que cada uno de ellos, individualmente, poseía sobre la organización que los produjo, lo que les
permitió el dominio sobre la voluntad de sus ejecutores indeterminados y sobre el hecho mismo, pues,
para evitar la consumación de los delitos, les hubiera bastado con ordenar la cesación del sistema.
Descartó así la responsabilidad de la junta Militar como ente supremo en el manejo de las operaciones
contra la delincuencia subversiva, porque entendió que no había sido acreditada, como así tampoco que
se hubiera probado la alegada concertación inicial de los procesados. Sostuvo también que la aceptación
de estos argumentos era extremo indispensable para poder atribuir autoría a los integrantes de la Junta
Militar por los hechos cometidos por los subordinados de cualquiera de ellos.
49) Que sin perjuicio de señalar que en los considerandos anteriores se ha modificado el
encuadramiento jurídico que la Cámara efectuara de la conducta atribuida a cada uno de los
procesados, en cuanto al grado de su participación, declarándolos, en cambio, partícipes necesarios de
los hechos probados por la cooperación que prestaron para su comisión a sus respectivos subordinados;
corresponde recordar que el a quo fijó la base fáctica teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes
indicios: El aumento significativo del número de hechos a partir de marzo de 1976; la intervención de
grupos de personas armadas en muchos casos con uniformes de la FF. AA. y utilizando vehículos
afectados a la institución, uso de la noche y la uniformidad de los procedimientos; la existencia de
centros de detención que se mantuvieron totalmente ocultos tanto a la ciudadanía como a las
autoridades judiciales y extranjeras. Operaciones éstas que por su modalidad y cantidad, sólo pudieron
ser practicadas con la orden previa de cada uno de los Comandantes Militares. Y en este sentido, los
elementos de juicio que surgen de la prueba que se ha recepcionado, contribuyen a fundar la afirmación
de que cada uno de los jefes militares obró con autonomía en este campo, sin someterse a ninguna
autoridad superior, pues, además, la alegada dependencia de los Comandos a la junta Militar -argüida
por la Fiscalía- no ha sido probada en el proceso. En efecto, se carece de toda prueba denominada
directa -testimonial o documental- que así lo acredite y, como ya se ha expresado precedentemente, los
indicios recogidos no apuntan a dar fundamento a la hipótesis del fiscal, sino, por el contrario, a
confirmar que cada Comandante en jefe actuó con independencia y fue soberano en sus decisiones. En
consecuencia, habida cuenta de que los agravios reseñados remiten al examen de cuestiones de hecho,
prueba y de derecho común, cabe concluir en lo improcedente del recurso, ya que no se advierte
arbitrariedad en lo decidido acerca de la fijación de los hechos cumplidos a partir de las órdenes,
instrucciones y ayuda material, de organización y de elementos efectuada.
50) Que la defensa del encausado Massera plantea la nulidad de la declaración indagatoria que su
defendido prestara ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, invocando la doctrina de la
gravedad institucional. Sin embargo, el remedio debe ser declarado improcedente, toda vez que se
advierte que el agravio no fue planteado en el recurso extraordinario, sino recién en esta presentación
directa. (Fallos: t. 300, p. 1203 -Rep. LA LEY, XLII, J-Z, 1892, sum. 18- y sus citas). Sin perjuicio de ello, se
[154]
observa que en ese acto se le preguntó concretamente si había dispuesto una forma ilegal de obrar
mientras era Comandante en Jefe.
51) Que también resulta improcedente la queja presentada por los procesados Videla y Lambruschini,
en la que tachan de arbitraria la sentencia en cuanto ha dado por acreditada "la existencia dé órdenes
ilegales" emitidas por los Comandantes, como así también por el tratamiento efectuado en cuanto a la
existencia de las causales de justificación que formulan junto a Viola y Massera. Ello es así, ya que se
trata de cuestiones de hecho y prueba y de carácter común y procesal, que son propias de los jueces de
la causa y que cuentan en el fallo con argumentos bastantes para fundarlos. Del mismo modo, no se
advierte que la invocación de la doctrina del "interés institucional" permita en el caso su consideración o
examen por la Corte Suprema, pues tal, interés institucional no se configura con suficiente entidad en
un planteo del carácter antedicho.
52) Que, igualmente, con relación al agravio formulado por los procesados Viola y Massera referente a
la arbitrariedad con que la Cámara manejó los casos que se les atribuyeron y por los que fueron
condenados; como también en punto a las cuestiones planteadas por el imputado Lambruschini en
cuanto al rechazo de prueba ofrecida y a la conclusión que dio por acreditada la comisión del delito de
tormentos con la sola declaración de la presunta víctima, corresponde declarar la improcedencia de las
quejas, toda vez que ellas se fundan en el simple disenso con el razonamiento del a quo, que, por otra
parte, no aparece como arbitrario, sino de acuerdo con los principios de la sana crítica racional que en
cuanto a la valuación de la prueba, se tuvieron en cuenta.
53) Que con relación a las presentaciones directas de los encausados Viola y Massera, en las que se
alega la prescripción de la pretensión legal de los delitos de: a) Viola: privación ilegal de la libertad y b)
Massera: robo en los casos 168, 170, 192, 201, 208, 222 y 568 por los que fueron condenados, debe
también rechazárselas pues se trata de cuestiones de derecho común, no federales, cuyo tratamiento
no ha sido arbitrario (Causa T.138.XX. "Tiscornia, Agustín E. y otros s/ estafa y falsificación de
documentos", fallada el 22 de agosto de 1985). Ello es así -en el caso de Viola- porque fue partícipe
necesario de tal delito permanente, que perduró mientras se mantuvo en el cargo, de tal suerte que
entre la fecha de su alejamiento del comando de la fuerza (29 de diciembre de 1979) -momento en el
que cesó su participación- y la fecha en que fue indagado (... de octubre de 1984) no transcurrió el
máximo legal que el Código fija para la prescripción de la acción penal. Estas consideraciones también
son aplicables a Massera, pues el curso de la prescripción de los robos se interrumpió por su
participación en privaciones ilegales de la libertad (art. 67, Cód. Penal), y entre el momento en que dejó
su cargo de Comandante en jefe (15 de setiembre de 1978) y la fecha en que se lo indagó (30 de agosto
de 1984) no transcurrió el máximo de la pena señalada para aquéllos. Asimismo, es improcedente la
queja del almirante Lambruschini referente al tipo penal del delito de privación ilegal de la libertad, por
cuanto se trata de una cuestión de derecho común razonablemente abordada por la Cámara.
54) Que de igual modo, los planteos de Viola y Lambruschini, en cuanto se agravian por estimar
arbitraria la fijación de las cuestiones de hecho y su votación por la Cámara deben ser rechazados,
porque se trata de cuestiones puramente procesales excluidas del art. 14 de la ley 48. Además, las
cuestiones de hecho previstas por el art. 379 del Cód. de justicia Militar, en cuanto a su formulación, se
[155]
vinculan con la actuación de jueces legos y, en consecuencia, tratándose la Cámara de un órgano del
Poder judicial, la omisión por ella de formalidades propias de aquellos jueces militares, no causa ningún
agravio, mientras no se lesionen garantías constitucionales.
55) Que los condenados Agosti, Viola y Lambruschini impugnan la resolución de la Cámara en cuanto
admitió determinada prueba testimonial. Así, Agosti ataca los testimonios vertidos en otros expedientes
y que en este juicio fueron usados en su contra, y aduce que no hubo posibilidad de control por parte de
su defensa (en los casos 117 y 118). El nombrado y Lambruschini tachan por igual motivo las
declaraciones testimoniales receptadas mediante exhorto diplomático e incorporadas al proceso. Viola y
Lambruschini refieren su agravio a la limitación -que consideran injustificada de la facultad de
repreguntar en la audiencia-; y, finalmente, Lambruschini alega la inhabilidad de algunos testigos, de
conformidad con los arts. 276 y 277 del Cód. de Proced. en Materia Penal, que considera aplicables en
este punto supletoriamente. El recurso no puede prosperar con relación a ninguno de esos planteos, por
la falta de relación directa entre la lesión que se argumenta y la garantía constitucional invocada (art.
15, ley 48), por cuanto si bien las supuestamente violadas son leyes federales, por tratarse de
cuestiones de derecho procesal, son ajenas al recurso extraordinario (causa G.524.XIX. "Graso, Raineri;
Novati, S. R. L. c. Bco. Hipotecario Nacional", fallada el 17 de octubre de 1985). Por otra parte, con
referencia a los testimonios prestados mediante exhorto diplomático, como en otros expedientes, su
valor probatorio no ha sido decisivo en las conclusiones a que arribara el tribunal sentenciante, toda vez
que para ello la Cámara se ha basado en otros elementos de juicio además de aquéllos. Y en cuanto a la
inhabilidad de algunos testigos que prestaron declaración, debe tenerse presente que teniendo en
cuenta los principios que gobiernan el juicio oral aplicables al caso -art. 7º "in fine" de la ley 23.049-, el
valor probatorio de las declaraciones de un testigo, debe ser apreciado de acuerdo al sistema de la sana
crítica racional. En este sentido, se advierte que la valoración de la prueba hecha por la Cámara aparece
adecuada a aquellos principios y es, en consecuencia, razonable.
56) Que los procesados Viola y Lambruschini impugnan la ley 23.049 por considerarla inconstitucional,
por cuanto estiman que ha lesionado la garantía del juez Natural. También debe ser rechazado este
planteo toda vez que se trata de una cuestión precluida conforme a lo resuelto, entre otros, "in re":
"Juan Martín Romero Victorica, Fiscal Federal, plantea declinatoria de competencia en autos "Giorgi,
Alfredo A. (expte. 2733), G.134.XX. el 16 de mayo de 1985" (Rev. LA LEY, t. 1985-D, p. 113). Por la misma
razón, cabe rechazar el agravio del Almirante Lambruschini en cuanto a la inobservancia de las normas
federales que regulan el modo de integración del tribunal a quo, ya que la cuestión ha sido decidida en
la causa L.177.XX. "Lambruschini, Armando s/ dec. 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", el 27 de
diciembre de 1984. (Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 401).
57) Que la defensa del Almirante Lambruschini se agravia por entender que con el dictado de la
reglamentación atinente al juicio, el a quo creó los pasos a seguir, con lo que ha violado la garantía del
debido proceso legal. Tampoco este planteo debe ser admitido porque la cuestión ya fue resuelta por
esta Corte en autos V.110.XX. "Videla, Jorge R. s/ causa instruida en cumplimiento del dec. 158/83", de
fecha 27 de diciembre de 1984 (Rev. LA LEY, t. 1985-A, p. 360).
[156]
58) Que las defensas de los procesados Massera y Viola sostienen la invalidez del decreto 158/83 del P.
E. N. en cuanto ordenó someterlos a juicio, por entender que excede las facultades del Presidente de la
Nación y porque establece para el caso el procedimiento sumario. Sobre este tema, además de las
consideraciones vertidas en su dictamen por el Procurador General de la Nación -que se comparten-
debe tenerse presente lo dispuesto por el art. 179 del Cód. de Justicia Militar, que establece que es el
Presidente de la Nación, en su calidad de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, quien debe
dictar la orden para la sustanciación del sumario en las causas referidas a los oficiales generales. Con
relación a la competencia inicial del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, ella correspondía en
virtud del art. 108, inc. 2º, del Cód. de justicia Militar -tanto conforme al texto vigente al dictarse el
decreto mencionado como con posterioridad a la ley aludida- porque los delitos imputados aparecían
cometidos por militares y en lugares sometidos a la jurisdicción militar; y finalmente, cabe señalar que el
art. 502 del ordenamiento castrense citado establece que el procedimiento sumario en tiempo de paz -
impreso en este proceso- procede cuándo sea necesaria la inmediata represión de un delito para
mantener la moral, la disciplina y el espíritu militar de las Fuerzas Armadas, circunstancias éstas que son
de apreciación exclusiva de quien ordena la instrucción, estando por ello exento de revisión por esta
Corte, en tanto no genera menoscabo a la garantía de la defensa en juicio, lo que no ha ocurrido, por lo
que deben declararse improcedentes ambas quejas. A idéntica decisión corresponde arribar en cuanto
al alegado desconocimiento de la garantía de la defensa en juicio por la adopción de las reglas del
procedimiento sumario, esgrimido por Viola y Lambruschini. Ello es así pues replantean, sin expresar los
perjuicios concretos que dicho trámite les ocasionó, ni rebatir los argumentos del fallo recurrido, lo
decidido por el tribunal en Fallos, t. 306, p. 225 (Rev. LA LEY, t. 1984.B, p. 433).
59) Que los procesados Viola y Massera sostienen que sus respectivas declaraciones indagatorias son
nulas, toda vez que han sido defectuosamente intimados. Al margen de la existencia de algún vicio en su
recepción, cuya incidencia en la validez del acto no ha sido alegada, debe tenerse presente que los
nombrados fueron interrogados por haber dado durante el lapso en que fueron Comandantes de sus
respectivas fuerzas las ordenes ilegales a sus subordinados al actuar en la lucha contra el terrorismo
subversivo. Además, la Cámara, luego de su avocamiento al conocimiento de la causa, fijó audiencia
para recibirle declaración indagatoria en dos oportunidades, siendo intimados debidamente de acuerdo
con los listados elaborados por la Fiscalía, en los que se concretaron cada uno de los hechos que se les
atribuía. Por estas razones, la queja no procede.
60) Que las defensas de los encausados Viola, y Lambruschini tachan de inválida la acusación fiscal,
fundándola en el incumplimiento de las formalidades prescriptas en el art. 361 del Cód. de justicia
Militar. Los agravios deben rechazarse ya que el art. 499 de ese ordenamiento establece la ausencia de
formalidades en la acusación, y conforme al art. 7º, inc. 9º, de la ley 23.049, que somete al debate a las
exigencias del juicio oral, ésta se ha cumplido sin menoscabo de la garantía constitucional del debido
proceso, puesto que ha fijado los hechos, individualizado al supuesto responsable, calificado
jurídicamente su conducta, mencionado la prueba y pedido la pena correspondiente.
61) Que, finalmente, el procesado Viola impugna la sentencia por prejuzgamiento, parcialidad y
arbitrariedad, toda vez que el "quantum" de la pena se estableció con anterioridad a la determinación
de los hechos atribuidos a los procesados. La primera cuestión ha sido tardíamente deducida, pudiendo,
[157]
en caso contrario, ser motivo de una recusación pero no de inconstitucionalidad de la sentencia. En
cuanto a las restantes, el recurso carece de la mínima fundamentación para su procedencia desde el
momento que no se objeta el marco de la pena legal.
62) Que los agravios de que dan cuenta la presentación directa de Graciela Castagnola Fernández
Meijide, Enrique Fernández Meijide y Enrique Israel, referidos al incumplimiento de la obligación de
juzgar todos los casos conexos a esta causa, a la arbitraria absolución de los casos cuya prueba fue
desistida por el Ministerio Público, a la omisión de un debido análisis de las directivas impartidas por las
Fuerzas Armadas, a la admisión de la existencia de una guerra y a la omisión, en que habría incurrido el
a quo, de condenar, por falta de requisitoria fiscal, a los comandantes que sucedieron en el cargo a
aquéllos que fueron sancionados por el delito de privación ilegal de la libertad, resultan improcedentes.
Ello es así, porque respecto de estas cuestiones, los recurrentes carecen de la calidad de "persona
particularmente ofendida por el delito" (art. 100 bis, Cód. de justicia Militar, agregado por la ley 23.049)
y su ausencia no impide ni limita el ejercicio del poder de acción, que en el ordenamiento castrense está
a cargo del fiscal (art. 146); ya que la intervención de aquéllos prevista por la primera norma citada, no
está equiparada a la del querellante (arts. 14, 170, 457, 463 y concs. Cód de Proced. en Materia Penal);
sino que es restringida y condicionada a indicar medidas de prueba, solicitar que se les notifique la
sentencia, o la radicación de la causa en la Cámara Federal; y, en consecuencia, no tienen el interés
personal que, una pacífica doctrina del tribunal, exige para la procedencia del recurso extraordinario
(Fallos: t. 132, p. 101; t. 149, p. 137; t. 184, p. 361; t. 187, p. 444 -Rev. LA LEY, t. 15, p. 917; t. 19, p. 1003-
, y muchos otros). En lo que respecta a la denegación de medidas probatorias, la falta de referencia a la
manera en que se podría haber modificado el fallo impugnado, torna también inadmisible el recurso en
el punto. Asimismo, el agravio referente a la supuesta responsabilidad de todos los enjuiciados por la
privación ilegal de la libertad de los hijos de los apelantes basada en el carácter permanente del delito
en cuestión, remite a temas de hecho y prueba, en los que la sentencia cuenta con argumentos
bastantes, que no son eficazmente rebatidos. En lo que se relaciona a las impugnaciones sobre el
criterio con que el a quo computó los plazos de prescripción de la acción penal, que es tachado de
arbitrario, cabe remitirse a lo expuesto en el consid. 33) de la presente, donde se descartó similar
cuestión, planteada por el Ministerio Público. De igual manera, los reparos en cuanto a la
responsabilidad de algunos procesados por el delito de encubrimiento, ya fueron resueltos en el consid.
49) de esta decisión, por lo que cabe a allí remitirse.
63) Que la denegatoria del recurso extraordinario por falta de los requisitos previstos en el art. 100 bis
del Cód. castrense, originó la presentación directa de María T. Piñero de Georgiadis, Ana M. Pérez de
Smith, Jorge A. Taiana, Bella Epsztein de Friszman y Alberto Acosta, invocando su calidad de particulares
damnificados por los hechos que constituyen el objeto de este proceso. El tribunal entiende que en
dicho recurso de queja no se rebaten los argumentos vertidos por el a quo en el auto denegatorio. Sólo
cabe agregar que la cita del precedente de fecha 22 de agosto de 1985 ("in re" F.296.XX.), con el
propósito de fundar la legitimación de los recurrentes, resulta desacertada. Ello es así, pues en dicho
pronunciamiento el tribunal estableció que los particulares damnificados podrían recurrir ante esta
Corte por la vía del art. 6º de la ley 4055, "de mediar razón para ello". Esta condición, desde luego,
comprende, entre otras cosas, que dichas personas estén en condiciones de invocar derechos que
[158]
personal y directamente les hubieran sido afectados. De lo contrario -y ello es lo que acontece con los
apelantes- carecerían del interés personal que es requisito ineludible para la interposición del remedio
federal (ver considerando anterior).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la sentencia apelada, modificando la
calificación de autores mediatos de los procesados, por la de partícipes como cooperadores necesarios;
manteniendo las penas impuestas atento a lo dispuesto por el art. 45 del Cód. Penal, y se la revoca en
cuanto a los procesados Roberto E. Viola y Orlando R. Agosti, al primero de los cuales se lo absuelve de
los delitos de privación ilegal de la libertad cometida en perjuicio de Mario Romero -caso 330- y
Guillermo F. Puerta -caso 533- reduciéndole únicamente la pena de prisión a 16 años y 6 meses; y al
segundo se lo absuelve de los delitos de robo en perjuicio de Carmen G. Floriani -caso 282-, Jorge O.
Cardozo -caso 284-, y Américo O. Abrigo -caso 286- reduciéndole únicamente la pena de prisión a 3 años
y 9 meses (art. 16, 2ª parte, ley 48). - José S. Caballero (según este voto). - Augusto C. Belluscio (según
este voto). - Carlos S. Fayt (según su voto). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Jorge A. Bacqué (en
disidencia).
Voto del Doctor Belluscio
1º) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos
extraordinarios interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal mediante la cual se condenó a Jorge R. Videla a
reclusión perpetua e inhabilitación absoluta perpetua por la comisión de 66 homicidios doblemente
calificados por alevosía e intervención de 3 ó más personas, 4 tormentos seguidos de muerte, 93
tormentos, 306 privaciones ilegales de libertad calificadas por violencias y amenazas y 26 robos; a Emilio
E. Massera a prisión perpetua por 3 homicidios agravados por alevosía, 12 tormentos, 69 privaciones
ilegales de libertad calificadas por violencia y amenazas y 7 robos; a Orlando R. Agosti a 4 años y 6
meses de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 8 tormentos y 3 robos; a Roberto E. Viola a 17
años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 11 tormentos, 86 privaciones ilegales de libertad
y 3 robos; y a Armando Lambruschini a 8 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por 35
privaciones ilegales de libertad y 10 tormentos; todos con la accesoria de destitución; y absolvió a Omar
D. R. Graffigna, Leopoldo F. Galtieri, Jorge I. Anaya y Basilio A. Lami Dozo en relación a los delitos que el
Poder Ejecutivo ordenó investigar mediante el dec. 158/83.
2º) Que los procesados Videla, Massera, Agosti y Viola plantean la inconstitucionalidad de la ley 23.040,
pues entienden que lesiona el principio de (iretroactividad de la ley penal al derogar y anular la ley de
facto 22.924, que amnistiaba hechos de la índole de los que constituyen el objeto de esta causa.
Sostienen, en tal sentido, que la última de las leyes citadas debe ser aplicada ultraactivamente por ser
más benigna, y porque en caso contrario se violaría el art. 18 de la Constitución Nacional. Asimismo, los
recurrentes arguyen que el art. 2º de la ley 23.040 desconoce la autoridad de la cosa juzgada, y,
finalmente, se agravian por entender que el Congreso Nacional carece de facultades para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y proceder a su evaluación. Esgrimen, en este punto, que el Poder
legislativo, al dictar la ley 23.040, ha invadido la esfera del Poder judicial, vulnerando los arts. 18, 67 y
100 de la Constitución.
[159]
3º) Que, conforme a la doctrina sentada por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados de
los gobiernos defacto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucional
que los suceda la reconozca (Fallos, t. 306, p. 176).
Con arreglo a esa doctrina, la validez y eficacia de las leyes dictadas por quienes ejercieron la facultad
legisferante entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 se supedita a su ratificación
expresa o tácita por el Congreso de la Nación. Ello es así puesto que si la Nación está regida por la
Constitución, no hay más ley que la sancionada y promulgada de acuerdo a sus disposiciones. Los actos
de contenido legislativo emanados de otra fuente son nulos (confr. doctr. de Fallos: t. 174, p. 225,
aunque referente al decreto de contenido legislativo dictado en una provincia por un interventor
federal), tanto si provienen de un poder constitucional diferente como de un poder defacto. No habría
diferencia esencial entre la nulidad de una ley dictada por el Poder Ejecutivo constitucional o por un
tribunal judicial, y la de la ley dictada por el gobierno defacto, sea proveniente de la voluntad expresada
individualmente por quien ejerce el Poder Ejecutivo de hecho, por éste acompañado de otro órgano
también defacto, como las juntas militares o comisiones de asesoramiento legislativo. Queda a salvo la
posibilidad de ratificación o convalidación por el Congreso, que convierte en ley al acto que no lo era.
4º) Que, como se señaló en el voto de los jueces Fayt y Belluscio en la causa S.606.XIX. "Soria, Silverio F.
c. Dirección Nac. de Vialidad s/ cobro de pesos", fallada el 2 de abril de 1985 (Rev. LA LEY, t. 1985-D, p.
324), puede estimarse que el Congreso de la Nación ha ratificado tácitamente la generalidad de las
referidas leyes, al abrogar algunas, modificar otras, y suspender o prorrogar la vigencia de otras más.
Sin embargo, la voluntad legislativa de no ratificar la ley 22.924 -cualesquiera que hubiesen sido los
términos utilizados para manifestarla, aun cuando ellos no se ajusten a una perfecta técnica jurídica-
quedó claramente expresada cuando, apenas instalado el Congreso, su primer acto de sustancia
legislativa consistió en el dictado de la ley 23.040, que dejó sin efecto por nula e inconstitucional a
aquélla, la cual, de tal modo, dejó retroactivamente de ser ley de la Nación y producir consecuencias
jurídicas.
5º) Que la negativa de ratificación por el Congreso priva de efectos con retroactividad a las leyes
defacto, queda demostrado especialmente cuando tales leyes disponen amnistías. En efecto, está fuera
de discusión que una ley de amnistía constitucionalmente válida produce sus efectos de modo definitivo
aun cuando posteriormente sea derogada, ya que el art. 2º del Cód. Penal establece la aplicación de la
ley más benigna, aun cuando no rija al tiempo de cometerse el delito ni al de pronunciarse el fallo, sino
en una época intermedia; el delito cometido antes de la amnistía válida no podría ser punido ni aun
después de su derogación, porque se aplicaría la ley que en el tiempo intermedio habría suprimido la
delictuosidad del hecho. Por tanto, si se admitiese que el Congreso sólo pudiera derogar para el futuro
la ley defacto de amnistía, quedaría consagrada la iniquidad de que esa derogación fuese meramente
teórica, privada de consecuencias prácticas, ya que, aun temporariamente vigente, la ley defacto habría
producido consecuencias definitivas sobre las cuales no sería posible volver. El poder defacto
trascendería, así, sobre los poderes constitucionales sin remedio, por más que hubiese obrado en
contraposición con la ampliamente mayoritaria voluntad del país.
[160]
6º) Que, en razón de lo expuesto, carece de sustento la pretensión de los recurrentes de que en virtud
del principio del art. 2º del Cód. Penal se aplique ultraactivamente la ley no ratificada por el Congreso,
ya que, negada explícitamente la ratificación, ella no configura ley en el sentido que a tal expresión
atribuye la Constitución, y no pueden reconocérsele efectos de ninguna especie.
7º) Que, por idénticas razones, lo establecido en el art. 2º de la ley 23.040 no vulnera la autoridad de la
cosa juzgada. Esta, como todas las instituciones legales, debe organizarse sobre bases compatibles con
los derechos y garantías constitucionales (Fallos: t. 238, p. 18 -Rev. LA LEY, t. 88, p. 92-). Así, esta Corte
ha reconocido numerosas excepciones al principio de la inmutabilidad de las sentencias (Fallos, t. 254, p.
320; t. 255, p. 162; t. 258, p. 220; t. 278, p. 85 -Rev. LA LEY, t. 110, p. 365; Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 1364,
sum. 214; Rev. LA LEY, t. 114, p. 823; t. 140, p. 484-, entre otros), dado que los loables motivos que lo
inspiran no son absolutos, y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de
raigambre constitucional (Fallos, t. 281, p. 421 -Rev. LA LEY, t. 150, p. 593-). Este caso constituye una
excepción más, puesto que no cabe admitir la subsistencia del juzgamiento basado en una norma legal
defacto que, como ha quedado expresado, resultó privada retroactivamente de efectos por voluntad del
órgano legislativo constitucional.
8º) Que las defensas de los procesados Videla, Viola y Lambruschini afirman que la interpretación
efectuada por la Cámara del art. 514 del Cód. de Justicia Militar resulta arbitraria, toda vez que, según
entienden, implica una contradicción que a los ejecutores que resulten responsables se les apliquen las
reglas que, sobre la participación, prevé el Código Penal, y a quienes impartieron las órdenes, lo
establecido en la norma castrense citada. Por tal motivo, reclaman la aplicación del ordenamiento penal
común en ambos supuestos. Además, sostienen que el art. 514 del Cód. de Justicia Militar no contempla
un supuesto de autoría sino que establece una ficción de responsabilidad referente sólo a los
subordinados; por lo cual -al utilizarla para calificar la conducta de sus asistidos- se habría realizado una
interpretación extensiva violatoria de la garantía del art. 18 de la Constitución.
Asimismo, las defensas de los nombrados y la del encausado Massera sostienen que, respecto del art.
45 del Cód. Penal, los jueces de la anterior instancia incurrieron en interpretación extensiva de la ley
penal, violatoria del art. 18 de la Constitución.
9º) Que los recursos son admisibles en cuanto cuestionan la interpretación del art. 514 del Cód. de
Justicia Militar. En efecto, si bien era doctrina de esta Corte que la jurisdicción ejercida por los tribunales
militares no es la del art. 100 de la Constitución, por lo que, en lo referente a la interpretación de las
normas castrenses, carecería de las facultades de revisión que le competen respecto del resto de las
leyes federales (Fallos, t. 149, p. 175; t. 175, p. 166; t. 258, p. 351; t. 265, p. 159; t. 298, p. 285 -LA LEY, t.
XXV, p. 1432, sum. 453; t. XXVII, p. 1651, sum. 488; t. XL, J-Z, p. 2210, sum. 74- y otros), tal postura,
habida cuenta del establecimiento por la ley 23.049 de una instancia de revisión judicial de los fallos
dictados por los tribunales militares, no puede ser mantenida (doctrina de la causa C.368.XX. "Capitán
Jorge Santa Ana y otros s/ abandono de personas y encubrimiento", fallada el 27 de junio de 1985).
Por tanto, toda vez que la decisión del a quo se funda en la aludida norma federal y resulta contraria al
derecho alegado por los apelantes, el recurso extraordinario es procedente (art. 14, inc. 3º, ley 48).
[161]
10) Que la sentencia del a quo ha dado por demostrado que, en fecha cercana al 24 de marzo de 1976
(no expresa si anterior o posterior), algunos de los procesados, en. su calidad de Comandantes en jefe
de sus respectivas fuerzas, ordenaron una manera de luchar contra la subversión terrorista que
básicamente consistía en: a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo
con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su
dependencia; d) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras
personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia
moral; e) realizar todas esas acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores
ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas
negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de alojamiento; y f) dar amplia
libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego
liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o
eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales
existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo
expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no interferencia en sus
procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la utilización del poder
estatal para persuadir a la opinión publica local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y
respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno. Para permitir su
cumplimiento, los Comandantes dispusieron que los ejecutores directos fueran provistos de los medios
necesarios, ropa, vehículos, combustibles, armas, municiones, lugares de alojamiento de los cautivos,
víveres y todo otro elemento que se requiriera. Finalmente, se dio por probado que las ordenes
impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad,
tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados, que pueden considerarse -
como los robos producidos- consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los objetos
se depositaban en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados
de capturar a los sospechosos.
11) Que sobre la base de esos hechos, y al entender el a quo que ellos eran de jurisdicción militar por
aplicación de los arts. 108 del Cód. castrense y 10 de la ley 23.049, analizó el encuadramiento de la
conducta de los procesados de acuerdo con las reglas de los arts. 513 y 514 del Cód. de Justicia Militar.
Sostuvo así que el primero de dichos artículos -contenido en el capítulo II, "Complicidad", del título I,
libro I, tratado tercero- establece que en los delitos de jurisdicción militar, la participación será
considerada y reprimida según las pautas del Código Penal, salvo los casos expresamente previstos para
determinadas situaciones; y que el art. 514 es la excepción a esta regla, pues determina que en los
delitos cometidos por la ejecución de una orden del servicio, el único responsable es el superior que la
dio; a quien asignó carácter de autor mediato por aplicación del principio del dominio, del hecho -que
consideró esencial para la determinación de aquél- estimando que coexiste con el autor inmediato
voluntario y consciente de la ejecución. También ponderó la sentencia que el art. 514 del Cód. castrense
se aparta de los lineamientos de la teoría formal objetiva en materia de autoría, por lo que adopta el
criterio objetivo material del dominio del hecho, basado en la especial relación de subordinación
existente en el ámbito militar, que exige cabal obediencia del inferior jerárquico y férreo cumplimiento
de la disciplina, mantenidas mediante la seguridad de que las órdenes van a ser obedecidas bajo
[162]
amenaza de sanciones -arts. 667 y 674- y exclusión de reclamaciones suspensivas del cumplimiento -art.
675-. Concluyó afirmando que el art. 514 contiene un supuesto de autoría mediata y que, además, las
órdenes delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo de la ejecución de actos del servicio
en el sentido del art. 878 del Cód. de justicia Militar, con el alcance que esta Corte habría otorgado a esa
norma del ordenamiento castrense, ya que los procesados estaban en pleno ejercicio del mando de las
fuerzas armadas y en su carácter de Comandantes en Jefe emitieron las ordenes ilícitas con motivo de
las operaciones destinadas a combatir la subversión terrorista.
12) Que la interpretación del art. 514 del Cód. de justicia Militar que ha efectuado el a quo, no resulta
adecuada a derecho. En efecto, tal artículo dispone que cuando se cometiera delito por una orden del
servicio, será único responsable el superior que dio la orden, en tanto que el subordinado será
considerado cómplice, cuando se hubiere excedido en su cumplimiento. Del texto surgen, pues, tres
hipótesis: la primera de ellas, mira exclusivamente al superior y le traslada la responsabilidad por el
delito comprendido en la orden del servicio, ya sea porque supone el error del inferior, o bien porque el
acto importa un abuso conexo e inmediatamente vinculado con la orden del servicio conforme a su
carácter corriente, y relativo a la actividad militar en la esfera que le es propia; pero no, en cambio,
cuando en tiempo de paz, la orden importa la comisión de un hecho contra la vida o la libertad, como
sería el caso de los delitos de homicidio, privación ilegal de la libertad y tormentos, en perjuicio de
personas no sometidas a la jurisdicción militar ni vinculadas con la vida castrense. Ello es así, ya que si
bien las órdenes del servicio están excluidas de la facultad de inspección -art. 675- por lo que una vez
emitidas por el superior, el subordinado debe cumplirlas -salvo excepciones-, para el caso de comisión
de un delito por su ejecución, la propia regla ha establecido una transferencia de la responsabilidad al
superior, que está fundada en la distribución de funciones y en el fin de asegurar la disciplina con mayor
rigor; vale decir, que no es una transferencia de la calidad de autor, sino de responsabilidad penal, con
el objeto de imponer la disciplina. En cuanto al segundo supuesto, el artículo se refiere al subordinado, a
quien considera cómplice en el exceso que hubiera cometido, esto es, en otro hecho distinto de lo
ordenado, para abarcar de ese modo algunos supuestos de la relación superior-subordinado que
resulten de una actividad comprendida en cierto modo en la orden, y que la torpeza del superior
favorece; o bien por estar abarcado -el exceso- en el dolo eventual de quien dio la orden. Por último, y
para fundar la transferencia de responsabilidad al superior, puede entenderse que la ley analiza a la
orden del servicio como una forma de cumplimiento del deber por el superior, de manera que es él
quien debe vigilar su ejecución por el inferior, para así cumplir con aquello que el mismo superior está
obligado a hacer por mandato de la ley y de la situación. Es por eso que el superior debe controlar el
cumplimiento, y responder por la inobservancia querida o culposa de las normas del Código de justicia
Militar: De donde surge, que, sea la orden legítima o ilegítima, siempre debe tener una estructura
limitada a lo que es propio o corriente de su función.
13) Que para una correcta interpretación de esta cuestión, es necesario precisar el alcance que se le
asigna en su formalidad y contenido a la expresión "órdenes del servicio". En este sentido, los delitos
cometidos por la "ejecución de una orden del servicio", son aquellos conexos con el ámbito de la
función; y no los externos perpetrados en tiempo de paz, que atacan la vida o la libertad de las personas
y que son los que se investigan en esta causa: homicidios, privaciones ilegales de la libertad, tormentos.
[163]
Por lo que únicamente están comprendidos en esta norma aquellos hechos ilícitos que por sus
características fácticas están conectados con la finalidad de la orden y se hallan dentro del circuito de
los hechos próximos, vinculados inicialmente con la competencia y al deber del superior, cuando el
sujeto pasivo o las cosas están en el espacio propio de esa competencia. En verdad, se trataría de delitos
configurativos de abusos, conexos -en definitiva- a una desviación de la función. Y aunque se admitiera
que en este limitado campo el art. 514 hubiera aceptado la autoría mediata, tal criterio no podría
transferirse a los crímenes comunes que se imputan cometidos en la causa en perjuicio de personas
ajenas a la vida militar.
14) Que, sobre este particular, merece destacarse que el examen de los antecedentes del Código Penal
Militar alemán a partir de 1873 que ha efectuado la Cámara, no cuenta hoy en ese país con el respaldo
interpretativo que realizó dicho tribunal. Jescheck ("Tratado de derecho penal, parte general", t. II, p.
906, traducción de Puig y Muñoz Conde, 1981) ha afirmado que resulta excluida la culpabilidad del
soldado que cometió un delito grave o menos grave por virtud de una orden, si no ha advertido ni podía
advertir la antijuricidad penal del hecho (conforme al parág. 33, Cód. Penal Militar alemán). El superior
será, entonces, autor mediato, pero si, el subordinado actúa, por el contrario, culpablemente, él será
autor, aunque mediante el parág. 30, 5º, II, de ese Código, pueda aplicarse una atenuación de la pena o,
incluso, su dispensa por escasa culpabilidad. Para este autor, pues, "el superior será castigado como
inductor" según el parág. 33 citado. A ello ha agregado -con cita de otros autores, que estima
equivocados- el fallo del Tribunal Superior Federal que considera al soldado plenamente responsable
como mero cómplice en el orden militar. Estas contradicciones revelan así las limitaciones a las que los
tribunales nacionales están sometidos cuando se trata de interpretar el art. 514 del Cód. de Justicia
Militar, que procede de la legislación castrense alemana. Y permiten inferir, finalmente, que la
fundamentación dada en la mencionada norma para hechos de la naturaleza y características de los aquí
investigados, ha resultado ser una interpretación que está fuera del contexto en el que, para asegurar la
disciplina y el deber, ha sido dictado tal artículo.
15) Que, como consecuencia de lo expuesto, el tribunal entiende que el art. 514 del Cód. de Justicia
Militar tiene en tiempo de paz -como era en el "sub examine"- una aplicación limitada al campo de la
jurisdicción militar en el marco de las órdenes del servicio, con excepciones que justifican la
desobediencia o la atenuación de la insubordinación, cuando ellas impliquen la reacción ante un abuso
de los permitidos al superior, pero no frente al abuso arbitrario, atento a lo dispuesto por el art. 187 que
establece la obligación de denunciar la perpetración de delitos sujetos a la jurisdicción de los tribunales
castrenses, bajo la sanción de cometer el delito de encubrimiento. Por ello es que resulta evidente que
por la remisión del art. 513 del Cód. de Justicia Militar, debieron tenerse en cuanta las reglas de la
participación que fija el art. 45 del Cód. Penal para el juzgamiento de hechos ilícitos ajenos a la función
castrense, cometidos por personal militar en tiempo de paz, como son los que constituyen el objeto de
este proceso. Lo expuesto permite afirmar que aquella inteligencia realizada por el a quo -aplicando
forzada y analógicamente el art. 514 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos- ha
configurado una interpretación extensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atribuido un
grado de participación más pleno agravando su situación, lo que está vedado por el principio
constitucional de legalidad del régimen penal. En efecto, son conceptos indudablemente recibidos por el
[164]
art. 18 de la Constitución Nacional, que el derecho represivo -en cualquiera de sus ramas- constituye un
sistema riguroso y cerrado, formado por ilicitudes discontinuas, que no tolera por la naturaleza de los
objetos jurídicos de que trata, ningún tipo de integración extensión o analogía tendientes a completar
los elementos esenciales de las figuras creadas por la ley; y que si bien constituye tarea específica de los
jueces interpretar las normas legales a los fines de la correcta determinación de su sentido jurídico, en
materia penal se excluye toda interpretación analógica o extensiva de las normas punitivas (Fallos, t.
301, p. 395; disidencia en Fallos, t. 300, p. 988; t. 305, p. 2175; t. 306, p. 1433; doctrina de la causa
C.1040.XX. "Citreex, S. A. I. C. s/ apelación", fallada el 28 de octubre de 1986).
16) Que las razones expuestas también tornan admisibles los recursos, en tanto aducen que la
interpretación del art. 45 del Código Penal realizada por el a quo lesiona el principio de ley previa
contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, al consentir la aplicación extensiva del concepto de
autor a través de la fórmula del autor mediato, infiriéndola de las expresiones "tomasen parte en la
ejecución del hecho", y "hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo" contenidas en dicha
regla. Si bien se trata de la inteligencia de una norma común, ajena al remedio del art. 14 de la ley 48,
tal circunstancia no resulta óbice decisivo para abrir el recurso cuando por este medio se tiende a evitar
un quebrantamiento de principios con marcado sustento constitucional (doctrina de las causas:
C.269.XX. "Compañía Financiera Flores, S. A. s/ quiebra s/ incidente revisión prom. por Sociedad Militar
Seguro de Vida"; A.221.XX. "Adami, Leonardo E., Vázquez Fendrik, Horacio D. s/ hurto", falladas en 20
de agosto de 1985 y el 25 de setiembre de 1986).
17) Que, en efecto, tanto al aplicar el art. 514 del Código de justicia Militar, como al interpretar el art. 45
del Código Penal, el sentenciante ha consentido que la doctrina penal es pacífica al denominar autor
mediato a quien, para ejecutar la acción típica, se sirve de otra persona como instrumento, dominando
la voluntad del ejecutor. Sin embargo, admite la coexistencia de la autoría mediata con la figura del
ejecutor responsable -autor inmediato-, situación que aun se daría en el supuesto en que se dominara la
voluntad de éste a través de un aparato organizado de poder, en el que el ejecutor sería sustituible y no
actuaría como una persona individual, sino como un engranaje de aquélla maquinaria. Concluye así,
reforzando su convicción de que los procesados son autores mediatos de los hechos que se les
atribuyen.
18) Que es oportuno destacar que la doctrina científica en el derecho comparado, no ha aceptado -en la
legislación penal común- que el criterio del dominio del hecho sea decisivo para distinguir el concepto
de autor del de partícipe. En España, como en Italia y en Francia, la postura que prevalece es la formal
objetiva (Gimbernat Ordeig, "Introducción a la parte general de derecho penal", Madrid, 1979;
Mantovani, "Derecho penal", 1979, p. 462; Bouzart, "Derecho penal y criminología", 1970; Garraud y
Roux, citados por Garçon, Rousselet, Patin y Ancel en su Código Penal anotado, París, 1956), que define
al autor como aquél que realiza todos los hechos que la Consumación del tipo exige, ejecutándolo o
interviniendo en su ejecución, vale decir, el que pone en obra la acción u omisión definida por la ley, de
manera que cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría. Por su parte, el Tribunal Supremo de
España, al aplicar el art. 14, inc. 1º, de su Código penal -de redacción similar a nuestro art. 45-; la Corte
de Casación italiana, en cuanto a los arts. 100 y 111; y la Corte de Casación francesa, con respecto a los
arts. 59 y 60 de sus respectivos ordenamientos represivos, han rechazado enérgicamente la necesidad
[165]
de fundamentar en el principio del dominio del hecho la distinción entre autor y cómplice o partícipe
distinto del autor, aun cuando, con argumentos diversos, consideran ciertas excepciones en punto a la
obediencia debida en el orden militar, con un contenido muy limitado en cuanto a las infracciones que
pueden ser objeto del traslado de la responsabilidad al superior. En Alemania, su país de origen, esta
doctrina recibió serias objeciones (Baumann, "Derecho penal, parte general", ps. 96 y 109, Buenos Aires,
1973), tanto en relación con el texto anterior, como con el que adoptó el parág. 25 de la nueva
redacción de 1975 (Baumann, "Derecho penal, parte general", Ed. Bielefeld, 1975), que define
expresamente al autor estableciendo que "será castigado como autor, quien cometa el hecho por sí
mismo o sirviéndose de otro"; mientras que el Tribunal Supremo alemán, sólo la ha aplicado muy
limitadamente, en supuestos de tráfico de divisas, descartándola al juzgar a quien mató a un hombre
por su propia mano, por considerarlo autor, aunque lo hubiera hecho bajo el influjo y en presencia de
otra persona y únicamente en interés de ésta. Es que en esta nación siempre dominó la teoría subjetiva
de la participación, aun en los supuestos de la delincuencia nacionalsocialista, en los cuales los
tribunales se resistieron a "...estimar autoría cuando los ejecutores se encuentran en la esfera de poder
del que imparte la orden..." inclinándose, en cambio, a la complicidad en base a la teoría subjetiva de la
participación (Jescheck; "Tratado de derecho penal, parte general, traducción de Mir Puig, Barcelona,
1978; Mir Puig y Muñoz Conde, Ediciones de Derecho Penal Español, Volumen II, Barcelona, 1981).
19) Que, el tratadista alemán mencionado ha reconocido tales limitaciones en la admisión de la teoría
del dominio del hecho, y sólo la acepta con relación a; la ciencia penal, juzgándola preponderante en
ese aspecto (obra citada, vol. II, p. 898 y sigts.); pues entiende que sólo puede ser autor quien, en
atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuyó a dominar el curso de hecho. Partiendo
de esta base valorativa, acepta como tales a los casos tradicionales de autoría mediata consentidos por
la doctrina y la jurisprudencia (obrar a través de un inimputable, equivocado o coaccionado) en los que
la "prevalencia" del "hombre de atrás" equivale a la comisión directa del hecho por éste. Es por eso que
Jescheck saca de la autoría mediata a quien "...induce a una persona que actúa típica, antijurídicamente
y con plena responsabilidad..." pues la resolución de ejecutar el hecho se toma en tales casos
globalmente, bajo la poderosa influencia del "hombre de atrás". Este sería un inductor o instigador
conforme a la amplitud de medios interpretativos que suministra el párag. 48 del Cód. Penal alemán en
su anterior redacción; y es claro que este partícipe será instigador para nuestro art. 45, sólo en la
medida en que "determinare directamente a otro" a cometer el delito. Otra posibilidad de autoría
mediata la admite bajo la forma de coautoría mediata, en los supuestos de "distribución de funciones",
cuando la contribución al hecho no entra formalmente el en ámbito de la acción típica, pero constituye
una parte necesaria en la ejecución del plan global, según una adecuada "división del trabajo" (dominio
del hecho funcional). El segundo criterio es coherente con la cooperación necesaria a que se refiere el
art. 45 del Cód. Penal argentino, distinguiéndola de aquellos que están en el campo de la ejecución del
hecho; y así debe enmarcarse.
20) Que el breve examen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia extranjeras, revela las limitaciones
de la teoría dominante en Alemania, que termina por reconocer que la inmediata realización del tipo
implica la presunción irrefutable del dominio del hecho, con lo cual cobra un relieve decisivo la doctrina
formal objetiva; como así también, que las formas de coautoría por "división defunciones", en cuanto
[166]
importen realización de actos extratípicos -pero necesarios para la realización del delito- sólo caben en
la participación necesaria de nuestro código penal (art. 45), que siempre constituye una forma de
complicidad. Sólo una minoría numérica de autores alemanes, que no encuentran correspondencia
destacada en la jurisprudencia del Tribunal Federal Superior (Roxin, "Taterschaft", p. 242), parten de un
concepto más amplio de autoría mediata y sostienen, como el a quo, que tal autoría se da en el caso del
sujeto que forma parte de una organización de poder que es un intermediario en la ejecución de una
decisión delictiva determinada. Tal funcionario, que pone en movimiento -en una etapa intermedia de
realización- una operación de exterminio o privación de la libertad de un grupo de personas, no obra ni
coaccionado ni por error, pese a lo que, en virtud de la fácil fungibilidad del sujeto que podría ser
reemplazado en el trámite por otro cualquiera, admiten la autoría mediata para los miembros
superiores del aparato de poder. Claro que estos sostenedores de la teoría del dominio del hecho,
también admiten la punibilidad del instrumento como autor inmediato, con lo que afirman una autoría
mediata que va más allá de los "coautores" de Jescheck (párag. 25, II, del Cód. Penal alemán), para quien
todos los intervinientes deben, en primer lugar, ser "cotitulares de la decisión común de realizar el
hecho, porque sólo pueden tomar parte en el ejercicio del dominio del hecho, y...además, todos deben
haber aportado objetivamente una contribución al hecho que se halle calificada por su importancia para
el resultado y que, en todo caso, no constituya sólo un acto preparatorio (sino de ejecución)" (obra
citada, p. 899).
21) Que asimismo, esta corriente del "dominio del hecho" -expresión sobre la que no se ha llegado a un
concepto sino a meras descripciones aproximativas, y que en relación a la participación mediante
aparatos de poder organizado no ha sido mencionada en absoluto por la ciencia y la jurisprudencia-
(Roxin, "Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados", Doctrina Penal,
año VIII, julio/sept. 1985, nº 31, p. 400 y siguientes), reconoce que la inmediata realización del tipo
implica la calidad de autor inmediato, que coexiste con la de autor mediato; con lo que produce no sólo
la inconsecuencia metodológica resultante de que el autor inmediato goza de la presunción irrefutable
de su dominio sobre el hecho, sino también la conclusión de que el autor mediato pasa a convertirse en
un autor por extensión, sin haber realizado acciones típicas. En estas condiciones, si lo determinante de
la autoría delictiva no es la realización de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los
límites formales de aquéllos, la legalidad de los delitos y de las penas, la "ley previa", queda sin
fundamento, y así se lesiona el principio que garantiza el art. 18 de la Constitución Nacional. Por ello es
que, en las circunstancias fácticas que se han dado por, probadas, el dominio mental del hecho y la
realización de acciones extratípicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecución colectiva por
otros, no puede representar otra cosa que la cooperación intelectual y material para que los
subordinados realizaran las características de los tipos de homicidios, privaciones ilegítimas de la
libertad, tormentos y demás delitos investigados; es decir que, tal como sucedió en el caso, los que
impartieron las órdenes y proveyeron los medios materiales para realizar los hechos ilícitos analizados
son partícipes como cooperadores necesarios, y no autores en los términos del art. 45 del Cód. Penal,
porque éstos están en el campo de la ejecución en cuanto al principio de ejecución (art. 40, Cód. Penal)
y consumación (art. 45) (Nuñez, "Manual de derecho penal", 3ª ed., 1984, Ed. Lerner, p. 300 y sigts.). No
debe olvidarse que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que "los cuadros inferiores tenían
amplia libertad para determinar la suerte del aprehendido que podía ser liberado, sometido a proceso
[167]
civil o militar o eliminado físicamente" con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estarían
sujetos los ejecutores y que supone el criterio del "aparato de poder" de Roxin.
22) Que son dos las formas de aplicación extensiva de la autoría que -más allá de la configuración de los
tipos respectivos- se han llevado a cabo en la sentencia; la primera, por haber efectuado una
interpretación integrativa que creó una contradicción y que se infiere de aceptar la existencia
simultánea de un autor mediato, que es quien tendría siempre el llamado "dominio del hecho", y la de
un autor inmediato, su ejecutor. En efecto, dichas existencias simultáneas no se concilian, porque si
existiera un ejecutor responsable del delito, éste tendría el "dominio del hecho" y desplazaría al autor
mediato. De aquí que para aceptar la coexistencia de ambos autores haya debido recurrirse a un
concepto extensivo del autor, a la manera del autor alemán Roxin, quien, como se dijo, sostiene que es
posible la coexistencia de un autor mediato y de otro inmediato cuando se trata de un obrar a través de
un aparato organizado de poder caracterizado por la fungibilidad del ejecutor, que no opera como una
persona individual sino como un engranaje mecánico. Así, este concepto de autor es extensivo con
relación al tipo de cada figura delictiva de homicidio, privación ilegítima de la libertad, torturas y
tormentos y demás delitos imputados, dado que la ampliación de la participación en tales figuras sólo se
puede realizar conforme a la regla del art. 45 del Cód. Penal, que coloca al autor o a los autores en el
campo de la ejecución del hecho; y denomina cómplices a los que realicen cualquier otra acción previa o
concomitante, fuera del marco de la ejecución. Frente al criterio legal, que define a la autoría o a la
coautoría con la exigencia de "tomar parte en la ejecución del hecho", cualquier otra intervención
vinculada con la realización del delito importa una cooperación, un auxilio o una ayuda.
23) Que el segundo caso de interpretación extensiva se ha producido al incluir en la última parte del art.
45 del Cód. Penal a la "autoría mediata" como forma de determinación directa que está más allá de la
instigación. Se trata pues, de otra vía elíptica para receptar la coexistencia del autor mediato con el
inmediato mediante la extensión extratípica del concepto de instigador. Es que si la "determinación
directa" del art. 45 del Cód. Penal significara admitir la forma de instigación y la de autoría a la vez,
representaría aplicar al autor mediato las reglas de la instigación, con lo cual el que domina el hecho
sería a la vez persuasor y ejecutor. La contradicción -evidente- se trató de superar mediante un
subterfugio, para aceptar la coexistencia de la autoría mediata con una forma extensiva de la
instigación, lo que es inadmisible; pues el concepto de instigación enmarca una participación puramente
psíquica, que el instigador dirige derechamente a la concreta finalidad de hacer que el instigado
voluntaria, libre y conscientemente, tome la resolución de cometer el delito. Esa actividad intelectual
que despliega el instigador se agota una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización del
delito depende del instigado, que se convierte así en único autor. Y si a aquel obrar psíquico se le agrega
alguna otra aportación material, la actividad del sujeto se desplaza del concepto de instigación e ingresa
en el de partícipe, que auxilia, ayuda o coopera, y cuya calidad de necesario o no dependerá de la
materialidad y el valor de esa cooperación.'
24) Que, a mayor abundamiento, basta como ejemplo para demostrar que el Código Penal argentino no
recepta la autoría mediata en el sentido que le ha dado el a quo, el análisis del art. 80, inc. 3º -homicidio
por precio o promesa remuneratoria-, que ha regido continuamente desde 1921, aunque no como
inciso independiente. En esta figura, aquél que paga el precio o realiza la promesa al sicario y que actúa
[168]
en la etapa preparatoria de la oferta o del pago, no es considerado como autor ni coautor, sino que su
responsabilidad sólo puede ser establecida mediante las formas del art. 45, de modo tal que cuando la
promesa, el pago, la entrega de armas o la protección al autor, fueran decisivos para la comisión del
delito, será un cooperador necesario.
25) Que pueden extraerse similares conclusiones de los artículos del Código Penal que, vigentes al
tiempo de comisión de los hechos ilícitos investigados, estaban destinados a reprimir a quienes
cometieran delitos contra la libertad individual. A tal punto ello es así, que aun cuando con el fin de
instaurar un régimen de máximo respeto por la dignidad de las personas el legislador se ha visto en la
necesidad de ampliar el ámbito de la punibilidad, no ha llegado a crear formas de autoría mediata. En
efecto, la ley 23.097 -publicada el 29 de octubre de 1984- extendió la incriminación a conductas previas
a la tortura, castigando al funcionario que "omitiere evitar la comisión de alguno de los hechos (de
tortura previstos en el art. 144 ter) cuando tuviere competencia para ello" (art. 144 cuarto, inc. 1º, Cód.
Penal vigente). Esta norma sanciona como autor de un delito de omisión al funcionario público que no
evita que sus subordinados impongan a personas legítima o ilegítimamente privadas de su libertad
cualquier clase de tortura; de donde el tipo penal especializa la figura del art. 248, que se refiere al
funcionario que "...no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere..." que son, precisamente las
que definen su competencia. Pero no deben exagerarse los límites de esta forma de autoría, pues la
pasividad del agente no tiene que haber respondido al propósito de consentir la tortura, ya que en tal
caso, no sería autor del nuevo delito analizado, sino partícipe necesario del delito de tortura, pues
habría prestado una colaboración consistente en no cumplir la obligación de actuar que pesaba sobre él,
para así facilitar o posibilitar la realización del hecho (confr. Fallos: t. 305, p. 1649). En igual sentido, con
el art. 144 quinto del Código de fondo se buscó reprimir la conducta negligente del funcionario que está
a cargo del organismo donde se impusieran a personas privadas legítima o ilegítimamente de su libertad
tormentos físicos o sufrimientos psíquicos de gravedad suficiente, y que hubiera dado lugar de modo
directo a la comisión de la tortura, "...si las circunstancias del caso permiten establecer que el hecho no
se hubiera cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos necesarios por
dicho funcionario". Esta conducta es culposa -porque si se tratare de una omisión connivente, y por lo
tanto, intencional, haría responder al autor como partícipe necesario del delito de torturas, en razón de
la mayor jerarquía punitiva de esta figura (arts. 144 ter y 45, Cód. Penal)- pero igualmente el autor tiene
responsabilidad autónoma originada en su omisión, no obstante la vinculación de su delito con el
resultado de tormentos. Todo esto permite afirmar que ante la insuficiencia de las normas que
reprimían la tortura y por ser conveniente ampliar los hechos previos a ésta, pero vinculados
causalmente en forma dolosa o culposa, el legislador ha creado figuras intermedias que no reconocen la
autoría mediata, porque en el sistema del Código Penal son suficientes las reglas de la participación
(arts. 45 y concordantes).
26) Que de conformidad con lo expresado precedentemente, y teniendo en cuenta los hechos que la
Cámara ha dado por probados con arreglo a las diligencias realizadas, cabe concluir en que al emitir los
procesados las órdenes verbales secretas e ilegales para combatir el fenómeno terrorista, como así
también al proporcionar a sus ejecutores directos los medios necesarios para cumplirlas, asegurándoles
que luego de cometidos los delitos no serían perseguidos ni deberían responder por ellos, garantizando
[169]
su impunidad, han realizado una cooperación necesaria consistente en la contribución acordada con
otros partícipes para la comisión del hecho; es decir, que en el "iter criminis", su actividad coadyuvó a la
realización del delito, bien entendido que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos
partícipes primarios sea igual a la del autor, no significa que la estructura de su conducta sea la misma,
porque en todo caso ésta es ajena a la realización de la acción típica como ejecución. Por lo que
corresponde modificar la calificación efectuada.
27) Que lo antedicho también resulta aplicable a los delitos de robo investigados, toda vez que puede
atribuirse a los procesados órdenes e instrucciones y cooperación material y moral con relevancia causal
en la realización de los delitos privativos de la libertad, como así también la ejecución de acciones
extratípicas, pero encaminadas por el auxilio y ayuda a la comisión de tales hechos ilícitos ejecutados
por sus autores materiales. Sobre esa base; los acusados deben responder como partícipes necesarios,
pues no se percibe exceso de los ejecutores en los medios ni aun en los fines, sino que la plataforma
fáctica que el a quo dio por probada, revela que las órdenes contenían la facultad de apoderarse
ilegítimamente de cosas muebles ajenas, como se infiere de que parte de los efectos sustraídos se
encontraran, muchas veces, en los lugares de la primera detención y no en poder de sus autores
materiales. Ello es así, porque si bien el art. 47 del Cód. Penal argentino decide las consecuencias de
otro hecho cometido por el partícipe desde la culpabilidad, lo hace a partir de las "circunstancias
particulares de la causa" que han sido apreciadas por la sentencia.
28) Que el Ministerio Publico se agravia en cuanto el a quo declaró prescripta la acción penal, en los
delitos de privación ilegal de la libertad que se atribuían al procesado Agosti, por cuanto entendió que
había transcurrido el máximo de la pena establecida para el delito, desde el mes de mayo de 1978 -
fecha de la destrucción del centro de detención clandestino denominado Mansión Seré, que dependía
de la Fuerza Aérea- hasta el día en que el encausado prestó declaración indagatoria, 2 de agosto de
1984. Afirma la Fiscalía que la sentencia es arbitraria porque ha dado el mismo tratamiento a los casos
de personas que recuperaron su libertad y a los casos de aquéllas que, aún hoy, permanecen en calidad
de desaparecidos, ignorándose su paradero. Expresa que en relación a estos últimos, dado el carácter
de permanente de esos delitos, es irrazonable sostener que su comisión haya cesado en alguna fecha
precisa, que la Cámara fija, arbitrariamente, en el momento en que fue destruida la Mansión Seré.
Estima que el "dies a quo" de la prescripción debió fijarse cuando Agosti dejó su cargo de comandante
en jefe de la Fuerza, con lo que no habrían prescripto estos delitos. Finalmente los representantes del
Ministerio Público se agravian en lo relativo al caso 486 ya que la prescripción declarada por el a quo -
sobre la base de la entrega de la víctima a la Marina- resulta arbitraria en tanto desconocer, sin
fundamento alguno, la complicidad en la permanencia del delito, materializado por medio de la entrega.
29) Que el recurso no resulta procedente, toda vez que remite a la consideración de temas de hechos,
prueba y de derecho común, que no han sido resueltos de un modo irrazonable por el tribunal
sentenciante.
En efecto, se ha dado por acreditado que el centro de detención Mansión Seré era el único que
dependía de la Fuerza Aérea, y no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita, siquiera,
sospechar sobre la existencia de otro lugar de esas características que funcionase dentro de esa fuerza.
[170]
Es por ello que resulta razonable concluir que la fecha de destrucción de aquél determina el cese de la
participación del procesado en su comisión, lo que no significa que se dé por sentado que en ese
momento haya concluido la comisión de los delitos permanentes cuyas víctimas figuran como
desaparecidas.
30) Que lo atinente al caso 486 -cuya víctima Pilar Calveiro de Campiglia fue entregada al personal de la
Marina de Guerra- cabe remitir a lo ya expuesto, a lo que hay que agregar que la alegada falta de
fundamentación no es tal, pues la decisión a que se ha arribado es consecuencia del criterio seguido en
lo atinente a la atribución de responsabilidad a cada encausado, sólo por los hechos cometidos por sus
respectivos subordinados.
31) Que el procesado Agosti se agravia en cuanto la sentencia del tribunal de grado lo condena por la
comisión de tres hechos ilícitos -casos 282, 284 y 286-, subsumidos en el tipo penal contenido en el art.
164 del Cód. de fondo. Se funda para ello en que en que en la oportunidad procesal correspondiente no
fue interrogado concretamente por tales hechos, motivo por el cual, entiende, se ha obstado al ejercicio
de la defensa en juicio, garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Subsidiariamente, afirma
el recurrente que los jueces de la anterior instancia debieron declarar prescripta la acción penal en
relación a esos delitos pues, conforme a la "teoría del paralelismo" seguida en el fallo recurrido, habría
transcurrido el plazo máximo para que operase el mencionado impedimento de la persecución penal,
según lo establecido en el inc. 2º del art. 62 del Cód. Penal.
32) Que ambas cuestiones, como lo reconoce el apelante en el remedio federal intentado, no fueron
sometidas a decisión de los jueces de la causa. La atinente a la falta de intimación concreta por esos
hechos, por simple omisión del recurrente; la segunda, en cambio, porque sería ésta, según se estima, la
primera oportunidad para plantearla, ya que el Ministerio Público formuló acusación por el delito de
robo agravado, a cuyo respecto el lapso para que opere la prescripción de la acción penal es mayor que
el requerido en relación al tipo básico de la figura citada.
33) Que esta Corte ha declarado que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, es
indispensable que la cuestión federal presente en la causa haya sido invocada por vía de acción o de
excepción como punto comprendido en la controversia, pues sólo de esa manera queda introducida en
el juicio y puede ser materia de pronunciamiento (entre otros, Fallos, t. 151, p. 48 y sus citas). En tal
sentido, debe tenerse presente el criterio según el cual no son atendibles en la instancia extraordinaria
los agravios derivados tan sólo de la conducta discrecional del recurrente, demostrativos de su falta de
interés en el punto (doctrina de Fallos, t. 248, p. 664; t. 249, p. 466; t. 267, p. 64; t. 268, p. 102 y t. 290,
p. 92, entre otros).
34) Que, sin embargo, según lo tiene dicho el tribunal en supuestos excepcionales, el agravio
introducido sólo en el recurso federal, resulta atendible en la instancia extraordinaria cuando está
dirigido a obtener la declaración de la prescripción penal, omitida en el pronunciamiento del a quo. Ello
es así, en virtud de su carácter de orden publico, motivo por el cual debe ser declarada de oficio, pues se
produce de pleno derecho por el mero transcurso del plazo pertinente (Fallos, t. 275, p. 241; t. 300, p.
716; t. 301, p. 339).
[171]
35) Que, en consecuencia, corresponde aceptar la procedencia del recurso y hacer lugar al agravio sobre
el punto ya que además, aunque se trata de una materia ajena -como principio- a la vía extraordinaria,
el sentenciante ha caído en vicios que, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias,
descalifican el pronunciamiento. En efecto, si bien los robos imputados a Agosti se produjeron el 2 de
junio de 1977, el 14 de noviembre del mismo año y el 24 de enero de 1978, y la comisión de los delitos
de privación ilegal de la libertad y tormentos habría interrumpido la prescripción hasta mayo de 1978,
fecha de destrucción del centro de detención clandestino "Mansión Seré"; a partir de este momento la
Cámara entendió que había renacido el curso de la prescripción (confr. consid. 30), de tal suerte que
hasta el 2 de agosto de 1984, fecha en la que el encausado prestó declaración indagatoria,
transcurrieron los 6 años que el art. 164 del Cód. Penal establece como máximo de la pena para el robo.
Sin embargo, Agosti fue condenado por esos hechos ilícitos contra la propiedad, y en virtud de que el a
quo no suministró los fundamentos por los cuales consideró implícitamente que la acción había
prescripto, ni señaló por qué razón no era aplicable el texto del art. 62, ni que existiera alguna causal
interruptiva, ha omitido considerar una cuestión conducente para arribar a una solución diversa de la
causa (Fallos: t. 305, p. 1236, 2089); al tiempo que ha incurrido en autocontradicción, pues las
circunstancias de hecho y de derecho que le permitieron declarar prescriptos los delitos de privación
ilegal de la libertad -con igual pena máxima que los robos- eran aplicables a estos últimos (Fallos, t. 300,
p. 681; t. 302, p. 1372; causa: C. 336.XX. "Catone, Luis J. y otros s/ denuncia", fallada el 4 de julio de
1985). Corresponde pues revocar la condena en este aspecto, declarar prescripta la acción penal
respecto de los robos referidos y absolver al encausado.
36) Qué el procesado Viola afirma que la sentencia del a quo que conculca la garantía constitucional del
debido proceso y de la defensa en juicio, en cuanto lo condena por las privaciones ilegales de la libertad
de Mario O. Romero -caso 330- y Guillermo R. Puerta -caso 533-, hechos respecto de los que no medió
acusación fiscal en su contra. Según surge de la contestación de agravios de la Fiscalía de Cámara,
obrante a fs. 30.597, los representantes del Ministerio Público no formularon acusación en esos casos.
En el primero de ellos, por simple omisión, y en el restante, debido a que, a la fecha de asumir la
comandancia de su fuerza el encausado, la detención de Guillermo Puerta se había legalizado. Ello
sentado, y conforme a la doctrina del tribunal según la cual la garantía de defensa en juicio comprende
la oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que se formulan
en su contra y de producir pruebas en su favor (Fallos, t. 63, p. 102; t. 100, t. 182, p. 502; t. 185, p. 242;
t. 187, p. 627; t. 191, p. 85 y muchos otros), corresponde acoger favorablemente el agravio del apelante.
37) Que tanto la defensa de Viola como el Ministerio Publico, con distintos argumentos, tachan de
arbitraria la sentencia, en lo referente a la resolución recaída en los casos 454, Fernando M. Menéndez y
571, Mario J. Miani. La defensa sostiene en el caso 454, que es arbitrario condenar a Viola por la
privación ilegal de la libertad de quien no se puede afirmar que aún se encontrara con vida cuando fue
retirado del automóvil en que se había refugiado al huir de un enfrentamiento con fuerzas de seguridad.
Sin perjuicio de ello, expresa que de acuerdo a los elementos de convicción obrantes en la causa, el
enfrentamiento con fuerzas de seguridad. Sin perjuicio de ello, expresa que de acuerdo a los elementos
de convicción obrantes en la causa, el enfrentamiento del que resultó víctima Menéndez fue sostenido
con personal de la Marina, por lo que no puede considerarse autor a Viola. En cuanto el caso Miani -
[172]
caso 571- la defensa expresa que si no se ha probado el cautiverio ininterrumpido -desde el momento
de la detención hasta el de su aparición sin vida a causa de un presunto enfrentamiento- es posible
afirmar que la privación ilegal de la libertad hubiera concluido en algún momento comprendido en ese
lapso, con lo cual no se puede descartar que el delito haya prescripto, si se tiene en cuenta que Viola
prestó declaración indagatoria el 22 de octubre de 1984.
38) que el Ministerio Público, por su parte, argumenta que en el caso 454 -Menéndez-, la Cámara tuvo
por probada la privación ilegítima de libertad por un lapso de 8 días, pese al carácter letal de la herida
que sufría la víctima. Empero, prosigue, si el disparo fue realizado durante el enfrentamiento, debió
excluirse el delito de privación de la libertad como también todo otro hecho punible. Sin embargo, como
los jueces tuvieron por acreditado el cautiverio de Menéndez y que una de las heridas fatales fue
causada desde corta distancia, debieron necesariamente concluir que éste fue víctima de un homicidio
alevoso, con posterioridad a su captura. Además, afirma de manera coincidente con la defensa de Viola,
que conforme al criterio de atribuibilidad adoptado por el a quo, sería el coprocesado Lambruschini el
responsable de la privación ilegítima de la libertad de la que fue víctima Fernando D. Menéndez, toda
vez que el personal actuante en el hecho se identificó como perteneciente a la Marina. En tal sentido,
refiere que la sentencia resulta arbitraria, pues omite el tratamiento de una serie de pruebas obrantes
en la causa que acreditan la participación directa, en el hecho en cuestión, de personal perteneciente a
la Armada Argentina. Por ultimo, en el caso 571, hecho cometido en perjuicio de Mario José Miani, la
Fiscalía entiende que el fallo es autocontradictorio al condenar por el delito de privación ilegal de la
libertad y absolver por el homicidio agravado. Dice que si se tuvo por acreditado que el enfrentamiento
fatal no existió y que la muerte fue consecuencia del doloso accionar de quienes tenían cautivo a Miani,
es arbitrario absolver a Viola por el homicidio agravado, con base, tan sólo, en la falta de prueba de la
permanencia ininterrumpida de la víctima en algún lugar clandestino de detención, hasta la fecha de su
muerte.
39) Que el recurso interpuesto por la defensa de Viola resulta improcedente, en lo que respecta al caso
571 (Miani), toda vez que no advierte el recurrente que la comisión de otros delitos por los que fue
condenado el procesado, interrumpe el curso de la prescripción de acuerdo con lo dispuesto por los
arts. 604 del Cód. de Justicia Militar y 67 del Cód. Penal.
40) Que igual suerte debe correr el recurso del fiscal, en lo que respecta a este caso. Ello es así en virtud
de que, si bien la sentencia impugnada tuvo por acreditada la privación ilegal de la libertad de Mario
Miani, no resulta autocontradictorio, como lo afirma el Ministerio Público, absolver al procesado por el
delito de homicidio agravado que le fuera imputado. En efecto, del fallo surge que los jueces de grado
entendieron que, al no haberse agregado ninguna prueba que permitiera afirmar que Miani permaneció
en cautiverio ininterrumpido desde su aprehensión ilegal hasta el momento de su muerte, no era
posible atribuir al comandante de la fuerza actuante el homicidio agravado, aun a pesar de los serios
indicios existentes que indicaban que esa muerte podría haber sido causada por sus captores. Ese
pronunciamiento es razonable si se tiene en cuenta el sistema de valuación de la prueba adoptado por
la Cámara -la sana crítica racional- que exige en el juzgador, al momento de dictar sentencia, la certeza
en sus afirmaciones. Así, las conclusiones prácticas a las que arriba el a quo no aparecen como
[173]
arbitrarias, lo que hace improcedente el recurso, pues de otro modo, se reemplazaría en esta materia el
criterio de los jueces de la causa por el de esta Corte, lo que resulta inadmisible (Fallos, t. 300, p. 191).
41) Que, en cuanto a la tacha de arbitrariedad articulada, tanto por la defensa de Viola, como por el
Ministerio Público, en lo referente a las circunstancias en que se produjo la muerte de Fernando M.
Menéndez (caso 454), ambos recursos resultan improcedentes. Está probado que el nombrado tuvo un
enfrentamiento con fuerzas armadas, el día 7 de diciembre de 1978 y que en su consecuencia recibió
diversas heridas de bala, como así también que, concluido el enfrentamiento, las fuerzas actuantes lo
retiraron del lugar y que, días después, entregaron su cuerpo sin vida a sus padres, mediante un
procedimiento irregular. Igualmente, que la muerte se debió a heridas de arma de fuego, recibidas en la
cabeza de la víctima, y que una de éstas fue producida desde una corta distancia. La discusión se ha
centrado, pues, en determinar cuál fue el momento en que Menéndez recibió los disparos mortales, y
en si su deceso se produjo al ser habido por sus perseguidores, o mientras se encontraba cautivo de
éstos. En este sentido, la Cámara sostiene que no se ha probado que la muerte de Menéndez se
produjera a causa de heridas que se le infirieran durante el tiempo que permaneció clandestinamente
en cautiverio, ni tampoco en qué condiciones físicas estaba al ser capturado; ni qué proximidad alcanzó
el personal que lo perseguía. Ante estas probanzas, concluyó en que Menéndez se encontraba vivo al
momento de la privación de la libertad, toda vez que no era posible afirmar que la muerte se hubiera
producido como consecuencia de una acción sobreviniente al enfrentamiento. Ninguna de las otras
probanzas que la Cámara a quo valoró son suficientes para modificar aquellas conclusiones. En
consecuencia, resulta razonable su decisión ya que si no se puede acreditar fehacientemente que
Menéndez se encontraba muerto al momento de su aprehensión, sólo puede inferirse que, a pesar de
sus heridas, estaba vivo, y el hecho encuadra entonces en la figura de privación ilegal de la libertad. Del
examen precedente resulta que el a quo ha omitido ponderar ninguna prueba incorporada al caso, de
tal manera que la discrepancia entre el criterio del tribunal de grado y el que las partes -o aun esta
Corte- estimen más adecuado para extraer conclusiones de esa misma prueba, no funda la procedencia
del recurso extraordinario.
42) Que también resultan improcedentes los agravios del Ministerio Público y de los asistentes de Viola,
referentes a que la privación ilegal de la libertad de Fernando D. Menéndez debió imputarse al
coencausado Lambruschini y no al anteriormente nombrado, ya que el tema remite al análisis de
cuestiones de hecho y prueba, que salvo en lo concerniente a la calificación como autor, punto sobre el
que cabe enviar al encuadramiento como partícipe necesario efectuado "supra", han sido resueltas por
el a quo razonablemente y de acuerdo a los principios que rigen el ordenamiento procesal aplicable en
autos.
43) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto la Cámara omitió analizar las respuestas mendaces a
requerimientos judiciales que, contenidas en documentos públicos o copias certificadas de éstos,
configurarían el delito de falsedad ideológica que fuera motivo de acusación.
44) Que el art. 238, inc. 6º, del Cód. de Justicia Militar exige la exhibición al indagado, del instrumento
con el que fue cometido el delito. Según se infiere de las declaraciones indagatorias de los procesados y
de sus respectivas ampliaciones, tal requisito no fue cumplido por el a quo. En consecuencia,
[174]
corresponde declarar improcedente el remedio articulado, en lo que se refiere a este agravio, ya que ha
sido tardíamente planteado en el escrito de interposición del recurso extraordinario, cuando, en verdad,
debió sometérselo a la consideración de los jueces de la causa antes de la acusación, o al menos con
ella, acto en el que debió asimismo solicitarse la nulidad y el apartamiento del hecho de su
consideración en el debate, por no estar completa la instrucción sobre el punto (Fallos, t. 286, p. 83 -
Rep. LA LEY, XXXV, J-Z, p. 1554, sum. 50-; t. 300, p. 596). A lo que debe añadirse que la falsedad de los
informes de los procesados ha apuntado a encubrir la comisión de los delitos investigados; de suerte
que exigirles ser veraces revelando su propio delito o crimen, importaría violar el principio referente a
que nadie está obligado a declarar contra sí mismo (art. 18, Constitución Nacional).
45) Que a raíz de la denegación del recurso extraordinario interpuesto por la fiscalía contra la sentencia
de la Cámara, el Ministerio Público dedujo el recurso directo, mantenido por el Procurador General, con
relación a los siguientes puntos: a) por discrepar con el criterio del a quo en cuanto condenó a los
comandantes militares como autores mediatos descartando su responsabilidad como coautores, pues
siendo integrantes de las Juntas Militares, aprobaron y mantuvieron un plan ilegal de operaciones en la
lucha contra la subversión; b) subsidiariamente, por no haber tratado la responsabilidad que le cupo al
comandante en jefe del ejército como autor de todos los hechos probados, aun los cometidos por
personal subordinado a los otros comandantes, en razón de la responsabilidad primaria del ejército en
las operaciones; c) por haber omitido analizar la participación criminal de cada uno de los comandantes
en los hechos cometidos por los subordinados de las otras fuerzas, en virtud de la colaboración
dispuesta entre sus subordinados; d) por la arbitrariedad en el análisis realizado con relación al delito de
encubrimiento que, según la Cámara, exige el conocimiento concreto de cada caso por parte de los
acusados para tenerlo por acreditado; e) por la arbitrariedad en la graduación de las penas a los
procesados Agosti y Lambruschini.
46) Que el tribunal a quo condenó a los comandantes militares como autores mediatos de los delitos
que fueron objeto de este proceso, basándose en la prueba recogida, de la que infirió el poder efectivo
que cada uno de ellos, individualmente, tenía sobre la organización que los produjo, lo que les permitió
el dominio sobre la voluntad de sus ejecutores indeterminados y sobre el hecho mismo, pues, para
evitar la consumación de los delitos, les habría bastado con ordenar la cesación del sistema. Descartó así
la responsabilidad de la junta Militar cómo ente supremo en el manejo de las operaciones contra la
delincuencia subversiva, porque entendió que no había sido acreditada, como así tampoco que se
hubiera probado la alegada concertación inicial de los procesados. Sostuvo también que la aceptación
de estos argumentos era en extremo indispensable para poder atribuir autoría a los integrantes de la
Junta Militar por los hechos cometidos por los subordinados de cualquiera de ellos.
47) Que sin perjuicio de señalar que en los considerandos anteriores se ha modificado el
encuadramiento jurídico efectuado por la Cámara de la conducta atribuida a cada uno de los
procesados, en cuanto al grado de su participación, declarándolos, en cambio, partícipes necesarios de
los hechos probados por la cooperación que prestaron para su comisión a sus respectivos subordinados
corresponde recordar que el a quo fijó la base fáctica teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes
indicios: El aumento significativo del numero de hechos a partir de marzo de 1976; la intervención de
grupos de personas armadas en muchos casos con uniforme de las FF.AA. y utilizando vehículos
[175]
afectados a la institución, uso de la noche y la uniformidad de los procedimientos; la existencia de
centros de detención que se mantuvieron totalmente ocultos tanto a la ciudadanía como a las
autoridades judiciales y extranjeras. Operaciones éstas que por su modalidad y cantidad, sólo pudieron
ser practicadas con la orden previa de cada uno de los Comandantes Militares. Y en este sentido, los
elementos de juicio que surgen de la prueba que se ha recepcionado, contribuyen a fundar la afirmación
de que cada uno de los jefes militares obró con autonomía en este campo, sin someterse a ninguna
autoridad superior, pues, además, la alegada dependencia de los Comandos a la Junta Militar -argüida
por la fiscalía- no ha sido probada en el proceso. En efecto, se carece de toda prueba denominada
directa -testimonial o documental- que así lo acredite y, como ya se ha expresado precedentemente, los
indicios recogidos no apuntan a dar fundamento a la hipótesis del fiscal, sino, por el contrario, a
confirmar que cada comandante en jefe actuó con independencia y fue soberano en sus decisiones. En
consecuencia, habida cuenta de que los agravios reseñados remiten al examen de cuestiones de hecho,
prueba y de derecho común, cabe concluir en la improcedencia del recurso, ya que no se advierte
arbitrariedad en lo decidido acerca de la fijación de los hechos cumplidos a partir de las órdenes,
instrucciones y ayuda material, de organización y de elementos efectuada.
48) Que la defensa del encausado Massera plantea la nulidad de la declaración indagatoria que su
defendido prestó ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, invocando la doctrina de la
gravedad institucional. Sin embargo, el remedio debe ser declarado improcedente, toda vez que se
advierte que el agravio no fue planteado en el recurso extraordinario, sino sólo en la presentación
directa (Fallos, t. 303; p. 1203 y sus citas). Sin perjuicio de ello, se observa que en ese acto se le
preguntó concretamente si había dispuesto una forma ilegal de obrar mientras era comandante en jefe.
49) Que también resulta improcedente la queja presentada por los procesados Videla y Lambruschini,
en la que tachan de arbitraria la sentencia en cuanto ha dado por acreditada "la existencia de órdenes
ilegales" emitidas por los comandantes, como así también por el tratamiento efectuado en cuanto a la
existencia de las causales de justificación que formulan junto a Viola y Massera. Ello es así, ya que se
trata de cuestiones de hecho y prueba y de carácter común y procesal, que son propias de los jueces de
la causa y que cuentan en el fallo con argumentos bastantes para fundarlos. Del mismo modo, no se
advierte que la invocación de la doctrina del "interés institucional" permita en el caso su consideración o
examen por la Corte Suprema, pues además de no haber rebatido debidamente los argumentos de la
Cámara, sus planteos tampoco tienen el alcance que se les asigna.
50) Que, igualmente, con relación al agravio formulado por los procesados Viola y Massera referente a
la arbitrariedad con que la Cámara manejó los casos que se les atribuyeron y por los que fueron
condenados, como también en punto a las cuestiones planteadas por el imputado Lambruschini en
cuanto al rechazo de prueba ofrecida y a la conclusión que dio por acreditada la comisión del delito de
tormentos con la sola declaración de la presunta víctima, corresponde declarar la improcedencia de las
quejas, toda vez que ellas se fundan en el simple disenso con el razonamiento del a quo, que, por otra
parte, no aparece como arbitrario, sino de acuerdo con los principios de la sana crítica racional que en
cuanto a la valuación de la prueba, se tuvieron en cuenta.
[176]
51) Que con relación a las presentaciones directas de los encausados Viola y Massera, en las que se
alega la prescripción de la pretensión legal de los delitos de: a) Viola: privación ilegal de la libertad y b)
Massera: robo en los casos 168, 170, 192, 201, 208, 222 y 568 por los que fueron condenados, debe
también rechazárselas pues se trata de cuestiones de derecho común, no federales, cuyo tratamiento
no ha sido arbitrario (causa T. 138.XX. "Tiscornia, Agustín E. y otros s/ estafa y falsificación de
documentos", fallada el 22 de agosto de 1985). Ello es así -en el caso de Viola- porque fue partícipe
necesario de tal delito permanente, que perduró mientras se mantuvo en el cargo, de tal suerte que
entre la fecha de su alejamiento del comando de la fuerza (29 de diciembre de 1979) -momento en el
que cesó su participación- y la fecha en que fue indagado (... de octubre de 1984) no transcurrió el
máximo legal que el código fija para la prescripción de la acción penal. Estas consideraciones también
son aplicables a Massera, pues el curso de la prescripción de los robos se interrumpió por su
participación en privaciones ilegales de la libertad (art. 67, Cód. Penal), y entre el momento en que dejó
su cargo de comandante en jefe (15 de setiembre de 1978) y la fecha en que se lo indagó (30 de agosto
de 1984), no transcurrió el máximo de la pena señalada para aquéllos. Asimismo es improcedente la
queja del almirante Lambruschini referente al tipo penal del delito de privación ilegal de la libertad, por
cuanto se trata de una cuestión de derecho común razonablemente abordada por la Cámara.
52) Que, de igual modo, los planteos de Viola y Lambruschini, en cuanto se agravian por estimar
arbitraria la fijación de las cuestiones de hecho y su votación por la Cámara deben ser rechazados,
porque se trata de cuestiones puramente procesales excluidas del art. 14 de la ley 48. Además, las
cuestiones de hecho previstas por el art. 379 del Cód. de Justicia Militar, en cuanto a su formulación, se
vinculan con la actuación de jueces legos y, en consecuencia, por ser la Cámara un órgano del Poder
Judicial, la omisión por ella de formalidades propias de aquellos jueces militares, no causa ningún
agravio, mientras no se lesionen garantías constitucionales.
53) Que los comandantes Agosti, Viola y Lambruschini impugnan la resolución de la Cámara en cuanto
admitió determinada prueba testimonial. Así, Agosti ataca los testimonios vertidos en otros expedientes
y que en este juicio fueron usados en su contra, y aduce que no hubo posibilidad de control por parte de
su defensa (en los casos 117 y 118). El nombrado y Lambruschini tachan por igual motivo las
declaraciones testimoniales recibidas mediante exhorto diplomático e incorporadas al proceso. Viola y
Lambruschini refieren su agravio a la limitación -que consideran injustificada- de la facultad de
repreguntar en la audiencia; y, finalmente, Lambruschini alega la inhabilidad de algunos testigos, de
conformidad con los arts. 276 y 277 del Cód. de Proced. en Materia Penal, que considera aplicables en
este punto supletoriamente. El recurso no puede prosperar con relación a ninguno de esos planteos, por
la falta de relación directa entre la lesión que se argumenta y la garantía constitucional invocada (art.
15, ley 48), por cuanto si bien las supuestamente violadas son leyes federales, por tratarse de
cuestiones de derecho procesal, son ajenas al recurso extraordinario (causa G. 524.XIX. "Graso, Raineri
Novati, S. R. L. c. Banco Hipotecario Nacional", fallada e1,1 7 de octubre de 1985). Por otra parte, con
referencia a los testimonios prestados mediante exhorto diplomático, como en otros expedientes, su
valor probatorio no ha sido decisivo en las conclusiones a que arribó el tribunal sentenciante, toda vez
que para ello la Cámara se ha basado en otros elementos de juicio además de aquéllos. Y en cuanto a la
inhabilidad de algunos testigos que prestaron declaración, debe tenerse presente, como lo hizo el a quo,
[177]
que el Código de Justicia Militar no prevé un sistema de tachas, por lo que teniendo en cuenta los
principios que gobiernan el juicio oral, el valor probatorio de las declaraciones de un testigo debe ser
apreciado de acuerdo al sistema de la sana crítica racional. En este sentido, se advierte que la valoración
de la prueba hecha por la Cámara aparece adecuada a aquellos principios y es, en consecuencia,
razonable.
54) Que los procesados Viola y Lambruschini impugnan la ley 23.049 por considerarla inconstitucional,
por cuanto estiman que ha lesionado la garantía del juez natural. También debe ser rechazado este
planteo toda vez que se trata de una cuestión precluida conforme a lo resuelto, entre otros, "in re":
"Juan Martín Romero Victorica, Fiscal Federal, plantea declinatoria de competencia en autos 'Giorgi,
Alfredo Antonio (expte. 2733)'" (G. 134.XX.), el 16 de mayo de 1985. Por la misma razón, cabe rechazar
el agravio del almirante Lambruschini en cuanto a la inobservancia de las normas federales que regulan
el modo de integración del tribunal a quo, ya que la cuestión ha sido decidida en la causa L. 177.XX.
"Lambruschini, Armando s/ decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", el 27 de diciembre de 1984.
55) Que la defensa del Almirante Lambruschini se agravia por entender que con el dictado de la
reglamentación atinente al juicio, el a quo creó los pasos a seguir, con lo que ha violado la garantía del
debido proceso legal. Tampoco este planteo debe ser admitido, porque ya la cuestión fue resuelta por
esta Corte en autos V. 110.XX. "Videla, Jorge R. s/ causa instruida en cumplimiento del decreto 158/82",
de fecha 27 de diciembre de 1984.
56) Que las defensas de los procesados Massera y Viola sostienen la invalidez del decreto 158/83 del P.
E. N. en cuanto ordenó someterlos a juicio, por entender que excede las facultades del presidente de la
Nación y porque establece para el caso el procedimiento sumario. Sobre este tema, además de las
consideraciones vertidas en su dictamen por el Procurador General -que se comparten- debe tenerse
presente lo dispuesto por el art. 179 del Cód. de Justicia Militar, que establece que es el presidente de la
Nación, en su calidad de comandante en jefe de las fuerzas armadas, quien debe dictar la orden para la
sustanciación de sumario en las causas de los oficiales generales. Con relación a la jurisdicción militar,
ella correspondía en virtud del art. 108, inc. 2º, del Cód. de justicia Militar -texto vigente al dictarse el
decreto mencionado- porque los delitos imputados aparecían cometidos por militares y en lugares
sometidos a la jurisdicción militar; y finalmente, cabe señalar que el art. 502 del Cód. de Justicia Militar
establece que el procedimiento sumario en tiempo de paz -impreso a este proceso- procede cuando sea
necesaria la inmediata represión de un delito para mantener la moral, la disciplina y el espíritu militar de
las Fuerzas Armadas, circunstancias éstas que son de apreciación exclusiva de quien ordena la
instrucción, y están por ello exentas de revisión por esta Corte, en tanto no genere menoscabo a la
garantía de la defensa en juicio, lo que no ha ocurrido. A idéntica decisión corresponde arribar en
cuanto al alegado desconocimiento de la mentada garantía por la adopción de las reglas del
procedimiento sumario esgrimida por Viola y Lambruschini. Ello es así, pues replantean sin expresar los
perjuicios concretos que dicho trámite les ocasionó, ni rebatir los argumentos del fallo recurrido, lo
decidido por el tribunal en Fallos, t. 306; p. 225).
57) Que los procesados Viola y Massera sostienen que sus respectivas declaraciones indagatorias son
nulas, toda vez que han sido defectuosamente intimados. Al margen de la existencia de algún vicio en su
[178]
recepción, cuya incidencia en la validez del acto no ha sido alegada, debe tenerse presente que los
nombrados fueron interrogados por haber dado, durante el lapso en que fueron comandantes de sus
respectivas fuerzas, las órdenes ilegales a sus subordinados de actuar en la lucha contra el terrorismo
subversivo. Además, la Cámara, después de avocarse al conocimiento de la causa, fijó audiencia para
recibirles declaración indagatoria en dos oportunidades, en las cuales fueron intimados debidamente de
acuerdo con los listados elaborados por la fiscalía, en los que se concretaba cada uno de los casos que se
les atribuían. Por estas razones, la queja no procede.
58) Que las defensas de los encausados Viola y Lambruschini tachan de inválida la acusación fiscal,
fundándola en el incumplimiento de las formalidades prescriptas en el art. 361 del Cód. de Justicia
Militar. Los agravios deben rechazarse ya que el art. 499 de ese ordenamiento establece la ausencia de
formalidades en la acusación, y conforme al art. 7º, inc. 9º, de la ley 23.049, que somete el debate a las
exigencias del juicio oral, ésta se ha cumplido sin menoscabo de la garantía constitucional del debido
proceso, puesto que ha fijado los hechos, individualizado al supuesto responsable, calificado
jurídicamente su conducta, mencionado la prueba y pedido la pena correspondiente.
59) Que, finalmente, el procesado Viola impugna la sentencia por prejuzgamiento, parcialidad y
arbitrariedad, toda vez que el "quantum" de la pena se estableció con anterioridad a la determinación
de los hechos atribuidos a los procesados. La primera cuestión ha sido tardíamente deducida, ya que en
todo caso podría haber dado causa a una recusación, pero no a la inconstitucionalidad de la sentencia;
en punto a la restante, el recurso carece de la mínima fundamentación para su procedencia.
60) Que los agravios de que dan cuenta la presentación directa de Graciela Castagnola de Fernández
Meijide, Enrique Fernández Meijide y Enrique Israel, referentes al incumplimiento de la obligación de
juzgar todos los casos conexos a esta causa, a la arbitraria absolución de los casos cuya prueba fue
desistida por el Ministerio Público, a la omisión del debido análisis de las directivas de las Fuerzas
Armadas, a la admisión de la existencia de una guerra y a la omisión, en que habría incurrido el a quo,
de condenar, por falta de requisitoria fiscal, a los comandantes que sucedieron en el cargo a aquéllos
que fueron sancionados por el delito de privación ilegal de la libertad, resultan improcedentes. Ello es
así, porque respecto de estas cuestiones, los recurrentes carecen de la calidad de "persona
particularmente ofendida por el delito" (art. 100 bis, Cód. de justicia Militar, agregado por la ley 23.049)
y su ausencia no impide ni limita el ejercicio del poder de acción, que en el ordenamiento castrense está
a cargo del fiscal (art. 146); ya que la intervención de aquéllos prevista por la primera norma citada, no
está equiparada a la del querellante (arts. 14, 170, 457 y 463 y concs. del Cód. de Proced. en Materia
Penal) sino que es restringida y condicionada a indicar medidas de prueba, solicitar que se les notifique
la sentencia, o la radicación de la causa en la Cámara Federal; y, en consecuencia, no tienen el interés
personal que una pacífica doctrina del tribunal, exige para la procedencia del recurso extraordinario
(Fallos, t. 132, p. 101; t. 149, p. 137; t. 184, p. 361; t. 187, p. 444, y muchos otros). En lo que respecta a
la denegación de medidas probatorias, la falta de referencia a la manera en que se podría haber
modificado el fallo impugnado, torna también inadmisible el recurso en el punto. Asimismo, el agravio
referente a la supuesta responsabilidad de todos los enjuiciados por la privación ilegal de la libertad de
los hijos de los apelantes, basada en el carácter permanente del delito en cuestión, remite a temas de
hecho y prueba, en los que la sentencia cuenta con argumentos bastantes, que no son eficazmente
[179]
rebatidos. En lo que se relaciona a las impugnaciones sobre el criterio con que el a quo computó los
plazos de prescripción de la acción penal, que es tachado de arbitrario, cabe remitirse a lo expuesto en
el considerando 32 de la presente, donde se descartó similar cuestión, planteada por el Ministerio
Público. De igual manera, los reparos en cuanto a la responsabilidad de algunos procesados por el delito
de encubrimiento, ya fueron resueltos en el considerando 45 de esta decisión, por lo que cabe a allí
remitirse.
61) Que la denegación del recurso extraordinario por falta de los requisitos previstos en el art. 100 bis
del Código castrense, originó la presentación directa de María T. Piñero de Georgiadis, Ana M. Pérez de
Smith, Jorge A. Taiana, Bella Epsztein de Friszman y Alberto Acosta, invocando su calidad de particulares
damnificados por los hechos que constituyen el objeto de este proceso. El tribunal entiende que en
dicho recurso de queja no se rebaten los argumentos vertidos por el a quo en el auto denegatorio. Sólo
cabe agregar que la cita del precedente de fecha 22 de agosto de 1985 ("in re": F. 296.XX.), con el
propósito de fundar la legitimación de los recurrentes, resulta desacertada, ello es así, pues en dicho
pronunciamiento el tribunal estableció que los particulares damnificados podrían recurrir ante esta
Corte por la vía del art. 6º de la ley 4055, "de mediar razón para ello". Esta condición, desde luego,
comprende, entre otras cosas, que dichas personas estén en condiciones de invocar derechos que
personal y directamente les hubieran sido afectados. De lo contrario -y ello es lo que acontece con los
apelantes- carecerían del interés personal que es requisito ineludible para la interposición del remedio
federal (v. consid. anterior).
Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se confirma la sentencia apelada, modificando la
calificación de autores mediatos de los procesados por la de partícipes como cooperadores necesarios;
manteniendo las penas impuestas atento a lo dispuesto por el art. 45 del Cód. Penal, y se la revoca en
cuanto a los procesados Roberto E. Viola y Orlando R. Agosti, al primero de los cuales se lo absuelve de
los delitos de privación ilegal de la libertad cometida en perjuicio de Mario Romero -caso 330- y
Guillermo F. Puerta -caso 533- reduciéndole únicamente la pena de prisión a 16 años y seis meses y al
segundo se lo absuelve de los delitos de robo en perjuicio de Carmen G. Floriani -caso 282-, Jorge O.
Cardozo -caso 284-, y Américo O. Abrigo -caso 286- reduciéndole únicamente la pena de prisión a 3 años
y 9 meses (art. 16, 2ª parte, ley 48). - Augusto C. Belluscio
Voto del doctor Fayt
1º) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos
extraordinarios interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal que condenó a Jorge R. Videla, Emilio E. Massera,
Orlando R. Agosti, Roberto E. Viola y Armando Lambruschini y absolvió a Omar D. R. Graffigna, Leopoldo
F. Galtieri, Jorge I. Anaya y Basilio A. Lami Dozo en relación a los delitos que el Poder Ejecutivo ordenó
investigar mediante el dec. 158/83.
I. 2º) Que la causa, por su extensión material y por las cuestiones que incluye, que involucran
importantísimos temas vinculados a la vida institucional de la Nación, impone que antes de considerar
los agravios de los recurrentes y los quejosos el tribunal determine las circunstancias históricas en que
[180]
se produjeron los hechos y cuál fue el marco normativo en que se encuadraron. Esto posibilitará una
cabal comprensión de aquéllos, que permitirá evaluar adecuadamente los argumentos de la sentencia
recurrida y los de los apelantes.
3º) Que el 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno de Isabel Martínez de
Perón. Los comandantes en jefe del Ejército Teniente General Jorge R. Videla, de la Armada, Almirante
Emilio E. Massera y la Aeronáutica Brigadier General Orlando R. Agosti constituidos en Junta Militar
asumieron el poder constituyente y se asignaron el poder supremo. Dictaron el Acta, el Estatuto y el
Reglamento del Proceso de Reorganización Nacional que se completaron con precisiones al ámbito
funcional de la junta y el Presidente y relegaron la Constitución de 1853/60 a la categoría de texto
supletorio. El poder constituyente dejó de residir en el pueblo y de hecho el país tuvo una constitución
dispersa, a la usanza inglesa. El Acta contiene el "Propósito y los objetivos básicos del Proceso de
Reorganización Nacional". Ese propósito se anuncia en un solo punto que se centra de modo explícito en
erradicar la subversión y promover el desarrollo "enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y
eficiencia" para reconstruir la imagen de la Nación y oportunamente instaurar una democracia
republicana, representativa y federal. Los objetivos básicos se enuncian en nueve puntos que se refieren
a fines, entre los que se destaca la existencia de la seguridad nacional, del orden jurídico y social,
erradicando la subversión y sus causas. Además de esos documentos normativos que modificaron la
estructura jurídica del país se dictó el reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar, el Poder
Ejecutivo Nacional y la Comisión de Asesoramiento legislativo, éstos últimos como agencias ejecutiva y
legislativa, respectivamente, del poder militar. La junta Militar suspendió la actividad gremial de las
entidades de trabajadores, empresarios y profesionales; el derecho de huelga; la actividad política y de
los partidos políticos; proscribió las actividades de los partidos Comunistas Revolucionarios, Socialista de
los Trabajadores, Político Obrero, Obrero Trotskista, Comunista Marxista-Leninista; disolvió entidades
para-partidarias; y organizaciones declaradas ilegales e intervino la C. G. E. y la C. G. T., entre otras
medidas de excepción (leyes de facto 21.256, 21.261, dec. 6/76, 21.269, dec. 10/76; 21.375; 21.322,
21.270, 21.271, etc.). El esquema, de poder permitía el recambio y reciclaje de los elencos militares que
operaban en la cúspide del poder con la regularidad con que se mueve el escalafón militar.
4º) Que esa estructura gubernamental significó el establecimiento en el país de un régimen militar
tecnoautoritario, a cuyo servicio estuvo no sólo la burocracia tradicional sino grupos de tecnócratas que
coadyuvaron con el estamento militar en la realización de las distintas políticas; en rigor, al despliegue
de proyectos de reestructuración de la sociedad. La sustentación ideológica del régimen estuvo en la
doctrina de la seguridad nacional, que importa una transferencia a la política de los principios del
pensamiento militar que tiende a la integración, junto a los factores bélicos; de los factores políticos,
económicos, culturales y psicológicos. En esencia, desde esta perspectiva, a la seguridad nacional se la
concibe como una totalidad en la que todos los factores se implican mutuamente y esto requiere el
desarrollo para no depender del exterior, y establecer estructuras aptas para erradicar las causas de la
subversión, asumida como el verdadero enemigo. De este modo, el horizonte de la estrategia se articula
con la guerra y la gran estrategia mira más allá de la guerra, hacia la subsecuente paz. El Proceso de
Reorganización Nacional contó inicialmente con el consenso pasivo de parte de la población. La
sociedad creyó tener como única opción la del orden o el caos y buena parte de ella cerró los ojos ante
[181]
los métodos empleados. En cuanto a la génesis de las organizaciones subversivas, el primer antecederte
se remonta al año 1959, al grupo denominado los "Uturuncos", presuntamente nacionalista, que opera
durante dos meses en Tucumán. Le siguen el Ejército Guerrillero del Pueblo, que lo hace en la Provincia
de Salta y las Fuerzas Armadas Peronistas (FAP) que en el año 1968 la policía copa en Taco Ralo y
posteriormente aparecen las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR), las Fuerzas Armadas de liberación
(FAL), los Montoneros y el Ejército Revolucionario del Pueblo (ERP) de origen trotzskista, grupo éste que
se atribuye el secuestro y la posterior muerte de Oberdam Sallustro y la muerte del general de división
Juan C. Sánchez. "La más importante de esas organizaciones, Montoneros, pudo montar un vasto
aparato de superficie, de modo que combinó la lucha armada con la movilización callejera; sobre todo,
pudo insertarse eficazmente en las organizaciones que habían surgido del movimiento de masas: los
barriales, los sindicales, los estudiantiles... Ciertamente, cumplía en ellas un papel articulador de lo
social con lo político que las fuerzas específicamente políticas no habían podido cumplir. Pero su acción
derivó en el sometimiento de esas organizaciones a una rígida disciplina política y en el sacrificio de la
espontaneidad, el pluralismo y la participación a una concepción definitivamente elitista y autoritaria.
Mientras la violencia dominaba el campo popular, algo similar ocurría en el terreno adversario. Los
conflictos sociales empezaron a esfumarse detrás de lo que terminó siendo una guerra de aparatos
cuyas víctimas, sin embargo, se cosecharon en buena medida fuera de ellos" (Romero, Luis Alberto,
"Sectores populares, participación y democracia; el caso de Buenos Aires", Centro de Investigaciones
Sociales sobre el Estado y la Administración, Pehesa, Buenos Aires, 1984, p. 39).
Es que la subversión y la represión se presentan como contrafiguras simbióticas.
5º) Que los estudios realizados sobre las Fuerzas Armadas argentinas ponen en evidencia el
estrechamiento de las diferencias técnicas entre civiles y militares; su base igualitaria, reclutada en su
mayoría dentro de los sectores de la clase media y su condición de creadora de una élite profesional; su
operatividad dentro del marco estratégico norteamericano como dispositivo de seguridad interna, apto
para la lucha contra la subversión castrocomunista; su carácter autoritario y conservador,
inescindiblemente unido a la formación profesional.
A medida que la Argentina se modernizó, su Ejército se profesionalizó. Pero la modernización,
paradójicamente, no comprendió la consolidación de la democracia política, por la persistencia de
valores oligárquicos, de tipo autoritario y tradicionalista. De ahí que la profesionalidad culminó en la
intervención militar, quebrando la espina dorsal del orden constitucional y legal.
Esta intervención tuvo cierto sentido arbitral a partir de 1910. Se les pidió que garantizaran el proceso
político y, finalmente, protagonizaron el proceso gubernamental. Los militares son guardianes
profesionales del orden en su carácter de profesionales de la violencia. Del uso de la violencia en
potencia o acto. Su participación política, el grado de su influencia en las fuentes o centros de poder y su
gravitación en las decisiones políticas conlleva al conocimiento de su estructura, su organización interna,
racionalidad jerárquica, status diferencial corporativo y su alienación de la sociedad global. En el Sexto
Congreso Mundial de Sociología, Evian, septiembre de 1966, se presentaron treinta trabajos sobre el
tema "El militar profesional y el militarismo", que brindan un vasto panorama de las mutaciones
producidas en el seno de las Fuerzas Armadas.
[182]
Herman Heler definió a la institución militar como "la forma técnicamente perfecta de una formación
consciente de una unidad de poder". En consecuencia, constituye un poder autoritario, no democrático.
La organización exige un comportamiento regular, efectivo, con un grado mínimo de autodeterminación
individual. Su función dentro del marco constitucional o legal "comprende la práctica institucionalizada y
legítima de la violencia". Operan mediante un alto grado de racionalización y coherencia, con un
comando centralizado "a cuyos impulsos responde como una pirámide de autoridad despersonalizada",
con clara estratificación interna y gratificaciones psicológicas, espíritu de cuerpo, normas propias y
burocratización.
Con la llamada "Doctrina de West Point", elemento revulsivo en la demanda de un mayor coeficiente de
participación en el poder civil por parte del poder militar, las Fuerzas Armadas adquieren desmesurada
importancia dentro de la vida estatal. Se alteraba la situación de ellas en el proceso gubernamental,
adicionando a su función de instrumento del poder estatal, con fines estrictamente sociales, otros de
carácter político. El principio del control civil del poder militar era sustituido, de hecho, por el control
militar del poder civil. Virtualmente se instituía el imperio de un dominante armado sobre la sociedad
desarmada y la ruptura del equilibrio institucional, condenando al poder civil a vivir en permanente
situación de inestabilidad política. Esta concepción era producto de la crisis, un resultado de la situación
que vivía el país.
Los militares, en contacto con la realidad social, política y económica que conmovió a la República,
tenían conciencia de la mutación de sus funciones por obra de la revolución tecnológica y científica y
que en los países débiles la guerra no se gana exclusivamente con las armas. Se sabían árbitros de la
estabilidad política y que, por más que fuerza militar y democracia son conceptos antitéticos, que nada
tienen que ver entre sí, correspondiendo el uno al campo técnico y el otro al político, y que la fuerza
militar es por naturaleza y esencia típicamente autocrática, estaban decididos a servir de instrumento
para la ruptura institucional, sostén del consiguiente gobierno militar y promotores de este modo, de la
modernización e industrialización que imaginaban necesaria para el país.
Pero, fatal e inexorablemente la intervención de las fuerzas militares en el campo político, se revierte
sobre ellas mismas, afectando su disciplina y eficacia.
6º) Que en cuanto al terrorismo, ya se trate del subversivo, el paraestatal o el estatal, se caracteriza por
el culto nihilista y necrófilo de la violencia, el desprecio por el discernimiento del hombre medio, el
fanático convencimiento en la verdad de su credo y el total olvido del valor de la tolerancia, con
desprecio de su condición de bien precioso y necesidad indispensable de toda convivencia humana.
El terrorismo, -cualesquiera sea su signo-, es el asesinato, la mutilación o la amenaza de inocentes
sistemática y deliberadamente practicado con miras de captar el poder político o acceder a sus ventajas.
En su idealización de la violencia, la consideran una forma deseable de actividad, una fuerza depuradora
según la concepción de Franz Fanon. No es un mal necesario como para el soldado, siempre que obre
dentro del marco de la ley, sino algo admirable en sí mismo. En su evangelio nihilista no se adhiere a
ninguno de los principios sobre los que se asienta la vida de los hombres. Enrarece la vida de la sociedad
en un clima de insoportable irracionalidad política y provoca deliberadamente situaciones límites en
[183]
demanda del colapso para desfibrar los mecanismos de defensa de una sociedad civilizada. De hecho es
un peligro real para la supervivencia de los estados legítimos y conduce a cubrir de irracionalidad al
estado, cuando éste cae en el trágico error del contraterror con métodos de inhumanidad y desprecio a
la ley, verdaderamente inadmisibles.
7º) Que en la década que comienza en 1970 el terrorismo se agudiza en el país en forma concomitante
con sucesos acaecidos a nivel continental y aun mundial. La prueba aportada por los defensores acredita
las acciones criminales cometidas y su condición de desencadenantes de la intervención de las Fuerzas
Armadas, en su represión. En 1975 el gobierno constitucional dictó medidas destinadas a combatirlo,
primero en el área de Tucumán (dec. 261/75) y más adelante en todo el territorio nacional (decs.
2770/75, 2771/75, 2772/75). El Consejo de Defensa creado en la ocasión presidido por el Ministro de
Defensa e integrado por los comandantes en jefe, dicta la directiva 1/75, para instrumentar el empleo
de las Fuerzas Armadas, de seguridad y policiales a fin de detectar y aniquilar las organizaciones
subversivas. En lo estratégico se refiere al aparato político-admnistrativo y a los elementos subversivos
clandestinos y ostensibles, y se propone convertir al problema en una cuestión de índole policial para
1976. Impone entretanto a las Fuerzas Armadas operar ofensivamente contra la subversión en la que les
atribuye una responsabilidad primaria y coordina y enlaza su acción con las restantes autoridades. A
continuación, cada Fuerza dicta sus propias directivas al respecto: la Fuerza Aérea la "Orientación -
Actualización de Capacidades Marco Interno 1975", la Armada la 1/75 "S" "Coar" y el "Plan de
Capacidades - Placintara 75" y el Ejército la 404/75.
Con la asunción del Gobierno nacional por parte de las fuerzas armadas en la lucha contra la subversión
se concibe una estrategia nacional contrasubversiva que abarca todos los ámbitos del quehacer
nacional.
Así, el 20 de abril de 1977, el Ejército dicta la directiva 504/77 (continuación de la ofensiva contra la
subversión en el período 1977/78) donde reconoce que la delincuencia subversiva en el país habría
sufrido un fuerte desgaste a partir de fines de 1975, por lo que la lucha debe orientarse hacia los
sectores industrial, religioso y educacional, fijándose como operación primordial la depuración
ideológica de dichos sectores sin perjuicio de continuar con la acción militar.
Se produce así un gradual cambio de orientación en la lucha que resulta evidente en los lineamientos
generales de la Directiva producida el 10 de mayo de 1978 por el jefe del Estado Mayor General del
Ejército, en virtud de la delegación de facultades efectuada por el Comandante en jefe por dec. del P. E.
N. 2362 del 4 de octubre de 1976. Allí se afirma que al haberse producido por medio de la acción militar
directa, el virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, debe actuarse de acuerdo con la
estrategia nacional contrasubversiva vigente, sobre las bases filosófico-ideolícas de la subversión, sobre
las causales que esgrime y explota el oponente (frustraciones, contradicciones) y sobre los efectos
traducidos en sus acciones armadas y de insurrección de masas, fijándose como objetivo la victoria
política sobre la subversión. Esta se alcanzará a través de la normalización de los ámbitos industrial,
educacional, religioso y barrial y destruyendo los elementos residuales de aquélla.
[184]
El 18 de mayo de 1979, el Comandante General Roberto E. Viola suscribe la directiva 604 en la que se
señala la contundente victoria militar armada, que deberá completarse con la victoria política sobre el
marxismo: A tal fin, los esfuerzos estratégicos, como en las anteriores, se dirigieron prioritariamente
hacia todos los ámbitos, económico, laboral, cultural, educativo, político, barrial, religioso, procurando
con la acción militar la detención y/o eliminación de elementos marxistas ya sean ideológos o activistas,
bibliografía, discos, etc. en los sectores señalados como así también llevando a cabo acciones militares
contra las bandas subversivas.
En ese sentido impone como misión a la Fuerza, el apoyo de las estrategias sectoriales implementadas
por las autoridades, ya sean nacionales, provinciales o municipales, para erradicar y neutralizar el
accionar subversivo en todas sus manifestaciones para la normalización de los ámbitos.
El citado apoyo en el sector económico laboral se materializará mediante el asesoramiento a las
autoridades del área y acciones que promuevan por vía directa la erradicación de elementos subversivos
dentro de las estructuras y empresas del Estado, y por vía indirecta la neutralización de ese accionar en
empresas privadas, como así también apoyando la erradicación de ideólogos, activistas y delincuentes
subversivos de los cargos directivos de gremios, federaciones y sindicatos.
En el ámbito político, las acciones se traducen en principio por un asesoramiento a las autoridades
responsables y a la ejecución de operaciones de seguridad tendientes a erradicar y/o neutralizar el
accionar político ideológico en sus acciones cubiertas o encubiertas.
Igualmente en el área de educación y cultura, debe asesorar y apoyar a las autoridades responsables de
ella para erradicar no sólo el accionar de los elementos subversivos sino también la bibliografía, material
didáctico y cultural y procedimientos de enseñanza o de extensión cultural de tendencia y contenido
marxista.
Asimismo, la acción en el ámbito religioso debe traducirse en un acercamiento, comprensión y
cooperación constructiva a fin de sumar su apoyo y acción pastoral a la lucha contra la subversión.
También se deberá incidir sobre las autoridades gubernamentales responsables en este sector, clero en
general y colegios e instituciones religiosas, culturales, educacionales y asistenciales, para la detección,
erradicación y neutralización de los elementos infiltrados y bibliografía y material pedagógico de
supuesta tendencia marxista.
Por último, en el ámbito barrial, deben efectuarse acciones sobre las organizaciones religiosas,
culturales, deportivas y de fomento, realizadas en coordinación con organismos especialmente
municipales para prevenir las situaciones explotables por la subversión y a la vez detectar y erradicar los
elementos infiltrados.
De lo expuesto puede inferirse que para fines de 1976 la lucha armada directa había resultado exitosa,
sin perjuicio de lo cual se emitieron las Directivas citadas para extenderla lucha al plano ideológico en
todos los sectores de las estructuras del país.
No se trata ya de facultar a las F.F. A.A. para que sugirieran a las autoridades correspondientes, la
adopción de medidas o la inconveniencia de las adoptadas, con el fin de erradicar las causas en que se
[185]
funda el accionar de la subversión, como estaba fijado en la directiva 1/75 del Consejo de Defensa, -
acorde con la Estrategia Nacional Contrasubversiva aprobada por el Poder Ejecutivo Nacional
constitucional- sino de actuar además sobre sus bases filosóficas e ideológicas y sus causas políticas,
económicas, sociales y culturales.
En definitiva, que la lucha de contraespionaje y contrasubversiva tuvo dos etapas en la que predominan
estrategias distintas; la primera dirigida a luchar para neutralizar y/o aniquilar el accionar subversivo; la
segunda a luchar para neutralizar y/o aniquilar las causas del accionar subversivo.
Los objetivos estratégicos de esa lucha fueron concebidos y conducidos desde el más alto nivel de
gobierno; en tanto la táctica operativa estuvo a cargo de los comandantes de cada fuerza.
La junta Militar integrada por los Comandantes en Jefe de cada fuerza, erigida en órgano supremo, se
reservó una amplia gama de funciones y atribuciones de gobierno, junto al ejercicio del Comando en
Jefe de las Fuerzas Armadas, según se desprende del art. 1º y 2º del Estatuto para el Proceso de
Reorganización Nacional.
Sin perjuicio de ello, y a pesar de que entre los objetivos básicos del Proceso constaba expresamente la
erradicación de la subversión, no se desprende de las actas de la junta Militar agregadas a la causa que
la conducción de las operaciones fuera ejercitada por ella. De ellas surge que el tema de la subversión
fue tratado ocasionalmente, cuando su trascendencia y publicidad lo requerían, como por ejemplo en
los casos Graiver y Timmerman (Rev. LA LEY, t. 1978-C, p. 586) (Actas núms. 5, 19, 21, 23, 31 y 56, 98,
100 y 111 respectivamente); el estudio de una declaración sobre los desaparecidos (72); la política a
seguir en materia de derechos humanos (100/103); la implicancia política de la visita al país de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (86) y la producción de un documento que incluyera la
no revisión de los métodos empleados en la lucha contra la subversión.
Por el contrario, los comandantes en jefe de las F.F. A.A., mantuvieron el marco normativo vigente y en
base al mismo dictaron sus Directivas.
El Ejército emitió las núms. 404/75, 504/75 y 604/75 cuyos anexos -Bases legales- enumeran el conjunto
de leyes y decretos que dan sustento al accionar contrasubversivo y específicamente el plan de
operaciones normales (PON/75) que establece que cuando se detenga a alguna persona con motivo de
las operaciones, ella será alojada en algún instituto carcelario de su jurisdicción hasta tanto tome
intervención el Poder Ejecutivo Nacional o el magistrado correspondiente, según sea puesto a
disposición de uno y otro.
la Armada Argentina, fija en los anexos "E" y "F" de Placintara/75, el marco jurídico y el procedimiento
con respecto a personas detenidas con motivo de la lucha contrasubversiva, expresando que se labrará
un acta en el momento de la detención y que ella no puede prolongarse por más de 48 horas a los
efectos de permitir el interrogatorio para cumplir con las necesidades de operaciones e inteligencia, y
posteriormente deberá ponerse a disposición de la justicia militar correspondiente.
Por su parte, la Fuerza Aérea también enumera un conjunto de leyes al igual que las otras Fuerzas, que
dan las bases legales del accionar en el anexo "Foxtrot" de la orden de Operaciones Provincia/76.
[186]
De lo expuesto, se evidencia que en lo que se refiere a la táctica empleada en la lucha contra la
subversión, los comandantes en jefe no se sometieron a la autoridad de la Junta Militar sino que aquélla
fue conducida desde el nivel de Comando por la cadena natural de mandos.
Cada comandante planificó su táctica y la instrumentó en cada una de las directivas, dentro del marco
legal vigente, en orden a la detención de personas y puesta a disposición ya sea de la Justicia del Crimen
o militar o del Poder Ejecutivo Nacional.
Por ello el objeto procesal de la causa radica en los delitos comunes que se cometieron con motivo de la
lucha por parte de los subordinados, según induce el a quo, en cumplimiento de órdenes secretas,
emitidas paralelamente.
8º) Que la existencia de dichas órdenes secretas, que avalaban la comisión de delitos por parte de los
subordinados, se evidencia en la metodología empleada y la reiteración de los delitos por parte de los
autores materiales.
Dicha metodología consistía básicamente en: a) capturar a los sospechosos en tener vínculos con la
subversión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a lugares situados en unidades
militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos
posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para
quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo
cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían
incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar
del alojamiento; y f) da amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del
aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición del Poder Ejecutivo Nacional, sometido
a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las
disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas
que se opusieron a lo expuesto. Asimismo, se garantizaba la impunidad de los ejecutores mediante la no
interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes, y la
utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias
realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno.
Para permitir su cumplimiento; los comandantes dispusieron que los ejecutores directos fueran
provistos de los medios necesarios: ropa, vehículos, combustible, armas, municiones, lugares de
alojamiento de los cautivos, víveres y todo otro elemento que se requiriera. Finalmente, se dio por
probado que las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de
privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los subordinados,
que pueden considerarse -como los robos producidos- consecuencia del sistema adoptado desde el
momento en que los objetos se depositaban en los centros militares que utilizaban como base de
operaciones los grupos encargados de capturar a los sospechosos.
Por no existir prueba fehaciente de que los Comandantes en Jefe, dictaron tales órdenes como
integrantes de la Junta Militar, cabe concluir que lo hicieron cada uno como responsable máximo de su
fuerza.
[187]
En la ejecución de esa táctica, cada Fuerza actuó en su jurisdicción, independientemente de las otras,
produciéndose una verdadera feudalización de las zonas a tal punto que para que una Fuerza extraña
pudiera operar en zona debía solicitar autorización al Comando que ejercía el control sobre ella, sin
perjuicio de que cuando fuese necesario se solicitase la cooperación de las otras Fuerzas.
II. 9º) Que, por consiguiente, en los últimos 50 años los hombres de armas tuvieron intensa
participación en la conducción del poder político del Estado, que a la luz de sus resultados, en su
conjunto, hubiese sido mejor, para el bien de la Nación, evitarla. Esas intervenciones, para la cual no
están preparados, "condujeron a la pérdida de prestigio de las Fuerzas Armadas, al alejamiento de su
pueblo y a la quiebra inexorable de la moral y disciplina en el seno de las instituciones armadas"
(Discurso del brigadier general Teodoro Waldner, Acto de egreso de oficiales de las Fuerzas Armadas, 7
de diciembre de 1986). La ilegitimidad del mandato empañó la empresa y hasta esterilizó los más nobles
sacrificios. En lo que hace a la lucha contra los grupos subversivos en la represión a su cargo utilizó
métodos no autorizados por los reglamentos y las leyes dejando de lado los códigos y la justicia.
10) Que ese método no convencional de lucha se utilizó a partir del 5 de enero de 1975 en el operativo
independencia en acciones contra el E.R.P. y fue organizado sin autorización de Isabel Martínez de
Perón. Contrariando las órdenes emanadas desde Buenos Aires, se elaboró un modelo de acción
tomado de las experiencias proporcionadas por oficiales de la O.A.S. y las luchas de Vietnam y Argelia,
de organización celular, con grupos de oficiales vestidos de civil y en coches de uso particular, con
impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de
contrainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del E.R.P. según
importancia y peligrosidad de modo que sólo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de acciones,
cuando las Fuerzas Armadas asumieron el Poder del Estado fue adoptado por los respectivos
comandantes y objeto de órdenes verbales, conforme la prueba obrante en la sentencia del recurso. En
efecto, allí se afirma que: "Las órdenes transmitidas por los Comandos eran verbales, según surge de las
declaraciones del ya citado comandante Feced; del general Ramón Camps -en su indagatoria ante el
Consejo Supremo en la causa instruida por el dec. 280/84-; del vicealmirante Rubén Chamorro -en su
indagatoria ante el mismo tribunal en la causa instruida por los hechos cometidos en la Escuela de
Mecánica de la Armada-; y del contralmirante José Suppicich y del capitán de navío Horacio P. Estrada,
en la causa 05/85 "S", del juzgado de Instrucción Naval a cargo del capitán de navío (R) Roque P. Funes.
El primero, al ser preguntado sobre cómo recibía sus instrucciones del Comando de Cuerpo respondió:
"...verbales, incluso la orden inicial... fue una orden verbal impartida por el comandante de cuerpo..." y
sobre las órdenes que él debía impartir a sus subalternos: "... verbales, verbales...". El vicealmirante
Chamorro, al preguntársele si como comandante del grupo de tareas emitió alguna orden de
operaciones, respondió: "... solamente verbales...", y al insistírsele si esto era así respecto de las de
carácter general y particular, dijo: "... sí, de carácter general y particular...". "No es de extrañar, pues,
que del análisis de las normas escritas que efectuara el Consejo Supremo resultaran todas ellas
'formalmente inobjetables'".
Sobre el contenido de las órdenes, sostiene la Cámara que: "... del contenido de tales órdenes, es
particularmente relevante lo expresado por el capitán de corbeta Miguel A. Rodríguez, en el ya citado
expediente del juzgado de Instrucción Naval, cuando afirmó: '... dado que en esta guerra librada se
[188]
actuó bajo el marco institucional y de acuerdo a directivas y organizaciones establecidas dentro de la
Armada, en mi opinión y para salvaguardar el principio de autoridad rector de toda acción militar todos
los hechos ocurridos en relación con el accionar antiterrorista deberán ser respondidos solamente por
aquellos que tuvieron y tienen la responsabilidad de la conducción para de esta forma diluir la sensación
de indignidad y culpabilidad que provoca la continua agresión contra nuestros principios y sentimientos;
principios y sentimientos que tuvieron que ser dejados de lado en un período determinado en la vida de
la Nación...'".
Respecto de las consecuencias a que condujo el abandono de los principios y sentimientos que tuvieron
que ser soslayados, se agrega que: A qué hechos concretos condujo ese dejar de lado los principios, lo
han demostrado las declaraciones de las víctimas, sus parientes y allegados, pero también lo
corroboran: 1) los policías cuando relatan que introdujo en calabozos y oficinas gran cantidad de
detenidos, a los que se encapuchaba con bolsas azules y se los interrogaba aplicándoles distintos
castigos corporales (el ya citado personal de la Policía de la Provincia de Buenos Aires); 2) el
contralmirante Suppicich, cuando relató: "... las detenidas en base a indicios concretos eran alojadas...
generalmente en alguna oficina desocupada donde normalmente permanecían con los ojos vendados,
esposadas e incomunicadas, según lo prescripto reglamentariamente...". Es particularmente reveladora
del espíritu y modo de efectuar esos interrogatorios la declaración del comandante Feced acerca del
trato y alojamiento de las detenidas mujeres cuando después de afirmar, que eran trasladadas a la
Alcaidía -un lugar muy cómodo, con médicos, enfermeros y servicios sanitarios- agrega: "... con algunas
el traslado no era inmediato, demoraba unos días, tres, cuatro, cinco días hasta obtener la información,
porque una vez que estaba en la Alcaldía ya no la podíamos retirar de ahí, y si retirábamos a una
detenida, venía con la celadora correspondiente, sola no, entonces, en un ámbito así, uno no puede
hacer interrogatorios, no puede porque carece de ... digamos de reserva..." (los puntos suspensivos
pertenecen al original).
Es importante señalar que la existencia de los centros clandestinos que tuviera por acreditada, ha sido
corroborada, para sus respectivas jurisdicciones, por el general Luciano B. Menéndez, ex jefe del Tercer
Cuerpo de Ejército, en su indagatoria ante el Consejo Supremo en la causa por denuncia de la CONADEP
sobre los hechos ocurridos en "la Perla"; por el general Ramón Camps en la indagatoria ya citada y en la
lista acompañada por su defensor general Osiris Villegas; y por el comisario Darío Rojas en su
declaración informativa en la causa recién mencionada.
En síntesis, puede sostenerse que la forma en que las órdenes se transmitieron generaron un ámbito de
clandestinidad que favoreció el sentimiento de impunidad de sus ejecutores.
Un ejemplo de los innumerables que obran en la causa es el tenido en cuenta por el a quo en el consid.
2º), cap. II, "Avalan lo expuesto las manifestaciones del capitán de fragata José F. Bussico, quien refirió
que en ocasión de efectuar un procedimiento se dio a conocer por su nombre, mientras que el
subdirector de la Escuela de Mecánica de la Armada, capitán de fragata Menéndez, lo hizo con un
nombre falso; ello dio lugar a que sus superiores lo llamaran al orden y le hicieran saber que en ese tipo
de tareas no se debían dar los nombres verdaderos...".
[189]
III. 11) Que los procesados Videla, Massera, Agosti y Viola aducen la inconstitucionalidad de la ley
23.040, pues lesionaría el principio de irretroactividad de la ley penal al derogar y anular la ley de facto
22.924, que estableció una amnistía que alcanzaba hechos como los que se les imputan.
12) Que, cualquiera sea su denominación las disposiciones y órdenes coercitivas dictadas por un
gobierno de fuerza no son leyes conforme lo dispone la Constitución Nacional. Su condición espúrea no
desaparece ni aun por el reconocimiento de su vigencia por el Congreso Nacional a través de leyes
declarativas de que continúan en vigor (voto del suscripto en la causa S.32.XXI, "Sejean c. Zaks de
Sejean" del 27 de noviembre de 1986 -Rev. LA LEY, t. 1986-E, p. 648-). Es por ello que no cabe compartir
el criterio sentado en precedentes como los de Fallos, t. 207, p. 207; t. 295, ps. 264, 706 y 809 (Rev. LA
LEY, t. 1976-D, p. 645, fallo 33.802-S; Rep. LA LEY, t. XXXVIII-A, A-I, p. 1006, sums. 1 y 2), según los cuales
las disposiciones de contenido normativo dictadas por los gobiernos de facto con la denominación de
"decretos-leyes" o "leyes" tienen vigencia hasta tanto sean derogadas por la autoridad legislativa
constitucional, ni tampoco el más limitativo, sentado en Fallos, t. 289, p. 177 -Rev. LA LEY, t. 156, p. 499-
; t. 291, ps. 213 y 417, según el cual esas normas carecen en su origen de legalidad en tanto no
emanaron del Poder legislativo que la Constitución Nacional establece, pero pueden llegar a legitimarse
en razón de su efectividad, la cual consistiría en la aplicación que hacen de ellas los gobernantes en sus
actos, los jueces en sus sentencias y los particulares en su proceder, en tanto se atengan voluntaria o
forzadamente a ellas como normas obligatorias. Esto sin desconocer el derecho de los justiciables a
dirigir sus pretensiones contra ellos, cuando en el caso concreto se les oponen como valla a sus
derechos (caso "Sejean" citado), ni la posibilidad de que mediante actos que manifiesten la clara
voluntad del Congreso Nacional -que no podrán ser leyes declarativas generales-, de modo expreso o
tácito, de ratificar o convalidar tales "leyes" o "decretos-leyes", se convierta en ley al acto que no lo era.
13) Que en la cuestión "sub examine" se dan además otras razones expuestas en el voto del suscripto
emitido en el caso de Fallos, t. 306, p. 911 (Rev. LA LEY, t. 1984-C, p. 597).
La declaración de insanablemente nula, contenida en el art. 1º de la ley 23.040, expresa la voluntad del
Congreso de utilizar el marco jurídico de la nulidad de la llamada ley de pacificación nacional y no el de
la inexistencia, porque el art. 29 de la Constitución Nacional declara insanablemente nulos los actos que
puedan significar la suma del poder público al atribuirse el Ejecutivo Nacional de facto, en ejercicio de
facultades legislativas, facultades reservadas al Poder Judicial. En rigor se trata de una interpretación
analógica, con miras a quitar a la amnistía dispuesta por el gobierno militar, todo efecto legal, por
razones éticas derivadas de elementales principios de justicia que determinan que no pueden quedar
impunes hechos aberrantes que desconocieron la dignidad humana; razones políticas vinculadas a la
necesidad de discriminar entre las instituciones armadas en su conjunto y la responsabilidad que en
diferentes grados pudiera recaer en algunos de sus hombres; y razones jurídicas que invalidan a la
llamada ley de amnistía, tanto por su origen como por su oportunidad histórica y su finalidad.
La amnistía es un acto de gobierno y de soberanía que forma parte del sistema constitucional, y la única
autoridad facultada para dictarla con carácter general, es el Congreso de la Nación, conforme lo
establece el art. 67, inc. 17 de la Constitución Nacional, en razón de constituir el ejercicio de una
potestad por la cual el Estado renuncia circunstancialmente a la represión de determinados delitos,
[190]
disponiendo la extinción de la acción penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la excepción
de las indemnizaciones debidas a los particulares. Se borra así el hecho delictuoso, se extinguen las
penas aplicadas y sus beneficiarios se reputan legalmente inocentes, con la finalidad de afianzar la
unidad y la pacificación nacional.
El Congreso hizo entonces uso de facultades que le son propias, al declarar inconstitucional y nula
dentro del ordenamiento político a la llamada ley de pacificación nacional. Ello es así, pues la ley 22.924
padece vicios de nulidad insanables, toda vez que con evidente exceso de poder pretendió utilizar
facultades que ni el propio Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse beneficio de
impunidad e irresponsabilidad, por hechos que se habrían cometido al margen de la ley, lo que contraría
ética, política y jurídicamente los principios sobre los que se sustenta la forma republicana de gobierno.
Mediante su dictado se ha buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios órganos, en
beneficio de los mismos, por más que esos hechos, en su realidad histórica, no puedan ser borrados por
la voluntad humana.
14) Que las decisiones judiciales que se hubiesen dictado con fundamento en la llamada ley 22.924 no
alcanzan entonces el carácter de cosa juzgada. Esta institución como todas las instituciones legales debe
organizarse sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales. Su validez requiere
su compatibilidad con la garantía de la defensa en juicio, por lo que no a toda sentencia judicial puede
reconocérsele fuerza de resolución inmutable, sino sólo a las que han sido precedidas de un
procedimiento contradictorio (Fallos, t. 238, p. 18; t. 255, p. 162; t. 258, p. 220; t. 281, p. 421 -Rev. LA
LEY, t. 88, p. 92; Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 1364, sum. 214; Rev. LA LEY, t. 114, p. 823; t. 150, p. 593-), no
pudiendo tenerse por tales a aquéllos donde la parte contraria, o el interés social -que se expresa a
través del ministerio público- han tenido auténtica ocasión de ser oídos, posibilidad que la citada norma
de facto está precisamente -entre otras cosas- destinada a impedir. La posibilidad de un debido proceso
del que pueda surgir una decisión con valor de cosa juzgada, falta además, cuando no se da una cabal
independencia y corrección en el actuar de los magistrados (doctr. de Fallos, t. 281, p. 421). Es por ello
que la Corte en numerosas ocasiones no reconoció tal inmutabilidad a decisiones judiciales; así decidió
que la admisión genérica de la cosa juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse
a la inexistencia de dolo en la causa en que se expidió la sentencia (Fallos, t. 254, p. 320; t.. 278, p. 85).
Es de recordar en esta ocasión la doctrina del tribunal que consideró que, si bien la posible condena del
inocente conmueve a la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos -Fallos, t. 257,
p. 132 (Rep. LA LEY, t. XXIV, p. 1375, sum. 387)- esto ocurre también con la absolución técnica de
quienes han cometido un delito, en los supuestos en que la solución alcanzada puede adolecer de
deficiencias susceptibles de afectar una irreprochable administración de justicia. Tal circunstancia
compromete principios institucionales básicos, porque el consenso colectivo en la vigencia y eficacia de
la ley penal es recaudo de la paz y el orden públicos, que en definitiva reposan en el imperio de la
justicia (Fallos, t. 260, p. 114 -Rev. LA LEY, t. 117, p. 551-; confr. Fallos, t. 280, p. 297 -Rev. LA LEY, t. 144,
p. 615, fallo 27.664-S-).
IV. 15) Que por entender el a quo que los hechos eran de jurisdicción militar por aplicación de los arts.
108 del Cód. castrense y 10 de la ley 23.049, analizó el encuadramiento de la conducta de los
[191]
procesados de acuerdo con las reglas de los arts. 513 y 514 del Cód. de Justicia Militar. Sostuvo así que
el primero de dichos artículos -contenido en el capítulo II, "Complicidad", del título I, libro I, tratado
tercero- establece que en los delitos de jurisdicción militar, la participación será considerada y reprimida
según las pautas del Código Penal, salvo los casos expresamente previstos para determinadas
situaciones; y que el art. 514 es la excepción a esta regla, pues determina que en los delitos cometidos
por la ejecución de una orden del servicio, el único responsable es el superior que la dio; a quien asignó
carácter de autor mediato por aplicación del principio del dominio del hecho -que consideró esencial
para la determinación de aquél- estimando que coexiste con el autor inmediato voluntario y consciente
de la ejecución. También ponderó la sentencia que el art. 514 del Cód. castrense se aparta de los
lineamientos de la teoría formal objetiva en materia de autoría, por lo que adopta el criterio objetivo
material del dominio del hecho, basado en la especial relación de subordinación existente en el ámbito
militar, que exige cabal obediencia del inferior jerárquico y férreo cumplimiento de la disciplina,
mantenidas mediante la seguridad de que las órdenes van a ser obedecidas bajo amenaza de sanciones
-arts. 667 y 674- y exclusión de reclamaciones suspensivas del cumplimiento -art. 675-. Concluyó
afirmando que el art. 514 contiene un supuesto de autoría mediata y que, además, las órdenes
delictivas fueron impartidas por los encausados con motivo de la ejecución de un acto del servicio en el
sentido del art. 878 del Cód. de Justicia Militar con el alcance que esta Corte habría otorgado a esa
norma del ordenamiento castrense, ya que los procesados estaban en pleno ejercicio del mando de las
Fuerzas Armadas y en su carácter de Comandantes en Jefe emitieron las órdenes ilícitas con motivo de
las operaciones destinadas a combatir la subversión terrorista.
16) Que el ámbito de la normatividad jurídico-penal se relaciona con la voluntariedad de la conducta
humana como presupuesto esencial del juicio jurídico penal, sin que pueda limitarse el concepto de
voluntariedad a la ejecución efectiva de una acción voluntaria, sino como la posibilidad de dominio de la
actividad o pasividad a través de la voluntad.
17) Que ha sido la voluntad de los aquí juzgados el factor de dirección que sobredeterminó el acontecer
causal exterior. Sin ellos las acciones ilícitas no hubieran existido; los hechos antijurídicos no se hubieran
producido; y su responsabilidad personal no sería motivo de valoración al grado de conductas culpables.
Es que, "en los delitos dolosos es autor solamente aquél que mediante una conducción consciente del
fin, al acontecer causal en la dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del tipo" (Hans
Welzel, "Derecho Penal Alemán", Ed. Jurídica de Chile, 2º edición, Edición Española, 11ª edición, trad. de
Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Chile, 1976, p. 144). Se trata de la autoría mediata, que no se
circunscribe a la autoría de los ejecutores inmediatos y que hace responsable como autor del hecho
ilícito a quien -o quienes- tienen el dominio final del hecho. En este caso la autoría mediata del superior
militar en virtud de la ejecución de una orden antijurídica obligatoria.
18) Que la autoría material de la autoría mediata, según Reinhardt Maurach, es el dominio del objetivo
del acto por el inductor. El autor mediato es autor, no partícipe. A diferencia de la instigación que se
presenta como corrupción del hombre libre, la autoría mediata se garantiza esencialmente por el abuso
del hombre no libre o parcialmente no libre, porque "controla del principio al fin, el curso de los
acontecimientos" (Reinhardt Maurach, "Tratado de Derecho Penal", trad. de Juan Córdoba Roda,
Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, p. 318).
[192]
Ese dominio del curso de los acontecimientos por el superior limita el campo de decisión autónoma del
subordinado y reduce a proporciones mínimas la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden
emitida, máxime si el deber de obediencia, fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a
riesgo de sanciones explícitas.
19) Que la singularidad y significación de este caso alcanza situaciones límites. Es por ello por lo que las
figuras de autoría, inducción y complicidad requieren un detenido examen para no exceder el marco de
la legalidad.
20) Que debe quedar en claro que los delitos que motivan esta causa no son obra de fuerzas sociales
autónomas ni resultado de "una red de conexiones de funciones en la que desaparecen el individuo y su
participación personal". "Existe la colaboración individual, la acción individual en relación causal con el
delito, y existen las competencias de las que es posible deducir no sólo el grado de poder individual, sino
también la responsabilidad personal" (Confr. Himbernat Ordeig, E., "Autor y cómplice en derecho
penal", Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, 1966, p. 177, con opiniones de Peters y Sague,
Monkrim).
21) Que se está ante una forma de autoría mediata claramente diferenciada del dominio basado en el
miedo insuperable y del dominio basado en el error. El ejecutor, para el que tiene el dominio de la
acción, es una figura anónima e intercambiable. Una rueda en el engranaje del aparato. (Roxim,
"Taterschaft und Tatherrschaft", ps. 248/249, Hamburger Rechtsstudien, 1963). No se trata del hombre
que está atrás sino del superior, del que ocupa el cargo de mayor jerarquía, el que está en la cúspide de
la pirámide. El no induce ni castiga. Dispone, decide, manda, con la seguridad de ser obedecido.
22) Que la legislación nacional recepta la autoría mediata en el art. 514 del Cód. de Justicia Militar
cuando considera exclusivamente responsable al superior en algunos casos, y junto a sus subordinados
en otros, en oportunidad de cometerse un delito en ejecución de un acto de servicio. Que también la
autoría mediata está contemplada en el art. 45 del Cód. Penal; al regular la participación castiga como
autor a los que hubieran "determinado a otro", sin adscripción a posición dogmática alguna, lo que hizo
posible una proficua elaboración doctrinaria. Al margen de los conceptos elementales de autor,
instigador y cómplice, la ley penal instituye los conceptos de ejecutor, determinador y cooperador
necesario y cooperador no necesario, estos dos últimos en realidad cómplices, primarios los unos, a los
que pena como autores; secundarios los otros, a los que reduce la pena. Los ejecutores son "los que
toman parte en la ejecución del hecho"; son los autores directos o inmediatos. En cuanto al
determinador, además de la figura del instigador, comprende al autor mediato, al que tiene el dominio
del hecho, al que se vale de otro. Por ello, dentro de la figura jurídica del determinador, y junto al
instigador y el autor mediato, la ley penal crea un tipo especial de autor de la determinación, al que
también aplica la pena del autor" (Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Tratado de derecho penal, parte general", p.
295, IV Ed. Ediar, Buenos Aires, 1982).
23) Que las razones desarrolladas conducen en el caso, a las mismas conclusiones a que se arriba en los
restantes votos emitidos en la causa. Esto evidencia que, más allá de las divergencias doctrinarias y de
[193]
los debates académicos en torno al tema de la autoría, puede emitirse este pronunciamiento de modo
unánime en su parte dispositiva.
24) Que debe quedar en claro que este juicio alcanza a quienes, detentando la cúspide del aparato
estatal, ejercieron el máximo de control imaginable y alcanzaron hasta el dominio de la producción del
derecho positivo, pues, postergaron, como se señaló, a la Constitución Nacional al nivel de normas de
tercer orden. No se juzga aquí a las Fuerzas Armadas de la Nación, sino a quienes, encaramados en su
conducción, dejaron de lado los principios y sentimientos que animan a una recta formación militar.
El desmedido poder de hecho y la incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados,
pudo mover a sus subordinados a una obediencia cuyos límites les eran muy difícil de precisar, tanto
subjetiva como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse, y que en la medida que
aleja responsabilidades respecto de quienes cumplieron órdenes -sin agregarles en su cumplimiento,
por propia iniciativa, hechos aberrantes, ni cometer en provecho propio delitos comunes- hacen más
serio el cargo que cabe efectuar a quienes, desde los mandos más altos de la Nación, utilizaron el
mecanismo de subordinación característico de las instituciones militares con finalidades repugnantes a
los fines que en situaciones normales deben animar a aquéllas.
25) Que cabe que esta Corte precise esta circunstancia, porque no se le escapa que el país necesita
desesperadamente recobrar la fe en sí mismo, así como el sentido de su dignidad, para acabar con la
frustración, el escepticismo y el colapso moral resultantes de una larga cadena de acontecimientos, en
la cual los acusados han agregado el último y más grueso de los eslabones. De esa manera se podrán
reconstruir la convivencia, los hábitos de vida civilizada y la solidaridad que ennoblecen la existencia
humana.
26) Que corresponde determinar si las conclusiones que ha establecido el a quo en relación a los hechos
son pasibles de la tacha de arbitrariedad formulada en varios de los recursos traídos a decisión de la
Corte.
La Cámara de Apelaciones, al haber actuado en única instancia ordinaria en sustitución del Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas (art. 10, ley 23.049) ha procedido legítimamente como jurado en la
apreciación de la prueba de los hechos (art. 392, 2º párr., Cód. de justicia Militar) y fallado de esta forma
tras valorar las probanzas arrimadas a la causa por medio de la sana crítica razonada. Esto limita al
extremo las facultades revisoras de este tribunal, pues según los términos de la doctrina aludida no
puede reemplazar normalmente el criterio de los jueces de la causa en sus conclusiones de índole
fáctica, salvo supuestos de manifiesto apartamiento de las constancias arrimadas al proceso, o de
absurdos axiológicos en su apreciación; estas exigencias en el caso deben adecuarse además a la
circunstancia de que las conclusiones a que arriba el a quo descansan en la convicción que se ha
formado (Fallos, t. 235, p. 276 -Rev. LA LEY, t. 84, p. 41l-; t. 302, p. 191). Esto sentado no resultan
atendibles las tachas aducidas con fundamento en la referida doctrina, pues no se advierte tras el cotejo
de los distintos agravios traídos y de la sentencia recurrida deficiencias que puedan alterar aquella
convicción, por lo que cabe que la Corte tenga por probados los hechos incriminados en la sentencia
apelada.
[194]
27) Que en consecuencia no resultan atendibles agravios tales como los referidos a los casos 454 y 571
(Fernando M. Menéndez y Mario J. Miani) articulados por el encartado Viola y el Ministerio Publico; el
de los encartados Videla, Lambruschini y Viola atinente a la emisión de órdenes tenidas por ilegales y al
análisis efectuado de las causales; las objeciones en relación a la admisión y valoración de la prueba
efectuadas por los encartados Massera, Viola y Lambruschini; los agravios del encartado Viola a la
graduación de la pena, los de los encartados Agosti, Viola y Lambruschini sobre la admisión de prueba
testimonial, vertida en otros expedientes y declaraciones, prestadas mediante exhorto diplomático, las
dificultades para repreguntar y la inhabilidad aducida de algunos testigos.
28) Que la defensa del procesado Agosti se agravia de la sentencia del a quo, que lo condena en los
casos 282, 284 y 286 por el delito de robo (art. 164, Cód. Penal). Sostiene al respecto que en la
oportunidad procesal correspondiente no fue interrogado concretamente por tales hechos, lo que
impide el ejercicio de la garantía de defensa en juicio. En subsidio plantea la prescripción de la acción
penal en relación a esos delitos pues conforme a la teoría del paralelismo, habría transcurrido el plazo
máximo establecido en el art. 62, inc. 2º del citado Código.
29) Que ambas cuestiones, como lo reconoce el apelante en el remedio intentado, no fueron sometidas
a la decisión de los jueces de la causa, por lo que sería de aplicación en este punto lo decidido por esta
Corte en el sentido de que, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, es indispensable
que la cuestión federal haya sido invocada como punto de la controversia pues sólo así queda
introducida en el juicio y puede ser materia de pronunciamiento, ya que no son atendibles en la
instancia extraordinaria los agravios derivados tan solo de la conducta discrecional del recurrente,
demostrativa de su falta de interés en el punto (Fallos, t. 248, p. 664; t. 249, p. 466; t. 290, p. 92, entre
otros).
30) Que sin perjuicio de lo expuesto y en relación a la prescripción de los robos cometidos en los casos
citados, por los que fuera condenado el procesado Agosti, si bien tal cuestión no aparece como
sorpresiva, el agravio resulta atendible en esta instancia cuando está dirigido a obtener la declaración de
la prescripción de la acción penal, pues ésta es de orden público y puede ser declarada de oficio, lo que
significa que se produce de pleno derecho por el solo transcurso del plazo previsto en la ley.
Que surge de las constancias de la causa que los robos fueron cometidos el 2 de junio de 1977 -caso
282-; el 14 de noviembre de 1977 -caso. 284- y entre el 24 de enero de 1978 y el 12 de abril de 1978 -
caso 286-. No obstante ello, la fecha a partir de la que deberá comenzar a correr la prescripción es de
mayo de 1978, momento en que el a quo tuvo por probado el desmantelamiento del centro clandestino
"Mansión Seré"; lapso hasta el cual se pudieron cometer otros delitos que interrumpirían el curso de la
prescripción de aquéllos (art. 67, 4º párr., Cód. de fondo).
En consecuencia, teniendo en cuenta que el delito de robo -art. 164 del Cód. Penal- en su redacción
actual, que es más benigna que la vigente al cometerse los hechos ilícitos, prevé una pena máxima de
seis años, cabe concluir que entre mayo de 1978 y el 2 de agosto de 1984, fecha en la cual fue indagado
el imputado, ha transcurrido con exceso el plazo previsto por el art. 62 del Cód. Penal y por lo tanto
[195]
corresponde declarar extinguida la acción penal por prescripción de los delitos de robo por los que fuera
condenado Agosti (casos 282, 284 y 286).
31) Que, la Fiscalía de Cámara se agravia de la decisión del a quo por las que declaró prescripta la acción
penal en los delitos de privación ilegítima de la libertad atribuidos al procesado Agosti. Afirma que el
sentenciante basó su decisión en el hecho de que había transcurrido el plazo máximo de la pena
prevista para dicho delito -6 años-, desde que el encausado perdió el dominio de la acción a raíz de
haberse destruido el único centro clandestino de cautiverio dependiente de la Fuerza Aérea, y el día en
que el encartado fue llamado a prestar declaración indagatoria.
Sostiene que la sentencia resulta arbitraria ya que han sido tratados del mismo modo los casos de
personas que recuperaron su libertad y el de aquellas que se desconoce su paradero, dado que, con
relación a estos últimos, el carácter permanente del delito no permite establecer fehacientemente que
su comisión haya cesado con la destrucción del centro "Mansión Seré", por lo que el momento desde el
cual corre el plazo de la prescripción, debió fijarse en la fecha en que el procesado cesó en la jefatura de
su Fuerza.
Por ultimo, se agravian con respecto a la prescripción decretada por los jueces en el caso Pilar Calveiro
de Campiglia -486-, sobre la base de la entrega de la víctima a la Armada, pues se desconoce la
complicidad en el delito, materializada a través de la entrega.
32) Que el recurso no resulta procedente pues los jueces sólo han decidido en el punto, que el
momento desde el cual debe contarse el plazo de la prescripción de aquellas personas que no
recuperaron su libertad, es el de la destrucción del único centro a cargo de la Fuerza Aérea denominado
"Mansión Seré" en mayo de 1978, fecha en la cual, el procesado Agosti perdió el dominio de la acción y
no cuando cesaron las privaciones ilegítimas de la libertad de éstas personas.
Por los mismos fundamentos, no puede aceptarse la tesis fiscal de fijar el comienzo de la prescripción el
día en que Agosti dejó de ejercer la comandancia de la Fuerza, pues de esta forma tampoco puede
determinarse la fecha en que cesó el delito contra las personas que no reaparecieron.
33) Que tampoco puede afirmase que han recibido un trato similar los casos de aquellas personas que
recuperaron su libertad con anterioridad al desmantelamiento del centro referido y aquellas que se
desconoce su paradero, ya que la coincidencia de que el plazo de la prescripción comience a contarse de
la misma fecha, deriva de la circunstancia, ya dicha, de la pérdida del dominio de la acción por parte del
encausado respecto de los últimos que a su vez interrumpían el curso de la prescripción, conforme al
art. 67, párr. 4º, del Cód. Penal.
34) Que con referencia al caso 486, no resulta arbitraria la solución a que ha arribado el a quo, toda vez
que ella es consecuencia necesaria de la atribución de responsabilidad a cada encausado por los delitos
cometidos por sus subordinados.
35) Que la defensa del procesado Viola se agravia de la sentencia del a quo pues afirma que se condena
a su asistido por las privaciones ilegítimas de la libertad de Mario O. Romero -caso 330- y Guillermo R.
Puerta -caso 533-, sin que se hubiera acusado por tales hechos.
[196]
Se desprende de la contestación de agravios de la Fiscalía de Cámara que los citados no formularon
requisitoria fiscal en esos casos. En esas condiciones es de aplicación la doctrina de la Corte por la cual la
garantía de defensa en juicio involucra la oportunidad de todo procesado de ser oído, conocer las
imputaciones y producir pruebas en su descargo (Fallos, t. 63, p. 102; t. 100, p. 408; t. 182, p. 502; t.
185, p. 242; t. 187, p. 627), por lo que corresponde acoger favorablemente este agravio.
36) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto se omitió analizar las respuestas mendaces a
requerimientos judiciales que, contenidas en documentos públicos o copias certificadas de éstos,
configurarían el delito de falsedad ideológica que fuera motivo de acusación.
37) Que corresponde declarar improcedente el recurso intentado ya que los agravios en que se fundan
han sido extemporáneamente planteados. En efecto, de las declaraciones indagatorias de los
procesados y sus respectivas ampliaciones no surge que se le hayan exhibido a los mismos los
documentos de los cuales surgiría la falsedad, lo que implica una violación de las formas de
procedimiento -art. 238, inc. 6º del Cód. de Justicia Militar- que debió ser debatida ante los jueces de la
causa o por lo menos solicitar la nulidad de las actuaciones a ese respecto para que oportunamente se
completara su instrucción (Fallos, t. 286, p. 83; t. 300, p. 596).
38) Que el recurso interpuesto por la defensa de Viola se funda en que, al no tener probado los
sentenciantes el cautiverio interrumpido del mismo, no es posible descartar que la privación de la
libertad haya cesado en una fecha que permita tener por prescripta la acción penal, conforme el día en
que su defendido prestara declaración indagatoria.
39) Que este agravio resulta improcedente pues la comisión de otros delitos por los que fuera
condenado el procesado interrumpe la prescripción que intenta esgrimir a tenor de lo impuesto por el
art. 67 del Cód. Penal.
40) Que el Ministerio Público dedujo recurso de hecho mantenido por su representante ante esta Corte
a raíz de la denegatoria del recurso extraordinario que interpusiera la Fiscalía de Cámara, por considerar
arbitrario el fallo recaído en autos en lo concerniente a la responsabilidad de la Junta Militar por la
totalidad de los hechos de la causa, al análisis efectuado en cuanto al delito de encubrimiento y a la
individualización de las penas impuestas a los coprocesados Agosti y Lambruschini.
41) Que en relación a la primera cuestión, la quejosa entiende que el a quo omitió el tratamiento de
pruebas relevantes y, además, arribó a conclusiones arbitrarias en base a las constancias de la causa.
Estiman, que dichas probanzas acreditan que los integrantes de cada una de las ex Juntas Militares
tomaron parte de la totalidad de los hechos cometidos durante el período en que desempeñaron la
comandancia de su arma, sin necesidad de distinguir a qué Fuerza pertenecían los subordinados que,
como autores directos ejecutaron los hechos ilícitos. Afirman que en virtud de tal concurrencia a los
acontecimientos, los sentenciantes debieron considerar coautores mediatos a los encausados. Añaden,
en subsidio que, como consecuencia de la responsabilidad primaria ejercida por la Fuerza Ejército, su
comandante resultaría autor de todos los hechos cometidos durante el ejercicio de ese cargo. Por
último advierten que, excluidas ambas hipótesis, igualmente el a quo debió analizar la posible
complicidad, de cada uno de los procesados en los delitos atribuidos a personal de las otras dos Fuerzas.
[197]
42) Que según surge del fallo en examen, el a quo entendió, conforme se desprende de la prueba
aportada al proceso que, los integrantes de cada una de las ex juntas Militares no codominaron los
hechos, afirmación que se basa en la carencia de constancias acerca de la decisión conjunta, de la cual
es consecuencia el común dominio de los acontecimientos, como elemento indispensable de toda
hipótesis de coautoría. Luego de efectuar un análisis de las circunstancias en que, a criterio del
Ministerio Público, se fundaba la planificación común de los hechos ilícitos cometidos, los sentenciantes
estimaron que tales extremos resultaban insuficientes para acreditar el punto, conclusión de la que este
Tribunal no encuentra razones para apartarse, en tanto descansa en una apreciación de los hechos,
debidamente fundada, lo que aventa la tacha de arbitrariedad.
43) Que, por otra parte, en la sentencia se consideró que no se hallaba probada la coejecución de los
hechos, mediante un dominio funcional, sino que se sostuvo que los elementos probatorios demuestran
que cada uno de los encausados tomó a su cargo, de manera autónoma, la ejecución y control de lo
realizado por sus respectivos subordinados, sin injerencia relevante de los otros coprocesados y sin
intervención de la junta Militar como ente ejecutor y controlador. Conclusión que, por otra parte,
también ha arribado esta Corte y que fuera expuesta en el considerando 7º.
44) Que si bien es correcta la afirmación de los representantes del Ministerio Público de que los hechos
que constituyeron materia de acusación configuraría una recíproca participación de cada uno de los
integrantes de las ex Juntas Militares en los delitos cometidos durante el período en que ejercieron la
comandancia de sus respectivas Fuerzas, no puede sostener válidamente que la subsunción de tal
complicidad de la autoría mediata opere sólo respecto del procesado a quien se le atribuye la autoría
del hecho. Tampoco lo es, por lo tanto, que, descartada la autoría de los otros dos integrantes de la
junta de que se trate, recobre vigencia la responsabilidad como cómplice.
Ello es así pues media entre ambas formas de participación en los hechos, una relación concursal
aparente que se resuelve en favor de la forma más grave, pues los actos de complicidad con los propios
subordinados, trajeron aparejada, además, la contribución en los hechos ilícitos cometidos por los
subalternos de sus pares en cada período, empero, no acreditados los extremos de la coautoría, la
ilicitud de tales actos de participación se encuentra ínsita en la ilicitud de la autoría mediata de los
hechos atribuidos a cada encausado.
45) Que, también corresponde rechazar el planteo esgrimido en forma subsidiaria por los apelantes,
según el cual la sentencia en examen ha omitido considerar "la responsabilidad del comandante en jefe
del Ejército como autor de todos los hechos cometidos por el personal a él subordinado a través de la
cadena de mando, aun cuando perteneciera a las otras dos Fuerzas" pues la cuestión no fue articulada
no debatida ante los jueces de la Cámara y recién fue planteada en el escrito de recurso extraordinario.
46) Que con relación a la alegada arbitrariedad en el tratamiento del delito de encubrimiento e
individualización de las penas impuestas a Agosti y Lambruschini, ésta no puede prosperar pues ha sido
resuelta por el a quo en forma razonable.
47) Que en cuanto a la nulidad de la declaración indagatoria prestada ante el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas, planteada en el recurso de hecho interpuesto por el encausado Massera, el agravio no
[198]
fue introducido en el recurso extraordinario, sin que en la queja se aduzcan razones suficientes que lo
hagan atendible.
48) Que con el fin de sostener la procedencia del recurso, los procesados Videla, Massera y
Lambruschini afirman que resulta aplicable a la presente causa, la doctrina de la gravedad institucional,
elaborada por el tribunal. Sin embargo, las cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal,
planteadas en las presentaciones directas de los recurrentes, no alcanzan a revestir el interés
institucional que allí se les asigna.
49) Que por remitir a la consideración de puntos no federales resueltos de manera razonable por el a
quo, corresponde desestimar los planteos efectuados por los coencausados Viola y Massera, en cuanto
a la alegada prescripción de la acción penal que, según sostienen, se habría operado respecto de
algunos de los delitos de privación ilegal de la libertad y robo, por los que resultaron condenados.
Asimismo, el agravio referido a la interpretación del tipo penal del delito de privación ilegal de la
libertad, que fuera esgrimido por el encausado Lambruschini, debe correr igual suerte toda vez que se
refiere a una cuestión de derecho común irrevisable en esta instancia de excepción.
50) Que en lo que respecta a la supuesta invalidez del dec. 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, agravio
sustentado por los procesados Massera y Viola, los recurrentes no rebaten las razones expuestas en la
sentencia, ni demuestran la relación directa e inmediata que la cuestión guarda con las garantías
constitucionales que entienden conculcadas (art. 15, ley 48).
51) Que las cuestiones atinentes a la nulidad de la declaración indagatoria por defectuosa intimación de
los hechos, alegada por el encartado Viola, y la que se refiere a la invalidez de la acusación, planteo este
último esgrimido por el nombrado y por el coprocesado Lambruschini, resultan improcedentes ya que
sólo expresan su disconformidad con lo resuelto en temas privativos de los jueces de grado, respecto de
los cuales la sentencia cuenta con fundamentos que no han sido mínimamente rebatidos y no exponen
el agravio concreto que las supuestas imperfecciones a que aluden puedan haberles ocasionado.
De igual modo, corresponde desestimar los agravios de arbitrariedad referidos al rechazo de las
cuestiones de hecho propuestas por las defensas y a la forma en que fueron votadas tales cuestiones
por el a quo, planteos de los coencausados Viola y Lambruschini toda vez que, además de remitir a la
consideración de puntos excluidos del ámbito delimitado por el art. 14 de la ley 48, la impugnación
carece de sentido por falta de gravedad. Ello es así, pues como bien se señala en el auto denegatorio, las
cuestiones de hecho previstas en el ordenamiento procesal aplicable, se vinculan con la actuación de
jueces legos, motivo por el cual se podría haber omitido, sin agravio alguno, el cumplimiento de lo
expuesto por el art. 379 del Cód. de Justicia Militar.
52) Que el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, traído por los coprocesados Viola y
Lambruschini, y que se basa en la supuesta violación de la garantía constitucional del juez natural,
comporta la formulación de una cuestión precluida que ya ha sido resuelta por esta Corte en la
sentencia obrante a fs. 2219/2237 de la causa.
[199]
Otro tanto ocurre con el planteo efectuado por el encausado Lambruschini, en cuanto a la inobservancia
de normas federales en el modo de integración del tribunal a quo, la cual también ha sido resuelta por
esta Corte, con fecha 27 de diciembre de 1984, en la causa L.177.XX.
53) Que a idéntica decisión corresponde arribar en cuanto al alegado desconocimiento de la garantía de
defensa en juicio, por la adopción de las reglas del procedimiento sumario, esgrimido por los
coencartados Viola y Lambruschini. Ello es así, pues replantean, sin expresar los perjuicios concretos que
dicho trámite les ocasionó ni rebatir los argumentos del fallo recurrido -fs. 28.290/28.297-, lo decidido
por el tribunal en Fallos, t. 306, p. 655 -Rev. LA LEY, t. 1984-C, p. 258-; V.110.XX.; F.296.XX. y L.2.XX., en
relación a la legalidad del procedimiento escogido.
Por las mismas razones, corresponde desestimar el agravio de la defensa de Lambruschini en lo
referente a la violación de la defensa en juicio por el ejercicio de facultades reglamentarias por parte del
a quo, pues tal artículo fue decidido por esta Corte con fecha 27 de diciembre de 1984, "in re" V.110.XX.
54) Que por presentación directa de los particulares damnificados Graciela Castagnola de Fernández
Meijide, Enrique Fernández Meijide y Enrique Israel, se agravian de la sentencia pues consideran que no
se ha cumplido con la obligación de juzgar todos los casos conexos a esta causa, a la arbitraria
absolución de los casos cuya prueba desistida por el Fiscal de Cámara, a la omisión del debido análisis de
las directivas de las Fuerzas Armadas y la omisión del a quo al no condenar, por falta de requisitoria
Fiscal, a los comandantes que sucedieron en el cargo a aquellos que fueron sancionados por el delito de
privación ilegítima de la libertad.
55) Que, el recurso es improcedente ya que si bien los peticionantes gozan de la calidad de particulares
damnificados (art. 100 bis, Cód. de Justicia Militar, introducido por ley 23.049), su intervención se
encuentra limitada por dicho artículo y por lo tanto no pueden reemplazar en dicho carácter al
Ministerio Público, y sólo podrán actuar en la medida del interés personal.
En lo que respecta a la denegación de medidas probatorias, las alegaciones de los recurrentes resultan
insuficientes para habilitar la competencia extraordinaria, sin embargo cabe puntualizar que la facultad
de indicar medidas de prueba al tribunal reconocida por el art. 100 bis del Cód. de Justicia Militar no
obliga a éste de manera alguna a su concesión.
Asimismo, la tacha de arbitrariedad relacionada con el criterio para computar los plazos de la
prescripción de la acción penal y las consideraciones en orden a la responsabilidad de algunos
procesados por el delito de encubrimiento, deben ser descartados en atención a lo expuesto en los
consids. 32 y 46 respectivamente.
56) Que la denegatoria del recurso extraordinario por falta de los requisitos previstos en el art. 100 bis
del Cód. castrense, originó la presentación directa de María T. Piñero de Georgiadis, Ana M. Pérez de
Smith, Jorge A. Taiana, Bella Epsztein de Friszman y Alberto Acosta, invocando su calidad de
particulares. damnificados por los hechos que constituyen el objeto de este proceso.
57) Que en la sentencia dictada por esta Corte en la causa F.296.XX. "Fernández Meijide, Pablo sobre
averiguación por privación ilegal de la libertad" se reconoció la legitimación del particular damnificado
[200]
para recurrir ante este tribunal por vía del art. 6º de la ley 4055, cuando mediare un interés personal, lo
que no se da en la presente queja pues no se rebaten los argumentos vertidos por el a quo en el auto de
denegatoria.
Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en todo en cuanto ha podido ser materia de recurso,
con excepción de lo dispuesto en el consid. 35, con base en el cual se absuelve al procesado Roberto E.
Viola de los delitos de privación ilegal de la libertad en perjuicio de Mario O. Romero -caso 330- y
Guillermo R. Puerta -caso 533-, modificándose la pena privativa de la libertad que le fuera impuesta por
el a quo (art. 16, 2ª part., ley 48), por la de 16 años y 6 meses de prisión; y con excepción de lo dispuesto
en el consid. 30) con base en el cual se absuelve al procesado Orlando R. Agosti y se declara extinguida
la acción penal por prescripción de los delitos de robo (casos 282, 284 y 286), modificándose la pena
privativa de la libertad impuesta por el a quo por la de 3 años y 9 meses de prisión. - Carlos S. Fayt
(según su voto)
Disidencia de los doctores Petracchi y Bacqué
1º) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos
extraordinarios interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, que condenara a Jorge R. Videla,
Emilio E. Massera, Orlando R. Agosti, Roberto E. Viola y Armando Lambruschini, a las penas allí
establecidas, y absolviera a Omar D. Rubens Graffigna, Leopoldo F. Galtieri, Jorge I. Anaya y Basilio A.
Ignacio Lami Dozo, por la comisión de los delitos que oportunamente ordenó investigar el Poder
Ejecutivo Nacional, a través del dec. 158, del año 1983.
2º) Que los procesados Videla, Massera, Agosti y Viola plantean la inconstitucionalidad de la ley 23.040
pues entienden que lesiona el principio de irretroactividad de la ley penal al derogar y anular la ley de
facto 22.924, que amnistiaba hechos de la índole de los que constituyen el objeto de esta causa.
Sostienen, en tal sentido, que la última norma citada debe aplicar ultractivamente por ser más benigna
pues en caso contrario se violaría el art. 18 de la Constitución Nacional; además, arguyen que el art. 2º
de la ley 23.040 desconoce el principio de la cosa juzgada y, finalmente, se agravian por entender que el
Congreso Nacional carece de facultades para declarar la falta de validez constitucional de las leyes y
proceder a su anulación. Esgrimen, en este punto, que el Poder legislativo, al dictar la ley 23.040, ha
invadido la esfera del Poder judicial vulnerando los arts. 18, 67 y 100 de la Constitución Nacional.
3º) Que, conforme a la doctrina sentada por esta Corte, la validez de las normas y actos emanados del
Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno
constitucionalmente elegido que lo suceda la reconozca (Fallos, t. 306, p. 176 -Rev. LA LEY, t. 1984-B, p.
375-).
En ejercicio de esas facultades, el Congreso Nacional derogó la ley de facto 22.924, fundando
explícitamente tal decisión en la inconstitucionalidad de la mencionada norma (ver voto del doctor Fayt
"in re": "Lami Dozo, Basilio s/ decreto 158/83", sentencia del 31 de julio de 1984 -Rev. LA LEY; t. 1984-C,
p. 597-).
[201]
Ello así, y toda vez que, de resultar inconstitucional la ley de facto 22.924, la cuestión traída a
juzgamiento se tornaría abstracta -ya que no se modificaría, respecto de los encausados, la situación
preexistente a la sanción de la ley 23.040- el tribunal considera imprescindible pronunciarse acerca de la
adecuación o no al texto constitucional de la ley de facto 22.924.
4º) Que, si bien esta Corte ha reconocido a los gobiernos de facto la facultad de dictar los actos que sean
necesarios para el cumplimiento de sus fines (Fallos, t. 238, p. 198; t. 279, p. 368 -Rep. LA LEY, t. XVIII, A-
1, p. 199, sum. 394; Rev. LA LEY, t. 144, p. 571, fallo 27.364-S-, entre otros), no puede sostenerse
válidamente que la ley de facto 22.924 se haya mantenido dentro de ese límite. Por el contrario, esa
norma no fue dictada en interés público o de terceros, sino que fue sancionada por el propio gobierno
de fuerza, respecto de delitos que incluían, principalmente, a aquéllos atribuibles a sus integrantes. En
tal sentido, cabe recordar que el tribunal ha vedado al Congreso Nacional la posibilidad de dictar leyes
de autoamnistía (Fallos, t. 234, p. 16; t. 247, p. 387 -Rev. LA LEY, t. 82, p. 225; t. 105, p. 161-), por tanto,
dado que los órganos de facto no poseen mayores facultades que los de iure (Fallos, t. 169, p. 309),
necesario es concluir que le son extensivas, al menos, iguales restricciones.
5º) Que, por otra parte, como ya se ha establecido dentro de nuestro régimen constitucional, todo
gobierno está facultado para establecer la legislación que se considere conveniente, con el límite de que
tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías individuales o las restricciones que la misma
Constitución contiene, en salvaguarda de las instituciones libres (Fallos, t. 238, p. 76 -Rev. LA LEY, t. 87,
p. 113-).
6º) Que el art. 29 de la Constitución Nacional sanciona con una nulidad insanable aquellos actos que
constituyan una concentración de funciones, por un lado, y un avasallamiento de las garantías
individuales que nuestra Carta Magna tutela, por el otro. La finalidad de la norma ha sido siempre
impedir que, alegando motivos de urgencia o necesidad, el Poder Ejecutivo asuma facultades
extraordinarias y la suma del poder público, lo que inevitablemente trae aparejada la violación de los
derechos fundamentales del hombre libre, que la propia Constitución Nacional garantiza.
El gobierno del llamado Proceso de Reorganización Nacional, invocando razones de aquella índole,
usurpó el poder y subordinó la vigencia de la Constitución Nacional al cumplimiento de sus objetivos.
Así, la falta de un estado de derecho -único capaz de garantizar el respeto de los derechos individuales-,
sumada al control omnímodo del poder por parte de los encausados, tuvo como consecuencia el
desconocimiento absoluto de aquellas garantías. Tales circunstancias, alcanzaron su máxima expresión
con el dictado "in extremis" de la llamada "ley de pacificación nacional", en la que se plasmaron las dos
hipótesis prohibidas por el art. 29 de la Constitución Nacional.
En efecto, la aplicación de la regla en análisis tuvo como consecuencia que quedaran impunes hechos
que desconocieron la dignidad humana y, asimismo, excluyó del conocimiento del Poder Judicial el
juzgamiento de tales ilícitos, alcanzando de ese modo los extremos que el art. 29 de la Constitución
Nacional rechaza enfáticamente, por lo que dichos actos carecen en absoluto de efectos jurídicos.
7º) Que, en razón de lo expuesto, necesario es concluir que la inconstitucionalidad de la ley de facto
22.924 resta a esta regla todo valor jurídico. Por ello, no resulta de aplicación al caso de autos el
[202]
principio de la ley más benigna, contenido en el art. 2º del Cód. Penal invocado por los recurrentes,
dado que la norma del gobierno militar en examen no constituye ley válida y, en consecuencia, no es
susceptible de aplicación ultraactiva.
8º) Que, por similares razones, el tribunal entiende que lo establecido en el art. 2º de la ley 23.040 no
vulnera el principio de la cosa juzgada pues éste, como todas las instituciones legales, debe organizarse
sobre bases compatibles con los derechos y garantías constitucionales (Fallos, t. 238, p. 18). Así, esta
Corte ha reconocido numerosas excepciones al principio de la inmutabilidad de las sentencias (Fallos, t.
254, p. 320; t. 255, p. 162; t. 258, p. 220; t. 278, p. 85, entre otros), dado que los loables motivos que lo
inspiran, no son absolutos y deben ceder frente a la necesidad de afirmar otros valores jurídicos de
raigambre constitucional (Fallos, t. 281, p. 421).
9º) Que las defensas de los procesados Videla, Viola y Lambruschini afirman que la interpretación
efectuada por el tribunal a quo del art. 514 del Cód. de justicia Militar, resulta arbitraria, toda vez que,
según entienden, implica una contradicción que a los ejecutores que resulten responsables se les
apliquen las reglas que, sobre la participación, prevé el Código Penal y a quienes impartieron las órdenes
lo establecido por el art. 514 del Cód. de Justicia Militar. Por tal motivo, reclaman la aplicación del
ordenamiento penal común en ambos supuestos. Además, sostienen que la citada norma del Código de
justicia Militar no contempla un supuesto de autoría sino que establece una ficción de responsabilidad
referida sólo a los subordinados, motivo por el cual califican de extensiva a la interpretación realizada.
10) Que, asimismo, las defensas de los nombrados junto con la del encausado Massera aducen con
respecto al art. 45 del Cód. Penal, que los jueces de la anterior instancia incurrieron en interpretación
analógica y, en consecuencia, violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional.
11) Que lo atinente a la inteligencia y aplicación del art. 45 del Cód. Penal es, con arreglo al art. 15, de la
ley 48 y a reiterada jurisprudencia de esta Corte, cuestión de orden común, irrevisable en la instancia
extraordinaria (Fallos, t. 102, p. 414; t. 127, p. 36; t. 184, p. 574; t. 254, p. 475; t. 302, p. 961 -Rev. LA
LEY, t. 110, p. 560; t. 1981-C, p. 669- y muchos otros). En efecto, calificar a la interpretación según los
resultados que ésta arroja supone haber determinado la inteligencia que se considera correcta,
supuesto sólo a partir del cual se estará en condiciones de señalar como extensiva a la que otorga la
norma mayor amplitud y restrictiva a la idea que le adjudique menor alcance. Tal determinación
importa, necesariamente, establecer el sentido de la norma en análisis por el método interpretativo que
sea adecuado al caso, lo que equivale a realizar la tarea que, en principio, la disposición antes citada ha
dejado fuera de la jurisdicción apelada del tribunal.
Ello sentado, lo resuelto en esa materia por los jueces de la causa sólo puede revisarse cuando media
arbitrariedad que consistiría, en hipótesis como la de autos, en un manifiesto apartamiento del marco
normativo. En tal sentido, el exhaustivo examen histórico-dogmático que, sobre los límites de la norma,
se realiza en la sentencia, permite afirmar la inexistencia de cuestión federal que habilite la jurisdicción
extraordinaria.
12) Que, en cuanto a la admisibilidad del recurso, no ocurre igual con la norma del art. 514 del Cód. de
Justicia Militar. En efecto, ha sido doctrina de esta Corte que la jurisdicción ejercida por los tribunales
[203]
militares no es la del art. 100 de la Constitución Nacional y, por tal motivo, en lo referente a la
interpretación de las normas castrenses, carece de las facultades de revisión que posee respecto del
resto de las leyes federales (Fallos, t. 149, p. 175; t. 175, p. 166; t. 258, p. 351; t. 265, p. 159; t. 298, p.
285 y otros). Sin embargo, la vigencia del estado de derecho y la conciencia jurídica alcanzada por la
sociedad argentina, constituyen razones suficientes para modificar aquel criterio, máxime frente a la
creación de una revisión por ante la justicia nacional de los fallos dictados por los tribunales militares,
conforme lo preceptúa la ley 23.049, que implica el rechazo de la idea que sustenta la doctrina antes
reseñada (Fallos, t. 306, p. 655, voto concurrente "in re": "Bignone").
En tales condiciones, y toda vez que la resolución del a quo se funda en la norma federal citada y resulta
contraria al derecho alegado por los apelantes, el recurso es procedente.
13) Que el principio enunciado en el art. 18 de la Constitución Nacional, de acuerdo al cual nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, reclama, sin duda, la
determinación por el legislador de los hechos punibles y de las penas a aplicar y proscribe la aplicación
analógica de la ley penal (Fallos, t. 69, ps. 246 y 248; t. 75, p. 192; t. 150, p. 293; t. 184, p. 116, entre
muchos otros). Empero, no impide la interpretación de sus normas para llegar a la determinación de su
sentido jurídico, tarea ésta específica del Poder judicial (Fallos, t. 254, p. 315 -Rev. LA LEY, t.110, p. 134-
).
En el ejercicio de este ministerio, los jueces tienen la misión de desentrañar el contenido de las normas
penales, sus presupuestos, delimitar los hechos punibles y los no punibles, conocer, en definitiva, qué es
lo que la voluntad general expresada en la ley quiere castigar y cómo quiere hacerlo. En este sentido, la
interpretación judicial constituye una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un estado
de derecho con el fin de garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al
poder del Estado, erigiéndose así, en conquista irreversible del pensamiento democrático. Para alcanzar
acabadamente este objetivo, lo cual significa que la tarea interpretativa adquiere legitimidad, es
requisito indispensable que ella permita la aplicación racional de las normas jurídico penales.
Ahora bien, no es pertinente afirmar que todo comportamiento punible deba ser deducido de lo
fundado en la ley en sentido formal y con prescindencia de las decisiones del intérprete. En efecto, la
aplicación del derecho positivo penal plantea la necesidad de decidir en favor de una u otra de sus
posibles interpretaciones, sin que pueda deducirse dicha decisión de los textos legales. Ello es así, entre
otras razones, porque el lenguaje de las leyes penales -y el lenguaje en general- no tiene en todos los
casos un significado inequívoco y exacto, suficientemente definido como para reconocer en aquéllas un
solo sentido. Tal es la razón por la cual, según ha dicho esta Corte, resulta inadmisible la premisa que
sostiene que el único procedimiento hermenéutico admitido por el art. 18 de la Constitución Nacional es
el gramatical (Fallos, t. 302, p. 961).
14) Que, a la luz de las precedentes consideraciones, cabe ahora adentrarse en la interpretación del art.
514 del Cód. de Justicia Militar, norma que no ha merecido, por parte de los recurrentes, objeción
constitucional alguna.
[204]
Dicho precepto se encuentra ubicado en el capítulo del ordenamiento castrense correspondiente a la
complicidad. Las disposiciones allí estatuidas devienen aplicables a la causa en razón de haberse
establecido que los delitos que constituyen su objeto son de jurisdicción militar.
El principio general para estos delitos es la aplicación de las reglas que, sobre autoría y participación
prevé el Cód. Penal (art. 510, Cód. de, Justicia Militar); el artículo siguiente (514) establece una
excepción cuando determina que si se cometiere un delito en ejecución de una orden del servicio, el
único responsable será el superior que la haya impartido. No obstante, si el inferior se excede en el
cumplimiento de la orden, o actúa con capacidad de decisión o, finalmente, cumple órdenes
consistentes en la comisión de hechos atroces o aberrantes, se convierte también en responsable (arts.
514, ultima parte, Cód. de Justicia Militar y 11, ley 23.049).
Un detenido análisis de la norma, cuya interpretación viene cuestionada a esta instancia, permite
afirmar que la ley militar atribuye la responsabilidad a título de autor al superior que dio la orden. Ello
así, toda vez que la ley considera responsable a quien emite la orden, exclusivamente en los supuestos
en que el inferior pueda ampararse en la eximente prevista en el art. 34, inc. 5º, del Código Penal y,
juntamente con el subordinado, cuando éste no pueda esgrimir en su favor dicha causal de impunidad,
por encontrarse en alguna de las hipótesis aludidas en el párrafo anterior.
Por lo demás, para el funcionamiento de la estructura militar resulta indispensable el mantenimiento de
la disciplina y, por tanto, de la estricta obediencia por parte del subordinado de las órdenes impartidas
con motivo de la ejecución de un acto del servicio, limitando la posibilidad de inspección del mandato
recibido (art. 675, Cód. de Justicia Militar) y sancionando la falta de obediencia (arts. 667 y 674, Cód. de
Justicia Militar). Ello justifica plenamente la atribución de responsabilidad a título de autor de quien da
la orden, en aquellas hipótesis en que el ejecutor actúa amparado por la causal de obediencia debida.
En consecuencia, dado que no puede haber delito sin autor, cabe afirmar, a contrario de lo que
pretenden los apelantes; que la tantas veces citada norma del ordenamiento castrense no establece una
ficción de responsabilidad referida sólo a los subordinados, sin contemplar un supuesto de autoría.
Dado que quien da la orden no realiza por sí la acción típica de la cual se trate -cuestión no debatida en
autos-, se está en presencia de uno de los supuestos de "autoría mediata", consistente en la utilización
de un instrumento que obra sin responsabilidad penal.
15) Que, aun en el caso en que el ejecutor de un plan general sea plenamente responsable del delito
cometido, el tribunal estima que la interpretación realizada en el punto por los jueces de grado permite
una aplicación razonable de la norma federal "sub examine". Así se considera, pues aun en esta forma
de realización de los hechos, los superiores conservan el dominio de los acontecimientos a través de la
utilización de una estructura organizada de poder, circunstancia que los constituye en autores mediatos
de los delitos así cometidos. Son características relevantes de esta forma de aparición de la autoría
mediata, el dominio que posee quien maneja discrecionalmente el sistema, no ya sobre una voluntad
concreta, sino sobre una voluntad indeterminada puesto que, cualquiera sea el ejecutor de la orden
delictiva, el hecho se producirá. Ello así, toda vez que, otra de las notas salientes de esta forma de
autoría es la fungibilidad del ejecutor, quien no opera individualmente, sino como engranaje dentro del
sistema, bastándole al autor con controlar los resortes de la estructura pues, aun cuando alguno de los
[205]
ejecutores eluda la tarea, será reemplazado en forma inmediata por otro, que la efectuará. Esta
concepción de la autoría mediata es plenamente aplicable a la causa, ya que la estructura jerárquica de
la institución militar posibilita, a quien se encuentra en su vértice, la utilización de todo o parte de las
fuerzas bajo su mando, en la comisión de hechos ilícitos.
Ese es el motivo por el cual, a juicio de esta Corte, el art. 514 del Cód. de justicia Militar conserva la
responsabilidad de los superiores, aun en aquellos casos en los cuales ejecutores sean plenamente
responsables.
16) Que el procesado Agosti se agravia en cuanto la sentencia del tribunal de grado lo condena por la
comisión de tres ilícitos -casos 282, 284 y 286-, subsumidos en el tipo penal, contenido en el art. 164 del
Cód. de fondo, toda vez que con respecto a tales hechos no fue interrogado en la oportunidad procesal
correspondiente, lo cual obstó al ejercicio "de la garantía de defensa en juicio que consagra el art. 18 de
la Constitución Nacional.
Subsidiariamente, afirma que los jueces de la anterior instancia debieron declarar prescripta la acción
penal en relación a esos delitos pues, conforme a la "teoría del paralelismo" seguida en el fallo, habría
transcurrido el plazo máximo para que opere el mencionado impedimento a la persecución penal, según
lo establecido en el inciso segundo del art. 62 del ordenamiento material.
17) Que a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, esta Corte ha declarado
uniformemente que es indispensable que la cuestión federal presente en la causa, se haya invocado por
vía de acción o de excepción como punto comprendido en la controversia, pues sólo de esa manera
queda introducida en el juicio y puede ser materia de pronunciamiento (entre otros, Fallos, t. 151, p. 48;
t. 275, p. 97; t. 276, p. 68; t. 278, p. 35; t. 296, p. 124; t. 300, ps. 841 y 2091 -Rep. LA LEY, t. XXXI, p.
1640, sum. 128; Rev. LA LEY, t. 141, p. 412; Rep. LA LEY, t. XXXIX, J-Z, p. 1889, sum. 11; t. XLIII, J-Z, p.
2249, sum. 914- entre muchos otros). En tal sentido, debe tenerse presente el criterio según el cual no
son atendibles en la instancia extraordinaria los agravios derivados tan solo de la conducta discrecional
del recurrente, demostrativa de su falta de interés en el punto (doctrina de Fallos, t. 248, p. 664; t. 249,
p. 466; t. 267, p. 64; t. 268, p. 102 y t. 290, p. 92, entre otros).
18) Que dicha doctrina resulta aplicable para excluir el examen de las dos cuestiones propuestas, atento
que como lo reconoce el apelante en el remedio intentado, no fueron sometidas a decisión de los jueces
de la causa. La atinente a la falta de intimación concreta por esos hechos, por simple omisión del
recurrente; la segunda, en cambio, porque sería ésta, según estima, la primera oportunidad para
plantearla, ya que el Ministerio Público formuló acusación en orden al delito de robo agravado, cuyo
lapso para que opere la prescripción de la acción penal es mayor que el requerido en relación al tipo
básico de la figura citada.
19) Que no obsta a lo expuesto, el argumento relativo a que en virtud de la calificación escogida por la
Fiscalía de Cámara (v. fs. 290 de las actas mecanografiadas de la audiencia del art. 498 del Cód. de
justicia Militar), es en esta instancia la primera oportunidad en que el recurrente puede plantear la
prescripción de la acción penal. Ello así, ya que resulta siempre previsible que el sentenciante no
otorgue a las conductas sometidas a su juzgamiento, igual calificación que el Ministerio Público y, como
[206]
en el caso de autos, resuelva desechar la aplicación de la agravante y condenar solamente en orden al
delito básico, lo que impide calificar a tal cuestión como sorpresiva (Fallos, t. 238, p. 58; t. 239, p. 103 -
Rep. LA LEY, t. XVIII, J-Z, p. 1540, sum. 396; t. XVIII, J-Z, p. 1540, sum. 362- y otros).
20) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto el a quo declaró prescripta la acción penal en los
delitos de privación de la libertad atribuidos al procesado Agosti, con fundamento en que había
transcurrido el plazo de seis años -máximo de la pena prevista para el delito, conforme la calificación
otorgada- entre mayo de 1978, fecha en la que el tribunal de grado estableció que el encausado perdió
el dominio de la acción a raíz de haberse destruido el único centro clandestino de cautiverio
dependiente de la Fuerza Aérea, y el día en que aquél fue llamado a prestar declaración indagatoria.
Sostiene que la sentencia apelada resulta arbitraria, pues han sido tratados de igual modo casos de
personas que recuperaron su libertad y otros en los que aún hoy se ignora el paradero de las víctimas.
En relación a estos últimos, agrega que, dado el carácter de permanente del ilícito en cuestión, es
irrazonable establecer que su comisión haya cesado en alguna fecha precisa como entiende que lo hace
el a quo, al fijarla arbitrariamente en el momento en que fue desmantelado el centro de detención
denominado "Mansión Seré", concluyendo así, que el dies a quo de la prescripción debió fijarse,
necesariamente, en la fecha en que Agosti cesó en la comandancia de su Fuerza. Ello impediría la
prescripción de la acción penal con respecto a todas las privaciones ilegítimas de la libertad atribuidas al
encausado.
Finalmente, se agravia también en lo relativo al caso 486, ya que la prescripción decretada por el a quo,
sobre la base de la entrega de la víctima a la Marina, resulta arbitraria en tanto desconoce, sin
fundamento alguno, la complicidad en la permanencia del delito, materializada a través de la entrega.
21) Que el recurso no resulta procedente en el punto toda vez que remite a la consideración de
cuestiones de hecho y prueba, que no han sido resueltas de una manera irrazonable en la sentencia
impugnada.
En efecto, los jueces no afirmaron que la privación ilegítima de la libertad de quienes no reaparecieron
aún. casos 117, 122 y 283, haya cesado en el momento en que se destruyó el centro "Mansión Seré".
Aceptado que dicho lugar fue el único a cargo de la Fuerza Aérea y que fue desmantelado en mayo de
1978, la sentencia ha establecido que en esta fecha el procesado Agosti perdió el dominio de la acción
con respecto a estos casos y que, en consecuencia, debe comenzar a contarse desde allí el plazo de
prescripción de la acción penal. Esta aseveración no implica en modo alguno tener por culminada en esa
fecha la privación ilegal de la libertad de esas víctimas.
Ello sentado, no cabe calificar de arbitrario al fallo, mediante la afirmación de que han sido tratados en
forma similar casos que no tienen nada en común. De la compulsa de la causa, surge que algunas de las
víctimas del ilícito en cuestión recuperaron su libertad en fechas anteriores a la destrucción de la
"Mansión Seré" (Jorge Brid, caso 118, liberado el 3 de noviembre de 1977; Canon Cinquemani, caso 120,
liberado el 22 ó 23 de diciembre de 1977; Guillermo Fernández, caso 121, fugó el 24 de marzo de 1978;
Carmen Floriani de Roldán, caso 282, liberada el 14 de junio de 1977; Jorge Cardozo, caso 284, liberado
el 22 de diciembre de 1977; Miguel Ramella, caso 285, recuperó su libertad en la misma fecha que el
[207]
anterior; Américo Abrigo, caso 286, liberado el 12 de abril de 1978). Ahora bien, la circunstancia de que
el plazo de prescripción respecto de tales ilícitos, así como el de los sufridos por los todavía hoy
desaparecidos -casos 117, 122 y 283-, comience a correr en la misma fecha, no deriva de otorgar
idéntico trato a supuestos distintos, sino de la circunstancia de que en tal fecha el encausado, según lo
estableció el tribunal a quo de un modo razonable y conforme a las constancias de la causa, perdió el
dominio de la acción respecto de estos últimos que, a su vez, interrumpían el curso de la prescripción de
los primeros.
22) Que en lo que respecta al caso de Pilar Calveiro de Campiglia -Nº 486-, la alegada falta de
fundamentos no es tal pues la decisión a que se ha arrigado es consecuencia del criterio seguido en lo
atinente a la atribución de responsabilidad a cada encausado, sólo por los hechos cometidos por sus
respectivos subalternos.
Ello así, y conforme lo resuelto en el considerando anterior, corresponde en este aspecto también
declarar improcedente el recurso extraordinario intentado.
23) Que el procesado Viola afirma que la sentencia del a quo conculca la garantía constitucional del
debido proceso y de la defensa en juicio, en cuanto lo condena por las privaciones ilegales de la libertad
de Mario O. Romero -caso 330- y G. R. Puerta -caso 533-, por tratarse de hechos con respecto a los que
no medió acusación fiscal.
Que según surge de la contestación de agravios de la Fiscalía de Cámara, obrante a fs. 30.697, los
representantes del Ministerio Público no formularon acusación en esos casos. En el primero de ellos,
por simple omisión y, en el restante, debido a que, a la fecha en que el encausado asumió la
comandancia de su fuerza, la detención de Guillermo R. Puerta se había legalizado.
Ello sentado, y conforme a la doctrina del tribunal según la cual la garantía de defensa en juicio
comprende la oportunidad de toda persona sometida a proceso, de ser oída, de conocer los cargos que
se formulan en su contra y de producir pruebas en su favor (Fallos, t. 60, p. 102; t. 100, p. 408; t. 182, p.
502; t. 185, p. 242; t. 187, p. 627; t. 191, p. 85 y muchos otros), corresponde acoger favorablemente el
agravio del apelante.
Sin embargo, la cantidad de hechos atribuidos al encartado sólo es relevante para determinar la escala
penal, conforme las reglas del concurso real, previstas en el Código Penal. Ello así, una vez delimitado
ese marco, la individualización de la pena a aplicar depende de las pautas que a tal fin establecen los
arts. 40 y 41 de la ley de fondo, entre las que no se halla la cantidad de hechos ilícitos cometidos.
Ello sentado y de acuerdo a esas pautas, el tribunal entiende que la pena aplicada por el a quo resulta
adecuada.
24) Que tanto la defensa del encartado Viola, como el Ministerio Publico, por distintos argumentos,
tachan de arbitraria a la sentencia en lo referente a la resolución recaída en los casos 454, Fernando M.
Menéndez y 571, Mario J. Miani.
[208]
En el recurso de la defensa se expresa, en cuanto al primero de ellos, que es arbitrario condenar a Viola
por la privación ilegal de la libertad de una persona con respecto a la cual y con base en las pruebas del
expediente, no se puede afirmar que se encontrara con vida al ser retirada del automóvil en el que se
había refugiado durante un enfrentamiento con fuerzas de seguridad. Sin perjuicio de ello, esgrime en
su favor que, de acuerdo a los elementos de convicción obrantes en la causa, el enfrentamiento del que
resultó víctima Menéndez fue sostenido con personal de la Marina; por lo tanto, de haber existido la
privación de libertad, debió condenarse por ella al Comandante de la Armada y no al del Ejército.
Referido al caso Miani, la defensa afirma que, al no tener por probado los sentenciantes el cautiverio
ininterrumpido del nombrado -entre la fecha de su aprehensión y el presunto enfrentamiento del que
resultó víctima-, no es posible descartar que la privación de libertad haya cesado en una fecha que
permita tener por prescripta la acción penal, conforme el día en que su defendido prestara declaración
indagatoria.
25) Que el Ministerio Público, por su parte, argumenta que en el caso 454 -Menéndez-, la Cámara tuvo
por probada la privación ilegítima de libertad por un lapso de 8 días, pese al carácter letal de la herida
que sufriera la víctima. Empero, prosigue, si el disparo se efectuó durante el enfrentamiento, debió
excluirse el delito de privación de la libertad. Sin embargo, siendo que los jueces que suscriben la
sentencia han tenido por acreditado el cautiverio de Menéndez, debieron necesariamente concluir que
éste fue víctima de un homicidio alevoso, con posterioridad a su captura.
Por otra parte, y de manera coincidente en el punto con la defensa de Viola, agrega que conforme el
criterio de atribuibilidad adoptado por el a quo, sería el coprocesado Lambruschini el responsable de la
privación ilegítima de la libertad de la que fuera víctima Fernando D. Menéndez.
En tal sentido, afirma que la sentencia resulta arbitraria, pues omite el tratamiento de una serie de
pruebas obrantes en la causa, que acreditan la participación directa, en el hecho en cuestión, de
personal perteneciente a la Armada Argentina.
Finalmente, y en cuanto al caso 571, que da cuenta del ilícito sufrido por Mario J. Miani, la fiscalía
entiende que el fallo es autocontradictorio al condenar por el delito de privación ilegal de la libertad y
absolver por el homicidio agravado. Sostiene que si se tuvo por demostrado que el enfrentamiento fatal
no existió y que la muerte fue consecuencia del doloso accionar de quienes tenían cautivo a Miani, es
arbitrario absolver a Viola por el homicidio agravado con base, tan solo, en la falta de prueba de la
permanencia ininterrumpida de la víctima en algún lugar clandestino de detención, hasta la fecha de su
muerte.
26) Que el recurso interpuesto por la defensa de Viola resulta improcedente, en lo que respecta al caso
571 (Miani), toda vez que no advierte el apelante que la comisión de otros delitos por los que fuera
condenado el procesado interrumpe la prescripción que intenta esgrimir, a tenor de lo dispuesto por el
art. 67 del ordenamiento penal de fondo.
27) Que igual suerte debe correr el recurso fiscal en lo que respecta al caso en análisis. Ello así en virtud
de que, si bien en la sentencia se tuvo por acreditada la privación ilegal de la libertad de Mario J. Miani,
[209]
no resulta autocontradictorio, como lo afirma el Ministerio Público, absolver al procesado por el delito
de homicidio agravado que le fuera imputado.
En efecto, del fallo en examen surge que los jueces de grado entendieron que, si bien existían en la
causa serios indicios acerca de que la muerte de Miani habría sido causada por sus captores, tal aserto
sólo podía apoyarse en la presunción de la permanencia ininterrumpida de la víctima en cautiverio hasta
el día de su muerte, inferencia que, a su vez, se asentaba exclusivamente en otros indicios y no en
hechos reales y probados.
28) Que, sentado lo expuesto, y frente a una norma de la amplitud de la contenida en el art. 392 del
Cód. de Justicia Militar, no son susceptibles de descalificación, por arbitrarias, las conclusiones fácticas
en que se funda la sentencia apelada, porque determinar si los jueces de la causa han respetado el
modo de apreciar la prueba previsto en el procedimiento aplicable, requeriría que se reemplace el
criterio de ellos por el de esta Corte, llevando a cabo, precisamente, la sustitución que, en reiterados
casos, una firme doctrina del tribunal ha declarado ajena al ejercicio de la jurisdicción extraordinaria
(Fallos, t. 300, p. 191, entre otros).
29) Que, en cuanto a la tacha de arbitrariedad articulada, tanto por la defensa de Viola, como por el
Ministerio Público, en lo referente a las circunstancias en que se produjo la muerte de Fernando M.
Menéndez (caso 454), ambos recursos resultan improcedentes.
En efecto, no se encuentra discutido en autos que el nombrado tuvo un enfrentamiento con fuerzas
armadas el día 7 de diciembre de 1978 y que, como consecuencia de ello recibió diversas heridas de
bala. Tampoco lo está, que dichas Fuerzas lo retiraron del lugar; que días después entregaron su cuerpo
sin vida a los padres, a través de un procedimiento irregular; que la muerte se debió a heridas de arma
de fuego, recibidas en la cabeza de la víctima y, por último, que una de éstas fue producida desde una
corta distancia.
Discrepan el a quo y los apelantes, en cambio, acerca de cuál fue el momento en que Menéndez recibió
los disparos mortales y, de si su deceso se produjo en ocasión de ser habido por sus perseguidores, o
mientras se encontraba cautivo de éstos.
Si bien los magistrados de la anterior instancia reconocen que las características de las heridas pueden
indicar que fueron inferidas en un momento posterior al enfrentamiento, afirman, sin embargo, que tal
indicio es ambiguo al no existir detalle de cuáles fueron las lesiones que sufriera Menéndez en el
incidente, ni a qué distancia de él llegaron a estar sus captores.
A su vez, el a quo se hace cargo del carácter normalmente letal de ese tipo de herida, pero sostiene que
no puede tenerse por cierto que el deceso no se hubiese producido con posterioridad, aunque no por
una acción homicida ulterior. Computó, especialmente, la existencia de un hábeas corpus negativo y la
irregularidad del procedimiento usado para entregar el cadáver, aunque todo ello, concluyó, debe ser
valorado dentro del sistema de clandestinidad general normalmente utilizado.
Como consecuencia de tal análisis del confuso cuadro probatorio, la Cámara tuvo por acreditado que
Menéndez recibió la herida mortal durante el enfrentamiento, sobre la base de la evidencia de que
[210]
había recibido impactos de bala en esa ocasión, y la falta de pruebas, tanto acerca de la naturaleza de
las lesiones que presentaba al momento de ser aprehendido, cuanto de la distancia que mediara entre
él y sus captores.
Descartó así los indicios de que la acción homicida hubiera sido realizada con posterioridad, ya que si
bien es normal que una lesión como la referida provoque la muerte en forma instantánea, entendió que
no cabía desechar un lapso más o menos prolongado de supervivencia.
Del examen precedente resulta que el a quo no ha omitido ponderar prueba alguna de las incorporadas
al caso, lo que en principio descarta la arbitrariedad predicada respecto de esta parte del
pronunciamiento.
De tal manera, la discrepancia entre el criterio utilizado por el tribunal de grado y el que las partes
estimen más adecuado para extraer conclusiones de esa misma prueba, no funda la procedencia del
recurso extraordinario.
En tal sentido, debe recordarse que no cabe hablar de menoscabo a la garantía de defensa en juicio,
cuando se ha cumplido durante el proceso con las normas que lo rigen, o no se ha tachado a éstas como
contrarias a la Constitución Nacional (Fallos, t. 120, p. 388), lo que impone considerar la cuestión de la
arbitrariedad a la luz de la respectiva legislación procesal (Fallos, t. 300, p. 191).
A mérito de todo lo expuesto, y conforme lo establecido en el considerando anterior, corresponde
declarar improcedentes, en el punto, los remedios federales intentados.
30) Que también resultan improcedentes los agravios del Ministerio Público y de los asistentes de Viola,
referidos a que la privación ilegal de la libertad de Fernando Diego Menéndez debió imputarse al
coencausado Lambruschini y no al anteriormente nombrado.
En efecto, el punto en examen remite al análisis de cuestiones de hecho y prueba, que no han sido
resueltas por el a quo de un modo irrazonable, máxime teniendo en cuenta la amplitud que, en cuanto a
la apreciación de la prueba, otorga el ordenamiento procesal aplicable en autos. Sentado lo cual y
conforme lo establecido en el considerando 28) del presente decisorio, los agravios no deben prosperar.
31) Que el Ministerio Público se agravia en cuanto la Cámara omitió analizar las respuestas mendaces a
requerimientos judiciales que, contenidas en documentos públicos o copias certificadas de éstos,
configurarían el delito de falsedad ideológica que fuera motivo de acusación.
32) Que el art. 238, inc. 6º del Cód. de justicia Militar exige la exhibición al indagado, del instrumento
con que fue cometido el delito. Según se desprende de las declaraciones indagatorias de los procesados,
y sus respectivas ampliaciones, tal requisito no fue cumplido por el a quo. En consecuencia corresponde
declarar improcedente el recurso articulado en lo que se refiere a este agravio ya que, aun de asistir
razón al recurrente en cuanto a la omisión en que incurriera la sentencia, la cuestión planteada carece
de interés jurídico para él, en razón de que en nada modificaría la situación de los procesados (Fallos, t.
189, p. 245 -Rep. LA LEY, t. III, J-Z, p. 2075, sum. 140-).
[211]
33) Que a raíz de la denegatoria del recurso extraordinario que interpusiera la Fiscalía de Cámara, por
considerar arbitrario al fallo recaído en autos en lo concerniente a la responsabilidad de la Junta Militar
por la totalidad de los hechos de la causa, al análisis efectuado en cuanto al delito de encubrimiento y a
la individualización de las penas impuestas a los coprocesados Agosti y Lambruschini, el Ministerio
Público dedujo el presente recurso de hecho, que fuera mantenido por su representante ante esta
Corte.
34) Que en lo referente a la primera de las cuestiones enunciadas, los representantes del Ministerio
Público entienden que el a quo omitió el tratamiento de pruebas relevantes y, además, arribó a
conclusiones arbitrarias con base en constancias de la causa. Estiman, en tal sentido, que dichas
probanzas acreditan de un modo fehaciente que los integrantes de cada una de las ex Juntas Militares
tomaron parte en la totalidad de los hechos cometidos durante el período en que desempeñaron la
comandancia de su arma, sin necesidad de distinguir a qué Fuerza pertenecían los subordinados que,
como autores directos, ejecutaron los hechos ilícitos.
Al respecto, afirman que en virtud de tal concurrencia a los acontecimientos, los sentenciantes debieron
considerar coautores mediatos a los encausados. Añaden, en subsidio, que como consecuencia de la
responsabilidad primaria ejercida por la fuerza ejército, su comandante resultaría autor de todos los
hechos cometidos durante el ejercicio de ese cargo. Por último, advierten que, excluidas ambas
hipótesis, igualmente el a quo debió analizar la posible complicidad de cada uno de los procesados en
los delitos atribuidos a personal de las otras dos Fuerzas.
35) Que a criterio de este tribunal, lo decidido en el punto por los jueces de grado remite a la
consideración de cuestiones de hecho y prueba, que no han sido resueltas de un modo arbitrario.
En efecto, según surge del fallo en examen, el a quo entendió que conforme se desprende de la prueba
aportada al proceso, los integrantes de cada una de las ex Juntas Militares no codominaron los hechos.
Tal afirmación se basa en la carencia de constancias acerca de la decisión conjunta, de la cual es
consecuencia el común dominio de los acontecimientos, como elemento indispensable de toda
hipótesis de coautoría.
Así, luego de efectuar un detenido análisis de las circunstancias en que, a criterio del Ministerio Público,
se fundaba la planificación común de los hechos ilícitos cometidos, los sentenciantes estimaron que
tales extremos resultaban insuficientes para acreditar el punto.
36) Que, por otra parte, en la sentencia se consideró que no se hallaba probada lo coejecución de los
hechos, mediante un dominio funcional. Por el contrario, se sostuvo que los elementos probatorios
obrantes en autos demuestran que cada uno de los encausados tomó a su cargo, de manera autónoma,
la ejecución y control de lo realizado por sus respectivos subordinados, sin injerencia relevante de los
otros coprocesados y, por tanto, sin intervención de la junta Militar, como ente ejecutor y controlador.
37) Que si bien los hechos que constituyeron materia de acusación configurarían, además de la autoría
mediata establecida, una recíproca participación de cada uno de los integrantes de las ex juntas
Militares en los delitos cometidos durante el período en que compartieron la comandancia de sus
[212]
respectivas fuerzas, no resulta acertado sostener que la subsunción de tal complicidad en la autoría
mediata, opere sólo respecto del procesado a quien se le atribuye el hecho, a título de autor. Tampoco
lo es, por lo tanto, que, descartada la autoría de los otros dos integrantes de la ex junta de que se trate,
recobre vigencia aquella supuesta responsabilidad como cómplices.
Ello así pues, como se afirma en el decisorio apelado, las contribuciones allí reseñadas, especialmente la
llamada garantía de impunidad que se procuraran recíprocamente los integrantes de cada ex Junta
Militar, "si bien configuran actos de complicidad, no modifican la autoría mediata", ya que media entre
ambas formas de intervención en el delito una relación concursal sólo aparente, que se resuelve en
favor de la forma más grave.
En efecto, los actos de complicidad con los propios subordinados trajeron aparejada, además, la
contribución en los hechos ilícitos cometidos por los subalternos de sus pares en cada período, empero,
no acreditados los extremos de la coautoría, la ilicitud de tales actos de participación se encuentra ínsita
en la ilicitud de la autoría mediata de los hechos atribuidos a cada encausado.
Por similares razones, corresponde rechazar también el planteo esgrimido en forma subsidiaria por los
apelantes, según el cual la sentencia en examen ha omitido considerar "la responsabilidad del
comandante en jefe del Ejército como autor de todos los hechos cometidos por el personal a él
subordinado a través de la cadena de mando, aun cuando perteneciera a las otras dos Fuerzas".
Por otra parte, cabe advertir que la cuestión no fue articulada ni debatida ante los jueces de la causa y
que recién aparece planteada en el escrito de recurso extraordinario.
38) Que, sentado lo expuesto, las objeciones efectuadas por los recurrentes a la valoración de la prueba
no exceden de un simple disenso con el criterio del a quo. Por lo demás, a la luz de la legislación que
rigió el proceso, no son descalificables las conclusiones fácticas en que se funda la sentencia apelada
pues, determinar si los jueces de la causa han respetado el modo de apreciar la prueba previsto en el
procedimiento aplicable, requeriría el reemplazo del criterio de ellos por el de este tribunal (ver consid.
28).
39) Que en lo atinente a la alegada arbitrariedad en el tratamiento del delito de encubrimiento y en
cuanto a la individualización de las penas impuestas por el a quo a los encausados Agosti y
Lambruschini, no se advierte, a juicio del tribunal, que tales cuestiones hayan sido decididas de un modo
irrazonable, motivo por el cual no se encuentra justificada su intervención en materias que, según el art.
14 de la ley 48, son ajenas a su competencia extraordinaria (en cuanto a la individualización de las
penas, ver Fallos, t. 300, p. 449 -Rep. LA LEY, t. XLII, J-Z, p. 2247, sum. 895-).
40) Que en cuanto a la nulidad de la declaración indagatoria prestada ante el Consejo Supremo de las
Fuerzas Armadas, que se plantea en el recurso de hecho interpuesto por el encausado Massera, el
tribunal advierte que carece de jurisdicción para pronunciarse sobre el punto, ya que, no obstante
invocarse la doctrina de la gravedad institucional, la cuestión no fue introducida en el recurso
extraordinario.
[213]
41) Que con el fin de sostener la procedencia del recurso, los procesados Videla, Massera y
Lambruschini afirman que resulta aplicable a la presente causa la doctrina de la gravedad institucional
elaborada por esta Corte. Sin embargo, las cuestiones de hecho, prueba, derecho común y procesal,
planteadas en las presentaciones directas de los recurrentes, no alcanzan a revestir el interés
institucional que allí se les asigna.
42) Que, ello sentado, lo referente a la tacha de arbitrariedad del fallo en examen por haberse tenido
por acreditada la emisión de órdenes ilegales, esgrimida por los encartados Videla y Lambruschini, así
como la alegada en virtud del análisis de los causales de justificación, planteo realizado por los
nombrados y por la defensa de Viola, remiten a cuestiones de hecho y prueba, privativas de los jueces
de la causa, que cuentan en el fallo apelado con argumentos bastantes, no rebatidos por los
recurrentes, que sólo se limitan a expresar su disenso con lo resuelto por el a quo.
Por idénticas razones, corresponde rechazar los agravios de arbitrariedad articulados por los
encausados Massera y Viola, en lo que se refiere al tratamiento otorgado en la sentencia a los casos
indicados en sus respectivos remedios federales. A igual conclusión corresponde arribar en lo que atañe
a las cuestiones planteadas por la defensa de Lambruschini, respecto al rechazo de pruebas ofrecidas y a
la afirmación de haberse tenido por acreditado el delito de tormentos, con la sola declaración de la
presunta víctima.
Por lo demás, en cuanto a este género de cuestiones, cabe recordar aquí que no corresponde que el
tribunal descalifique las conclusiones en que se funda el fallo apelado, en razón de la amplitud que, para
la valoración de la prueba, concede a los jueces de la causa el ordenamiento castrense (ver consids. 28 y
38 de la presente).
43) Que, de igual modo, por remitir a la consideración de cuestiones no federales, resueltas de manera
razonable por el a quo, corresponde desestimar los planteos efectuados por los coencausados Viola y
Massera, en cuanto a la alegada prescripción de la acción penal que, según sostienen, se habría operado
respecto de algunos de los delitos de privación ilegal de la libertad y robo, por los que resultaron
condenados.
Asimismo, el agravio referido a la interpretación del tipo penal del delito de privación ilegal de la
libertad, que fuera esgrimido por el encausado Lambruschini, debe correr igual suerte toda vez que se
refiere a una cuestión de derecho común irrevisable en esta instancia de excepción.
44) Que en lo que respecta al agravio sustentado por los procesados Massera y Viola, con base en la
supuesta invalidez del dec. 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional, los recurrentes no rebaten las razones
expuestas en la sentencia, ni demuestran la relación directa e inmediata que la cuestión guarda con las
garantías constitucionales que entienden conculcadas (art. 15, ley 48).
45) Que el agravio de la defensa de Viola referido a la supuesta nulidad de la sentencia por
prejuzgamiento, parcialidad y arbitrariedad, al establecerse el quántum de la pena -según afirma- con
anterioridad a la determinación de los hechos atribuidos a los procesados, carece de la fundamentación
requerida para su tratamiento en esta instancia extraordinaria.
[214]
46) Que las cuestiones atinentes a la nulidad de la declaración indagatoria por defectuosa intimación de
los hechos, alegada por el encartado Viola, y la que se refiere a la invalidez de la acusación, planteo este
último esgrimido por el nombrado y por el coprocesado Lambruschini, resultan improcedentes, ya que
sólo expresan su disconformidad con lo resuelto en temas privativos de los jueces de grado, respecto de
los cuales la sentencia cuenta con fundamentos que no han sido mínimamente rebatidos. Además los
currentes no exponen el agravio concreto que las supuestas imperfecciones a que aluden puedan
haberles ocasionado.
De igual modo, corresponde desestimar los agravios de arbitrariedad referidos al rechazo de las
cuestiones de hecho propuestas por las defensas y a la forma en que fueron votadas tales cuestiones
por el a quo, planteos de los coencausados Viola y Lambruschini, toda vez que, además de remitir a la
consideración de puntos excluidos del ámbito delimitado por el art. 14 de la ley 48, la impugnación
carece de sentido por falta de gravamen. Ello es así pues, como bien se señala en el auto denegatorio,
las cuestiones de hecho previstas en el ordenamiento procesal aplicable se vinculan con la actuación de
jueces legos; motivo por el cual se podría haber omitido, sin agravio alguno, el cumplimiento de lo
dispuesto por el art. 379 del Cód. de Justicia Militar.
47) Qué los procesados Agosti, Viola y Lambruschini impugnan lo resuelto oportunamente por el a quo,
en relación a la prueba testimonial. Ello ocurre con el agravio referido a la admisibilidad como prueba de
cargo y sin control de las partes, de testimonios vertidos en otros expedientes -Agosti- y de
declaraciones prestadas mediante exhorto diplomático -Agosti y Lambruschini-; con el agravio
relacionado a la limitación injustificada de la facultad de repreguntar en la audiencia de prueba -Viola y
Lambruschini- y, finalmente, con la alegada inhabilidad para declarar de algunos testigos,
cuestionamiento efectuado por la defensa de Armando Lambruschini.
48) Que el tribunal entiende que los agravios reseñados en el considerando anterior no deben
prosperar. Tal decisión se fundamenta en que, en primer término, no se demuestra la relación directa
que guardan con las garantías que se dicen vulneradas, en cuestiones de derecho procesal que, aun
encontrándose en leyes federales, son ajenas al recurso extraordinario (sentencia del 17 de octubre de
1985, recaída "in re", G.524.XIX, "Graso, Raineri Novati, S. R. L. c. Banco Hipotecario Nacional" y sus
citas, entre otros).
Además, en lo atinente a los testimonios vertidos en otros expedientes y a los prestados vía exhorto
diplomático, cabe advertir que el a quo valoró otras probanzas agregadas a la causa para tener por
acreditados los hechos, lo que demuestra la carencia de interés jurídico de los recurrentes en la cuestión
planteada.
49) Que el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, traído por los coprocesados Viola y
Lambruschini, y que se basa en la supuesta violación de la garantía constitucional del juez natural,
comporta la formulación de una cuestión precluida, pues ella ya ha sido resuelta por esta Corte en la
sentencia obrante a fs. 2219/2237 de la causa.
[215]
Otro tanto ocurre con el planteo efectuado por el encausado Lambruschini, en cuanto a la inobservancia
de normas federales en el modo de integración del tribunal a quo, la cual también ha sido resuelta por
esta Corte, con fecha 27 de diciembre de 1984, en la causa L.177.XX.
50) Que a idéntica decisión corresponde arribar con respecto al desconocimiento de la garantía de
defensa en juicio, por la adopción de las reglas del procedimiento sumario, esgrimido por los
coencartados Viola y Lambruschini. Ello es así, pues replantean, sin expresar los perjuicios concretos que
dicha resolución les ocasionó, ni rebatir los argumentos de fallo recurrido y lo decidido por el tribunal en
Fallos, t. 306, p. 655 -Rev. LA LEY, t. 1984-C, p. 258-; V.110.XX., F.296.XX. y L.2.XX., en relación a la
legalidad del procedimiento escogido.
Por las mismas razones, corresponde desestimar el agravio de la defensa de Lambruschini en lo
referente a la violación de la defensa en juicio por el ejercicio de facultades reglamentarias por parte del
a quo, pues tal artículo fue expresamente decidido por esta Corte, en fecha 27 de diciembre de 1984,
"in re", V.110.XX.
51) Que los agravios de que dan cuenta la presentación directa de Graciela Castagnola de Fernández
Meijide, Enrique Fernández Meijide y Enrique Israel, referidos al incumplimiento de la obligación de
juzgar todos los casos conexos a esta causa, a la arbitraria absolución de los casos cuya prueba fue
desistida por el Ministerio Público, a la omisión del debido análisis de las directivas de las Fuerzas
Armadas, a la admisión de la existencia de una guerra y a la omisión, en que habría incurrido el a quo,
de condenar por falta de requisitoria fiscal, a los comandantes que sucedieron en el cargo a aquellos
que fueron sancionados por el delito de privación ilegal de la libertad, resultan improcedentes.
Ello es así, porque, respecto de estas cuestiones, los recurrentes carecen de la calidad de "persona
particularmente ofendida por el delito" (art. 100 bis, Cód. de Justicia Militar, agregado por la ley 23.049)
y, en consecuencia, no tienen el interés personal que una pacífica doctrina del tribunal exige para la
procedencia del recurso extraordinario (Fallos, t. 132, p. 101; t. 149, p. 137; t. 184, p. 361; t. 187, p. 444
y muchos otros).
En lo que respecta a la denegación de medidas probatorias, la falta de referencia a la manera en que se
podría haber modificado el fallo impugnado, en el supuesto de haber sido admitidas, torna también
inadmisible el recurso en el punto.
Asimismo, el agravio referente a la supuesta responsabilidad de todos los enjuiciados por la privación
ilegal de la libertad de los hijos de los apelantes, basada en el carácter permanente del delito en
cuestión, remite a temas de hecho y prueba, en los que la sentencia cuenta con argumentos bastantes,
que no son eficazmente rebatidos.
En lo que se relaciona a las impugnaciones sobre el criterio con que el a quo computó los plazos de
prescripción de la acción penal, que es tachado de arbitrario, cabe remitirse a lo expuesto en el consid.
21) de la presente, donde se descartó similar cuestión, planteada por el Ministerio Público.
De igual manera, los reparos en cuanto a la responsabilidad de algunos procesados por el delito de
encubrimiento, ya fue resuelto en el considerando 39) de este decisorio, por lo que cabe allí remitirse.
[216]
52) Que la denegatoria del recurso extraordinario por falta de los requisitos previstos en el art. 100 bis
del Cód. castrense, originó la presentación directa de María T. Piñero de Georgiadis, Ana M. Pérez de
Smith, Jorge A. Taiana, Bella Epsztein de Friszman y Alberto Acosta, invocando su calidad de particulares
damnificados por los hechos que constituyen el objeto de este proceso.
El tribunal entiende que en dicho recurso de queja no se rebaten los argumentos vertidos por el a quo
en el auto denegatorio.
Sólo cabe agregar que la cita del precedente de fecha 22 de agosto de 1985 ("in re", F.296.XX.), con el
propósito de fundar la legitimación de los recurrentes, resulta desacertada. Ello es así, porque en dicho
pronunciamiento el Tribunal estableció que los particulares damnificados podrían recurrir ante esta
Corte por la vía del art. 6º de la ley 4055, "de mediar razón para ello". Esta condición, desde luego,
implica, entre otras cosas, que dichas personas estén en condiciones de invocar derechos que personal y
directamente les hubieran sido afectados. De lo contrario -y ello es lo que acontece con los apelantes-
carecerían del interés personal, que es requisito ineludible para la interposición del remedio federal (ver
consid. anterior).
Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto ha podido ser materia de recurso, con
excepción de lo dispuesto en el consid. 23), con base en el cual se absuelve al procesado Roberto E.
Viola de los delitos de privación ilegal de la libertad en perjuicio de Mario O. Romero -caso 330- y
Guillermo R. Puerta -caso 533- sin modificar, empero, la pena que le fuera impuesta por el a quo (art.
16, 2ª parte, ley 48). - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué.
[217]
310:943. Motor Once, S. A., c. Municipalidad de la Capital • 14/05/1987
Fallos 310:943
Opinión del Procurador General de la Nación.
La actora, Motor Once S. A. Inició demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por
nulidad del acto que había dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba,
impugnando la norma en que se sustentaba, vale decir, la prevención C-9 contenida en el Código de la
Edificación, por la que se prohíbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta
de combustibles, si están instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de
vivienda.
Rechazada la demanda en primera instancia, apeló el pronunciamiento, lo cual dio motivo a la sentencia
de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, sala D, obrante a fs. 778/779 de los autos principales agregados
por cuerda, por la que se confirmó el pronunciamiento del inferior. En lo sustancial, el fundamento de la
resolución del a quo reside en que la actora no ha demostrado la imposibilidad de que la empresa
adapte las instalaciones a los requisitos solicitados por la Municipalidad, o que éstos fueren tan
gravosos que impidan continuar con la explotación del negocio; agregando que de la pericia rendida en
autos por el experto en combustibles se desprende que existen riesgos riesgos normales debido al
expendio de nafta y combustibles, circunstancia que es clave para desechar el planteo de nulidad de lo
actuado en sede administrativa, por cuanto dicho riesgo es causa suficiente para motivar la oportunidad
y legalidad de la norma que prohíbe la venta de los carburantes en las condiciones reseñadas; dado que
el fundamento de la prohibición reside "en la seguridad a la que tienen derecho todos los porteños con
prioridad a toda ganancia del concesionario".
Contra este pronunciamiento se alzó la perdidosa entablando recurso extraordinario a fs. 782/793. el
que denegado por la segunda instancia, motivó la presente queja.
Sostiene la apelante que el fallo es arbitrario por cuanto, fundamentalmente, las razones de seguridad
que aduce la comuna para fundar la prohibición fueron impugnadas por su parte por irrazonables e
ilegítimas, sin que exista prueba que las avalen y, por el contrario, la pericia rendida en autos a fs.
551/553 es lapidaria en cuanto a la demostración de la irrazonabilidad de la prevención C-9, en su
aplicación al caso de autos. Añade asimismo la recurrente, que el fallo resulta descalificable por cuanto
ha omitido toda consideración sobre la indemnización patrimonial que reclamó originariamente en la
demanda y fue motivo de agravios en segunda instancia.
Por otro lado, plantea también en autos la inconstitucionalidad de la norma que establece la citada
prevención C-9, con argumentos similares a los ya expuestos, pues basa su pretensión en la inexistencia
de las mentadas razones de seguridad y en la irrazonabilidad de la prohibición del expendio de
combustibles, habida cuenta que las instalaciones de que dispone la actora no arrojan ningún riesgo
para los habitantes de los pisos superiores, en el supuesto que se produzcan explosiones en la estación
de servicio.
[218]
Pienso que, al contrario de lo que se afirma en la presentación en análisis, la resolución impugnada
cuenta al respecto con suficiente sustento en las circunstancias de hecho y prueba de las que hace
mérito, lo que la coloca a resguardo de la imputación de arbitrariedad que formula la parte actora. En
efecto, reiteradamente se ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto
convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria ni corregir fallos equivocados o que se
reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del
razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento
de los jueces ordinarios como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la
Constitución Nacional (conf. causa: "Delgado Báez A. c. S. I. P. A, y otro", fallada el 26/3/85, entre
muchas otras).
La actora, que planteó la nulidad de la medida de policía que la afecto basada en la irrazonabilidad de la
norma que sirvió de sustento al acto, no sólo por el principio de distribución de las cargas probatorias en
materia procesal sino también, básicamente, debido a la presunción de legalidad de que están
investidos los actos administrativos (art. 12, ley nacional de procedimientos administrativos 19.549,
aplicable en el ámbito municipal según ley 20.261), estaba obligada a demostrar acabadamente la falta
de razonabilidad y, por ende, inconstitucionalidad de la ordenanza que había impugnado. Estimo que tal
carga no aparece satisfecha en los autos. Ello así, por cuanto la pericia del ingeniero industrial que obra
fs. 549/552 no pone de resalto irrefragablemente, como era menester, la ausencia de razones de
seguridad que llevaran a prohibir el expendio de combustibles en la estación de servicio que explotaba
la demandante. Así, cuando la actora propone al perito que explique las causas por las cuales la
deflagración de la onda expansiva se realiza por propagación horizontal y hacia el exterior y no en forma
vertical, éste contesta que las ondas expansivas se propagan en todo sentido, siendo éstas influenciadas
por el recipiente en el cual se encuentra la mezcla explosiva, no descartando por ende que hubiera una
propagación de modo vertical. Del mismo modo al solicitarle que se expida acerca de las características
de construcción de la estación de servicio, indicando que en el supuesto de una explosión no existiría
riesgo para las personas y objetos que se encontraren en el ámbito donde se expenden naftas y
combustibles, respondió que en el caso de una explosión tendría que considerar qué es lo que explota;
añadiendo que toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las cercanías, sin
explicitar si ese concepto debe interpretarse en su dimensión horizontal y no vertical. Asimismo, al
expedirse acerca del grado de riesgo que arroja la ubicación en que se encuentran instalados los
tanques de combustible, sostuvo que en el caso de autos los tanques están enterrados, desconociendo
antecedentes de explosiones de este tipo, No obstante, en el oficio de informes contestado por la
Secretaría de Energía del Ministerio de Obras Públicas de la Nación, que obra a fs. 553/554, se hace
mención a siniestros ocurridos en estaciones de servicio, los cuales dieron origen a un exhaustivo
estudio por parte del órgano, juntamente con otras autoridades nacionales y municipales, con el objeto
de implementar medidas de seguridad en estaciones de servicio y demás bocas de expendio de
combustibles, trabajos que culminaron con el dictado del dec. 2407/83; del que cabe destacar, a los
efectos que vengo sosteniendo, el art. 28.1 de la reglamentación aprobada por el mismo según la cual
"queda prohibido la construcción de viviendas u oficinas por encima del entrepiso sobre el nivel de
planta baja en estaciones de servicio y demás bocas de expendio". En consecuencia, frente a las
probanzas arrimadas a estos autos y desde la perspectiva que arrojan los fallos de este tribunal
[219]
referidos a la doctrina de la arbitrariedad, entiendo que el pronunciamiento atacado no es pasible de tal
tacha pues, aunque escuetos, sirven para sustentarlo los razonamientos del a quo en torno a las razones
de seguridad que ameritan la prevención C-9 relativa a las estaciones de servicio, contenida en Código
de la Edificación, y que ha sido materia de ataque de la accionante.
En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, no suficientemente
desarrollado a mi juicio en el recurso, cabe remitirse a las mismas reflexiones que ya expusiera "ut
supra", dado que los fundamentos de la apelante por los que considera irrita la regla frente a las
prescripciones de la Constitución Nacional, fincan en la ausencia de razones de seguridad que lleven a la
prohibición del expendio de combustibles en la estación de servicio.
Por otra parte, tampoco estimo que se encuentre vulnerada la garantía de la igualdad, por el hecho de
existir otras estaciones de servicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados
por la prevención C-9, ello Implica que se encuentran en Infracción y la ilegalidad en que éstos se
encuentran no puede justificar el apartamiento de la norma en el caso de la demandante, pues el
agravio se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la norma y no de la interpretación que
le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (fallos: t. 297, p. 480; t. 300, p. 65; t. 302, p. 315
-Rep. La Ley, t. XL, A-I, p. 1292, sum. 4. t. XLI, A-I, p. 1603, sum. 19; Rev. La Ley, t. 1980-D, p. 404-)
Por otro lado, si los demás establecimientos que expenden combustibles no encuadran en los supuestos
de hecho que prescribe la regla, dado que los pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de
vivienda, ello no justifica el agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares,
puesto que se trata de situaciones disímiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador
contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminación no sea
arbitraria ni Importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas -casos que
no se observan en autos-, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: t. 299, ps. 146, 181, 300, p. 1049,
1087; t. 301, p. 1185, t. 302, ps. 192, 457 -Rev. La Ley, t. 1978-C, p. 168; Rep. La Ley, t. XLI, A-I, p. 1601,
sum. 3; Rev. La Ley, t. 1979-B, p. 275; Rep. La Ley, t. XLI, A-I, p. 1601, sums. 4. y 1; Rev. La Ley, t. 1980-C,
p. 506-)
Con lo que llevo expuesto, la ausencia de tratamiento por parte del fallo impugnado de las
indemnizaciones requeridas por la actora, carecen de trascendencia como para terminar la
descalificación del pronunciamiento, toda vez que no acreditada la nulidad de la prohibición de vender
combustibles, resulta carente de virtualidad la referencia a toda reparación, puesto que la acción no ha
sido entablada en demanda de un resarcimiento por acto lícito de la Administración municipal.
Por las razones expuestas, estimo que corresponde desestimar la presente queja. Febrero 23 de 1987.-
Juan Octavio Gauna.
Buenos Aires, mayo 14 de 1987
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmatoria
de la dictada en primera instancia, que rechazó la demanda interpuesta por la actora tendiente, a que
[220]
se declarara la nulidad del acto por el cual se dispuso el cese de expendio de combustibles en el negocio
que explota, aquélla dedujo el recurso extraordinario cuya denegación dio origen a la presente queja.
2) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que la apelante tacha de inconstitucionales
la prevención C-9 del art. 4. 12. 1. 2. y 4. 12. 2.0 del Cód. de Edificación de la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires y el acto que fundado en esa norma determinó la clausura de la venta de nafta en su
comercio, por resultar lesivos de las garantías consagradas en los arts. 14, 16, 17, 18, 28, 31 y 33 de la
Constitución Nacional y la resolución del a quo ha sido en favor de la validez de las normas locales
(Fallos: t. 287, p. 124, t. 302, p. 1192 -Rev. La Ley, t. 154, p. 626, fallo 31.239-S; Rep. La Ley, t. XLII, J-Z, p.
2224, sum. 716-) y sentencia del 8 de julio de 1986 "in re" "Dana Viajes y Turismo, S. R. L. c.
Municipalidad de la Capital en expte. D. 330-XIX).
3) Que antes de resolver las cuestiones planteadas corresponde hacer una breve síntesis de los
antecedentes que dieron origen a la presente demanda con el fin de obtener una adecuada
comprensión del caso.
El propietario del inmueble sito en la calle Tucumán 3001/21, esquina ex Quieto Costa hoy Jean Jaurés,
de esta capital, solicitó autorización municipal para construir un edificio en torre en propiedad
horizontal y estación de servicio en el referido predio, la cual le fue concedida mediante dec. 1231/60
del intendente metropolitano de fecha 25 de enero de 1960 . En virtud de ello, el peticionante
constituyó la sociedad actora, a la que transmitió el dominio de aquel bien y la que comenzó a realizar
ventas de combustibles a partir del año 1961 mediante los surtidores de nafta allí instalados.
Obtuvo el certificado de inspección final de servicios contra incendio el 5 de febrero de 1971 y el de final
de obra el 11 de mayo de 1971.
El 15 de febrero de 1973 se dictó la ordenanza 27.455, con vigencia a partir del 27 de agosto de 1973,
que modificó el cuadro correspondiente al art. 4.12.1.2. "cuadro de las prevenciones contra incendio"
del Código de Edificación entonces vigente, incorporando a las prescripciones contra incendio existentes
para el rubro "estaciones de servicio" la condición C-9 que establecía "no se permite destinara vivienda,
locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes para oficinas o trabajo como
dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso".
Dicha prevención se hizo efectiva a partir de la aparición del Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos
Aires en el año 1979, lo que determinó que por resolución de la Subsecretaría de Inspección General de
la Comuna de fecha 22 de octubre de 1979 recaída en nota núm. 305.619-SSIG-979 se intimara a la
actora para que en el plazo de 3 días procediera al vaciado de los tanques de combustible y a su
posterior llenado con sustancias neutralizantes que anulen la acción de los gases y el retiro de los
surtidores para expendio de nafta de la estación de servicio de su propiedad por contravenir la
prevención C-9 del art. 4.12.1.2 y 4.12.2.0 del Cód. de Edificación.
Firme la intimación practicada, se dictó la resolución núm. 5264-SSIG-80 que dispuso la clausura de la
actividad de expendio de combustible y se Intimó nuevamente al vaciado de tanques y por resolución
3375-SSIG-81 se levantó la clausura del local al verificarse el retiro de los surtidores.
[221]
4) Que no discute la recurrente las facultades del órgano municipal para reglamentar dentro del
territorio capitalino el ejercicio de los distintos derechos mediante restricciones de policía que
reconocen como fuente motivos de salubridad, moralidad y seguridad, sino que lo que sostiene es que
la aplicación de la citada prevención a las estaciones de servicio es irrazonable e ilegítima por carecer de
fundamento válido.
5) Que la razón que determinó la exigencia del cumplimiento de la prevención C-9 en actividades como
la antes referida fue el riesgo de deflagración permanente que genera la existencia de grandes
cantidades de productos inflamables, además de la consiguiente molestia que causa la emanación de los
gases del carburante a los habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a
esa explotación comercial. A ello deben sumarse los siniestros ocurridos por esa época en distintas
estaciones de servicio ubicadas en diferentes lugares de la capital, con la secuela de daños producidos y
la intranquilidad que generaron esos hechos a los vecinos habitantes de edificios como el de autos, de la
cual es una muestra la carta enviada por el administrador del consorcio de la calle Tucumán 3021 al
Intendente Municipal él 2 de noviembre de 1979.
6) Que los fundamentos vertidos por la Municipalidad al adoptar la citada medida se ven corroborados
por las manifestaciones del perito especializado en combustibles, quien en su informe, al contestar la
pregunta formulada por la actora acerca de si los efectos de la deflagración de las ondas expansivas son
por propagación horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, respondió que aquéllas se
propagan en todo sentido y reciben la influencia del recipiente en el cual se encuentra la mezcla, a lo
que agregó el experto que 'toda explosión implica un riesgo para las personas que están en las
cercanías".
7) Que sobre esa base es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridad de los habitantes
de la comuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicación de la prevención C-9 a las estaciones
de servicio, pues ello es lo que mejor consulta el interés general, cuya satisfacción es el objetivo
primordial de la labor de los gobernantes.
8) Que a lo expuesto no obsta la garantía consagrada en el art. 14 de la Constitución Nacional que
establece el derecho a ejercer toda industria lícita porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta
Corte, no existen derechos absolutos y la limitación reglamentarla de estos surge como una necesidad
derivada de la convivencia social encontrando su límite en el art. 28 de la Constitución Nacional (Fallos:
t. 136, p. 161; t. 171, p. 349; t. 172, p. 21; t. 254, p. 56 -Rev. La Ley, t. 108, p. 408-; entre muchos otros).
9) Que tampoco se vulnera la garantía de igualdad por el hecho de existir otras estaciones de servicio en
funcionamiento pues, como lo señala el Procurador General, sise trata de establecimientos alcanzados
por la prevención C-9 ello implica que se encuentran en infracción y la ilegalidad en que se hallan no
puede justificar el apartamiento de la norma en el caso de la demandante, ya que el agravio se
configura si la desigualdad emana del texto mismo de la disposición legal y no de la interpretación que
le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (Fallos: t. 297, p. 480; t. 300, p. 65; t. 302, p.
315).
[222]
10) Que, como se señala en el referido dictamen, la existencia de establecimientos que expenden
combustibles cuyos pisos superiores se utiliza con un destino distinto al de vivienda, no justifica el
agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de
situaciones disímiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe
ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea
opinable (Fallos: t. 299, p. 146; t. 300, ps. 1049 y 1087; t. 301, p. 1185; t. 302, p. 192 y 457).
11) Que en la medida en que se concluye que es constitucional la aplicación de la prevención C-9 a las
estaciones de servicio que expendan combustible, debe admitirse la legitimidad del acto que la hace
efectiva, por haberse atacado éste por las mismas razones que aquélla. Pero, frente a las pretensiones
del recurrente, cabe examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lícito del
Estado del cual derive la obligación de reparar.
12) Que para admitir la procedencia de tal pedido debe determinarse si asiste a la actora derecho para
efectuar ese reclamo, para lo que resulta necesario establecer la situación jurídica en que se encontró
después de habérsele concedido la autorización para construir la estación de servicio y la habilitación
para explotarla.
13) Que, en el caso, se trata de una autorización propiamente dicha, es decir, de una decisión
administrativa que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una
vez expedida, el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste. A partir de ese momento el autorizado se
convierte en titular de un derecho subjetivo público que se incorpora a su patrimonio y que no puede
ser suprimido por una norma posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de
la Constitución Nacional (confr. doct. Fallos: t. 296, ps. 719 y 723 -Rev. La Ley, t. 1977-B, ps. 378 y 302-),
lo que descarta, en consecuencia, toda idea de precariedad o inestabilidad del título en que se funda la
pretensión resarcitoria.
14) Que, en esas condiciones, habiéndose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesión
inferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnización
reclamada, en la cual se resuelve la garantía superior del art. 17 de nuestra ley fundamental (Fallos: t.
293, p. 617; t. 301, p. 403 -Rev. La Ley, t. 1976-B, p. 300; t. 1979-C, p. 2 19-; entre otros), tal como ha
quedado consagrado en el art. 18 de la ley 19.549 de aplicación en el ámbito municipal.
15) Que en cuanto a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo de daños y
perjuicios formulado por la actora, al no haber mediado pronunciamiento del a quo sobre tales aspectos
corresponde devolver la presente al tribunal de origen para que dicte pronunciamiento sobre el punto.
Por ello, oído el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto a fs. 782 y se confirma parcialmente la sentencia dictada a fs. 778 en cuanto
no hace lugar al pedido de nulidad impetrado. A los efectos establecidos en el consid. 15 de la presente,
vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo
pronunciamiento. Costas por su orden en atención a la forma en que se resuelve. Reintégrese el
[223]
depósito de fs. 1 .- José S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt . - Enrique S. Petracchi . -
Jorge A. Bacqué.
[224]
310:1162. Camps, Ramón Juan Alberto • 22/06/1987
Fallos 310:1162
Opinión del Procurador General de la Nación
I. El recurso extraordinario de fs. 9427/9459: cuestiones materias de dictamen. Contra la sentencia
dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal a fs. 8323/8867,
que condenó al cabo Norberto Cozzani a 4 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por
considerarlo autor responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en cuatro oportunidades
(punto 18 del fallo), los abogados defensores del nombrado dedujeron recurso extraordinario a fs.
9427/9459. Se agravia el recurrente por cuanto la Cámara desestimó su planteo de inconstitucionalidad
de la ley 23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicación reclama, cuestiona, asimismo, la
regularidad del procedimiento y sostiene la arbitrariedad de la decisión recurrida. Por último, critíca a la
sentencia por no haber hecho lugar a la eximente de obediencia debida, oportunamente invocada por la
defensa con base en el art. 514 del Cód. de Justicia Militar.
A fs. 9708/9710 la Cámara concedió el recurso sólo en cuanto concierne a la inconstitucionalidad
articulada en relación a la ley 23.040 (consid. I) y en cuanto a la interpretación del art. 514 del Cód.
antes citado (consid. X), denegándolo en los restantes aspectos. Esta denegatoria ha motivado la
interposición de una queja que tramita por separado, sobre cuya admisibilidad me expido en el
expediente respectivo.
Corresponde tratar aquí, pues, únicamente los temas por los cuales se concedió el recurso. A tal fin,
estimo conveniente, desde el punto de vista metodológico, considerar en primer término la cuestión
referente a si es o no admisible la eximente aducida por la defensa, ya que de ser ella aplicable tornaría
abstracta la otra cuestión materia de agravio, que consiste en la pretendida aplicabilidad al caso de la
amnistía contemplada por la ley 22.924. En efecto, si se concluye que el imputado no es penalmente
responsable, carece de interés establecer la eventual aplicabilidad a su respecto de la referida amnistía.
II. Los agravios concernientes a la obediencia debida. Con relación a la incidencia en el caso de esta
eximente, los defensores del imputado cuestionan minuciosamente los argumentos expuestos en la
sentencia. Sostienen, en esencia, que quien ha cumplido una orden del servicio, no es jurídicamente
responsable conforme al principio de la obediencia debida, el cual comprende, a su entender, aun los
mandatos antijurídicos. Añaden, que en el ámbito militar es casi inexistente la facultad de inspección
por las órdenes por el inferior y que la disciplina y la obediencia son conceptos primordiales en una
fuerza armada. Aluden también al clima social que se vivía en la época en que habría actuado el
imputado, a quien -dicen- no se atribuyó exceso en la ejecución de las órdenes recibidas. Luego de otras
consideraciones, sostienen que la diferenciación que hizo la Cámara acerca de la manifiesta ilicitud de
los actos, calificándolos en concordancia con la ley 23.049, art. 11, como atroces y aberrantes, no existía
al momento de la comisión de los hechos y, por interpretativa que pretenda ser dicha ley, su aplicación
al caso concreto violaría los arts. 2° del Cód. Penal y 18 de la Constitución Nacional.
[225]
Es mi opinión que, en la medida que los precedentes agravios implican poner en tela de juicio la
inteligencia del art. 514 del Cód. de Justicia Militar, esto es, de una norma de carácter federal, el recurso
es procedente desde el punto de vista formal y ha sido bien concedido en este punto.
III. Diversos enfoques sobre el tema. En cuanto al fondo del asunto, cabe puntualizar que la norma antes
citada delimita los alcances de la eximente de obediencia debida en el ámbito propio del ordenamiento
penal militar, en el cual corresponde que sea examinada aquí, por lo que cabe anticipar que las
consideraciones que efectúa el a quo acerca de su incidencia en el ámbito administrativo y el derecho
penal común resultan inatingentes en este caso. En cuanto concierne al citado ordenamiento especial,
se han esbozado diversas orientaciones interpretativas.
En un extremo, están quienes propician una inteligencia excesivamente rígida de la inserción de la
obediencia debida en ese marco, sosteniendo que ella ha de comprenderse como una obediencia pasiva
sin limitación alguna. Bajo esta óptica, los subordinados serían meros instrumentos que no tienen ni
deben tener otra voz, otro pensamiento, otra voluntad, que las de sus jefes. Obediencia debida es así
equivalente a obediencia ciega.
Frente a esta postura, hay otra opuesta que, mediante diversas variantes, se caracteriza por negar la
extremidad en la obediencia. En esta línea se halla el enfoque que informa el pronunciamiento
recurrido, conforme al cual el tema debe ser analizado en el campo de la culpabilidad. Y en este terreno,
concibe a la eximente como "un error de prohibición insalvable sobre los presupuestos objetivos del
deber de obediencia (...), es decir tanto los formales como los sustanciales". De este modo presupone la
existencia de un poder de revisión del subordinado respecto de la legitimidad de la orden recibida.
Al referirse a esta cuestión V. E. parece haber receptado una idea distinta, al decir que el art. 514 del
Cód. de Justicia Militar "exime de responsabilidad al inferior por el cumplimiento de una orden del
servicio, aunque hubiera consistido directamente en la comisión de un delito, siempre que no se
hubiera excedido en su cumplimiento, y declara único responsable al superior que la hubiera dado"
(causa V. 152, L. XX, "Videla, Jorge R. s/excepción de incompetencia", sentencia del 7 de abril de 1987,
consid. 15 -Rev. LA LEY, t. 1987-C, p. 164-).
Es esta última, la inteligencia que, a mi juicio, mejor se adecua a la sistemática de la legislación militar en
vigencia, porque refleja sin duda la tesitura que ella ha receptado entre las varias opciones posibles.
IV. Alcances y fundamento del deber de obediencia en el ámbito militar. El principio rector consiste, a mi
ver, en que todas las órdenes impartidas mediante el ejercicio regular del mando, esto es, las que
provienen de un superior (art. 877, Cód. de Justicia Militar) jerárquicamente habilitado para impartirlas,
y guardan relación con las actividades reglamentariamente atribuidas a las fuerzas armadas, deben ser
obedecidas.
Ese deber de obediencia no significa, por cierto, el deber de obedecer cualquier orden, sino únicamente
aquéllas vinculadas al servicio, es decir, referidas a las "funciones específicas que a cada militar
corresponden por el hecho de pertenecer a las fuerzas armadas" (art. 878, Cód. de Justicia Militar; conc.
art. 6°, Reglamentación de Justicia Militar). Y estas órdenes deben ser ejecutadas aunque ellas pudieran
[226]
derivar en la comisión de un delito; vale decir, que si el superior ha apreciado mal la situación y la orden
de servicio resultare ilegítima, sólo él será responsable de las consecuencias criminosas de tal situación,
y no el inferior que la hubiere cumplido sin exceso, toda vez que a este último le está vedado el derecho
a revisar su contenido.
Así está claramente concebido, a mi juicio, en el art. 514 del Cód. castrense que es, obviamente, la
norma específica aplicable al caso, por encima del régimen legal que en el parecer del tribunal a quo
pudiera resultar más conveniente o deseable. La obediencia de la orden por el subordinado, cualquiera
fuese el contenido, deja a salvo regularmente su responsabilidad, por cuanto la ubicación en la cadena
de mandos descarta la existencia de capacidad decisoria propia y excluye la revisión de la orden, salvo
en lo concerniente a verificar la competencia de quien la emitió y su vinculación con el orden y las
funciones militares, esto es, con el "servicio".
Es tiempo de señalar que un análisis sistemático de diversas disposiciones del Código de Justicia Militar
corrobora dicha conclusión.
En particular, los arts. 667, 674 y 675 del Cód. citado, a los que se hace referencia en el fallo, enfatizan
indudablemente, a mi entender, ese deber de obediencia incondicional. El primero en cuanto define la
insubordinación como la acción del militar que "hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare
obediencia una orden del servicio que le fuera impartida por un superior". El segundo, en cuanto define
la desobediencia como una figura penal complementaria de la anterior que comprende a quien "sin
rehusar obediencia de modo ostensible o expreso, deja de cumplir, sin causa justificada, una orden del
servicio".
Cabe detenerse en el examen de estas dos disposiciones por cuanto la Cámara parece deducir de la
segunda un cierto poder de revisión del subordinado, a raíz de la expresión "sin causa justificada" que
allí se emplea.
Pero al razonar así no se ha advertido que la figura básica es la contenida en el art. 667, donde ninguna
excepción se contempla con respecto a la imperatividad del cumplimiento de la orden. Y es claro que si
la hubiera, tendría que estar contenida en esta figura, donde se prevé una actitud deliberada
(ostensible, expresa) en el sentido de no acatar la directiva; si en algún caso esta negativa fuese
admisible, sólo allí pudo estar prevista.
Por el contrario, la figura complementaria del art. 674, contempla una conducta omisiva (dejar de
cumplir) que resulta de por sí equívoca, ya que esa omisión podría originarse tanto en una reticencia a
ejecutar la orden como en una circunstancia distinta y ajena a la voluntad del inferior (v. gr.: la
imposibilidad material de cumplirla). Es por eso y no por otro motivo que este texto legal deja a salvo la
posibilidad de que el subordinado "justifique" su proceder, mostrando que no hubo una resistencia
oculta o inexpresada a cumplir el mandato. Pero es claro que no podrá invocar un juicio personal
adverso al contenido mismo de la orden.
Así lo corrobora el antes aludido art. 675, conforme al cual, "ninguna reclamación dispensa de la
obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio militar".
[227]
Tampoco puede hallarse un argumento contrario a la obligación irrestricta de obedecer órdenes -aun las
de contenido delictivo- a partir del art. 187 del Cód. de Justicia Militar, que impone el deber de
denunciar cuando se tuviere "conocimiento de la perpetración de un delito". Esta directiva no podría
alcanzar al subordinado que recibe una orden del servicio respecto del contenido de esta misma,
reitérase aquí el valladar del art. 675 del Cód. de Justicia Militar. Además, importaría una incoherencia
suponer que pueda configurarse "encubrimiento" respecto de los propios actos. Por otra parte, la regla
aludida prescribe efectuar la denuncia ante el "superior de quien dependan", con lo cual, si el deber
legal tuviera el alcance que se pretende, estaría el subordinado en la absurda situación de radicar su
denuncia ante el propio autor del ilícito, esto es, el superior que le impartió la orden.
Por cierto que estas consideraciones de ningún modo tienden a consagrar una suerte de impunidad por
los delitos derivados del cumplimiento de órdenes del servicio, ni suponen admitir una "mecanicidad
irresponsable", en la terminología de la sentencia. Por el contrario, la responsabilidad penal por el ilícito
cometido queda en estos casos desplazada, por imperativo legal, a quienes emitieron las órdenes en
cuestión.
El fundamento que subyace a este sistema normativo consiste en que no habría posibilidad de
organización militar, con todos los requerimientos que ella comporta, si el subalterno pudiera poner en
cuestión la legitimidad de las órdenes que se le imparten, estudiarlas con frialdad y darles o no
cumplimiento según los dictados de su conciencia. Este razonamiento puede no adecuarse a otros tipos
de organización que carecen de las características propias de los ejércitos, por eso, no parecen
atingentes al caso "sub lite" las consideraciones que efectúa el tribunal con respecto al alcance del
deber de obediencia en el ámbito administrativo.
V. El deber de obediencia como eximente de responsabilidad penal. Al encarar este tema preciso es
advertir que, la cuestión insinuada en el fallo en el sentido de que no sería aceptable que el derecho
ordenara cumplir un mandato delictivo, involucra un pseudo-problema, originado tal vez en un planteo
incorrecto del asunto.
En primer lugar, no hay duda que el deber de obediencia es incuestionable cuando las órdenes son
legítimas tanto en los aspectos formales como en el contenido sustancial. Por eso, como se ha
observado Kelsen, no es mucho lo que se adelanta en el análisis del tema si se parte de la premisa que
sólo deben ejecutarse las órdenes regulares. El problema auténtico -ha dicho el autor citado- que
escapa a tal premisa, consiste en determinar quién decide si la orden que ha de ejecutarse es regular; y
a esta pregunta dos respuestas son posibles: o bien decide quien ha de ejecutar la orden, o bien una
instancia diferente, que puede ser el mismo que emitió la orden. Y esta cuestión no puede resolverse
sino sobre la base de los preceptos positivos (Kelsen, Hans, "Teoría general del Estado", p. 374, trad. Luis
Legaz Lacambra, Ed. Nacional, México, 1973).
La cuestión planteada en estos términos ofrece una gama de soluciones posibles según el alcance de las
facultades de inspección que el orden normativo de que se trate confiera a los subordinados. Si a éstos
se les impone obedecer incondicionalmente, restringiendo su poder de inspección a los aspectos
[228]
extrínsecos de la orden (competencia del superior, vinculación con el servicio), la cuestión referente a la
legitimidad del mandato queda diferida a un examen posterior y a una instancia distinta.
En tales situaciones, señalaba con acierto Sebastián Soler, es evidentemente equivocado hablar de
inculpabilidad del subordinado por un presunto error de éste acerca de la legalidad de la orden, puesto
que tanto el conocimiento como el error son, en estos casos, absolutamente irrelevantes ("Derecho
penal argentino", t. I, p. 261, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970). Por eso, es preciso tener presente -como
advertía el propio Soler- que no se trata, en estos supuestos, de imponer o no el deber de obediencia a
órdenes ilegales, "sino de juzgar al que cumple una orden formalmente correcta y sustancialmente
delictuosa, cuando el derecho quita al subordinado todo poder de inspección según ocurre, a veces, en
un orden jurídico, aun en la más pura democracia" (Soler, S., op. cit., loc. cit.). El eminente penalista
concluía, más adelante, señalando que el "efecto que debe acordarse a la existencia de una orden que
debía ser cumplida sin examen consiste en el traslado de la relación imputativa..., la cual debe ser
directamente atribuida... a quien impartió la orden jurídicamente irrecusable" (op. cit., p. 262).
La certeza de esta doctrina, que atribuye carácter objetivo a la eximente de la obediencia debida, ha
sido destacada por el español José María Rodríguez Devesa, quien afirma: "Debe también, a mi
entender, desterrarse el defectuoso sistema de reducir la obediencia a otras causas de exclusión de la
responsabilidad criminal, como son el error o la coacción, pues en tal supuesto la obediencia a órdenes
superiores carecería de propia sustantividad y sería supérfluo todo debate sobre ella,..." ("La obediencia
debida en el derecho penal militar", Revista Española de Derecho Militar, núm. 3, p. 32, Madrid, 1957).
Estas afirmaciones son tanto más ciertas respecto de nuestro derecho positivo, el cual admite por
separado como eximentes a la obediencia debida y al error, de modo que resulta equivocado admitir la
primera tan solo en la medida en que puedan verificarse los presupuestos fácticos de la segunda. En
efecto, el Código Penal contempla el error o ignorancia de hecho no imputables en el art. 34, inc. 1°, y la
obediencia debida en el inc. 5° del mismo artículo. El error es aplicable en el ámbito penal militar,
conforme la remisión que efectúa el art. 510 del Cód. de Justicia Militar; la segunda, a su vez, rige
también en ese ámbito con la especificidad que resulta del art. 514 del mismo Código.
Ante este panorama normativo, es claro que carecería de sentido regular como causa de no punibilidad
independiente a la obediencia debida, si su procedencia quedase subordinada a la existencia de error en
el agente, toda vez que para excluir la punibilidad de éste hubiera bastado la referencia al error de
hecho, el cual descarta la culpabilidad con abstracción de una situación de dependencia jerárquica.
A mi juicio, pues, es claro que la operatividad de esta eximente no queda circunscripta a un análisis de
los condicionamientos subjetivos del subordinado, de su acierto o error en el examen de la legitimidad
sustancial de la orden, toda vez que ese examen le está vedado al menos en el contexto de la ley militar
vigente al tiempo en que tuvieron lugar los hechos que originan esta causa.
Ello no obsta, sin embargo, a que simultáneamente con la causal de impunidad basada en la obediencia
debida, puedan incidir en el caso circunstancias particulares configurativas de error o coacción,
excluyentes de la culpabilidad. Mas aún, creo que si se adoptase el criterio que recepta la sentencia en
[229]
cuanto a la caracterización de la eximente de obediencia debida como causa de inculpabilidad, el
peculiar contexto en que acaecieron los hechos "sub lite" la tornaría procedente, como luego se verá.
VI. La incidencia de la eximente en el caso. En nuestro país, la doctrina mayoritaria, aun bajo distintas
ópticas, es conteste en aceptar que cuando el inferior o subordinado carece de facultades para revisar la
orden o no tiene el deber de revisarla, queda excluido en su responsabilidad penal ante el deber de
obediencia, aunque se tratarse de un delito (conf.: Sebastián Soler, op. cit., ps. 260 y sigts. Carlos Fontán
Balestra, "Tratado de derecho penal", t. II, p. 331, Buenos Aires, 1966; Ernesto Ure, "Obediencia debida
e inculpabilidad", Rev. LA LEY, t. 126, p. 976; Lucio Eduardo Herrera, "Reflexiones sobre la obediencia
debida", Revista de Derecho Penal y Criminología, núm. 1, 1970, p. 22; Guillermo J. Fierro, "La
obediencia debida en el ámbito penal y militar", ps. 123 y sigts. Ed. Depalma, 1984; Alberto Campos,
"Derecho penal", p. 224; entre otros).
Más a allá de cómo pueden verse las cosas bajo el prisma de los principios del derecho penal común,
ciertamente nos hallamos frente a un régimen normativo de excepción dentro del cual una disposición
clara y expresa, como es el art. 514 del Cód. de Justicia Militar, desplaza la autoría del hecho delictuoso
del subordinado al superior de quien emanó la orden. Por eso, como sostuve en mi dictamen en la causa
13/84, C. 895, L. XX, por encima de las discrepancias doctrinarias en cuanto a las categorías en que
corresponda ubicar a los protagonistas de los hechos, no parece dudable que el art. 514 citado consagra
la autoría del superior que imparte la orden. Sobre esta base, y sin necesidad de analizar el punto desde
la perspectiva el derecho penal común (específicamente con apoyo en el art. 45, Cód. Penal) pueden
extraerse conclusiones válidas dentro del régimen de excepción que comporta el derecho penal militar,
donde por imperio de una norma específica la calidad de autor se desplaza del subordinado al superior,
de modo que a los fines de la responsabilidad penal sólo este último es autor y resulta incriminado
como tal, en tanto que el transmisor o ejecutor de la orden de contenido irregular, privado como está
de toda posibilidad de revisión o examen de dicho contenido sustancial, resulta alcanzado por una
eximente de naturaleza objetiva, así definida en el tantas veces citado art. 514 del Cód. de Justicia
Militar.
Este criterio viene hoy impuesto, además, por cuanto se hubo resuelto, con alcance de cosa juzgada, en
la causa 13/84, C. 895, L. XX, desde que la pauta que allí prevaleció en punto a la atribución de los
hechos a los altos mandos militares que elaboraron los planes estratégicos de la lucha contra la
subversión y emitieron las órdenes generales o participaron en la elaboración de los planes
contribuyentes, no podría ser compatible ahora con una atribución de esos mismos hechos a los
subordinados que sólo estuvieron en condiciones de transmitir o ejecutar aquellas directivas, salvo que,
por propia iniciativa, se hubiesen extralimitado o cometido otros delitos en provecho propio.
En la segunda situación es posible incluir con total certeza a quienes en la cadena de mandos revistaban
como oficiales jefes y subalternos, suboficiales y tropa, así como las jerarquías equivalentes de las
fuerzas de seguridad, sin perder de vista que éstas actuaron bajo control operacional de los mandos
militares. En los supuestos preindicados es factible establecer "ab initio" la operatividad de la eximente
de obediencia debida que contempla el art. 514 ya mencionado. En cambio, esto no es posible
predeterminación en relación a los oficiales superiores que tuvieron mando efectivo y capacidad
[230]
decisoria en el tiempo que acaecieron los hechos, en la medida que hubieran tenido acceso a la
elaboración de los planes antedichos y, de ese modo, hubieran participado en el proceso de creación de
las órdenes de cuya ejecución se trata.
En consecuencia, el recurrente Norberto Cozzani quien revistaba como cabo de la Policía de la Provincia
de Buenos Aires al tiempo de los hechos que se le imputan, debe considerarse alcanzado por esta
eximente, por lo que estimo que el fallo condenatorio deberá revocarse en este aspecto.
Preciso es destacar, todavía, que otras consideraciones, vinculadas al contexto general en que
acaecieron los hechos y a cómo él influyó en el ánimo de quienes ejecutaron órdenes ilegales, también
conducen a conclusiones similares a las expuestas.
VII. Convergencia de otras eximentes (causales de inculpabilidad). En efecto, para el correcto ejercicio
de la actividad jurisdiccional, máxime en redor de la contemplación jurídica del caso que nos ocupa,
resulta insoslayable no perder de vista ese contexto fáctico dentro del cual se produjo el obrar
incriminado, esto es bajo la hipótesis de una guerra revolucionaria cuyos genuinos alcances, reales o
potenciales, sólo estuvieron en condiciones de conocer y valorar plenamente quienes deliberaron y
planificaron la acción, mas no aquellos que la ejecutaron.
Estos últimos, en cambio, no sólo hallábanse alcanzados por "órdenes del servicio", generales y
reglamentadas nítidamente, y por ende vinculantes para ellos dentro de un marco estrictamente
objetivo, estaban a la vez inmersos en una dinámica que resultaba, de hecho, insusceptible de
evaluación y, consecuentemente, inobjetable. Para quienes así obraron, no parece factible sostener en
términos jurídicos la exigibilidad de una conducta distinta, porque en todo caso se hallarían en el
supuesto que en doctrina se denomina "justificación putativa", caracterizada por la creencia errónea del
sujeto en que existen circunstancias que le autorizan u obligan a proceder como lo hace, circunstancias
que, de haber existido, habrían justificado la conducta (conf. Soler, Sebastián, op. cit., t. II, p. 76; Nuñez,
Ricardo, "Tratado de derecho penal", t. II, p. 114). Esta situación configura una causa excluyente de la
culpabilidad que coincide en el caso con la eximente antes analizada.
Accediendo, pues, a una perspectiva distinta a la expresada en el parágrafo procedente, esto es,
observando la cuestión en el terreno de la culpabilidad -como lo hace el a quo-, podría afirmarse que el
cumplimiento de las órdenes o directivas en tanto correspondía los planes aprobados y supervisados
por los mandos superiores de las Fuerzas Armadas y la Junta Militar, habría inducido a los subordinados
a obrar con error insalvable sobre la legitimidad de la orden recibida.
Ha de admitirse la ya aludida particularidad del contexto fáctico, que estaba reflejada en la circunstancia
de que los propios comandantes, al tiempo de los hechos investigados, constituían la máxima autoridad
legislativa, en cuya virtud dictaron las leyes 21.460, 21.461, 21.267 y otras, incluso la modificación del
Código Penal. A ello debe sumarse una situación de beligerancia subversiva, reconocida por la Cámara y
por V.E., así como que las directivas y el sistema de lucha antisubversiva emanaba de los propios
comandantes en jefe, a partir de los decs. 261, 2770, 2771 y 2772 del año 1975, dictados por el
entonces gobierno constitucional.
[231]
Tiene dicho V.E., por el voto de uno de sus ministros en la causa C.895, L.X.X., sentencia del 30 de
diciembre de 1986, que en el contexto materia de análisis, el "dominio del curso de los acontecimientos
por el superior limita el campo de decisión autónoma del subordinado y reduce a proporciones mínimas
la posibilidad de acceder a la licitud o ilicitud de la orden emitida, máxime si el deber de obediencia,
fundamento de los ejércitos, constriñe al subordinado a riesgo de sanciones explícitas" (ver voto del
doctor Fayt, consid. 17). En el mismo sentido, añadió que "el desmedido poder de hecho y la
incontrolada capacidad legisferante alcanzados por los acusados (miembros de la Junta Militar), pudo
mover a sus subordinados a una obediencia cuyos límites les era muy difícil de precisar, tanto subjetiva
como objetivamente, circunstancia que no puede dejar de valorarse", y que, en cuanto permitió atribuir
responsabilidad delictual a los altos mandos de cada una de las fuerzas armadas, "aleja
responsabilidades respecto de quienes cumplieron órdenes, sin agregarles en su cumplimiento, por
propia iniciativa, hechos aberrantes, ni cometer en provecho propio delitos comunes-..." (ver consid. 24
del voto citado).
A ello debe agregarse, asimismo, todo el sistema legal de preparación del instrumento militar, que suma
a la amenaza de sanciones a la desobediencia la formación y el entrenamiento destinados a incorporar
el hábito del cumplimiento inexorable de las órdenes, y el condicionamiento psicológico que los mandos
superiores consideran adecuado a las características del enfrentamiento para el cual preparan a sus
tropas.
La creencia en la legitimidad de la orden, en estos casos, sería equivalente el convencimiento
insuperable de obrar conforme a derecho. Y debe destacarse que cuando no se conoce la antijuridicidad
por error invencible, fundado en circunstancias apreciadas erróneamente por el agente, la doctrina
universal, incluida la nacional y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro país considera que queda
excluida, sin más, la culpabilidad. Algunos directamente por vía del error denominado "de hecho" en el
art. 34, inc. 1° del Cód. Penal, y otros por la exclusión del dolo, o por el directo desconocimiento de la
antijuricidad o de la prohibición del hecho (conf. Roberto A. M. Terán Lomas, "Derecho penal: Parte
general" t. 2, p. 57, parág. 319, Ed. Astrea 1980; Ricardo Núñez, "Derecho penal argentino", t. II, p. 114 y
en "Manual de derecho penal", ps. 232 y sigts.; Sebastián Soler, op. cit., t. II, parág. 40, VIII; Lucio
Eduardo Herrera, "El error en materia penal", ps. 123 a 315 y la jurisprudencia allí citada, Ed. Abeledo-
Perrot, 1971; Carlos Fontán Balestra, op. cit., t. II, ps. 314 a 330; Luis Jiménez de Asúa, "Tratado de
derecho penal", t. VI, ps. 683 y sigtes., Ed. Losada, 1962; entre otros).
Cabe agregar a lo expuesto que, en todo caso, dadas las especiales circunstancias ya reseñadas, la
resistencia a la orden hubiese supuesto, además de las sanciones específicas contempladas por la ley
militar (arts. 667, 674, 675 y concs., Cód. de Justicia Militar), la asunción de un riesgo en medida no
exigible. Esto supone la convergencia, en tales hipótesis, de otra causal independiente de exculpación,
cual es la coacción que prevé el art. 34, inc. 2° del Cód. Penal.
VIII. Inatingencia del art. 11 de la ley 23.049 en este caso. La formulación precedentemente expuesta
conduce a sostener la operatividad del art. 514 del Cód. de Justicia Militar, aunque las órdenes hubiesen
estado dirigidas a la comisión de los actos individualizados en la última part. del párr. 2° del art. 11 de la
ley 23.049. Una inteligencia contraria, que excluyera totalmente la aplicabilidad del art. 514 en tales
[232]
supuestos, resultaría inadmisible, por cuanto importaría alterar su propio carácter, al par que
desembocaría en una modificación de la ley penal con posterioridad a los hechos investigados,
susceptible, por tanto, de conculcar la garantía consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional.
En efecto, el art. 11 de la ley 23.049 se presenta asímismo como una norma interpretativa del art. 34,
inc. 5° del Cód. Penal, y dispone que éste sea entendido de conformidad con el art. 514 del Cód. de
Justicia Militar. En esto no se innova respecto de lo que prescribe el art. 510, "in fine" del Cód.
castrense. Pero en realidad, el párr. 2° del art. 11 citado, concluye convirtiéndose en una interpretación
no ya del Código Penal sino del art. 514 de la ley militar.
Si así se entendiera, surgen dificultades insalvables, por cuanto dicho párrafo al establecer una
distinción acerca del contenido posible de las órdenes, vendría a imponer como principio no sólo el
poder, sino el deber, de los subordinados de examinar ese contenido. Con lo cual, no solamente se
contradice la letra del texto legal que se pretendía "interpretar" (art. 514, Cód. de Justicia Militar), sino
también toda una serie de disposiciones insertas en el mismo Código que regulan el deber de
obediencia como un mandato irrecusable para los subordinados, cuyo poder de revisión queda
restringido -como ya hemos visto- a los aspectos extrínsecos de la orden (competencia del emisor,
vinculación con el servicio).
Esta norma que se dice interpretativa, pues, no puede admitirse como tal, porque no sería posible
compatibilizar la "interpretación" que ella indica con todo el conjunto de normas que integran el Código
castrense. Por eso, si algún sentido cabe asignarle, sería el de constituir lisa y llanamente una
disposición modificatoria de dicho Código.
Pero, claro está, así entendida no es posible proyectar sus efectos hacia el pasado, no es posible
aplicarla retroactivamente, porque si así fuese, habríase conculcado el art. 18 de la Constitución
Nacional.
En consecuencia, toda vez que frente a varias interpretaciones posibles de una norma, ha de preferirse
aquella que la concilia y no la que a opone al texto constitucional (Fallos: t. 285, p. 60, t. 296, p.22; t.
297, p. 142; t. 299, p. 93; t. 301, p. 460; t. 302, p. 1600 -Rev. La Ley, t. 150, p. 32; t. 1976-D, p. 515; t.
1977-C, p. 455; t. 1978-B, p. 67; Rep. La Ley, t. XLI, J-Z, p. 1901, sum. 63; rev. La Ley, t. 1981-D, p. 591,
fallo 35.985-S-, t. 306, p. 1964, y muchos otros), corresponde concluir en el criterio señalado que
mantiene la aplicabilidad del art. 514 del Cód. de Justicia Militar en la forma antes expuesta, esto es, sin
la incidencia del señalado párrafo del art.11 de la ley 23.049.
IX. Consideraciones finales sobre el tema. A esta altura final de mi dictamen, creo necesario remarcar
que la interpretación legal que propongo es la única que juzgo posible en función del sistema normativo
vigente al tiempo en que los hechos acaecieron, el cual, por lo demás, es el único constitucionalmente
aplicable.
Creo, asimismo, pertinente resaltar -a fin de dejarlo esclarecido- que dicha correcta inteligencia del
sistema legal vigente al tiempo de los hechos criminosos que se juzgan, en tanto importa desplazar la
responsabilidad penal hacia quienes los ordenaron, no desemboca, es obvio, en la impunidad de los
[233]
mismos. Sólo impide lo que sería antijurídico, esto es, condenar igualmente por ellos a quienes
automatizados en el régimen de obediencia irrestricta tenían el deber legal de cumplirlos, bajo el
imperio de esas normas que correlativamente excluyen su responsabilidad.
Empero, no puede, desde ya, escapársenos que, tanto el tenor, cuanto la magnitud, de los hechos que
conformaron la características de los actos de servicio ordenados sistemáticamente por la superioridad
en el marco de la guerra antisubversiva, a través de reglamentaciones detalladas y expresas, tienden a
hace reflexionar acerca de la conveniencia de modificar la norma del art. 514 del Cód. de Justicia Militar
en vigencia al tiempo de los sucesos que se juzgan, que data de 1951, teniendo en cuenta las mejores
tradiciones de nuestro derecho en la materia. Se daría así respuesta adecuada al interrogante que, hacia
el ocaso del pasado siglo, formulaba Manuel Obarrio -que por entonces presidió, justamente, las
comisiones codificadoras de la justicia militar- "¿el crimen común puede alguna vez entrar en las reglas
u órdenes de un ejército? ("Curso de derecho penal", ps. 3652 y sigts. ed. de 1902), Ed. Lajouane.
Mas estos reparos acerca de la conveniencia del precepto aludido, por las razones ya expuestas, no
pueden jugar desde el punto de vista de la rigidez jurídica, en disfavor de su aplicación indefectible y
sólo pone en evidencia, a mi juicio, la seguramente no menos indefectible necesidad de su reforma, tal
como en la fecha, impulsado por la trascendencia e importancia que no se puede dejar de advertir en el
calor del estudio de este complejo y delicado tema, lo propongo en mi carácter de Procurador General
de la Nación, mediante un informe específico, al Presidente de la República.
Porque el sistema de la obediencia extrema de las órdenes militares, que consagra nuestro Código casi
en soledad en el ámbito de la legislación comparada, ha venido a emerger -a la luz de los detalles
constantes en la causa, que atestiguan en su cruda y estremecedora realidad las reprochables
actuaciones a través de las que se llevó adelante esta lucha, generada por un contendiente artero que
se valió de no menos reprochables métodos- ha venido a emerger, dicho, como un mecanismo
coadyuvante a la inadmisible potestad delos altos mandos castrenses para concebir y ordenar medios
de combate que, más allá delo objetable que resultan desde el punto de vista moral y aun espiritual, son
incompatibles con el Estado de Derecho que funda nuestra filosofía política.
Y si es una verdad esencial aquélla a la que se refería en su citada obra Obarrio, en el sentido de que "el
militar, por el hecho de serlo, no abandona su calidad de hombre, no es un desheredado que haya
perdido la protección y el amparo de las leyes", es nítido que la propia defensa de los derechos
inalienables de la persona del militar es la que motiva, a su vez, la necesidad de esa disminución del
concepto extremo de la obediencia, legislando con mayor precisión sus límites y preservando, ala vez, la
disciplina que es esencial a los ejércitos. De otro modo, esa extremidad del concepto, puede obligar a la
aceptación de órdenes que impliquen la autoría de actos que no debieran, en rigor, presentarse como
integradores del servicio, por la sola e incontrovertible razón de que, como quedó dicho soslayan lo
insoslayable, esto es, la dignidad y la condición del hombre, y que degradan tanto no sólo los derechos
humanos de las víctimas cuanto, al unísono, los de quienes así instruidos y automatizados deben, bajo la
presión de la mencionada incondicionalidad, cumplir con el deber de llevarlos a cabo.
[234]
X. El recurso extraordinario de fs. 9382/9402. la sentencia en dictamen, en cuanto condenó al oficial
principal médico, Jorge A. Bergés a 6 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua por considerarlo
coautor responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en dos oportunidades (punto 6 del
fallo), fue recurrida por el defensor oficial del encartado según apelación extraordinaria obrante a fs.
9382/9404. Se agravia el recurrente por cuanto la Cámara desestimó su planteo de inconstitucionalidad
de la ley 23.040, derogatoria de la ley 22.924 cuya aplicación reclama, y junto a otras potestades invoca
la eximente de la obediencia debida.
A fs. 9708/9710 el a quo concebió el recurso sólo en orden a la tacha de inconstitucionalidad formulada
en relación a la ley 23.040 (consid. I). La denegatoria por los restantes agravios motivó la queja
individualizada según registro del tribunal como C.520, L.XXI, en la que he dictaminado en el día de la
fecha. Al propiciar en dicha presentación directa acoger favorablemente la eximente de la obediencia
debida, en mérito al grado de revista del imputado en la Policía de la Provincia de Buenos Aires, se torna
abstracto el tratamiento del otro planteo por el cual fue concedida la apelación.
XI. El recurso extraordinario de fs. 9460/9509, planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040.la
sentencia en consideración, también condenó al General (R.9 Ramón J. A. Camps a 25 años de reclusión
e inhabilitación absoluta perpetua, por considerarlo autor responsable del delito de aplicación de
tormento, reiterado en setenta y tres oportunidades (punto 8 de fallo) y al General (R.) Ovidio P.
Riccheri a 14 años de reclusión e inhabilitación absoluta perpetua por considerarlo también autor
responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en 20 oportunidades (punto 19 del fallo).
Contra tal pronunciamiento el defensor oficial interpuso recurso extraordinario a fs. 9460/6507 el que
fue concedido por el a quo a fs. 9708/9710 sólo en punto a la tacha de inconstitucionalidad vertida en
relación a la ley 23.040.
La finalidad de la apelación, es obtener mediante la descalificación de la ley referida, la plena validez de
la llamada "ley de pacificación nacional" 22.924.
El tema propuesto ya fue analizado por este Ministerio Público en el punto I del dictamen que emitiera
"in re" C.895, L. XX, "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", en la que dictara sentencia el tribunal,
con fecha 30 de diciembre de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1987-A, p. 535).
En el precedente apuntado, abordé, tres cuestiones al respecto a saber: 1) si el órgano legislativo
carecía de facultades para anular o declarar inconstitucional una ley, o si ello era tarea propia y exclusiva
del órgano judicial; 2) si la declaración de nulidad de la ley de amnistía conculcaba el art. 18 de la
Constitución Nacional y 3) si la retroactividad de la aplicación de la ley 23.040 vulneraba derechos
irrevocablemente adquiridos, contrariando la garantía consagrada por el art. 17 de la Constitución
Nacional.
Atento los temas propuestos, al igual que la causa precitada, estimo que los agravios suscitan cuestión
federal suficiente para su tratamiento en la instancia extraordinaria, por lo cual, el recurso ha sido bien
concedido, resultando procedente desde el punto de vista formal.
[235]
En cuanto al fondo del asunto, es mi parecer, que la sentencia recurrida debe confirmarse en este
aspecto, en mérito a los fundamentos desarrollados en el dictamen referido, conforme a los cuales, la
ley 23.040 no se halla en pugna con cláusula constitucional alguna, a los que me remito en homenaje a
la brevedad, como a los que, en igual sentido, ilustran los votos de los ministros del tribunal (doctor José
S. Caballero, consids. 2° a 9°; doctor Augusto C. Belluscio, consids. 2° a 7°; doctor Carlos S. Fayt, consids.
11 a 14; y doctores Enrique S. Petracchi y Jorge A. Bacqué, consids. 2° a 8°).
XIII: Conclusión. En virtud de lo expuesto, opino que deberá revocarse el pronunciamiento recurrido en
cuanto no acogió la eximente de obediencia debida con relación al cabo Norberto Cozzani y confirmarse
en los restantes aspectos que han sido materia de agravio. - Mayo 6 de 1987. - Juan O. Gauna.
Buenos Aires, junio 22 de 1987.
Los doctores Caballero y Belluscio dijeron:
Considerando: 1) Que las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Corte en virtud de los
recursos extraordinarios interpuestos por partes a fs. 9382/9402 vta., 9427/9459 vta. y 9460/9507 vta.
contra la sentencia dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal,
mediante la cual se condenó a Ramón J.A. Camps a las penas de 25 años de reclusión, inhabilitación
absoluta perpetua, accesorias legales, y accesoria de destitución pro ser autor responsable del delito de
aplicación de tormento, reiterado en 73 oportunidades; a Ovidio P. Riccheri a las penas de 14 años de
reclusión, inhabilitación absoluta perpetua, accesorias legales y accesoria de destitución, por ser autor
responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en 20 oportunidades; a Miguel O.
Etchecolatz a las penas de 23 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua, y accesorias legales, por
ser autor responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en 91 oportunidades; a Jorge A.
Bergés a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales, por ser
coautor responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en dos oportunidades, y a Norberto
Cozzani a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales, por ser
autor responsable del delito de aplicación de tormento, reiterado en 4 oportunidades; y absolvió a Luis
H. Videz y a Alberto Rousse en relación a los delitos por los cuales fueron acusados por la fiscalía.
2) Que el remedio federal impetrado por las defensas de Bergés, Camps y Riccheri, fue concedido
únicamente respecto del planteo de inconstitucionalidad de la ley 23.040. Por el mismo agravio, y en
cuanto a la interpretación del art. 514 del Cód. de Justicia >Militar, se admitió el recurso interpuesto por
la defensa de Cozzani, originándose las respectivas quejas por las demás cuestiones planteadas, y por las
denegaciones
3) Que el procesado Norberto Cozzani, por su propio derecho, a fs. 9911, desistió parcialmente del
recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del a quo, sólo respecto de la aplicación e
interpretación de la eximente de obediencia debida prevista en el art. 514 del Cód. de Justicia Militar, lo
que se tuvo presente.
4) Que el agravio de las defensas técnicas de los procesados Bergés, Cozzani, Camps y Riccheri referente
a la inconstitucionalidad de la ley 23.040, en cuanto deroga a la ley del gobierno de facto 22.924, que
[236]
amnistiaba hechos del tenor delos que se atribuyen en este proceso, remite al examen de cuestiones
sustancialmente análogas a las que esta Corte tuvo oportunidad de analizar y resolver en la causa
C.895.XX., "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en
cumplimiento del decreto del Poder Ejecutivo nacional", el 30 de diciembre de 1986. En efecto, los
defensores han planteado la inconstitucionalidad de la ley 23.040 por entender que lesiona el principio
de la irretroactividad de la ley penal más benigna y garantías individuales consagradas en el art. 18 de la
Constitución Nacional; así como también que agrede la división de poderes y el mantenimiento de la
seguridad jurídica, desconociendo derechos adquiridos, y la autoridad de la cosa juzgada. Además,
sostienen que los efectos de la ley mencionada no puede ser extemporáneamente quitados por cuanto
el beneficio adquirido por la amnistía es irrevocable y que cualquier derogación posterior conculca el
art. 31 de la Carta Fundamental. Por último, entienden que la ley 22.924 debe aplicarse por ser
ultraactivamente más benigna, pues de lo contrario se viola el art. 18 de la Constitución Nacional; a la
vez que arguyen que el Poder Legislativo ha invadido la esfera del Poder Judicial vulnerando los arts. 18,
67 y 100 de la Constitución Nacional, ya que el Congreso no tiene facultades para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes.
5) Que la cuestión planteada ha sido decidida, en el fallo citado en el consid. anterior, en sentido
contrario a las pretensiones delos recurrentes (ver especialmente, consids. 3° a 9° del voto del juez
Caballero, 3° a 7° del voto del juez Belluscio, 12 a 14 del voto del juez Fayt, y 3° a 8° de la disidencia de
los jueces Petracchi y Bacqué), por lo que corresponde remitirse a lo allí resuelto.
6°) Que con posterioridad al dictado de la providencia de "autos" en esta causa, se sancionó la ley
23.521 que establece la presunción "juris et de jure" de no punibilidad por los delitos a los que se refiere
el art. 10, punto 1° de la ley 23.049, para quienes a la fecha de comisión de los hechos revistaban en los
grados señalados en el art. 1° de la ley 23.521, por haber obrado en virtud de obediencia debida, así
como también para los oficiales superiores que no se hubiesen desempeñado como comandante en
jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, siempre que no
hubieren tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración de las órdenes.
7) Que Stella M. Ageitos y Norma S. Maratea se presentaron espontáneamente ante el tribunal, y
solicitaron que se declarase la inconstitucionalidad de la ley 23.521. Lo mismo hizo el apoderado de los
particulares damnificados, doctor Horacio S. Rebón -quien oportunamente había interpuesto el recurso
extraordinario y la pertinente queja- manifestando que la nueva norma significa una limitación al Poder
Judicial y un avance del Poder Legislativo sobre aquél, a la vez que vulnera la división de poderes y los
derechos amparados por la Constitución Nacional en los arts. 1°, 14, 16, 18, 33, 67, 95, 100 y 101. De
tales presentaciones se corrió vista a las defensas, que pidieron que se desestimasen los planteos.
8) Que al fallar el 22 de agosto de 1985 la causa F.295.XX. "Fernández Meijide, Pablo s/averiguación por
privación ilegítima de la libertad", (Rev. La Ley, t. 1985-E, p. 70), el tribunal afirmó que en las causas
seguidas en virtud del art. 10 de la ley 23.049, los particulares damnificados se encuentren sometidos a
las normas de procedimiento que establece el Código de Justicia Militar, por lo que no pueden solicitar a
los jueces más de lo que hubieran podido requerir al tribunal castrense, esto es, conforme a los arts. 100
bis y 146 de ese cuerpo legal, indicar medidas de prueba, solicitar que se les notifique la sentencia o la
[237]
radicación de la causa en la Cámara Federal, y en la medida en que cumplieran con este último
requerimiento, interponer el recurso previsto por el art. 445 bis ante la Cámara Federal. Esta Corte,
asimismo, consideró que podrían pedir que se los notificase de la sentencia a dictarse, lo que importaría
su legitimación para recurrir ante ella por la vía del art. 6° de la ley 4055, de mediar razón para ello.
9) Que, asimismo, las limitadas facultades de los particulares damnificados se precisaron aun más al
decidir en laya citada causa C.895.XX, el 30 de diciembre de 1986, que la ausencia de la persona
particularmente ofendida por el delito no impide ni limita el poder de acción -que en el ordenamiento
castrense está a cargo del fiscal- habida cuenta que la intervención de aquélla no está equiparada a la
del querellante -prevista en el Código de Procedimientos en Materia Penal- sino que, en cambio, es
restringida y condicionad, y sólo la faculta para poder interponer el remedio federal en tanto y cuanto
esté en condiciones de invocar derechos que personal y directamente le hubieran sido afectados
(consid. 62 y 63 del voto del juez Caballero y 60 y 61 del voto del juez Belluscio).
10) Que, conforme a ello, se advierte que, "prima facie", los peticionarios carecen de legitimación para
solicitar la inconstitucionalidad de la norma, por faltarles el interés personal, legítimo, específico y no
genérico que la jurisprudencia del tribunal requiere. No son los destinatarios de la supuesta
discriminación, ni invocan la representación de terceros que pudieran serlo, ni tampoco es posible
inferir -de acuerdo a las pautas expuestas en los considerandos precedentes- que para ellos exista
agravio en el caso en concreto (Fallos, t. 258, p. 255; t. 262, p. 86; t. 263, p. 545 -Rep. La Ley, t. XXV, p.
235, sum. 11; t. XXVI, p. 1340, sum. 33; t. XXVII, p. 1639, sum. 350; t. XXVIII, p. 896, sum. 1; t. XXVIII, A-I,
p. 445, sum. 99, Rev. La Ley, t. 128, p. 143; t. 1975-B, p. 46; Rep. La Ley, t. XLII, p. 419, sum. 24-; t. 264, p.
87; t. 268, ps. 200, 415; t. 290, p. 502; t. 302, p. 1666). Sin embargo, en virtud de que el apoderado
Rebón ha planteado el recurso extraordinario que, denegado, originó la queja pertinente, y atento a que
los arts. 3° y 5° de la ley 23.521 determinan la intervención y el pronunciamiento del tribunal dentro de
los breves plazos que fijan, corresponde pronunciarse sobre la inconstitucionalidad plantead por éste,
ya que, además, la Corte Suprema está facultada para resolver sobre el fondo (art. 16, 2ª parte, ley 48).
11) Que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su
jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes. Esto es especialmente así
cuando el Congreso de la Nación ejerce su elevada facultad de lograr la coordinación necesaria entre los
distintos intereses, de modo que prevalezca el de la comunidad toda (causa R.401.XX, "Rolón Zappa,
Víctor F. s/ jubilación", fallada el 30 de setiembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 151-). Cabe así
recordar que no incumbe al poder Judicial juzgar, sobre la oportunidad, el mérito o la conveniencia de
las decisiones delos otros poderes del Estado (Fallos, t. 251, ps. 21, 63; t. 293, p. 163 -Rev. La Ley, t. 108,
p. 724; t. 107, p. 356; t. 1976-C, p. 454, J. Agrup., caso 2117-; t. 303, p. 1029), sino que, antes bien, es
misión de los jueces, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho,
coadyuvan en la legítima gestión de aquéllos (confr. Fallos, t. 245, p. 351; t. 255, p. 330; disidencias de
los jueces Caballero y Belluscio en la causa S.32.XXI. "S., J. B. C. Z. De S.A.M. s/inconstitucionalidad del
art. 64 de la ley 2393" fallada el 27 de noviembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 648-.
12) Que el legislador tiene amplias potestades en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la
modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna, ni existen derechos adquiridos a la
[238]
simple inalterabilidad delas normas (Fallos, t. 256, p. 235; t. 259, p. 432; t. 267, p. 247: t. 268, p. 229; t.
275, p. 130; t. 288, p. 279: t. 299, p. 93 -Rev. La Ley, t. 116, p. 49; t. 118, p. 295: t. 126, p. 582; Rep. la
Ley, t. XXVIII, J-Z, p. 1435, sum. 5; t. XXXI, J-Z, p. 1648, sum. 193; Rev. La Ley, t. 155,p. 630; t. 1978-A, p.
527-); sin perjuicio de las situaciones que se hubieran creado al amparo de éstas y que puedan merecer
la protección constitucional directa, como derecho fundamental. En consecuencia, el poder Legislativo
puede, válidamente, como lo hace el art. 10 de la ley 23.521, establecer la no punición de determinados
hechos delictivos, como ocurre precisamente con los delitos para los cuales crea exención de pena en
virtud de considerar prevaleciente una condición negativa de punibilidad (por ejemplo, arts. 185, 232,
279, Cód. Penal), fundada en la relación del autor con el hecho. Y esto es así, porque le está atribuido
declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer o suprimir penas (Fallos, t. 11, p.
405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261: t. 211, p. 1670 -Rev. La Ley, t. 46, p. 243, Rep. La Ley, t. X, p. 73, sum. 1-
), como consecuencia de la facultad que le otorga la ley Fundamental de dictar, entre otros, el Código
Penal (art. 67, inc. 11, Constitución Nacional).
13) Que la ley 23.521 ha establecido una causa objetiva de exclusión de pena que funciona como excusa
absolutoria y aparta toda consideración sobre la culpabilidad de la gente en la comisión de los delitos
atribuidos que continúan siendo tales. Esa potestad proviene del art. 67, inc. 11 de la Constitución
Nacional en relación con el inc. 28, en cuanto facultad al Congreso de la Nación para hacer todas las
leyes y reglamentos que sean convenientes a fin de poner en ejercicio los poderes antecedentes, y
todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación. No es entonces admisible el
argumento de que la ley sustrae indebidamente delos jueces causas cuyo conocimiento les incumbe, ni
tampoco el referente a que desconoce sus decisiones o las altera, habida cuenta de que las facultades
citadas del Congreso nacional tienen, como se señaló, la fuerza suficiente para operar el efecto que la
ley persigue, cual es dictar una modificación legislativa de carácter objetivo, que excluya la punición o
impida la imputación delictiva de quienes, a la fecha de la comisión de los hechos, tuvieron los grados
que señala y cumplieron las funciones que allí se describen. Ello no resulta irrazonable si se atiende a
que esta Corte ha declarado que el legislador puede contemplar en formar distintas situaciones que
considere diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni implique un propósito de hostilidad
o indebido privilegio; ya que la garantía de la igualdad no exige la uniformidad de la legislación que se
dicte, mientras las distinciones que se puedan establecer no traduzcan propósitos persecutorios o de
hostilidad hacia personas o grupos de personas (Fallos, t. 298, p. 286; t. 300, p. 1084 -Rep. la Ley, t. Xli-A,
p. 1603, sum. 17-, entre otros).
14) Que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad
institucional que impone a esta Corte la mayor mesura al ejercer el elevado control de
constitucionalidad de las leyes, mostrándose tan celosa en el uso de sus facultades, cuanto en el
respecto que la ley fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos, t. 302, ps.
457, t. 484; t. 303, p. 625; t. 304, ps. 849, 1069 -Rev. La Ley, t. 1980-C, p. 506; t.1981-C, p. 173; t. 1983-B,
p. 531; D. T., t. 1982, p. 1321-).
15) Que, conforme a lo expuesto, y habida cuenta de que la evaluación de la conveniencia o eficacia de
los medios arbitrados por el legislador para lograr los fines por él propuestos, es materia ajena al Poder
Judicial, que juzga solamente la razonabilidad de dichos medios, esto es, si son proporcionados a los
[239]
fines, y si media o no restricción constitucional a los derechos individuales (Fallos, t. 199, p. 483; t. 300,
ps. 642, 700 -Rev. La Ley, t. 36, p. 703; t. 1978-D, ps. 435 y 117-), se debe declarar constitucional la ley
23.521 y, en tal virtud, aplicable en el presente caso, rechazándose la tacha de inconstitucionalidad
pedida.
16) Que, en consecuencia, al condición objetiva de no punibilidad prevista en el art.1° de la ley 23.521
ampara, sin admitir prueba en contrario, las situaciones de los procesados Jorge A. Bergés -oficial
principal médico- y Norberto Cozzani -cabo primero- quienes fueron condenados como autores de los
delitos a los que se refiere el art. 10, punto 1 de la ley 23.049, y actuaron como personal de la Policía de
la Provincia de Buenos Aires sometido al control operacional e las Fuerzas Armadas, razón por la que
debenser eximidos de pena atento al grado en el que revistaban y las funciones que cumplían al tiempo
de los acontecimientos investigados. No obsta a ello el desistimiento de Cozzani ni se renuncia a la
eximente de obediencia debida, ya que las garantías constitucionales instituidas en resguardo de la
libertad, no son renunciables (doct. de Fallos, t. 253, p. 253; t.279, p. 283 -Rev. La Ley, t. 110, p. 600; t.
143, p. 133-), y a que, por lo demás, la ley determina que la exención de pena se aplique de oficio (art.
3°). En consecuencia, corresponde revocar lo decidido por el a quo y dictar la absolución de los
mencionados, disponiendo su inmediata libertad en la presente causa.
17) Que, sin embargo, fuera del supuesto objetivo del grado militar que excluye "juris et de jure" la
punición, quedan excepciones con respecto al hecho, que sigue siendo punible para los oficiales
superiores que hubieran revistado a la época de los sucesos como comandante en jefe, jefe de zona,
jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria, o para aquellos que, aun cuando
no desempeñasen tales funciones, hubieran tenido capacidad decisoria o participación en la elaboración
de las órdenes ilícitas. Corresponde así calificar a éstos exceptuados de la impunidad como partícipes de
los delitos de aplicación de tormentos que se prueben, en la medida y en los grados que establece el art.
45 del Cód. Penal. Hecha tal consideración, cabe analizar la situación de Miguel O. Etchecolatz,
comisario general de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y como tal, oficial superior de dicha
fuerza, que no ejerció la jefatura de ésta, para determinar si se encuentra amparado en la causa objetiva
de no punibilidad, que funciona como una excusa absolutoria integrada luego de la comisión de los
hechos.
18) Que tal como se ha acreditado en esta causa, los hechos que se le imputan al justiciable pertenecen
al modo ilegal con que se reprimió a la subversión terrorista establecido en la sentencia del a quo. La
Cámara ha dado por acreditado, mediante prueba documental y testimonios prestados en la causa, que
a los fines de la acción llevad a cabo por las Fuerzas Armadas para reprimir la subversión en las zonas de
defensa que abarcaron la Provincia de Buenos Aires, se subordinó operacionalmente su policía a los
comandos militares de zona. Asimismo, se estableció en el fallo, que la Jefatura de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires, a partir de marzo de 1976, estuvo bajo las órdenes directas del Comandante
del Primer Cuerpo del Ejército, y que tenía un ámbito de acción propio en la lucha antisubversiva.
Dependía de esa jefatura de Policía la Dirección General de Investigaciones, a cargo del procesado
Etchecolatz. Así lo exponen coincidentemente Ramón Camps, Ovidio P. Riccheri y el propio justiciable.
[240]
19) Que, se consignó que una de las vertientes de actuación de la policía provincial estaba constituida
por la jefatura, la cual operaba primordialmente a través de la Dirección general de Investigaciones. A su
vez, esta dirección ejercía control sobre las brigadas de investigaciones y otros locales policiales donde
se mantuvieron clandestinamente privadas de su libertad a personas de actividad presuntamente
subversiva, y se tuvo por cierto que en estos ámbitos se llevaron a cabo los hechos que se les atribuyen
a los procesados. Tales lugares de detención fueron: Coty Martínez, brigada de Investigaciones de la
plata, Area Metropolitana de Bánfield, brigada de Investigaciones de San Justo; Puesto vaso; brigada de
Investigaciones de Quilmes y Brigada de Investigaciones de Arana.
20) Que, si bien el a quo tuvo por acreditado que en estos ámbitos policiales se aplicaron tormentos,
debe tenerse en cuenta que de las declaraciones de Camps, Riccheri y Etchecolatz, así como también de
los dichos de Alberto Menichini, Roberto R. Bustos, Oscar A. Pena, Gerónimo Balmaceda, Roberto
Cabrera, Pedro A. Ceballos, Rubén O. Páez, Máximo L. Senopoli, Bernabé J. Corratesl, Bruno Trevisán,
Rubén J. Sánchez, y Juan M. Wolk, entre otros, se infiere que en esos sitios existían zonas denominadas
"áreas restringidas" donde eran alojados los sospechosos de actividades subversivas, a las que no tenían
acceso los elementos policiales, y sí -solo exclusivamente- las fuerzas militares.
21) Que, según se acreditara en el consid. 12 de la causa C.895 ya citada, se otorgó a los cuadros
inferiores del Ejército una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran como
vinculados a actividades subversivas, disponiéndose que se los interrogara bajo tormentos y que se los
sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio.
22) Que en el período comprendido entre el 13 de enero de 1976 y el 18 de febrero de 1979, ejerció la
comandancia del Primer Cuerpo del Ejército el General de División Carlos G. Suárez Mason, según lo
informado por dicha fuerza. Del mismo modo, se probó que los generales Ramón J. A. Camps y Ovidio P.
Riccheri estuvieron respectivamente a cargo de la Jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires,
desde el 26de abril de 1976 al 12 de diciembre de 1977 y desde el 15 de diciembre de 1977 al 15 de
diciembre de 1980,. En aquel entonces ambos con el grado de coronel. Por último, se halla acreditado
que el comisario general Miguel O. Etchecolatz se desempeñó como titular de la Dirección General de
Investigaciones desde el mes de mayo de 1976 al 31 de enero de 1979, y nunca como jefe o subjefe de
la policía provincial.
23) Que los elementos probatorios reunidos en la causa permiten sostener inequívocamente que
Etchecolatz recibió órdenes de los coprocesados Campos Riccheri -según la fecha de cada suceso- en el
carácter de jefes de policía, quienes a su vez las recibían del Comandante del Cuerpo I de Ejército, bajo
cuya subordinación estaba la Policía de la Provincia de Buenos Aires. En tal sentido, la sentencia le
reprocha haber transmitido las órdenes a personal bajo su dependencia en su calidad de Director
General de Investigaciones. Empero, con relación a la nueva ley 23.521, la prueba acerca de su
capacidad autónoma de decisión o su participación en la elaboración de las órdenes vinculadas a los
tormentos, que involucraban "ab initio" la comisión de los delitos objeto de este juicio, resulta
insuficiente. En efecto, aunque el procesado hubiera conocido los hechos que se cometían en los locales
policiales que sometidos a su control, tenían "áreas reservadas" a la actuación militar exclusiva (consid.
20) el nombrado no pasó de ser un mero ejecutor de órdenes que se impartían desde las más altas
[241]
esferas del poder militar, sin que estuviera a su alcance decisión de fondo alguna para impedirlas. En tal
sentido ha quedado establecido inequívocamente que el citado se hallaba subordinado
operacionalmente a la Jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, cuya comandancia estaba a
cargo inicialmente del coronel Camps y luego de Riccheri, y que estaba en su función el retransmitir las
órdenes dadas, lo que de por sí no autoriza para concluir con plena certeza en que además de cumplir
aquella función, desde la óptica de la nueva ley 23.521, poseyera capacidad decisoria o participación en
la elaboración y ejecución de aquéllas.
24) Que, por ello, la situación del justiciable en modo alguno puede ser equiparada a la de los militares
que tuvieron la máxima jerarquía dentro de la institución policial -Camps y Riccheri- por lo que, a pesar
de su alto grado, cabe incluirlo en la condición objetiva de no punibilidad establecida "juris et de jure"
en el art. 1°, párr. 2° de la ley 23.521, que modifica la ley 23.049 reformadora del Código de Justicia
Militar, permitiendo que los límites de la obediencia debida, abarquen la situación del condenado. Por
lo demás, en el caso concreto, la solución legal no deja impunes los delitos juzgados, sino que varía el
centro de imputación hacia otros sujetos, que en una considerable porción de los casos han respondido
penalmente, verbigracia, los ex comandantes en jefe -en particular de a Fuerza Ejército- como partícipes
necesarios para su comisión. En razón de tales consideraciones debe revocarse la sentencia y se
absolverá a Miguel O. Etchecolatz por los delitos que le han sido atribuidos, disponiéndose su libertad
en la presente causa.
25) Que a la luz de las consideraciones precedentes, se torna abstracto el tratamiento de los demás
agravios que traen las defensas de los procesados Bergés, Cozzani y Etchecolatz en los recursos de
queja.
26) Que, conforme al art. 2°, párr. 2° de la le 23.521, que excluye de la aplicación de la presunción "juris
et de jure" de no punibilidad a los Oficiales Superiores que hubieran revistado como jefe de fuerza
policial, las situaciones procesales de Ramón J. A. Camps y Ovidio P. Riccheri no encuentran amparo en
la citada disposición legal, sancionada con posterioridad al llamado de autos. Entonces, deben analizarse
las quejas de sus defensores, referentes a la responsabilidad que el a quo atribuyó a los procesados.
27) Que, como surge del fallo, los nombrados ocuparon en forma sucesiva y en los períodos ya
mencionados en el consid. 22, la Jefatura de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, que actuó
subordinada operacionalmente en forma directa al Primer Cuerpo de Ejército (Zona de Defensa I),
hallándose dentro de la cadena de mandos en un lugar intermedio. Retransmitían las órdenes que
recibían del Comandante del Primer Cuerpo de Ejército hacia la Dirección General de Investigaciones,
pero quedaba librado a su poder de decisión la forma de llevar a cabo los procedimientos (confr.
declaraciones de Camps y Riccheri).
28) Que, al ser ello así, y dada su jerarquía en la cadena de mandos, los procesados contaron con
capacidad para emitir directivas a sus subordinados y manejo efectivo sobre la fuerza de seguridad, a los
fines de la lucha antiterrorista. Por ello ejercieron control a través de esa línea jerárquica sobre los
lugares donde clandestinamente se mantenía en cautiverio a personas presuntamente subversivas que
fueron sometidas a tormento. Al respecto resultan eficaces las declaraciones de los generales Camps y
[242]
Riccheri que señalan las facultades que poseían sobre el personal policial que se desempeñaba en las
direcciones generales de investigaciones, inteligencia y asuntos judiciales; y el convenio suscripto entre
Camps y el comando de la subzona de Capital federal, con el fin de establecer el procedimiento de "área
libre", del que se infiere -como lo destacó el a quo- que el jefe de policía, en la estructura de la lucha
contra la subversión, poseía jerarquía análoga a la de jefe de subzona. También revisten trascendencia
los términos de la orden de operaciones 9/77 del Comando Zona I que tuvo vigencia en el último
período de la jefatura de Camps y en el comienzo de la de Riccheri, de los que surge claramente que la
jefatura de policía estaba bajo el control operacional de la zona I, y que los delincuentes subversivos
detenidos por orden del jefe de policía permanecían a disposición de éste mientras así lo decidiera.
Dicha acta también determina que cuando os comandos de subzona requirieran la utilización de
elementos pertenecientes a las brigadas de investigaciones o delegaciones de la dirección de
investigaciones, debían gestionar el apoyo pertinente ante la jefatura de policía (punto 5).
29) Que, sobre esa base, cabe señalar que los procesados prestaron una colaboración indispensable
para la ejecución de las órdenes ilícitas, sin la cual los hechos delictivos no se hubiesen cometido. Por
ello, resulta evidente que por remisión a través del art. 513 del Cód. de Justicia Militar, la
responsabilidad de los acusados lo será en calidad de partícipes necesarios conforme al art. 45 del Cód.
Penal, norma que permite la ampliación de la participación en el delito que se les reprocha, y que coloca
al autor o autores en el campo de la ejecución del hecho, denominando cómplices a los que realizan
cualquier otra acción previa o concomitante, fuera del marco de la ejecución (C.895.XX, consid. 17 del
voto del juez Caballero, y consid. 15 del voto del juez Belluscio). En razón de ello corresponde modificar
la calificación realizada por el a quo y mantener la responsabilidad de los procesados, lo cual ha sido
acreditado suficientemente por el sentenciante. En consecuencia, no se advierte la tacha de
arbitrariedad planteada por la defensa.
30) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la supresión de la doble instancia y la nulidad del
proceso respecto del general Riccheri, afirmando que la Cámara se avocó al conocimiento de la causa y
ordeno que se lo procesara sin que se hubiese dictado el decreto presidencial previo, con lo que dejó de
lado el art. 179 del Cód. de justicia Militar. Tal planteo resulta improcedente por carecer de
fundamentación suficiente, ya que el recurrente no se hace cargo del argumento que el a quo tuvo en
cuenta para ejercer su jurisdicción en el caso, referente a que los hechos atribuidos al procesado se
encuentran comprendidos en el art.10 de la ley 23.049 -cuya constitucionalidad fue reconocida por esta
Corte- que establece que para tales supuestos no será necesaria la orden presidencial de proceder a la
instrucción del sumario, y que las actuaciones correspondientes se iniciarán por denuncia o prevención.
Por lo demás, el agravio atinente a la violación del derecho de defensa en juicio por falta de una doble
instancia también resulta inadmisible, pues si bien ésta no puede suprimirse arbitrariamente cuando el
legislador la ha establecido, en la especie es la propia ley 23.049 la que otorga facultades de avocación a
las cámaras Federales, posibilidad que el a quo ha ejercido en el caso sobre la base de sus circunstancias
fácticas y de la aplicación de normas procesales, puntos cuya revisión no incumbe a esta Corte por la vía
intentada (causa I.57.XXI "Conadep s/denuncia", fallada el 3 de febrero de 1987 -Rev. La Ley, t. 1987-B,
p. 89-).
[243]
31) Que también resulta inadmisible la queja presentada en cuanto tacha de arbitraria la sentencia por
haber dado por acreditada la existencia de órdenes ilegales retransmitidas por los procesados a sus
subordinados. En efecto, se trata de cuestiones de hecho y prueba y de carácter común y procesal, que
son propias de los jueces de la causa y que cuentan en el fallo con argumentos bastantes para fundarlo
(confr. el consid. 51 del voto del juez Caballero y el 49 del voto del juez Belluscio en la causa C.895.XX,
fallada el 30 de diciembre de 1986).
32) Que, asimismo, el defensor oficial se agravia por la valoración de los elementos de prueba
referentes a los casos núms. 98 -Aída C. Sanz Fernández; 105 -Alfredo Moyano-; 124 -Guillermo S.
Berardi- y 130) -Erlinda M. Vázquez Santos-. Respecto de los casos núms. 98 y 124, la defensa sostiene
que el a quo omitió el tratamiento de pruebas de descargo, esto es, los testimonios de quienes
afirmaron que el personal que supuestamente aprehendiera, interrogara y torturara a ciudadanos
uruguayos eran militares de esa nacionalidad; y que, en consecuencia, no se hallaba probado que en el
lugar donde las víctimas fueron presuntamente torturadas ejerciera su autoridad la Policía de la
Provincia de Buenos Aires. Empero, el conjunto de elementos que condujo al a quo a formular las
conclusiones que contiene el fallo, permiten dejar de lado los argumentos expuestos por la defensa, que
sólo traducen su discrepancia sobre cuestiones de hecho y prueba y derecho común y procesal propias
de los jueces de la causa y ajenas -en principio- al conocimiento de la Corte Suprema por la vía del art.
14 de la ley 48. Tampoco se advierte la pretendida arbitrariedad habida cuenta de que en materia de
selección y valoración de las pruebas, los jueces no están obligados a tratar una por una todas las
producidas, sino que basta con que mencionen aquellas que a su juicio sean decisivas para fundar la
solución que adopte (Fallos, t. 300, p. 535, t. 301, ps. 676, 919; -Rep. La Ley, t. XLIX, J-Z, p. 2995, sum. 88;
t. XLI, J-Z, p. 2768, sum. 591-; -Rep. La Ley, t. XLI, J.Z, p. 2995, sum. 88; t. XLI, J-Z, p. 2768, sum. 591-; t.
306, p. 458).
33) Que en cambio, corresponde hacer lugar a los agravios que la defensa plantea respecto del llamado
caso núm. 105. Es que si bien el a quo dio por probado que Alfredo Moyano fue víctima de tormentos
mientras permaneció en cautiverio en Pozo de Quilmes, de los testimonios de Erlinda Vázquez y de
Safiro, Alberto Illarsen Frugoni que tuvo en cuenta, no surge elemento alguno que permita realizar dicho
aserto, toda vez que ni siquiera mencionaron haberlo visto en tal sitio, ni brindaron dato alguno que
permitiera inferirlo. Al ser ello así, el a quo incurrió en afirmaciones que contrarían las constancias de la
causa que vulneran el derecho de defensa, lo que descalifica a lo decidido sobre el punto con arreglo a
la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (causas: A.433.XX, "Alvarez, Alicia s/homicidio culposo en
accidente de tránsito-capital -Corrientes-", A. 281.XX, "Aguilar, Jorge M. s/causa núm.: 27.840", y P.
488.XX; "Pozo de Glariá, Rosario R. s/apela multa", falladas el 1° y 22 de abril y el 19 de agosto de 1986).
34) Que también son admisibles las quejas vinculadas con el caso núm. 130, pues para llegar a afirmar -
sobre la base de los testimonios de la víctima, de Beatriz L. Bermúdez de Viegas, y de Oscar L. Viegas-
que Erlinda M. Vázquez Santos estuvo alojada en la brigada de investigaciones de Quilmes donde fue
víctima de tormentos físicos, el a quo consideró la prueba fragmentariamente, y prescindió de la visión
de conjunto y de la necesaria correlación de los dichos entre sí; toda vez que Bermúdez de Viegas no
refirió haber visto a Erlinda M. Vázquez Santos en el Pozo de Quilmes, sino que, sólo después ya en
libertad, se enteró por boca de ésta que había sufrido tormentos mientras estuvo allí; y Viegas expresó
[244]
haberla visto detenida, pero no torturada, habiéndose enterado de que no fue apremiada "porque era
española". En tal virtud, fundado sólo en el testimonio de la damnificada, el fallo no es derivación
razonada del derecho con aplicación a las constancias del proceso, y lesiona del art. 18 de la
Constitución Nacional, por lo que cabe dejarlo sin efecto (causas: H.62.XX. "Huber, Federico A. s/estafa";
y Z.3.XX "Zarabozo, Luis s/estafa", falladas el 11 de febrero y el 24 de abril de 1986).
35) Que, finalmente, en lo concerniente al agravio vinculado con la autocontradicción que el defensor
oficial endilga al pronunciamiento, cabe remitir a los términos del dictamen del Procurador general, que
se pronuncia por la falta de fundamentación del planteo, por ello, desestimarlo; bien entendido que el
tribunal ha modificado la calificación de autores mediatos por la de partícipes necesarios (art.45, Cód.
Penal).
36) Que, por ello, toda vez que el "quantum" de la pena impuesta al procesado Ovidio P. Riccheri se
estableció sobre la base de veinte hechos, y que en definitiva el nombrado ha de responder por
dieciocho, cabe que esta Corte modifique su monto, por lo demás, como atenuante, se valora el hecho
de que durante su gestión declinó el sistema ilegal de represión del terrorismo.
37) Que a raíz de la denegación del recurso extraordinario que interpusiera la fiscalía de Cámara contra
sentencia del a quo, el Ministerio Público dedujo el recurso directo mantenido por el Procurador
General sólo respecto del caso núm. 257 -Lidia E. Papaleo de Graiver-, por el cual se absolvió a Alberto
Rousse. El recurrente sostiene que el tribunal a quo omitió analizar las pruebas que acreditan la
verosimilitud delos dichos de la víctima, en cuanto a la presencia del enjuiciado en el lugar donde Lidia
E. Papaleo de Graiver fue sometida a tormento. En base a ello -concluye- el fallo debe ser descalificado
como acto jurisdiccional válido. En virtud de haberse dictado la ya referida ley 23.521, y toda vez que en
caso de quedar comprendido en ella procesado, se tornaría abstracto considerar el planteo, cabe
analizar su situación conforme a las prescripciones de la nueva norma. Y habida cuenta de que el a quo
estimó que el personal policial afectado a la Dirección General de Investigaciones, entre el que se
encontraba el comisario Mayor Rousse, obró bajo las órdenes del coprocesado Etchecolatz, a quien este
tribunal ya ha resuelto absolver por no haber tenido capacidad decisoria o participación en la
elaboración de las órdenes, corresponde concluir en que Rousse, no obstante su grado de oficial
superior, se encuentra amparado por la misma cusa objetiva de no punibilidad (art. 1°, párr. 2°, ley
23.521). Por lo que se desestima el recurso.
38) Que, por último, si bien el apoderado de los particulares damnificados se agravia porque el a quo
declaró extinguida la acción penal por el delito de privación ilegal de la libertad que se atribuyó a los
procesados, cabe rechazar un planteo, que no contiene una crítica concreta y razonada de los
argumentos del a quo relativos a que resultaba inadmisible que -aun aceptando que durante el pasado
gobierno "defacto" hubiese sido prácticamente imposible el ejercicio de la pretensión punitiva del
estado- se creara por vía jurisprudencial una causal de suspensión de la prescripción que la ley no
contempla (causa: G.313.XX, "Gutiérrez, Patricio E. y otra s/causa núm. 20.882"; y F.338.XX, "Furones,
Aquilino c. Banco de la Nación Argentina s/cobro de haberes", falladas el 1° y el 10 de octubre de 1985,
entre muchos otros), sin que se advierta la pretendida gravedad institucional.
[245]
Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General: 1) se confirma la sentencia en cuanto a la
constitucionalidad de la ley 23.040; 2) se declara constitucional la ley 23.521, y se revoca la sentencia,
en cuanto condena a los procesados Jorge A. Bergés, Norberto Cozzani y Miguel O. Etchecolatz, a
quienes se absuelve por mediar la causal de impunidad establecida por el art. 1° de la ley 23.521,
disponiendo su libertad en la causa; 32) se confirma la sentencia que condenó a Ramón J. A. Camps,
modificando la calificación de autor mediato por la de partícipe como cooperador necesario,
manteniendo las penas impuestas; 4) se confirma la sentencia que condenó a Ovidio P. Riccheri,
modificando la calificación de autor mediato por la de partícipe como cooperador necesario; y se la
revoca por los hechos señalados en los consids. 33 y 34 -casos Alfredo Moyano y Erlinda M. Vázquez
Santos- de los cuales se lo absuelve, modificando las penas impuestas por las de 8 años de reclusión,
inhabilitación absoluta y perpetua, accesorias legales y accesoria de destitución; 5) se rechazan los
restantes recursos de hecho deducidos por el defensor oficial, la fiscalía de Cámara y el representante
de los particulares damnificados (art. 16, 2ª part., ley 48). - José S. Caballero. - Augusto C. Belluscio.
El doctor Fayt dijo:
1) Que la Cámara nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional federal condenó a Ramón J. A.
Camps a 25 años de reclusión e inhabilitación absoluta perpetua, por la comisión del delito de aplicación
de tormentos reiterados en 73 oportunidades; a Ovidio P. Riccheri a 14 años de reclusión e
inhabilitación absoluta perpetua, por el delito de aplicación de tormentos reiterados en 20
oportunidades, ambos con la accesoria de destitución; a Miguel O. Etchecolatz, a 23 años de prisión e
inhabilitación absoluta perpetua por la comisión del delito de aplicación de tormentos reiterados en 91
oportunidades; a Jorge A. Bergés a 6 años de prisión e inhabilitación absoluta perpetua, por la comisión
del delito de aplicación de tormentos reiterados en dos oportunidades y a Norberto Gozzani a 4 años de
prisión e inhabilitación absoluta perpetua, por la comisión del delito de aplicación de tormentos
reiterados en cuatro oportunidades; y todos ellos con las accesorias legales y condenados también en
costas; y absolvió a Alberto Rousse y Héctor L. Vides de los delitos por los que fueron acusados.
2) Que esa decisión fue objeto de recursos extraordinarios por las partes y los particulares damnificados.
El a quo concedió los recursos extraordinarios de los procesados Camps, Bergés, Riccheri y Cozzani en
cuanto se refieren a la inconstitucionalidad aducida de la ley 23.040 y en relación a último de los
nombrados también en cuanto se relaciona con la interpretación que hizo el a quo del art. 514 del Cód.
de Justicia Militar.
El mismo tribunal denegó los restantes recursos, lo que dio origen a presentaciones directas
interpuestas por los procesados, el fiscal de Cámara y los particulares damnificados, las que se
considerarán juntamente con aquéllos.
Posteriormente, el encausado Cozzani desistió parcialmente del recurso en cuanto hace a la
interpretación del art. 514 del Cód. de Justicia Militar.
3) Que con posterioridad al inicio del estudio de estas causas por la Corte Suprema, se sancionó la ley
23.521, sobre cuya aplicación al caso cabe pronunciarse en atención a lo que dispone su art. 3° y a que
en las causas sometidas a su consideración el tribunal puede dictar la sentencia definitiva del pleito (art.
[246]
16, 2ª part., ley 48), de donde cabe inferir que el "sub lite" se haya radicado ante él a los efectos de la
norma referida.
4) Que diversos presentantes tachan de inconstitucional a la ley 23.521 otros impetran, en cambio, sus
beneficios.
5) Que al plantear la inconstitucionalidad de la ley 23.040 se deduce que ella lesiona el principio de
irretroactividad de la ley penal al derogar la ley22.924, que amninistiaba hechos como los de la causa y
por consiguiente viola el art. 18 de la Constitución Nacional y la estabilidad de los derechos adquiridos;
también -se sostiene- con la sanción de aquella ley se desconoce la autoridad de cosa juzgada.
6) Que la Corte en su fallo "Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas
Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del Poder Ejecutivo Nacional", C.895.XX resuelta el 30 de
diciembre de 1986 desestimó tales agravios. En tal conclusión -que reitera lo decidido en los autos L.41
"Lami Dozo, Basilio" del 31 de julio de 1984 (Rev. La Ley, t. 1984-C, p. 597)- coincidieron la totalidad de
los votos emitidos por los jueces del tribunal, a los que cabe remitirse en esta ocasión en relación a
dicho tema, de donde resulta el rechazo de la inconstitucionalidad aducida.
7) Que corresponde ahora tratar la inconstitucionalidad aducida de la ley 23.521.
La diferencia entre las funciones que incumben a los jueces y las que corresponden a los Poderes
Legislativos y Ejecutivos impone a los primeros mantenerse en la esfera que le es propia, sin invadir la
de los otros poderes. Como ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte la misión más
delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las
facultades que incumben a otros poderes. Esto es especialmente así cuando el Congreso de la Nación
ejerce su elevada función de lograr la coordinación necesaria entre los intereses del modo que
prevalezca el de la comunidad toda (confr. causa R.401.XX "Rolón Zappa, Víctor F." del 30 de setiembre
de 1986).
8) Que esto sentado, cabe recordar que no incumbe al Poder Judicial juzgar sobre la oportunidad el
mérito o la conveniencia de las decisiones propias de los otros poderes del Estado (Fallos, t. 09, p. 20; t.
147, p. 402, t. 150, p. 8i9, t. 160, p. 247; t. 238, p. 60; t. 247, p. 121 -Rev. La Ley, t. 90, p. 120; t. 100, p.
47-; t. 251, ps. 21, 53; t. 275, p. 218 -Rev. La Ley, t. 137, p. 257-; t. 293, p. 163, g. 303, p. 1029; t. 304, p.
1335; causa M.49.XXI, "Miguel, Carlos" del 11 de setiembre de 1986 -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 111-).
Antes bien es misión suya, en cumplimiento de su ministerio como órganos de aplicación del derecho,
coadyuvar en la legítima gestión de los otros poderes del estado (confr. Fallos, t. 24, p. 548; t. 245, p.
351: t. 251, p. 330 -Rev. La Ley, t. 96, p. 98; t. 99; p. 292: t. 110, p. 182-).
9) Que las facultades del Congreso Nacional tienen la fuerza suficiente para operar el efecto que la ley
persigue en el caso. La cuestión de determinar si es ésta una modificación legislativa o una amnistía
parece aquí estéril si se atiende a que en ambas hipótesis estuvo en los poderes del Congreso el dictarla.
La Constitución Nacional en su art. 67, inc. 28 otorga al Congreso nacional la facultad de dictar todas las
leyes quesean convenientes para poner en ejercicio los poderes que la misma Constitución establece.
[247]
Esto supone confiar al legislador el asegurar la supervivencia misma del Estado, y a este fin tiende la ley
mentada.
Tales conclusiones no se alteran si se interpreta que la ley ha sido dictada en ejercicio de la facultad del
Congreso Nacional de conceder amnistían generales, establecida en el art. 67, inc. 17, "in fine" de la
Constitución Nacional. Esta facultad ha sido condicionada por el constituyente por el solo límite de la
generalidad, el que debe considerarse satisfecho en tanto las normas fundadas en ella se extiendan a
todos los individuos que se hallan en idéntica situación. Ese requisito es cumplido por el art. 1° de la ley
referida pues ella alcanza a todos los que han poseído los grados que señala o cumplido las funciones
que allí se describen. Este acotamiento no resulta irrazonable si se atiende a que reiteradamente esta
corte ha declarado que el legislador puede contemplar en forma distinta situaciones que considere
diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni implique un propósito de hostilidad o indebido
privilegio (Fallos, t. t. 285, p. 155; t. 286,p. 97: t. 166, 187. t. 288, ps. 224, 275, 325: t. 289, p. 197: t. 290,
p. 245: t. 292, p. 160 -Rev. La Ley, t. 151, p. 224; t. 151, p. 353; I, t. 1974, p. 533, t. 152, p. 207; t. 156, p.
351; t. 155, p. 750; t. 1975-A, p. 772, Fallo 32.085-S; t. 1975-A, 337; Rep. La Ley, t. XXXVI, A-I, p. 230,
núm. 46-; t. 293, p. 325 y muchos otros).
10) Que en consecuencia no es admisible el argumento de que la ley sustrae indebidamente de los
jueces, causas cuyo conocimiento les incumbe, ni que desconoce sus decisiones o que las altera.
Amplias son las potestades del legislador en cuanto a introducir cambios en las leyes, ya que la
modificación de éstas no da lugar a cuestión constitucional alguna, ni existen derechos adquiridos a la
inalterabilidad de las normas (Fallos, t. 256, p. 235; t. 259, ps. 377, 432 -Rep. La Ley, t. XXV, p. 1410,
sum. 178-; t. 267, p. 247; t. 268, p. 228; t. 2175, p. 130; t. 283, p. 360 -Rev. La Ley, t. 148, p. 174-; t. 288,
p. 279; t. 291, p. 359 -Rev. La Ley, t. 1975-B, p. 677-; t. 299, p. 93). El Congreso Nacional puede
válidamente, como lo hace el art. 1° de la ley 23.521, establecer que determinados hechos no serán
punibles, puesto que es resorte del poder Legislativo la potestad de declarar la criminalidad de los actos,
crear sanciones y borrar sus efectos (Fallos, t. 11, p. 405; t. 102, p. 43; t. 207, p. 261 -Rev. La Ley, t. 46, p.
243-; t. 211, p. 1670; causa S.331.XX "Solís, Julio A. del 26 de agosto de 1986, consid. 8°; confr. también
doctrina del consid. 7° del voto allí concurrente -Rev. La Ley, t. 1986-E, p. 535-).
11) Que cabe aun señalar que la ley 23.521 no afecta el principio de inocencia que se deriva del art. 18
de la Constitución Nacional ni la preservación del honor de los individuos.
Lo primero, porque la declaración de inocencia sólo tiene sentido a nivel judicial, como contracara del
ejercicio de una pretensión punitiva, la que aquí ha fenecido por decisión legislativa, lo que priva a
aquélla de su razón de ser.
Lo segundo, porque el honor sólo cabe que sea preservado judicialmente cuando están en decisión ante
los jueces puntos que lo afectan. Cuando, como en el caos, la cuestión resulta detraída del conocimiento
de ellos, no les incumbe emitir juicio alguno al respecto. Esto no significa tornar ilusorio su preservación,
como el constituyente lo ha querido, pues el honor no es una categoría originariamente judicial, sino
que se desarrolla en el campo más amplio de lo social. No cabe en estas condiciones que los jueces se
pronuncien a su respecto.
[248]
12) Que por otra parte, no cabe sostener que la abolición de la pena de muerte por causa políticas, toda
especie de tormento y los azotes, que contienen el art. 18 de la Constitución Nacional impida al
legislador establecer normas como la cuestionada, que se refiere a la punibilidad de hechos pasados y
de ninguna manera los admite ni les priva de reproche.
13) Que muy graves son las circunstancias que el proyecto de elevación de la ley menciona. A ellas cabe
agregar, las que en esta causa como en otras anteriores vinculadas al mismo período se constaron, y de
las que surge la fractura y la corrupción del imperio del derecho, cuyo ordenamiento corona la
Constitución Nacional. Esta se vio reducida a norma de tercer orden, mientras en las mismas manos se
unía el dominio de los hechos al pleno poder legisferante, en medio, por momentos, de una reprensible
pasividad de parte del cuerpo social, son efectos de este período los que en la actualidad procuran
tratar adecuadamente los poderes políticos.
14) Que esta Corte, para la cual la declaración de inconstitucionalidad de una norma a constituido
siempre una "última ratio" no puede desatender ni soslayar las razones del legislador en materias e la
gravedad de la presente 8conf. doctrina de Fallos, t. 245,. P. 455; t. 254, p. 315, consid. 3° -Rev. La Ley, t.
97, p. 54; t. 110, p. 134-).
Es de recordar que nuestra Constitución fue definida como un legado de sacrificios y de glorias (Fallos, t.
205, ps. 614, 619 -Rev. La Ley, t. 144, p. 170-), que n puede decirse que hayan concluido con la sanción
de la ley fundamental. La interpretación de la Constitución Nacional, así como los esfuerzos destinados a
asegurar su vigencia, no pueden desentenderse de la realidad vivienda de cada época (Fallos, t. 211, p.
162 -Rev. La Ley, t. 51, p. 255-) por desgarrante que ella haya sido. Esta regla no implica destruir las
nobles bases que ella sienta, sino defenderlas en el orden superior de su perdurabilidad y el de la Nación
misma, para cuyo gobierno ha sido instituida, si que se puedan ignorar los avatares que la afectan de
modo de hacer de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, sea esta realidad grata o
ingrata. Sólo así puede asegurarse que ella siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral
de la Nación (Fallos, t. 178, p. 9). Otros valores podrán preferirse todas soluciones proponerse, pero
mientras la Constitución Nacional nos rija será el legislador el que decida de la conveniencia de los
remedios que se adopten en tales materias, por lo que, no parece fundado que en el caso deba el Poder
Judicial enervar el ejercicio que aquél ha hecho de tan pesado deber.
15) Que se agravia también el recurrente Miguel O. Etchecolatz de la aplicación que considera
inconstitucional de la ley 23.049 y del rechazo "in limine" de la recusación formulada contra los
miembros del tribunal a quo. Solicita la aplicación en su beneficio del art. 514 del Cód. de Justicia Militar
y del art. 34,inc. 5° del Cód. Penal. Ataca también la valoración de la prueba producida, efectuada en la
sentencia apelada, en cuanto de ella se concluye que la Policía de la Provincia de Buenos Aires tuvo un
ámbito de acción propio de la represión de la subversión, y que la Dirección General de Investigaciones
dependientes de aquélla -a cargo del recurrente- dio órdenes por sí para aquel fin.
16) Que el agravio de inconstitucionalidad de la ley 23.049, sobre cuya base se avocara el a quo en el
caso y que fuera traído por los defensores del imputado Etchecolatz, resulta tardía toda vez que -como
bien lo señala el a quo- aquél debió haber sido deducido contra el auto que resolvió el avocamiento del
[249]
tribunal de grado (Fallos, t. 270, p. 52; -Rev. La Ley, t. 131, p. 545-; t. 271, p. 282; t. 295, p. 753: t. 302, p.
468 -Rev. La Ley, t. 1980-D, p. 190-; entre otros). A mayor abundamiento, conviene señalar que la
cuestión alegada ya ha sido resuelta en favor de la Constitucionalidad de la norma citada, conforme lo
decidiera esta Corte en la sentencia obrante a fs. 2219/2237 de la ya aludida causa C.895.XX, del 30 de
diciembre de 1986.
Asimismo resolvió el tribunal negativamente el planteo referido a la recusación al rechazar el recurso de
queja C.1083.XX, del 30 de diciembre de 1986 promovida al respecto por vía de incidente de modo que
el punto se encuentra precluido.
17) Que no puede tener éxito el reproche de arbitrariedad de la defensa al señalar ésta que la sentencia
del a quo habría incurrido en autocontradicción respecto de los casos núms. 57 (Mainer) y 58 (Bravo).
Ello es así, debido a que en el caso 57 el tribunal de grado base su absolución en la circunstancia de que
no se habría probado que la víctima hubiese estado alojada en una dependencia policial, mientras que
en el segundo de los casos mencionados dio por probada dicha circunstancia. En punto a los agravios de
la defensa respecto de los casos de Silvia Fanjul, Dante Marra Rodríguez, Lidia Papaleo y Destéfano, no
se observa en qué consiste la autocontradicción en que habría incurrido el a quo. Por el contrario,
resulta perfectamente lógico afirmar, por un lado (caso núm. 257) que la prueba del cuerpo se
encuentra fortalecida por la circunstancia de que era usual la aplicación de torturas en el lugar de
detención, y por el otro señalar que en casos excepcionales (por ejemplo núm. 251) hubo detenidos que
no fueron torturados. Tampoco constituye, por parte del a quo, una decisión arbitraria el haber
prescindido (caso núm. 250) del certificado médico, que los miembros del llamado grupo Gravier no
fueron torturados, toda vez que los jueces no están obligados a ponderar una por una y
exhaustivamente todas las probanzas agregadas, sino sólo aquéllas que estimen concernientes para
fundar sus conclusiones (Fallos, t. 276, p. 278; t. 279, ps. 140 y 171 -Rev. La Ley, t. 140, p. 767, fallo
24.700-S; t. 144, p. 282; t. 145, p. 25-; t. 297, p. 526; entre muchos otros). Por consiguiente no puede
afirmarse que la sentencia en examen sea producto -en los puntos que se acaban de analizar- de la sola
voluntad de los jueces o no tenga más base que la afirmación dogmática de quienes suscriben el fallo,
contrariamente a lo afirmado por la defensa supuestos éstos donde sí se podrá tachar de arbitrario el
pronunciamiento apelado (Fallos, t. 236, p. 27; t. 241, p. 405 -Rev. La Ley, t. 86, p. 436; suplemento
diario del 15/3/59, fallo 809-S-; t. 247, p. 366; t. 294, p. 131; t. 295, p. 417: t. 301, p. 259; t. 304, p. 583 -
Rev. La Ley, t. 1976-B, p. 266; Rep. la Ley, t. XXXVIII, J-Z, p. 1765, sum. 284; Rev. La Ley, t. 1980-A, p. 643,
fallo, 35.417-S; Rep. la Ley, t. XLIII, J-Z, p. 2019, sum. 473-; entre muchos otros). En tal sentido cabe
recordar, según una larga y pacífica jurisprudencia de esta Corte, que la tacha de arbitrariedad no tiene
por objeto la corrección, en tercera instancia, de sentencias equivocadas o que estimentales, sino que
atiende sólo a los supuestos de omisiones y desaciertos de gravedad extrema a consecuencia de los
cuales, las sentencias quedan descalificadas como actos judiciales (Fallos, t. 244, p. 384; t. 248, ps. 129,
5628 y 584; t. 294, p. 425; entre muchos otros -Rev. La Ley suplemento diario del 5/2/60, fallo 3308-S;
Rep. la Ley, t. XXI, p. 1071, sums. 357; rev. La Ley, t. 1976-D, p. 640-) lo que evidentemente no ocurre en
este caso concreto.
18) Que el art. 514 del Cód. de Justicia Militar surgen las exigencias de que los delitos a que él se refiere
deben producirse por la ejecución de una orden de servicio, la que debió ser dada por un superior; esto
[250]
significa que quien las ejecutó, para ampararse en la cláusula legal citada debió discernir que estos dos
requisitos -existencia de orden de servicio, origen de ella en un superior- se hayan efectivamente
cumplido.
Más complejo es determinar qué constituye un exceso en el cumplimiento de dicha orden y en qué
medida tal obediencia es "debida" en los términos del art. 34, inc. 5° del Cód. Penal. La obediencia
Jerárquica es una característica de la vida social, pero en atención a la naturaleza moral del ser humano,
no significa la total pasividad del inferior. Es decir el error puede ser origen admisible de la "obediencia
debida", pero no hasta extremos que supongan la atrofia del juicio de conocimiento.
19) Que en el marco del "sub examine" corresponde precisar si el deber de obediencia a las órdenes
emanadas por un superior conlleva la obligación de obedecer a todas las órdenes incluso las ilícitas; caso
que se da cuando el subordinado ha cumplido órdenes que constituían mandatos para cometer delitos.
Como principio, dentro de la jerarquía administrativa civil, el agente no debe obediencia a una orden
ilícita pues el art. 248 del Cód. Penal sanciona expresamente al inferior que las cumplieran quien no
podrá así ampararse en la causal establecida en el art. 34, inc. 5° del Cód. citado.
20) Que distinto es el desarrollo del tema en relación a la estructura jerárquica militar. La obediencia del
subordinado deriva aquí de lo dispuesto en el art. 7° de la ley 19.101, que determina como deber
esencial impuesto por el estado militar el ejercicio de las facultades de mando y disciplinarias que a cada
grado corresponda y en el art. 12 que regula la jerarquía militar en razón del cargo, grado y antigüedad,
así como también en el art. 1°, inc. 2° de la reglamentación de Justicia Militar que prescribe que la
superioridad de mano establece el respeto y la obediencia del subordinado.
Para el funcionamiento de la estructura militar, resulta indispensable el mantenimiento de la disciplina y
por tanto la estricta obediencia por parte del subordinado a las órdenes impartidas con motivo de la
ejecución de un acto de servicio. A este fin se limita la posibilidad de inspección del mandato recibido y
se sanciona la falta de obediencia. El art. 667 del Cód. de Justicia Militar castiga al militar que hiciera
resistencia ostensible o rehusare expresamente obediencia a una orden del servicio impartida por un
superior; el art. 674 del Cód. citado también lo hace respecto a quien deja de cumplir sin causa
justificada una orden de servicio. El art. 675 del cuerpo legal citado prescribe que ninguna reclamación
dispensa de la obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden de servicio militar. Todas estas
normas buscan asegurar el cumplimiento de las órdenes de servicio al margen de la cuestión de
discernimiento de su carácter lícito e ilícito por el subordinado.
En cuanto a la posibilidad de que tales órdenes sean ilícitas, esta Corte ya ha sentado la doctrina
conforme a la cual las acciones tópicas que pudieran configurar órdenes o directivas ilícitas impartidas
con motivo del ejercicio regular del mando, caen en la categoría de los delitos comunes cometidos en
actos del servicio, pues esas acciones aunque pudieran constituir un hecho ilícito, se vinculaban con el
ejercicio del mando en relación a una actividad reglamentariamente atribuida a las fuerzas armadas,
como era la de combatir militarmente al terrorismo (confr. causa A.252.XX "Avellaneda, Arsinoe
s/privación ilegítima de la libertad", resuelta el 24 de diciembre de 1985).
[251]
21) Que esto, no debe entenderse en el sentido de que la obediencia debida sea ciega, conclusión que
resulta insostenible a la luz de la naturaleza de los sujetos participantes en la relación de subordinación,
que por ser seres humanos disponen de un margen irreductible de libertad.
En cualquier circunstancia tiene el subordinado la capacidad de inspección de las características
extrínsecas que el acto debe reunir para ser una orden, como son el de que emane de superior
competente y que se halle vinculada con el servicio. Esta capacidad no se presenta con la misma
extensión en lo que se refiere a la licitud de la orden, respecto de la cual ya se señalaron limitaciones en
esta materia.
22) Que la doctrina, a fin de ubicar sistemáticamente a la "obediencia debida", ha recorrido todos los
estratos de la teoría del delito, contemplándola como una causa de justificación o de inculpabilidad y
dentro de esta categoría, como variante de la coacción, o una especie de error. Empero, la solución que
corresponde que los jueces den al problema, deberá elaborarse frente al caso concreto sometido a su
conocimiento, evaluando los hechos acreditados en la causa y teniendo en cuenta las circunstancias
históricas en que se produjeron, sin atarse a los márgenes dentro de los que ocurrieron aquéllas.
23) Que esto sentado, la obediencia debida a las órdenes está condicionada a que sean dadas en un acto
de servicio, entendido éste de acuerdo a lo prescripto en el art. 878 del Cód. de justicia Militar, que
exige que se vinculen a las funciones específicas que a cada militar corresponde por el hecho de
pertenecer a las Fuerzas Armadas.
En el caso, ninguna duda cabe que las órdenes en cuestión fueron dadas en actos de servicio, las que
derivaron de la responsabilidad encomendada por el Poder Ejecutivo Nacional a las Fuerzas Armadas en
los decs. 2770, 2771, 2272 de 1975.
24) Que en la misma causa se señaló respecto de los hechos referidos en la sentencia apelada que
quienes detentaron aquel poder supremo dieron las órdenes que posibilitaron la comisión de delitos por
parte de los subordinados, estableciendo todo un aparato organizado de poder, que controlaba de
principio o fin el curso de los acontecimientos. Este aparato incluía una metodología que consistía en
capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subversión, de acuerdo con los informes de
inteligencia; conducirlos a lugares situados en unidades militares o bajo su dependencia; interrogarlos
bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas;
someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; realizar todas esas
acciones en la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad,
obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier
autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de alojamiento; y dar amplia libertad a los cuadros
inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado, puesto a disposición
del poder Ejecutivo Nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Este plan
enmarcaba en una serie de directivas (404/75, 504/77, 604/79, del Ejército; Placintara 75 para la
Armada; orden de operaciones provincia/76 etc.), como se estableció también en la causa citada.
El 20 de abril de 1977, el Ejército dictó la directiva 504/77 (continuación de la ofensiva contra la
subversión en el período 1977//78 donde reconoció que la delincuencia subversiva en el país había
[252]
sufrido un fuerte desgaste a partir de fines de 1975, por lo que la lucha debía orientarse hacia los
sectores industrial, religioso y educacional, fijándose como operación primordial la depuración
ideológica de dichos sectores sin perjuicio de continuar con la acción militar.
Se produjo así un gradual cambio de orientación en la lucha que resultó evidente en los lineamientos
generales de la directiva producido el 10 de mayo de 19078 por el jefe del Estado Mayor General del
Ejército, en virtud de la delegación de facultades efectuadas por el comandante en jefe por decreto del
poder Ejecutivo Nacional 2363 del 4 de octubre de 1976. Allí se afirmó que al haberse producido por
medio de la acción militar directa, el virtual aniquilamiento de las organizaciones subversivas, debía
actuarse de acuerdo con la Estrategia Nacional Contrasubversiva vigente, sobre las bases filosóficas-
ideológicas de la subversión, sobre las causales que esgrimía y explotaba el oponente (frustraciones,
contradicciones) y sobre los efectos traducidos en sus acciones armadas y de insurrección de masas,
fijándose como objetivo la victoria política sobre la subversión. Esta se alcanzaría a través de la
normalización de los ámbitos industrial, educacional, religioso y barrial y destruyendo los elementos
residuales de aquélla.
El 18 de mayo de 1979, el comandante general Roberto ER. Viola suscribió la directiva núm. 604 en la
que se señala la contundente victoria militar armada, que debería completarse con la victoria política
sobre el marxismo. A tal fin, los esfuerzos estratégicos, como en las anteriores, se dirigieron
prioritariamente hacia todos los ámbitos, económico, laboral, cultural, educativo, político, barrial,
religioso, procurando con la acción militar la detención y/o eliminación de elementos marxistas ya sean
ideólogos o activistas, bibliografía, discos, etc. en los sectores señalados, así como también llevando a
cabo acciones militares contra las bandas subversivas.
Este conjunto de directivas, al atender destacadamente al campo filosófico y cultural, en el que se aplicó
las mismas técnicas apropiadas para la lucha militar, llevaron a toda la vida social argentina a quedar
regida por un cerrado sistema enmarcado en un horizonte decididamente violento.
El cumplimiento de esas órdenes debía realizarse en el marco de las disposiciones legales existentes, en
tanto éstas no se opusieron a las órdenes secretas ilícitas. Para asegurar la eficacia de todo este aparato
se utilizó la totalidad de la estructura militar, y de otras fuerzas de seguridad, a ella subordinadas, como
las políticas provinciales.
25) Que en relación a si la Policía de la Provincia de Buenos Aires tuvo un ámbito de acción propio, los
argumentos del recurrente no alanzan a conmover los sólidos fundamentos provistos por el a quo a su
sentencia, los que se compadecen con las constancias de la causa, en especial en lo referente a la
organización de las estructuras articuladas para aquel fin al margen de las razones dadas por él.
26) Que el agravio referente a la inteligencia dada por el a quo al art. 11 de la ley 23.049, plantea una
cuestión abstracta, a la luz del art. 6° de la ley 23.521. Este tema, empero no incidirá en el resultado
final de la causa.
27) Que se impone ahora considerar si el acusado Etchecolatz, participó en la elaboración de las órdenes
o tuvo poder de decisión como para enervarlas, a los efectos de determinar si le alcanzan los beneficios
[253]
de la ley 23.521. El tema exige un tratamiento referido no ha precisar si fue o no autor de los hechos
incriminados sino a establecer si participó en la confección de la estrategia de la que aquellos hechos
resultaron y si su comisión resultó de su propia decisión.
28) Que, al respecto, los elementos de prueba allegado a la causa no alcanzan a probar tales
circunstancias. Las conclusiones del a quo, enderezadas a demostrar su autoría, no pueden extenderse
de modo de considerar demostrados tal participación y tal poder de decisión. Antes bien, ha quedado
en claro en causas anteriores la culpabilidad de quienes detentaron los más altos poderes de facto en el
Estado, y en esta causa la de los jefes de policía. Por ello, la posición subordinada de Etchecolatz no
autoriza a suponer que haya intervenido personalmente en la elaboración de los planes ni tenido otra
autoridad que la de transmitir las órdenes criminales, en términos que aventen toda duda, por los que
corresponde, atento lo dispuesto por el art. 13 del Cód. de proced. en Materia Penal -de aplicación
supletoria al caso- declararlo amparado por los beneficios de la ley mentada.
29) Que el procesado Riccheri se agravia por el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 197 del Cód.
de Justicia Militar y la privación de la doble instancia pues la Cámara Federal se avocó al conocimiento
de los autos y ordenó su procesamiento sin el precio dictado de un decreto presidencial, lo que viola -a
su decir- la garantía de la defensa en juicio. Tacha de arbitraria la valoración de la prueba que hace la
Cámara para arribar a la condena de su asistido en cuatro casos (98, 105, 124 y 130) y para atribuirle
responsabilidad como autor inmediato en 20 casos de los tormentos sufridos por esas personas en
virtud de que las tres dependencias en las que se hallaba alojadas estaban subordinadas a la Dirección
de Investigaciones y ésta a su vez a la jefatura de policía.
30) Que los condenados Camps y Riccheri aducen que es arbitraria la interpretación que hace la
sentencia del art. 514 del Cód. de Justicia Militar de la que concluye que fueron autores mediatos de los
hechos por su ubicación dentro de la cadena de mandos y la retransmisión de órdenes que efectuaron
con eficacia vinculante.
31) Que el recurso no se halla debidamente fundado, en relación al primer agravio referido en el consid.
29,pues no se hace cargo del argumento del a quo fundado en que el art. 10, inc. 2° de la ley 23.049,
que dispone expresamente que en los supuestos a que se refiere dicho precepto no es necesaria la
orden presidencial para instruir el sumario, sino que éste puede iniciarse por denuncia o prevención, por
lo que en este aspecto el recurso es improcedente. En cuanto a la alegada violación del derecho de
defensa en juicio por falta de una doble instancia, ésta no sólo es exigencia constitucional, sino que la
ley 23.049 faculta a la Cámara a asumir el conocimiento directo de la causa, en cualquier estado que
ésta se encuentre, cuando se haya producido la demora injustificada o negligencia en su tramitación.
32) Que en relación a la arbitrariedad en el tratamiento de los casos señalados en el consid. 29, este
tribunal en la causa C.895.XX fallada el 30 de diciembre de 1986, ha dicho que el a quo al actuar en
instancia ordinaria en sustitución del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas procede como jurado en
la apreciación de la prueba de los hechos y valora las probanzas por medio de la sana crítica razonada,
sin perjuicio de ello, cabe acoger favorablemente los agravios del defensor en punto a los casos 105 y
130, pues, en el primero de ellos, los testimonios de Vázquez Santos y Frugoni, citado por el a quo para
[254]
tener como acreditados los tormentos sufridos por Alfredo Moyano, indican lo contrario de los que
afirma la Cámara ya que ellos no señalan que la supuesta víctima del hecho hubiera estado en cautiverio
junto a ellos. En el segundo caso, no existe prueba fehaciente de los tormentos sufridos por Erlinda M.
Vázquez Santos ya que los testimonios citados por la Cámara de Bermúdez Calvar de Viegas y Oscar
Viegas no mencionan esa circunstancia. A ello se suma, la decisión de la Cámara de no tener por
probado los hechos en casos análogos, con el solo testimonio de la víctima.
No ocurre lo mismo en los casos 98 y 124 pues los argumentos vertidos por el defensor no alcanza a
enervar el sólido cuadro probatorio, puntualizado en estos casos y al conjunto de elementos que
labraron al a quo a sentar las conclusiones contenidas en los cap. VIII y XII del consid. 2° de su sentencia,
por lo que los agravios del apelante sólo demuestran su discrepancia con el criterio del a quo, pero de
ninguna manera permite tachar de arbitraria la sentencia.
33) Que se dan en los casos "sub examine" las razones tenidas en cuenta en los consids. 18 y sigtes.,
pues los recurrentes no resultan amparados por la categoría de "obediencia debida".
Por otra parte los argumentos de los quejosos en orden a la acreditación del dominio de los hechos
durante el desempeño de sus respectivas jefaturas no alcanzan a conmover los sólidos argumentos
desarrollados por el a quo en el consid. 2°, y en especial en su cap. XIII, de cuyo análisis se desprende el
control que los acusados tenían sobre los hechos producidos en las dependencias policiales.
En cuanto al "quantum" de la pena impuesta al procesado Riccheri se estableció sobre la base de 20
hechos pero en definitiva el nombrado ha de responder por 18, por lo que cabe que esta Corte
modifique su monto por esta circunstancia, y porque no puede dejar de valorar que aquél sucedió en la
jefatura a Camps, cuando ya durante prolongado lapso venía funcionando el sistema ilegal de represión
del terrorismo, el cual fue declinado durante su gestión.
34) Que distinta es la situación de los condenados 1° Norberto Cozzani, oficial principal (profesional)
Jorge A. Bergés, por corresponder a su respecto a la aplicación delos beneficios contemplados en el art.
1° de la ley 23.521 y no se hallan comprendidos en las previsiones del art. 2° de aquélla. En estas
condiciones resulta inoficiosa la consideración de los agravios contenidos en los recursos de los
condenados.
35) Que el fiscal de Cámara tacha de arbitraria la decisión del a quo por considerar que el mismo o tuvo
en cuenta importantes elementos probatorios para la decisión de los casos del condenado Norberto
Cozzani y del procesado Alberto Rousse, quien fue absuelto por el a quo.
36) Que, con respecto a la absolución del procesado Norberto Cozzani por el robo en el caso 267, el
Procurador General no mantuvo el agravio de su inferior en esta instancia, por lo que corresponde
tenerlo por desistido.
37) Que, el segundo agravio no puede prosperar pues las constancias de la causa que tuvo en cuenta el
a quo, llevan razonablemente a concluir que el procesado no intervino en los tormentos que sufriera
Lidia papaleo de Graiver. Por otra parte, cabe señalar que no configura arbitrariedad la circunstancia de
que el tribunal apelado haya dado preferencia a determinado elemento probatorio sobre otro (Fallos, t.
[255]
242, p. 179; t. 245, p. 524; t. 248, p. 68 -Rev. La Ley, t. 96, p. 501; t. 102, p. 857; Rep. la Ley, t. XXI, p.
1072, sum. 361-).
38) Que la denegación del recurso extraordinario originó la presentación directa del apoderado de los
particulares damnificados, la que considera a la sentencia como arbitraria por el modo en que computó
los plazos de prescripción en los casos de privaciones ilegítimas de la libertad.
Al respecto, expresa que durante el llamado proceso de reorganización Nacional existió una orden
secreta que prohibía interrumpir la prescripción de los delitos, pues en ese período no se procesó a
ninguna persona que los hubiese cometido y en consecuencia el "diez a quo", por ello, debe ser
posterior al 10 de diciembre de 1983. Agrega que la privación ilegítima de la libertad es un delito
permanente, y que el art. 63 del Cód. penal establece que en tales casos el curso de la prescripción
comienza a correr a partir del momento en que el delito dejó de cometerse.
39) Que este recurso no resulta procedente, toda vez que remite a la consideración de cuestiones de
hecho, prueba y derecho común que no han sido resueltas de un modo irrazonable en la sentencia
recurrida, donde nos e afirmó que las privaciones ilegítimas de la libertad de quienes no reaparecieron
hayan cesado, sino que sólo se estableció la fecha en que los procesados han perdido el dominio de la
acción.
40) Que con relación a la imposibilidad del ejercicio de la acción penal durante el denominado Proceso
de reorganización Nacional, si se tomara en consideración la tesis del recurrente, se estaría creando una
causal de suspensión de la prescripción por vía judicial, lo que implicaría violar el principio de legalidad,
como bien los señala el a quo, por lo que los agravios del recurrente no alcanzan a conmover la decisión
recurrida en este aspecto.
Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se resuelve: 1) tener por
desistida la queja deducida por el Procurador Fiscal de Cámara en relación a Norberto Cozzani, y tener
por desistido parcialmente su recurso extraordinario y declarado improcedente en la parte que
mantuvo; 2) declarar que no hay méritos para continuar la causa respecto de Norberto Cozzani, Jorge A.
Bergés y miguel O. Etchecolatz, a quienes se absuelve; 3) declarar que Ramón J.A. Camps y Ovidio p.
Riccheri no se encuentran amparados por los beneficios de la ley 23.521; 4) declarar improcedente el
recurso extraordinario deducido por Ramón J. A. Camps y se desestima la queja por él interpuesta. 5)
declarar procedente el recurso directo de Ovidio P. Riccheri respecto de los hechos de tormentos en
perjuicio de Alfredo Motano -caso 105- y Erlinda M. Vázquez Santos -caso 105-. Se reduce su condena a
8 años de reclusión por los restantes hechos que se le imputan, subsistiendo las restantes que se le
impusieron. 6) desestimar la queja interpuesta por los particulares damnificados. Costas de los recursos
procedentes en el orden causado, atento la forma en que se resuelve: - Carlos S. Fayt.
Disidencia del doctor Petracchi:
1) Que llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Corte en virtud de los recursos
extraordinarios interpuestos a fs. 9382/9402, 9403/9407, 9408/9426, 9427/9459, 9460 y 9561/9566,
contra la sentencia dicta