LA CÁTEDRA ESCRIBE...

Escribe:
CCENCHO CONDORI, Mariela
El Business Judgment Rule o Regla del
Buen Juicio Empresarial es definida como
una doctrina que se encarga de proteger a
los administradores de la sociedad contra
imputaciones a la
responsabilidad personal...

LA VIABILIDAD DE APLICAR EL BUSINESS
JUDGMENT RULE EN LA CONTRATACIÓN
INTERESADA REGULADA EN LA LGS
p. 4

Escribe:
SERNAQUÉ URACAHUA, Jorge Luis
El presente artculo tene como finalidad
tratar de adentrarse en la debida interpre-
tación sobre la impugnación de acuerdos
en las asociaciones implementado en el
artculo 92° del Código Civil...
p. 7
SOBRE EL 5TO PLENO CASATORIO Y LA
CORRECTA INTERPRETACIÓN DEL
ART. 92 DEL CÓDIGO CIVIL
NOTICIA DEL MES
CREDIT SUISSE RECORTÓ A 4% PROYECCIÓN DE
CRECIMIENTO DE ECONOMÍA PERUANA PARA 2014
Continúa en la p. 2
El banco de inversión Credit Suisse redujo hoy su proyección de crecimiento de la
economía peruana desde 4.3% hasta 4% para el 2014, luego de la decepcionante cifra de
expansión registrada en junio.
“Los datos de junio apoyan nuestra evaluación de que la desaceleración de la actividad
económica del Perú ha sido impulsada por cuestiones relacionadas con la oferta”, dijeron
en un informe los analistas del banco.
Credit Suisse espera que el Banco Central de Reserva (BCR) mantenga su tasa de interés
de referencia sin cambios durante el resto del año, ya que los indicadores relacionados
con la demanda interna “siguen mostrando resultados saludables”.
PRÓXIMAMENTE...
III CONGRESO DE DERECHO
COMERCIAL
5, 6 y 7 de noviembre de 2014
Auditorio de TELEFÓNICA
SECCIÓN PREGUNTA QUE TE RESPONDO
En su cálida ofcina, fuimos recibidos por Dr.
Oswaldo Hundskopf quien muy
amablemente nos respondió a preguntas
relacionadas con el Derecho Comercial y sus
últimas tendencias, el Arbitraje, la
modifcación a la Ley General de Sociedades
realizada por la comisión que viene
participando, así como su elección como
decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima hasta el año 2017.
Interesante entrevista que sin dudas no
dejará de ser desaprovechada por nuestros
lectores.
MARÍA ELENA
GUERRA CERRÓN
Docente
Del 17 al 19/09/ 2014 en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Buenos Aires (UBA), se llevó a
cabo la “II Jornadas Latinoamericanas de Derecho
Privado” con la información y el Derecho de infor-
mación como tema central.
El profesor argentino Daniel Vitolo califcó a la
información como la "piedra toque" (piedra que
sirve para conocer la pureza del material con el que
está hecha la pieza de oro). Interesante califcativo,
ya que la información es la base fundamental para
una transparente y libre contratación, y atendiendo
a la naturaleza de cada contrato se determinará los
alcances de la confdencialidad y el secreto.
La idea de organizar estas jornadas nació en la
Maestría del Derecho Comercial y de los Negocios
que dirige el maestro Raúl Aníbal Etcheverry.
Asistieron profesores de Argentina, Perú (Oswaldo
Hundskopf Exebio, Hernando Montoya Alberti y
yo), Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay,
Uruguay y acordaron crear el ILADEN: Instituto
Latinoamericano de Derecho de los Negocios.
LA INFORMACIÓN COMO
"PIEDRA TOQUE"
Lima, Perú. Edición: AGOSTO - SEPTIEMBRE 2014
Estamos en FACEBOOK:
”b. sociedades”.

Teléfono: (+51) (01) 376-5192
e-mail: sociedades.peru@gmail.com
Visita nuestro BLOG:
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ociedades
I u s e t I u s t i t i a
Boletín Sanmarquino de Derecho
MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-
gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a la
actividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletín
físico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un Taller
Jurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídica
y contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de la
comunidad jurídica en general.
VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a fn de asegurar la
sostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de la
comunidad universitaria y jurídica en general.
Escribe:
MARTÍNEZ SILVA, Daniela Paola
p. 20
®

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


®

2
Noticia del mes…
CREDIT SUISSE RECORTÓ A 4% PROYECCIÓN DE CRECIMIENTO DE
ECONOMÍA PERUANA PARA 2014

1

Autora: MARTÍNEZ SILVA, Daniela Paola
Estudiante de 5to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.







El banco de inversión Credit Suisse
recortó su proyección de crecimiento
para el Perú, pasando de 4,9% a 4,3%.2
El mismo precisa que la causa se debe a
que el sector minero y la demanda
externa se han visto afectados por
medidas que no han logrado mostrar
aceleración por el lado de la oferta.
Sin embargo, el reporte indica que la
reforma aplicada por el Estado
concederá incentivos para la inversión
y reducirá los costos laborales
permitiendo al sector privado impulsar
sus inversiones. Dichas disposiciones

1
Gestión. Publicado el 18 de agosto de 2014.
2
El Comercio. Publicado el 21 de julio de 2014.

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


®

3
aluden a la Ley N° 30230, que en teoría, busca eliminar o suprimir barreras burocráticas, para la inversión
privada (ver el cuadro: “Perú: Proyecciones anuales”).

Según esta estadística, nos encontramos en una desaceleración económica, sin embargo, el Gobierno con
sus medidas tributarias, entre otras, pretende solucionar este problema. Además, señala que es probable
que el Banco Central de Reserva deje su tasa de interés de referencia invariable en 3,75%. Pero se puede
reducir si es que la economía continúa con un mal desempeño y si la inflación disminuye rápidamente.

Sin embargo, hay que tener presente que el Perú no es un país aislado, pues la baja en la económica es al
nivel de la región de Latinoamérica. La Comisión Económica de América Latina y el Caribe (CEPAL), golpeó
fuerte las expectativas de América Latina, al rebajar significativamente las estimaciones de crecimiento
para la región, y en especial para Chile, ubicándose éste entre los tres países en que la proyección a la baja
es mayor.

Es decir, la problemática de la desaceleración en la economía no es un tema aislado sino regional, pues si
bien es cierto las medidas que el Gobierno impulsa, ayudará a estabilizar la economía nacional, no se debe
de perder de vista el panorama latinoamericano. A su vez, con el fin de no preocupar a los agentes
económicos el ministro de Economía y Finanzas, Luis Miguel Castilla, declaró: "No hay que entrar en pánico
por un dato [el PBI de junio]", luego de su participación en el IV Seminario Internacional Perú Capital
Markets Day 2014, donde pidió "ver el potencial de nuestra economía".

Opinamos, que es necesario ir más allá para explicar el porqué de la desaceleración económica debido a que
existen diferentes factores y no se puede analizar aisladamente la económica peruana. Se debe tener en
cuenta a su vez que el escenario no es tan inhóspito, a pesar de la baja en junio, dado que se espera en este
segundo semestre acelerar la economía con las medidas que el Gobierno está impulsando. Deberemos estar
atentos al acontecer latinoamericano y mundial, para poder evaluar lo que nos devengará la económica en
los siguientes semestres.

















SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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4
LA VIABILIDAD DE APLICAR EL BUSINESS JUDGMENT
RULE EN LA CONTRATACIÓN INTERESADA REGULADA
EN LA LGS



Escribe: CCENCHO CONDORI, Mariela
Estudiante de 3to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.

1. Introducción

Actualmente nos encontramos en un mundo globalizado, donde se ve un flujo comercial libre y el hecho de
que las empresas se acrecientan cada vez más. El presente artículo expone el tema de la confianza en la
administración de una sociedad, el cual toma como base principios fundamentales fiduciarios para poder
determinar las posibles responsabilidades que pudieran generarse a partir de un mal acuerdo o la existencia
de acuerdos individualistas de sus administradores en detrimento de los accionistas y de la propia sociedad.

Con todo ello, se busca analizar y ver la viabilidad de la regla Business Judgment Rule en la contratación
interesada regulada en nuestra Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), donde se tomará en cuenta la
legislación comparada y, por tanto, su aplicación en distintos países con la finalidad de no permitir la
afectación a una sociedad o presencia de conflictos de intereses dentro de esta.

2. ¿Qué es la regla del Business Judgment Rule?

El Business Judgment Rule (en adelante BJR) o Regla del Buen Juicio Empresarial es definida como una
doctrina que se encarga de proteger a los administradores y directores de compañías contra imputaciones a
la responsabilidad personal siempre y cuando hayan actuado de buena fe, con el debido cuidado y dentro de
los límites de su autoridad. Se trata de una presunción del cumplimiento de los deberes fiduciarios de los
directores, es decir, al tomar estos una decisión de negocios de una sociedad, se presume que actuaron de
una forma informada, de buena fe y en la honesta creencia que la decisión tomada fue en el mejor interés
de la sociedad. Por tanto, se construye un estándar judicial según el cual el juez no reexamina la decisión
tomada por el administrador a los efectos de determinar su responsabilidad si esta decisión ha sido tomada
sobre “…la base de información que razonablemente hubieran podido conseguir; que la decisión sea de
buena fe y, por último, que se trate de una decisión independiente y desinteresada”
3
; en fin, que se basan en
los deberes derivados del principio fiduciario.

El BJR, ha permitido a través de los años que el margen de discrecionalidad de los administradores se
encuentre garantizada por una inmunidad (concede autonomía a su actuación) a que se ejerzan acciones de
responsabilidad contra los administradores ante un tribunal judicial, siempre y cuando se cumplan los
requisitos mínimos establecidos en un filtro que determinará la actuación correcta o no de los

3 VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA, Blanca Andrea. El ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores de
la sociedad anónima. Madrid: 2012, p.96.

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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5
administradores, por lo que, en esta coyuntura, los administradores pueden tomar riesgos
4
mayores
(fundamento del desarrollo de las grandes economías) y evitar ser enjuiciados posteriormente por ello; sin
embargo, si no cumplen con ello serán juzgados por la decisión que tomaron y además, por la razonabilidad
de la decisión misma.

Además, como menciona Luis Hernando, se debe aclarar que existe diferencia entre el estándar de
conducta (estándar of care) y el estándar de revisión (BJR), esta última opera como una presunción iuris
tantum a favor del administrador (inmunidad en sus decisiones), opera retrospectivamente, es por ello que
se sostiene que el administrador gozaría del el principio “in dubio pro administrador” en el ejercicio de su
actividad profesional
5
, debido a que se presume que en la toma de decisiones actuaron de manera
independiente y desinteresada, suficientemente informados, de buena fe y bajo el sincero convencimiento
de estar actuando en el mejor interés de la sociedad y, por lo tanto, se consolidaría:

 Imposibilidad de los jueces de imponer su criterio sobre el de los administradores frente a
discrepancias en el manejo de la administración, siempre y cuando la actuación de los últimos se
ajuste a Derecho.
 Imposibilidad de intervención judicial en el manejo interno de la empresa, inclusive frente a mal
manejo o manejo poco beneficioso.
 Imposibilidad de modificar las decisiones políticas internas a través de sentencias judiciales excepto
frente a administración fraudulenta.
6


3. Antecedentes Históricos

El BJR se origina en Estados Unidos. Como principio aparece en 1829 rigiendo en la actualidad en varios
Estados entre los que se destacan Nueva York, California y Delaware. Sus formulaciones y las primeras
referencias a esta regla se dan en la sentencia de 1829
7
, donde se planteaba la idea de que el administrador
no podía excusarse del incumplimiento de sus obligaciones con fundamento en su propia ignorancia o
inexperiencia
8
. Posteriormente da a conocer una importante sentencia en 1985
9
donde amplió el margen de

4 Podemos contrastar, que frente a la regla del BJR, que permite una adecuada disminución de los conflictos de intereses en un
sociedad, anteriormente se planteaba como solución la supervisión ideal por parte de los inversores caracterizada por ser extensa y
costosa; sin embargo, hallamos que, incluso esta opción, a veces puede resultar siendo un obstáculo en el desempeño de la
discrecionalidad del administrador. En esta misma línea de pensamiento, podemos afirmar que si el margen de discrecionalidad se ve
rigurosamente restringido entonces esta situación desencadenará a que los administradores ya no asuman un riesgo considerable a
la hora de celebrar un negocio, dado que hay un margen nada despreciable de posibilidades de error que actuarán como freno en el
momento de asumir un riesgo a cargo de la sociedad, por lo que el factor decisivo en la expansión de cualquier empresa, que es el
“asumir riesgos”, se verá inhibido por un exceso de posibilidades para los administradores de resultar siendo responsables.
5 HERNANDO CEBRIA, Luis. El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores sociales: la Regla
del –buen- juicio empresarial, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 156. Citado por SABOGAL, Luis Fernando. El margen discrecional de los
administradores en Colombia: “¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito de su
deber de diligencia?”. Mercatoria. Colombia: Volumen 11, núm. 1 (enero – junio 2012), p. 109
6 ZANG BERGEL, Saúl. Responsabilidad del directorio de sociedades en el ámbito de la oferta pública local e internacional. Buenos
Aires: 2006, p.16
7 Sentencia de la Corte Suprema de Lusiana, caso Percy vs. Millaudon.
8 Toda decisión del administrador debía aparejar la preparación y conocimientos necesarios (“judgment”) en la empresa y en los
problemas que allí se planteaban (“business”). SABOGAL, Luis Fernando. (2012). El margen discrecional de los administradores en

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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6
aplicación del BJR, como instrumento de defensa del administrador, cuando éste demuestre haber actuado
correctamente con los mismos instrumentos y procedimientos que hubiera utilizado una persona
razonablemente prudente. Luego se hace referencia a variedades de sentencias que delinearon las
condiciones de aplicación y excepción a la mencionada regla.

En cuanto al origen en su aplicación en diferentes países se comienza por citar a Alemania, pues ha sido el
primero en introducir en el año 2005 en su Ley de Sociedades Anónimas de forma expresa el BJR
10
. El
margen de inmunidad que confiere esta disposición otorga pues una presunción de no responsabilidad del
administrador que se debe aplicar bajo un “criterio de la razonabilidad” siempre y cuando se cumplan dos
requisitos: haber actuado de forma informada y no haber actuado en conflicto de intereses. Asimismo
conviene precisar que en la misma disposición normativa se establece un estándar objetivo de diligencia,
cuyo incumplimiento lo hace responsable por los daños causados y además les atribuye la carga de la
prueba.

Posteriormente en Portugal, inspirados en la reciente reforma Alemana y la tradición jurídica
Norteamericana, allí se introdujo en el año 2006 una modificación al artículo 72.2 del “Código das
Sociedades Comerciales” en el cual se dispone, tratando de la responsabilidad de los administradores frente
a la sociedad por violación de sus deberes legales o contractuales, que aquellos podrán ser excluidos de la
mencionada responsabilidad actuaron de manera informada, libre de cualquier interés personal y conforme
a los criterios de racionalidad empresarial. La introducción de esta redacción a la norma es reconocida
pacíficamente por la doctrina como la incorporación clara y expresa de la BJR del Derecho norteamericano.

Por otro lado, en el Reino Unido si bien ha existido desde hace tiempo el reconocimiento jurisprudencial de
no interferir judicialmente en el fondo de las decisiones comerciales de los administradores tampoco han
llevado esta tendencia al extremo de reconocer una inmunidad del administrador frente a la revisión judicial
por aquellas decisiones de empresa adoptadas de buena fe. Es más, la Comisión redactora de la moderna
Companies Act 2006 rechazó expresamente la posibilidad de incorporar como norma legal la BJR, toda vez
que la encontraron innecesaria.

Por todo lo anterior, podría sostenerse que en los países de corte continental europeo (con las claras
excepciones de Alemania y Portugal) han sido más proclives a no ser tan indulgentes en la limitación de la
responsabilidad de los administradores, a diferencia de los Estados Unidos. No obstante, una posible razón
que justifique esa diferencia radica en la alta litigiosidad que se presenta sobre este particular en los Estados
Unidos, y por tanto, la gran exposición a la que se enfrenta el administrador a ser declarado responsable en
dicho país.





Colombia: ¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito de su deber de diligencia?
Colombia: Revista – Mercatoria Vol. 11 núm. 1, enero – junio.
9 Caso Smith vs. Van Gorkom en Delaware. GUERRERO TREVIJANO, Cristina. La Business Judgment Rule en los procesos M & A.
Madrid: Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, diciembre del 2010, p. 8.
10
En efecto, el numeral 1 del art. 93 de la citada Ley dispone, tratando el deber de diligencia de los miembros de la dirección
societaria, que “No se viola esta obligación cuando, en el marco de una decisión empresarial, cabe presumir razonablemente que el
miembro de la Dirección ha actuado en interés de la sociedad, sobre la base de la información adecuada”.

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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7
4. Deberes fiduciarios que implica el Business Judgment Rule

Entre los deberes que deben cumplir los administradores para poder encontrarse amparados por la BJR del
Derecho norteamericano y consecuentemente no ser enjuiciados por las decisiones que tomen,
encontramos:

El deber de lealtad que requiere que los directores lleven a cabo sus funciones con lealtad a la sociedad, es
decir, sin tomar ventaja de la empresa con la cual tienen un deber fiduciario. Este deber, menciona Teodoro
Widosky, se vuelve relevante en situaciones que involucran transacciones entre la empresa y sus directores
o ejecutivos o en la cual ellos tienen un interés directo, o indirecto, o con otra empresa con la cual
comparten directores o ejecutivos; también situaciones en la que los directores o ejecutivos toman
provecho de una oportunidad empresarial
11
.

El deber de diligencia
12
en su desarrollo jurisprudencial y doctrinal ha revelado una triple vertiente: un deber
de vigilancia de la gestión y marcha general de la sociedad; un deber de investigar, entendido como deber de
comprobar la veracidad y suficiencia de las informaciones; y finalmente, un deber de informarse antes de
adoptar decisiones sobre asuntos de su competencia. El deber de diligencia es una fuente especial de
deberes de conducta que acompañan a la obligación principal como deberes accesorios; es decir, como
normas de conducta que están supeditadas a lo característico de una determinada prestación y a una
finalidad en concreto, en este caso, el deber de diligencia del “ordenado empresario”, que exige que los
administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo y desplieguen un cierto nivel de
pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción del valor.

El deber de buena fe en sentido objetivo, en la que se van a poder justificar los actos de los administradores,
que es entendida como una norma o modelo de conducta que exige actuar de una forma determinada. En
este punto es interesante señalar que en cuanto al respeto de la buena fe, este viene impuesto por las
normas de corrección y buenos usos, aunque estos son conceptos jurídicos indeterminados son útiles para
imponer a todos los participantes del mercado una corrección mínima en su actuar. Cabe aclarar también
que es el deber de lealtad quien orienta y define el estándar jurídico de la buena fe.

El deber de cuidado (duty of care) exige la necesidad de manejar los negocios de la sociedad con la
diligencia debida de parte de los administradores en su actuación
13
, es decir, la manera en que se conduciría
en el manejo de sus propios negocios, deber de vigilar la gestión y controlar la autenticidad y el deber de
encontrarse informado respecto de los asuntos de la sociedad. También se define a este estándar como el
cuidado que una persona razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de sus
propios asuntos y sus obligaciones.


11
WIDOGSKY, Teodoro. Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos. Chile. pp. 7-8
12
SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. (2010) “La relación administrador-sociedad”. Revista de Derecho Privado, núm. 18, p.18. y pp.
125-156. Expresa que la BJR gira en torno al cumplimiento del deber de diligencia principalmente y respecto de ella se menciona que
“… lleva implícitos deberes como el de informarse suficientemente antes de tomar decisiones, para lo cual el administrador debe
asesorarse y adelantar las indagaciones necesarias, el de discutir sus decisiones especialmente en los órganos de administración
colegiada, y, por supuesto, el deber de vigilancia respecto al desarrollo y cumplimiento de las directrices y decisiones adoptadas”.
13
Asimismo de manifiesta VILLOUTA LOOSLI, Javier. Los deberes fiduciarios de los directores en el estado de delaware: Análisis
jurisprudencial y comparado. Tesis para optar por el grado de magister en Derecho. Santiago de Chile: Universidad de Chile. Escuela
de Graduados, p.22

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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8
El deber de fidelidad (duty of loyalty) surge en EE.UU para ver que los administradores tienen el deber de
cumplir con sus responsabilidades con fidelidad a la sociedad. Implica también que el administrador tiene el
deber de evitar el conflicto de interés y debe ser imparcial e independiente al momento de tomar la decisión
empresarial y la actuación de buena fe, esto como un límite al arbitrio de los administradores.

Actuar con racionalidad
La decisión que tome el administrador debe ser “racional”: debe ser explicable y su motivación debe estar
adecuadamente justificada.

Si el administrador cumple con estos presupuestos entonces su decisión no podrá ser cuestionada
judicialmente, además de que no podrá ser declarado responsable siempre y cuando su conducta no viole de
forma relevante su deber de cuidado y por ello sea lícita.

Es menester recalcar el margen de discrecionalidad de los administradores, pues con la aplicación de la
regla BJR, esta se amplía pues los riesgos razonables que se van a adoptar van a incrementarse y con ello se
van a acrecentar las oportunidades de crecimiento y expansión para las empresas. Además, la autonomía
con la que los administradores van a tomar sus decisiones van a ser impermeables contra aquellas
tendencias de parte de socios que busquen manipular la gestión empresarial. Incluso se les otorga a los
administradores una suficiente seguridad jurídica o soporte que les brinden seguridad al momento de
adoptar las decisiones. Entonces, como ya se ha visto y cabe aclarar, el BJR confiere un ámbito de
discrecionalidad, no susceptible de escrutinio judicial, a la actuación de los administradores cuando estos
adoptan decisiones de negocio cumpliendo con sus deberes fiduciarios (por tanto son válidas y protegidas
frente a la sociedad, por lo cual aquellas decisiones no podrán ser atacadas por los socios o terceros), con
independencia de que las decisiones se revelen o no acertadas (aun si desde el punto de vista de la sociedad
esa decisión hubiese sido perjudicial).

Lo que se persigue en sí es aislar aquella actividad de los administradores en que la responsabilidad puede
ser más costosa para la sociedad, esto es, la relativa a las decisiones empresariales a las decisiones que
afectan a la organización y al negocio de la compañía que es donde la incertidumbre sobre el juicio de
negligencia es más elevada y en proteger la discrecionalidad técnica de los administradores. Para alcanzar
este objetivo, es preciso garantizarles que sus decisiones empresariales no serán revisadas por los jueces
desde el punto de vista de su corrección técnica o adecuación al estándar de diligencia del ordenado
empresario. Se trata, como sostiene Cándido Paz, por consiguiente, de crear un espacio de inmunidad
14
.
Pero se debe tener en cuenta que la inmunidad de las decisiones empresariales frente a la acción de
responsabilidad no puede conducir a la impunidad generalizada de los administradores en el vasto territorio
de la negligencia. Y justamente dentro de los actos de negligencia es lo que se ve la categoría de la
deficiencia de imparcialidad que se producen cuando los administradores tienen algún interés personal en
las decisiones (en rigor, aquí estamos ya a orillas o dentro de la deslealtad). Pero se presume que el
administrador de una compañía no es negligente cuando actúa en beneficio de la sociedad.

Es necesario diferenciar dos niveles diferentes que cuenta esta regla: por un lado, protege a los
administradores de un régimen de responsabilidad personal por los daños que pudiera ocasionar su decisión
y por otro, evita que las decisiones empresarias que se tomaron sean revisados posteriormente por los
tribunales contando para ello con una visión retrospectiva de la situación. Es necesario entonces encontrar
un equilibrio entre los intereses de la administración de la sociedad y las normas sobre responsabilidad de

14
PAZ-ARES, Cándido. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores. The Third Meeting of the Latin American
Corporate Governance Roundtable, Mexico, 2002, p. 8-10

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9
manera que en la sociedad no se produzca que se pare la administración por el temor a las consecuencias de
la responsabilidad.

5. Los deberes fiduciarios regulados en la Ley General de Sociedades

En la LGS, se menciona que la diligencia que se le exige a los administradores (directores y gerentes), es la
que se le exige a un ordenado comerciante y a un representante leal
15
, esto implica una mayor
profesionalización en general en el mercado de trabajo de los administradores.

Con respecto a este artículo podemos ver que la LGS se inclina hacia el modelo de diligencia que implica el
BJR, por lo que, solo cabría una aclaración y especificación más precisa de los alcances de los deberes
inmediatos que implica el actuar con la diligencia de un ordenado comerciante.

Se puede postular que los algunos deberes específicos que implica el deber de diligencia serían:
1) Actuar en interés de la sociedad, ya que la buena fe en la que se basa el sub principio de
lealtad, implica que la diligencia tenga un objetivo, que es el de la diligencia de los
administradores con respecto al interés social, la diligencia como un medio de realización
del interés social.
2) Actuar debidamente informados, debido y recabar la información con la que en
circunstancias razonables deberíamos contar, esto implica que la diligencia se vea
fundamentada en el principio de buena fe, esto quiere decir, un estándar que en
condiciones normales nos exige a estar informados sobre determinados aspectos de los
contratos que se celebren
3) Actuar racionalmente. Esto se explica mediante la adopción de una conducta
objetivamente exigible, por ejemplo, cumpliendo la normativa que se exige, según normas
imperativas, el estatuto de la sociedad, el contrato de trabajo, etc.
Además, cuando se habla de la responsabilidad de los administradores de una sociedad en nuestra
legislación peruana se hace mención y se sostiene que el directorio está obligado a informar a los otros
órganos de la sociedad respecto de la marcha de los asuntos sociales, y sobre los casos especialmente
previsto en la ley.

Ulises Montoya, en cuanto al análisis de la oposición de intereses, sostiene que puede encontrarse en una
relación inmediata o mediata con la operación misma. Dice, será inmediata cuando se trata de un negocio
por el cual el director es el contratante directo con la sociedad y mediata cuando quien contrata con la
sociedad está vinculado al director, como sería una empresa en la cual éste tuviese interés
16
.

Aquí se refleja que el principio central que el director debe cumplir es su deber de fidelidad, de cuidado y
deber de lealtad: el administrador debe evitar los conflictos de intereses. Estos también se pueden originar
cuando se pospone los intereses sociales al interés de los directores (v.g. contrato de préstamo, lo que ha

15
Artículo 171°, LGS.- Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal.
Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun
después de cesar en sus funciones.
16
MONTOYA MANFREDI, Ulises. (2004). Derecho Comercial. T. I. Undécima edición. Lima: Editora Jurídica Grijley. p. 245

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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10
originado que en muchas legislaciones se prohíba expresamente la celebración de este contrato entre los
directores y la sociedad).
Como se estipula en:

Art. 179 de la LGS.- El director solo puede celebrar con la sociedad contratos que
versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y
siempre que se concierten en las condiciones del mercado. La sociedad sólo puede
conceder crédito o préstamos a los directores u otorgar garantías a su favor cuando se
trate de aquellas operaciones que normalmente celebre con terceros.

Los contratos, créditos, préstamos o garantías que no reúnan los requisitos indicados
podrán ser celebrados u otorgados con el acuerdo previo del directorio, tomado con el
voto de al menos dos tercios de sus miembros.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores es aplicable tratándose de directores de
empresas vinculadas y de los cónyuges, descendientes, ascendientes y parientes
dentro de tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de los directores de
la sociedad y de los directores de empresas vinculadas.

Los directores son responsables ante la sociedad y los terceros acreedores por los
contratos, créditos, préstamos o garantías celebrados u otorgados con infracción de lo
establecido en este artículo.


Se dice que el fundamento de esta responsabilidad se basa en el concepto de diligencia de un
ordenado comerciante y un representante leal.

Al directorio le corresponde hacer cumplir sus acuerdos, siempre que sean legítimos. La
responsabilidad de los directores es frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los
acreedores.

Art. 180 de la LGS.- Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el
interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en
beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de
negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por
cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el
consentimiento expreso de ésta.

El director que en cualquier asunto tenga interés en contrario al de la sociedad debe
manifestarlo y abstenerse de participar en la deliberación y resolución concerniente a
dicho asunto.

El director que contravenga las disposiciones de este artículo es responsable de los
daños y perjuicios que cause la sociedad y puede ser removido por el directorio o por
la junta general a propuesta de cualquier accionista o director.

Aquí se recalca el significado del cumplimiento del deber de lealtad y la protección de los intereses sociales,
orientando a la vez el estándar jurídico de la buena fe, ya que trata de sostener que el director no debe

SOCIEDADES, agosto – septiembre, 2014


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11
beneficiarse a expensas de la sociedad que administra y no puede desviar hacia sí mismo las oportunidades
que pertenecen a la sociedad. Además porque el deber de lealtad es buscar el beneficio de la entidad y no el
suyo propio. También es no lucrarse de los puestos que ocupa ni de los contactos que establece, así como el
deber de evitar los conflictos de interés y la utilización de información sensitiva de la corporación para
beneficio propio.

6. La Contratación interesada

En una sociedad vamos a ver reiteradamente conflictos de intereses entre ésta y sus administradores. En los
Estado Unidos se hace referencia tres etapas evolutivas dentro del tema “contratación interesada”. En la
primera etapa, se dice que no había una regulación legal del conflicto y los tribunales no admitían una
revisión de la operación en función del interés que el negocio pudiera tener para la sociedad. En la segunda
etapa, el criterio que rige se basa en la admisión de la contratación interesada siempre que sea aprobada por
una mayoría de administradores independientes y la operación sea de interés para la sociedad. Por último,
que es la que rige actualmente en los Estados Unidos, la consolidación de la intervención legal en la
regulación de los conflictos relativos a los contratos entre los administradores y sociedades con miras a
ordenar estos conflictos tomando en cuenta.

Con respecto a esta última etapa, Vicenc Ribas sostiene dos criterios a ser considerados: a) el fairness test,
ésta regla admite los contratos de la sociedad con los administradores interesados salvo que no se
determine perjudicial para la sociedad y, b) el safe harbor statutes donde se establecen los procedimientos
legales que permiten la regla de la nulidad
17
. Pues este impulso regulador de las relaciones contractuales del
administrador se inicia en 1966, pero contrariamente se establecen unos requisitos y procedimientos cuyo
cumplimiento permite presumir la validez del negocio objeto del conflicto. Esta codificación del conflicto
viene a negar la nulidad de las operaciones entre administradores y sociedades por el solo hecho de mediar
una relación interesada entre las partes, por tanto, la sanción del conflicto se decanta por la intervención
judicial.

Ante esto, nacen otras propuestas que establecen las reglas según las cuales el juez puede entrar a conocer
del fondo del asunto a partir del incumplimiento de las mismas. Es así que se llega a sostener que la
contratación en una situación de conflicto crea un alto riesgo de abuso o deslealtad que no ha sido mitigado
por los medios jurídicos-legales y de mercado existentes. Además la contratación interesada no aporta
beneficio o excedente relevante, ni aún en el supuesto de que el contrato no resulte perjudicial a los
intereses sociales. Pero, aun así, no llega a faltar las excepciones, ésta es que determinadas operaciones
pueden aprobarse por una autoridad administrativa cuando, además de ser interés para la sociedad, sean
más beneficiosas que las ofertadas por el mercado, cuyo excedente pueda compartir con la sociedad. Otra
tendencia a mencionar es cuando se sostiene que el acuerdo de autorización de la operación debe tomarse
por una mayoría de administradores no interesados, que al participar en el acuerdo valoran el interés que el
acuerdo tiene para la sociedad, una vez que ya conocen el interés que la operación causante del acuerdo
tiene para el administrador. Es entonces que se llega a hablar del BJR que implica la idea de que la decisión
deberá tomarse siguiendo los mismos criterios que configuran sus deberes generales y, además, los
administradores no interesados obtendrán los beneficios que confiere esta regla.

Por otro lado, vale tocar también el tema de que se considera también las transacciones entre las sociedades
que tienen uno o más directores comunes, que son probablemente los casos más relevantes de conflicto de

17
RIBAS FERRER, Vicenc. Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador de sociedades. Barcelona: Tesis doctoral,
2004, p. 192

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12
interés desde un punto de vista de gobierno corporativo. Lo importante para un demandante es probar que
los directores realizaron estas conductas en beneficio propio o de sus representados y en detrimento de la
sociedad. Si los directores aparecen en ambos lados de la transacción entonces el tribunal deberá
abstenerse de aplicar el BJR, y cambiar el peso de la prueba hacia el director el cual deberá probar que la
transacción que está siendo cuestionada cumple con los requerimientos de la denominada regla “entire
fairness”, esto es, completa imparcialidad para con la sociedad y todos sus accionistas.
Entire fairness (completa imparcialidad)
Esto ha sido aplicado por los tribunales de Delaware como estándar más estricto cuando existe un conflicto
de interés que afecta a la mayoría de los directores de una sociedad
18
. Este punto requiere una decisión del
tribunal acerca de si la transacción fue absolutamente justa para la sociedad y en definitiva para todos sus
accionistas.

En nuestra legislación peruana, en los artículos 179° y 180° de la LGS se estipula los límites en los contratos
del directorio en la sociedad y, la responsabilidad de estos en cuanto a los acuerdos que toman, ya que los
directores no pueden usar en beneficio propio las oportunidades comerciales o de negocios de que tuviesen
conocimiento en razón de su cargo. Aquí se ve claramente que solo se permite a los directores, en cuanto a
los acuerdos que tomen, que sea en interés de la sociedad más no en beneficio propio de las oportunidades
comerciales. Necesitan siempre del consentimiento de la sociedad para su participación en actividades que
compitan con la sociedad.

7. Aplicación del BJR en la contratación interesada

En nuestra LGS, se infiere del artículo 179° (caso extremadamente delicado en el actuar del directorio de la
sociedad), que la sociedad podrá celebrar con sus directores o gerentes contratos, siempre y cuando, estos
contratos encajen en el tipo de contratos que normalmente se celebran con terceros. En caso de que esos
contratos no encajen en ese tipo, se debe proceder a solicitar la autorización previa del Directorio, que para
autorizarlo, debe aprobarlo con el voto de aceptación de al menos dos tercios de sus miembros y que el
administrador interesado debe abstenerse de votar. El problema también se extiende no solamente a los
directores mismos, sino también a sus parientes cercanos, a los directores de empresas vinculadas a la
sociedad y a los parientes cercanos de estos últimos. Como señala Elías Laroza, nuestra LGS considera que ni
a la sociedad le conviene eliminar la posibilidad de estos contratos, sobre todo cuando se trata de directores
serios y solventes, ni es justo para éstos estar sujetos a prohibiciones que no en todos los casos son
justificadas. Por ello, lo correcto es normar los requisitos y condiciones especiales que deben cumplirse en
estos actos, bajo la estricta responsabilidad del directorio
19
. Entonces los pasos a seguir serian:
1) Interés del administrador “X” (administrador de la empresa “A”) para celebrar un
contrato con la sociedad, incluso puede presentarse la figura de que el administrador
tenga intereses en un sociedad “N”, que va a contratar con “A”, o , que uno de los
familiares dentro del tercer grado de consanguinidad de “X” quiera contratar con la
sociedad.


18
ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías e Ignacio, ARTEAGA ECHEVERRÍA. Interés social, deber de lealtad de los directores y conflictos de
interés en empresa multinacionales: Un análisis comparado con la legislación de los Estados Unidos de América. Chile: Revista
chilena de Derecho, vol. 31 núm. 2, p. 253.
19
LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo: Editora Normas Legales. 2da
edición. Tomo I, 2000, p. 375

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2) ”X” debe informar inmediatamente a la sociedad “A” de la situación que se ha
presentado.

3) Debe procederse al rechazo de esa pretensión o a la autorización orgánica de la misma.

4) Debe verificarse que ese contrato privilegie el interés de la sociedad.

De cumplirse estos pasos y haberse obtenido la autorización, procede el contrato interesado.
Ahora, la regla del BJR, (de aplicarse) vendría a aplicarse en el paso 3), el momento de la autorización
orgánica, para lo cual se exige el cumplimiento de los siguientes deberes específicos que se derivan del
deber fiduciario de diligencia:

a) Actuar en interés de la sociedad.
B) Actuar debidamente informados.
C) Actuar racionalmente.

De implementarse la regla del BJR, en la LGS, se conseguiría, por ejemplo, en este caso específico
(contratación interesada), que los administradores que autorizaron esta contratación interesada, una vez
cumplido estos requisitos, obtengan una garantía brindada por el BJR (presunción), de que su decisión no
será revisada judicialmente a no ser que hayan incumplido su deber de diligencia, lo que implica, haber
actuado incumpliendo los deberes específicos que plantea el mismo.

Sobre este caso en el que se presentan conflictos de intereses se señala que el BJR presentaría una
excepción
20
.

Sobre la viabilidad de la aplicación de la BJR a la LGS, creemos que esta sería posible en tanto que el margen
de discrecionalidad de los administradores de la sociedad se ampliaría, y con ello la asunción de riesgos
también se incrementaría y como ese sería un factor que dinamice y potencie el flujo económico de las
sociedades, otro aspecto que mejoraría sería el mercado laboral de los administradores el que plantearía un
reto de mayor profesionalización al exigirse una diligencia con deberes específicos.
8. Conclusiones y Reflexiones

8.1. La regla del juicio comercial o Business Judgment Rule, es un estándar de revisión judicial que
consiste en una serie de requisitos que deben ser cumplidos por los administradores en su actuación
cotidiana y en la celebración de contratos, esta regla funciona como una presunción iuris tantum en

20
Excepción: el “deber de independencia"
Si la decisión se adopta por los administradores en una situación de conflicto de interés, estamos dentro del deber de lealtad. No
obstante, es aconsejable excluir del beneficio de la inmunidad aquellos supuestos en los que los administradores están llamados a
supervisar transacciones que pueden entrañar conflictos de intereses entre los managers directos y la compañía. Los casos típicos
son: (i) fijación de retribuciones de otros administradores y ejecutivos; (ii) medidas defensivas en batallas por el control; (iii)
aprobación de transacciones vinculadas; (iv) greenmail y recompra de acciones propias; etc. Todos ellos son casos mixtos, pues
envuelven a la vez decisiones empresariales (que no deben ser intervenidas) y posibles conflictos de intereses (sujetos a reglas muy
estrictas). Para ellos se ha propuesto un tertium genus que se hallaría a mitad de camino entre el deber de diligencia y el deber de
lealtad: el deber de independencia.” PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo. Barcelona: InDret, octubre de 2003, p. 34.

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favor de los administradores de la sociedad, esta presunción establece que se va a presumir que los
administradores han actuado correctamente siempre y cuando hayan cumplido sus deberes
específicos que se derivan del deber fiduciario de diligencia.
8.2. Esta regla que se ha venido construyendo jurisprudencialmente en Norteamérica, además puede
configurarse como un factor de dinamización de la economía, ya que al ampliar y garantizar un
mayor margen de discrecionalidad de los administradores implica que los mismos asuman mayores
riesgos y, por ende, generar mayores probabilidades de crecimiento económico para las empresas
que aplican la regla del BJR.
8.3. Si ya se ha tenido en cuenta en la LGS los deberes de los administradores, por qué no recalcar el
significado del cumplimiento del deber de diligencia, deber de lealtad y la protección de los intereses
sociales, orientando a la vez el estándar jurídico de la buena fe, ya que se trata de sostener que el
director no debe beneficiarse a expensas de la sociedad que administra y no puede desviar hacia sí
mismo las oportunidades que pertenecen a la sociedad. Además también porque el deber de lealtad
es buscar el beneficio de la entidad y no el suyo propio. También es no lucrarse de los puestos que
ocupa ni de los contactos que establece, así como el deber de evitar los conflictos de interés y la
utilización de información sensitiva de la corporación para beneficio propio. Por qué no aplicar
entonces la regla del Business Judgment Rule para la protección de los administradores en una
sociedad, esto para garantizar el cumplimiento de sus deberes fiduciarios e impedir el conflicto de
intereses para con la sociedad y actuar en interés de la sociedad, más no en interés propio
aprovechándose de las oportunidades comerciales. Tomar en cuenta entonces la aplicación del
Business Judgment Rule dentro de la LGS al momento de la autorización orgánica.

9. Bibliografía

Libros y revistas

 GUERRERO TREVIJANO, Cristina. La Business Judgment Rule en los procesos M & A. Madrid:
Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, diciembre del 2010.
 LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Trujillo:
Editora Normas Legales. T. I, 2da ed., 2000.
 MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I. 11ma ed., Lima: Editora Jurídica Grijley.
2004.
 PAZ-ARES, Cándido. Deberes fiduciarios y responsabilidad de los administradores. The Third
Meeting of the Latin American Corporate Governance Roundtable, Mexico, 2002, p. 8-10
 PAZ-ARES, Cándido. La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno
corporativo. Barcelona: InDret, 2003.
 RIBAS FERRER, Vicenc. Aproximación al estudio del deber de lealtad del administrador de
sociedades. Barcelona: Tesis Doctoral, 2004.
 SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. “La relación administrador-sociedad”. Revista de Derecho
Privado, núm. 18, 2010, pp. 125-156.
 SABOGAL BERNAL, Luis Fernando. El margen discrecional de los administradores en Colombia:
“¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito
de su deber de diligencia?”. Mercatoria. Colombia: Volumen 11, núm. 1 (enero – junio 2012).

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15
 VILLANUEVA GARCÍA-POMAREDA, Blanca Andrea. El ejercicio de la acción social de
responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima. Madrid: 2012
 VILLOUTA LOOSLI, Javier. “Los deberes fiduciarios de los directores en el Estado de Delaware:
Análisis jurisprudencial y comparado”. Tesis para optar por el grado de magister en Derecho.
Santiago de Chile: Universidad de Chile. Escuela de Graduados.
 WIDOGSKY, Teodoro. “Los deberes del director de empresas y principales ejecutivos”. Chile.
 ZANG BERGEL, Saúl. Responsabilidad del directorio de sociedades en el ámbito de la oferta
pública local e internacional. Buenos Aires: 2006.
 ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías e Ignacio ARTEAGA ECHEVERRÍA. “Interés social, deber de lealtad de
los directores y conflictos de interés en empresa multinacionales: Un análisis comparado con la
legislación de los Estados Unidos de América”. Chile: Revista chilena de Derecho, vol. 31 núm. 2,
pp. 239-268

Normativa consultada
 Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, vigente desde el 1 de enero de 1998.




























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SOBRE EL 5º PLENO CASATORIO Y LA CORRECTA
INTERPRETACIÓN DEL ART. 92 DEL CÓDIGO CIVIL






Escribe: SERNAQUÉ URACAHUA, Jorge Luis.
Estudiante del 4to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM.


1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como
finalidad tratar de adentrarse en la
debida interpretación sobre la
impugnación de acuerdos en las
asociaciones implementado en el
artículo 92° del Código Civil que fue
sujeto a polémicas durante mucho
tiempo y que ahora en el pasado mes
de agosto se ha dilucidado al emitirse
el Quinto Pleno Casatorio Civil, donde
se precisa principalmente la temática
respecto de la orientación que debe de
tomar el juez en adelante para aplicar el presente artículo del Código Civil.

Cabe precisar que en el pleno, no solamente se habla sobre la impugnación de acuerdos en asociaciones sino
también hay aclaraciones doctrinaras respecto de la figura del negocio jurídico y sus causales de nulidad.

Respecto del pleno identificamos como conclusiones del mismo, todo lo concerniente a los plazos de
impugnación de acuerdos en las asociaciones, sobre el cuestionamiento de los socios a las decisiones
tomadas y la seguridad jurídica que trae la debida aplicación de la presente casación.

Encontramos que los demás temas explicados son parte de la doctrina que se debe de seguir en adelante,
pero que en esencia el tema central se refiere a los plazos de caducidad, centrándonos específicamente en
ellos y abordando generalmente los estipulado en la sentencia.

Como ya se mencionó hace un momento, el pasado 8 de agosto se publicó en el diario oficial El Peruano la
Sentencia Casatoria N° 3189 – 2012 – Lima Norte donde se declaró Infundado el recurso interpuesto por
Rodrigo Sánchez de la Cruz, quien había solicitado desde las vías anteriores la impugnación de acuerdos
tomada por los miembros de la Asociación de Vivienda Chillón Homero Castilla Alva, alegando simulación

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absoluta realizada por los supuestos asistentes a la mencionada reunión donde se tomaron dichos acuerdos,
tratando el demandante de esa manera impugnar los acuerdos después de un año de haberlos tomado la
asociación, no cumpliendo por lo mismo los plazos de impugnación verificados en el artículo 92 del Código
Civil.

2. PERSONAS NATURALES Y PERSONAS JURÍDICAS

Sabemos que en el ámbito nacional existen los sujetos de derecho y que con solo pensar en ello se nos trae a
la mente principalmente las personas naturales y las personas jurídicas; como dice Espinoza Espinoza:

“La categoría de Personas se refiere única y exclusivamente, al centro de imputación de derechos y deberes,
atribuible a dos situaciones específicas, a saber: 1) El hombre individualmente considerado, una vez nacido
antes que muera. 2) La agrupación de seres humanos, organizada colectivamente en la búsqueda de un fin
valioso, la cual se ha inscrito en el registro o ha sido creada por ley, conforme a las disposiciones legales. Ello
sin perjuicio de que hayan casos de personas jurídicas constituidas por una sola persona (sea esta natural o
jurídica)”
21
.

En nuestra doctrina y también debidamente explicado por el pleno, dentro de la categoría de personas
jurídicas existen las lucrativas y las no lucrativas que son definidas por el mismo de la siguiente manera:

“En el caso de las personas jurídicas lucrativas el reparto de utilidades entre sus socios resulta ser inherente
a su naturaleza, en cambio, en el caso de una persona jurídica no lucrativa su objeto se orienta a la
persecución de fines comunes altruistas”
22
.

Como observamos la distinción es clara y bajo esta definición encontramos a las personas jurídicas no
lucrativas definidas como aquellas que persiguen solo fines de carácter altruistas y que son divididas de la
siguiente manera: 1) Fundación, 2) Comité, 3) Asociación. Es claro lo que se entiende por Asociación en su
calidad de persona jurídica no lucrativa, definido como:

“Es una organización de personas que es el único modo en que los hombres actúan cuando se reúnen para
cumplir determinados fines valiosos. Constituye una agrupación de personas naturales y/o jurídicas
agrupadas en torno a un fin no lucrativo, a efectos de canalizar un esfuerzo altruista común a todos sus
integrantes”
23
.

O como lo dice Espinoza Espinoza: “La asociación es una persona jurídica no lucrativa en la cual sus
integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros), egoístas (en beneficio solo de
sus integrantes) o mixtos.
24



21
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 1, Lima: Editorial Grijley, 2012. p.163
22
Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N° 3189 – 2012 – Lima Norte. p.23
23
Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N° 3189 – 2012 – Lima Norte. p.25
24
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 2, Lima: Editorial Grijley, 2012. p.217

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18
3. FINALIDAD DE LA ASOCIACIÓN

Entendemos por finalidad de la asociación básicamente a la actividad que se realiza sin ánimos de lucro,
donde las operaciones de la persona jurídica se concentran en la realización de actividades que benefician a
externos e internos desde el punto de vista altruista y si existiesen utilidades producto de estas, sirven para
la misma, cumpliendo así con la naturaleza de su definición.

Pero en la realidad del Perú se entiende que las asociaciones no realizan actividades de índole económica
por ello, como se fija en la precisión de María del Carmen Gallardo Neyra y Jorge Fernández Paredes
podemos entender:

“Hasta no hace mucho tiempo, se solía identificar el carácter no lucrativo de las asociaciones, con la
imposibilidad de éstas para desarrollar ciertas actividades económicas, pues se sostenía que las mismas, sólo
podían ser desarrolladas por aquellas reguladas por la Ley General de Sociedades. No obstante ello, la
realidad nos demuestra que esta afirmación no es exacta, pues tanto las personas jurídicas lucrativas así
como las no lucrativas, tienden a desarrollar actividades económicas para la generación de excedentes, en
un caso para repartirlo entre sus socios o, en otro, para reinvertir los mismos en la finalidad social para las
que fueron creadas”
25
.

Entendemos entonces que las asociaciones dentro de todas sus actividades a realizar para su fin esencial,
requieren de la administración de dinero para elaborar actividades económicas que en su caso no servirán
para promover y generar más utilidades con fines de lucro, sino que servirán para seguir promoviendo sus
actividades naturales como asociación y cubrir los gastos que generan las mismas, cabe precisar que gastos
como uso de locales, inscripción en los registros y la implementación de materiales para el funcionamiento
de sus actividades serán los que ayuden a la consecución de los fines previstos en esta persona jurídica, por
ello entendemos que se mantiene la finalidad sin fines de lucro, respetando así su naturaleza como persona
jurídica.

4. RESPECTO DE LA LOS PLAZO PREVISTOS EN EL ARTICULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL

Artículo 92.-
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las
disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un
plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo.
Pueden ser interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta de su
oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados
ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación
puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo
lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del
acuerdo.

25
Disponible en la Web: file:///C:/Users/JORGE%20LUIS/Downloads/237045512-Sociedades-Julio-2014.pdf

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19

(*)La impugnación se demanda ante el juez civil y se tramita como proceso agraviado.
26


En el presente pleno se aclara la situación del presente artículo y se da la delimitación del plazo para
interponer el recurso de impugnación referido a los acuerdos tomados en la asociación, y además de ello se
precisa como conclusión que todo acuerdo sujeto a impugnación por ser de una persona jurídica no lucrativa
se le debe de aplicar este artículo de manera explícita y contundente, pues se entiende que se pide la
nulidad dentro del ámbito de personas jurídicas no lucrativas, dejando claro que no se es lo mismo que
pedirlo en un contrato de acuerdo privado de voluntades.

Precisa también que no se aplicarán reglas distintas del artículo 92 para exigir la nulidad de los acuerdos,
ósea solo se tendrán en cuenta para la resolución de este tipo de problemas los plazos establecidos en este
artículo, no pudiendo aplicar otro tipo de plazos previstos en la ley. Se señala que el procedimiento será el
abreviado y el juez que atenderá este tipo de pedidos será el civil.

El plano señala que el juez que califica a demanda de impugnación de acuerdos asociativos fundamentados
en el libro II del Código Civil u otra norma que pretenda cuestionar su validez del acuerdo, puede adecuar
esta, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, siempre y cuando,
conforme al petitorio y fundamentos de hecho, se cumplan los requisitos previstos en el artículo 92° del
Código Civil; sin embargo, si los plazos previstos en la norma acotada se encuentran vencidos a ello no podrá
realizarse de ninguna manera, dado que se ha incurrido en manifiesta falta de interés para obrar de la parte
demandante, conforme a los previsto en el numeral dos del artículo 427° del Código Procesal Civil, al
interponerse la demanda fuera del plazo estableciendo en la normativa vigente, lo cual es insubsanable,
correspondiendo la declaración de improcedencia de la demanda incoada.



Material consultado:

 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 1, Lima: Editorial Grijley, 2012.
 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas T. 2, Lima: Editorial Grijley, 2012.
 Quinto Pleno Casatorio Civil, Sentencia Casatoria N° 3189 – 2012 – Lima Norte.
 file:///C:/Users/JORGE%20LUIS/Downloads/237045512-Sociedades-Julio-2014.pdf
 Código Civil Peruano, Artículo 92.
 Diario El Peruano del 8 de agosto de 2014.

26
Código Civil, artículo 92.
(*) Texto según la 1ra Disposición Modificatoria del T.U.O. del D. Leg. N° 768 del Código Procesal Civil aprobado por R.M. N° 010-93-
JUS del 23/04/1993, De acuerdo al inciso 1 de la 4ta disposición final de dicha Norma, la pretensión referida a este artículo en vía
proceso abreviado.

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20
Pregunta que te respondo
En su cálida oficina, fuimos recibidos por Dr. Oswaldo Hundskopf quien muy amablemente nos respondió a
preguntas relacionadas con el Derecho Comercial y sus últimas tendencias, el Arbitraje, la modificación a la
Ley General de Sociedades realizada por la comisión que viene participando, así como su elección como
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima hasta el año 2017. Interesante entrevista que
sin dudas no dejará de ser desaprovechada por nuestros lectores.

Entrevistan: OLIVERA CURILLA, Rocío.
GAMARRA GARCÍA, Ricardo Samuel
SERNAQUÉ URACAHUA, Jorge Luis


"Uno puede ser un magnifico abogado de cualquier universidad, pero ello depende
en gran medida de la actitud del estudiante, ya que hay un esfuerzo personal de
leer, estar capacitándote; es decir, lo puedes lograr de mil maneras."




(De izq. a der.) Ricardo Gamarra, Rocío Olivera, Oswaldo Hundskopf y Jorge Sernaqué.

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21
Dr. Hundskopf, usted ha sido reelegido como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, ¿qué proyecciones o planes tiene al respecto?
En el año 2002 se convocó a concurso debido al fallecimiento del maestro José León Barandiarán
Hart (en aquel año él era decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y quien
también enseñaba en la UNMSM), y me eligieron decano de esta casa de estudios hasta el 2005 y
luego fui reelegido para un nuevo periodo hasta el 2008. Posteriormente ingresó como decano el
Dr. García Toma, pero luego, él fue nombrado Ministro de Justicia en el 2010, debido a ello lo
reemplacé por ser el profesor más antiguo. En el 2011 me eligieron de nuevo como decano hasta el
2014. Y para mi sorpresa fui elegido de nuevo este año hasta el 2017.

Entre mis planes primero está formar una comisión para renovar nuevamente la currícula de
estudios, también tenemos la proyección social y para ello acabamos de crear un consultorio
jurídico con apoyo de la Facultad de Psicología; en dicho consultorio se imparte asesoría gratuita
por los estudiantes que están cursando el último ciclo de la carrera con apoyo de los profesores,
además tenemos planes de participar activamente en todo los concursos internacionales que se
crean de arbitraje, y para ello estamos capacitando equipos.
¿Cuál es el perfil y habilidades de un egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Lima?
Mucho depende del plan de estudio de cada facultad, desde que se formó la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima, el estudiante siempre ha tenido un perfil marcadamente empresarial,
así nació la universidad y la facultad. Por ejemplo nosotros tenemos un plan de estudios que lo
vamos a modificar permanentemente, donde ofrecemos 55 cursos electivos a partir del séptimo
ciclo al décimo-segundo ciclo de la carrera. Es decir en los últimos cinco ciclos (aproximadamente)
de la carrera, los cursos son obligatorios uno o dos y los demás son electivos.
Exactamente doce cursos de los electivos están referido a materia corporativa, entre ellos los
últimos tres creados son: Finanzas corporativas para abogados, análisis económico y
fundamentos de la contabilidad. Estos cursos que son fundamentales para nosotros, que nos
permite entender mejor el Derecho tributario, societario, entre otros. Asimismo hay cursos como
mercado de valores, fusiones y adquisiciones, contratación internacional (curso moderno), Derecho
urbanístico (esto debido al impresionante desarrollo inmobiliario), entre otros.

Actualmente estamos evaluando dos cursos nuevos para el próximo semestre, uno curso que ya se
va incorporar que es el análisis de conflictos (curso electivo), curso que va ser dictado por
psicólogos en trabajo conjunto con sociólogos; el objetivo es evaluar el perfil psicológico, cultural
de las partes sometidas en un juicio o arbitraje. Porque si bien llevamos curso como es el Derecho

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22
Procesal Civil, Procesal Penal, Arbitraje, entre otros; requerimos en el último ciclo de la carrera el
curso ya mencionado.
¿Qué opinión tiene respecto de formar a un estudiante de Derecho con determinado perfil?
¿Acaso eso no limitaría sus horizontes laborales?
La universidad San Marcos, por ejemplo, ofrece muchas cosas a los estudiantes, yo he tenido muy
buena experiencia con los estudiantes de San Marcos, pero creo que tiene algunos defectos como
es por ejemplo la biblioteca que no es tan buena, debido a que no está muy actualizada, allí se
debería invertir un poco más. Aquí en la Universidad de Lima hay una buena biblioteca y los
alumnos tienen un buen soporte para su formación. Uno puede ser un magnifico abogado de
cualquier universidad, pero ello depende en gran medida de la actitud del estudiante, ya que hay
un esfuerzo personal de leer, estar capacitándote; es decir, lo puedes lograr de mil maneras. Yo
tengo la experiencia que en los mejores estudios jurídicos como el estudio Ferrero, Rodrigo, tienen
practicantes de San Marcos que son muy buenos, y les va muy bien.
Si usted podría decidir respecto al destino del Código de Comercio, ¿qué haría, considerando que
es nuestra primer fuente normativa especial en el Perú?
Yo creo que la corriente moderna se proyecta a la descodificación, por ello creo que en ningún país
del mundo se vaya armar una comisión para hacer un nuevo Código del Comercio. Ahora lo que
queda de nuestro Código de Comercio no daña para nada, por ejemplo la regulación del libro
tercero referente al comercio marítimo es buena y funciona perfectamente; por lo tanto, no debe
derogarse, al contrario necesita leyes especiales que le den seguridad, ya que ciertos contratos son
regulados por dichas leyes.
Si uno analiza el libro primero del nuestro Código del Comercio referente a registros públicos, todo
referente a la contabilidad (contable direccional de la república, sistema uniforme de contabilidad,
etc.), entre otros artículos, estas ya están regulados por leyes especiales. Es decir estos artículos
que están en el Código son desfasados. Pero así como hay dichos artículos, del mismo modo hay
otros que están normados en el Código que están vigentes, aplicables y me parce bien, por ejemplo
el impedimento para ejercer el comercio, entre otros.
¿Qué opinión tiene del Anteproyecto Marco del Empresariado, propondría su puesta a debate tal
como está, con modificaciones y actualizaciones o cree que no sería útil una norma de esa
naturaleza?
El Anteproyecto Marco del Empresariado se formó con el intento de reemplazar a nuestro actual
Código del Comercio (1902) y fracasó, porque fue movido por la Cámara de Comercio. Si bien
alrededor de dicho anteproyecto hay otras normas como el fomento de la organización extranjera,

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normas que regulan la actividad empresarial del Estado, entre otras; yo considero que no debería
ser necesario ponerlo a debate, ya que tenemos una buena Constitución con un régimen
económico adecuado.
¿Considera necesaria la aparición de una nueva disciplina jurídica como "Derecho de la Empresa"
o "Derecho Empresarial" que absorba al Derecho Comercial como rama jurídica del Derecho
Privado?
Claro por supuesto. El Derecho Comercial y el Derecho Civil, están unificadas en la práctica, por
ejemplo la teoría del el acto jurídico de las obligaciones está en todo las instituciones privadas.
Estas son el punto de partida para hablar de una especialización que es el Derecho Corporativo. En
todas las grandes entidades de empresas, estudios de abogados, entre otras, está abierta el área
corporativa que engloba a las sociedades unipersonales, la sociedad de responsabilidad limitada y
las otras formas societarias. Por ejemplo ahora hay inversión extranjera para la corporation y las
partnership; estas son dos modalidades societarias en los Estados Unidos.
Considero por ejemplo que el Mercado de Valores si bien es un Derecho Público, esta es parte del
Derecho Empresarial, y lo básico de conocer de ello es el Derecho Societario y saber qué son
acciones y bonos que son instrumentos con que se trabaja en el negocio de Mercado de Valores.
De ahí la importancia del Derecho Empresarial, ya que es un Derecho global, que aglutina el
Derecho Público y el Privado. Por ejemplo el Derecho Tributario, Constitucional, Penal Económico
son Derechos Públicos, pero sin embargo, es empresarial. Así como lo concebimos nosotros el
Derecho Civil, Comercial o Mercantil que son Derechos Privados también es empresarial.

Aquí en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima se denomina Área Empresarial y no
Derecho Comercial, pero dentro de dicha área se enmarca los temas de Comercial I, II, y otras. Todo
esto no podría decir lo mismo de San Marcos ya que no conozco como son los criterios que
manejan respecto a dicha materia.
¿Cree que los jueces y árbitros en el Perú deberían aplicar la doctrina del levantamiento del velo
societario en el Perú? ¿Qué opina con respecto a normativizar dicha doctrina?
Se está dejando ahora a la discrecionalidad de los jueces, árbitros, aplicarlo. Por ejemplo, en
materia laboral se está haciendo ello.
Con respecto a la normatividad hay que ver las diferentes posturas; ya que hay quienes piensan
que no debería regulase el levantamiento del velo societario como también los que piensan lo
contrario, y estos últimos señalan que deberían establecerse los supuestos en los cuales por fraude
de la ley o abuso de derechos pueden levantarse el velo societario, pero cuando se ha intentado

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hacerlo, en sí ha resultado complicado; ya que son muchísimas las posibilidades en las cuales nos
estaríamos enmarcando con respecto a esos dos supuestos.
Yo considero en particular que no debería regularse el levantamiento del velo societario; una
muestra clara es lo que se dio hace dos años cuando se creó la normativa para regular los grupos
de sociedad, el cual es muy complicado, pues la realidad de los grupos de sociedades son
diferentes, tenemos grupos en bolsa, en banco, en telecomunicaciones, en energía, entre otras y
establecer para ellas reglas comunes para realidades diferentes es muy dificultoso; por eso yo
considero que el levantamiento del velo societario lo utilizaría como algo residual, es decir como
ultima ratio.
Considera que ya es oportuna una revisión de la Ley General de Sociedades, ¿hay cosas que
cambiar?
Ahora por ejemplo se está modificando la Ley General de Sociedades, formado por el Ministerio de
Justicia, se ha nombrado una comisión y se está trabajando desde hace un mes, y está conformada
por quien habla, el Dr. Julio Salas, entre otros. El trabajo es muy bueno, se ha formado un equipo
de docentes universitarios de primera categoría. Estamos trabajando con mucha seriedad la nueva
Ley General de Sociedades.
Según la estadística de la Sunat, no hay sociedades en comandita en actividad; entonces ¿qué hay
que regular en dicho caso?, según lo que nos han informado hay una en liquidación. Nosotros nos
vamos a centrar en la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad
colectiva y la sociedad civil.
¿Está de acuerdo en que el Arbitraje sea una "jurisdicción", pero sin coercio?
Nuestra Constitución actual reconoce como jurisdicción a la arbitral y la militar como adicionales a
la jurisdicción ordinaria. Para algunos no es una jurisdiccional la arbitral, para otro es un aspecto
contractual, ya que nace de un contrato. Para mí sí es una jurisdicción, pues los árbitros tienen la
notio, la vocatio y la iudicium, menos la coertio y executio; pero aun así ejecutan, resuelven, y sus
pronunciamientos tienen carácter de cosa juzgada.
¿En qué se fundamenta la afirmación de que al Arbitraje ya no son de aplicación supletoria las
normas del Código Procesal Civil?
Para mí no se debe aplicar de forma supletoria al Arbitraje las normas del Código Procesal Civil; ya
que el Arbitraje no debe judicializarse, pero muchísimos abogados en el Perú quieren aplicar todos
los principios del Código Procesal Civil al arbitraje. Ello no de ser así dado que en el Arbitraje hay
libertad de las partes.


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Actualmente la ley señala expresamente que no se deben aplicar supletoriamente las normas del
Código Procesal Civil. Se aplica supletoriamente las reglas que los árbitros y las partes aprueban y
en defecto de ello, los usos y costumbres o en todo caso los principios generales del Derecho y no
las normas del Código Procesal Civil.

¿Qué opinión tiene respecto a la nulidad de los laudos arbitrales?
Yo considero que en algunos casos la nulidad de los laudos arbitrales se están excediendo, porque
para mí, el recurso de anulación de un laudo arbitral no puede pronunciarse sobre el fondo, no
puede cuestionar la motivación del laudo en el recurso de anulación, solo procedería estrictamente
hablando cuando incurre en causales específicamente señaladas en el artículo 73° de la Ley General
de Arbitraje, que son aspectos de forma, como por ejemplo, que la composición del tribunal
arbitral no se ha ajustado al convenio de las partes, que el laudo se haya expedido fuera del plazo,
entre otros. Ante un recurso de anulación de un laudo tienes dos elecciones: convalidas el laudo o
lo anulas por haber incurrido en un causal de forma.

Los árbitros deben aplicar el control difuso: ¿recuerda algún caso en el que se haya aplicado,
sabemos que es reservado, pero ha tenido oportunidad de aplicarlo?
Claro que sí. Porque tanto los jueces como los árbitros, tenemos que respetar sin duda la
constitucionalidad y no ir en contra de ella.

Es razonable poner adjetivos al Arbitraje: comercial, de consumo, popular, de inversiones,
laborales, etc. ¿Acaso el Arbitraje no es uno sólo?
Con respecto al Arbitraje de consumo, ello todavía no ha sido reglamentada. Y en relación de poner
adjetivos al arbitraje, sí sería adecuado con respecto al Arbitraje de Inversiones, ella una área nueva
y muy importante, ejemplo inviertes en una empresa y debido a ello se ha generado conflictos. En
otros países también hay dichas calificaciones como el Arbitraje Municipal en España.

Considera que el TC ha interferido de manera exagerada en las decisiones de algunos laudos, ¿se
ha generado inseguridad jurídica?
Primero hay que ver de qué forma es competente el Tribunal Constitucional. antes ha habido
casos, incluso hasta el año 2010 en donde hubo un pronunciamiento del TC que cuestionaba por
que los árbitros por ejemplo no habían valorado el peritaje y otros puntos, ahora eso ya no se

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puede hacer; pues los últimos pronunciamiento del Tribunal Constitucional están clarísimos con
respecto a esos temas.

¿Hoy en día como usted ve la consolidación del arbitraje con respecto a la jurisdicción ordinaria?
Las partes en conflicto son las que toman la decisión de si ir a la jurisdicción ordinaria o al Arbitraje.
Yo considero que hay que cuidar al Arbitraje.
Recomienda usted la formación general en arbitraje y si es así que recomendaciones da a los
alumnos. ¿En qué áreas hay mayores oportunidades de desarrollo profesional y laboral?
Por supuesto. Yo recomiendo que los alumnos se formen en el campo del arbitraje, la
especialización para ser árbitros son en temas altamente específicos. Para ello debemos estar
sumamente preparados para cada caso que se nos presente.





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Boletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la
comunidad jurídica elaborada alumnos, ex alumnos de la Facultad de
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PERÚ - 2014