PARTE PRIMERA

CAPITULO 1: EL DERECHO DE FAMILIA
2.- EL DERECHO DE FAMILIA.
Al Derecho le interesa la familia, por razones de organización social y de tutela de
las personas necesitadas de protección (menores de edad, discapacitados!, cuya
atención ha de procurarse mediante mecanismos sustitutorios de la familia, cuando
no e"ista o no sea suficiente#
$a idea de solidaridad y mutuo socorro entre cónyuges y miem%ros de la familia,
soluciona de hecho tensiones sociales de las &ue la estructura pol'tica y
administrati(a puede desentenderse#
Pero la con(i(encia familiar y los innumera%les trances e"istentes entre los
miem%ros de cual&uier familia pueden originar numerosos conflictos &ue re&uieren
una regla de mediación )ur'dica# El con)unto de estas reglas de intermediación y
organización familiar se denomina Derecho de familia, y comprende los siguientes
aspectos*
+ $a regulación del matrimonio y de sus posi%les situaciones de crisis#
+ $as relaciones e"istentes entre padres (o progenitores! e hi)os#
+ $as instituciones tutelares en función sustituti(a de la patria potestad#
3.- MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA
De los di(ersos sectores del Derecho ci(il, el Derecho de familia se ha (isto
sometido en tiempos contempor,neos a reformas profundas# Este fenómeno (iene
como consecuencia de dos factores fundamentales, desde el punto de (ista t-cnico*
.# $a conser(ación hasta tiempos recientes de la redacción originaria del /ódigo
/i(il de .001, inspirado en criterios propios del momento codificador, %asado en el
car,cter patriarcal de la familia, la sumisión de la mu)er a la autoridad del marido y la
radical discriminación entre los hi)os leg'timos e ileg'timos#
2# $a apro%ación y promulgación de la /onstitución de .130, &ue consagra
principios relati(os a la din,mica familiar a%solutamente 4contradictorios con los
/ódigos decimonónicos#
3.1.- Principios constitucionales en relación con el Derecho de familia.- Principios
familiares %,sicos conforme a la (igente /onstitución*
.# $a /onstitución esta%lece la a%soluta igualdad entre el hom%re y mu)er
respecto del matrimonio (art# 52#.!
2# Al declarar la aconfesionalidad estatal, presupone la /onstitución la
recuperación del poder ci(il en la regulación del matrimonio, lo &ue impl'citamente
supone delegar en el legislador ordinario la posi%ilidad de e"istencia del di(orcio
(art#.6#5!
5# Esta%lece la a%soluta igualdad ante la ley de los hi)os matrimoniales y
e"tramatrimoniales y los consiguientes de%eres de los padres en cual&uiera de
am%os casos (art# 51#2 y 5!#
7# A efectos de determinar la filiación ordena la /onstitución al legislador
ordinario regular la in(estigación de la paternidad (art# 51#2!
3.2.- La legislación reformadora del Código Civil.- Estos principios han sido
plasmados mediante reformas del /ódigo /i(il a tra(-s de dos leyes, y su
apro%ación ha supuesto la instauración de un nue(o Derecho de familia, asentados
so%re aspectos contrarios a lo esta%lecido con anterioridad en la redacción originaria
del /ódigo#
Am%as leyes fueron pu%licadas en .10.*
+ $a primera de ellas es la $ey ..8.10., de .5 de mayo, de modificación del
/ódigo /i(il, en materia de filiación, patria potestad y r-gimen económico del
matrimonio (9:E de .1 de mayo!
+ $a segunda es la $ey 5;8.10. de 3 de )ulio, por la &ue se modifica la
regulación del matrimonio en el /ódigo /i(il y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separación y di(orcio (9:E de 2; de )ulio!
<ota curiosa es &ue pese a su importancia ninguna de am%as leyes tiene pre,m%ulo
alguno, dada la crispación pol'tica y la oposición de los sectores contrarios a tales
reformas &ue el go%ierno prefirió prescindir de el# Posteriormente surgir'an otras
leyes de menos transcendencia, a e"cepción de las $eyes .582;;= de . de )ulio, en
materia de derecho a contraer matrimonio y la .=82;;= de 0 de )ulio en materia de
separación y di(orcio, &ue reforman en profundidad la ordenación posconstitucional
de tales cuestiones* la primera al otorgar carta de naturaleza al matrimonio entre
personas del mismo se"o y la segunda al suprimir la necesidad de afrontar
do%lemente la crisis matrimonial, primero con la separación y despu-s el di(orcio# >
por otro lado al sustituir el sistema causal de las crisis matrimoniales, por la mera
decisión ad nutum (a (oluntad!, de los cónyuges interesados#
PARTE SEGUNDA
CAPITULO 2 EL MATRIMONIO
1.- EL MATRIMONIO
?asta la apro%ación de la $ey .582;;=, de . de )ulio, por la &ue se da carta de
naturaleza al matrimonio homose"ual, ha sido indiscuti%lemente el matrimonio la
unión entre hom%re y mu)er# En la (ida ci(il romana y en la larga tradición canónica,
el matrimonio no es solo una cuestión )ur'dica, sino tam%i-n sacramental, en cuanto
institución natural creada por Dios#, y este desarrollo canónica ha influido
nota%lemente en muchos aspectos de lo &ue hoy constituye la regulación )ur'dico@
ci(il del matrimonio#
Desde la perspecti(a laica y estatal, destacan algunos aspectos fundamentales de la
unión matrimonial*
.#.#@?eterose"ualidad* ?asta la apro%ación de la $ey .582;;=, la unión matrimonial
ha comportado y re&uerido la unión de un hom%re y una mu)er, sin &ue otras
posi%les relaciones de pare)a &ue no se encontrasen compuestas por dos personas
de distinto se"o hu%ieran podido ser consideradas matrimonio# El art# 52 /E se
refiere a &ue Ael hom%re y la mu)er tienen derecho a contraer matrimonioB#
En relación con los transe"uales, la promulgación de la $ey 582;;3, reguladora de la
rectificación registral, ha introducido nue(os par,metros en esta materia#
Esta $ey no modifica los preceptos del //, pues se ha centrado en los aspectos
propios del Registro /i(il# <o o%stante, cuando la persona haya conseguido la
identidad de g-nero &ue le corresponda o pudiera corresponderle, en el futuro podr,
e)ercitar todos sus derechos como los dem,s hom%res o mu)eres y contraer
matrimonio de conformidad con las reglas generales (igentes#
.#2#@Monogamia# Admitido el matrimonio homose"ual, o%(iamente el tradicional
re&uisito de la monogamia arro)a para tal caso &ue el matrimonio de%e cele%rarse
entre dos personas, solo dos, del mismo se"o#
.@5#@/omunidad de (ida y e"istencia# $a cele%ración del matrimonio se encuentra
dirigida a constituir una relación 'ntima y esta%le &ue comprende cuales&uiera
aspectos de la (ida, &ue se afronta comCnmente por los cónyuges, aun&ue ninguno
de ellos pierda su propia indi(idualidad, pero, en definiti(a, depender, del car,cter y
circunstancias de cada pare)a#
.#7#@Esta%ilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial# Para algunos
sistemas normati(os, la esta%ilidad se configura como perpetuidad (italicia del
matrimonio, en cuanto su regulación se asienta en el principio de indisolu%ilidad#
.#=#@Dolemnidad* referencia a las uniones de hecho# $a prestación y manifestación
del consentimiento matrimonial es un acto, adem,s de li%re y (oluntario, solemne,
re(estido de especiales formalidades (consentimiento, lectura de determinados
art'culos, e"pediente en R#/#, etc#!, &ue garantizan, precisamente, la concurrencia
de todos los presupuestos re&ueridos legalmente por el ordenamiento aplica%le# $a
con(i(encia &ue no reCna todos los re&uisitos o presupuestos considerados
anteriormente, ha%r, de considerarse t-cnicamente una unión de hecho
(denominada de muchas maneras* unión li%re, concu%inato, pare)a de hecho,
matrimonio sin papeles!# Algunas //AA han ela%orado disposiciones legislati(as
so%re la cuestión de las uniones de hecho#
3 LA NATURALEZA DEL MATRIMONIO
3.1.- La tesis contractual# En los contratos propiamente dichos, la autonom'a pri(ada
se encuentra 'nsita (&ue es propio y nacido en ella!, en su propia esencia y de(enir,
plasmada en la li%ertad general de estipulaciones, y en la posi%ilidad de &ue el
mutuo disenso acarree la ineficacia contractual pree"istente# Tales corolarios
resultan inaplica%les al es&uema matrimonial, so%re todo si se le aplica, como regla,
el criterio de la indisolu%ilidad#
/omentaristas franceses del /ódigo /i(il, acepta%an &ue el matrimonio ten'a
car,cter contractual, m,s tarde algunos ci(ilistas asumen &ue so%re el con)unto del
Derecho pri(ado (ci(il y mercantil!, se llega a la conclusión de &ue el matrimonio era
un contrato, pero un contrato sui generis, es decir con caracter'sticas propias, pero
dada la importancia del elemento consensual del matrimonio, este no es el Cnico
dato a tener en cuenta ni permite la aplicación del r-gimen )ur'dico de los contratos#
3.2.- El matrimonio como "negocio ur!dico de Derecho de familia". $a calificación del
matrimonio como un negocio )ur'dico comple)o se identifica como consecuencia de la
materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio %ilateral
t'pico del Derecho de familia# Tal propuesta se con(ierte en una mera descripción del
,m%ito en &ue se desen(uel(e el acuerdo de (oluntades y presenta las mismas
dificultades de concreción del con)unto normati(o aplica%le al matrimonio &ue genera
cual&uier apelación al negocio )ur'dico, sin atender (erdaderamente nada m,s &ue a
los aspectos formales o e"tr'nsecos de la manifestación coincidente de (oluntades#
3.3.- La institución matrimonial. $a noción de matrimonio re&uiere ante todo una
%ase con(encional, un acuerdo, &ue (iene dado por el mutuo consentimiento,
adem,s del deseo de compartir la (ida con el otro cónyuge, sin el cual por supuesto
resulta imposi%le ha%lar del matrimonio#
Din em%argo, el consentimiento de los contrayentes para lle(ar a ca%o una unión
matrimonial, conforme al Derecho histórico y (igente &ue la regula, no es suficiente
ni %astante para determinar por s' mismo la e"istencia del matrimonioE por&ue el
denominado estatuto matrimonial &ueda enteramente sustra'do a la (oluntad de los
contrayentes ya &ue resulta esta%lecido de forma imperati(a por la legislación
aplica%le, es decir, tal e"presión resalta la e"istencia de un con)unto normati(o
propio aplica%le al matrimonio, &ue demuestra &ue para el Derecho la relación
matrimonial, tanto en el momento del Facuerdo de (oluntadesG hasta su de(enir
futuro como relación esta%le y duradera, es una institución propia y autónoma
El reconocimiento por la /E de esta institución )ur'dica posee una innega%le
trascendencia, en tanto &ue contri%uye al orden pol'tico y a la paz social, y es cauce
a tra(-s del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad#
4 LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
".1.- La idea de "sistema matrimonial". .-$a generalidad de los ci(ilistas patrios han
utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la
ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los
&ue se les reconoce eficacia y (alidez en el ,m%ito ci(il, es decir, desde el punto de
(ista de la legislación estatal# De trata por tanto de un concepto &ue trata de resaltar
los datos normati(os fundamentales de un determinado ordenamiento )ur'dico en
relación con la (alidez de la8s forma8s del matrimonio, al tiempo &ue se integra
dentro del Derecho comparado# En EspaHa se plantea la precedencia temporal y
conceptual del matrimonio canónico respecto de la ordenación ci(il en materia
matrimonial, dado &ue la reglamentación y )urisdicción de la Iglesia /atólica es
anterior en (arios siglos a lo &ue ser'an los Estados independientes#
/lasificación de los sistemas matrimoniales#
A) FORMA O FORMAS MATRIMONIALES
1. #istema de matrimonio $nico
a! El matrimonio e"clusi(amente religioso* suele ser el caracter'stico de los
ordenamientos asentados en la idea de confesionalidad o en los Estado teocr,ticos
(pa'ses musulmanes!#
%! Reconocimiento de efectos e"clusi(amente al matrimonio ci(il* el Estado sólo
reconoce los efectos ci(iles del matrimonio contra'do conforme a sus propias reglas,
de)ando a la li%re decisión el cele%rar, adem,s, matrimonio en forma religiosa de
conformidad con las creencias indi(iduales#
2. %econocimiento estatal de plurales formas de matrimonio
/a%e &ue el Estado reconozca cuales&uiera formas de matrimonio, sin esta%lecer de
forma o%ligatoria la e"igencia de formalidades (lo &ue no tiene (erdadero inter-s,
pues la personas no pueden lle(ar a ca%o un matrimonio a su anto)o!# Por lo
contrario, las formas matrimoniales &ue &ueden circunscritas y determinadas por la
legislación estatal, permite a los ciudadanos la pr,ctica de cual&uiera de ellas,
eligiendo segCn los criterios y creencias de cada uno, en este caso se ha%la de
sistemas electi(osE -stos &ue a su (ez se pueden su%distinguir en*
a! Distema electi(o formal* e"iste cuando el Estado, a pesar de reconocer efectos
ci(iles a los matrimonios cele%rados de forma religiosa, se atri%uye de forma
e"clusi(a la regulación so%re el matrimonio y la )urisdicción so%re el matrimonio# De
trata de con(ertir en normas estatales las normas religiosas# (E)* Inglaterra, @donde la
Iglesia se encarga de la inscripción registral@!
%! Distema electi(o material* e"iste cuando el Estado respeta las normas propias de
la confesión de &ue se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo &ue le
otorga efectos ci(iles# En el caso del matrimonio religioso* constitución, ritos,
formalidades, causas de disolución, al tiempo &ue le otorga efectos ci(iles# $a
forma ci(il es o%)eto de regulación por la legislación estatal, lo &ue es coincidente en
am%as formas, incluso la )urisdicción competente, y en donde, los tri%unales
estatales han de aplicar por principio, las normas religiosas si desconocen &ue un
matrimonio no sea ci(il#
B) IGUALDAD O SUBSIDIARIEDAD
1. #istemas facultativos o electivos. $a ordenación estatal de las plurales formas de
matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e ine"istencia de primac'a entre ellas#
El ciudadano opta por cual&uiera, dado &ue las normas estatales les reconocen
efectos ci(iles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a fa(or del
matrimonio ci(il o del religioso#
2. #istemas de su&sidiariedad# :torgar primac'a a una de las formas matrimoniales,
siendo la otra u otras su%sidiarias* .I matrimonio canónico y despu-s ci(il o
(ice(ersa#
5.- EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAÑOL: REFERENCIAS HISTÓRICAS
Jelipe II concedió (alor de ley a los c,nones del /oncilio de Trento, &ue determinó
durante la mayor parte de la Edad Moderna la e"clusi(a (igencia del matrimonio
canónico, impuesto por el poder ci(il de forma o%ligatoria# /on el pasa)ero triunfo de
la re(olución li%eral y la proclamación de la /onstitución de .061 se a%andona la
tradición patria en la materia# $a denominada $ey Pro(isional de Matrimonio /i(il de
.03; instauró el sistema de matrimonio ci(il o%ligatorio###, y en caso contrario no
produc'a efectos ci(iles con respecto a personas, %ienes de los cónyuges y sus
descendientes, lo cual fue o%)eto de inmediato rechazo por Decreto en .10=,
resta%leciendo los efectos ci(iles del matrimonio canónico, con reminiscencias del
mandato de .03; &ue da lugar a un matrimonio ci(il su%sidiario (para e"tran)eros no
católicos y los patrios no practicantes considerados Fmalos católicosG#
En .000, se pacta oficiosamente con la Danta Dede la delimitación de forma precisa
el te"to normati(o referente al tema de las formas de matrimonio#
$a proclamación de la 2a RepC%lica (.7 a%ril .15.!, la correspondiente /onstitución
y la $ey de Di(orcio de .152 traen consigo la instauración del sistema de matrimonio
ci(il o%ligatorio# /on la dictadura de Jranco, prima a%solutamente el matrimonio
canónico, as' como el repudio del di(orcio#
En el /oncordato de .1=5 se reitera la tradicional concepción de matrimonio ci(il
su%sidiario, imponi-ndose las normas canónicas incluso en relación con los
matrimonios mi"tos#
> con la transición democr,tica de .133, se admite la prue%a de acatolicidad
mediante declaración e"presa del interesado ante el Encargado#
.- LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO
'.1.- (erminolog!a ) concepto. .-$o &ue históricamente se denomina%a esponsales,
con el significado de mención y promesa de matrimonio, en la actualidad le
denomina promesa de matrimonio, pues en t-rminos sem,nticos y )ur'dicos son lo
mismo# Kiene del lat'n spondere, &ue significa AprometerB#
Esponsales o promesa de matrimonio* consiste en la promesa rec'proca de
matrimonio entre los no(ios o esposos &ue, pasar,n en su d'a a ser t-cnicamente
cónyuges si es &ue llegan a contraer matrimonio#
'.2.- Li&ertad matrimonial ) esponsales..-Desde siempre la li%ertad matrimonial ha
estado a sal(o hasta el preciso momento de la cele%ración del matrimonio, pues
segCn el Art# 72 // L$a promesa de matrimonio no produce o%ligación de contraerlo
ni de cumplirlo &ue se hu%iere estipulado para el supuesto de su no cele%raciónL y
en consecuencia, Lno se admitir, a tr,mite la demanda en &ue se pretenda su
cumplimientoL#
$a promesa de matrimonio carece de alcance o significado contractual alguno y ni
puede calificarse como precontrato, ni como acuerdo propiamente )ur'dico, es un
mero uso social reiteradamente practicado, donde el legislador limita sus efectos a la
e(entual acción y o%ligación de resarcimiento de los gastos asumidos en atención al
matrimonio futuro, en caso de no cele%ración y por tanto estos actos unilaterales de
am%os cónyuges producir'an el mero hecho de acreditar la e"istencia de la promesa
para lle(a a ca%o e" lege el resarcimiento de los gastos#
'.3 La o&ligación de resarcimiento de los gastos asumidos. .-Art# 75 LEl
incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona
mayor de edad o por menor emancipado sólo producir, la o%ligación de resarcir a la
otra parte de los gastos hechos y las o%ligaciones contra'das en consideración al
matrimonio prometido# $a acción de resarcimiento caducar, al aHo, contado desde el
d'a de la negati(a a la cele%ración del matrimonioL#
El legislador fundamenta la o%ligación del resarcimiento de gastos, en caso de rotura
de la promesa, tratando de e(itar, lo &ue se podr'a denominar en sentido t-cnico, un
empo%recimiento sin causa, dado &ue a&uellos gastos asumidos, )unto con las
o%ligaciones contra'das, aun&ue no hechas efecti(as, en atención al futuro
matrimonio de)an de tener sentido real# Tanto unos como otros ha%r,n de ser o%)eto
de prue%a y (aloración conforme a las reglas generales, sin &ue %asten las meras
alegaciones del esposo per)udicado# Todo ello siempre &ue haya sido un
F incumplimiento sin causaG, o lo &ue es lo mismo la persona, &ue en uso de su
li%ertad matrimonial, no desee contraer matrimonio, le %astar, con alegar una causa
&ue a -l, le parezca insuficiente para tal compromiso#
CAPITULO 3 LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO
1.1 Elementos ) formas del matrimonio.- $a cele%ración del matrimonio consiste en
el ritual o ceremonia &ue se lle(a a ca%o por los contrayentes en un determinado
momento, dado &ue el matrimonio es esencialmente formal# Din em%argo, la
pre(alencia de la forma no significa ni &ue el consentimiento matrimonial &uede en
un segundo plano, ni &ue la cele%ración est- e"enta de controles o re&uisitos
pre(ios, referidos a la aptitud o capacidad matrimoniales de los esposos#
El matrimonio ci(il y su regulación en el //, procede de la $ey 5;8.10., y as' el art#
71#., inicia la regulación de la forma de cele%ración del matrimonio diciendo &ue
L/ual&uier espaHol podr, contraer matrimonio dentro o fuera de EspaHa*
.# Ante el )uez, Alcalde o funcionario seHalado por -ste /ódigo#
2# En la forma religiosa legalmente pre(ista#
2 LA APTITUD MATRIMONIAL! EN GENERAL
2.1 La edad n$&il.-DegCn el art# 76 // L<o pueden contraer matrimonio#los
menores de edad no emancipadosL Por lo tanto, si pueden los menores
emancipados, &ue como regla general han de tener cumplidos los .6 aHos (arts#
5.3,5.1 y 52;!, y los mayores de edad (.0 aHos! (arts# .2 /E y 5.= //!#
(Anteriormente a la reforma de .10., se permit'a el matrimonio a los (arones de
catorce aHos y a las hem%ras de doce aHos cumplidos!
2.2 Pu&ertad natural ) dispensa.- <o o%stante, el re&uisito de la edad, es suscepti%le
de dispensa por parte del Muez de .a Instancia, siempre &ue el menor &ue pretenda
casarse, con independencia del se"o, haya cumplido .7 aHos, art# 70#2 //#
Es decir, nuestro ordenamiento contempla un arco cuya edad se encuentra
comprendida entre los catorce y los dieciocho aHos, &ue se consideran integrados
dentro de la denominada pu%ertad natural, criterio determinante para la otorgación
del matrimonio#
2.3 La lucha contra los matrimonios for+ados de los menores.- Din em%argo, el
Derecho comparado desecha de manera radical el criterio de &ue la pu%ertad natural
o la capacidad para mantener relaciones se"uales no de%e considerarse
determinante respecto de la edad matrimonial o edad nC%il#
Adem,s, los principios inspiradores de tratados internacionales de especial
importancia y las reglas de orden pC%lico de%en e"cluir la posi%ilidad de &ue por
Freglas religiosasG o Gcostum%res ancestrales, asentadas en la desigualdad ente
hom%re y mu)er, )unto con la falta de respeto en el ,m%ito de los derechos de
personalidad de los menores, sigan a(alando los matrimonios entre menores de
edad, aCn en el caso de &ue e"ista descendencia entre ellos*
+ Art# .6#. de la Declaración Nni(ersal de Derechos ?umanos de .; de
diciem%re de .170* $a edad nC%il y el consentimiento de los futuros esposos ha de
ser re&uisito ineludi%le para la cele%ración del matrimonio#
+ $a Asam%lea Oeneral de las <aciones Nnidas, de .3 de enero de .1=7,
declaró &ue Fciertas costum%res, antiguas leyes y pr,cticas referentes al matrimonio
y la familia son incompati%les con los principios enunciados en la /arta de las
<aciones Nnidas y en la DND?G
+ F/on(ención so%re el consentimiento para el matrimonio, la edad m'nima
para contraer matrimonio y el registro de los matrimoniosG de 3 de no(iem%re de
.162, de la AO<N, reafirma el de%e de todos los Estados de adoptar medidas
Fasegurando la li%ertad completa en la elección del cónyuge, a%oliendo totalmente el
matrimonio de niHos y la pr,ctica de esponsales de las )ó(enes antes de la edad
nC%ilG
+ Asam%lea Parlamentaria del /onse)o de Europa de = de octu%re de 2;;=,
insta a los parlamentos nacionales de los Estados miem%ros, entre otras cosas, F a
fi)ar y ele(ar la edad m'nima legal del matrimonio para las mu)eres y hom%res a los
dieciocho aHosG
2.". ,una edad matrimonial m-.ima/.-$a e"traordinaria prolongación de edad media
de (ida conseguida en pocas recientes y a compro%ada autocomplacencia de los
seres humanos (&ue nos lle(a a todos los mayores a considerarnos, al menos, un
(einte o (einticinco por ciento m,s )ó(enes de lo &ue realmente somos! ha tra'do
consigo en las Cltimas d-cadas un fenómeno nue(o* el matrimonio de casi
octogenarios o nonagenarios con personas de su misma edad o con personas
mucho m,s )ó(enes (%asten algunos e)emplos seHeros, dando por hecho el de%ido
respeto hacia los protagonistas* el escritor /amilo M# /ela, &uien contra)o matrimonio
en .11. con 37 aHos, o /ayetana Jitz@Mames Dtuart, Du&uesa de Al%a, casada por
tercera (ez con 0= aHos, o finalmente el affaire matrimonial del famoso fut%olista
Alfredo di Dtefano! o casos menos conocidos de matrimonios de complacencia de
personas ancianas con sus cuidadores, por razón de nacionalidad o preocupación
hereditarias, etc-tera#
El fenómeno no es por supuesto pri(ati(o en EspaHa y los espaHoles, sino &ue se da
en la generalidad de las sociedades occidentales, en las &ue empieza a a%rirse paso
la pregunta &ue hemos utilizado como ep'grafe de si resultar'a oportuno &ue el
sistema normati(o no sólo fi)e una edad nC%il, sino tam%i-n una edad matrimonial
m,"ima &ue e(ite, al menos, los matrimonios puramente circunstanciales o
contingentes# $a cuestión, naturalmente, es comple)a y presenta numerosos ri%etes
de e"traordinaria comple)idad, por lo &ue en a%soluto de%e ser tri(ializada, aun&ue
pro%a%lemente de%iera replantearse la transcendencia de los informes o dict,menes
m-dicos caracter'sticos del e"pediente matrimonial (art# =6 y normas concordantes
relati(as a la legislación del registro ci(il!#
2.0 Condiciones de orden ps!1uico. .- /on anterioridad a la reforma de .10., el //
prohi%'a el matrimonio a &uienes Lno estu(ieran en el pleno e)ercicio de su razón al
tiempo de contraer matrimonioL# Actualmente, el art# =6#2 dispone LDi alguno de los
contrayentes estu(iere afectado por deficiencias o anomal'as ps'&uicas, se e"igir,
dictamen m-dico so%re su aptitud para prestar el consentimientoL# Dicho dictamen
(pericial m-dico! ser, o%)eto de (aloración por el Muez conforme a las reglas
generales, estando o no incapacitado )udicialmente y constar, en el e"pediente
matrimonial pre(io#
2.2 La li&ertad de los contra)entes* la monogamia. .- En materia matrimonial suele
ha%larse de li%ertad de los contrayentes para indicar &ue los esposos no se
encuentran ligados o (inculados por un matrimonio anterior y toda('a su%sistente,
pues las personas (iudas o cuyo matrimonio hu%iera sido disuelto por di(orcio o
declarado nulo, son li%res para (ol(er a contraer matrimonio si lo desean# Art# 76#2
// Lno pueden contraer matrimonio### los &ue est-n ligados con ('nculo
matrimonialL, pues la cultura europea se asienta en el principio de monogamia, sin
&ue &ueda el matrimonio de dos o m,s cónyuges#
3. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES.-
El art# 73 // dice* Ltampoco pueden contraer matrimonio entre s'*
.# $os parientes en l'nea recta por consanguinidad o adopción#
2# $os colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado#
5# $os condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge
de cual&uiera de ellosL#
Tales personas indi(idualmente consideradas pueden gozar de aptitud o capacidad
plena matrimonial y por tanto, no tienen prohi%ido el matrimonio con car,cter
general, sino en lo e"puesto anteriormente (Bentre s'B!# /on anterioridad a la
reforma se les denomina%a impedimentos, &ue tras la reforma se ha%la de dispensa
de impedimentos en su art# 70 o de prohi%iciones matrimoniales u o%st,culos al
matrimonio, art# 73#
<#A* Dispensa* Autoriza a una persona al incumplimiento de una o%ligación o de una
orden de ley#
3.1 El parentesco consangu!neo ) adoptivo. .- El parentesco en l'nea recta, ya sea
por consanguinidad o por adopción, determina la prohi%ición de contraer sin l'mite de
grados# Este mimo grado de prohi%ición de%e entenderse aplica%le al parentesco
adopti(o, dada la asimilación e"istente en nuestro ordenamiento con el parentesco
consangu'neo#
3.2 El parentesco por afinidad. .- En redacciones anteriores del /ódigo el parentesco
por afinidad, en el &ue, aun siendo li%res, como cuHados, suegros, se determina%a
la prohi%ición del matrimonio entre ellos# Este impedimento ha desaparecido de la
regulación ci(il en relación al matrimonio, con la reforma .10., tanto en la l'nea recta
como la colateral, y por lo tanto no genera nulidad# As' %ien, la irrele(ancia del
parentesco por afinidad no significa &ue carezca de importancia y de consecuencias
)ur'dicas respecto de otras materias en la legislación ci(il#
3.3 El crimen. .- El impedimento de crimen o conyugicidio, se funda en principios de
naturaleza moral, de forma &ue &uien asesina al consorte de la persona con &uien
desea contraer matrimonio no pueda (er realizado su deseo# El art# 70 lo considera
suscepti%le de dispensa#
4.- LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
".1. El crimen..- El art# 70 // esta%lece &ue Lel Ministro de Musticia puede dispensar,
a instancia de parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anteriorL# El
precepto no re&uiere causa )usta, (por lo &ue el e"pediente conlle(a la
discrecionalidad del Ministerio de Musticia!, ni el cumplimiento efecti(o de la condena
por parte del cónyuge penalmente declarado responsa%le de la muerte de su
consorte# 9asta pues, la instancia o solicitud del condenado y la decisión del Ministro
de Musticia#
".2. La edad ) el parentesco colateral. .- El art# 70#2 // LEl Muez de .a Instancia
podr, dispensar, con )usta causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado
tercero entre colaterales y de edad a partir de los .7 aHos# En los e"pedientes de
dispensa de edad de%er,n ser o'dos el menor y sus padres o guardadoresL# Es una
decisión discrecional del Muez#
".3. La eficacia retroactiva de la dispensa. .- El art# 70#5 // Lla dispensa ulterior
con(alida, desde su cele%ración, el matrimonio cuya nulidad no haya sido instada
)udicialmente, por alguna de las partesL# $a dispensa otorgada retrotrae sus efectos
al momento de la cele%ración del matrimonio cele%rado en contra de las
prohi%iciones legales esta%lecidas#
5.- EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL " LOS POSIBLES #ICIOS DEL MISMO
$a reforma de la ley de .10., mantiene la significación de los (icios del
consentimiento como causa de la nulidad matrimonial, inserto en el art# 7=#.
(reiterado en el art# 35#. como causa de nulidad!, del // Lno hay matrimonio sin
consentimiento matrimonialL, as', el consentimiento matrimonial ha de ser
incondicional y dirigido a la cele%ración del matrimonio## As' el legislador esta%lece
&ue, L la condición, t-rmino o modo del consentimiento se tendr, por no puestaL (art#
7=#2!, pues toda persona es li%re para decidir si desea casarse o no, pero en modo
alguno se puede configurar el matrimonio a anto)o#
0.1.- La ausencia de consentimiento. .- /onforme a las reglas generales, de%e
entenderse &ue la reser(a mental y la simulación pueden determinar la ausencia
a%soluta del consentimiento y, por tanto, la nulidad del matrimonio, entre ellos los
llamados matrimonios de complacencia, en los &ue no hay (erdadero consentimiento
matrimonial, sino &ue se lle(an a ca%o por un acto simulado con la finalidad de
o%tener alguna (enta)a (nacionalidad, permiso de residencia!
0.2.- Los vicios del consentimiento. .- El art# 35 // considera &ue el consentimiento
matrimonial puede estar (iciado siempre y cuando se encuentre afectado por error
en la identidad o en las cualidades de la persona, as' como en los casos de
matrimonio contra'do por coacción o miedo gra(e, y &ue son causa de nulidad#
$. RE%UISITOS FORMALES DEL ACTO DE CELEBRACIÓN
2.1.- El e.pediente matrimonial.- El art# =6 // ordena &ue L&uienes deseen contraer
matrimonio acrediten pre(iamente en e"pediente tramitado conforme a la legislación
del Registro /i(il, &ue reCnen los re&uisitos de capacidad esta%lecidos en este
/ódigo#L Dicho e"pediente sustituye a las proclamas o edictos, (con e"cepción de
las po%laciones con menos de 2=#;;; ha%itantes, en donde siguen (igentes! y tiene
como o%)eti(o &ue el Muez, mediante las oportunas prue%as y la pu%licidad &ue se
otorga al matrimonio proyectado, decida acerca de la concurrencia en los esposos
de los re&uisitos e"igidos para contraer matrimonio, y se encuentra regulado en los
arts# 250 al 27= del RR/#
2.2.- %eglas de competencia. 3.- El art# =. //, dice* Lser, competente para autorizar
el matrimonioB*
+ El Muez encargado del Registro /i(il y el Alcalde del municipio donde se
cele%re el matrimonio o conce)al en &uien -ste delegue#
+ En los municipios en &ue no resida dicho Muez, el delegado designado
reglamentariamente#
+ El funcionario diplom,tico o consular encargado del Registro /i(il en el
e"tran)ero#
2.3.- La cele&ración. .- Art# =3#. // LEl matrimonio de%er, cele%rarse ante el Muez,
Alcalde o funcionario correspondiente al domicilio de cual&uiera de los contrayentes
(competencia territorialP y dos testigos mayores de edadL, cuya firma constar, en la
correspondiente acta o inscripciónE si am%os se encuentran domiciliados en el
mismo lugar, el matrimonio se cele%rar, ante el Muez o Alcalde de dicho lugar#
<o o%stante, la prestación del consentimiento podr, realizarse tam%i-n, por
delegación del instructor del e"pediente, a petición de los contrayentes o de oficio,
ante Muez, Alcalde o funcionario de otra po%lación distinta (art# =3#2 //!#
$a fórmula matrimonial se halla en el art# =0 // LEl Muez, Alcalde o funcionario,
despu-s de le'dos los arts# 66, 63 y 60 preguntar, a cada uno de los contrayentes si
consienten en contraer matrimonio con el otro y si efecti(amente lo contraen en
dicho acto y, respondiendo am%os afirmati(amente, declarar, &ue los mismos
&uedan unidos en matrimonio y e"tender, la inscripción o el acta correspondienteL#
El matrimonio ci(il est, re(estido de toda solemnidad, pues contiene todos los
elementos necesarios para ello*
+ El sometimiento al estatuto )ur'dico@ci(il del matrimonio* arts# 66 al 60,
precepti(os y &ue no pueden omitirse (principio de igualdad y de%eres conyugales!
+ $a e"presa y manifiesta prestación del consentimiento matrimonial#
+ $a declaración del Muez o Alcalde relati(a a la constatación de la unión
matrimonial#
+ $a pr,ctica de la inscripción o la cumplimentación del acta correspondiente#
2.".- las modificaciones introducidas por la nueva le) de registro civil.- $a $ey
2;82;.. de 2. de )ulio, del Registro /i(il, cuya entrada en (igor general ha &uedad
aplazada para el 22 de )ulio de 2;.7, partiendo entre otras %ases, como sa%emos,
&ue la des)udicialización de la materia, e"cluye a los Mueces de competencia alguna
en relación con el e"pediente matrimonial, &ue a partir de su (igencia corresponder,
en e"clusi(a al Alcalde ( o /once)al en &uien delegue y al Decretario del
Ayuntamiento, &uien a tra(-s de un resolución autorizar, o denegar, la cele%ración
del matrimonio (art# =0 p,rrafos . a =!#
<o han sido o%)eto de derogación e"presa los preceptos del /ódigo /i(il &ue hemos
contemplado en los ep'grafes anteriores, pero no ca%e duda alguna de &ue, a partir
de ahora, la instrucción del e"pediente matrimonial y la propia cele%ración del
matrimonio ci(il se han administrati(izado (frente a la )udicialización, la
administrati(ización, (alga la forma de decirlo!# De ah' la necesidad de e"presar en
la disposición final segunda de la $ey 2;82;.. &ue en cual&uier norma )ur'dica
pree"istente*
.# $as referencias a Mueces y Magistrados se de%en entender hechas al
Encargado del R#/#
2# $as hechas al Muez, Alcalde o funcionario, se entender,n referidas sólo al
Alcalde o /once)al en &uien delegue#
Para el supuesto de matrimonios cele%rados fuera de EspaHa, se mantiene la
competencia de los /ónsules, tanto en relación con $a instrucción del e"pediente
matrimonial cuanto respecto de la propia cele%ración del matrimonio (art# =0#6!
. LA INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO CI#IL EN EL REGISTRO CI#IL
'.1.- 4cta e inscripción. .- En el art# =0, se ordena a la autoridad autorizante del
matrimonio la pr,ctica de la inscripción o la cumplimentación del acta
correspondiente, y as', en similares t-rminos, el art# 62 // esta%lece &ue LEl Muez,
Alcalde o funcionario ante &uien se cele%ra el matrimonio e"tender,,
inmediatamente despu-s de cele%rarlo, la inscripción o el acta correspondiente con
su firma y la de los contrayentes y testigos# Practicada la inscripción o e"tendida el
acta entregar, a cada uno de los contrayentes documento acreditati(o de la
cele%ración del matrimonioL# Tal documento acreditati(o es el L$i%ro de JamiliaL, en
el &ue consta, con (alor de certificación, la realidad del matrimonio#
El /ódigo plantea la relación entre acta de matrimonio y la inscripción registral de
forma aparentemente alternati(a, dada la utilización de la con)unción AoB# Pero,
seme)ante apreciación no es terminantemente cierta, puesto &ue en determinados
supuestos (posi%lemente las m,s frecuentes!, acta e inscripción son lo mismo, art#
2== RR/, Asi el matrimonio se ha cele%rado en las oficinas del propio Registro (!,
el acta de matrimonio ser, la propia inscripciónB# Pero no todas las autoridades
autorizantes tienen competencia para lle(ar a ca%o la inscripción registral, como es
el caso de los Alcaldes &ue ha%r, de limitarse a la materialización del acta, en
función de la cual, se practicar, despu-s la inscripción, mientras &ue el Muez o
/ónsul encargado del R/ en el e"tran)ero, no redacta acta, sino &ue e"tiende de
forma directa la inscripción y la entrega del $i%ro de Jamilia#
'.2.- El valor de la inscripción. .- $a inscripción registral del matrimonio carece de
naturaleza constituti(a, siendo meramente declarati(a, pues Lel matrimonio produce
efectos ci(iles desde su cele%raciónL (art# 6.#. //!, dado &ue se presupone la
capacidad o aptitud matrimonial de los contrayentes, la prestación del
consentimiento y la o%ser(ación de las formalidades# Esto no significa &ue la
inscripción desempeHe un mero papel residual, pues, Apara el pleno reconocimiento
de los efectos ci(iles del matrimonio es necesaria su inscripción en el Registro /i(ilB,
(art# 6.#2 //!# En relación con los terceros, Lel matrimonio no inscrito no per)udicar,
los derechos ad&uiridos de %uena fe por terceras personasL (art# 6.#5 //!#
&. FORMAS MATRIMONIALES ESPECIALES
De trata de formas matrimoniales en las &ue las reglas generales relati(as a la forma
resultan simplificadas, al omitirse la precepti(a presencia de alguna de las
formalidades ordinarias#
5.1.- El matrimonio por poder.- El matrimonio por poder o por apoderado, de
procedencia canónica, se produce cuando una persona tiene dificultades para asistir
a su propia %oda y designa un apoderado &ue ocupa su puesto, manifestando su
consentimiento matrimonial# El apoderado no es un (erdadero representante, sino
un mero nuncio, &ue se limita a prestar su figura, y a dar forma e"tr'nseca a la
(oluntad y consentimiento matrimoniales manifestados por el poderdante en el
Lpoder especial de forma aut-nticaL &ue re&uiere la figura# Diempre ser, necesaria la
asistencia personal del otro cónyuge, pues est, prohi%ido el matrimonio por poder de
am%os cónyuges, de%iendo formar parte del contenido del poder especial la
identificación concreta del contrayente presente* AEn el poder se determinar, la
persona con &uien ha de cele%rarse el matrimonio, con e"presión de las
circunstancias personales precisas para esta%lecer su identidadB (art# ==#2 //!#
El art# ==#. // restringe el ,m%ito de aplicación de la figura a &ue se d- la
circunstancia de L&ue el contrayente &ue no resida en el distrito o demarcación del
Muez, Alcalde o funcionario autorizante, solicite la cele%ración del matrimonio por
poder en el e"pediente matrimonial pre(ioL# <o podr, lle(arse a ca%o en a&uellos
casos en &ue cual&uier e(ento desgraciado dificulte el matrimonio (e)* accidente de
uno de los cónyuges &ue le o%liga a estar hospitalizado! El poder &uedar,
e"tinguido por la re(ocación del poderdante, por la renuncia del apoderado o por la
muerte de cual&uiera de ellos# En caso de re(ocación por el poderdante %astar, su
manifestación en forma aut-ntica antes de la cele%ración del matrimonio# $a
re(ocación se notificar, de inmediato al Muez, Alcalde o funcionario autorizante#
5.2.- El matrimonio en peligro de muerte.- El matrimonio en peligro de muerte o Lin
articulo mortisL (de procedencia canónica!#
Art# =2 // de.10. Lpodr, autorizar el matrimonio del &ue se halle en peligro de
muerteB*
.# El Muez encargado del Registro ci(il, el delegado o el Alcalde, aun&ue los
contrayentes no residan en la circunscripción respecti(a#
2# En defecto del Muez, y respecto de los militares en campaHa, el :ficial o Mefe
superior inmediato#
5# Respecto de los matrimonios &ue se cele%ren a %ordo de na(e o aerona(e, el
capit,n o comandante de la mismaL#
Tales supuestos est,n e"entos de la pre(ia formación de e"pediente matrimonial# En
cam%io, y Lsal(o imposi%ilidad acreditadaL, re&uieren ser cele%rados en presencia de
dos testigos mayores de edad#
Ante la imposi%ilidad de contrastar la idoneidad matrimonial de los contrayentes, en
el supuesto de &ue alguno de los contrayentes est, ya (inculado por otro
matrimonio, se de%er, instar la nulidad del matrimonio en peligro de muerte por
cual&uiera de las personas legitimadas para ello (los cónyuges, el MJ, y cual&uier
persona &ue tenga inter-s directo y leg'timo para solicitarla!#
0.3.- El matrimonio secreto. @ (De procedencia canónica!# Regulada en los arts =7 y
67 // de .10.# El art# =7 Lel matrimonio secreto sólo podr, ser autorizado por el
Ministro de Musticia cuando concurra causa gra(e suficientemente pro%adaB#
.# El e"pediente se tramitar, reser(adamente, sin la pu%licación de edictos o
proclamas#
2# Para su reconocimiento %asta su inscripción en el li%ro especial del Registro
/i(ilL#
Es decir, se instruye e"pediente y el registro en el R/, pero dado el car,cter secreto
inherente a todos los aspectos del matrimonio, el art# 67 // Lno per)udicar, los
derechos ad&uiridos de %uena fe por las terceras personas, sino desde su
pu%licación en el Registro /i(il ordinarioL#
5.".- la cele&ración del matrimonio en forma religiosa* la iglesia católica.- El principio
constitucional de aconfesionalidad del Estado no es o%st,culo para la (,lida
cele%ración del matrimonio en Lla forma religiosa legalmente pre(istaL (art# 71#2 //!,
pues estos matrimonios tam%i-n producen efectos ci(iles#
Ahora %ien, el matrimonio canónico tiene gran arraigo social en la ciudadan'a
espaHola, pero reser(ar la e"clusi(idad a esta forma religiosa atentar'a contra el
principio de aconfesionalidad estatal, por lo &ue la reforma de .10. procura plantear
el tema del matrimonio cele%rado en forma religiosa de modo tal &ue se pudieran
hacer efecti(as las prescripciones del /ódigo respecto de otras confesiones
religiosas, aun&ue su peso histórico y su influencia en la creación del ius commune
europeo no son compara%les con las de la religión católica, y so%re todo con
respecto al Derecho /anónico y su desarrollo conceptual y normati(o# > es eso por
lo &ue persiguiendo los designios de respeto a otras confesiones religiosas, el art#
=1 // dispone &ue Lel consentimiento matrimonial podr, prestarse en la forma
pre(ista por una confesión religiosa inscrita, en los t-rminos acordados con el
Estado o, en su defecto, autorizados por la legislación de -steL# En el momento de la
apro%ación de dicha norma (.10.! ya reg'an los Acuerdos entre el Estado EspaHol y
la Danta Dede de .131#
5.0.- 6tras confesiones religiosas.- /asi tres lustros m,s tarde entran en (igor las
$eyes 278.112, 2=8.112 y 268.112 de .; de no(iem%re, por las &ue se aprue%an,
respecti(amente, los Acuerdos de /ooperación del Estado con la Jederación de
Entidades Religiosas E(ang-licas de EspaHa, con la Jederación de /omunidades
Israelitas de EspaHa y con la /omisión Isl,mica de EspaHa, lo &ue ha supuesto una
gran inno(ación en el sistema matrimonial espaHol, tal y como declara el primer
p,rrafo de la Instrucción de la Dirección Oeneral de Registro y <otariado de .; de
fe%rero de .115# De otro lado, aun no e"istiendo acuerdo de cooperación alguno, en
relación con la FIglesia de la Dcientology de EspaHaG, popularmente conocida como
/ienciolog'a, con(iene tener en cuenta la sentencia de la Audiencia <acional de ..
de octu%re de 2;;3, en la &ue se reconoce el derecho de dicha iglesia a ser inscrita
por el Ministerio de Musticia en el Registro de Entidades Religiosas#
5.2.- Los efectos civiles ) la inscripción en el registro civil del matrimonio en forma
religiosa.- El art# 6; // esta%lece &ue Lel matrimonio cele%rado segCn las normas
del Derecho /anónico o en cual&uiera de las formas religiosas pre(istas en el art#
anterior produce efectos ci(iles# Para el pleno reconocimiento de los mismos es
necesaria su inscripción en el Registro /i(il del Estado, y segCn el art# 65 //,
%astar, con Lla simple presentación de la certificación de la Iglesia o confesión
respecti(a, la cual ha%r, de e"presar las circunstancias e"igidas por la legislación
del Registro /i(il, pudi-ndose denegar cuando de los documentos presentados o de
los asientos del Registro religioso, conste &ue el matrimonio no reCne los re&uisitos
e"igidos para su (alidez#
5.' El rito matrimonial gitano.- En relación con el rito matrimonial gitano y con
ocasión de una reclamación de pensión de (iudedad, el Tri%unal /onstitucional ha
tenido ocasión de declarar &ue la unión cele%rada conforme a los usos y costum%res
gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas (,lidas para
contraer matrimonio, sin &ue le hecho de &ue se haya denegado la pensión a la
recurrente en el caso suponga un trato discriminatorio %asado en moti(os sociales o
-tnicos, por no constar ('nculo matrimonial con el causante en cual&uiera de las
formas reconocidas legalmente# Tomando como presupuesto &ue el ordenamiento
)ur'dico esta%lece con alcance general una forma ci(il de acceso al ('nculo
matrimonial &ue es neutral desde la perspecti(a racial, al carecer por completo de
cual&uier tipo de connotación -tnica, y &ue cuando el legislador ha decidido otorgar
efectos legales a otras formas de acceder al ('nculo matrimonial, lo ha hecho so%re
la e"clusi(a %ase de consideraciones religiosas y ale)ado tam%i-n, por tanto, de
cual&uier connotación -tnica, no ca%e apreciar el trato discriminatorio pro razones
-tnicas alegado (DT/ 6182;;3 de .6 de a%ril!# $a congruencia del razonamiento del
T/ &ue aca%amos de resumir, no ha e(itado sin em%argo &ue la sentencia de 0 de
diciem%re de 2;;1 del TED? haya esta%lecido la efecti(a discriminación en el caso
comentado, deri(ada de la aparente e in)ustificada aplicación selecti(a de la
igualdad, pues con anterioridad el T/ ha%'a otorgado la pensión al (iudo de una
funcionaria, pese a &ue el matrimonio canónico (,lido no se ha%'a inscrito en el R/#,
como aca%amos de (er en el ep'grafe anterior (DT .1182;;7!, y en consecuencia
condena al Estado espaHol a indemnizar a la gitana demandante, Mar'a $uisa
MuHoz, la <ena, con setenta mil euros# Pese a todo, la sentencia@ creemos &ue el
Prof# Rey Mart'nez, del patronato de la Jundación Decretariado Oitano@ no de%e
considerarse como un e"preso reconocimiento )ur'dico del matrimonio gitano, pero la
(erdad es &ue, en tiempos tan tur%ulentos y confusos como los &ue (i(imos, poco le
falta para ello, aun&ue sólo se haya pretendido por el tri%unal de Estras%urgo hacer
)usticia en el caso concreto#
CAPITULO 4 LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO
1. LAS RELACIONES CON"UGALES
1.1 Las relaciones personales ) patrimoniales..- $a unión matrimonial es, sin duda
alguna, una de las relaciones interpersonales m,s intensas en la e"periencia del ser
humano y, en consecuencia, genera toda suerte de efectos, de%eres y derechos
entre los cónyuges#
El legislador ha de atender a&uellos supuestos en &ue las discrepancias y
desacuerdos conyugales &ue re&uieran una regla de mediación &ue esta%lezcan
criterios o par,metros normati(os %,sicos &ue permitan resol(er dichos conflictos,
&ue de)an de ser 'ntimos o intraconyugales y &ue aca%an por pro(ocar el recurso del
)uez o la crisis matrimonial# El con)unto de esas reglas dedicadas a las relaciones
entre los cónyuges atiende aspectos personales de con(i(encia y las cuestiones de
'ndole patrimonial, &ue se plantean en el matrimonioE es por eso, &ue se ha%la de
Aefectos personalesB y efectos patrimonialesB del matrimonio#
2 LOS DEBERES CON"UGALES
En caso de incumplimiento de los derechos y de%eres conyugales, estos no generan
el incumplimiento de las o%ligaciones en sentido t-cnico, pero si acarrean
consecuencias )ur'dicas# El componente puramente patrimonial se encuentra
ausente del matrimonio, pero dichos derechos y de%eres son rec'procos y mutuos
entre los cónyuges#
2.1 La atención del inter7s familiar.- Art# 63//*B$os cónyuges de%en actuar en
inter-s de la familiaB# $a familia entendida en sentido nuclear, ser'a la formada por
los cónyuges y sus hi)os# Deme)ante par,metro normati(o sir(e de soporte para
a&uellos supuestos en el &ue el Muez, en su caracter'stica función mediadora en
caso de conflicto entre los cónyuges, ha de pronunciarse so%re algCn aspecto
concreto, identificando el inter-s de la familia en a&uellos miem%ros de ella &ue se
encuentren m,s necesitados de protección# Tras la entrada en (igor de la $ey
.=82;;=, el concepto es o%)eto de precisiones, y as' el art# 60 dice*B los cónyuges
est,n o%ligados a (i(ir )untos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente#
De%er,n, adem,s, compartir responsa%ilidades dom-sticas y el cuidado y atención
de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargoB# /on
dicha ampliación se e(idencia &ue la familia nuclear &ueda postergada por la
amplitud del concepto, pues el legislador est, dando por hecho &ue el cuidado de
ancianos y personas discapacitadas es afrontado generalmente por la familia#
2.2 El respeto de&ido al otro cón)uge#@Tener un miramiento hacia el otro y no
interferir en decisiones personales &ue pertenecen a la esfera 'ntima de la persona,
as' como tratar al cónyuge con la de%ida deferencia y atención# /omo es o%(io, el
de%er de respeto e"cluye los malos tratos o cuales&uiera otras actuaciones &ue
daHen f'sica o moralmente al consorte# $a lealtad y el respeto al otro cónyuge han de
significar tam%i-n el rechazo y la prohi%ición de la infidelidad, as' como cual&uier
otra conducta in)uriosa o (e)atoria#
2.3 La a)uda ) socorro mutuos.-Realmente ayuda y socorro son t-rminos
a%solutamente sinónimos# El de%er de ayuda y socorro mutuos se refiere, pues, a la
atención de cual&uiera de las necesidades del otro cónyuge, comprendiendo de
forma particular la o%ligación alimenticia entre los cónyuges#
2." El de&er de convivencia.-Para los &ue contraen matrimonio la con(i(encia es
precisamente el designio fundamental de la unión cele%rada, pues casi nadie se
casa para seguir manteniendo su (ida separada del otro, sal(o los Fmatrimonios de
complacenciaG (&ue son nulos! El // esta%lece &ue Alos cónyuges est,n o%ligados
a (i(ir )untos B <o o%stante, dispon'a el art'culo 03#2 &ue Ala interrupción de la
con(i(encia no implicar, el cese efecti(o de la misma si o%edece a moti(os
la%orales, profesionales o a cuales&uiera otros de naturaleza an,logaB# /a%e, por
tanto, contraer matrimonio sin &ue comience de inmediato la con(i(encia o aun&ue
no se con(i(a f'sicamente con la pare)a siempre y cuando siga e"istiendo affectio
entre los cónyuges y la falta de con(i(encia encuentre algCn fundamento razona%le#
El art'culo 03#2 ha sido de)ado sin contenido por la $ey .=82;;=# <o o%stante, la
argumentación desarrollada sigue siendo (,lida, Fla o%ligación de (i(ir )untosG,
modulada segCn sus circunstancias#
2.0 La fidelidad con)ugal.- Art# 60 // A$os cónyuges est,n o%ligados a guardarse
fidelidad B, $a infidelidad conyugal, se encontra%a contemplada e"presamente
como causa de separación legal en el art'culo 02#., el cual ha sido de)ado sin
contenido por la $ey .=82;;=, dado el a%andono causalista respecto de las crisis
matrimoniales, dado &ue se entiende &ue la fidelidad conyugal es una conducta de
normalidad matrimonial, dada la (oluntariedad del estado# (?asta la reforma del
/ódigo Penal de .130, el adulterio era delito propiamente dicho!
2.2 La correspondencia dom7stica.- $a $ey .=8 2;;= de 0 de )ulio, ha modificado el
art 60, por el cual los cónyuges Ade%er,n, adem,s, compartir las responsa%ilidades
dom-sticas y el cuidado y la atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargoB# Dicha corresponsa%ilidad dom-stica se e"tiende
al cuidado de las personas &ue cual&uiera de los cónyuges pueda tener a su cargo#
/ada matrimonio y cada familia representan un microcosmos propio y en muchos de
tales microcosmos la corresponsa%ilidad dom-stica no de)ar, de ser un una regla de
m,"imos &ue en muchos supuestos no podr, encontrar aplicación si atendemos a la
realidad de las cosas y al sentido comCn#
4.- LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CÓN"UGES
Respecto a los aspectos patrimoniales, la igualdad conyugal se manifiesta
fundamentalmente en los siguientes e"tremos*
+ <inguno de los cónyuges ostenta facultades e"clusi(as so%re los %ienes
conyugales comunes, ni puede atri%uirse la representación del otro cónyuge si no se
la ha sido conferida por -ste#
+ /ual&uiera de los cónyuges puede realizar los actos de administración y8o
disposición relati(os a las necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y
circunstancias de la misma# Dicha regla tiene una e"traordinaria importancia
pr,ctica* la atri%ución de la denominada potestad dom-stica a am%os cónyuges,
hace &ue, frente a terceros, los %ienes matrimoniales comunes, caso de ha%erlos,
&ueden afectos a la actuación de cual&uiera de los consortes#
+ $os %ienes de los cónyuges est,n su)etos al le(antamiento de las cargas del
matrimonioE cuando uno de los cónyuges, incumpla este de%er, el Muez dictar,, a
instancias del otro, las medidas cautelares oportunas#
+ Para disponer de los derechos so%re la (i(ienda ha%itual y los mue%les de uso
ordinario de la familia, aun&ue tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cónyuges, se re&uerir, el consentimiento de am%os o, en su caso, autorización
)udicial#
5. LA CONTRATACIÓN ENTRE CÓN"UGES
0.1. En general.- En su redacción originaria, el /ódigo, adem,s de las donaciones
entre cónyuges, prohi%ió %a)o ciertos supuestos la realización de algunos contratos a
t'tulo oneroso entre los cónyuges#
Tras la $ey ..8.10. se proclamó lo contrario* Ael marido y la mu)er podr,n (enderse
%ienes rec'procamenteBE AEl marido y la mu)er podr,n transmitirse por cual&uier t'tulo
%ienes y derechos y cele%rar entre s' toda clase de contratosB El principio general es
&ue la contratación entre cónyuges es plenamente admisi%le tras la reforma#
0.2.-Las donaciones entre cón)uges.- $a redacción originaria del /ódigo /i(il
esta%leció el criterio de a%soluta prohi%ición de la donación entre cónyuges, sal(o en
el caso de &ue se tratasen de Aregalos módicos &ue los cónyuges se hagan en
ocasiones de regoci)o para la familiaB#
Esta%lecido el principio de igualdad conyugal, teniendo am%os cónyuges igual
capacidad de o%rar en la gestión de los %ienes conyugales, ha%r,n de ser los
propios consortes &uienes decidan si desean cele%rar entre ellos donaciones o
cuales&uiera otros contratos#
CAPITULO 5 LA NULIDAD DEL MATRIMONIO
3.- LAS CAUSAS DE NULIDAD
3.1.- Planteamiento 8eneral.- El art# 35 //, realiza un elenco de causas de nulidad
matrimonial, esta%leciendo &ue el matrimonio Les nulo, cual&uiera &ue sea la forma
de su cele%ración*
.# El matrimonio cele%rado sin consentimiento matrimonial
2# El matrimonio cele%rado entre las personas a &ue se refieren los arts# 76 y 73,
sal(o los casos de dispensa conforme al art# 70 (menores de edad, parientes en
l'nea recta por consanguinidad o adopción!#
5# El &ue se contraiga sin la inter(ención del Muez, Alcalde o funcionario ante
&uien de%a cele%rarse, o sin la de los testigos#
7# El cele%rado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
a&uellas cualidades personales &ue, por su entidad, hu%ieren sido determinantes de
la prestación del consentimiento#
=# El contra'do por coacción o miedo gra(eL#
As' pues, las causas de nulidad pueden ser por*
+ Defectos de forma (5I!E
+ Ine"istencia de consentimiento o del consentimiento (iciado (.I, 7I y =I!
+ Pree"istencia de impedimentos (2I!, sea por no ser dispensa%les o por&ue no
hayan sido o%)eto de efecti(a dispensa#
3.2.- El defecto de forma.- El car,cter esencialmente formal del matrimonio (art 71!
supone &ue la ine"istencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad* el
art# 35#5 esta%lece &ue Les nulo el matrimonio contra'do sin la precepti(a
inter(ención del )uez, Alcalde o funcionario competente, o sin la de los testigosL# Din
em%argo, la (alidez del matrimonio no &uedar, afectada por la incompetencia o falta
de nom%ramiento leg'timo del Muez, Alcalde o funcionario &ue lo autorice, siempre
&ue al menos uno de los cónyuges hu%iera procedido de %uena fe y a&uellos
e)ercieran sus funciones pC%licamente (art# =5!#
3.3-La ausencia de consentimiento.- $a ausencia de consentimiento matrimonial
puede ser a%soluta o deri(arse de la e"istencia de (icios del consentimiento (en
casos de coacciones, error y miedo gra(e!# /on respecto al error en las cualidades
de la persona puede ser por e)# la homose"ualidad, siempre &ue no se ha%le de
dicho matrimonio como tal#
$a ine"istencia del consentimiento, segCn las reglas generales, se dar, en a&uellos
supuestos en el &ue el consentimiento prestado carece de seriedad por parte del
cónyuge &ue lo emite (simulación, o situaciones f'sicas o ps'&uicas incompati%les*
locura, em%riaguez, etc!
Tanto la falta de consentimiento como el consentimiento (iciado pro(ocan la nulidad
del matrimonio, pero ca%e la con(alidación del matrimonio cele%rado en los casos de
e"istencia de (icios del consentimiento#
3.".-La e.istencia de impedimento.-. $a cele%ración del matrimonio en caso de
e"istencia de impedimento (minor'a de edad, no emancipación, los &ue est,n ya
ligados por ('nculo matrimonial, los parientes###! conlle(a la nulidad del mismo, sal(o
&ue siendo dispensa%les hayan sido o%)eto de dispensa efecti(a# (el art# 35#2 remite
a los arts# 76 y 73 //!#
3.0.- La convalidación.- $a con(alidación es posi%le en los siguientes casos*
.I@ $os cele%rados %a)o impedimentos dispensa%les (art# 70* muerte dolosa del
cónyuge, tercer grado de parentesco y menores de m,s de .7 aHos! aun&ue la
dispensa se o%tengan con posterioridad a la cele%ración del matrimonio, siempre
&ue se o%tenga antes de &ue la nulidad haya sido instada )udicialmente por las
partes# $a dispensa (art# 70#5! Lcon(alida, desde su cele%ración, el matrimonioL#
Tanto la dispensa cuanto la con(alidación tiene efecto retroacti(o a la misma fecha
de cele%ración del matrimonio#
2I @ El art# 3=#2 esta%lece &ue LAl llegar a la mayor'a de edad sólo podr, e)ercitar la
acción de nulidad el contrayente menor, sal(o &ue los cónyuges hu%ieren (i(ido
)untos durante un aHo despu-s de alcanzada a&u-llaL# /aduca pues el e)ercicio de la
acción por la con(i(encia continuada de m,s de un aHo tras ha%er llegado a la
mayor'a de edad del cónyuge &ue contra)o matrimonio siendo menor y no estando
incapacitadoE ha de entenderse &ue el matrimonio es (,lido desde el momento de su
cele%ración#
5I @El art# 36#2 L/aduca la acción y se con(alida el matrimonio si los cónyuges
hu%ieran (i(ido )untos durante un aHo despu-s de des(anecido el error o de ha%er
cesado la fuerza o la causa del miedoL#
4.- LA ACCIÓN DE NULIDAD
El // sólo se refiere a la acción de nulidad para determinar la legitimación acti(a, es
decir, seHalar &uien tiene derecho a interponerla y la determinación del plazo del
e)ercicio en algunos casos particulares# $a regla general se encuentra esta%lecida en
el art# 37, conforme al cual Ala acción para pedir la nulidad del matrimonio
corresponde a los cónyuges, al Ministerio Jiscal, y a cual&uier persona &ue tenga
inter-s directo y leg'timo so%re ella, sal(o lo dispuesto en los art# 3=#2 Aal llegar a la
mayor'a de edad sólo podr, e)ercitar la acción el contrayente menorB y 36#. A en
los casos de error, coacción y miedo gra(e solamente podr, e)ercitar la acción de
nulidad el menor &ue hu%iera sufrido el (icioBE en estos dos casos, la legitimación le
corresponde a uno sólo de los cónyuges, y tiene un plazo de caducidad de un aHo,
tras la mayor'a de edad o el cese del (icio del consentimiento# En cam%io la acción
de nulidad propiamente dicha es imprescripti%le, al carecer de plazo de e)ercicio
alguno# /uando uno de los cónyuges es menor de edad y desea e)ercitar la nulidad,
el art# 3=#., dispone &ue +Bsi la causa de nulidad fuera la falta de edad, mientras el
contrayente sea menor sólo podr, e)ercitar la acción cual&uiera de sus padres,
tutores o guardadores, y en todo caso el MJB#
5.- EL MATRIMONIO PUTATI#O
0.1.- Concepto ) antecedentes#@ El matrimonio putati(o es una creación del Derecho
canónico, moti(ada por la necesidad pr,ctica y por el imperati(o moral de atender a
la protección de los hi)os ha%idos en un matrimonio efecti(amente cele%rado,
aun&ue despu-s fuera declarado nulo por mediar impedimento de parentesco#
Posteriormente, la tesis del matrimonio putati(o se aplica a cuales&uiera
matrimonios, aun&ue el moti(o de nulidad fuera diferente a tal impedimento# Esta
formulación ampliada del matrimonio putati(o es la &ue se recoge en el // de .10.*
L$a declaración de nulidad del matrimonio no in(alidar, los efectos ya producidos
respecto de los hi)os y del contrayente o contrayentes de %uena fe# $a %uena fe se
presuponeL (art# 31!#
0.2.- Presupuestos del matrimonio putativo.
A!#@ $a %uena fe# Puede e"istir, en relación con los hi)os, aun&ue ninguno de los
cónyuges ostentara la %uena fe en el momento del matrimonio, declarado nulo con
posterioridad# $a e"istencia de la %uena o mala fe se retrotrae al momento de la
cele%ración del matrimonio, en el &ue se presupone la ausencia de hi)os# Pero aCn
e"istiendo hi)os comunes, &ue conozcan de la nulidad del matrimonio de sus
progenitores, dicho matrimonio genera efectos fa(ora%les para ellos#
9!#@ $a apariencia matrimonial# /onstituye presupuesto en la aplicación del art# 31,
la pree"istencia del matrimonio cele%rado conforme a las formas esta%lecidas*
consentimiento matrimonial y la o%ser(ación de las reglas m'nimas de forma
esta%lecidas por el :M aplica%le# De e"cluye a la con(i(encia de hecho, aun&ue los
hi)os e"tramatrimoniales en la actualidad gozan de los mismos derechos &ue los
hi)os matrimoniales#
/!#@ $a declaración de nulidad#@ $a aplicación del art# 31 re&uiere &ue el matrimonio
sea o%)eto de declaración de nulidad, pues en otro caso seguir, produciendo efectos
como si fuera (,lido, aun&ue realmente no lo sea#
0.3.- Efectos del matrimonio putativo.-Respecto de los hi)os, la declaración de
nulidad matrimonial en nada modifica su filiación, &ue una (ez determinada respecto
de los cónyuges, producir, los efectos propios tanto antes cuanto despu-s de la
declaración de nulidad# $os hi)os podr,n hacer (aler frente a sus progenitores todos
los derechos deri(ados de su filiación ya determinada* apellidos, o%ligaciones
deri(adas de la patria potestad, alimentos, derechos sucesorios, etc#
En relación con el cónyuge de %uena fe, se mantienen e"clusi(amente Llos efectos
ya producidosL de conformidad con la eficacia e" nunc (desde ahora!, de la
declaración de nulidad en caso de matrimonio putati(o# Din em%argo a partir de la
declaración de nulidad de)a de ser cónyuge, por lo &ue en el futuro no podr, instar
derecho alguno fundado en la relación matrimonial# Pierde el derecho a alimentos y
los derechos sucesorios#
CAPITULO $ LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
1.- LA SEPARACIÓN MATRIMONIAL
Jrente a la nulidad y al di(orcio, en donde desaparece el ('nculo e"istente entre los
cónyuges, la separación pro(oca Cnicamente Lla suspensión de la (ida comCn de los
casadosL (art# 05! manteni-ndose, por tanto, el ('nculo matrimonial#
$a separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente
proceso )udicial# Din em%argo, la reforma de .10. otorga una acusada rele(ancia
normati(a a la separación de hecho por di(ersas razones, como el inter-s de
mantener reser(ada y dentro del ,m%ito 'ntimo la &uie%ra matrimonial, considerar
&ue resulta m,s r,pido y %arato llegar a acuerdos razona%les so%re la suspensión de
la (ida en comCn etc# $a separación, sea legal o de hecho, constituye una situación
pasa)era y transitoria, con la (ista puesta en la e(entual reconciliación de los
cónyuges o en di(orcio#
2.- LA SEPARACIÓN 'UDICIAL
$a separación legal propiamente dicha se denomina%a as' por encontrar fundamento
en los supuestos pre(istos &ue el // considera%a aptos para decretar )udicialmente
la separación, ya &ue la $ey 5;8.10. esta%lec'a &ue tanto la separación como el
di(orcio de%'an encontrar fundamento en alguna de las causas predeterminadas
legalmente# /on la $ey .=82;;= han desaparecido legalmente las causas de
separación#
.# En la ley 5;8.10. la separación legal la ley esta%lec'a cu,les eran las
circunstancias &ue pod'an determinar, con eficacia plena para el Derecho, la
separación matrimonial#, (derogada en la actualidad!
2# Tales circunstancias se concreta%an, de una parte, en la posi%ilidad de
separación por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relación de causas
enumeradas en el art# 02, &ue ha sido derogado, declarado sin contenido por la $ey
.=82;;=#
5# $a separación legal puede ser por mutuo acuerdo o por solicitud de uno sólo
de ellos sin necesidad de alegación de causa alguna, y re&uiere en todo caso,
sentencia )udicial (art# 05!#
7# En el caso de &ue proceda, Lse decretar, )udicialmente la separación,
cual&uiera &ue sea la forma de cele%ración del matrimonioL# Por tanto, la separación
esta%lecida en nuestro ordenamiento ci(il resulta operante en relación con el propio
matrimonio ci(il y respecto de cuales&uiera matrimonios cele%rados en forma
religiosa#
=# El legislador de 2;;= mantiene la separación como una figura autónoma y
distinta del di(orcio# A partir de ahora el di(orcio no de%e (erse precedido de manera
necesaria por la separación, sino &ue los cónyuges pueden acudir directamente al
di(orcio#
2.1.- La separación por mutuo acuerdo.- El art# 0.#. autoriza la separación por
mutuo acuerdo o consensual La petición de am%os cónyuges o de uno con el
consentimiento del otro, una (ez transcurridos 5 meses de matrimonio (antes era un
aHo!# De%er, necesariamente acompaHarse a la demanda la propuesta del con(enio
regulador de la separación###L#A la separación de mutuo acuerdo se le denomina
tam%i-n separación consensual#
Prestado el consentimiento de am%os cónyuges, el Muez de%e limitarse a decretar la
separación a tra(-s de la correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos
re&uisitos*
.# Que la demanda se haya presentado Luna (ez transcurridos 5 meses desde la
cele%ración del matrimonioL, y haya ha%ido con(i(encia matrimonial efecti(a o no#
2# Que a la demanda se acompaHe el con(enio regulador de las medidas
fundamentales a adoptar en relación con la crisis matrimonial (medidas personales y
patrimoniales, referentes a los cónyuges, a los hi)os, etc#!#
$os cónyuges no tienen por &u- alegar razón o moti(o alguno para fundamentar su
petición de separación# Por ello, se afirma comCnmente &ue en el caso de la
separación por mutuo acuerdo el Muez no aprue%a, sino &ue se limita a homologar el
acuerdo de los interesados en relación con la separación#
2.2.- La iniciativa de uno sólo de los cón)uges.- /on similares re&uisitos y en
igualdad de circunstancias, la $ey .=82;;= ha considerado oportuno &ue la mera
(oluntad de uno sólo de los cónyuges sea fundamento suficiente para decretar
)udicialmente la separación (art# 0.#2!, sin necesidad de alegar causa concreta o
personal# Nna (ez aparecida la crisis matrimonial, el Derecho de%e procurar
esta%lecer reglas oportunas e institucionalizar la ruptura#
El plazo pre(isto (5 meses! decae de manera a%soluta Lcuando se acredite (por el
cónyuge solicitante de la separación! la e"istencia de un riesgo para la (ida, la
integridad f'sica, la li%ertad, la integridad moral o li%ertad e indemnidad se"ual del
cónyuge demandante o de los hi)os de am%os o de cual&uiera de los miem%ros del
matrimonioL
4.- LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN
$a acción de separación corresponde a cual&uiera de los cónyuges, %ien
separadamente o de manera con)unta# Nna (ez a%andonado el sistema causalista
de separación, para e)ercitar la acción %asta llegar a la con(eniencia de dicha
conclusión sin necesidad de alegar moti(o ni fundamento alguno# /uando e"istan
circunstancias intraconyugales &ue la hagan aconse)a%le para cual&uiera de los
cónyuges, podr, ser e)ercita en cual&uier momento &ue consideren oportuno#
$a acción de separación re&uiere el e)ercicio personal de uno de los cónyuges, y por
lo tanto se ha de entender &ue el fallecimiento o la declaración de fallecimiento de
uno de los cónyuges legitimados para instar la separación (mientras no se haya
iniciado el proceso! o del cónyuge demandante ( una (ez instado el proceso!
imposi%ilita la iniciación o continuación, respecti(amente, del procedimiento de
separación, puesto &ue tanto la separación como el di(orcio tienen car,cter
personal'simo y se e"tingue por la muerte de cual&uiera de los cónyuges, sin &ue se
trasmita a los herederos del cónyuge premuerto#
5.- LA POSIBLE RECONCILIACIÓN DE LOS CÓN"UGES
$a separación de los cónyuges no implica una situación o decisión irre(oca%le o
irre(ersi%le, pues en ciertos casos el Lper'odo de refle"iónL puede desem%ocar en la
reanudación de la con(i(encia conyugal# Desde el punto de (ista t-cnico@)ur'dico, el
mantenimiento del ('nculo matrimonial entre los separados no constituye ó%ice
alguno para la posi%le reconciliación de los cónyuges y, por tanto, la reanudación de
la (ida en comCn# En consecuencia, ha%r, de %astar el mero deseo de los cónyuges
separados de (ol(er a reanudar su con(i(encia para &ue -sta pueda producirse# El
principio general en la materia consiste en &ue en cual&uier momento y circunstancia
procesal la reconciliación de los cónyuges ha de primar so%re la situación de
separación, %ien sea de hecho, pendiente de sentencia o dictada esta#
El art# 07 de la $ey 5;8.10., esta%lece en su primer p,rrafo &ue la reconciliación
pone t-rmino al procedimiento de separación y de)a sin efecto ulterior lo resuelto en
-l, pero los cónyuges de%er,n poner el hecho de reconciliación, en conocimiento del
Muez &ue entienda,(por lo &ue no procede seguir con los tr,mites! o haya entendido
en el litigio,( es decir, &ue ya hu%iese dictado sentencia!# /on la $ey .=8 2;;=, se
modifica el art# 07#., e"presando &ue Fam%os cónyuges separadamenteG pondr,n
en conocimiento de la autoridad )udicial, el hecho de la reconciliación para o%tener
una do%le ratificación# Ello no o%stante, mediante resolución )udicial, ser,n
mantenidas o modificadas las medidas adoptadas en relación a los hi)os, cuando
e"ista causa &ue lo )ustifi&ueL#
$.- EFECTOS DE LA SEPARACIÓN
El art# 05 dice* L$a sentencia de separación produce la suspensión de la (ida comCn
de los casados, y cesa la posi%ilidad de (incular %ienes del otro cónyuge en el
e)ercicio de la potestad dom-sticaL# $a sentencia de separación no sólo produce la
suspensión de la (ida en comCn, sino &ue al propio tiempo presupone los pactos o
estipulaciones &ue, en relación con todos los aspectos del matrimonio en situación
de &uie%ra, han de pre(erse en el con(enio regulador o, en su defecto, de%en ser
homologados por el Muez# Resumiendo, a partir de la sentencia de separación, los
cónyuges no est,n o%ligados a (i(ir )untos, guardarse fidelidad y socorrerse
mutuamente ni a compartir las responsa%ilidades dom-sticas, dada la &uie%ra
matrimonial e"istente#
.- LA SEPARACIÓN DE HECHO
/omo contrapartida, la separación de hecho consiste en la situación resultante de
decisiones personales de los cónyuges &ue no son sometidas al conocimiento
)udicial# El punto de arran&ue de la separación de hecho puede radicar en el
a%andono del hogar por parte de uno de los cónyuges, sin mayores complementos,
&ue manifiesta as' su repudio a seguir con(i(iendo con su pare)a matrimonial# En
otros casos, la separación de hecho se inicia a consecuencia del pacto o acuerdo de
los cónyuges para continuar con sus (idas por separado#
?asta tiempos %ien recientes, la separación de hecho no era o%)eto de
contemplación normati(a, e incluso se en)uicia%a con tintes negati(os, llegando
incluso a proponerse la ilicitud de tal acción por contra(enir el de%er de con(i(encia
matrimonial# Pero su admisión ha ido e(olucionando hasta la actualidad en la &ue
ningCn autor propugna tal ilicitud manifestando &ue no se est, o%ligado a acudir al
procedimiento )udicial, &uien desee desligar su con(i(encia de la de su consorte# $a
separación de hecho con(encional y la pro(ocada unilateralmente son distintas
aun&ue los efectos de una y otra son los mismos#
'.1.- La separación de hecho provocada unilateralmente. @En la anterior de .10., la
redacción del //, esta%lec'a &ue la separación de hecho pro(ocada unilateralmente
constitu'a causa de separación y8o di(orcio, y aun&ue a%andonado el sistema
causalista de separación y di(orcio, ca%r'a pensar &ue ha de)ado de tener rele(ancia
normati(a este supuesto, sin em%argo no es as', ya &ue todo tipo de separación sea
con(encional o unilateral tiene una serie de consecuencias de gran transcendencia,
en tanto &ue el actual sistema normati(o esta%lece las normas m'nimas de
adecuación del r-gimen normati(o del matrimonio a la situación de separación, as'*
+ $le(ar separado de hecho m,s de un aHo por acuerdo mutuo o por a%andono
del hogar es causa suficiente para instar la disolución )udicial de la sociedad de
gananciales o cual&uier otro sistema de comunidad ganancial#
+ En caso de &ue uno de los cónyuges sea menor o incapacitado y se d- la
situación de separación, el otro cónyuge no podr, ser tutor ni curador#
+ En relación con la patria potestad, Asi los padres (i(en separados la patria
potestad se e)ercer, por a&uel con &uien el hi)o con(i(aB (art# .=6#=! y autoriza as'
mismo &ue se le atri%uya )udicialmente Ala patria potestad para &ue la e)erza
con)untamente con el otro progenitor, o distri%uir entre el padre y la madre las
funciones inherentes a su e)ercicioB
El /P# considera la pena especial y accesoria de inha%ilitación (7 a .; aHos! para el
e)ercicio de la patria potestad en relación con el delito de a%andono de familia,
menores e incapaces# As' mismo,
+ $a separación tiene tam%i-n incidencias en la herencia, pues el
incumplimiento de los de%eres conyugales, es tam%i-n )usta causa de
desheredación (0==#.I//!
+ $a separación pri(a al cónyuge separado de la cuota de la leg'tima
correspondiente al cónyuge (iudo#
+ $a separación no e"tingue la o%ligación alimenticia entre los cónyuges, si %ien
no puede reclamarla el cónyuge &ue a%andona al otro sin )usta causa#
'.2.- La separación de hecho convencional.- $os efectos o consecuencias de la
separación de hecho desempeHan el mismo papel &ue en la de car,cter
con(encional, aun&ue esta, tiene algunas peculiaridades propias, representadas por
el con)unto de pactos conyugales &ue pueden acompaHar a la decisión concorde de
(i(ir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones en escritura pC%lica
ante <otario# /on car,cter general, en la pr,ctica suelen (ersar so%re los efectos
comunes a la nulidad, separación y di(orcio* el uso de la (i(ienda y a)uar familiar,
situación de los hi)os, decisiones so%re el r-gimen económico del matrimonio etc##
$a doctrina tras la /E de .130 y las reformas de .10. con(iene en su licitud siempre
y cuando no atenten contra el orden pC%lico o se traduzcan en acuerdos &ue
concul&uen o contradigan el principio de igualdad entre los cónyuges o resulten
per)udiciales para los hi)os#
CAPITULO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO: EL DI#ORCIO
1.- LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO
El art# 0= del // dice, LEl matrimonio se disuel(e, sea cual fuere la forma y el tiempo
de su cele%ración, por muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los
cónyuges y por el di(orcioL#
Disolución e&ui(ale a ineficacia so%re(enida del matrimonio o del r-gimen
económico@matrimonial pree"istente &ue, llegado un determinado momento, de)a de
(incular a los cónyuges#
$a confrontación entre nulidad y disolución del matrimonio arro)a datos similares a lo
&ue ocurr'a al enfrentar la in(alidez (nulidad y anula%ilidad! y la ineficacia de los
contratos*
+ $a nulidad matrimonial representar'a la p-rdida de eficacia de un matrimonio
atendiendo a sus (icios estructurales y gen-ticos, mientras &ue la disolución
presupone la ineficacia del matrimonio, hasta entonces plenamente (,lido y eficaz,
en (irtud de una causa so%re(enida#
+ $a declaración de nulidad comporta la retroacti(idad de la ineficacia, con
efectos e" tunc, (desde la propia cele%ración del matrimonio!E mientras &ue, por el
contrario, la disolución implica en e"clusi(a la p-rdida o de carencia de efectos a
partir del momento en &ue tenga lugar la declaración a la &ue el legislador otorga la
cualidad de pro(ocar la ineficacia del matrimonio#
$a ley 5;8.10. delimita &ue el di(orcio acarrea la disolución de todo tipo de
matrimonios, sean ci(iles o cele%rados en forma religiosa (con independencia de &ue
la religión de &ue se trate, admita o rechace el di(orcio!, sean anteriores o
posteriores a la propia entrada en (igor de la citada ley#
2. LA MUERTE
DegCn el art# 0=, el fallecimiento de uno de los cónyuges determina la disolución del
matrimonio, y el art# 52 e"presa &ue Lla personalidad ci(il se e"tingue por la muerte
de las personasL* la e"istencia de dos miem%ros de la pare)a constituye un
presupuesto estructural de la noción de matrimonio# Disuelto el matrimonio por
muerte, el cónyuge (iudo, recupera la li%ertad matrimonial de forma inmediata, sea
cual sea su se"o, en (irtud de la igualdad de am%os se"os#
3. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
En (irtud de la declaración de fallecimiento, al ausente se le da por muerto, aun&ue
realmente no haya garant'a cierta de &ue haya fallecido# $a declaración de
fallecimiento supone una presunción iuris tantum (sal(o prue%a en contra!* no
e"cluye la reaparición del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra se le
considera muerto# Do%re el r-gimen )ur'dico de la declaración de fallecimiento son*
.I $a especial pu%licidad* la $E/ esta%lece &ue la e"istencia del e"pediente de%e
ser pu%licada en el 9:E con un inter(alo de .= d'as, en un periódico de gran tirada
en la capital del Estado, en uno de la capital de pro(incia de la Cltima residencia del
ausente y en Radio <acional#
2I $a e"igencia del transcurso de periodos temporales de tal amplitud &ue permita
presumir la muerte del ausente y &ue, en el momento de promulgación de la $ey
5;8.10., eran los siguientes*
+ En caso de &ue la desaparición de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo (terremotos, maremotos###! el plazo de 2 aHos# En
caso de naufragio o accidente a-reo es 5 meses#(plazos modificados por la $ey
782;;;, 3 de enero de modificación de la regulación de la declaración de
fallecimiento de los desparecidos con ocasión de naufragios y siniestros!
+ En cuales&uiera otros supuestos, la e"igencia temporal se ele(a a .; aHos, ó
= si el ausente hu%iere cumplido 3= aHos#
3.1.-El matrimonio del declarado fallecido.- ?asta la $ey 5;8.10., el cónyuge del
declarado fallecido &ueda%a oficialmente (iudo, pero no pod'a (ol(er a contraer
matrimonio, pero el actual art# 0= del // esta%lece &ue, Lel matrimonio se disuel(e###
por la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el
di(orcioL# Nna (ez declarado el fallecimiento, sin re&uisito complementario alguno, el
cónyuge presente podr, (ol(er a contraer matrimonio si lo desea#
3.2.- La reaparición del declarado fallecido#@ Aun&ue la declaración de fallecimiento
es un mera presunción iuris tantum, no se e"cluye la super(i(encia del declarado
fallecido y su reaparición, %ien acreditando su e"istencia o %ien present,ndose en su
c'rculo ha%itual, lo cual implica &ue el reaparecido recuperar, sus %ienes, aun&ue no
con car,cter retroacti(o, pues se parte de la %ase de &ue sus sucesores han sido
titulares de %ienes como propietarios leg'timos#
En el ,m%ito personal, el reaparecido recuperar, la posición &ue pudiera
corresponderle en las distintas relaciones )ur'dicas (en las relaciones familiares
podr, recuperar la patria potestad respecto de sus hi)os menores de edad!# Din
em%argo, el reaparecido no podr, ser considerado cónyuge de su consorte, aun&ue
-ste no haya (uelto a contraer matrimonio posterior alguno# Igualmente sucede en el
caso de &ue el cónyuge presente, tras la firmeza de la declaración de fallecimiento,
haya contra'do un nue(o matrimonio# Rste ha%r, de ser considerado (,lido a todos
los efectos, pues el matrimonio &ue (incula%a al Lcónyuge presenteL con el
reaparecido &uedó disuelto a consecuencia de la declaración de fallecimiento#
4. EL DI#ORCIO
El di(orcio supone la posi%ilidad de pro(ocar la ineficacia del matrimonio (,lido y
eficaz a instancia de los cónyuges#
".1.- El esta&lecimiento del divorcio.- $a (igencia durante siglos de la legislación
católica y el principio de la indisolu%ilidad del matrimonio &ue%ró en los pa'ses
protestantes a partir de la reforma de $utero, pero se mantu(o en otros pa'ses como
EspaHa, donde el di(orcio no ha sido admitido legislati(amente hasta el siglo SS,
pero anteriormente*
+ $a $ey de Matrimonio /i(il de .03;, denomina%a di(orcio a la separación
entre los cónyuges, (y no como causa de disolución!# $a pala%ra di(orcio fue
e"tirpada del /ódigo en .1=0# El matrimonio ci(il ten'a car,cter su%sidiario#
+ $a /onstitución de la II RepC%lica esta%leció &ue el matrimonio pod'a
resol(erse Lpor mutuo disenso o a petición de cual&uiera de los cónyuges con
alegación, en este caso, de )usta causaL# E"iste una $ey de di(orcio de 2 de marzo
de .152#
+ /on la Ouerra /i(il, los efectos de dicha $ey fueron suspendidos, para m,s
tarde ser derogada# /on la dictadura Jranco, uno de los principios del denominado
Juero de los EspaHoles proclama%a &ue el matrimonio era uno e indisolu%le#
+ $a /E de .130, no se pronuncia de forma e"presa en fa(or del di(orcio, ni
ordena al legislador ordinario esta%lecerlo, pues el art# 52#2 se limita a disponer &ue
Lla ley regular, las formas de matrimonio (###!, las causas de separación y disolución
y sus efectosL#
+ $a admisión y esta%lecimiento del di(orcio se materializó en la $ey 5;8.10.
($ey del Di(orcio!, modificando la regulación del matrimonio en el // y
determinando el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y
di(orcio#
".2.- Caracter!sticas del divorcio en el sistema espa9ol.- $a configuración legislati(a
concreta del di(orcio depende en cada caso, de cu,les sean los criterios %,sicos
esta%lecidos por el legislador y en Derecho comparado de los di(ersos sistemas de
di(orcio# $as opciones %,sicas al respecto consisten inicialmente en optar entre el
denominado di(orcio consensual y el di(orcio )udicial#
+ En el di(orcio consensual, la pura y concorde (oluntad de los cónyuges
pri(ar'a de efectos al matrimonio, sin m,s tr,mites &ue hacerlo constar o
comunicarlo ante la autoridad pC%lica correspondiente en la forma pre(enida, en
cada caso, pero sin &ue la acti(idad de la autoridad del Estado pueda interferir en la
decisión li%remente adoptada por los cónyuges#
+ El di(orcio )udicial re&uerir'a el conocimiento de la intención de los cónyuges
de poner fin a su matrimonio a tra(-s de un procedimiento )udicial y la
correspondiente sentencia# A su (ez, dentro del di(orcio )udicial se pueden identificar
di(ersos sistemas de di(orcio* desde el denominado di(orcio@sanción, hasta el
di(orcio consensual y pasando por el di(orcio@remedio#
En EspaHa el sistema instaurado por la $ey 5;8.10. responde al criterio de di(orcio
)udicial, pues no resulta conforme a nuestro Derecho positi(o el di(orcio consensual,
pues no %asta la mera (oluntad de los cónyuges para producir la disolución del
matrimonio, sino &ue se re&uiere &ue sea declarado por una sentencia )udicial# As'
se dispone en el art# 01 // Lla disolución del matrimonio por di(orcio sólo podr,
tener lugar por sentencia &ue as' lo declare y producir, efectos a partir de su
firmeza###L#
<o ca%e el di(orcio de hecho ya &ue la sentencia es un re&uisito sine &ua non de la
disolución matrimonial, instaurada por la ley 5;8.10., sea este antes o despu-s de la
ley .=82;;=
".3.- La solicitud de divorcio.- $a $ey .=82;;= ha a%andonado el sistema causalista
de la $ey 5;8.10. en la &ue los cónyuges de%'an acreditar la pree"istencia de
alguna de las causas de di(orcio legalmente preconfiguradas#
As' el actual y reformado art# 06 dispone &ue Lse decretar, )udicialmente el di(orcio,
cual&uiera &ue sea la forma de cele%ración del matrimonio, a petición de uno sólo de
los cónyuges, de am%os o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran
los re&uisitos y circunstancias e"igidos en el art# 0.L# As', %asta el transcurso del
per'odo temporal de 5 meses, )unto con la propuesta de medidas o de con(enio
regulador para &ue uno o am%os cónyuges puedan solicitar la separación o el
di(orcio o %ien, la separación y, posteriormente el di(orcio &ue Lde%er, decretar, de
manera o%ligatoria, la autoridad )udicial &ue resulte competenteL#
$. LA ACCIÓN DE DI#ORCIO
+ $a legitimación acti(a, con la $ey 5;8.10., se restring'a a uno sólo de los
cónyuges, pero tras la promulgación de la $ey .=82;;=, la acción corresponde a
am%os, ya actCen con)untamente o por separado
+ $a acción de di(orcio tiene car,cter de personal'sima, pues se e"tingue por la
muerte de uno de los cónyuges, sin &ue se trasmite a los herederos del cónyuge
premuerto# ?an de ser asimiladas muerte y declaración de fallecimiento#
+ De puede lle(ar a ca%o, ha%iendo transcurrido tres meses de constante
matrimonio, desde la cele%ración, y podr, ser e)ercitada, en cual&uier momento, por
cual&uiera de los cónyuges o sus representantes legales
+ El art# 00 afirma &ue la acción del di(orcio se e"tingue por la reconciliación de
los cónyuges, A&ue de%er, ser e"presa cuando se produzca despu-s de interpuesta
la demandaB# De entiende &ue la declaración e"presa, tiene re&uisito de (erdadera
eficacia, pues de lo contrario el proceso y las medidas pro(isionales siguen su curso#
&. LA SENTENCIA " LOS EFECTOS DEL DI#ORCIO
5.1.- La sentencia de divorcio.- L$a disolución del matrimonio por di(orcio sólo podr,
tener lugar por sentencia &ue as' lo declare y producir, efectos a partir de su
firmezaL (art# 01#. //!# El di(orcio re&uiere necesariamente una sentencia )udicial y,
por ende, un proceso pre(io# El efecto fundamental del di(orcio es de dar por
disuelto el matrimonio pree"istente, los efectos nacen una (ez &ue la sentencia es
firme# Es decir, la sentencia tiene efectos e" nunc, (desde ese momento!, careciendo
de eficacia retroacti(a#
5.2.- Los efectos del divorcio#@ $a sentencia de di(orcio (en sentido estimatorio o
desestimatorio! sólo puede referirse a la disolución del matrimonio, &ue sin duda
constituye el o%)eto medular del proceso y, por tanto, de la propia sentencia
perseguida por los cónyuges, o de a&u-l &ue interponga la demanda# El )uez carece
de competencia alguna para modificar los efectos legalmente esta%lecidos &ue, de
forma inherente, conlle(a la declaración )udicial de di(orcio en relación con la
definiti(a disolución del matrimonio#
<o ca%e, pues, alterar )udicialmente el marco de los efectos capitales del di(orcio
segCn han sido configurados por el legislador (no ca%e Ldi(orciar por S aHosLE
tampoco puede estimarse el di(orcio y declarar &ue sigue su%sistente el r-gimen de
ganancialesE imponer a los di(orciados un Lderecho de (isitaL entre s', etc#!, y &ue
(inculan al Muez como órgano estatal competente para la declaración del di(orcio
$os efectos fundamentales &ue dimanan de la propia y definiti(a disolución del
matrimonio son*
.# $os cónyuges pasan a ser e"@cónyuges, de forma tal &ue desaparecen todos
los de%eres rec'procos entre ellos* no hay ya o%ligación de con(i(encia, fidelidad,
socorro mutuo y corresponsa%ilidad dom-stica#
2# A partir del di(orcio, &uienes fueron cónyuges carecen, entre s', de derechos
sucesorios#
5# <o e"iste entre los di(orciados el de%er de respeto cualificado#
7# $os di(orciados no est,n ligados por ('nculo matrimonial# Tienen plena
li%ertad para contraer matrimonio, sea respecto de terceras personas, sea entre s'
mismos#
=# En caso de ha%er e"istido durante el matrimonio algCn tipo de r-gimen
económico@matrimonial de comunidad de gananciales, procede su inmediata
disolución#
En relación con los hi)os, el art# 12#. esta%lece &ue Lla separación, la nulidad y el
di(orcio no e"imen a los padres de las o%ligaciones para con los hi)osL#
Respecto de las restantes personas, la disolución del matrimonio por di(orcio, no
per)udicar, a terceros de %uena fe sino a partir de la inscripción en el Registro /i(il#
Art# 01
5.3.- La reconciliación de los divorciados posterior a la sentencia.- El art# 02#2
dispone &ue Lla reconciliación posterior al di(orcio no produce efectos legales, si
%ien los di(orciados podr,n contraer entre s' nue(o matrimonioL# De reconocer'a en
su caso la con(i(encia more u"orio, con los efectos limitados &ue, en cada caso, les
reconozca la )urisprudencia#
( REFERENCIA A LA INTER#ENCIÓN NOTARIAL EN LA CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS " DI#ORCIOS
En marzo de 2;.2 tu(o lugar en la Jacultad de Derecho de la N<ED una sesión
acad-mica organizada por el Instituto de Desarrollo y An,lisis del Derecho de
Jamilia en EspaHa (IDADJE!, para analizar la propuesta del Ministro de Musticia, Dr#
Ru'z Oallardón, de &ue los matrimonios ci(iles pudieran cele%rarse y tam%i-n
disol(erse, mediante di(orcio, directamente ante <otario#
En dicha sesión acad-mica, estu(ieron representados magistrados, )ueces, fiscales,
notarios, a%ogados especializados en los Registros y del <otariado# En efecto,
respecto de los di(orcios parece &ue la reforma anunciada arreglar'a poco o nada,
ya &ue entre los &ue se producen sin acuerdo y pasan por los tri%unales, y los &ue, a
pesar de mediar consenso, e"igen la inter(ención de )ueces o fiscales por e"istir en
el matrimonio hi)os menores, suman un 0= por .;; del total de los di(orcios o
separaciones &ue se dan anualmente en EspaHa# Pero lo &ue &uedó claro es &ue no
es -sta la reforma &ue el matrimonio ci(il necesitaE ni tampoco un %uen instrumento
para des)udicializar eficazmente aspectos propios de la litigiosidad inherente a las
crisis matrimoniales, ni mucho menos para desatascar los )uzgados# /ontra eso,
contra una )usticia lenta y decimonónica, solo se lucha con m,s )ueces y
simplificando los procedimiento
CAPITULO &.- EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD! SEPARACIÓN " DI#ORCIO
2.- MEDIDAS PRO#ISIONALES DERI#ADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD!
SEPARACIÓN O DI#ORCIO
De denominan medidas pro(isionales a los efectos &ue genera so%re el matrimonio
el mero hecho de la presentación de la demanda en toda situación de crisis
matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separación o di(orcio ha
de acarrear un nue(o status )ur'dico interconyugal#
2.1.- Los efectos producidos por ministerio de la le).- El art# .;2 // declara &ue,
Ladmitida la demanda de nulidad, separación o di(orcio, se producen, por ministerio
de la ley, los efectos siguientes*
.# $os cónyuges podr,n (i(ir separados y cesa la presunción de con(i(encia
conyugal#
2# Quedan re(ocados los consentimientos y poderes &ue cual&uiera de los
cónyuges hu%iera otorgado al otro#
As' mismo, sal(o pacto en contrario, cesa la posi%ilidad de (incular los %ienes
pri(ati(os del otro cónyuge en el e)ercicio de la potestad dom-stica#
A estos efectos, cual&uiera de las partes podr, instar la oportuna anotación en el
Registro /i(il, y en su caso, en los de la Propiedad y MercantilL#
2.2.- Las medidas de car-cter convencional o udicial.- Adem,s de los efectos
producidos ope legis (por imperati(o legal!,y segCn el art# .;5, el )uez, admitida la
demanda, a falta de acuerdo de am%os cónyuges apro%ado )udicialmente, adoptar,
con audiencia de estos una serie de medidas &ue el legislador ha considerado de
necesaria contemplación en cual&uier caso de crisis matrimonial*
A! Medidas relati(as a las relaciones paterno@filiales#
+ De trata de Ldeterminar en inter-s de los hi)os, con cu,l de los cónyuges han
de &uedar su)etos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de
acuerdo con lo esta%lecido en este //, y, en particular, la forma en &ue el cónyuge
&ue no e)erce la guarda y custodia de los hi)os, podr, cumplir el de%er de (elar por
estos y el tiempo, modo y lugar en &ue podr, comunicar con ellos y tenerlos en su
compaH'a#
+ E"cepcionalmente, los hi)os podr,n ser encomendados a los a%uelos,
parientes u otras personas &ue as' lo consintieren, y de no ha%erlas, a una
institución idónea, confiri-ndoles las funciones tutelares &ue e)ercer,n %a)o la
autoridad del Muez (art# .;5#.!
9! Medidas relati(as al uso de la (i(ienda familiar
+ ?ay &ue determinar, teniendo en cuenta el inter-s familiar m,s necesitado de
protección, cu,l de los cónyuges ha de continuar en el uso de la (i(ienda familiar, y
pre(io in(entario, los %ienes y o%)etos del a)uar &ue continuar,n en -sta y los &ue se
ha de lle(ar el otro cónyuge y las medidas cautelares para conser(ar el derecho de
cada uno#
/! Medidas relati(as a las cargas del matrimonio
+ De de%e fi)ar la contri%ución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio,
incluidas, si procede, las litis e"pensas Tgastos &ue se deri(an de un procedimiento
)udiciaP, esta%lecer las %ases para la actualización de cantidades y disponer las
garant'as, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares con(enientes, a fin de
asegurar la efecti(idad de lo &ue por estos conceptos un cónyuge haya de a%onar al
otro# De considerar, contri%ución a dichas cargas el tra%a)o &ue uno de los cónyuges
dedicar, a la atención de los hi)os comunes su)etos a patria potestad#
D! Medidas relati(as al r-gimen económico@matrimonial
+ El art# .;5#7, atiende a la regulación de los %ienes comunes, teniendo en
cuenta &ue en nuestro //, el r-gimen legal supletorio es el de gananciales, por lo
&ue hay &ue seHalar, atendidas las circunstancias, los %ienes gananciales o
comunes &ue, pre(io in(entario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las
reglas &ue de%an o%ser(ar en la administración y disposición, as' como la o%ligatoria
rendición de cuentas so%re los %ienes comunes o parte de ellos &ue reci%an y los
&ue ad&uieran en lo sucesi(o#
+ $a presentación de la demanda no determina la disolución del r-gimen de
gananciales, &ue seguir, (igente, pero la tenencia, administración y disposición de
los %ienes comunes se adecCan a la nue(a situación matrimonial#
+ En relación con los %ienes propios o pri(ati(os de los cónyuges, ha%r, &ue
determinar, en su caso, el r-gimen de administración y disposición de a&uellos &ue
por capitulaciones o escritura pC%lica estu(ieran afectados a las cargas del
matrimonio#
3 LAS LLAMADAS MEDIDAS PRO#ISIONAL)SIMAS O PRE#IAS
$as medidas )udiciales y los efectos legales e"puestos pueden ser hechos (aler por
cual&uiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la
correspondiente demanda, as' el art# .;7#. Lel cónyuge &ue se proponga demandar
la nulidad, separación o di(orcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y
medidas a &ue se refieren los dos art'culos anterioresL# De ha%la en tal caso de
medidas pro(isional'simas o pre(ias, para resaltar, ora &ue se trata de medidas de
(igencia temporal limitada, ora &ue se adoptan incluso con anterioridad a la
presentación de la correspondiente demanda#
$a diferencia entre medidas pro(isionales y pro(isional'simas es nota%le, pues
mientras las primeras el cónyuge &ue las reclame tiene derecho a ellas en todo
caso, mientras &ue las segundas, el Muez no est, o%ligado a adoptarlas por la mera
petición de parte, sino &ue podr, diferirlas al momento de la presentación de la
demanda#
El car,cter pro(isional'simo, temporalmente ha%lando, lo pone de manifiesto el art#
.;7#2, al afirmar &ue Lestos efectos y medidas sólo su%sistir,n, si dentro de los 5;
d'as siguientes a contar desde &ue fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Muez o Tri%unal competenteL#
.# DegCn la $E/@2;;; el plazo de duración de las medidas pro(isional'simas no
puede e"ceder de 5; d'as, segCn el cómputo de plazos#
2# $a solicitud de estas medidas se puede lle(ar a efecto sin inter(ención de
a%ogado y procurador#
5# El auto con el &ue concluye el procedimiento del art# 33. no es suscepti%le de
recurso, aun&ue s' de oposición por parte del otro cónyuge#
4. LA SENTENCIA " LAS MEDIDAS DEFINITI#AS
Art# .;6#. L$os efectos y medidas pre(istos en este cap'tulo termina en todo caso,
cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al
procedimiento de otro modoL#
De trata, pues, de &ue la sentencia firme so%re nulidad, separación o di(orcio sea
LestimatoriaL y declare o constituya la situación de crisis matrimonial instada por los
cónyuges, poniendo t-rmino as' a la (alidez de las medidas acordadas durante el
procedimiento (medidas pro(isionales! o, incluso, con anterioridad a la presentación
de la demanda (medidas pro(isional'simas!#
Ahora %ien, dicho efecto tendr, lugar siempre &ue los efectos y las medida
acordados con anterioridad sean Lsustituidos por los de la LsentenciaL# Es decir, sólo
en los casos en &ue la sentencia determine o esta%lezca unas condiciones distintas
a las &ue fueron aceptadas con anterioridad# En determinados casos la sentencia se
limita a considerar definiti(as las medidas pro(isionales (o, raramente, las medidas
pro(isional'simas!#
5. EL CON#ENIO REGULADOR
El con(enio regulador es el documento en el &ue se recogen los acuerdos o pactos
&ue los cónyuges adoptan en caso de crisis matrimonial y someten el control )udicial#
Tal con(enio tiene &ue ha%er sido presentado con anterioridad a la sentencia#
$a aportación del con(enio es precepti(a en el caso de demanda de separación o
di(orcio presentada de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con el
consentimiento del otro, pues el con(enio de%er, necesariamente acompaHarse a la
demanda# El con(enio de%e tener un contenido esencial o contenido m'nimo#
0.1.- Contenido* efectos respecto de los hios ) en relación con los &ienes.- Art# 1;
// LEl con(enio regulador (! de%er, referirse, al menos a los siguientes e"tremos*
A! El cuidado de los hi)os su)etos a la patria potestad de am%os, el e)ercicio de -sta y
el r-gimen de (isitas comunicación y estancia de los hi)os con el progenitor &ue no
(i(a con ellos#
9! Di se considera necesario el r-gimen de (isitas y comunicación de los nietos con
sus a%uelos, teniendo en cuenta, siempre, el inter-s de a&uellos#
/! $a atri%ución del uso de la (i(ienda y a)uar familiar#
D! $a contri%ución a las cargas del matrimonio y alimentos, as' como sus %ases de
actualización y garant'as en su caso#
E! $a li&uidación, cuando proceda, del r-gimen económico del matrimonio#
J! $a pensión &ue corresponda satisfacer, en su caso, a uno de los cónyugesL#
0.2.- 4cuerdos con)ugales ) apro&ación udicial del convenio.- $os acuerdos
conyugales, en todo caso, de%en ser o%)eto de apro%ación )udicial# L$os acuerdos de
los cónyuges, adoptados para la regulación de las consecuencias de la nulidad,
separación o di(orcio ser,n apro%ados por el Muez, sal(o, si son daHosos para los
hi)os o gra(emente per)udiciales para uno de los cónyuges# $a denegación o no
apro%ación (por parte del )uez! ha%r, de hacerse mediante resolución moti(ada y en
este caso los cónyuges de%en someter a la consideración del )uez una nue(a
propuesta para su apro%ación, si procedeL (art# 1;!#
Reconoce as' la norma &ue los cónyuges pueden reiterar las propuestas de acuerdo,
reno(,ndolas en el sentido &ue ellos mismos estimen pertinentes, y el Muez de%e
limitar su acti(idad a (isarlo o a homologarlo, sin desempeHar acti(idad positi(a
alguna al respecto#
0.3.- :odificación del convenio.- DegCn el art# 1; // el con(enio regulador tendr,
una (igencia indefinida y de%er, ser respetado por am%os cónyuges# L$as medidas###
con(enidas por los cónyuges, podr,n ser modificadas )udicialmente o por nue(o
con(enio cuando se alteren sustancialmente las circunstanciasL &ue sir(ieron de
%ase para el esta%lecimiento o fi)ación de sus estipulaciones# $a e(entual
modificación del con(enio en ningCn caso puede alcanzar a la li&uidación del
r-gimen económico del matrimonio, cuando se haya procedido a ella con
anterioridad#
$. MEDIDAS 'UDICIALES O *DEFINITI#AS*
/on relación a las medidas definiti(as decretadas )udicialmente, esta%lece el art# 1.
Len las sentencias de nulidad, separación o di(orcio o en e)ecución de las mismas, el
Muez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no apro%ación del
mismo, determinar, las medidas &ue hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relación con los hi)os, la (i(ienda familiar, las cargas del matrimonio,
li&uidación del r-gimen económico y las cautelas o garant'as respecti(as,
esta%leciendo las &ue procedan si para alguno de estos conceptos no se hu%iera
adoptado ninguna# Estas medidas podr,n ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstanciasL#
Aun&ue la calificación de )udiciales es acertada pues una (ez dictada la sentencia es
el Muez &uien homologa los acuerdos con(encionales o esta%lece las medidas &ue
considera oportunas al caso# <o o%stante con la entrada de la $E/@2;;;, se
denominan Fmedidas definiti(asG, aun&ue no se muy acertadamente, pues se
pueden modificar en caso de alteración de las circunstancias#
2.1.- El "contenido" de las medidas udiciales.- coincide dicho contenido, de forma
sustancial, con el propio contenido del con(enio regulador (contenido m'nimo!, esto
es, &ue las medidas )udiciales han de adoptarse Aen defecto de acuerdo por los
cónyugesB, pues de lo contrario se esta%lece un pre(io con(enio regulador de
contenidos m'nimos so%re las siguientes cuestiones#
A! Medidas relati(as a la patria potestad# Partiendo de la %ase, de &ue Lla
separación, nulidad y di(orcio no e"imen a los padres de sus o%ligaciones para con
los hi)osL y el imperati(o de &ue Lel )uez, cuando de%a adoptar cual&uier medida
so%re la custodia, el cuidado y la educación de los hi)os menores (elar, por el
cumplimiento de su derecho a ser o'dosL, son posi%les medias a adoptar por el Muez
en relación con la patria potestad (ley 5;8.10., art# 12!*
+ En la sentencia se adoptar, la pri(ación de la patria potestad cuando en el
proceso se re(ele causa para ello#
+ /uando as' con(enga a los hi)os, &ue la patria potestad sea e)ercida total o
parcialmente por uno de los cónyuges o &ue el cuidado de ellos corresponda a uno u
otro procurando no separar a los hermanosL#
/on la nue(a modificación de la $ey .=82;;=, se %usca la implicación de los padres
en la crianza de los hi)os, pese a la e"istencia matrimonial, es por ello &ue se intenta
conseguir el e)ercicio compartido de la guardia y custodia de los hi)os, y as' se puede
acordar*
+ A solicitud de los cónyuges, %ien sea en la propuesta de con(enio regulador o
en cual&uier otro momento del procedimiento )udicial &ue hayan instado (art# 12#=!,
+ E"cepcionalmente a instancia de uno solo de los cónyuges, con informe
fa(ora%le del MJ (art# 12#0!#
$a ratio legis de dicha regulación es el inter-s superior del menor o protección
integral del mismo#
9! Medidas relati(as a los alimentos en fa(or de los hi)os# LEl )uez, en todo caso,
determinar, la contri%ución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y
adoptar, las medidas con(enientes para asegurar la efecti(idad y acomodación de
las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hi)os en cada
momentoL (art# 15#.!#
Di con(i(ieran en el domicilio familiar hi)os mayores de edad o emancipados &ue
carecieran de ingresos propios, el Muez en la misma resolución fi)ar, los alimentos
&ue sean de%idos#
/! Medidas referentes al derecho de (isita# DegCn el art# 17* Lel progenitor &ue no
tenga consigo a los hi)os menores o incapacitados gozar, del derecho de (isitarlos,
comunicar con ellos y tenerlos en su compaH'a# El )uez determinar, el tiempo, modo
y lugar del e)ercicio de este derecho, &ue podr, limitar o suspender si se dieren
gra(es circunstancias &ue as' lo aconse)en o se incumplieren gra(e o
reiteradamente los de%eres interpuestos por la resolución )udicialL#
$a $ey 7282;;5 de 2. de no(iem%re, ha tenido notoria incidencia al ha%er e"tendido
tal derecho a los a%uelos, y as' se determina en el art# 17#2 AIgualmente podr,
determinar (el Muez!, pre(ia audiencia de los padres y de los a%uelos, &ue de%er,n
prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y (isita de los nietos con los
a%uelos, conforme al art# .6; de este /ódigo, teniendo siempre el inter-s del menorB
D! Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales# El art# 1= contiene dos
reglas*
+ $a general, Lla sentencia firme producir,, respecto de los %ienes del
matrimonio, la disolución del r-gimen económico matrimonialL#
+ $a segunda parte del planteamiento de &ue entre los cónyuges rige el
r-gimen de gananciales y se encuentra referido sólo al caso del matrimonio putati(o*
LDi la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno sólo de los cónyuges, el &ue
hu%iere o%rado de %uena fe podr, optar por aplicar en la li&uidación del r-gimen
económico matrimonial las disposiciones relati(as al r-gimen de participación y el de
mala fe no tendr, derecho a participar en las ganancias o%tenidas por su consorteL#
E! Medidas so%re el uso de la (i(ienda y del a)uar familiar# El art# 16 permite al Muez
disociar la titularidad y el uso de tales %ienes, atri%uyendo el derecho de uso a los
hi)os y8o cónyuge &ue, pese a no ser propietario de ellos, se encuentren en
condiciones &ue as' lo aconse)en# En caso de &ue el uso de la (i(ienda y el a)uar
familiar sean atri%uidos al cónyuge no titular, Lpara disponer de la (i(ienda y %ienes
indicados### se re&uerir, el consentimiento de los cónyuges o, en su caso,
autorización )udicialL#
El principio general es &ue Len defecto de acuerdo de los cónyuges apro%ado por el
Muez, el uso de la (i(ienda familiar y de los o%)etos de uso ordinario en ella
corresponde a los hi)os y al cónyuge en cuya compaH'a &uedenL# Esto es, con
independencia del t'tulo de propiedad so%re la (i(ienda, se ha de atender
imperati(amente al %eneficio de los hi)os, y de forma refle)a, al cónyuge &ue seguir,
con(i(iendo con ellos#
Para el supuesto de &ue alguno de los hi)os &uede en la compaH'a de uno de los
cónyuges y los restantes en la del otro, se recurre al ar%itrio )udicial# Algo parecido
ocurre en el caso de ine"istencia de hi)os, por lo cual el uso de tales %ienes se podr,
acordar por un tiempo fi)ado, al cónyuge no titular siempre &ue las circunstancias lo
aconse)aren o estu(iera m,s necesitado de protección#
2.2.- :odificación de las medidas udiciales# El art# 1. decreta la posi%ilidad de
modificación de las medidas )udiciales Lcuando se alteren sustancialmente las
circunstanciasL# $o mismo dice el art# 1;#5, referido tanto al con(enio regulador
cuanto a las medidas )udiciales# DegCn la $E/@2;;; L, el MJ, ha%iendo hi)os
menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podr,n solicitar del tri%unal
las medidas con(enidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo,
siempre &ue hayan (ariado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al
apro%arlas o acordarlasL# $a legitimación acti(a se ampl'a al MJ en inter-s de
menores y discapacitados#
El art# 33= $E/ titulado Fmodificación de las medidas definiti(asG, pese a &ue su
ratio legis consiste en &ue la F(ariación sustancial de las circunstanciasG pueda traer
consigo la modificación de las medidas adoptadas con anterioridad#
. LA COMPENSACIÓN EN LOS CASOS DE SEPARACIÓN " DI#ORCIO
El art# 13, de la $ey 5;8.10., modificado por la $ey .=82;;=, procede sólo y
e"clusi(amente en los casos de separación y di(orcio# En supuestos de nulidad
matrimonial, no ca%e pensión alguna, sino Luna indemnizaciónL (art# 10!
$a compensación o pensión es contemplada en el contenido m'nimo del con(enio
regulador como FpensiónG, al no ha%er sido o%)eto de reforma#
'.1. El art. ;' del CC* de la pensión a la compensación.- LEl cónyuge al &ue la
separación o el di(orcio produzca un dese&uili%rio económico en relación con la
posición del otro, &ue impli&ue un empeoramiento en su situación anterior en el
matrimonio, tendr, derecho a una compensación &ue se fi)ar, en la resolución
)udicial, teniendo en cuenta, entre otras cosas, las siguientes circunstancias*
+ $os acuerdos a &ue hu%ieran llegado los cónyuges#
+ $a edad y el estado de salud#
+ $a cualificación profesional y las pro%a%ilidades de acceso a un empleo#
+ $a dedicación pasada y futura a la familia#
+ $a cola%oración con su tra%a)o en las acti(idades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge#
+ $a duración del matrimonio y de la con(i(encia conyugal#
+ $a p-rdida e(entual de un derecho de pensión#
+ El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge#
+ /ual&uier otra circunstancia rele(ante#
En la resolución )udicial se fi)ar,n las %ases para actualizar la pensión y las garant'as
para su efecti(idadB $a $ey =82;;= ha introducido una importante modificación al
sustituir el derecho a la pensión por el Aderecho a una compensación &ue podr,
consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o una prestación Cnica,
segCn se determine en el con(enio regulador de la sentenciaB#
'.2. <rrelevancia de la culpa&ilidad.- $a pensión (ahora compensación! se genera en
fa(or del cónyuge m,s desfa(orecido económicamente a consecuencia de la crisis
matrimonial, sin &ue el art# 13 // ha%ilite al Muez para atender a la causa gen-tica
de la separación o el di(orcio* ser culpa%le o inocente de la crisis matrimonial es
irrele(ante para la procedencia o improcedencia de la compensación#
En la $ey repu%licana del di(orcio, sólo pod'a solicitarle el cónyuge FinocenteG, y
este ha%'a de acreditar la necesidad de tal pensión#
'.3. La fiación de la compensación.- Nna (ez acontecida la definiti(a crisis
matrimonial, hay dos e"tremos cuya pro%lem,tica dif'cilmente disminuye en el futuro,
aun&ue los cónyuges separados hayan rehecho sus (idas* la custodia y (isita de los
hi)os y la cuant'a y pago de la pensión o compensación# Tratando de e(itar &ue el
pleito sea una cuestión recurrente y eterna entre los cónyuges, se esta%lece &ue*
+ El art# 13 incorpora un mandato para el Muez, al esta%lecer, &ue la pensión se
fi)ar, en la resolución )udicial y, &ue Len resolución )udicial se fi)ar,n las %ases para
actualizar la pensión y las garant'as para su efecti(idadL#
+ Art# .;;#@ Nna (ez determinada por resolución )udicial, la pensión Lsolo podr,
ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyugeL#
+ El art# 11 facilita los mecanismos sustituti(os de la pensión en -l
considerados, permitiendo el acuerdo con(encional de los cónyuges# LEn cual&uier
momento podr, con(enirse la sustitución de la pensión fi)ada )udicialmente###L#
$a determinación concreta del montante de la pensión puede lle(arse a ca%o
mediante acuerdo entre los cónyuges o por declaración )udicial, mediante di(ersos
procedimientos*
.# Pensión temporal#
2# pensión temporalmente indefinida,
5# una prestación Cnica &ue puede consistir*
+ En una cantidad a tanto alzado (e)#* 7=;#;;;U!, o
+ Entrega de determinados %ienes (acciones, finca!
'.". 4ctuali+ación de la cuant!a fiada.- El 'ndice de precios al consumo (IP/! es un
referente matem,tico para la actualización de la cuant'a l'&uida inicial de las
pensiones, &ue siendo cómodo y operati(o, no es aconse)a en ciertos casos# Tanto
las partes como el Muez se encuentran legitimados para proceder a actualizar la
pensión conforme a módulos distintos a dicho 'ndice#
'.0. #ustitución de la pensión.- LEn cual&uier momento podr, con(enirse la
sustitución de la pensión fi)ada )udicialmente conforme al art# 13 por la constitución
de una renta (italicia, el usufructo de determinados %ienes o la entrega de un capital
en %ienes o en dineroL (art# 11!#
'.2 :odificación de la pensión.- LJi)ada la pensión y las %ases de su actualización
en la sentencia de separación o di(orcio, sólo podr, ser modificada por alteraciones
sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyugeL (art# .;;!#
'.' E.tinción de la pensión.- LEl derecho a la pensión se e"tingue por el cese de la
causa &ue lo moti(ó, por contraer el acreedor nue(o matrimonio o por (i(ir
maritalmente con otra personaL (art# .;.#. //!, aun&ue e"isten otras e(entualidades
&ue pro(ocan el mismo efecto e"tinti(o, como la renuncia o el fallecimiento del
cónyuge acreedor#
/on respecto a la e"tinción de la causa &ue lo moti(ó, ca%e pensar &ue la alteración
en la fortuna de cual&uiera de los cónyuges sea de tal naturaleza y profundidad, &ue
en (ez de pro(ocar una mera modificación de la cuant'a fi)ada, determina su
definiti(a e"tinción#
El art# .;.#2 dice &ue Ael derecho a la pensión no se e"tingue por el sólo hecho de la
muerte del cónyuge deudorB# Dus herederos, mayormente hi)os comunes del
matrimonio separado o di(orciado, han de seguir afront,ndola# Pero esta o%ligación
periódica puede (erse afectada si el caudal hereditario no puede satisfacerla o
afectara a los derechos de leg'tima de los herederos, &ue podr,n solicitar al Muez la
reducción o supresión de la pensión#
&.- LA INDEMNIZACIÓN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATI#O
Art# 10 Lel cónyuge de %uena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr,
derecho a una indemnización si ha e"istido con(i(encia conyugal, atendidas las
circunstancias pre(istas en el art# 13L#
Por tanto, no %asta la mera cele%ración del matrimonio, sino &ue e"ista tam%i-n una
efecti(a con(i(encia conyugal, para el cónyuge de %uena fe, una (ez declarada la
nulidad, pueda solicitar al FotroG, una AindemnizaciónB, es decir, sólo y
e"clusi(amente una cantidad a tanto alzado, en las &ue el Muez tendr, en cuenta los
criterios suministrados en el art# 13, para o%)eti(ar el montante definiti(o de la
indemnización solicitada por el cónyuge de %uena fe, en el procedimiento de nulidad
o de forma independiente, pues tal indemnización no puede ser acordada de oficio
por el Muez#
PARTE 4
CAPITULO ( EL R+GIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
3. REGLAS B,SICAS DEL R+GIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL EN
DERECHO ESPAÑOL
3.1.- =&icación normativa#@Tras la reforma de .10., el cap'tulo I del T'tulo dedicado
al r-gimen económico@matrimonial (arts# .5.=@.527!, contiene una serie de normas
de derecho imperati(o, de las cuales AalgunasB se han de aplicar en cual&uier caso
con independencia del r-gimen económico@matrimonial, &ue pretende garantizar el
principio de igualdad conyugal (art# 52. //!
3.2.- $a denominación de Lr-gimen matrimonial primarioL# @A este con)unto de
normas de car,cter imperati(o, algunos autores lo denominan Lr-gimen matrimonial
primarioL, puesto &ue forma la %ase o estructura del sistema de las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges# Don normas inspiradoras por tanto de los modelos
o tipos regulados en el // cuanto de cual&uier otro sistema patrimonial &ue los
cónyuges puedan instituir# $a Le"presión r-gimen matrimonial primarioL procede de
la doctrina francesa y fue generalizada entre nosotros por el profesor $acruz
9erde)o#
4.- LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN DEL R+GIMEN ECONÓMICO-
MATRIMONIAL
Art# .#5.= // LEl r-gimen económico del matrimonio ser, el &ue los cónyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones &ue las esta%lecidas
en este /ódigoL#
As' pues, la li%ertad de determinación y configuración del r-gimen económico por
parte de los cónyuges es un principio %,sico de nuestro ordenamiento, &ue reconoce
as' el alcance y significado de la autonom'a pri(ada# $as reglas del funcionamiento
patrimonial es un asunto inter pri(atos# El legislador se limita a resaltar &ue cada
matrimonio adoptar, al respecto las medidas &ue considere oportunas y m,s
adecuadas a sus propios intereses o a su situación patrimonial a tra(-s del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales#
/on relación a este art'culo, su redacción no es no(edosa en la $ey ..8.10., puesto
&ue ya se encontra%a presente en redacciones anteriores ($eyes de .000 y .13=!,
adoptado con la a%soluta conciencia de &ue significa%a la rotura de la tradición
castellana, &ue impon'a como r-gimen legal y con car,cter imperati(o la sociedad de
gananciales# Todo ello para conseguir un acercamiento al Derecho foral en donde
impera%a la li%ertad del pacto económico#
5.- LA IGUALDAD CON"UGAL
$a li%ertad de configuración del r-gimen económico@matrimonial es plena Asin
otras limitaciones &ue las esta%lecidas en este /ódigoB (art# .#5.= //!# Por su parte,
en las capitulaciones matrimoniales, esta%lece el art# .520 &ue LDer, nula cual&uier
estipulación contraria a las leyes o a las %uenas costum%res o limitati(a de la
igualdad de derechos &ue corresponda a cada cónyugeL# Am%os art'culos (ienen a
destacar la erradicación de la desigualdad entre los cónyuges, deri(ación concreta
del principio de igualdad conyugal esta%lecido en el art# 52#. /E#
$.- EL LE#ANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Rige en cual&uiera de los reg'menes económico@matrimoniales la regla de Llos
%ienes de los cónyuges est,n su)etos al le(antamiento de las cargas del
matrimonioL, esto es, el con)unto de los gastos relati(os al sostenimiento de la familia
en sentido amplio* la educación e instrucción de los hi)os, asistencia sanitaria de
cónyuges e hi)os, y terminando con la atención del hogar familiar, con todo lo &ue
ello deri(a y adecuado a las circunstancias familiares concretas de cada caso#
Esta o%ligación no tiene &ue ser necesariamente igualitaria para am%os cónyuges,
puesto &ue segCn (arios preceptos de nuestro /ódigo, puede ser o%)eto de pacto y,
en su defecto, puede aca%ar por con(ertirse en una o%ligación proporcional al caudal
de los cónyuges# As' el art# .#750 //, relati(o al r-gimen de separación, esta%lece
&ue Aa falta de con(enio lo har,n proporcionalmente a sus respecti(os recursos
económicosB# <orma tam%i-n aplica%le al r-gimen de participación (art# .#7.5!
.- LA POTESTAD DOM+STICA
Art# .#5.1#. // L/ual&uiera de los cónyuges podr, realizar los actos encaminados a
atender las necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado,
conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la mismaB# /ual&uiera de los
cónyuges se encuentra legitimado para comprometer los %ienes del matrimonio,
siempre &ue tengan como o%)eto la satisfacción de las necesidades de la familia, y
sean acordes a las circunstancias familiares# $a protección de terceros &ue hayan
contratado con alguno de los cónyuges, se haya contemplado en el .#5.1#2* ADe las
deudas contra'das en el e)ercicio de esta potestad responder,n solidariamente los
%ienes comunes y los del cónyuge &ue contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los
del otro cónyugeB#
El art# .#5.1, tiene car,cter general e imperati(o para cual&uiera de los reg'menes
económico@matrimoniales# En caso de estar frente a un r-gimen de separación, la
referencia a los %ienes comunes ha de tenerse por no puesta, respondiendo en
primer lugar los %ienes propios del cónyuge contratante y, sólo de forma su%sidiaria,
los %ienes del otro cónyuge#
&.- LA PROTECCIÓN DE LA #I#IENDA HABITUAL
Art# .#52; // LPara disponer de los derechos so%re la (i(ienda ha%itual y los
mue%les de uso ordinario de la familia, aun&ue tales derechos pertenezcan a uno
solo de los cónyuges, se re&uerir, el consentimiento de am%os o, en su caso,
autorización )udicial# $a manifestación errónea o falsa del disponente so%re el
car,cter de la (i(ienda no per)udicar, al ad&uirente de %uena feL#
<o se trata sólo de &ue el cónyuge titular del derecho so%re la (i(ienda no pueda
(enderla en caso de propiedad, sino &ue tampoco podr, realizar actos dispositi(os
relati(os a cuales&uiera otros derechos (arrendamiento, usufructo, etc#! sin contar
con el consentimiento de su cónyuge#
$a e"igencia del consentimiento con)unto pone de manifiesto &ue el supuesto
regulado en el art# .#52; es Cnicamente referi%le a los actos de ena)enación inter
(i(os, &uedando e"cluidos de su ,m%ito cuales&uiera actos mortis causa#
Art# .#52;#2 ha%la de la protección del tercero &ue, de %uena fe, ad&uiera derechos
so%re la (i(ienda ha%itual Ala manifestación errónea o falsa del disponente so%re el
car,cter de la (i(ienda no per)udicar, al ad&uirente de %uena feB#
$a protección de la (i(ienda alcanza a cual&uier tipo de r-gimen económico@
matrimonial#
(.- EL A'UAR CON"UGAL
El art# .#52., manifiesta &ue LJallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mo%iliario
y enseres &ue constituyan el a)uar de la (i(ienda ha%itual comCn de los esposos se
entregar,n al &ue so%re(i(a, sin comput,rselo en su ha%er# <o se entender,n
comprendidos en el a)uar las alha)as, o%)etos art'sticos, históricos y otros de
e"traordinario (alorL# Es aplica%le a cual&uier r-gimen económico@matrimonial, la
atri%ución e" lege al (iudo del a)uar conyugal, a e"cepción de los casos de di(orcio y
nulidad matrimonial#
Pese a ser una atri%ución originada por la muerte de uno de los cónyuges, el a)uar
dom-stico no forma parte del caudal hereditario, ni de%e computarse a efectos
sucesorios, de%iendo considerarse sólo como una mera consecuencia de la
li&uidación del r-gimen económico@matrimonial a causa de la muerte de uno de los
cónyuges#
Este supuesto suele ser denominado derecho de super(i(encia o derecho de
predetracción Tde detraerP del cónyuge sup-rstite ($asarte!#
1-.- LAS LITIS E.PENSAS O GASTOS DE LITIGIO
Art# .#5.0#5 Lcuando un cónyuge carezca de %ienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios &ue sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala
fe o temeridad, o contra terceros si redundan en pro(echo de la familia ser,n a cargo
del caudal comCn y, faltando este, se sufragar,n a costa de los %ienes propios del
otro cónyuge cuando la posición económica de -ste impida al primero, por
imperati(o de la $ey de En)uiciamiento /i(il, la o%tención del %eneficio de )usticia
gratuitaL#
$a litis e"pensas, esto es, los gastos deri(ados de litigios &ue cual&uiera de los
cónyuges haya de sostener, re&uieren de la cooperación interconyugal, cuando se
efectCan %ien*
+ /ontra el otro cónyuge* la actuación del litigante contra el otro cónyuge de%e
estar e"enta de mala fe o de temeridad procesal#
+ /ontra terceros* sólo pueden reclamarse cuando el proceso redunde en
%eneficio de la familia#
En principio, los gastos deri(ados de tales litigios pesan so%re el cónyuge litigante
(so%re sus %ienes!# De ah' &ue el primer re&uisito de la e(entual reclamación de las
litis e"pensas sea precisamente la carencia de %ienes propios suficientes por parte
del litigante#
D,ndose tal supuesto, los gastos del litigio recaer,n, en primer lugar, so%re el caudal
comCn, en caso de ha%erlo, y de forma su%sidiaria so%re los %ienes propios del otro
cónyuge# $as denominadas litis e"pensas representan un derecho@de%er conyugal
&ue impera en cual&uier r-gimen matrimonial#
CAPITULO 1-: LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
1.- LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
$as capitulaciones matrimoniales es la escritura pC%lica o al documento en &ue los
cónyuges o los futuros cónyuges esta%lecen las normas de car,cter patrimonial
aplica%les a su matrimonio# El art# .#52= esta%lece &ue Len capitulaciones
matrimoniales podr,n los otorgantes estipular, modificar o sustituir el r-gimen
económico de su matrimonio, o cuales&uiera otras disposiciones por razón del
mismoL# (Razón del mismo V matrimonio!
El o%)eto de las capitulaciones radica en instrumentar las estipulaciones conyugales
referentes al r-gimen económico del matrimonio y, de forma complementaria,
cuales&uiera otras disposiciones por razón del matrimonio ((# gr# regalo, donación
propter nuptias &ue los suegros realizan a fa(or del cónyuge de su hi)o o hi)a!#
1.2.- >aturale+a contractual de las capitulaciones.- $asarte, considera &ue las
capitulaciones matrimoniales tienen car,cter contractual, dado el tenor literal del art#
.#55=, %a)o la rC%rica LDel contrato de %ienes con ocasión del matrimonioL# :tros
autores prefieren conceptuarlas como acto comple)o, dado el contenido at'pico de
las capitulaciones#
2.- CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES
De distingue entre contenido t'pico y at'pico de las capitulaciones# El art# .#52= de la
$ey ..8.10. hace referencia a las capitulaciones relati(as al r-gimen económico
(t'pico!, y, de otra, cuales&uiera otras estipulaciones pactadas por razón del
matrimonio (at'pico!#
2.1.- Contenido t!pico* es la fi)ación del sistema económico@matrimonial &ue regir, la
(ida conyugal a partir del otorgamiento de a&u-llas#
$a li%ertad de estipulación del r-gimen económico del matrimonio, en la actualidad,
implica &ue, en cual&uier momento los futuros cónyuges pueden instituir el r-gimen
patrimonial &ue deseen o los &ue ya son cónyuges lo pueden sustituir por otro
distinto#
$os cónyuges cuentan con la m,s amplia li%ertad al respectoE lo mismo pueden
crear un r-gimen económico e" no(o, &ue remitirse a uno de los modelos o tipos
regulados por el legislador, o limitarse a modificar algunos aspectos concretos del
r-gimen &ue hayan elegido o &ue les resultara aplica%le u otorgar capitulaciones
para e"presar &ue el r-gimen legal &ue le corresponda, no les resulte de aplicación e
indicar cu,l de%er'a ser el sistema aplica%le# $as capitulaciones se otorgan mediante
escritura pC%lica#
2.2.- Contenido at!pico-* son Acuales&uiera otras disposiciones por razón del
matrimonioB &ue no tengan por o%)eto la determinación del r-gimen económico
(aun&ue sean de 'ndole patrimonial!# Dupuestos de cierta rele(ancia suministrados
por el //*
+ Algunos preceptos reguladores de las donaciones por razón del matrimonio#
+ Declaraciones o pactos relati(os al tercio de me)ora hereditaria cuando se
encuentren contenidos en las capitulaciones de los esposos (arts# 026, 023 y 05.!#
$as estipulaciones por razón de matrimonio no tienen por &u- tener siempre un
contenido económicoE (# gr# un documento pC%lico, pueden ser(ir para el
reconocimiento de un hi)o prematrimonial#
2.3.- Eventual ine.istencia del contenido t!pico.- DegCn el art# .#52=, en la actualidad,
los cónyuges pueden otorgar capitulaciones cuyo contenido haga referencia sólo a
Lotras disposiciones por razón del matrimonioL, sin lle(ar a ca%o ninguna
determinación so%re el r-gimen económico# En este caso, el r-gimen económico
aplica%le ser, el sistema legal supletorio de primer grado (en el //, el r-gimen de
gananciales!#
?asta la reforma de .10. se entend'a &ue el denominado contenido at'pico
presupon'a la e"istencia del contenido t'pico, y en consecuencias las estipulaciones
at'picas representa%an meros aspectos complementarios de las capitulaciones#
2.".- Prohi&ición de estipulaciones il!citas.- Art# .520 esta%lece &ue Lser, nula
cual&uier estipulación contraria a las leyes o a las %uenas costum%res o limitati(a de
la igualdad de derechos &ue corresponda a cada cónyugeL# Es decir, no se permite
en las capitulaciones cl,usulas o estipulaciones &ue (ulneren o contradigan el
mandato de leyes imperati(as o lo impuesto por el ordenamiento )ur'dico#
4.- RE%UISITOS DE LA CAPACIDAD
".1.-6torgamiento de las capitulaciones.- A dicho acto pueden concurrir )unto con
los actuales o futuros cónyuges, otras personas# $a inter(ención y consentimiento de
los cónyuges es un presupuesto necesario y propio del otorgamiento, constituyendo
un acto personal'simo &ue no puede realizarse mediante representante#
El /ódigo no contiene regla de capacidad respecto de los cónyuges capaces
plenamente, sino dos preceptos relati(os al menor no emancipado y al cónyuge
incapacitado# $a capacidad de cual&uiera de los otorgantes ha de esta%lecerse
conforme a las reglas generales en materia de contratación#
".2.- Los menores no emancipados.- Actualmente los menores no emancipados &ue
hayan cumplido los .7 aHos pueden contraer matrimonio mediante dispensa
otorgada )udicialmente# DegCn el art# .521 LEl menor no emancipado &ue con arreglo
a la ley pueda casarse podr, otorgar capitulaciones, pero necesitar, el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, sal(o &ue se limite a pactar el r-gimen de
separación o el de participaciónL#
El menor, sin necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al
r-gimen de gananciales (si no otorga capitulaciones!, o al sistema de separación o
participación, si as' lo determina en las consiguientes capitulaciones#
".3.-Los incapacitados.- Art# .#55; Ael incapacitado )udicialmente sólo podr, otorgar
capitulaciones matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curadorB
A diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su guardador
resulta necesario para el incapacitado aun&ue desee pactar el r-gimen de
separación o el de participación, y aun&ue la sentencia de incapacitación ha%ilite al
incapacitado para otorgar capitulaciones#
5.- LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
$as capitulaciones constituyen un contrato de car,cter solemne, precisando para su
otorgamiento escritura pC%lica# <o o%stante, para algunos contenidos at'picos es
(,lida la declaración de los cónyuges aun&ue se instrumente en cual&uier otro
documento pC%lico# As' ocurre, (# gr# con cual&uier documento pC%lico, sea notarial o
no, en el &ue se lle(e a ca%o el reconocimiento de un hi)o e"tramatrimonial o, en su
caso, respecto de la protocolización mediante acta notarial de un documento pri(ado
de aclaración de las operaciones particionales de la disuelta sociedad de
gananciales#
$.- LA MODIFICACIÓN DEL R+GIMEN ECONÓMICO-MATRIMONIAL
CONSTANTE EL MATRIMONIO
Tras la cele%ración del matrimonio, los cónyuges pueden en cual&uier momento
modificar las reglas de funcionamiento patrimonial de su patrimonio, %ien mediante
otorgamiento de nue(as capitulaciones, %ien mediante el cam%io de r-gimen
económico@matrimonial#
2.1.-:odificación de las capitulaciones pree.istentes.- El otorgamiento de las nue(as
capitulaciones puede afectar o no al r-gimen económico@matrimonial* el contenido
de la nue(a escritura puede referirse e"clusi(amente a los aspectos del contenido
at'pico de las capitulaciones (o al contenido t'pico, al r-gimen económico@
matrimonial!# El // se ocupa de garantizar la participación en el otorgamiento de las
nue(as capitulaciones de a&uellas personas &ue inter(inieron en las anteriormente
acordadas, si (i(en, y si la modificación del r-gimen afecta a derechos concedidos
por ellos (art# .55.!#
2.2.- 6torgamiento de capitulaciones ) cam&io del r7gimen económico-matrimonial.-
$os cónyuges, si otorgan capitulaciones por primera (ez, pueden modificar el
r-gimen económico@matrimonial imperante, &ue en principio ser, el r-gimen legal
supletorio de primer grado, es decir, no hay modificación de capitulaciones, sino del
r-gimen económico matrimonial#
2.3.-La protección de terceros. @Di la modificación de las capitulaciones se limita a
aspectos interconyugales o de relación con los posi%les %enefactores de los
cónyuges, la mutación de las estipulaciones carecer, de inter-s fuera de dicho
c'rculo# En caso contrario, los acreedores de los cónyuges tendr,n inter-s en
conocer si la modificación del r-gimen económico@matrimonial les supone una
disminución de garant'as de co%ro# A$a modificación del r-gimen económico@
matrimonial realizada durante el matrimonio no per)udicar, en ningCn caso los
derechos ya ad&uiridos por tercerosB# (art# .#5.3!, regla e"traordinariamente
importante &ue retrotrae al momento del nacimiento de los derechos a fa(or de
tercero, la situación matrimonial, sin &ue el cam%io, por tanto, pueda resultar
per)udicial para los acreedores#
CAPITULO 11: LAS DONACIONES POR MATRIMONIO
1.- L/0 123/452360 728 9/:8592352
En la mayor parte de las sociedades sigue siendo pr,ctica ha%itual feste)ar la
cele%ración del matrimonio entregando di(ersos regalos y o%se&uios a los futuros
cónyuges por parte de familiares y amigos, como tam%i-n entre los propios esposos#
$a ceremonia se conoce como pedida# Tanto la ceremonia como los regalos de
%oda, hoy en d'a gestionados por el mecanismo de lista de %odas, siguen (igentes
en la sociedad actual# Es sin em%argo raro, pero no imposi%le, la transmisión de
%ienes inmue%les como puede ser la (i(ienda ha%itual#
/on independencia del (alor de las donaciones, todas las &ue reci%en los futuros
cónyuges se consideran desde el punto de (ista )ur'dico donaciones por razón de
matrimonio, &ue han sido o%)eto de regulación en pasadas -pocas históricas#
1.2.- La sistemati+ación del Código Civil.- En el momento de la redacción del /ódigo
/i(il, la /omisión redactora dedicó a las donaciones por razón de matrimonio el
cap'tulo inmediato al regulador de las capitulaciones, refundiendo en -l los di(ersos
tipos de donaciones esponsalicias y propiamente nupciales o antenupciales,
prohi%iendo las donaciones realizadas despu-s de la cele%ración del matrimonio
(donaciones postnupciales!#
De hace referencia al te"to (igente del /ódigo, conforme a la reiteración de la $ey
..8.10., pues las $eyes .5 y .=82;;=, no han reformado precepto alguno de los
reguladores de la materia#
2.- CONCEPTO
El art# .#556 de /ódigo (igente esta%lece &ueB son donaciones por razón de
matrimonio las &ue cual&uier persona hace, antes de cele%rarse, en consideración al
mismo y a fa(or de uno o de los dos espososB, as' se seHala &ue*
+ $as donaciones por razón de matrimonio han de ser antenupciales,
caracter'stica propia de la institución
+ De%en de hacerse en contemplación de un futuro matrimonio, de cuya
cele%ración depende la eficacia de las donaciones realizadas#
+ El donatario puede ser uno sólo de los AespososB o los dos# En este Cltimo
caso, el art# .#551, esta%lece &ue A los %ienes donados con)untamente a los esposos
pertenecer,n a am%os en proindi(iso ordinario y en partes iguales, sal(o &ue el
donante haya dispuesto otra cosaB
+ El donatario puede ser uno solo de los esposos, en %ase a &ue la donación
puede hacerla Fcual&uier personaG, y por tanto, permite considerar el supuesto de
&ue uno de los esposos sea el donante a fa(or del otro#
El art# .#553 dispone &ue Aestas donaciones se rigen por las reglas ordinarias en
cuanto no se modifi&uen por los art'culos siguientesB, es decir, se rigen por sus
propias reglas (arts# 6.0 y ss! y cuando estas no e"istan, por las disposiciones
generales de las donaciones#
3.- REGIMEN 'UR)DICO
3.1.- Las reglas relativas a la capacidad.- /on respecto a la capacidad del menor,
sólo se contiene una regla, la del art# .#550, &ue esta%lece &ue AEl menor no
emancipado &ue con arreglo a la $ey pueda casarse, tam%i-n puede en
capitulaciones matrimoniales o fuera de ellas hacer donaciones por razón de
matrimonio, con la autorización de sus padres o del tutor# Para aceptarlas se estar,
a lo dispuesto en el T'tulo II del $i%ro III del /ódigoB#
Di el donante es un tercero se aplicar, la regla general de capacidad contenida en el
art# 627, conforme al cual se e"ige de forma cumulati(a la capacidad contractual y la
li%re disposición de %ienes# Igualmente, rigen estas reglas con la capacidad para
aceptar las donaciones por razón de matrimonio, %astando la capacidad natural para
entender y &uerer, sal(o &ue se trate de donaciones condicionales u onerosas#
3.2.- La aceptación de las donaciones por ra+ón de matrimonio.- ?asta la reforma
de .10., el art# .#55; (hoy derogado!, esta%lec'a &ue las donaciones por razón de
matrimonio eran (,lidas aun&ue no hu%ieran sido o%)eto de aceptación por parte del
%eneficiario, en contra de las reglas generales de &ue las donaciones est,n siempre
su)etas a la aceptación del donatario, %a)o pena de nulidad# Tras la $ey .10. y en
ausencia de norma alguna al respecto, determina &ue se han de aplicar las reglas
generales y &ue por consiguiente, las donaciones por razón de matrimonio no
presentan ninguna particularidad, siendo e"igi%le en todo caso la aceptación por
parte de donatario#
3.3.- La forma.- De aplicar,n los arts# 652 o 655, segCn los %ienes donados sean
mue%les o inmue%les, ha%iendo de realizarse la donación de estos Cltimos en
escritura pC%lica, &ue no ha de ser precisamente la de capitulaciones matrimoniales,
sino &ue puede hacerse en cual&uier otra escritura ad hoc (para esto!#
3.".- La o&ligación de saneamiento.- El art# .#57; dice Ael &ue diere o prometiere por
razón de matrimonio sólo estar, o%ligado a saneamiento por e(icción o (icios
ocultos si hu%iera actuado con mala feB
<:TA* El donante actCa de mala fe cuando conoce los defectos ocultos o la posi%le
e(icción y no lo comunica al donatario# ?ay e(icción de la cosa comprada, cuando el
comprador es pri(ado del todo o parte de ella, por sentencia )udicialB# Entonces
teniendo en cuenta lo anterior el saneamiento por e(icción es una o%ligación &ue le
corresponde al (endedor de una cosa cuando el comprador es despo)ado o
pertur%ado en todo en parte, es decir, amparar en el dominio y uso de la cosa, pero
adem,s el saneamiento por e(icción comprende responder por los (icios ocultos de
la cosa#
CAPITULO 12: LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.-LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
1.1.- Concepto.- En la actualidad en nuestro sistema )ur'dico se encuentran %astante
generalizados los sistemas de comunidad de ganancias# Nno de ellos es el sistema
de gananciales (es el m,s frecuente en EspaHa!, y segCn el art# .5.6 //, Aa falta de
capitulaciones o cuando -stas sean ineficaces, el r-gimen ser, el de ganancialesB
as' podemos decir &ue es de car,cter supletorio como r-gimen económico
matrimonial en los territorios sometidos al Derecho comCn# $os sometidos a normas
forales o especiales, ser,n sus propias normas las &ue esta%lezcan cual es el
r-gimen económico@matrimonial aplica%le como sistema supletorio de primer grado#
$a descripción %,sica del r-gimen de gananciales se encuentra actualmente en el
art# .577, &ue dice &ue Lmediante la sociedad de gananciales se hacen comunes
para el marido y la mu)er las ganancias o %eneficios o%tenidos indistintamente por
cual&uiera de ellos, &ue les ser,n atri%uidas por mitad al disol(erse a&u-llaL#
Don ganancias las o%tenidas durante la con(i(encia matrimonial &ue se comparten
por mitades sólo en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, y
son, a&uellas o%tenidas del tra%a)o de uno u otro, o de am%os, de los frutos Trenta o
interesesP de los %ienes comunes o de los %ienes pri(ati(os de cual&uiera de los
cónyuges#
1.2.-Denominación ) naturale+a ur!dica. - El // ha ha%lado siempre, tanto en su
redacción originaria como en la actual de Lsociedad de ganancialesL o Lsociedad
legal de ganancialesLE el originario art# .#51= (derogado! plantea%a una relación
directa, sal(o especialidades, con el contrato de sociedad#
$a mayor'a de los autores argumentan &ue, pese a la denominación legal y la
e"istencia de aspectos societarios en su r-gimen normati(o, la sociedad de
gananciales de%e configurarse como una situación de comunidad de tipo germ,nico
o en mano comCn tesis defendida tradicionalmente por el TD y por la DOR<#
1.3.->acimiento de la sociedad de gananciales.- L$a sociedad de gananciales
empezar, en el momento de la cele%ración del matrimonio o, posteriormente, al
tiempo de pactarse en capitulacionesL (art# .57=!#
$a coincidencia temporal entre la cele%ración del matrimonio y el nacimiento de la
sociedad de gananciales presupone &ue los cónyuges no han otorgado
capitulaciones en sentido distinto a lo dispuesto en el precepto# Es en tal caso
cuando se pone de manifiesto la importancia de ser r-gimen legal supletorio de
primer grado, pues no se puede cele%rar cual&uier matrimonio sin &uedar sometido a
un determinado r-gimen económico@matrimonial#
2.- EL ACTI#O DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
De ha%la de acti(o de la sociedad de gananciales para hacer referencia a los %ienes
comunes de los cónyuges, dado &ue el sistema de gananciales supone distinguir
entre los %ienes propios o pri(ati(os de cada cónyuge y los %ienes comunes o
gananciales, es decir, lo &ue supone el patrimonio pri(ati(o y el patrimonio ganancial
2.1.-La sistem-tica del Código.- Determinar la naturaleza, pri(ati(o o ganancial, de
cuales&uiera de los %ienes familiares cuando el matrimonio se encuentre sometido al
r-gimen de gananciales es de gran importancia# El /ódigo actual regula dicha
materia en los arts# .576 a .56.# $os dos primeros art'culos se destinan a relacionar,
por este orden, los %ienes pri(ati(os y los %ienes comunes o gananciales# $os
siguientes consideran ciertos supuestos de particular comple)idad, as' como algunas
reglas generales de peculiar importancia, entre las cuales se de%e destacar la
presunción de ganancialidad#
2.2.- La presunción de ganancialidad ) la confesión de privatividad.- En caso de
duda o de imposi%le prue%a respecto del car,cter pri(ati(o o ganancial de un %ien se
presupone &ue es ganancial, e"iste una presunción iuris tantum (se presupone por
ley su e"istencia, sal(o prue%a en contra!# El art# .56. dispone &ue Lse presuponen
gananciales los %ienes e"istentes en el matrimonio mientras no se prue%e &ue
pertenecen a uno de los cónyugesB#
Respecto de los %ienes inmue%les, el art# 17#. del Reglamento ?ipotecario dice &ue
Llos %ienes ad&uiridos a t'tulo oneroso por uno solo de los cónyuges, sin e"presar
&ue ad&uiere para la sociedad de gananciales, se inscri%ir,n a nom%re del cónyuge
ad&uirente y con car,cter presunti(amente ganancialL#
El art# .527 estipula &ue Lpara pro%ar entre cónyuges &ue determinados %ienes son
propios de uno de ellos, ser, %astante la confesión del otro, pero tal confesión por s'
sola no per)udicar, a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cónyugesL# Es decir, %asta la mera
manifestación o declaración del confesante de &ue el %ien pertenece pri(ati(amente
al otro cónyuge para des(irtuar el (alor propio de la presunción de ganancialidad# <o
o%stante, frente a terceros (sean herederos forzosos o acreedores! la confesión de
pri(ati(idad carece de efecto por s' sola# Por tanto, de%e apoyarse en otros medios
pro%atorios, si se desea realmente dotarla de eficacia erga omnes (frente a todos!
2.3.-La atri&ución de ganancialidad. 3 El art# .5== dispone, Lpodr,n los cónyuges, de
comCn acuerdo, atri%uir la condición de gananciales a los %ienes &ue ad&uieran a
t'tulo oneroso durante el matrimonio, cual&uiera &ue sea la procedencia del precio o
contraprestación y la forma y plazos en &ue se satisfaga# Di la ad&uisición se hiciese
en forma con)unta y sin atri%ución de cuotas se presumir, la (oluntad fa(ora%le al
car,cter ganancial de tales %ienesL#
3. EL ELENCO DE LOS BIENES PRI#ATI#OS
El art# .576 estipula &ue LDon pri(ati(os de cada uno de los cónyugesB*
+ $os %ienes y derechos &ue le pertenecieran al comenzar la sociedad* Tanto
los %ienes o derechos &ue pertenezcan a los cónyuge con anterioridad a la
constitución de dicho r-gimen son pri(ati(os, con independencia del momento en
&ue comience la sociedad (cuadro, finca, dinero!
+ $os &ue ad&uiera despu-s por t'tulo gratuito* con Adespu-sB se hace
referencia a cual&uier momento posterior a la constitución de la sociedad de
gananciales#T(# gr# por donación, herencia, es decir por familiares o terceras
personas &ue los deseen %eneficiar#P#
+ $os ad&uiridos a costa o en sustitución de %ienes pri(ati(os* principio de
su%rogación real#@ a&uellos %ienes pri(ati(os &ue salen de un patrimonio, %ien para
ad&uirir otro o con(ertido en dinero#
+ $os ad&uiridos por derecho de retracto perteneciente a uno solo de los
cónyuges* su%rogación# real#@ $a ad&uisición de un %ien es moti(o de derecho de
retracto de uno de los cónyuges &ue por ser copropietario, colindante, coheredero o
arrendatario, goza de una facultad preferente de ad&uisición frente a un determinado
%ien# El titular de retracto se con(ierte en titular e"clusi(o del %ien ad&uirido, aCn en
el caso de &ue el precio se realice a cargo de %ienes comunes o gananciales#
+ $os %ienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona Tpersonal'simo*
derecho de alimentos, derechos de autor, propiedad industrial! y los no
transmisi%les inter (i(os (retiro, )u%ilación, pensión!
+ El resarcimiento por daHos inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a
sus %ienes pri(ati(os# El daHo a la persona a%arca desde su esfera personal
(indemnización por accidente, por agresión! como moral (honor, imagen,
intimidad!
+ $as ropas y o%)etos de uso personal &ue no sean de e"traordinario (alor#
(Aun&ue hayan sido ad&uiridos a costa del caudal comCn!
+ $os instrumentos necesarios para el e)ercicio de la profesión u oficio, sal(o
cuando -stos sean parte integrante o pertenencias de un esta%lecimiento o
e"plotación de car,cter comCn# El dinero ganancial usado para la ad&uisición de
instrumentos destinados a la acti(idad profesional de cada cónyuge, ha de ser
reem%olsado a la sociedad#
4.- EL ELENCO DE LOS BIENES GANANCIALES
Art# .573, e"pone &ue LDon %ienes gananciales*
+ $os o%tenidos por el tra%a)o o la industria de cual&uiera de los cónyuges#@
Ingresos por acti(idad la%oral o profesional de uno o de am%os cónyuges#
+ $os frutos, rentas o intereses &ue produzcan tanto los %ienes pri(ati(os como
los gananciales# Di uno de los cónyuges dispone de un gran patrimonio personal en
el momento de contraer matrimonio, si llegado el caso de li&uidación, los %ienes &ue
componen el patrimonio seguir,n siendo suyos, pero los frutos o%tenidos de ellos
ser,n gananciales#
+ $os ad&uiridos a t'tulo oneroso a costa del caudal comCn, %ien se haga la
ad&uisición para la comunidad, %ien para uno solo de los esposos* su%rogación
real#@ los %ienes ad&uiridos sustituyen en el patrimonio ganancial la capital con ellos
ad&uiridos#
+ $os ad&uiridos por derecho de retracto de car,cter ganancial, aun cuando lo
fueran con fondos pri(ati(os, en cuyo caso la sociedad ser, deudora del cónyuge
por el (alor satisfecho#@ Al ser el retracto de car,cter ganancial tam%i-n lo es el %ien
ad&uirido, aun&ue se satisfaga con capital pri(ati(o#
+ $as Empresas y esta%lecimientos fundados durante la (igencia de la sociedad
por uno cual&uiera de los cónyuges a e"pensas de los %ienes comunes# Di a la
formación de la Empresa o esta%lecimiento concurren capital pri(ati(o y capital
comCn, se aplicar, lo dispuesto en el art# .5=7L, esto es L$os %ienes ad&uiridos
mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte pri(ati(o,
corresponder,n pro indi(iso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges
en proporción al (alor de las aportaciones respecti(asL#
5. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CAR,CTER PRI#ATI#O O GANANCIAL
DE LOS BIENES
5.1.- L20 48;15:20 /7</=/120. @LDiempre &ue pertenezcan pri(ati(amente a uno de
los cónyuges una cantidad o cr-ditos pagaderos en cierto nCmero de aHos, no ser,n
gananciales las sumas &ue se co%ren en los plazos (encidos durante el matrimonio,
sino &ue se estimar,n capital del marido o de la mu)er, segCn a &uien pertenezca el
cr-ditoL (art# .570!# $os pagos parciales no pueden clasificarse como rentas o
intereses#
0.2.-Los derechos de pensión ) usufructo.- AEl derecho de usufructo o de pensión
perteneciente a uno de los cónyuges, formar, parte de sus %ienes propiosE pero los
frutos, pensiones o intereses de(engados durante el matrimonio, ser,n gananciales
(art# .571!, Alos frutos, pensiones o intereses de los %ienes pri(ati(os son
ganancialesB (.573#2!#
0.3.- Las ca&e+as de ganado.- Ase reputar,n gananciales las ca%ezas de ganado
&ue al disol(erse la sociedad e"cedan del nCmero aportado por cada uno de los
cónyuges con car,cter pri(ati(oB (art# .5=;!#
0.".- 8anancias procedentes del uego. WA$as ganancias o%tenidas por cual&uiera de
los cónyuges en el )uego o las procedentes de otras causas &ue e"iman de la
restitución, pertenecer,n a la sociedad de ganancialesB#
0.0.- 4cciones ) participaciones sociales.- $as acciones y participaciones sociales
&ue cual&uiera de los cónyuges pudiera ad&uirir, constante matrimonio y a costa del
caudal comCn, por tener un derecho pri(ati(o de suscripción preferente o de an,loga
naturaleza, ha%r,n de ser gananciales (art# .573#2! De esta%lece la naturaleza
pri(ati(a de dichas participaciones sociales ad&uiridas tras la constitución de la
sociedad de gananciales, aCn en el caso de &ue su ad&uisición se realice a costa del
patrimonio ganancial, otorgando a la dicha sociedad un mero derecho de reintegro
(art# .5=2!E la sociedad de gananciales ser'a acreedora, en su caso, de tal gasto#
0.2.-Donaciones o atri&uciones sucesorias en favor de am&os cón)uges.- /uando
cual&uiera de los cónyuges, por ('a de herencia o legado, reci%a %ienes de sus
familiares o allegados, tales %ienes incrementan el patrimonio pri(ati(o del cónyuge
%eneficiado por la correspondiente disposición testamentaria (art# .576#2!# En el
caso de &ue los cónyuges resulten %eneficiados con)untamente por disposiciones
testamentarias o sean donatarios con)untos, los %ienes atri%uidos y aceptados,
pueden ser gananciales, o %ien encontrarse en situación de proindi(iso ordinario y la
cuota correspondiente a cada uno de los cónyuges incrementa su patrimonio
pri(ati(o## El art .5=5 leg'tima am%as opciones, pero si el donante no hu%iera
dispuesto lo contrario, se pronuncia a fa(or del car,cter ganancial#
0.'.- 4d1uisiciones mi.tas.- Tras la reforma de .10. se denominan as' a las
ad&uisiciones realizadas mediante precio o capital en parte ganancial y en parte
pri(ati(o# El art# .5=7 dice &ue Llos %ienes ad&uiridos mediante precio o
contraprestación, en parte ganancial y en parte pri(ati(o, corresponder,n pro
indi(iso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al (alor
de las aportaciones respecti(asL# Es, pues, una situación de copropiedad o
comunidad entre el cónyuge o los cónyuges aportantes y el patrimonio ganancial# Es
aplica%le tam%i-n a las empresas o esta%lecimientos creados constante matrimonio
cuando se hu%iese empleado caudales comunes y pri(ati(os#
0.5.- 4d1uisiciones mediante precio apla+ado.- Es necesario distinguirE si el
momento de la ad&uisición tiene lugar antes o despu-s de la (igencia de la sociedad
de gananciales*
+ si es antes (art# .5=3! Llos %ienes comprados a plazos por uno de los
cónyuges antes de comenzar la sociedad tendr,n siempre car,cter pri(ati(o, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancialL#
+ si es despu-s Llos %ienes ad&uiridos por uno de los cónyuges, constante la
sociedad, por precio aplazado, tendr,n naturaleza ganancial si el primer desem%olso
tu(iera tal car,cter, aun&ue los plazos restantes se satisfagan con dinero pri(ati(o# Di
el desem%olso inicial tu(iese car,cter pri(ati(o, el %ien ser, de esta naturalezaL (art#
.5=6!#
En los dos casos proceder,n los correspondientes reintegros en caso de li&uidación
de la sociedad de gananciales# De e"cluye de la regla de pri(ati(idad la ad&uisición
de la (i(ienda y el a)uar familiares, respecto de los cuales se aplicar, el art# .5=7#
0.;.- :eoras e incrementos patrimoniales.- /omo regla general, las me)oras o el
incremento de (alor &ue, a lo largo de la (igencia de la sociedad de gananciales,
puedan e"perimentar cuales&uiera tipos de %ienes tendr,n la misma naturaleza &ue
los %ienes me)orados o re(alorizados (arts# .5=1#. y .56;!# Din em%argo, tal
principio es o%)eto de corrección en fa(or de los %ienes gananciales cuando la
me)ora o el incremento de (alor de los %ienes pri(ati(os fuese de%ida a la in(ersión
de fondos comunes o a la acti(idad de cual&uiera de los cónyugesE en tal caso la
sociedad de gananciales ser, acreedora del aumento del (alor &ue los %ienes
tengan al tiempo de su li&uidación, o %ien si se produce la ena)enación del tales
%ienes re(alorizados#
$. LA OBLIGACIÓN DE REEMBOLSO
Procede el reem%olso o reintegro de las correspondientes cantidades al cónyuge
&ue pagó con dinero pri(ati(o (siendo el %ien ganancial! o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales (por ha%er a%onado con cargo a sus fondos %ienes de
naturaleza pri(ati(a!# Art# .5=0 Lcuando conforme a este // los %ienes sean
pri(ati(os o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con &ue la
ad&uisición se realice, ha%r, de reem%olsarse el (alor satisfecho a costa,
respecti(amente del caudal comCn o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la li&uidaciónL#
CAPITULO 13: LA GESTIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.- LA GESTIÓN CON'UNTA
El art# .53= del actual /ódigo esta%lece &ue Len defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposición de los %ienes gananciales corresponde con)untamente a los
cónyuges, sin per)uicio de lo &ue se determina en los art'culos siguientesL# El
principio de igualdad conyugal esta%lecido en la /E ha sido escrupulosamente
respetado por el legislador ordinario, no o%stante, seHala &ue la gestión con)unta no
e"cluye la posi%ilidad de &ue en (ariados supuestos cual&uiera de los cónyuges
pueda lle(ar a ca%o actos de administración y disposición respecto de los %ienes
gananciales#
2.1.- 4dministración ) disposición* el principio de actuación conunta.- $os arts# .53=
a .51. tratan LDe la administración de la sociedad de ganancialesL# Este con)unto
normati(o contempla los actos de administración y los actos de disposición#
Doctrinalmente se recurre a la e"presión Lgestión de los %ienes ganancialesL o
Lgestión de la sociedad de ganancialesL para referirse a am%os tipos de actos# El
principio de actuación con)unta se refiera tanto a los actos de administración como
de disposición# $a diferencia entre los dos tipos es muy importante en otros sectores
del //#
2.2.- 4ctos de administración o de disposición a t!tulo oneroso. DegCn el art# .533
Lpara realizar actos de disposición a t'tulo oneroso so%re %ienes gananciales se
re&uerir, el consentimiento de am%os cónyugesL# Puede darse el caso de &ue uno
de los cónyuges lle(e a ca%o un acto de disposición relati(o a un %ien ganancial sin
el consentimiento del otro, y as' de no e"istir este consentimiento, o no darse una
autorización )udicial, dispone el art# .522 &ue L/uando la ley re&uiera para un acto
de administración o disposición &ue uno de los cónyuges actCe con el
consentimiento del otro, los realizados sin -l y &ue no hayan sido e"presa o
t,citamente confirmados podr,n ser anulados a instancia del cónyuge cuyo
consentimiento se haya omitido o de sus herederosL#
Tal acción prescri%e, de acuerdo con las normas de anula%ilidad, a los 7 aHos#
2.3.- Los actos de disposición a t!tulo gratuito.-En este caso, procede la nulidad
radical en caso de falta de consentimiento de cual&uiera de los cónyuges, as' el art#
.530 determina &ue Lser,n nulos los actos a t'tulo gratuito si no concurre el
consentimiento de am%os cónyugesL# En similares t-rminos, el art# .522 Lser,n nulos
los actos a t'tulo gratuito so%re %ienes comunes si falta Tcuando la ley lo re&uieraP el
consentimiento del otro cónyugeL#
Dada la imprescripti%ilidad de la acción de nulidad, la impugnación de los actos de
disposición a t'tulo gratuito resulta posi%le en cual&uier momento, incluso llegado el
momento de disolución y li&uidación de la sociedad de gananciales#
$a diferencia de trato entre el r-gimen de ineficacia de los actos de administración y
disposición a t'tulo oneroso, y los actos disposición a t'tulo gratuito, en caso de falta
de consentimiento de uno de los cónyuges, se asienta en la e(idente )ustificación de
&ue la protección de los terceros ad&uirentes no de%e ser la misma* los ad&uirientes
a t'tulo gratuito no han sacrificado nada, y por tanto su ad&uisición puede ser
impugnada en cual&uier momento#
$as li%eralidades de uso o Lregalos de costum%reL ser,n (,lidos y eficaces aun&ue
sean realizadas por uno de los cónyuges a cargo de los %ienes gananciales, sin
contar con el consentimiento del otro (art# .530 in fine!#
2.".- El de&er de información.- Art# .505 LDe%en los cónyuges informarse rec'proca
y periódicamente so%re la situación y rendimiento de cual&uier acti(idad económica
suyaL# El art# .515#7 considera causa suficiente para &ue uno de los cónyuges inste
la disolución )udicial de la sociedad de gananciales &ue el otro incumpla Lgra(e y
reiteradamente el de%er de informar so%re la marcha y rendimientos de sus
acti(idades económicasL#
2.0.- La autori+ación udicial supletoria.- es un mecanismo mediador en los
supuestos en &ue, resultando necesario el consentimiento de am%os cónyuges, uno
de ellos se encontrara impedido o no se a(iniere a prestarlo# El )uez sustituye a la
falta de consentimiento de uno de los cónyuges y se con(ierte en protagonista de
una decisión#
Esta autorización )udicial TsupletoriaP la contempla el // tanto en relación con los
actos de administración cuanto respecto de los actos de disposición LDi uno lo
negare Tel consentimientoP o estu(iere impedido para prestarlo, podr, el Muez, pre(ia
información sumaria, autorizar uno o (arios actos dispositi(os cuando lo considere
de inter-s para la familia# E"cepcionalmente, acordar, las limitaciones o cautelas
&ue estime con(enientesL (art# .533!#
3.- LA GESTIÓN INDI#IDUAL PACTADA CON#ENCIONALMENTE
El art# .53= esta%lece &ue la gestión y disposición de los %ienes gananciales es
con)unta, en defecto de pacto en contrario esta%lecido en capitulaciones, y ello sin
per)uicio de ciertos casos determinados en el //#
El art# .5.= reconoce &ue las relaciones patrimoniales entre los cónyuges &uedar,n
conformadas, en su caso, de acuerdo con sus propias capitulaciones, y sin otras
limitaciones &ue las esta%lecidas en el propio //# En especial, el art# .520 considera
Lnula cual&uier estipulación contraria a las $eyes o las %uenas costum%res o
limitati(a de la igualdad de derechos &ue corresponda a cada cónyugeL#
$as posiciones doctrinales se encuentran muy enfrentadas, pues no e"iste
)urisprudencia al respecto, en relación con la admisi%ilidad de la e(entualidad en la
cual los cónyuges deseen esta%lecer en capitulaciones &ue uno sólo de ellos ser, el
administrador de la sociedad de gananciales, dada la li%ertad de estipulación y la
igualdad entre am%os*
+ Para algunos dicho pacto ha%r'a de ser considerado nulo por atentar contra la
igualdad conyugal (arts# .520 // y 52 /E!, sal(o &ue se configurase como un poder
re(oca%le
+ :tros ci(ilistas, dan por hecho &ue el art# .53= autoriza e"presamente la
modificación de gestión patrimonial esta%lecidas en el /ódigo y &ue en
consecuencia, el propio legislador considera &ue el pacto no atenta contra tal
principio de igualdad#
4.- LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIÓN INDI#IDUAL
$a gestión con)unta es la regla y los supuestos de actuación indi(idual son sus
e"cepciones, dado &ue la gestión con)unta se impone respecto de los actos
patrimonialmente m,s importantes y la actuación indi(idual se permite en relación
con e"tremos de menor trascendencia económica, y es esta Cltima la &ue es una
constante presente en la mayor'a de los matrimonios sometidos al r-gimen de
gananciales#
".1.- La potestad dom7stica.- En el estricto ,m%ito de la potestad domestica
(necesidades familiares y circunstancias de cada caso!, la actuación indi(idual de los
cónyuges no sólo es &ue sea perfectamente l'cita y admisi%le, sino &ue, adem,s,
constituye un de%er de am%os, al menos en cuanto se refiere a los aspectos
fundamentales de sostenimiento, alimentos y educación de los hi)os# En
consecuencia, cual&uiera de los cónyuges puede realizar actos de administración y
disposición recayentes so%re los %ienes gananciales de forma aislada e indi(idual
siempre &ue actCe conforme a los re&uerimientos del art# .5.1 L/ual&uiera de los
cónyuges podr, realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias
de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las
circunstancias de la misma# De las deudas contra'das en el e)ercicio de esta
potestad responder,n solidariamente los %ienes comunes y los del cónyuge &ue
contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los del otro cónyuge# El &ue hu%iere aportado
caudales propios para satisfacción de tales necesidades tendr, derecho a ser
reintegrado de conformidad con su r-gimen matrimonialL#
".2.- La disposición de los frutos de los &ienes privativos.- El art# .50. dice &ue L$os
frutos y ganancias de los patrimonios pri(ati(os y las ganancias de cual&uiera de los
cónyuges forman parte del ha%er de la sociedad y est,n su)etos a las cargas y
responsa%ilidades de la sociedad de gananciales# Din em%argo, cada cónyuge,
como administrador de su patrimonio pri(ati(o, podr, a este solo efecto disponer de
los frutos y productos de sus %ienes#L (De entiende &ue el LefectoL del &ue se ha%la
es el de la administración de tales %ienes pri(ati(os!#
$os actos de disposición de%en estar dirigidos a e(itar el per)uicio de los frutos de los
%ienes pri(ati(os (gananciales!, entendiendo &ue una (ez realizados, el resultado
patrimonial de ellos ((enta, co%ro de al&uileres! se integra en la masa ganancial#
".3.- El anticipo de numerario ganancial.- El art# .502 dispone &ue Lcada cónyuge
podr,, sin el consentimiento del otro, pero siempre con su conocimiento, tomar como
anticipo el numerario ganancial &ue le sea necesario, de acuerdo con los usos y
circunstancias de la familia, para el e)ercicio de su profesión o la administración
ordinaria de sus %ienesL# De refiere este precepto al dinero met,lico &ue, en un
momento determinado, o%re en la Lca)a de la sociedad de ganancialesL y considera
&ue la facultad de tomar el anticipo &uede afectada a las necesidades dimanantes
del e)ercicio de la profesión o de la administración de los %ienes pri(ati(os del
cónyuge, &ue considera necesario y decide el anticipo, pues si tanto lo o%tenido con
el tra%a)o personal como los frutos y rendimientos del patrimonio pri(ati(o de cada
cónyuge forman parte de la masa ganancial, es natural &ue se recurra al dinero
ganancial para atender la continuidad de la profesión o negocio y la administración
de los %ienes pri(ati(os#
".".- ?ienes ) derechos a nom&re de uno de los cón)uges.- Aun&ue en la actualidad
la constancia de titularidad de am%os cónyuges constituya la regla, no es infrecuente
&ue por razones coyunturales o de puro sentido pr,ctico determinen &ue, aun&ue en
el fondo sean gananciales ciertos %ienes o derechos (con e"clusión de los
inmue%les, &ue tienen su pro%lem,tica especial!, aparezcan formalmente a nom%re
de uno solo de los cónyuges (un che&ue pagado a un profesional, un fondo &ue se
a%re en el %anco por uno de ellos con dinero ganancial!#
Ante ello, dispone el art# .507 &ue Lser,n (,lidos los actos de administración de
%ienes y los de disposición de dinero o t'tulos de (alores realizados por el cónyuge a
cuyo nom%re figuren o en cuyo poder se encuentrenL# En el mismo sentido se
plantea el e)ercicio de los derechos de cr-dito, &ue Lcual&uiera &ue sea su
naturaleza Tganancial, pri(ati(aP ser,n e)ercitados por a&uel de los cónyuges a cuyo
nom%re aparezcan constituidosL (art# .50=#.!#
".0.-. La defensa del patrimonio ganancial.- ?a%ilita igualmente el // a cual&uiera
de los cónyuges para lle(ar a ca%o todo tipo de actos necesarios para la defensa del
patrimonio ganancial# DegCn el art# .50= Lcual&uiera de los cónyuges podr, e)ercitar
la defensa de los %ienes y derechos comunes, por ('a de acción o de e"cepciónLE si
%ien dicho art'culo plantea una ('a )udicial, es o%(io &ue L&uien puede lo m,s puede
lo menosL y, por tanto, cual&uiera de los cónyuges podr, realizar toda suerte de
actos )ur'dicos o materiales &ue, aun&ue carezcan de naturaleza procesal
propiamente dicha, tengan por o%)eto e(itar un per)uicio al patrimonio ganancial#
7#6#@ $os gastos urgentes#@ Esta%lece el art# .506 &ue Lpara realizar gastos urgentes
de car,cter necesario, aun cuando sean e"traordinarios, %astar, el consentimiento
de uno solo de los cónyugesL, tenga o no conocimiento de ello el otro cónyuge, pues
la facultad de actuación indi(idual la otorga la ley atendiendo a la urgencia de los
casos &ue de%e afrontar la sociedad de gananciales ( atención urgente por accidente
de uno de los hi)os, gastos deri(ados de inundación o incendio del hogar familiar###!
5.- LOS ACTOS INDI#IDUALES DE CAR,CTER LESI#O O FRAUDULENTO
Regula el // de forma concreta la e(entualidad de &ue la realización indi(idual por
parte de cual&uiera de los cónyuges de ciertos actos pueda resultar lesi(a o
per)udicial para el otro cónyuge W no a terceros@ (arts# .51; y .51.!# Estos art'culos
son aplica%les aCn en el caso de &ue el cónyuge actuante se encontrara legitimado
para actuar indi(idualmente#
DegCn el art'culo .51;, ADi como consecuencia de un acto de administración o de
disposición lle(ado a ca%o por uno solo de los cónyuges hu%iere -ste o%tenido un
%eneficio o lucro e"clusi(o para -l u ocasionado dolosamente un daHo a la sociedad,
ser, deudor a la misma por su importe, aun&ue el otro cónyuge no impugne cuando
proceda la eficacia del actoB#
@ DegCn el art'culo .51., A/uando el cónyuge hu%iere realizado un acto en fraude de
los derechos de su consorte ser,, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el
art'culo anterior y, adem,s, si el ad&uirente hu%iere procedido de mala fe, el acto
ser, rescindi%leB#
El per)uicio patrimonial inferido puede consistir en cual&uiera de los e(entos
siguientes*
+ 9eneficio o lucro e"clusi(o para el cónyuge agente del &ue se (e pri(ado el
otro cónyuge, por considerarse &ue seme)ante resultado supone un enri&uecimiento
in)usto#
+ DaHo doloso inferido a la sociedad de gananciales &ue suponga el
in)ustificado deterioro patrimonial de los %ienes gananciales, mediante la asunción
de deudas o gastos caprichosos &ue no pueden considerarse cargas de la sociedad
()uego, (icios (arios, etc#!#
+ Actos fraudulentos respecto del consorte, cuyos intereses se (en per)udicados
por la actuación del cónyuge, &ue oculta %eneficios o ganancias, ena)ena %ienes
gananciales a %a)o precio, etc#
$a consecuencia de tales actos es &ue el cónyuge &ue los lle(ó a ca%o se constituye
en deudor de la sociedad de gananciales por el importe correspondiente, y aun
cuando su actuación no sea o%)eto de impugnación, en el momento de la li&uidación
de la sociedad de gananciales, el cónyuge per)udicado puede instar el
correspondiente reintegro en fa(or de la masa patrimonial# Desde el punto de (ista
de terceros el acto mantiene toda su (alidez, si no procede la impugnación#
Adem,s, si media mala fe en el ad&uirente, el acto ser, rescindi%le Tre(oca%leP
El cónyuge per)udicado se encuentra legitimado para pedir al Muez la disolución de la
sociedad de gananciales por L(enir el otro cónyuge realizando por s' solo actos
dispositi(os o de gestión patrimonial &ue entraHen fraude, daHo o peligro para los
derechos del otro en la sociedadL (art# .515#2!#
$.- LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIÓN A UN SOLO CONSORTE
En ciertos supuestos, ante la imposi%ilidad o incon(eniencia de &ue uno de los
cónyuges pueda lle(ar a ca%o los oportunos actos de administración o disposición (o
prestar su consentimiento para los actos de actuación con)unta!, considerando &ue
la gestión con)unta resulta in(ia%le, el ordenamiento )ur'dico transfiere o traspasa a
uno de los cónyuges el con)unto de las facultades administrati(as del patrimonio
ganancial# A estos casos se les denomina Lsupuestos de transferencia de la gestión
de los %ienes ganancialesL, y se transfiere, en %lo&ue, en (irtud del plano de
igualdad, tanto al marido como a la mu)er, las facultades de administración y
disposición#
2.1.- (ransferencia ope legis* $a representación legal del consorte# $a denominada
transferencia ope legis se encuentra contemplada en el art# .503, conforme al cual
Lla administración y disposición de los %ienes de la sociedad de gananciales se
transferir, por ministerio de la ley al cónyuge &ue sea tutor o representante legal de
su consorteL# En este supuesto se transfiere tanto las facultades de administración
como las de disposición# Di al cónyuge incapacitado se le nom%re otro tutor distinto,
o se nom%ra al cónyuge Ftutor de la personaG, pero no de Flos %ienesG, tal cónyuge
no podr, actuar por s' mismo ni reci%e las facultades de gestión delos %ienes
gananciales#
2.2.- La transferencia udicial.- $a transferencia )udicial se encuentra regulada en el
art# .500 Llos Tri%unales podr,n conferir la administración a uno solo de los
cónyuges cuando el otro se encontrare en imposi%ilidad de prestar consentimiento o
hu%iere a%andonado la familia o e"istiera separación de hechoL#
De las tres causas contempladas
+ la imposi%ilidad de prestación del consentimiento puede de%erse %ien a
circunstancias de hecho (secuestro del cónyuge, ingreso cl'nico, etc#!, %ien a
circunstancias )ur'dicas &ue permitan poner en duda la capacidad de o%rar del
cónyuge (locura, aun&ue toda('a sin incapacitar!
+ En la separación de hecho, pareces estar referida al a%andono, pues en la
separación con(encional, son los propios cónyuges los &ue adoptan las medidas
patrimoniales al respecto, o se pactan en las capitulaciones matrimoniales la p-rdida
de (igencia del sistema de gananciales#
2.3.- Las facultades del cón)uge administrador.- El art# .#501#. preceptCa &ue Lel
cónyuge en &uien recaiga la administración en (irtud de lo dispuesto en los art'culos
anteriores tendr, para ello plenas facultades, sal(o &ue el Muez, cuando lo considere
de inter-s para la familia, y pre(ia información sumaria, esta%lezca cautelas o
limitacionesL# Din em%argo, las LplenasL facultades est,n restringidas, pues Len todo
caso para realizar actos de disposición so%re inmue%les, esta%lecimientos
mercantiles, o%)etos preciosos o (alores mo%iliarios, necesitar, autorización )udicialL#
Di un cónyuge actCa sin consentimiento del otro, el acto podr'a ser anulado segCn el
art# .522#. en disposiciones de t'tulo oneroso, o %ien, tam%i-n se podr'a instar la
nulidad radical en %ase al art# .522#2 y .530, cuando se trata de disposiciones a
t'tulo gratuito# Es aplica%le tanto a la transferencia ope legis como a la transferencia
)udicial, pues en la generalidad de los casos constituyen el grueso acti(o de la
sociedad de gananciales
CAPITULO 14: CARGAS " RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES
GANANCIALES.
2. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.1.- El elenco del art. 1322#@ El art# .562 esta%lece &ue ser,n de cargo de la
sociedad de gananciales los gastos &ue se originen por alguna de las siguientes
causas*
+ El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hi)os
comunes y las atenciones de pre(isión acomodadas a los usos y a las circunstancias
de la familia#
$a alimentación y educación de los hi)os de uno solo de los cónyuges correr, a
cargo de la sociedad de gananciales cuando con(i(an en el hogar familiar# En caso
contrario, los gastos deri(ados de estos conceptos ser,n sufragados por la sociedad
de gananciales, pero dar,n lugar a reintegro en el momento de la li&uidación#
$os gastos han de adecuarse a las circunstancias familiares y &ue, respecto de los
cónyuges e hi)os, comprenden cuales&uiera atenciones, imprescindi%les8 necesarias
o no para la su%sistencia# $os gastos originados por hi)os de un solo cónyuge tienen
car,cter ganancial como si de hi)os comunes se tratara# Pero, si no (i(en en el
domicilio familiar, y los gastos se sufragan por la sociedad de gananciales, la
imputación definiti(a del montante ha%r, de hacerse cargo del patrimonio pri(ati(o
de &ui-n sea su progenitor#
+ $a ad&uisición, tenencia y disfrute de los %ienes comunes#
/ual&uier gasto generado por los %ienes gananciales, ser,n a cargo de la sociedad
de gananciales (ad&uisición, reparación, conser(ación, administración, etc!
+ $a administración ordinaria de los %ienes pri(ati(os de cual&uiera de los
cónyuges#
$a naturaleza ganancial del gasto de los %ienes pri(ati(os &ueda circunscrita a los
deri(ados de la Fadministración ordinariaG
+ $a e"plotación regular de los negocios o el desempeHo de la profesión, arte u
oficio de cada cónyuge#
Tanto los gastos como las ganancias o%tenidas mediante la acti(idad profesional del
cónyuge &ue se trate, se consideran gananciales#
2.2.-Las donaciones de com$n acuerdo.- LDer,n tam%i-n de cargo de la sociedad las
cantidades donadas o prometidas por am%os cónyuges de comCn acuerdo, cuando
no hu%iesen pactado &ue hayan de satisfacerse con los %ienes pri(ati(os de uno de
ellos en todo o en parteL (art# .565!#
2.3.- 6&ligaciones e.tracontractuales de uno de los cón)uges.- L$as o%ligaciones
e"tracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en %eneficio de la
sociedad conyugal o en el ,m%ito de la administración de los %ienes, ser,n de la
responsa%ilidad y cargo de a&u-lla, sal(o si fuesen de%idas a dolo o culpa gra(e del
cónyuge deudorL (art# .566!#
2.".-Las deudas de uego pagadas constante matrimonio.- De%en considerarse una
carga de la sociedad de gananciales las deudas de )uego &ue, ocasionadas por
cual&uiera de los cónyuges, cumplan los re&uisitos del art# .53. Llo perdido y
pagado durante el matrimonio por alguno de los cónyuges en cual&uier clase de
)uego no disminuir, su parte respecti(a de los gananciales siempre &ue el importe
de a&uella p-rdida pudiera considerarse moderada con arreglo al uso y
circunstancias de la familiaL# :%s-r(ese &ue tales deudas de%en ser moderadas con
respecto a las circunstancias patrimoniales de la familia, y adem,s, ha%er sido
satisfechas, pues las deudas de )uego impagadas, son deudas propias del cónyuge
&ue las ha contra'do#
3.- LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES
$os supuestos &ue de%en considerarse son los siguientes*
+ Deudas de car,cter comCn contra'das por am%os cónyuges o por uno de ellos
con consentimiento del otro#
+ Deudas de car,cter comCn pese a ha%er sido contra'das por uno solo de los
cónyuges, pero l'citamente y en el ,m%ito imputa%le a la sociedad de gananciales#
+ Deudas propias o pri(ati(as de cual&uiera de los cónyuges#
En relación con las deudas comunes, los %ienes gananciales &uedan en todo caso
afectos solidariamente con el patrimonio pri(ati(o (o los patrimonios pri(ati(os! del
cónyuge (o, en su caso, los cónyuges! a &uien(es! t-cnicamente se pueda atri%uir la
condición de deudor, dado &ue la sociedad de gananciales no puede ser deudora#
Respecto de las deudas propias o pri(ati(as, los %ienes gananciales tam%i-n &uedan
afectos a su cumplimiento, pero sólo en forma su%sidiaria respecto del patrimonio
pri(ati(o del cónyuge deudor, o en su caso de am%os cónyuges en la proporción &ue
corresponda o, en su defecto, por mitad#
4.- DEUDAS COMUNES CONTRA)DAS POR AMBOS CÓN"UGES
Art# .563 L$os %ienes gananciales responder,n en todo caso de las o%ligaciones
contra'das por los cónyuges con)untamente o por uno de ellos con el consentimiento
e"preso del otroL#
En el caso de actuación con)unta de am%os cónyuges, o de uno con el
consentimiento del otro, la responsa%ilidad del patrimonio ganancial &ueda (inculada
a la satisfacción de cr-ditos de tercero por las o%ligaciones contra'das, &uedando
afectos los patrimonios pri(ati(os de am%os cónyuges# $o &ue no ocurrir, cuando el
cónyuge deudor sea sólo uno de ellos, y aun&ue el otro cónyuge haya prestado su
consentimiento al acto realizado por el otro consorte, su patrimonio pri(ati(o parece
&ue no ha de &uedar afecto al cumplimiento de las o%ligaciones contra'das#
5.- DEUDAS COMUNES CONTRA)DAS POR UNO SOLO DE LOS CÓN"UGES
$a regla general respecto de la responsa%ilidad de los %ienes gananciales se
esta%lece en el art# .561 Lde las deudas de un cónyuge &ue sean, adem,s, deudas
de la sociedad responder,n tam%i-n solidariamente los %ienes de -staLE a&u'
estamos frente a deudas de un cónyuge &ue, simult,neamente, son deudas de la
sociedad# Esto Cltimo ocurrir, cuando tales deudas se relacionen con el ,m%ito
propio de la sociedad de gananciales# El precepto esta%lece &ue los %ienes de la
sociedad de gananciales &uedan tam%i-n afectos solidariamente a la satisfacción de
la deuda de un cónyuge# Dolidariamente, ha de entenderse con los %ienes pri(ati(os
del cónyuge deudor, es decir, el patrimonio ganancial y pri(ati(o de dicho cónyuge
se encuentran en un mismo plano de responsa%ilidad, de tal forma, &ue cual&uier
acreedor, a su comodidad, podr, dirigirse indistintamente contra los %ienes
gananciales o los %ienes pri(ati(os del cónyuge deudor#
0.1.- Eercicio de la potestad dom7stica o actuación individual.- El art# .56=#.
determina &ue Llos %ienes gananciales responder,n directamente frente al acreedor
de las deudas contra'das por un cónyuge* En el e)ercicio de la potestad dom-stica o
de la gestión o disposición de gananciales, &ue por ley o por cap'tulos &ue le
correspondaL# Este Cltimo inciso del precepto considera (inculados los %ienes
gananciales a la satisfacción de cuales&uiera deudas contra'das por uno solo de los
cónyuges en cuales&uiera supuestos en los &ue resulta l'cita y (inculante la
actuación indi(idual de uno de los cónyuges, sea por autorizarlo as' la ley o por
ha%er sido pactado con(encionalmente#
0.2.-4ctividad profesional o gastos de administración del patrimonio de cual1uiera de
los cón)uges.- DegCn el art# .56=#2 responder,n asimismo los %ienes gananciales
de las deudas contra'das por uno cual&uiera de los cónyuges Len el e)ercicio
ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios
%ienesL# Ello se de%e a &ue los gastos originados por la administración ordinaria de
los %ienes pri(ati(os o el desempeHo de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge
constituyen cargas de la sociedad de gananciales, dado &ue el producto o %eneficio
o%tenido se considera ganancial#
0.3.- %7gimen propio de comerciantes ) empresarios.- /ontinCa el art#.56=#2 Lsi uno
de los cónyuges fuera comerciante, se estar, a lo dispuesto en el /ódigo de
/omercioL# El art# 6 de dicho /ódigo esta%lece &ue &uedar,n o%ligados a las
resultas del comercio Llos %ienes propios del cónyuge &ue lo e)erza y los ad&uiridos
con esas resultas T&ue, en cuanto ganancias del cónyuge comerciante, son
ganancialesP# Para &ue los dem,s %ienes comunes Tel resto de los ganancialesP
&ueden o%ligados, ser, necesario consentimiento de am%os cónyugesL#
$a e"clusión de los %ienes gananciales &ue no procedan del e)ercicio del comercio
es m,s aparente &ue real, pues segCn los siguientes arts# del /#/om# LDe presumir,
otorgado el consentimiento T###P cuando se e)erza el comercio con conocimiento y sin
oposición e"presa del cónyuge &ue de%a prestarloL (art# 3! y Ltam%i-n se presumir,
prestado el consentimiento T###P cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los
cónyuges e)erciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otroL (art# 0!# AEl
consentimiento para o%ligar los %ienes propios del cónyuge del comerciante ha%r,
de ser e"preso en cada casoB (art# 1!#
0.".- 4tención de los hios en caso de separación de hecho.- $a separación de hecho
no comporta, por si misma, la separación ope legis de la sociedad de gananciales,
sino &ue sólo es causa de disolución )udicial, a instancia de parte, y cuando la
separación temporal supere el plazo de un aHo Es por eso &ue, dada la separación
de hecho pro(ocada unilateralmente, seguir, (igente la sociedad de gananciales
#As' el art# .560 determina &ue Ltam%i-n responder,n los %ienes gananciales de las
o%ligaciones contra'das por uno solo de los cónyuges en caso de separación de
hecho para atender a los gastos de sostenimiento, pre(isión y educación de los hi)os
&ue est-n a cargo de la sociedad de ganancialesL#
0.0.- 4d1uisiciones por uno de los cón)uges de &ienes gananciales mediante precio
apla+ado.- El art# .53; LPor el precio aplazado del %ien ganancial ad&uirido por un
cónyuge sin el consentimiento del otro responder, siempre el %ien ad&uirido, sin
per)uicio de la responsa%ilidad de otros %ienes segCn las reglas de este /ódigoL#
Este art'culo contempla el r-gimen de responsa%ilidad en la e(entualidad de &ue uno
de los cónyuges, sin consentimiento del otro, ad&uiera a plazos un L%ien ganancialL#
Al esta%lecer la Fresponsa%ilidad del %ien ad&uiridoG, algunos autores consideran
&ue representa una derogación de la regla general esta%lecido en el art# Anterior,
conforme al cual, responder,n solidariamente los %ienes gananciales de las deudas
de un cónyuge &ue, simult,neamente, son deudas de la sociedad# Ahora %ien, la
peculiaridad de este art'culo radica en &ue el acreedor por el precio aplazado ha de
conformarse con el %ien en cuestión, (mediante el e)ercicio de resolución por impago
o por reser(a de dominio, o em%argo de dicho %ien!, siempre &ue fuera suficiente
para satisfacer su derecho de cr-dito# En caso contrario, se seguir'an las reglas
generales de responsa%ilidad de afección de los %ienes pri(ati(os del cónyuge
contratante y la responsa%ilidad solidaria del con)unto de %ienes gananciales#
En principio, los %ienes ad&uiridos por los cónyuges, constante la sociedad, por
precio aplazado, tendr,n naturaleza ganancial si el primer desem%olso tu(iera tal
car,cter, aun&ue los plazos restantes se satisfagan con dinero pri(ati(o (art# .5=6!#
$.-LAS DEUDAS DE CADA UNO DE LOS CÓN"UGES
2.1.- La noción de deuda propia.- El /ódigo utiliza la noción de la deuda propia para
referirse a las o%ligaciones contra'das por cual&uiera de los cónyuges &ue no son a
cargo de la sociedad de gananciales# De trata de un concepto negati(o* las deudas
&ue no de%an o puedan considerarse gananciales son deuda propia de uno de los
cónyuges# El // se refiere a alguna de estas deudas*
+ $as deudas de )uego pendientes de pago# Art# .532 Ade los perdido y no
pagado por alguno de los cónyuges en los )uegos en &ue la ley concede acción para
reclamar lo &ue se gane responden e"clusi(amente los %ienes pri(ati(os del deudorB
+ $as o%ligaciones e"tracontractuales contempladas en el art# .566 Llas
o%ligaciones e"tracontractuales de un cónyuge, consecuencia de su actuación en
%eneficio de la sociedad conyugal o en el ,m%ito de la administración de los %ienes,
ser,n de responsa%ilidad y cargo de a&u-lla, sal(o si fuesen de%idas a dolo o culpa
gra(e del cónyuge deudorL#
+ $os gastos de alimentación y educación de los hi)os no comunes &ue a su
(ez, no residan en el hogar familiar#
+ $as TdeudasP asumidas o contra'das antes de la (igencia de la sociedad de
gananciales#
2.2.- La responsa&ilidad por las deudas propias.- El art# .535 e"pone &ue Lcada
cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus %ienes
pri(ati(os no fueran suficientes para hacerlas efecti(as, el acreedor podr, pedir el
em%argo de %ienes ganancialesL# As' pues, la responsa%ilidad de los %ienes
gananciales por las deudas propias es su%sidiaria, &uedando reser(ada para el
supuesto de &ue el patrimonio pri(ati(o fuera insuficiente para atenderla# /aso
especial es el de las deudas de )uego pendientes de pago* art# .532 Lresponden
e"clusi(amente los %ienes pri(ati(os del deudorL#
6#5#@El em%argo de %ienes gananciales#@ Para el caso de insuficiencia del patrimonio
pri(ati(o del cónyuge deudor, esta%lece el art# .535 &ue Lel acreedor podr, pedir el
em%argo de %ienes gananciales, &ue ser, inmediatamente notificado al otro cónyuge
y -ste podr, e"igir &ue en la tra%a se sustituyan los %ienes comunes por la parte &ue
ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el em%argo lle(ar,
consigo la disolución de a&uellaL# $a su%sidiariedad de la responsa%ilidad del
patrimonio ganancial se concreta en la facultad de &ue cual&uier acreedor podr,
solicitar el em%argo de %ienes gananciales# Nna (ez instado, el cónyuge no deudor
puede optar entre dos posi%ilidades*
+ soportar &ue la satisfacción de la deuda propia se haga a cargo de los %ienes
gananciales, y en tal caso se considera &ue el cónyuge deudor ha reci%ido a cuenta,
por el (alor de los %ienes e)ecutados, parte de los gananciales &ue, en el momento
de la li&uidación, le corresponder'a
+ solicitar la sustitución del em%argo de %ienes gananciales concretos (elegidos
por el acreedor! por Lla parte &ue ostenta el cónyuge deudor en la sociedad
conyugalL, lo &ue implica la disolución y li&uidación de la sociedad de gananciales, y
&ue el acreedor de%er, esperar a su realización para agredir los %ienes &ue le sean
ad)udicados al cónyuge deudor#
En caso de la disolución de la sociedad de gananciales por em%argo de terceros, el
art# .537 dispone Atras la disolución a &ue se refiere el art'culo anterior se aplicar, el
r-gimen de separación de %ienes, sal(o &ue, en el plazo de tres meses, el cónyuge
del deudor opte en documento pC%lico por el comienzo de una nue(a sociedad de
ganancialesB
.-REINTEGROS INTERCON"UGALES
El art# .567 contempla &ue LEl cónyuge &ue hu%iere aportado %ienes pri(ati(os para
los gastos y pagos &ue sean de cargo de la sociedad tendr, derecho a ser
reintegrado del (alor a costa del patrimonio comCnL# De trata de la t-cnica del
reintegro o reem%olso entre las respecti(as masas patrimoniales a considerar en el
r-gimen de gananciales, en fa(or ahora del patrimonio pri(ati(o &ue haya atendido el
pago de alguna de las o%ligaciones &ue pesan so%re la sociedad de gananciales# $a
norma puede ser le'da tam%i-n contrario sensu, imponiendo la o%ligación del
reintegro en fa(or del patrimonio ganancial cuando resulte procedente (art# .562#. in
fine y art# .535#2#!
CAPITULO 15: DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
2.-LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO
$a disolución ipso iure o de pleno derecho se halla contemplada en el art# .#512, &ue
enumera las cuatro causas originadoras de la disolución de la sociedad de
gananciales*
.# /uando se disuel(a el matrimonio Tpor (oluntad de los cónyugesP#
2# /uando sea declarado nulo Tdecisión )udicialP#
5# /uando )udicialmente se decrete la separación de los cónyuges#
7# /uando los cónyuges con(engan un r-gimen económico distinto en la forma
pre(enida en el //#
Dicho art'culo semana &ue mediando cual&uiera de las causas reseHadas, la
sociedad de gananciales concluir, de pleno derechoG, es decir, desde el momento
en &ue se produce cual&uiera de los supuestos anteriores se e"tingue el r-gimen
económico@matrimonial de gananciales, pues este es consecuencia de la e"istencia
de un matrimonio (,lido y esta%le#
DegCn la (igente ley ..8.10., en relación con cual&uier crisis matrimonial, ordena*
Ala sentencia firme producir,, respecto de los %ienes del matrimonio, la disolución del
r-gimen económico@matrimonialB#
2.1.- La disolución del matrimonio.- $a disolución del matrimonio tiene lugar por la
muerte o declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges o por el di(orcio (art#
0= //!#
2.2.- La nulidad matrimonial.- En este caso, la (igencia del r-gimen económico@
matrimonial carece de sentido, dado el (alor retroacti(o de la e(entual declaración
de nulidad# Din em%argo, hay &ue tener en cuenta el art# .51= (matrimonio putati(o!
Lcuando la sociedad de gananciales se disuel(a por nulidad del matrimonio y uno de
los cónyuges hu%iera sido declarado de mala fe, podr, el otro optar por la li&uidación
del r-gimen matrimonial segCn las normas de esta Dección o por las disposiciones
relati(as al r-gimen de participación, y el contrayente de mala fe no tendr, derecho a
participar en las ganancias o%tenidas por su consorteL# As' el cónyuge &ue actuó de
%uena fe puede optar por la aplicación de las reglas propias de la disolución de la
sociedad de gananciales, o por las caracter'sticas del r-gimen de participación# Por
otro lado, se han de tener tam%i-n en cuenta la plenitud de los efectos &ue el
matrimonio putati(o conlle(a con respecto a los hi)os#
2.3.-La separación matrimonial.- $a separación decretada )udicialmente conlle(a la
disolución de la sociedad de gananciales, entendiendo &ue un r-gimen como el de
gananciales, inspirado en la comunidad de (ida y ganancias, no concuerda con la
situación de separación acordada )udicialmente#
$a separación de hecho, aun&ue tenga indicios de esta%ilidad para el futuro o de
continuidad no genera autom,ticamente la disolución, ya &ue segCn el art# .#532 y
.#512, en caso de separación de hecho, no %astar, el mero acuerdo de los
cónyuges, documentado de manera pri(ada, para entender &ue se ha lle(ado a
efecto la disolución de la sociedad de gananciales pree"istente, pues se re&uiere
otorgamiento de escritura pC%lica#
2.".- La modificación del r7gimen económico-matrimonial.- En caso de separación
de hecho, los toda('a cónyuges pueden poner fin a la sociedad de gananciales
mediante el otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales# $os
cónyuges pueden con(enir la modificación del sistema de %ienes, sin causa concreta
alguna, en cual&uier momento de su con(i(encia matrimonial#
3.- LA DISOLUCIÓN 'UDICIAL
Munto con los supuestos de disolución ipso iure, el art# .515 seHala una serie de
causas &ue permiten al cónyuge interesado solicitar )udicialmente la disolución de la
sociedad de gananciales, es lo &ue se puede denominar disolución a instancia de
parte#
De ha%la de disolución )udicial, para resaltar &ue es la resolución )udicial es
(erdaderamente el acto &ue pone fin a la sociedad de gananciales, pues el art# .517
seHala &ue Flos efectos de la disolución pre(ista en el art# Anterior se producir,n
desde la fecha en &ue se acuerdeG
El art# .515 redacta &ue LTam%i-n concluir, por decisión )udicial la sociedad de
gananciales, a petición de uno de los cónyuges Testo es, sólo a instancia de parteP,
en alguno de los casos siguientes*
.# ?a%er sido el otro cónyuge )udicialmente incapacitado, declarado pródigo,
ausente o en &uie%ra o concurso de acreedores, o condenado por a%andono de
familia# Para &ue el Muez acuerde la disolución %astar, &ue el cónyuge &ue la pidiere
presente la correspondiente resolución )udicial#
2# Kenir el otro cónyuge realizando por s' solo actos dispositi(os o de gestión
patrimonial &ue entraHen fraude, daHo o peligro para los derechos del otro en la
sociedad#
5# $le(ar separado de hecho m,s de un aHo por acuerdo mutuo o por a%andono
del hogar#
7# Incumplir gra(e y reiteradamente el de%er de informar so%re la marcha y
rendimientos de sus acti(idades económicas#
En cuanto a la disolución de la sociedad por el em%argo de la parte de uno de los
cónyuges por deudas propias, se estar, a lo especialmente dispuesto en este
/ódigoL#
4.- LAS OPERACIONES DE LI%UIDACIÓN
".1.- El inventario ) aval$o de los &ienes.- $a primera operación &ue ha de lle(arse a
ca%o para li&uidar la sociedad de gananciales consiste en lle(ar a ca%o un in(entario
de los %ienes y derechos de car,cter ganancial, as' como de las o%ligaciones y
deudas &ue pesan so%re la sociedad# El art# .#516 dispone &ue LDisuelta la sociedad
se proceder, a su li&uidación, &ue comenzar, por un in(entario del acti(o y pasi(o
de la sociedadL# El acti(o y el pasi(o est,n referidos Cnica y e"clusi(amente a la
sociedad de gananciales y no a los %ienes pri(ati(os de los cónyuges, pero hay &ue
tener en cuenta la posi%le e"istencia de reem%olsos o reintegros entre la masa
ganancial y los patrimonios pri(ati(os de cada uno#
DegCn el art# .#513, el acti(o comprende*
+ $os %ienes gananciales e"istentes en el momento de la disolución#
+ El importe actualizado del (alor &ue ten'an los %ienes al ser ena)enados por
negocio ilegal o fraudulento si no hu%ieran sido recuperados#
+ El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad &ue fueran
cargo de sólo un cónyuge y en general las &ue constituyen cr-ditos de la sociedad
contra -ste#
DegCn art# .#510 el pasi(o comprende*
+ $as deudas pendientes a cargo de la sociedad#
+ El importe actualizado del (alor de los %ienes pri(ati(os cuando su restitución
de%a hacerse en met,lico por ha%er sido gastados en inter-s de la sociedad# Igual
regla se aplicar, a los deterioros producidos en dichos %ienes por su uso en
%eneficio de la sociedad#
+ El importe actualizado de las cantidades &ue, ha%iendo sido pagadas por uno
solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las &ue
constituyan cr-ditos de los cónyuges contra la sociedad#
Am%os preceptos se refieren siempre a %ienes e"istentes y deudas pendientes, as'
como al importe actualizado, sin &ue el // proporcione regla para la (aloración, ni
so%re si de%e referirse a la fecha de la disolución de la sociedad o a la de efecti(a
li&uidación# En la pr,ctica suele primar esta Cltima, ratificada tam%i-n por DTD de
258.28.115 Lsi %ien la fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la
correspondiente a la de la sentencia firme, la de la li&uidación de la misma ser,
a&uella en la &ue efecti(amente se produzcan las operaciones antes indicadas, y
ser, a esta fecha a la &ue ha%r, de realizar la (aloración de los %ienesL#
".2.- La li1uidación* el pago de las deudas.- Nna (ez concluida la fase de in(entario,
corresponde proceder a la satisfacción de las deudas e"istentes a cargo de la
comunidad, para llegar, tras la correspondiente deducción, al ha%er de la sociedad,
es decir, al remanente de %ienes y derechos suscepti%les de di(isión y ad)udicación
entre los cónyuges y8o sus herederos# A tal operación se le denomina li&uidación#
DegCn el /ódigo primero ha%r,n de ser satisfechas las deudas de la sociedad
representadas por derechos de terceros (los acreedores de la sociedad de
gananciales!# Despu-s, los reem%olsos o reintegros a &ue tengan derecho cada uno
de los cónyuges frente a la masa ganancial#
A! $as denominadas deudas alimenticias#@ El art# .#511#. dispone &ue LTerminado el
in(entario se pagar,n en primer lugar las deudas de la sociedad, pero comenzando
por las alimenticias, &ue en cual&uier caso tendr,n preferenciaL#
<o responden a cr-ditos de terceros, sino a la idea de alimentos del art# .#7;0,
esta%leciendo &ue Lde la masa comCn de %ienes se dar,n alimentos a los cónyuges
y los hi)os mientras se haga la li&uidación del caudal in(entariado y hasta &ue se les
entregue su ha%er Tel remanentePL# <o son o%ligaciones o deudas alimenticias, sino
simplemente una imputación conta%le con car,cter de anticipo del ha%er ganancial
&ue pueda corresponder a los cónyuges y8o hi)os, y &ue, en el futuro, le ser,
ad)udicado# Por eso el art# .#7;0 precisa &ue Lse les re%a)ar,n de este (de su ha%er!
en la parte &ue (los alimentos! e"cedan de la &ue les hu%iese correspondido en
razón de frutos y rentasL de los %ienes gananciales &ue definiti(amente les
corresponda# Es decir, las pensiones &ue cónyuges e hi)os puedan autoatri%uirse
durante el per'odo comprendido entre la disolución de la sociedad y la ad)udicación
efecti(a de los %ienes a &uien correspondan para atender a sus necesidades, tienen
car,cter de anticipo#
9! $a protección de los acreedores de la sociedad de gananciales#@ El art# .#7;2
determina &ue Llos acreedores de la sociedad de gananciales tendr,n en su
li&uidación los mismos derechos &ue le reconocen las leyes en la partición y
li&uidación de las herenciasL# Ello implica &ue los acreedores de la masa ganancial
pueden instar o promo(er la li&uidación de la sociedad de gananciales, si as' les
con(iniere#
El efecto fundamental a fa(or de los acreedores (iene representado por el art#
.7;.#., conforme al cual Lmientras no se hayan pagado por entero las deudas de la
sociedad, los acreedores conser(ar,n sus cr-ditos contra el cónyuge deudor# El
cónyuge no deudor responder, con los %ienes &ue le hayan sido ad)udicados, si se
hu%iere formulado de%idamente in(entario )udicial o e"tra)udicialL# As' pues, frente a
terceros siguen o%ligados al pago am%os cónyuges#
/on relación al con)unto de cr-ditos de acreedores de la sociedad de gananciales, el
art# .512#2 esta%lece &ue Asi el caudal in(entariado no alcanzase para ello, se
o%ser(ar, lo dispuesto para la concurrencia y prelación de cr-ditosB# Por su parte el
art# .7;; estipula &ue Lcuando no hu%iera met,lico suficiente para el pago de las
deudas, podr,n ofrecerse con tal fin ad)udicaciones de %ienes gananciales, pero si
cual&uier part'cipe o acreedor lo pide se proceder, a ena)enarlos y pagar con su
importeL#
$o anteriormente dicho se entiende referido Cnica y e"clusi(amente a los acreedores
de la sociedad de gananciales, pues los terceros acreedores de cada cónyuge no
son o%)eto de contemplación por las normas de li&uidación y ad)udicación de %ienes
gananciales, pues cada uno ser, deudor a t'tulo pri(ati(o#
/! $os reintegros en fa(or de los cónyuges# El art# .7;5 dispone &ue LPagadas las
deudas y cargas de la sociedad, se a%onar,n las indemnizaciones y reintegros
de%idos a cada cónyuge hasta donde alcance el caudal in(entariado, haciendo las
compensaciones &ue correspondan cuando el cónyuge sea deudor de la sociedad# >
el art# .7;.#2 dice &ue si como consecuencia de ello resultare ha%er pagado uno de
los cónyuges mayor cantidad de la &ue le fuere imputa%le, podr, repetir contra el
otroL#
Distinto es el supuesto considerado en el art# .7;= Lsi uno de los cónyuges resultare
en el momento de la li&uidación acreedor personal del otro, podr, e"igir &ue se le
satisfaga su cr-dito ad)udic,ndole %ienes comunes, sal(o &ue el deudor pague
(oluntariamenteL#
".3.- La división ) adudicación de los gananciales#@ $a Cltima operación consiste en
la di(isión de los gananciales remanentes y en la ad)udicación de los
correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno de los cónyuges o, en su
caso, a sus herederos# Art# .7;7* Ahechas las deducciones en el caudal in(entariado
&ue prefi)an los art'culos anteriores, el remanente constituir, el ha%er de la sociedad
de gananciales, &ue se di(idir, por mitad entre el marido y mu)er o sus respecti(os
herederosB# $a di(isión por mitad no est, referida a todos y cada uno de los %ienes,
sino a -ste en su con)unto y presupone, con la inter(ención t-cnica de los
correspondientes peritos en Derecho, &ue los interesados en la ad)udicación llegan
al pertinente acuerdo#
$os arts# .#7;6 y .#7;3 otorgan a cada uno de los cónyuges (no a los herederos! el
derecho de atri%ución o ad)udicación preferente en relación con una serie de %ienes
gananciales, aun&ue no &uepan en su lote respecti(o, y por tanto, generen las
correspondientes compensaciones en met,lico#
Dispone el art# .#7;6 L/ada cónyuge tendr, derecho a &ue se incluyan con
preferencia en su ha%er, hasta donde -ste alcance*
.# $os %ienes de uso personal Te"cepto, las ropas y o%)etos de uso personal &ue
no sean de e"traordinario (alorP#
2# $a e"plotación económica &ue gestione efecti(amente#
5# El local donde hu%iese (enido e)erciendo su profesión#
7# En caso de muerte del otro cónyuge, la (i(ienda donde tu(iese la residencia
ha%itual#
Art# .7;3 LEn los casos de los nCm# 5 y 7 del art# .7;6 podr, el cónyuge pedir, a su
elección, &ue se le atri%uyan los %ienes en propiedad o &ue se constituya so%re ellos
a su fa(or un derecho de uso o ha%itación# Di el (alor de los %ienes o el derecho
superara al del ha%er del cónyuge ad)udicatario, de%er, -ste a%onar la diferencia en
dineroL# En cam%io, respecto de los %ienes de uso personal y de las e"plotaciones
económicas propias, el e)ercicio efecti(o de la ad)udicación preferente al cónyuge
solo resulta posi%le si la (aloración de tales %ienes ca%e dentro de su ha%er, pues el
cónyuge no podr, imponer la compensación en met,lico#
$.- LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL
/onsideramos el supuesto de &ue, aun&ue hu%iera &uedado disuelta la primera
sociedad de gananciales, no se proceda a su li&uidación, pese a ha%erse constituido
una (o (arias! posterior sociedad de gananciales# (Dupuesto escasamente frecuente!
2.1.- Descripción del fenómeno.-?ace alusión respecto a la falta de li&uidación de la
sociedad de gananciales Cnica, &ue ha%iendo sido disuelta, segCn moti(o, no llega a
ser li&uidada de manera tempor,nea# El caso es corriente so%re todo cuando,
fallecido uno de los cónyuges, los hi)os del matrimonio deciden, asumen o respetan
la idea paterna de de)ar las cosas tal como est,n hasta &ue el cónyuge sup-rstite
fallezca, procediendo entonces a partir hereditariamente el con)unto de los %ienes
familiares entre ellos# Nna consecuencia, entre otras, es el ahorro del impuesto de
sucesiones del caudal relicto del primero de los progenitores fallecidos, por
prescripción#
2.2.- >aturale+a ur!dica.- Aparece el pro%lema de identificar la naturaleza )ur'dica de
la sociedad disuelta o del patrimonio ganancial pendiente de li&uidación, pues
resulta necesario determinar las normas aplica%les a esta situación, denominada
comunidad postmatrimonial o postganancial#
Algunas Resoluciones de la DOR< admitieron la titularidad del cónyuge (iudo so%re
la mitad de cada uno de los inmue%les gananciales y su legitimación para
ena)enarlos, admitiendo as' la e"istencia de tantas comunidades ordinarias como
%ienes hayan de considerarse integrados en el patrimonio ganancial en li&uidación#
Dicha tesis ha sido a%andonada# Mientras se mantiene la situación de indi(isión del
patrimonial ganancial, no ca%e defender la e"istencia de derechos concretos so%re
todos y cada uno de los %ienes &ue integran a&u-l# Por ello se ha generalizado la
opinión de &ue la llamada comunidad postmatrimonial de%e configurarse como un
patrimonio colecti(o en li&uidación, con la lógica indeterminación de la titularidad
so%re los %ienes concretos# $a )urisprudencia prefiere ha%lar de con)unto de %ienes
en cotitularidad ordinaria#
2.3.-%7gimen normativo &-sico.- De puede deducir &ue la comunidad de %ienes no
se rige por las normas de la sociedad de gananciales, dado &ue ha &uedado
disuelta, sino por la normati(a propia de la comunidad ordinaria contenida en los
arts# 512 y ss#
Por otra parte, teniendo en cuenta lo esta%lecido en el art# .#7.; TLEn todo lo no
pre(isto en este cap'tulo so%re formación de in(entario, reglas so%re tasación y
(entas de %ienes, di(isión del caudal, ad)udicaciones a los part'cipes y dem,s &ue
no se halle e"presamente determinado, se o%ser(ar, lo esta%lecido para la
participación y li&uidación de la herenciaLP, suele reclamarse lo esta%lecido para el
r-gimen de la comunidad hereditaria en situación de indi(isión, ya &ue es un
supuesto similar al de la comunidad postmatrimonial#
Podemos resaltar algunos aspectos %,sicos del r-gimen normati(o de la comunidad
postganancial, conforme a Dentencia del Tri%unal Dupremo
.# $a comunidad indi(isa no se (e aumentada por las rentas de tra%a)o ni con las
de capital pri(ati(o, &ue ser,n en todo caso pri(ati(as, e"cepto los frutos de los
%ienes pri(ati(os &ue estu(ieran pendientes en el momento de la disolución, a los
cuales ha%r, de aplicar analógicamente las normas referentes a la li&uidación del
usufructo# Por supuesto, ingresan en el patrimonio comCn los frutos de los %ienes
comunes#
2# El patrimonio de la comunidad indi(isa sigue respondiendo de las
o%ligaciones &ue pesa%an so%re la sociedad, pero las &ue contraiga con
posterioridad cual&uier titular recaen so%re su propio patrimonioE los acreedores
podr,n pedir el em%argo de la cuota a%stracta &ue su deudor tenga so%re el
patrimonio comCn, &ue &uedar, especificada en %ienes concretos al producirse la
di(isión y ad)udicación#
CAPITULO 1$: EL R+GIMEN DE SEPARACI>N DE BIENES
2.- ORIGEN CON#ENCIONAL E INCIDENTAL DEL R+GIMEN DE SEPARACIÓN
DE BIENES
El art# .75= esta%lece &ue LE"istir, entre los cónyuges separación de %ienes*
.# /uando as' se haya con(enido#
2# /uando hayan pactado en capitulaciones matrimoniales &ue no regir, entre
ellos la sociedad de gananciales sin e"presar las reglas por las &ue hayan de regirse
sus %ienes#
5# /uando se e"tinga constante matrimonio la sociedad de gananciales o el
r-gimen de participación, sal(o &ue por (oluntad de los interesados fuese sustituido
por otro r-gimen distintoL#
$a (igencia del r-gimen de separación de %ienes de un matrimonio puede estar
%asada en el acuerdo de los cónyuges o en la e"istencia de supuestos en los &ue la
ley lo impone como r-gimen legal supletorio de segundo grado, es decir, su origen
puede ser con(encional o incidental#
2#.@El r-gimen de separación de %ienes con(encional#@ Re&uiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales# $as reglas legales del r-gimen de separación de
%ienes son de aplicación siempre y cuando no contradigan lo e"presamente
esta%lecido por los cónyuges en sus acuerdos capitulares, &ue han de considerarse
pre(alentes, dada su li%ertad de configuración#
2#2#@ El r-gimen de separación de %ienes incidental#@ /uando la (igencia o aplicación
del r-gimen de separación de %ienes tiene lugar por otras circunstancias no de%idas
a la (oluntad de los cónyuges# De pueden clasificar como supuestos de separación
legal o separación )udicial*
+ /uando los cónyuges otorgaron capitulaciones manifestando e"presamente el
repudio del r-gimen de gananciales, pero sin esta%lecer cu,les son las reglas &ue
regir,n sus relaciones matrimoniales (art# .75=#2!#
+ /uando se e"tingue un r-gimen económico pre(io (gananciales o
participación!, e"ige su sustitución por otro* el r-gimen de separación de %ienes#
De aplicar, tam%i-n*
+ /uando se disuel(a el r-gimen de gananciales a consecuencia del em%argo
de %ienes comunes por deudas propias de uno de los cónyuges#
+ /uando se decrete )udicialmente la separación de los cónyuges#
+ En todos los supuestos contemplados en el art# .515, de disolución )udicial de
la sociedad de gananciales#
3.- LA TITULARIDAD DE LOS BIENES
En el r-gimen de separación de %ienes, la regla general consiste en &ue los
cónyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios pri(ati(os, &ue funcionan
con total autonom'a, sal(o en el caso de separación de %ienes de origen
con(encional, en donde dicha regla podr'a reci%ir algunas precisiones, por e)* &ue
algunos %ienes mue%les se consideren comunes#
3.1.- <ne.istencia de masa con)ugal.- $a ine"istencia de masa conyugal se resalta
en el art# .753 al afirmar &ue Len el r-gimen de separación pertenecer,n a cada
cónyuge los %ienes &ue tu(iese en el momento inicial del mismo y los &ue despu-s
ad&uiera por cual&uier t'tuloL# Es decir, cuales&uiera %ienes ha%r,n de pertenecer
por separado a los cónyuges, hayan sido ad&uiridos antes del matrimonio o %ien
despu-s, %ien a t'tulo gratuito o %ien por la acti(idad la%oral o profesional del
cónyuge &ue los o%tenga#
3.2.-La eventualidad de la copropiedad ordinaria.- El art# .77. Lcuando no sea
posi%le acreditar a cu,l de los cónyuges pertenece algCn %ien o derecho,
corresponder, a am%os por mitadL# Deme)ante titularidad por mitades, implica traer a
colación el r-gimen de la copropiedad o comunidad ordinaria de los arts# 512 y ss#
3.3.-La declaración de 1uie&ra o concurso de uno de los cón)uges.- (paralela a la
presunción muciana del derecho romano* /uando se duda%a de la procedencia del
patrimonio &ue la mu)er ad&uir'a durante el matrimonio, se presum'a &ue pro(en'a
de su marido para as' proteger su honestidad!# El // contiene una regla especial de
iuris tantum, (cuya finalidad es la protección de los acreedores! y as' el art# .772
esta%lece &ue Ldeclarado un cónyuge en &uie%ra o concurso, se presumir,, sal(o
prue%a en contrario, en %eneficio de los acreedores, &ue fueron en su mitad donados
por -l los %ienes ad&uiridos a t'tulo oneroso por el otro durante el aHo anterior a la
declaración o en el periodo a &ue alcance la retroacción de la &uie%ra# Esta
presunción Tiuris tantumP no regir, si los cónyuges est,n separados )udicialmente o
de hechoL#
$os efectos de esta presunción la puede destruir el cónyuge del declarado en
situación de concurso, acreditando por e)emplo, &ue los %ienes ad&uiridos lo han
sido por (enta o permuta de otros %ienes pri(ati(os suyos, por herencia, por&ue le
ha tocado la loter'aPero estas circunstancias han de ser pro%adas
$a (igente $ey /oncursal ($ey 2282;;5 de 1 de )ulio! en su art# 30 $/ (&ue lo
conecta con el art# .772 //!, y en relación con personas casadas en r-gimen de
separación de %ienes, y no separadas )udicialmente o de hecho, distingue dos
supuestos Tpresunciones iuris tantumP*
.# /uando la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado proceda
del patrimonio de este, se presume, sal(o prue%a en contra, en %eneficio de la masa
del concurso &ue ha ha%ido una donación a fa(or del cónyuge del concursado#
2# Di no se puede pro%ar la procedencia de la contraprestación, se presume &ue
la mitad de la misma fue donada por el concursado a su cónyuge, F siempre &ue la
ad&uisición de los %ienes se haya realizado en el aHo anterior a la declaración de
concursoG#
E0 16458: $a presunción se refiere a &ue los %ienes han de%ido ser ad&uiridos por el
cónyuge del concursado, a t'tulo oneroso y un aHo antes de la declaración del
concurso# Nna (ez acreditado, se presume &ue la mitad han sido donados por el
concursado a su cónyuge, (por principio de igualdad, afecta a am%os!# ?an de estar
(inculados por el r-gimen de separación de %ienes (o en su caso por el de partición,
pues se aplican las mismas normas!, y no separados )udicialmente o de hecho#
Dicha presunción, es iuris tantum, ca%e prue%a en contrario y el cónyuge del
concursado o &ue%rado puede pro%ar su total ad&uisición onerosa# ?ay &ue pro%ar
&ue pertenec'a e"clusi(amente al ad&uirente el dinero o cosa &ue se entregó como
contraprestación# Es decir, &ue el esposo no &ue%rado o concursado ha estado
ad&uiriendo %ienes, en el per'odo sospechoso, en parte con fondos propios y en
parte de su consorte# El precepto se limita a presumir la e"istencia de una donación,
por lo &ue los acreedores no podr,n co%rar directamente so%re los %ienes# $a
presunción del art# .772, para tener eficacia, ha%r, de entenderse referida a la
procedencia del dinero empleado en la compra#
4.- REGLAS DE ADMINISTRACIÓN " DISPOSICIÓN
Art# .753 LEn el r-gimen de separación pertenecer,n a cada cónyuge los %ienes &ue
tu(iese en el momento inicial del mismo y los &ue despu-s ad&uiera por cual&uier
t'tuloL, y LAsimismo corresponder, a cada uno la administración, goce y li%re
disposición de tales %ienesL# Es decir, en caso de (igencia del r-gimen de
separación de %ienes cada uno de los cónyuges actuar, so%re sus %ienes segCn su
li%re disposición#
Pese a esta regla general, el art# .751 plantea &ue LDi uno de los cónyuges hu%iese
administrado o gestionado %ienes o intereses del otro, tendr, las mismas
o%ligaciones y responsa%ilidades &ue un mandatario, pero no tendr, o%ligación de
rendir cuentas de los frutos perci%idos y consumidos, sal(o cuando se demuestre
&ue los in(irtió en atenciones distintas del le(antamiento de las cargas del
matrimonioL, es decir, uno de los cónyuges puede gestionar o realizar operaciones
patrimoniales so%re los %ienes, &ue conforme a la ley est,n reser(ados al otro
cónyuge como dueHo de tales %ienes# <o o%stante para la realización de estos actos
de administración y gestión es necesario el otorgamiento de poderes, o al menos en
la e"istencia de &ue, aun&ue de forma t,cita, el cónyuge actuante cuenta con el
%enepl,cito del otro, pues segCn el art# 3. Fninguno de los cónyuges puede
atri%uirse la representación del otro sin &ue le hu%iera sido conferidaG
5.- EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO
Aun&ue los cónyuges se hallen en r-gimen de separación de %ienes, la con(i(encia
matrimonial re&uiere hacer frente a los gastos y o%ligaciones &ue genera la
e"istencia de cual&uier familia, pues conforme al art# .5.0, &ue rige en cual&uiera de
los reg'menes económico@matrimoniales, Flos %ienes de los cónyuges est,n su)etos
al le(antamiento de las cargas del matrimonioG, o como dice el art# .750 La falta de
con(enio, los cónyuges contri%uir,n al sostenimiento de las cargas del matrimonio
proporcionalmente a sus respecti(os recursos económicosL# De entienden por
Fcargas del matrimonioG* educación e instrucción de los hi)os, y todo el con)unto de
gastos generados para el sostenimiento del hogar familiar#
0.1.- La contri&ución al sostenimiento de las cargas del matrimonio.- $a o%ligación
de contri%ución al sostenimiento de las cargas del matrimonio presenta
caracter'sticas propias en el r-gimen de separación de %ienes frente al sistema de
gananciales o cual&uier otro r-gimen asentado en un patrimonio comCn, y as' afirma
el art# .750#2 &ue a falta de con(enio, los cónyuges contri%uir,n al sostenimiento de
las cargas familiares, de forma proporcional a sus respecti(os recursos económicos#
Esta determinación puede lle(arse a ca%o por*
.# DegCn lo esta%lecido por los cónyuges en el correspondiente con(enio o
acuerdo, y su distri%ución podr, lle(arse a ca%o de cual&uier manera y su
esta%lecimiento no re&uiere de otorgamiento por escritura de capitulaciones, aun&ue
se aconse)a su constancia formal, a efectos de una e(entual y futura prue%a,
necesaria %ien entre los propios cónyuges o %ien ante terceros,
2# A falta de con(enio, la regla legal su%sidiaria consiste en &ue los cónyuges no
ha%r,n de contri%uir a tales cargas por mitad, sino de forma proporcional a sus
respecti(os recursos económicos#
0.2.- La valoración del tra&ao dom7stico.- $a Cltima parte del art# .750 afirma &ue
Lel tra%a)o Ttareas o la%ores dom-sticasP para la casa ser, computando como
contri%ución a las cargas y dar, derecho a o%tener una compensación &ue el Muez
seHalar,, a falta de acuerdo, a la e"tinción del r-gimen de separaciónL# <o(edad de
la reforma de la ley de .10., puesto &ue anteriormente no se hac'a mención a la
(aloración de tal dedicación por parte de uno de los cónyuges#
Di la educación y atención de los hi)os, cuando los haya, es una de las cargas m,s
so%resalientes del matrimonio, y cuando es asumida por una de las partes se
entiende &ue el legislador ha pretendido %eneficiar al &ue sacrifica su capacidad
la%oral o profesión en fa(or del otro cónyuge, so%re todo cuando e"iste separación
de %ienes, y por tanto, no genera ingresos ni rentas, por lo &ue resulta tanto
computa%le como compensa%le en elementos o t-rminos puramente económicos#
$.- LA RESPONSABILIDAD DE LAS DEUDAS
En relación con las deudas contra'das frente a terceros es necesario distinguir entre
las deudas propias de los cónyuges y las &ue, ha%iendo sido asumidas por uno sólo
de los cónyuges, hayan de considerarse integradas en la potestad dom-stica#
2.1.- Las deudas propias de uno de los cón)uges#@ El art# .77; esta%lece &ue L$as
o%ligaciones contra'das por cada cónyuge ser,n de su e"clusi(a responsa%ilidadB#
Por tanto, el acreedor no puede agredir o perseguir el patrimonio pri(ati(o del otro
cónyuge# Es por eso &ue el r-gimen de separación de %ienes es frecuente en
cónyuges &ue desempeHan una acti(idad negocial para deslindarse el patrimonio del
otro cónyuge, mientras &ue en el r-gimen de gananciales se responde con todos los
%ienes aun siendo deudas propias de cual&uiera de ellos#
2.2.- Las deudas asumidas en virtud de la potestad domestica#@ En cuanto a las
o%ligaciones contra'das en el e)ercicio de la potestad dom-stica ordinaria
responder,n am%os cónyuges en la forma determinada por los arts# .5.1 y .750 de
este /ódigoL# Art# .5.1 LDe las deudas contra'das en el e)ercicio de esta potestad
TdomesticaP responder,n solidariamente los %ienes comunes y los del cónyuge &ue
contraiga la deuda y, su%sidiariamente, los del otro cónyugeL# Art# .750 LA falta de
con(enio lo har,n proporcionalmente a sus respecti(os recursos económicosL#
PARTE %UINTA
EL PARENTESCO " LA FILIACIÓN
CAPITULO 1&: LAS RELACIONES PARENTALES " PATERNO-FILIALES
1.- LA FAMILIA " EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relación e"istente entre dos o m,s personas deri(ada
de su respecti(a situación en la familia# <aturalmente, los ('nculos familiares son
mucho m,s importantes cuanto m,s pró"imo es el parentesco* as' la relación
paterno@filial constituye el aspecto trascendental del Derecho de familia, ya &ue el
entramado de derechos y o%ligaciones e"istentes entre padres e hi)os representa el
cenit de las o%ligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo &ue social e
históricamente se ha entendido con car,cter general como familia en sentido
estricto# Jrente a esta relación paterno@filial, la significación de otros grados remotos
de parentesco arro)a algunos datos de importancia# Por e)emplo, la estirpe familiar,
como regla, se caracterizar, por ha%er mantenido durante siglos el apellido paterno
en cuanto elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco
comCn#
2.- MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL " ALCANCE RESPECTI#O DE
LAS MISMAS
2.1.- El parentesco por consanguinidad.- En sentido estricto, el parentesco implica la
idea de consanguinidad o comunidad de sangre &ue (incula a las personas &ue*
+ 9ien descienden unas de otros de forma directa* a%uelos, padres, nietos, etc#
(parentesco en l'nea recta!
+ 9ien tienen un antepasado comCn* hermanos, primos hermanos, etc#
(parentesco en l'nea colateral!#
Aun&ue el parentesco por consanguinidad representa la realidad m,s importante en
relación con la familia y el Derecho de familia, no se de%en e"cluir otras relaciones
parentales asentadas en criterios distintos al de consanguinidad#
2.2.- El parentesco adoptivo.- El sistema )ur'dico otorga un rango similar al
parentesco por consanguinidad y al deri(ado de la adopción o parentesco adopti(o,
hasta el punto &ue en la actualidad el parentesco adopti(o se encuentra a%soluta y
totalmente e&uiparado al parentesco por consanguinidad# El ('nculo familiar
e"istente entre adoptantes y adoptado no se deri(a de la consanguinidad, sino de la
propia regulación normati(a de la adopción &ue e&uipara am%os parentescos#
2.3.- El parentesco por afinidad.- El parentesco por afinidad es el ('nculo o la
relación e"istente entre uno cual&uiera de los cónyuges y los parientes por
consanguinidad del otro cónyuge (el cuHado o la cuHada, el suegro o la suegra, el
yerno o la nuera!#
El // no regula sistem,ticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del
parentesco por afinidad# Algunos autores consideran intranscendente dicha relación
familiar, afirmando &ue es una referencia histórica# <o o%stante, nuestro
ordenamiento normati(o otorga rele(ancia a tal parentesco# E)emplos*
.# El art# .3=#5#2I esta%lece &ue Lno pueden adoptarse*###a un pariente en
segundo grado de la l'nea colateral por consanguinidad o afinidadL#
2# $os arts# 60. y 602, respecto de los testigos en los testamentos, inha%ilitan
como tales a Llos parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del <otario autorizanteL o de &uienes resulten instituidos en el testamento
herederos o legatarios#
5# El art# 3=7 proh'%e nom%rar heredero o legatario a los Lparientes o
afines###dentro del cuarto gradoL del <otario o de los testigos de los correspondientes
testamentos#
El legislador le otorga rele(ancia generalmente en sentido prohi%iti(o para e(itar &ue
el lazo familiar e"istente entre familiares de un cónyuge pueda %eneficiar a este# De
encuentra tam%i-n en disposiciones penales, administrati(as o procesales#
$a noción de afinidad presente en nuestra legislación es histórica, y los e"tremos
fundamentales del parentesco por afinidad, ela%orados por los canonistas en
tiempos pasados se pueden sintetizar as'*
.# $a relación de afinidad es un ('nculo estrictamente personal entre los
parientes por consanguinidad (y, ahora, tam%i-n adopti(os! de uno de los cónyuges
con el otro cónyuge#
2# $os parientes afines no son entre s' afines, y por tanto, no e"iste ('nculo de
parientes alguno entre los colo&uialmente denominados* FconsuegrosG y
FconcuHadosG#
5# $a afinidad se diferencia de la consanguinidad en &ue no genera, de forma
continuada e indefinida una relación de parentesco# (asi, si fallece nuestro suegro y
nuestra suegra se (uel(e a casar, el nue(o FpadrastroG no tiene parentesco de
afinidad con nosotros!
El parentesco por afinidad se encuentra referido e"clusi(amente a la relación
e"istente entre los parientes de uno de los miem%ros de la pare)a (matrimonial o
e"tramatrimonial! con el otro#
3.- EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO
Desde el punto de (ista del Derecho ci(il tiene una innega%le importancia determinar
la pro"imidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones &ue re&uieren
conocer con e"actitud cu,les son las generaciones o grados &ue otorgan derechos o
esta%lecen o%ligaciones en relación con determinados parientes (prohi%iciones
matrimoniales, la o%ligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios!#
$a formulación de las reglas so%re el cómputo la realiza el // en los art# 1.= y ss# al
regular la sucesión intestada (parientes &ue heredan cuando no se haya
determinado a tra(-s de testamento por el causante!E tales reglas tienen alcance
general segCn el art# 1.1 Ael XXXXcómputo de &ue trata el art'culo anterior rige en
todas las materiasB# Incluso en el ,m%ito penal, procesal o administrati(o, etc, en
tanto el legislador no esta%lezca e"presamente otra cosa en contrario#
3.1.- Las l!neas ) los grados de parentesco#@ En relación con el parentesco por
afinidad, el lengua)e )ur'dico utiliza el giro de Lgrado de parentescoL* primer, segundo,
tercer, cuarto### grado# El art# 1.= dispone &ue Lla pro"imidad del parentesco se
determina por el nCmero de generaciones# /ada generación forma un gradoL, y el art
1.6 esta%lece &ue L$a serie de grados forma la l'nea, &ue puede ser*
+ Directa o recta* la constituida por la serie de grados entre personas &ue
descienden una de otra (%isa%uelo, a%uelo, padre, hi)o, nieto, %isnieto###! y &ue es
considerada tanto en sentido descendente como ascendente (art# 1.3!
+ /olateral* es la constituida por la serie de grados entre personas &ue, sin
descender unas de otras, proceden de un tronco comCn (hermanos, primos, t'os y
so%rinos!#
3.2.- El cómputo de las l!neas#@ El art# 1.0 dice* LEn las l'neas se cuentan tantos
grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitorL# Es
decir, si se computa el parentesco e"istente entre el nieto y su a%uelo, descartado
-ste, ha%r'a &ue contar o numerar Cnicamente al propio nieto y a su padre# Dos
generaciones o dos grados, arro)ar'an el resultado de &ue el nieto se encuentra
emparentado con el a%uelo en segundo grado de l'nea recta# El art# 1.0#2* LEn la
l'nea recta se su%e Cnicamente hasta el tronco# As' el hi)o dista del padre un grado,
dos del a%uelo y tres del %isa%ueloL!
En la regla de cómputo del parentesco colateral, el art# 1.0#5 esta%lece &ue LEn la
l'nea colateral se su%e hasta el tronco comCn y despu-s se %a)a hasta la persona
con &uien se hace la computación# Por esto, el hermano dista dos grados del
hermano, tres del t'o, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y
as' en adelanteL#
3.3.- El cómputo en el parentesco por afinidad.- <uestro // no contempla de forma
sistem,tica la afinidad ni por tanto esta%lece norma alguna de cómputo en relación
con tal tipo de parentesco# <o o%stante, (isto el mandato del art# 1.1, se afirma
comCnmente &ue estas reglas han de adaptarse al cómputo del parentesco por
afinidad, de manera tal &ue la misma l'nea y grado de parentesco e"istente entre el
(arón y la mu)er casados y cual&uiera de sus parientes respecti(os arro)ar, el grado
de afinidad e"istente entre Fel parienteG y el cónyuge correspondiente#
4.- LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL
$a relación paterno@filial es el ('nculo directo e inmediato (en primer grado! &ue une
a padres e hi)os y &ue se conoce tam%i-n con el nom%re t-cnico de filiación# En
t-rminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y
gestación de los hi)os determina &ue pueda diferenciarse entre filiación paterna y
materna (paternidad y maternidad!, y aun&ue normalmente se determinan de forma
simult,nea y con)unta, e"istente supuestos en &ue es necesario referirse por
separado#
".1.- Consideraciones generales so&re la filiación* apunte histórico.- $os precedentes
históricos y la (ersión codificada de las normas ci(iles tra)eron consigo &ue en todos
los /ódigos latinos &ue siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se
esta%leciera una %arrera infran&uea%le entre la filiación leg'tima y la ileg'tima, al
tiempo &ue en t-rminos generales se prohi%'a la in(estigación de la paternidad#
$a filiación leg'tima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y
genera%a en fa(or de los hi)os leg'timos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos
plenos, derechos sucesorios, etc#!# Quienes, por el contrario, ha%'an sido generados
e"tramatrimonialmente, reci%'an el nom%re gen-rico de hi)os ileg'timos# Dentro de la
filiación ileg'tima era necesario distinguir entre*
+ $a filiación natural, cuando los hi)os conce%idos fuera del matrimonio ha%'an
sido conce%idos por personas &ue, en el momento de la concepción podr'an ha%er
contra'do matrimonio si as' lo hu%iesen deseado o pre(isto#
+ $a filiación ileg'tima, stricto sensu, comprend'a todos a&uellos supuestos en
&ue los hi)os e"tramatrimoniales ha%'an sido procreados por personas &ue tu(ieren
prohi%ido contraer matrimonio entre s', por las razones &ue fueren (parentesco, estar
ya casado con otra persona, ha%erse sometido a (otos religiosos, etc#!#
Ante la e(idente in)usticia de &ue eran o%)eto, los ci(ilistas ha%la%an de filiación
ilegitima no matrimonial, aun&ue no se pod'a ocultar las diferentes categor'as de
hi)os ileg'timos*
+ ?i)os adulterinos* los nacidos de personas (aun&ue sólo lo fuera una de ellas!
&ue, en el momento de la concepción de los hi)os ileg'timos, se encontrasen ya
(inculadas por un matrimonio anterior#
+ ?i)os incestuosos* los hi)os ileg'timos nacidos de las relaciones entre
parientes &ue tu(ieran prohi%ido contraer matrimonio#
+ ?i)os sacr'legos* los hi)os ileg'timos de progenitores &ue se encontrasen
(inculados por (otos religiosos#
El ideario %urgCes, materializado tras la Re(olución Jrancesa, y triunfante en el resto
de los pa'ses, sólo se preocupó de consagrar el rol del sacrosanto matrimonio, no
penando a &ui-n ha%'a cometido adulterio, sacrilegio o incesto, por atentar contra los
(alores matrimoniales, sino &ue lo sufr'a el descendiente# Nn precio demasiado alto
para la defensa matrimonial, o%)eto de la pol'tica legislati(a
En EspaHa, el cam%io legislati(o se produce en la II RepC%lica &ue esta%lec'a &ue
Llos padres tienen para con los hi)os ha%idos fuera del matrimonio los mismos
de%eres &ue para los nacidos en -lL, aun&ue la corta (ida de la RepC%lica, )unto con
la guerra ci(il espaHola impidieron el desarrollo del tal principio constitucional#
".2.-La CE de 1;'5 ) el principio de igualdad entre los hios.- $a (igente /E
consagra la igualdad de todos los espaHoles ante la ley, sin &ue en particular pueda
Lpre(alecer discriminación alguna por razón de nacimiento###L (art# .7!# Adem,s, el
art# 51#2 esta%lece &ue Llos poderes pC%licos aseguran, asimismo, la protección
integral de los hi)os, iguales -stos ante la ley con independencia de su filiación### $a
ley posi%ilitar, la in(estigación de la paternidadL#
De con(ierte as' en un principio constitucional* sea cual sea su filiación, los hi)os son
iguales ante la ley y merecen el mismo trato, as' como en sus derechos y
o%ligaciones frente a sus progenitores, tanto si han nacido dentro o fuera del
matrimonio# Por otro lado la admisión de la in(estigación de la paternidad (tal
e"presión comprende tanto la paterna como la materna! facilita la consecución de
sus derechos#
".3.-Las clases de filiación en la actualidad. @ A partir de la promulgación de la /E ha
de erradicarse definiti(amente la calificación de leg'tima o ileg'tima respecto de la
filiación, pues en todo caso ya sólo ca%e ha%lar de filiación matrimonial o
e"tramatrimonial# $a $ey ..8.10., de .5 de Mayo, da nue(a redacción al articulado
del // referente a la filiación, ha%la de Lfiliación matrimonialL y Lfiliación no
matrimonialL# Tal desarrollo de este principio de igualdad parte del Oo%ierno
enca%ezado por el Presidente D# Adolfo Duarez, l'der de la N/D# (Por razones de
prudencia, dado el delicado momento de la transición democr,tica, la ley carece de
pre,m%ulo o e"posición de moti(os# Din em%argo, en el proyecto de ley presentado
a las /ortes si se acompaHa de tal e"posición en fa(or de la igualdad de derechos y
o%ligaciones as' como oportunidades para los hi)os de un mismo progenitor, fueran
estes del matrimonio o e"tramatrimoniales, o estu(iesen los padres casados o no
entre s', igualando las o%ligaciones de am%os progenitores, no teniendo el (arón
ninguna (enta)a para e"imirse de sus responsa%ilidades con respecto a los hi)os
engendrados por -l#
$.- LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN: LOS APELLIDOS
Dean matrimoniales o e"tramatrimoniales, los hi)os ostentan los siguientes derechos
respecto de sus progenitores* apellidosE asistencia y alimentosE y derechos
sucesorios#
2.1.- Los apellidos conforme a la Le) 11@1;51. WEl art# .;1 del // esta%lec'a &ue* Lla
filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley# El hi)o, al
alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se altere el orden de sus apellidosL#
/uando hace referencia a Flo dispuesto en la leyG, se de%'a entender referida a la
legislación propia del Registro /i(il, &ue paradó)icamente no ha%'a sido o%)eto de
reforma para su adecuación a la nue(a norma de filiación instaurado en la
/onstitución de .130 y desarrollado por la ley de .10.#
El sistema espaHol se caracteriza desde antiguo por&ue la persona ad&uiere los dos
apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulati(a LyL# Ello sólo puede ser
as' en los casos en los &ue la paternidad y la maternidad se encuentren
determinadas legalmente# Di sólo se conoce la paternidad o la maternidad, el hi)o
tendr, los dos apellidos del progenitor#
A los hi)os de origen desconocido les impondr, el Encargado del Registro /i(il unos
apellidos de uso corriente y generalizado en la nación (art# ==#5 de la $R/!
$a $ey .582;;= ha modificado el art# 70 de la $R/ para indicar &ue Fla filiación
paterna o materna constar, en la inscripción de nacimiento a su margenG
2.2.-La Le) "A@1;;;B reguladora de los apellidos ) su orden.-Es la $ey 7;8.111 de =
de no(iem%re, por la &ue se regulan los nom%res y apellidos y el orden de los
mismos#
Dicha ley ha dado nue(a redacción al art# .;1 del //* Asi la filiación est,
determinada por am%as l'neas, el padre y la madre de comCn acuerdo podr,n
decidir el orden de transmisión de su respecti(o primer apellido, antes de la
inscripción registral# Di no se e)ercita esta opción regir, lo dispuesta en la $eyB
+ El apartado 5I dispone &ue F el orden de los apellidos inscrito para el mayor
de los hi)os regir, en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos
del mismo ('nculoG
+ El apartado 7I F el hi)o, al alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se
altere el orden de los apellidosG
El ==#2 ordena Fen los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida,
-sta determina los apellidos, pudiendo el progenitor &ue reconozca su condición de
tal, determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidosG
As' pues, el orden de los apellidos pueden determinarlo li%remente los progenitores,
y el hi)o, al alcanzar la mayor edad, podr, solicitar &ue se altere el orden de los
apellidos# Di no se indica nada, la aplicación del art# .;1#. // y 70 y =2 $R/,
determinan &ue el primer apellido ser, el paterno y el segundo el materno
2.3.- El cam&io de apellidos en los supuestos de violencia de g7nero. 3 /on la $:
.82;;7, de 20 de diciem%re, con relati(a a la (iolencia de g-nero, modifica el art# =0
de la $R/ aHadiendo un 2I p,rrafo, &ue dice*B /uando se den circunstancias
e"cepcionales, y a pesar de faltar los re&uisitos seHalados anteriormente, podr,
accederse al cam%io por RD a propuesta del Ministerio de Musticia, con audiencia del
/onse)o de Estado# En caso de &ue el solicitante de la autorización del cam%io de
sus apellidos sea o%)eto de (iolencia de g-nero y en cual&uier otro supuesto en &ue
la urgencia de la situación as' lo re&uiriera, podr, accederse al cam%io por :rden del
Ministerio de Musticia, en los t-rminos fi)ados por el Reglamento# $a :rden ministerial
no ser, o%)eto de pu%licación en el 9:E ni en cual&uier otro medioB# El desarrollo
reglamentario de dicha $ey se encuentra en el RD .3;82;;3, de 1 de fe%rero#
2.". El r7gimen de los apellidos conforme a la le) 2A@2A11B de %egistro Civil
$a nue(a $ey de R/, $ey 2;82;.. de 2; de )ulio, introduce modificaciones
normati(as en materia de apellidos# Dada su amplia (acatio legis, no entrar, en (igor
hasta el 22 de )ulio de 2;.7#
+ /on respecto al cam%io de apellidos por (iolencia de g-nero, mantiene la
continuidad de la materia#
+ En t-rminos generales, el art# 71 sigue afirmando &ue A la filiación determina
los apellidosB, por lo &ue sigue siendo necesario distinguir entre los casos de filiación
por am%as l'neas y a&uellos en los &ue sólo hay una filiación conocida#
+ Para los supuestos de do%le filiación, el art# 71#2 esta%lece &ue por acuerdo
de la pare)a ca%e tanto anteponer el apellido paterno como el materno, con la
circunstancia de &ue este orden (incular, el orden de los posteriores nacimientos
con dicha filiación#
+ En caso de desacuerdo entre los progenitores, el Encargado del R/ re&uerir,
a a&uellos para &ue en el plazo m,"imo de tres d'as comuni&uen de forma e"presa
el orden de los apellidos# Transcurrido dicho plazo ser, el Encargado &uien acordar,
el orden de los apellidos atendiendo al inter-s del menor# /uestión %astante
pol-mica pues es llamati(o &ue una persona a)ena &ue no conoce al menor ni las
circunstancias familiares, se con(ierte en int-rprete de tal situación#
+ En los casos de filiación Cnica reconocida, dispone el art# 71, &ue ser, dicha
persona &ui-n determina el orden, %ien manteni-ndolos o alter,ndolos#
CAPITULO 1(: LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN
1.- LA FILIACIÓN MATRIMONIAL
El art# ..= // esta%lece la norma general L$a filiación matrimonial paterna y materna
&uedar, determinada legalmente*
+ Por la inscripción del nacimiento )unto con la del matrimonio de los padres#
+ Por sentencia firmeL#
Di %ien esta es la primera norma, es necesario tener en cuenta &ue en la
determinación de la filiación matrimonial el papel fundamental lo representa un
con)unto de presunciones y reglas relati(as a la paternidad del marido o pare)a de la
madre &ue ha dado a luz al hi)o#
2.-LAS NORMAS " PRESUNCIONES RELATI#AS A LA FILIACIÓN
MATRIMONIAL
2.1.- La presunción de paternidad ) la eventual concepción matrimonial del hio. -
/onstante el matrimonio, la presunción de paternidad del marido ha sido una regla
cl,sica del Derecho de familia# Desde el (ie)o Derecho romano, se considera%a
padre a &uien lo es tras las nupcias o matrimonio, en relación con lo &ue hoy
denominamos filiación matrimonial#
Tal regla sigue (igente y segCn el art# ..6 LDe presumen hi)os del marido los nacidos
despu-s de la cele%ración del matrimonio y antes de los 5;; d'as siguientes a su
disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyugesL# As' tam%i-n el art#
..3 manifiesta &ue L<acido el hi)o dentro de los .0; d'as siguientes a la cele%ración
del matrimonio, podr, el marido destruir la presunción Tde paternidadP mediante
declaración aut-ntica en contrario formalizada dentro de los 6 meses siguientes al
conocimiento del partoL, continCa, el marido no podr, impugnar la presunción de
paternidad en Llos casos en &ue hu%iere reconocido la paternidad e"presa o
t,citamente o hu%iese conocido el em%arazo de la mu)er con anterioridad a la
cele%ración del matrimonio, sal(o &ue, en este Cltimo supuesto, la declaración
aut-ntica se hu%iera formalizado, con el consentimiento de am%os, antes del
matrimonio o despu-s del mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
del hi)oL# Es decir, se necesita el consentimiento de am%os para &ue el marido
impugne la paternidad en a&uellos casos del conocimiento del em%arazo antes del
matrimonio#
/on car,cter general la presunción de paternidad del marido tiene car,cter iuris
tantum, esto es, resulta eficaz en tanto el marido no pueda acreditar, mediante la
consiguiente prue%a en contrario, su imposi%ilidad de procreación del hi)o de &ue se
trate#
2.2.- El supuesto del art. 115* la ine.istencia de presunción de paternidad.- El art#
..0 esta%lece &ue LAun faltando la presunción de paternidad del marido por causa
de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podr, inscri%irse la filiación como
matrimonial si concurre el consentimiento de am%osL#
El contenido fundamental de la norma radica en admitir el car,cter matrimonial del
hi)o, a consecuencia del consentimiento de am%os cónyuges en tal sentido, aun
faltando la presunción de paternidad# Esta est, referida Cnica y e"clusi(amente al
supuesto de separación, sin llegar a la disolución, puesto &ue si esto sucediera ser,
necesario determinar el car,cter matrimonial del hi)o a tra(-s de las
correspondientes acciones de filiación# As' pues el supuesto comentado en el
art'culo se limita al caso de &ue el hi)o nazca una (ez transcurridos los trescientos
d'as siguientes a la separación de los cónyuges#
2.3.- La filiación matrimonial del hio nacido con anterioridad al matrimonio.- <o se
puede considerar como matrimonial al hi)o cuyo nacimiento haya acaecido antes de
la cele%ración del matrimonio de sus progenitores# Di estos no esta%an casados, en
principio el nacido fuera del matrimonio ha de ser considerado hi)o no matrimonial,
aun&ue desde antiguo el Derecho conoce de la legitimación de los hi)os ileg'timos
por su%siguiente matrimonio de sus progenitores, atendiendo al %eneficio de los hi)os
y si igualdad#
Esta%lecido el principio de a%soluta igualdad entre hi)os matrimoniales y no
matrimoniales, el tema ha perdido importancia# /on todo, el art# ..1 permite la
matrimonialización de los hi)os e"tramatrimoniales cuando sus progenitores lleguen
a cele%rar matrimonio entre s', disponiendo L$a filiación ad&uiere el car,cter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando -ste tenga
lugar con posterioridad al nacimiento del hi)o siempre &ue el hecho de la filiación
&uede determinado legalmente conforme a lo dispuesto en la sección siguienteL# Ello
significa &ue los progenitores se encuentran identificados y, dado &ue no eran
cónyuges en el momento del nacimiento del hi)o engendrado se aplican las reglas de
la determinación de la filiación e"tramatrimonial para lo &ue no se contempla plazo
alguno y as' una (ez cele%rado el matrimonio el hi)o e"tramatrimonial pasar, a ser
hi)o matrimonial, incluso con efectos póstumos si ha fallecido en el proceso, pues
como indica el art# ..1#2 Llo esta%lecido en el p,rrafo anterior apro(echar,, en su
caso, a los descendientes del hi)o fallecidoL#
3.- LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN E.TRAMATRIMONIAL
$a enumeración de los modos de determinación de la filiación e"tramatrimonial se
encuentra en el art# .2;* L$a filiación no matrimonial &uedar, determinada
legalmente*
.# Por el reconocimiento ante el encargado del Registro /i(il, en testamento o
en otro documento pC%lico#
2# Por resolución reca'da en e"pediente tramitado con arreglo a la legislación del
Registro /i(il#
5# Por sentencia firme#
7# Respecto de la madre, cuando se haga constar la filiación materna en la
inscripción de nacimiento practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en
la $ey de Registro /i(ilL#
/on la e"presión A&uedar, determinada legalmenteB se refiere a &ue los progenitores
ha%r,n de realizar algCn acto )ur'dico o el mantenimiento de un determinado
e"pediente o proceso tendente a la determinación de la filiación e"tramatrimonial# De
todos los procedimientos de determinación, el m,s importante es el reconocimiento,
cuya regulación se encuentra en los arts# .2. al .26#
4.- EL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACIÓN E.TRAMATRIMONIAL
".1.- Concepto ) naturale+a* el reconocimiento como acto ur!dico# @El
reconocimiento tiene por o%)eto el hecho de aceptar o admitir el hecho de la relación
%iológica entre la persona &ue lo lle(a a ca%o y a&uel o a&uella a &uien se encuentra
referido# De denomina reconocedor a &uien se declara padre o madre de otra
persona# Reconocimiento el acto )ur'dico del reconocedor, cuyos efectos )ur'dicos
los determina y concreta la propia ley sin &ue el reconocedor tenga facultad para
esta%lecer el alcance de su propia declaración de (oluntad, por lo &ue se dice &ue
no hay en este acto una %ase negocial #
".2.- Caracter!sticas del acto de reconocimiento.- Al reconocimiento se le pueden
atri%uir, los siguientes caracter'sticas*
A# Koluntariedad# El reconocimiento es un acto lle(ado a ca%o de forma
(oluntaria y espont,nea por parte del progenitor &ue lo realiza#
9# Irre(oca%ilidad# Nna (ez manifestada en cual&uiera de las formas pre(istas
legalmente, la manifestación de reconocimiento es irre(oca%le y el reconocedor de)a
de tener iniciati(a so%re la suerte y los efectos de su manifestación#
/# Dolemnidad# El reconocimiento de%e instrumentarse en cual&uiera de las
formas solemnes#
D# /ar,cter personal'simo# El reconocimiento de%e ser lle(ado a efecto por el
progenitor &ue as' lo desee de forma directa y personal, sin posi%ilidad de
representación# En caso de e"istir un representante o apoderado especial con poder
suficiente para reconocer al hi)o en nom%re del progenitor, estaremos ante la figura
del nuntius o mero transmisor de la (oluntad de reconocimiento creada por el
progenitor#
E# Acto e"preso e incondicional# El reconocimiento sólo puede consistir en una
declaración e"pl'cita de la e"istencia de la relación %iológica entre el reconocedor y
el reconocido, sin &ue a&uel pueda someterla a condición o a t-rmino#
".3.- #ueto activo* El progenitor.- En relación con la capacidad del progenitor &ue
lle(e a ca%o el reconocimiento, el // se limita a disponer en el art# .2. &ue Lel
reconocimiento otorgado por los incapaces o por &uienes no puedan contraer
matrimonio por razón de edad necesitar, para su (alidez apro%ación )udicial con
audiencia del MJL, sin esta%lecer norma general relati(a a la necesaria capacidad de
o%rar del reconocedor#
$a circunstancia de &ue sea necesaria la apro%ación )udicial a los &ue no pueden
contraer matrimonio por razón de edad y )unto con el art'culo 76 &ue ha%ilita para
contraer matrimonio a los menores emancipados, determina &ue estos tienen
capacidad suficiente para lle(ar a ca%o el reconocimiento de la filiación
e"tramatrimonial# /on respecto a los FincapacesG se entiende a&uellos &ue est,n
incapacitados )udicialmente#
".".- Cios suscepti&les de reconocimiento.- /on anterioridad a la reforma de .10.,
el reconocimiento alcanza%a Cnicamente a los hi)os naturales# Tras la pu%licación de
la $ey ..8.10. y la consiguiente reforma del te"to articulado del //, donde
desaparecida la desigualdad del trato entre los hi)os matrimoniales y
e"tramatrimoniales, la e(entualidad del reconocimiento alcanza a cuales&uiera hi)os
e"tramatrimoniales# Dada la intemporalidad del reconocimiento, &ue a%arca a los
hi)os desde niHos, adultos e incluso fallecidos, el // contiene una serie de reglas
especiales atendiendo a las circunstancias concretas del hi)o &ue (aya a ser
reconocido*
A! ?i)o menor de edad o incapaz# El art .27 dispone &ue L$a eficacia del
reconocimiento del menor o incapaz re&uerir, el consentimiento e"preso de su
representante legal o la apro%ación )udicial con audiencia del MP y del progenitor
legalmente conocido# <o ser, necesario el consentimiento o la apro%ación si el
reconocimiento se hu%iere efectuado en testamento o dentro del plazo esta%lecido
para practicar la inscripción del nacimiento T0 d'as, en principioE y, 2; si hay causa
)ustificadaP# $a inscripción de paternidad as' practicada podr, suspenderse a simple
petición de la madre durante el aHo siguiente al nacimiento# Di el padre solicitara la
confirmación de la inscripción, ser, necesaria la apro%ación )udicial con audiencia
del MJL#
$a regla general pues, es &ue el reconocimiento de hi)os menores o incapacitados
re&uieren, adem,s de la apro%ación del progenitor legalmente conocido, de forma
alternati(a, el consentimiento e"preso de su representante legal o la apro%ación
)udicial# Tales condiciones decaen en caso de &ue el progenitor &ue realiza el acto de
reconocimiento admite o declara su relación %iológica con el hi)o Len testamento o
dentro del plazo esta%lecido para practicar la inscripción de nacimientoL#
9! ?i)o mayor de edad#@ El art# .25 esta%lece &ue LEl reconocimiento de un hi)o
mayor de edad Ty capazP no producir, efectos sin su consentimiento e"preso o
t,citoL# El precepto est, dictado para el mayor de edad plenamente capaz, pues de
lo contrario, es decir, en caso de Fser incapazG rigen las reglas del art# .27# Por otro
lado, los menores emancipados de%er'an de estar e&uiparados a los mayores de
edad, segCn lo esta%lecido en el art# 525#
/! ?i)o incestuoso#@ El art# .2= declara &ue L/uando los progenitores del menor o
incapaz fueren hermanos o consangu'neos en l'nea recta, legalmente determinada
la filiación respecto de uno, sólo podr, &uedar determinada legalmente respecto del
otro, pre(ia autorización )udicial &ue se otorgar,, con audiencia del MJ, cuando
con(enga al menor o incapaz# Alcanzada por -ste Tel hi)oP la plena capacidad
Tmayor'a de edadP podr,, por declaración aut-ntica, in(alidar esta Cltima
determinación, si no la hu%iere consentidoL#
D! ?i)o fallecido# El art# .26, preceptCa* Lel reconocimiento del Thi)oP ya fallecido sólo
surtir, efecto si lo consintieren sus descendientes por s' o por sus representantes
legalesL#
E! El reconocimiento del nasciturus#@9a)o la regulación anterior a .10., se admit'a el
reconocimiento de los hi)os conce%idos y no nacidos, atendiendo a la regla del art#
21 // de Ltener al conce%ido por nacido para todos los efectos &ue le pudieran
resultar fa(ora%lesL# ?oy el reconocimiento del nasciturus, re&uiere ciertas
precisiones, pues el art# .22, impide &ue el reconocimiento separado o unipersonal,
de uno de los progenitores se realice manifestando en -l la identidad del otro a no
ser &ue est- ya determinada legalmente# Ello e"cluye la posi%ilidad de &ue el
progenitor masculino lle(e a ca%o el reconocimiento del nasciturus, de forma
unilateral, sin contar con la madre# E(identemente la identificación del conce%ido
sólo puede hacerse por la identificación de la madre &ue lo lle(a en su seno#
El escollo del art# .22 no afecta al supuesto de &ue am%os progenitores,
con)untamente, procedan al reconocimiento del nasciturus# En tal caso, no e"iste
razón para pri(ar de eficacia al reconocimiento con)unto del conce%ido#
".0.- Las formas de reconocimiento.- El art# .2;#. e"presa &ue la determinación de
la filiación e"tramatrimonial se produce, entre otros medios,L por el reconocimiento
ante el encargado del Registro /i(il, en testamento o en otro documento pC%licoL#
$a e"igencia de solemnidad del reconocimiento no implica la intrascendencia de
cuales&uiera otras manifestaciones Wno solemnes@ relati(as a la e"istencia de la
relación %iológica entre el progenitor y el hi)o, sino su distinta (aloración*
a! el reconocimiento, solemne e irre(oca%le, pro(oca de forma autom,tica la
determinación de la filiación e"tramatrimonialE
%! otras manifestaciones de reconocimiento, en forma distinta a las del art# .2;#.I,
constituir,n prue%a (alora%le conforme a las reglas generales y suscepti%le de
pro(ocar la declaración )udicial de filiación, en (irtud de sentencia#
CAPITULO 22.
1.- LA ADOPCIÓN
Desde antiguo en el mundo del Derecho adoptar e&ui(ale a integrar en una familia a
alguien &ue no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o
descendencia, creando, pues, un estado familiar o, me)or, una relación de
parentesco %asada en el propio acto de la adopción#
El art# .;0#. dispone L$a filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción#
$a filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial# Es matrimonial
cuando el padre y la madre est,n casados entre s'# $a filiación matrimonial y la no
matrimonial, as' como la adopti(a, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este /ódigoL# As' pues, se esta%lece una e&uiparación entre la
filiación adopti(a y la filiación por naturaleza, partiendo del principio de &ue una (ez
constituida la adopción, no han de e"istir diferencias entre los descendientes por
am%os conceptos
1.1.- 4punte histórico.- Desde el Derecho romano hasta la -poca de la codificación,
la importancia social de la adopción sufrió un proceso de minus(aloración y p-rdida
o%)eti(a de importancia# $a adoración de los dioses Flares y penatesG y la
continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relati(a importancia &ue asumió
la adopción en el Derecho Romano, 9a)o el Derecho )ustinianeo, la adopción sólo
produc'a la integridad de sus efectos si el adoptante era un ascendiente del
adoptado Tadopción plenaP, en cual&uier otro caso la adopción limita%a sus efectos a
aspectos puramente sucesorios Tadopción menos plenaP#
En el momento de la codificación, la adopción tu(o grandes resistencias para ser
incorporado al te"to articulado de los /ódigos, por no considerarla una institución
re&uerida por la pr,ctica del momento# Oracias a la inter(ención e insistencia del
/onse)o de Estado franc-s, la adopción se incorpora al te"to definiti(o del /ode
<apoleón, y en EspaHa tanto el Proyecto isa%elino de .0=. como el te"to definiti(o
del // lo configuran pri(,ndola de todos los efectos, &ue actualmente son admitidos
como inherentes a la institución# En concreto, la adopción no determina%a la ruptura
de las relaciones del adoptado con su familia por naturaleza, no se le atri%u'a
derechos sucesorios respecto del adoptante, este no transmit'a sus apellidos al
adoptado, sal(o pacto en particular# $a edad para adoptar era ele(ad'sima T7= aHosP
y se les prohi%'a a &uienes tu(ieran ya hi)os o descendientes leg'timos#
1.2.- El r7gimen ur!dico de la adopción en las sucesivas reformas legislativas.- A
partir de la segunda mitad del siglo SS, la normati(a so%re adopción ha conocido
una acusada efer(escencia, al igual &ue en otros pa'ses europeos# Tras la Degunda
Ouerra Mundial, los mo(imientos de reforma legislati(a refuerzan los ('nculos entre
adoptantes y adoptados, ampliando, los efectos de la adopción hasta lle(ar a la
e&uiparación actual de filiación consangu'nea y la adopti(a#
$a legislación espaHola al respecto, se ha instrumentado en (arias leyes*
+ $ey de 27 de a%ril de .1=0, &ue introdu)o la distinción romana de adopción
plena y menos plena, reforzando la e(entualidad de &ue se pactaran derechos
sucesorios en la escritura de adopción
+ $ey 7 de )ulio 38.13;, &ue redu)o los re&uisitos para adoptar, y esta%leció las
categor'as de adopción simple y plena, siendo esta Cltima la norma facilitando as' la
realización de la adopción#
+ $ey ..8.10. de .5 de mayo, modificó algunas cuestiones deri(adas de la
nue(a concepción del Derecho de familia, de%ido al impulso de la /E de .;30, sin
esta%lecer nada nue(o respecto a la adopción
+ $ey .582;;= de . de )ulio, por la &ue se modifica el // en materia de derecho
a contraer matrimonio, introduciendo los reto&ues e"igidos como &ue los
matrimonios homose"uales est-n tam%i-n plenamente legitimados para adoptar con
criterio iguales en relación a los matrimonios heterose"uales#
1.3.- Los criterios normativos actualmente imperantes* la ley 2.8.103#@ El r-gimen
esta%lecido por la $ey de .13; se considera%a demasiado permisi(o, con unas
consecuencias poco acepta%les en la finalidad social de protección del menor
( tr,fico de niHos, adoptantes no adecuados, etc! Ante ello la ley 2.8.103 modificó
los par,metros normati(os y la propia configuración de la adopción, &ue desde
entonces se con(ierte en una cuestión administrati(a o al menos dependiente de las
Entidades pC%licas o pri(adas cola%oradoras, al menos en su fase iniciati(a#
1.".- La adopción internacional* la le) 0"@2AA'.- $a $ey =782;;3 de 20 de diciem%re,
de Adopción Internacional (pu%licada en el 9:E del mismo d'a! tiene como o%)eto
fundamental esta%lecer las normas relati(as al Derecho Internacional pri(ado en
materia de adopción internacional# El art# 1#= del // esta%lece &ue A$a adopción
internacional se regir, por las normas contenidas en la $ey de Adopción
Internacional# Igualmente las adopciones constituidas por autoridades e"tran)eras
surtir,n efectos en EspaHa con arreglo a las disposiciones de la citado $ey de
Adopción InternacionalB#
2.- PRESUPUESTOS O RE%UISITOS DE LA ADOPCIÓN
$os efectos propios y la irre(oca%ilidad de la adopción, trae consigo &ue el art# .3=#7
esta%lezca &ue L<adie puede ser adoptado por m,s de una persona, sal(o &ue la
adopción se realice con)unta o sucesi(amente por am%os cónyuges# El matrimonio
cele%rado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los
hi)os de su consorte# En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra
la e"clusión pre(ista en el art# .31, es posi%le una nue(a adopción del adoptadoL#
En nuestro actual sistema constituye la regla el adoptante indi(idual, aun&ue se siga
pre(iendo la adopción por la pare)a matrimonial o de hecho# E"iste una tendencial
e&uiparación entre la adopción aplica%le al matrimonio y la de las pare)as de hecho,
&ue pueden adoptar de forma con)unta#
2.1.- %e1uisitos de los adoptantes.- Es necesario la plena capacidad de o%rar de
&uien &uiere adopta y adem,s el // esta%lece una edad m'nima para ser adoptante#
En la redacción originaria se esta%leció en los 7= aHos, luego %a)o la (igencia de la
$ey de .13;, &ueda fi)ada en los 5; y actualmente segCn lo dispuesto en el art#
.3=#. L$a adopción re&uiere &ue el adoptante sea mayor de 2= aHos# En la adopción
por am%os cónyuges %asta &ue uno de ellos haya alcanzado dicha edad# En todo
caso, el adoptante ha%r, de tener, por lo menos .7 aHos m,s &ue el adoptadoL#
Adem,s, no pueden adoptar*
+ $os incapacitados (sal(o &ue otra cosa se deduzca de la sentencia de
incapacitación!#
+ $os menores de edad incapacitados o no, o emancipados (dada la condición
de la edad!
+ $as personas )ur'dicas#
2.2.- El adoptado.- $a ley 2.8.103 esta%lece en su art# .3=#2 &ue LCnicamente
podr,n ser adoptados los menores no emancipadosL# As' pues, el adoptado ha de
cumplir los re&uisitos de ha%er nacido, por consiguiente, tener capacidad )ur'dica y
no estar emancipado#
Para e(itar el tr,fico de niHos, so%re nasciturus o reci-n nacidos, el art .33#2
esta%lece &ue LEl asentimiento de la madre no podr, prestarse hasta &ue hayan
transcurridos 5; d'as desde el partoL#
(<:TA* En cuanto a la edad, e"cepción, ser, posi%le la adopción de un mayor de
edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la
emancipación, hu%iere e"istido una situación no interrumpida de acogimiento o
con(i(encia, iniciada antes de &ue el adoptando hu%iere cumplido los .7 aHos#!
2.3.- Las prohi&iciones.- Afectan tanto al adoptante como al adoptado, y as' lo
manifiesta el art .3=#5* A<o puede adoptarse*
.# A un descendiente#
2# A un pariente en segundo grado de l'nea colateral por consanguinidad o
afinidad#
5# A un pupilo por su tutor hasta &ue haya sido apro%ada definiti(amente la
cuenta general de la tutelaL#
4.- IRRE#OCABILIDAD DE LA ADOPCIÓN
El art#.0;#. e"presa &ue L$a adopción es irre(oca%leL# > en el .0;#7 esta%lece &ue
L$a determinación de la filiación &ue por naturaleza corresponda al adoptado no
afecta a la adopciónL# Es decir, ni la circunstancia de &ue se llegara a determinar la
(erdadera filiación de &uien fue adoptado en condiciones de ser hi)o de padres
desconocidos pro(ocar'a la p-rdida de su condición de hi)o adopti(o del
correspondiente adoptante#
$a ley pretende dotar de la m,"ima esta%ilidad y continuidad a la filiación adopti(a#
Nna (ez declarada y constituida la adopción mediante el auto )udicial, el hi)o
adopti(o familiarmente se integra en la estirpe del adoptante como si fuere
descendiente consangu'neo# E"cepcionalmente, durante los 2 aHos siguientes al
auto )udicial la adopción regularmente constituida puede ser contradicha y pri(ada
de efectos (e"tinguida, dice el //! por no ha%er prestado el padre o la madre del hi)o
adopti(o su asentimiento al cam%io familiar producido# $a falta de inter(ención de los
progenitores legalmente determinados del adoptado de%e ha%erse producido,
naturalmente, sin culpa por su parte#
En relación con la irre(oca%ilidad el art 26#2 de la $ey =782;;3 de adopción
internacional, dice AEn particular, las autoridades espaHolas controlar,n &ue la
adopción constituida por autoridad e"tran)era produzca la e"tinción de ('nculos
)ur'dicos sustanciales entre el adoptado y su familiar anterior, &ue haga surgir los
mismos ('nculos de filiación &ue los de la filiación por naturaleza y &ue sea
irre(oca%le por los adoptantes# /uando la ley e"tran)era admita &ue la adopción
constituida a su ampara pueda ser re(ocada por el adoptante, ser, re&uisito
indispensa%le &ue -ste, antes del traslado del menor a EspaHa, renuncia al e)ercicio
de la facultad de re(ocarla# $a renuncia de%er, formalizarse en documento pC%lico o
mediante comparecencia ante el Encargado del Registro /i(ilB
5.- EFECTOS DE LA ADOPCIÓN
0.1.-%elaciones entre adoptante ) adoptado.- $a adopción determina la relación de
filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación
consangu'nea, sea o no matrimonial (art# .;0!# En consecuencia, el adoptante
ostenta la patria potestad respecto del hi)o adopti(o, en t-rminos id-nticos a los &ue
se dar'an respecto de cual&uier hi)o consangu'neo y le transmite sus apellidos,
conforme a las reglas generales en la materia# Rige, entre adoptante y adoptado la
o%ligación legal de alimentos entre parientes#
El hi)o adopti(o ocupa en la sucesión del adoptante los mismos derechos
hereditarios &ue ostentar'a si hu%iera sido procreado por el adoptante, pues tanto
respecto de la leg'tima cuanto en relación con la sucesión intestada, rige hoy el
principio de igualdad de los hi)os, con independencia de su origen#
0.2.- El adoptado ) su familia de origen.- $a integración familiar del adoptado en la
familia del adoptante implica* &ue &ueda desligado o e"cluido de su familia de
origen, pues segCn el art# .30#. L$a adopción produce la e"tinción de los ('nculos
)ur'dicos entre el adoptado y su familia anteriorL# Deme)ante ruptura con la Lfamilia
anteriorL del adoptado no puede esta%lecerse dr,sticamente, pues dispone el art
.30#2 LPor e"cepción su%sistir,n los ('nculos )ur'dicos con la familia del progenitor
&ue, segCn el caso, corresponda*
.# /uando el adoptado sea hi)o del cónyuge del adoptante, aun&ue el consorte
hu%iere fallecido#
2# /uando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado,
siempre &ue tal efecto hu%iere sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de
.2 aHos y el progenitor cuyo ('nculo haya de persistirL#
> el apartado 5 dispone &ue L$o esta%lecido en los apartados anteriores se entiende
sin per)uicio de lo dispuesto so%re impedimentos matrimonialesL, lo &ue indica &ue,
los denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el adoptado y
su familia de origen#
$.- LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Dados los cam%ios ocurridos en nuestra sociedad actual, se ha recurrido en los
Cltimos tiempos a las adopciones en cual&uier parte del mundo, desde /hina, Rusia,
pa'ses i%eroamericanos, lo cual ha ocasionado la apro%ación de la $ey =782;;3,
de .0 de diciem%re, de adopción internacional, &ue aun&ue esperanzadora en
muchos aspectos tiene dif'cil aplicación pr,ctica por la falta del m'nimo desarrollo
reglamentario &ue re&uiere su puesta en e)ecución, por lo &ue el tratamiento de la
materia corresponde a los tratadistas de Derecho internacional pri(ado#
CAPITULO 23: LA PATRIA POTESTAD
1.- CONCEPTO " FUNDAMENTO
$a patria potestad es el con)unto de de%eres, atri%uciones y derechos &ue los
progenitores ostentan so%re los hi)os &ue, por ser menores de edad, se encuentran
de forma natural %a)o la guarda, protección y custodia de sus padres#
Durante mucho tiempo la patria potestad fue conce%ida como un derecho su%)eti(o
del paterfamilias so%re los hi)os, y so%re los %ienes o frutos TpropiedadP de los &ue
hi)os pudieran ser titulares# El Derecho romano proclama el car,cter a%soluto de la
patria potestad, de tal manera &ue el paterfamilias goza%a del Fderecho de (ida y
muerteG so%re sus hi)os#
En la actualidad, es considerada una potestad en sentido t-cnico y no un derecho
su%)eti(o del patriarca familiar# De hecho, las facultades &ue el ordenamiento )ur'dico
reconoce a los progenitores en relación con los hi)os trata del con)unto de de%eres
&ue pesan so%re la educación, crianza y formación de estos# Es decir, estos poderes
son potestades para e)ercitar en %eneficio de los hi)os, y as' &ueda esta%lecido en el
art# .=7#2 Lla patria potestad se e)ercer, siempre en %eneficio de los hi)os, de
acuerdo con su personalidadL y, compete a am%os progenitores de forma con)unta y
en principio insepara%le, incluso en el caso del matrimonio homose"ual#
2.- LOS SU'ETOS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1.- Los hios no emancipados.-Est,n su)etos a la patria potestad los hi)os menores
de edad &ue no hayan sido emancipados# /a%e la prórroga de la patria potestad
incluso respecto de los mayores de edad, en el caso de ha%er sido estos declarados
)udicialmente incapacitados#
2.2.- La patria potestad conunta* titularidad ) eercicio de la patria potestad.- $a $ey
.582;;= esta%lece en su art# .=7#. &ue Llos hi)os no emancipados est,n %a)o la
potestad de sus progenitoresL, modificado por la $ey =782;;3 de adopción
internacional Alos hi)os no emancipados est,n %a)o la potestad de los padresB#
En los supuestos de concordia matrimonial, la decisión con)unta de am%os
progenitores constituye la regla familiar# Art# .=6#. Lla patria potestad se e)erce
con)untamente por am%os progenitoresL#
En los casos de desa(enencias entre los cónyuges o de situaciones de crisis
matrimonial, el art# .=6 esta%lece una serie de supuestos en los &ue el e)ercicio
indi(idual de la patria potestad por uno de los progenitores es considerado l'cito y
(,lido#
2.3.- El eercicio co)untural de la patria potestad por uno de los progenitores#@ En
principio, ca%e en los siguientes casos*
.# /uando los actos relati(os a los hi)os sean realizados por uno de los
progenitores Lconforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de
urgente necesidadL (corte de pelo, operación &uirCrgica!
2# /uando uno de los progenitores actCe respecto de los hi)os Lcon el
consentimiento e"preso o t,cito del otroL (despreocupación del otro progenitor por
acti(idades deporti(as o e"traescolares!
En todos estos casos, el art# .=6#2 Len caso de desacuerdo, cual&uiera de los dos
TprogenitoresP podr, acudir al Muez, &uien, despu-s de o'r a am%os y al hi)o si tu(iera
suficiente )uicio y, en todo caso, si fuera mayor de .2 aHos, atri%uir, sin ulterior
recurso la facultad de decidir al padre o a la madre# Di los desacuerdos fueran
reiterados o concurriera cual&uier otra causa &ue entorpezca gra(emente el e)ercicio
de la patria potestad, podr, atri%uirla total o parcialmente a uno de los padres o
distri%uir entre ellos sus funciones# Esta medida tendr, (igencia durante el plazo &ue
se fi)e, &ue no podr, nunca e"ceder de 2 aHosL#
2.".-La atri&ución del eercicio e.clusivo de la patria potestad. $os Ldesacuerdos
reiteradosL pueden determinar la atri%ución en e"clusi(a a uno de los progenitores
del e)ercicio de la patria potestad o, en su caso, de determinados aspectos
inherentes a ella, por un plazo &ue no e"ceda de 2 aHos, &uedando as' el Fotro
progenitorG desautorizado frente a tales decisiones durante dicho per'odo#
E"iste igualmente atri%ución e"clusi(a en el e)ercicio de la patria potestad a fa(or de
uno de los progenitores*
.# AEn defecto, o por ausencia, incapacidad o imposi%ilidad de uno de los padres
(art, .=6#7!# Aun&ue no sea una situación pasa)era tampoco se necesita declaración
)udicial propiamente dicha#
2# Di los padres (i(en separados, la patria potestad se e)ercer, por a&uel con
&uien el hi)o con(i(a (art# .=6#=# $a separación puede ser de hecho o declarada
)udicialmente, %ien por nulidad, di(orcio o separación#
3.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
$as relaciones paternofiliales se caracterizan por someter a los progenitores a un
cuadro de o%ligaciones mucho m,s gra(osas &ue las correspondientes a los hi)os#
3.1.-La o&ediencia filial.- El // Cnicamente o%liga a los hi)os a Ao%edecer a sus
padres mientras permanezcan %a)o su potestad y respetarles siempreB (art# .==#.!#
El LrespetoL de%ido a los padres no deri(a de la patria potestad, sino de la relación
paternofilial# De ah' &ue resulte e"igi%le incluso una (ez e"tinguida la patria potestad,
y &ue su falta gra(e de o%ser(ancia resulte sancionada en el ,m%ito estrictamente
familiar, como por e)emplo con la desheredación (art 0=5#2!# $a o%ediencia es el
FprecioG &ue han de satisfacer los hi)os por el con)unto de de%eres impuestos a los
padres como titulares de la patria potestad#
3.2.-Los de&eres paternos.- El art# .=7#2 esta%lece &ue L$a patria potestad se
e)ercer, siempre en %eneficio de los hi)os, de acuerdo con su personalidad con
respeto a su integridad f'sica y psicológicaB Esta potestad comprende los siguientes
de%eres y facultades*
+ Kelar por ellos, tenerlos en su compaH'a, alimentarlos, educarlos y procurarles
una formación integral#
+ Representarlos y administrar sus %ienes#
(Por supuesto, es tan sólo un mero compendio de lo &ue legal y sociológicamente se
entienden por o%ligaciones paternas segCn circunstancias concretas familiares, ya
&ue la e"tensión de los de%eres paternos es mucho mayor!
El art .=7#5 esta%lece &ue Di los hi)os tu(ieren suficiente )uicio de%er,n Aser o'dos
siempre antes de adoptar decisiones &ue les afectenB# Ello no implica &ue cual&uier
decisión so%re cuestiones familiares como pueda ser un traslado familiar, haya de
ser prioritario, ni los hi)os de%en deso%edecer las decisiones de sus padres#
3.3.- La a&rogación de la facultad de corrección por la Le) 0"@2AA'.- $a función
educadora re&uiere de una determinada capacidad orientadora en el premio o
castigo &ue forma parte de la relación paternofilial# En tal sentido, el art# .=7#5 //
afirma &ue A$os padres podr,n, en el e)ercicio de su potestad, reca%ar el au"ilio de la
autoridad# Podr,n tam%i-n corregir razona%le y moderadamente a los hi)osL, pero el
/omit- de Derechos del <iHo, ha mostrado su preocupación por la posi%ilidad de
&ue la facultad de corrección moderada, hasta ahora reconocida a padres y tutores
pueda contra(enir el art# .1 de la /on(ención so%re los derechos del <iHo de 2; de
no(iem%re de .101, as' &ue la ley opta por suprimir dicha facultad y reduce el art#
Afirmando este &ue A$os padres podr,n, en el e)ercicio de su potestad, reca%ar el
au"ilio de la autoridadB, (e"tensi%le tam%i-n a los tutores!#
4.- LA POTESTAD DE REPRESENTACIÓN
El otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de representación de los
hi)os menores no emancipados es consecuencia de la falta de capacidad de -stos, y
constituye simult,neamente un derecho y un de%er de los padres asistir a los
menores mientras se encuentran en esta situación#
".1.- La representación legal.- El art# .62#. ordena &ue Llos padres &ue ostenten la
patria potestad tienen la representación legal de sus hi)os menores no
emancipadosL# De e"ceptCan del ,m%ito de la representación legal*
+ $os actos relati(os a derechos de la personalidad u otros &ue el hi)o, de
acuerdo con las $eyes y con sus condiciones de madurez, puede realizar por s'
mismo#
+ A&uellos en &ue e"ista conflicto de intereses entre los padres y el hi)o#
+ $os relati(os a %ienes &ue est-n e"cluidos de la administración de los padres#
Para cele%rar contratos &ue o%liguen al hi)o a realizar prestaciones personales se
re&uiere el pre(io conocimiento de -ste, si tu(iere suficiente )uicio, sin per)uicio de lo
esta%lecido en el art# .=0 //B
".2.- El conflicto de intereses* el defensor udicial.- En el supuesto de conflicto de
intereses entre los progenitores y el menor no emancipado, se e"cluye las facultades
de representación de los progenitores#
El art# .65 dispone &ue LDiempre &ue en algCn asunto el padre y la madre tengan un
inter-s opuesto al de sus hi)os no emancipados, se nom%rar, a -stos un defensor
&ue los represente en )uicio y fuera de -l# De proceder, tam%i-n a este
nom%ramiento cuando los padres tengan un inter-s opuesto al del hi)o menor
emancipado cuya capacidad de%an completarL# Di el conflicto de intereses e"iste
solo con uno de los progenitores, corresponde al otro por $ey y sin necesidad de
especial nom%ramiento representar al menor o completar su capacidad#
A petición del padre o de la madre, del menor, del MJ o de cual&uier persona capaz
de comparecer en )uicio, el )uez nom%rar, defensor al pariente del menor a &uien
corresponder'a la tutela leg'tima, y a falta de -ste o cuando tu(iera intereses
contrapuestos, a otro pariente o a un e"traHoL#
5.- CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD
$a redacción originaria del // redu)o el contenido patrimonial de la patria potestad a
la administración y usufructo de los %ienes de los hi)os menores no emancipados,
con seHaladas limitaciones (arts# .=1 y .6;!, pero al $ey ..8.10. ha restringido las
facultades de los progenitores suprimiendo el usufructo paternos y limitando las
facultades de administración de los padres#
0.1.- La administración de los &ienes filiales.- Dispone el art# .67 &ue L$os padres
administrar,n los %ienes de los hi)os con la misma diligencia &ue los suyos propios,
cumpliendo las o%ligaciones generales de todo administrador y las especiales
esta%lecidas en la $ey ?ipotecariaL, -sta dispone &ue los progenitores &uedan
o%ligados a*
+ $le(ar las cuentas y en su caso, rendirlas# El art .60 esta%lece &ue Aal t-rmino
de la patria potestad podr,n los hi)os e"igir a los padres la rendición de cuentas de
las administración &ue e)ercieron so%re sus %ienes hasta entoncesB y concluye A$a
acción para e"igir el cumplimiento de esta o%ligación prescri%ir, a los tres aHosB#
TArt# .63 L/uando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del
hi)o, el Muez podr, adoptar las pro(idencias &ue estime necesarias para la seguridad
y recaudo de los %ienes, e"igir caución o fianza para continuar en la administración o
nom%rar un administradorP#
+ Administrar los %ienes filiales diligentemente, pues los hi)os pueden actuar
contra sus progenitores en caso de mala o daHosa administración# TArt# .60#2 Len
caso de p-rdida o deterioro de los %ienes por dolo o culpa gra(e, los padres
responder,n de los daHos y per)uicios sufridosL#
0.2.- ?ienes filiales e.cluidos de la administración de los progenitores.- El art# .67#2
dice* ADe e"ceptCa de la administración paterna*
+ $os %ienes ad&uiridos a t'tulo gratuito cuando el disponente lo hu%iera
ordenado de manera e"presa# De cumplir, estrictamente la (oluntad de -ste so%re la
administración de estos %ienes y destino de sus frutos#
+ $os %ienes ad&uiridos por sucesión en &ue uno o am%os de los &ue e)ercen la
patria potestad hu%ieran sido )ustamente desheredados o no hu%ieran podido
heredar por causa de indignidad, &ue ser, administrados por la persona designada
por el causante y, en su defecto y sucesi(amente, por el otro progenitor o por un
Administrador )udicial especialmente nom%rado#
+ $os &ue el hi)o mayor de .6 aHos hu%iera ad&uirido con su tra%a)o o industria#
$os actos de administración ordinaria ser,n realizador por el hi)o, &ue necesitar, el
consentimiento de los padres para los actos &ue e"cedan de ellaB#
0.3.- Los frutos de los &ienes filiales.- El art# .6=#. dispone &ue LPertenecen siempre
al hi)o no emancipado los frutos de sus %ienes, as' como todo lo &ue ad&uiera con su
tra%a)o o industriaL# $o cual resulta contradictorio con lo esta%lecido en los p,rrafos
siguientes*
El .6=#2 &ue Llos padres podr,n destinar los Tfrutos de los %ienesP del menor &ue
(i(a con am%os o con uno solo de ellos, en la parte &ue le corresponda, al
le(antamiento de las cargas familiares, y no estar,n o%ligados a rendir cuentas de lo
&ue hu%iesen consumido en tales atencionesL#
El .6=#5 otorga la facultad de destinar los frutos de los %ienes filiales, aun&ue estos
no sean administrados por los progenitores, al le(antamiento de las cargas
familiares# B/on este fin se entregar,n a los padres, en la medida adecuada, los
frutos de los %ienes &ue ellos no administren# De e"ceptCan los frutos de los %ienes
referidos a los nCmeros .y 2 del art'culo anterior y los de a&u-llos donados o
de)ados a los hi)os especialmente para su educación o carrera, pero si los padres
carecieran de medios podr,n pedir al Muez &ue se les entregue la parte &ue en
e&uidad procedaB
0.".- El control udicial de los actos de naturale+a dispositiva.- Anterior a la reforma
de .10., los padres pod'an realizar actos de ena)enación relati(os a los %ienes
filiales, aun&ue con relación a los inmue%les se re&uer'a la autorización )udicial para
determinar si (erdaderamente e"ist'an Fcausas )ustificadas de utilidad o necesidadG
(antiguo art# .67!# Actualmente el art# .66#. se mantiene en el mismo criterio con
relación a los inmue%les, pero ampl'a el control )udicial a los actos dispositi(os
(ena)enación o gra(amen! &ue recaigan so%re los esta%lecimientos mercantiles o
industriales, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios, re&uiriendo en todo caso la
e"istencia de Fcausas )ustificadas de utilidad o necesidad y pre(ia la autorización del
Muez del domicilio, con audiencia del Ministerios JiscalG
Art# .66#2 A$os padres de%er,n reca%ar autorización )udicial para repudiar la
herencia o legado deferidos al hi)oB# <o ser, necesaria autorización )udicial si el
menor hu%iese cumplido diecis-is aHos y consintiere en documento pC%lico, ni para
la ena)enación de %ienes inmue%les ni para los (alores mo%iliarios siempre &ue su
importe se rein(ierta en %ienes o (alores seguros, segCn el art# .66#5
0.0.- Los actos il!citos de los hios* la responsa&ilidad civil de los padres.- El art# .1;5
conforme a la ley ..8.10. esta%lece &ue Llos padres son responsa%les Tci(ilmenteP
de los daHos causados por los hi)os menores de edad &ue (i(en en su compaH'aL#
Esta responsa%ilidad no es un efecto natural de la patria potestad, sino &ue
constituye un supuesto espec'fico de la responsa%ilidad por hecho a)eno, &ue
tam%i-n alcanza a los tutores#
$.- E.TINCIÓN " SITUACIONES ANÓMALAS DE LA PATRIA POTESTAD
2.1.- E.tinción de la patria potestad.- El art# .61 afirma* L$a patria potestad se aca%a*
+ Por la muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hi)oE
+ Por la emancipación
+ Por la adopción del hi)o#
En el supuesto de adopción, la patria potestad se e"tingue respecto de los
progenitores, aun&ue el menor no emancipado adoptado, la patria potestad renacer,
en la ca%eza de los adoptantes#
2.2.- EmancipaciónB ma)or!a de edad ) patria potestad prorrogada.- El // genera
una cierta confusión entre la emancipación propiamente dicha y la mayor'a de edad,
al considerar &ue esta mayor'a de edad es la primera causa de emancipación# En la
generalidad de los casos, una (ez alcanzada la mayor'a de edad se e"tingue la
patria potestad# En el caso de &ue los hi)os hayan sido )udicialmente incapacitados,
tanto durante su minor'a de edad, como con posterioridad, se utiliza la figura de la
patria potestad prorrogada#
De%emos distinguir entre la patria potestad prorrogada propiamente dicha y la patria
potestad reha%ilitada*
A# $a patria potestad prorrogada propiamente dicha* Art# .3.#. L$a patria
potestad so%re los hi)os &ue hu%ieran sido incapacitados &uedar, prorrogada, por
ministerio de la ley, al llegar a&uellos a la mayor'a de edadL#
9# $a patria potestad reha%ilitada* art# .3.#2 LDi el hi)o mayor de edad soltero &ue
(i(iere en compaH'a de sus padres o de cual&uiera de ellos es incapacitado, se
reha%ilitar, la patria potestad, &ue ser, e)ercida por &uien correspondiere si el hi)o
fuera menor de edadL# En el caso de contraer matrimonio o ha%erlo contra'do Tel
hi)oP, la tutela corresponder, al cónyuge#
DegCn el art# .3., la patria potestad prorrogada se e"tinguir,*
+ Por la muerte o declaración de fallecimiento de am%os padres o del hi)o
+ Por la adopción del hi)oE
+ Por ha%erse declarado la cesación de la incapacidad
+ Por ha%er contra'do matrimonio el incapacitado#
Di llegado el momento del cese o e"tinción de la patria potestad prorrogada su%siste
el estado de incapacitación, se constituir, la tutelaL# (art .3.#5!
2.3.-La privación de la patria potestad.- El art# .3; esta%lece &ue LEl padre o la
madre podr,n ser pri(ados total o parcialmente de su potestad por sentencia
fundada en el incumplimiento de los de%eres inherentes a la misma o dictada en
causa criminal o matrimonialL# $a pri(ación de la patria potestad sólo puede ser
decretada )udicialmente# Adem,s, en las sentencias dictadas en los procesos
matrimoniales (separación, nulidad o di(orcio! el Muez puede acordar la pri(ación de
la patria potestad cuando en el procese se re(ele causa para ello#
El (igente /ódigo Penal considera pena especial y accesoria de inha%ilitación para
el e)ercicio de la patria potestad en relación con el delito de a%andono de familia,
menores e incapaces, por un per'odo de entre 7 y .; aHos#
2.".- La suspensión de la patria potestad#@ $a gra(edad &ue conlle(a la pri(ación de
la patria potestad, )unto con su car,cter recupera%le, hace &ue se haga referencia a
la Fsuspensión de la patria potestadG para manifestar su car,cter pasa)ero y
temporal, donde la acti(idad tuiti(a de los menores es desarrollada por familiares,
particularmente por los a%uelos#
2.0.- La recuperación de la patria potestad.- L$os Tri%unales podr,n, en %eneficio e
inter-s del hi)o, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hu%iera cesado
la causa &ue moti(ó la pri(aciónL (art .3;#2!#
2.2 La inscripción registral de la patria potestad ) sus modificaciones.
Tradicionalmente, &uiz, por ser consideradas a%solutamente marginales las
situaciones anómalas de la patria potestad, -sta era o%)eto de una mera anotación
marginal en la inscripción de nacimiento en cuanto deri(ación necesaria de la toma
de razón de la correspondiente filiación# Por ello, incluso en las reformas del
Reglamento del Registro ci(il de finales de siglo SS se segu'a considerando &ue no
estar'a su)eta a inscripción la patria potestad y sus modificaciones# $a nue(a $R/, la
$ey 2;82;.. de 2. de )ulio, %a)o la rC%rica de inscripción de la patria potestad y sus
modificaciones esta%lece &ue cuales&uiera hechos &ue afecten a las relaciones
paterno@filiales de%er,n inscri%irse Fen el registro indi(idual de la persona su)eta a
patria potestad y en el de su progenitor o progenitoresG, &uienes por tanto podr,n
acreditar mediante la correspondiente certificación con relati(a facilidad los datos
&ue le interesen al respecto#
Por si hu%iera dudas, el p,rrafo segundo y siguientes del propio art'culo 3. e"presa
claramente &ue*
ADon inscri%i%les las resoluciones )udiciales &ue afecten a la titularidad, al e)ercicio y
a las modificaciones de la patria potestad# En particular, las &ue se produzcan como
consecuencia de la nulidad, separación y di(orcio de los progenitoresB ?e a&u' la
razón fundamental del giro normati(o en la materia* en una sociedad en donde las
crisis matrimoniales, para %ien ( de &uien sale de una situación cr'tica de pare)a, sea
hom%re o mu)er! o para mal (en general, para los hi)os! son una innega%le realidad
cotidiana#
ATam%i-n se inscri%ir, Wafirma el nCmero 2@ la e"tinción, pri(ación, suspensión,
prórroga y reha%ilitación de la patria potestadG aun&ue e(identemente tales
pre(isiones ya se encuentran comprendidas en las Fresoluciones )udiciales &ue
afecten a la titularidad, al e)ercicioG, de la patria potestad# $as causas de pri(ación
o suspensión de la patria potestad son F datos con pu%licidad restringidaG (art# 05 d
y 07!, (decisión legislati(a desenfocada, pues en todo caso las resoluciones
)udiciales firmes &ue, conforme a Derecho, ordenen la suspensión o pri(ación de la
patria potestad no pueden someterse a Fpu%licidad restringidaG!#
@ Jinalmente, conforme a las e"igencias del Estado autonómico diseHado en la
/onstitución de .130, el art'culo 3.#5 esta%lece &ue Fen id-nticos t-rminos se
inscri%ir, todo lo relati(o a las figuras similares y asimila%les a la patria potestad, &ue
sean de Derecho ci(il propio de las //AAG

CAPITULO 24.: LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES
2.- NATURALEZA " CARACTERES
Autores como /icu, 9eltrao y :nis niegan el car,cter patrimonial al derecho del
alimentista $asarte, distingue entre el derecho de alimentos Tcomo derecho@de%er
latente entre los familiares de e"igir o prestar alimentos de conformidad con lo
esta%lecido en el //P y la relación o%ligatoria alimenticia T&ue hace referencia a una
o%ligación alimenticia ya esta%lecida y concretada, %ien sea por el consentimiento de
las partes interesadas o por la oportuna sentencia )udicialP#
El derecho de alimentos se caracteriza por*
+ Reciprocidad#@ pues los familiares contemplados en los arts .72 y ss son
potencialmente acreedores o deudores de la prestación alimenticia si se dan los
presupuestos legales esta%lecidos# Art# .75 Aest,n o%ligados rec'procamente a darse
alimentosB
+ /ar,cter personal'simo#@ sólo los familiares contemplados legalmente pueden
solicitar o estar o%ligados a prestar alimentos# Por ello, el // esta%lece la
irrenuncia%ilidad y la intransmisi%ilidad del derecho de alimentos#
+ Imprescripti%ilidad* puede ser e)ercitado por el familiar &ue se encuentre en
situación de penuria en cual&uier momento#
 Tales caracter'sticas desaparecen cuando la o%ligación alimenticia se
constituye y concreta en una o%ligación periódica de pago de la pensión por el
o%ligado#
 Desaparece la nota de reciprocidad* El acreedor de la renta no puede estar
o%ligado al pago de ella#
 $o mismo ocurre con la imprescripti%ilidad, pues la relación o%ligatoria
constituida permite &ue las pensiones o rentas (encidas y no pagadas prescri%an
por el transcurso de = aHos#
 Jinalmente el car,cter personal'simo se difumina, pues en relación con las
pensiones atrasadas el art# .=. permite su renuncia y su transmisión a cual&uier otra
persona, pues en definiti(a se trata de un derecho de cr-dito suscepti%le de
negociación, como cual&uier otro#
3.- LOS ALIMENTISTAS " LAS PERSONAS OBLIGADAS AL PAGO O
ALIMENTANTES
Reciprocidad* tienen derecho a reclamar alimentos u o%ligación de satisfacerlos*
cónyuges, parientes en l'nea recta y hermanos# El deudor del derecho de los
alimentos se denomina alimentante, y el acreedor es el alimentista#
El art .75 dispone &ue LEst,n o%ligados rec'procamente a darse alimentos*
+ $os cónyuges
+ $os ascendientes y descendientes#
$os hermanos sólo se de%en au"ilios necesarios para la (ida, cuando los necesiten
por cual&uier causa &ue no sea imputa%le al alimentista, y se e"tender,n en su caso
a los &ue precisen para su educaciónL#
3.1.- Los alimentantes u o&ligados al pago* orden de prelación.- $a cuestión de
determinar el orden de los posi%les deudores de los alimentos se encuentra en el art#
.77 L$a reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o m,s o%ligados a
prestarlos se har, por el orden siguiente*
+ Al cónyuge
+ A los descendientes de grado m,s pró"imo
+ A los ascendientes, tam%i-n de grado m,s pró"imo
+ A los hermanos, pero estando o%ligados en Cltimo lugar los &ue sólo sean
uterinos o consangu'neos#
Entre los descendientes y ascendientes se regular, la gradación por el orden en &ue
sean llamados a la sucesión leg'tima de la persona &ue tenga derecho a los
alimentos#L
/onstante el matrimonio, es e(idente &ue carece de sentido y reclamación alguna de
alimentos, pues el de%er conyugal de mutuo socorro y corresponsa%ilidad dom-stica
es en todo caso m,s amplio &ue el derecho de alimentos#
3.2.- Pluralidad de o&ligados* el car-cter mancomunado de la deuda alimenticia.- En
el caso de &ue los o%ligados a prestar alimentos sean (arios, es o%(io &ue la regla
de &ue el grado de parentesco m,s pró"imo e"cluye al m,s remoto, pese a su
utilidad, no es suficiente para resol(er el pro%lema de &ui-n y en &u- cuant'a han de
satisfacerse los alimentos &ue correspondan#
El art# .7= dispone &ue Lcuando recaiga so%re dos o m,s persona la o%ligación de
dar alimentos, se repartir, entre ellas el pago de la pensión en la cantidad
proporcional a su caudal respecti(oL, continCa Len caso de urgente necesidad y por
ciertas circunstancias e"cepcionales, podr, el )uez o%ligar a una sola de ellas a &ue
los preste Tlos alimentosP pro(isionalmente, sin per)uicio de su derecho a reclamar de
los dem,s o%ligados la parte &ue le correspondaL#
$.- DETERMINACI>N DE LA PRESTACION ALIMENTICIA
2.1.- Los criterios de determinación.- Desde antiguo los te"tos legales se han
limitado a diferir al acuerdo entre las partes, o en su caso, al ar%itrio )udicial, el
esta%lecimiento de la cuant'a de los alimentos en cada caso, atendiendo al criterio
de &ue de%e atenderse con)untamente la situación económica de alimentista y
alimentante# Actualmente, el art# .76 // esta%lece &ue Ala cuant'a de los alimentos
ser, proporcional al caudal o medios de &uien los da y a las necesidades de &uien
los reci%eB# $a situación patrimonial de los su)etos a la relación de o%ligación ha de
constituir el punto de partida para la fi)ación concreta de la o%ligación alimenticia,
&ue se efectuar, a tra(-s de una pensión o en el mantenimiento del alimentista en la
casa del alimentante#
2.2.- Las formas de la prestación.- El art# .71 esta%lece &ue Ael o%ligado a prestar
alimentos podr,, a su elección, satisfacerlos, o pagando la pensión &ue se fi)e, o
reci%iendo y manteniendo en su propia casa al &ue tiene derecho a ellosB# En
principio, la pr,ctica y algunos preceptos del // otorgan primac'a a la pensión
pecuniaria, &ue se F(erificar, por meses anticipadosG (art# .70#2! dado el
presupuesto o necesidad del alimentista, lo cual no e"cluye su elección de atenderlo
en su propio domicilio# Din em%argo, esta facultad del deudor no ha estado ausente
de pro%lemas en el pasado, so%re todo en situaciones de crisis matrimonial,
especialmente de di(orcio# Ante ello, la $#:# .8.116 de Protección Mur'dica del
Menor, en su art# .71#2 (aHadido! esta%lece &ue AEsta elección no ser, posi%le en
cuanto contradigo la situación de con(i(encia determinada para el alimentista por las
normas aplica%les o por resolución )udicial# Tam%i-n podr, ser rechazada cuando
concurra )usta causa o per)udi&ue el inter-s del alimentista menor de edadB#
2.3.- La fiación de la pensión.- /uando la cuant'a se esta%lezca por pensión,
generalmente por reclamación )udicial, esta se har, en unidades monetarias, &ue
puede estar sometida, de%iendo ser solicitada e"presamente en la correspondiente
demanda, a cl,usulas de esta%ilización &ue garanticen su (alor en el futuro# Tam%i-n
se puede esta%lecer mediante la fi)ación de un porcenta)e de los ingresos l'&uidos
del alimentante#
.- LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN
$a prestación de alimentos dependientes de la situación patrimonial y su car,cter de
o%ligación duradera, conlle(a a &ue la cuant'a o porcenta)e sea modifica%le* Llos
alimentos### se reducir,n o aumentar,n proporcionalmente segCn el aumento o
disminución &ue sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del &ue hu%iera
de satisfacerlosL (art# .73!#
En la $E/@2;;; ha sido a%rogado el proceso de alimentos pro(isionales y los )uicios
so%re alimentos se diferencian segCn lo siguiente*
+ /omo regla general, la reclamación de alimentos de%e conducirse a tra(-s de
)uicio (er%al#
+ De manera e"cepcional, cuando uno de los progenitores reclame alimentos al
otro en nom%re de los hi)os menores de edad se seguir,n los tr,mites esta%lecidos
para los procedimientos especiales relati(os a la capacidad, filiación, matrimonio y
menores#
$a e"posición de los moti(os de dicha $ey, e"plica &ue los procesos so%re alimentos
no tienen car,cter de medidas pro(isionales ni car,cter de cosa )uzgada, por lo &ue
las reclamaciones ulteriores pueden estar )ustificadas por nue(os hechos, pues las
necesidades del alimentista o la situación patrimonial del alimentante pueden (ariar
segCn las circunstancias, llegando incluso a tal gra(edad &ue se pueda determinar la
e"tinción de la o%ligación#
&.- LA E.TINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTICIA
/onforme al art# .=; L$a o%ligación de suministrar alimentos cesa con la muerte del
o%ligado###L, y el art# .=2 L/esar, tam%i-n la o%ligación de dar alimentos*
+ Por muerte del alimentista#
+ /uando la fortuna del o%ligado a darlos se hu%iere reducido hasta el punto de
no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia#
+ /uando el alimentista pueda e)ercer un oficio, profesión o industria, o haya
ad&uirido un destino o me)orado de fortuna, de suerte &ue no le sea necesaria la
pensión alimenticia para su su%sistencia#
+ /uando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hu%iese cometido alguna
falta de las &ue dan lugar a la desheredación#
+ /uando el alimentista sea descendiente del o%ligado a dar alimento, y la
necesidad de a&u-l pro(enga de mala conducta o de falta de aplicación al tra%a)o,
mientras su%sista esta causaL#(art# .=2#=!
5.1.- La muerte de los interesados.- $a muerte o declaración de fallecimiento tanto
del alimentista cuanto del alimentante tienen naturaleza e"tinti(a respecto de la
o%ligación, pues siendo -sta personal'sima, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cual&uiera de las partes de la relación o%ligatoria constituida#
El fallecimiento del alimentante e"cluye &ue sus herederos hayan de asumir dicha
o%ligación, aun&ue puede suceder &ue por la relación familiar &ue les una con el
alimentista, -ste pueda reclamarles alimentos# Pero se tratar'a de una nue(a
o%ligación alimenticia#
/on la muerte del alimentista se e"tingue la o%ligación de la prestación de alimentos
y dado &ue el pago ha de realizarse por meses anticipados, el art .70#2 dispone &ue
Lsus herederos no estar,n o%ligados a de(ol(er lo &ue -ste hu%iese reci%ido
anticipadamenteL#
5.2.-La variación de las circunstancias patrimoniales.- $as (ariaciones de las
circunstancias patrimoniales puede ser de tal gra(edad (art .=2! &ue conlle(en la
cesación o e"tinción de la o%ligación alimenticia pree"istente#
5-3.- La mala conducta del alimentista.- De refiere al caso de &ue el alimentista sea
descendiente del alimentante y, este se encuentre en situación de necesidad por su
mala conducta# <o se trata de una causa e"tinti(a de o%ligación alimentaria, sino de
ine"istencia del presupuesto de o%ligación de prestar alimentos#
El hecho, de otra parte, de &ue el alimentista lle(e a ca%o alguna de las conductas
&ue son consideradas causas de desheredación por el // puede desempeHar
efectos e"tinti(os (si el alimentista se encuentra ya perci%iendo alimentos! y suponer
la improcedencia de reclamación alimenticia alguna#
(.- OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS
El art# .=5 dispone L$as disposiciones &ue preceden son aplica%les a los dem,s
casos en &ue por este //, por testamento o por pacto se tenga derecho a alimentos,
sal(o lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por la ley para el caso
especial de &ue se trateL#
$a Cnica rele(ancia &ue puede atri%uirse al art .=5, consiste en declarar la
admisi%ilidad de las o%ligaciones alimenticias con(encionales (en las &ue ha%r, de
estarse a Llo pactadoL y no a lo dispuesto en los arts# .72 y ss! y una posi%ilidad
remota testamentaria#
CAPITULO 25.: LAS INSTITUCIONES TUTELARES
3.- LA TUTELA
En t-rminos generales, el r-gimen )ur'dico de la tutela es muy e"tenso* arts# 222 a
20= del // y es aplica%le supletoriamente a la curatela y al defensor )udicial# Por
otra parte, es %astante dif'cil discurrir acerca de la capacidad de o%rar de las
personas sin considerar, simult,neamente, los rasgos %,sicos de las instituciones
tutelares en su con)unto#
3.1.- Concepto ) fundamento.- El paralelismo y la relación de su%sidiariedad de la
tutela y de la patria potestad es e(idente, con independencia de la regulación
normati(a aplica%le#
En situaciones normales, la institución de la patria potestad es de por s' suficiente
para procurar la formación integral de los hi)os menores# $a ine"istencia de patria
potestad, cual&uiera &ue sea su causa, re&uiere &ue otros órganos garanticen la
de%ida atención de los hi)os menores y el cuidado de sus intereses morales y
patrimoniales# Igual situación se produce en relación con los incapacitados, aun&ue
sean mayores de edad, por la &ue personas plenamente capaces desempeHen la
función tutelar#
$a tutela, al igual &ue la patria potestad, consiste* en &ue el tutor ostenta derechos y
facultades, en relación con la persona y8o %ienes de un menor o de un incapacitado,
&ue le son atri%uidos en contemplación y en %eneficio del tutelado#
3.2.- La constitución de la tutela.- Tanto lo propios parientes como las personas
relacionadas, no sólo pueden promo(er la tutela sino &ue est,n o%ligados a
promo(erla# As', el art# 221 esta%lece &ue LEstar,n o%ligados a promo(er la
constitución de la tutela, desde el momento en &ue conocieran el hecho &ue la
moti(are, los parientes llamados a ella y la persona %a)o cuya guarda se encuentre
el menor o incapacitado, Ty las mencionadas en el art# 251P y si no lo hicieren, ser,n
responsa%les solidarios de la indemnización de los daHos y per)uicios causadosL# Tal
indemnización puede ser a fa(or del propio tutelado o de terceros#
Igualmente, est,n o%ligados a promo(er la constitución de la tutela los Jiscales y los
Mueces, pues segCn el art# 220 Asi el MJ o el Muez competente tu(ieren
conocimiento de &ue e"iste en el territorio de su )urisdicción alguna persona &ue de
han ser sometida a tutela, pedir, el primero y dispondr, el segundo, incluso de
oficio, la constitución de la tutelaB
De otra parte, art# 25; esta%lece &ue L/ual&uier persona podr, poner en
conocimiento del MJ o de la autoridad )udicial el hecho determinante de la tutelaL a
partir de dicho momento, la e(entual responsa%ilidad de los miem%ros del poder
)udicial e"onera de responsa%ilidad a cuales&uiera de las personas relacionadas en
el art# 221#
$a constitución de la tutela se encuentra contemplada en los arts# 25.@255# El
art#25. esta%lece &ue LEl )uez constituir, la tutela pre(ia audiencia de los parientes
m,s pró"imos, de las personas &ue considere oportuno y, en todo caso, del tutelado
si tu(iera suficiente )uicio y siempre si fuera mayor de .2 aHosL# (Es decir, la
inter(ención de estas personas es precepti(a y de o%ligado cumplimiento!# El art#
252 determina &ue Ala tutela se e)ercer, %a)o la (igilancia del MJ, &ue actuar, de
oficio, o a instancia de cual&uier interesadoB# ($os órganos )udiciales est,n o%ligados
a actuar de oficio y al control del e)ercicio de la tutela una (ez constituida!# $o cual se
refle)a tam%i-n en el art# 255 Ael Muez podr, esta%lecer en la resolución por la &ue se
constituya la tutela, o en otra posterior, las mediada de (igilancia y control &ue
estime oportunas, en %eneficio del tutelado# Asimismo podr,, en cual&uier otro
momento, e"igir del tutor &ue informe so%re la situación del menor o del incapacitado
y del estado de la administraciónB# (De trata de un control )udicial continuado, &ue
leg'tima al Muez para tomar las medidas &ue considere necesarias en todo momento,
y cuyo incumplimiento puede acarrea responsa%ilidad del órgano )urisdiccional!#
4.- EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
$a tutela puede ser desempeHada por una sola persona o por (arias con)untamente
To personas )ur'dicas o entidades pC%licasP# Esto o%liga a distinguir aspectos en
relación con la designación y nom%ramiento del tutor#
".1.- El orden de preferencia en el caso de tutor individual.- En caso de &ue la tutela
sea desempeHada por un Cnico tutor, el nom%ramiento del mismo de%e realizarlo el
Muez atendiendo al orden de preferencia esta%lecido en el art# 257 LPara el
nom%ramiento de tutor se preferir,*
.# Al designado por el propio tutelado, conforme art# 225#2
2# Al cónyuge &ue con(i(a con el tutelado#
5# A los padres#
7# A la persona o personas designadas por -stos en sus disposiciones de Cltima
(oluntad#
=# Al descendiente, ascendiente o hermano &ue designe el )uezB#
$a $ey 7.82;;5, de .0 de no(iem%re de protección patrimonial de las personas con
discapacidad, ha introducido un nue(o apartado en el art# 225*T###P cual&uier persona
con capacidad de o%rar suficiente, en pre(isión de ser incapacitada )udicialmente en
el futuro, podr, en documento pC%lico notarial adoptar cual&uier disposición relati(a
a su propia persona o %ienes, incluida la designación de tutorL# (para personas con
enfermedades degenerati(as, ancianidad o dependencia, es de (ital importancia tal
pre(isión normati(a!@ referencia al punto .@
/on referencia al punto 7 del art# Anterior, el art# 225#. ( no del todo coincidente!
esta%lece &ue A$os padres podr,n, en testamento o documento pC%lico notarial,
nom%rar tutor y esta%lecer órganos de fiscalización de la tutela, as' como designar
las personas &ue hayan de integrarlos u ordenar cual&uier otra disposición so%re la
persona o %ienes de sus hi)os menores o incapacitadosB# Aun&ue los padres tengan
una determinada capacidad de iniciati(a para el nom%ramiento del tutor e(entual o
de los órganos tutelares, tal designación paterna no resulta totalmente (inculante
para el Muez, &uien podr, decidir Lotra cosaL*
+ El art# 225 (incula al )uez al constituir la tutela, sal(o &ue el %eneficio del
menor o incapacitado e"i)a otra cosa, en cuyo caso lo har, mediante decisión
moti(ada (art# 227!
+ E"cepcionalmente, el )uez podr, alterar el orden del p,rrafo anterior o
prescindir de todas las personas en -l mencionadas, si el %eneficio del menor o del
incapacitado as' lo e"igieren (art# 257!#
".2.- Los supuestos de tutela conunta o plural.- El con)unto de preceptos del /ódigo
otorgan primac'a a la e"istencia de un tutor Cnico o unipersonal# Din em%argo, art#
256 L$a tutela se e)ercer, por un solo tutor, sal(o*
+ /uando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o
de su patrimonio, con(enga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y
el de los %ienes# /ada uno actuar, en el ,m%ito de sus competencias, si %ien las
decisiones &ue conciernan a am%os de%er,n de tomarlas con)untamente#
+ /uando la tutela corresponda al padre y a la madre, ser, e)ercida por am%os
con)untamente de modo an,logo a la patria potestad#
+ Di se designa a alguna persona tutor de los hi)os de su hermano y se
considera con(eniente &ue el cónyuge del tutor e)erza tam%i-n a la tutela#
+ /uando el )uez nom%re tutores a las personas &ue los padres del tutelado
hayan designado en testamento o documento pC%lico notarial para e)ercer la tutela
con)untamenteL#
El e)ercicio efecti(o de la tutela por una pluralidad de tutores plantea el pro%lema de
determinar cu,l de ellos ha de decidir (arias cuestiones concretas en relación con el
tutelado, o %ien como se conforma el criterio colecti(o mayoritario#
A este efecto, art# 253 &ue LDi los padres lo solicitaran, podr, el Muez, al efectuar el
nom%ramiento de los tutores, resol(er &ue -stos puedan e)ercer las facultades de la
tutela con car,cter solidarioL# De no mediar tal clase de nom%ramiento, en todos los
dem,s casos las facultades de la tutela encomendadas a (arios tutores ha%r,n de
ser e)ercidas por estos con)untamente, pero (aldr, lo &ue se haga con el acuerdo del
mayor nCmero# A falta de tal acuerdo, el Muez, despu-s de o'r a los tutores y a los
tutelados si tu(ieran suficiente )uicio, resol(er, sin ulterior recurso lo &ue estime
con(eniente# En caso de &ue los desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen
gra(emente el e)ercicio de la tutela, podr, el Muez reorganizar su funcionamiento e
incluso pro(eer un nue(o tutor#
De%e entenderse &ue el e)ercicio de la tutela, sea solidario, sea con)unto o
mancomunado, nada tiene &ue (er con el concepto de solidaridad o mancomunidad
de la o%ligación, sino e"clusi(amente con el modo de actuación &ue pueden
desplegar (arios tutores, al igual &ue en la representación cuando son (arios los
apoderados, al igual &ue ocurre con la representación# As' tendremos*
+ E)ercicio solidario de la tutela* cual&uiera de los tutores puede lle(ar a ca%o,
de forma indi(idual, los actos propios del desempeHo de la tutela como si los
restantes tutores no e"istieran#
+ E)ercicio con)unto de la tutela* todos los tutores ha%r,n de participar en la
adopción de las decisiones correspondientes al e)ercicio de la tutela conforme al
principio de mayor'a#
DegCn el art# 250 AEn el supuesto de cese alguno tutor, la tutela su%sistir, con los
restantes a no ser &ue al hacer el nom%ramiento se hu%iera dispuesto otra cosa de
modo e"presoB#
".3.- %e1uisitos e.igidos al tutor* las causas de inha&ilidad.
El // esta%lece di(ersos re&uisitos segCn la tutela sea desempeHada por personas
f'sicas o )ur'dicas#
Di el tutor son personas )ur'dicas, el art# 272 dispone &ue Lpodr,n ser tam%i-n
tutores las personas )ur'dicas TpC%lica o pri(adaP &ue no tengan finalidad lucrati(a y
entre cuyos fines figure la protección de menores e incapacitadosL#
Di el tutor es persona f'sicas, el art# 27. indica &ue Lpodr,n ser tutores toda las
personas &ue se encuentren en el pleno e)ercicio de sus derechos ci(iles y en
&uienes no concurra alguna de las causas de inha%ilidad esta%lecidas en los
art'culos siguientesL# As' segCn el art# 275 L<o pueden ser tutores*
+ $os &ue estu(ieran pri(ados o suspendidos en el e)ercicio de la patria
potestad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por
resolución )udicial#
+ $os &ue hu%ieren sido legalmente remo(idos de una tutela anterior#
+ $os condenados a cual&uier pena pri(ati(a de li%ertad, mientras est-n
cumpliendo la condena#
+ $os condenados por cual&uier delito &ue haga suponer fundadamente &ue no
desempeHar,n %ien la tutelaL#
> el art# 277 dispone &ue LTampoco pueden ser tutores*
+ $as personas en &uienes concurra imposi%ilidad a%soluta de hecho#
+ $os &ue tu(ieren enemistad manifiesta con el menor o incapacitado#
+ $as personas de mala conducta o &ue no tu(ieren manera de (i(ir conocida#
+ $os &ue tu(ieren importantes conflictos de intereses con el menor o
incapacitado#
+ $os &ue%rados y concursados no reha%ilitados, sal(o &ue la tutela lo sea
solamente de la personaL#
(DegCn $asarte, todos los supuestos se podr'an encuadrar en uno &ue di)ese* Asólo
podr,n ser nom%rados tutores, las personas &ue a )uicio de Muez, tengan una
conducta e)emplar e intacha%le con menores o incapacitadosB!#
$os progenitores del menor pueden Finha%ilitar 8 e"cluirG a los parientes &ue en
principio ser'an llamados a la tutela, mediante testamento o documento notarial
El art@ 276 dispone &ue A$as causas de inha%ilidad contempladas en los arts 275#7 y
277#7no se aplicaran a los tutores designados en las disposiciones de Cltima
(oluntad de los padres cuando fueron conocidas por -stos en el momento de hacer
la designación, sal(o &ue el Muez, en resolución moti(ada, disponga otra cosa en
%eneficio del menor o incapacitadoB#
".".- La e.cusa de desempe9o del cargo.- $os arts# 2.6 y 2.3 sugieren &ue la
o%ligatoriedad de los cargos tuiti(os es una regla dr,stica &ue sólo admite Le"cusa
en los supuestos legalmente pre(istosL# $os moti(os de e"cusa se encuentran
configurados en el art# 2=. LDer, e"cusa%le el desempeHo de la tutela cuando por
razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o profesionales, por falta de
('nculos de cual&uier clase entre tutor y tutelado o por cual&uier otra causa, resulte
e"cesi(amente gra(oso el e)ercicio del cargoL# DegCn el art# 2=2 AEl interesado &ue
alegue causa de e"cusa de%er, hacerlo dentro del plazo de .= d'as a contar desde
&ue tu(iera conocimiento del nom%ramientoB# Pero Asi la causa de e"cusa fuera
so%re(enida, podr, se alegada en cual&uier momento (art 2==!# As' pues %astar,
alegar un aumento de las ocupaciones o una agra(ación de cual&uier enfermedad
para e"cusarse de la tutela, por mucho &ue l // la configure o constituya como un
de%er (art 2.6!
5.- FUNCIONES " OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL E'ERCICIO DE
LA TUTELA
$as funciones y o%ligaciones del tutor durante el e)ercicio de la tutela dependen de
las disposiciones &ue el Muez haya adoptado en la correspondiente sentencia o
posteriores resoluciones, comenzando por la propia posesión del cargo, &ue ser,
dada tam%i-n por la Autoridad Mudicial#
0.1.- Las o&ligaciones de inventario ) fian+a.- El art# 262 dispone &ue Ael tutor est,
o%ligado a hacer in(entario de los %ienes del tutelado dentro del plazo de sesenta
d'as, a contar de a&uel en &ue hu%iese tomado posesión de su cargoB, si %ien, segCn
el art 265* Ala Autoridad Mudicial podr, prorrogar este plazo en resolución moti(ada si
concurriere causa para elloB#
El in(entario de los %ienes del tutelado (iene impuesto por la rendición de cuentas, a
las &ue el // esta%lece las reglas fundamentales para su formación*
+ El in(entario se formar, )udicialmente con inter(ención del MI Jiscal y con
citación de las personas &ue el Muez estime con(eniente (art# 267!#
+ El dinero, alha)as, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios o documentos &ue,
a )uicio de la Autoridad )udicial, no de%an &uedar en poder del tutor ser,n
depositados en un esta%lecimiento destinado a este efecto (art# 26=!
+ El tutor &ue no incluya en el in(entario los cr-ditos &ue tenga contra el
tutelado se entender, &ue los renuncia (art# 266!
$a o%ligación de fianza o la prestación de garant'as por parte del tutor &ueda al li%re
ar%itrio del Muez, &uien esta%lecer, lo &ue proceda en cada caso, pues el /ódigo se
limita a esta%lecer &ue Ael Muez podr, e"igir al tutor la constitución de fianza &ue
asegure el cumplimiento de sus o%ligaciones y determinar, la modalidad y cuant'a
de la misma (art# 26;! y el art 26. dice &ue Atam%i-n podr, el Muez, en cual&uier
momento y con )usta causa, de)ar sin efecto o modificar en todo o en parte la
garant'a &ue se hu%iese prestadoB#
0.2.- El contenido personal de la relación entre tutor ) tutelado#@ $as o%ligaciones
rec'procas entre el tutor y el tutelado son similares a las caracter'sticas de la patria
potestad# En relación con el tutor, esta%lece el art# 261, A### est, o%ligado a (elar por
el tutelado y, en particular*
+ A procurarle alimentos
+ A educar al menor y procurarle una formación integral
+ A promo(er la ad&uisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su
me)or inserción en la sociedad#
+ A informar al Muez anualmente so%re la situación del menor o incapacitado y
rendirle cuenta anual de su administración#B
/on la entrada en (igor de la $ey =782;;3 el art# 260 se ha rectificado en su origen,
&uedando redactado de la siguiente forma* A$os tutores e)ercer,n su cargo de
acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad f'sica y
psicológica# /uando sea necesario para el e)ercicio de la tutela podr,n reca%ar el
au"ilio de la autoridadB#
0.3.- La representación del tutor ) los actos patrimoniales sometidos a autori+ación
udicial.- El art# 263 atri%uye al tutor la condición de Arepresentante del menor o
incapacitado, sal(o para a&uellos actos &ue pueda realizar por s' solo, ya sea por
disposición e"presa de la $ey o de la sentencia de incapacitación#B As' pues,
e"ceptuando actos determinados, el tutor es representante del pupilo, con car,cter
general, y administrador de sus %ienes, si %ien el art# 23. recoge una serie de actos
relati(os al tutelado &ue han de contar siempre con la autorización )udicial*
.# internar al tutelado en un esta%lecimiento de salud mental o de educación o
formación especial
2# ena)enar o gra(ar %ienes inmue%les, esta%lecimientos mercantiles o
industriales, o%)etos preciosos y (alores mo%iliarios de los menores o incapacitados,
o cele%rar contratos o realizar actos &ue tengan dispositi(o y sean suscepti%les de
inscripciónE se e"ceptCa la (enta del derecho de suscripción preferente de acciones
5# renunciar a derechos as' como someter a ar%itra)e cuestiones en las &ue el
tutelado estu(iese interesado#
7# aceptar sin %eneficio de in(entario o repudiar una herencia o sus li%eralidades
=# hacer gastos e"traordinarios en los %ienes
6# enta%lar demanda en nom%re de los su)etos a tutela, sal(o asuntos urgentes o
de escasa cuant'a
3# ceder %ienes en arrendamiento por tiempo superior a seis aHos#
0# dar y tomar dinero a pr-stamo
1# disponer a t'tulo gratuito de %ienes o derechos del tutelado
.;# ceder a terceros los cr-ditos &ue el tutelado tenga contra -l, o ad&uirir a t'tulo
oneroso los cr-ditos de terceros contra el tutelado#
$a petición del tutor para lle(ar a efecto cual&uiera de los actos reseHados no
determina de forma necesaria &ue el Muez haya de otorgarla, pues puede denegarla,
si as' lo cree con(eniente en inter-s del tutelado# Rste, si es mayor de doce aHos, ha
de ser en todo caso o'do por el Muez, con independencia de &ue su opinión influya
en la decisión final &ue adopte el órgano )udicial# Asimismo, oir, tam%i-n al MJ,
pudiendo el Muez reca%ar los informes &ue le sean solicitados o estime pertinentes#
$a administración de los %ienes ha de desempeHarla el tutor Acon la diligencia de un
%uen padre de familia (art 23;!# $os frutos de los %ienes del tutelado pertenecen en
e"clusi(a a -ste#
0.".- La remuneración del tutor.- $a tutela se ha considerado &ue tiene car,cter
retri%uido# /onforme al art# 237 precisa &ue Ael tutor tiene derecho a una retri%ución,
siempre &ue el patrimonio del tutelado lo permitaB, y continCa A/orresponde al Muez
fi)ar su importe y el modo de perci%irlo, para lo cual tendr, en cuenta el tra%a)o a
realizar y el (alor y la renta%ilidad de los %ienes, procurando &ue la cuant'a de la
retri%ución no %a)e del 7 Y ni e"ceda del 2;Y del rendimiento l'&uido de los %ienesB#
El Muez puede esta%lecer una cuant'a dentro del arco indicado, sin necesidad de
concretar una cifra precisa, facilitado por el hecho de &ue el tutor tiene &ue rendir
cuentas anuales ante el Muez# El tutor tiene la o%ligación de procurar alimentos al
tutelado# El coste de tales alimentos, en general, ha%r,n de imputarse
conta%lemente al propio patrimonio del tutelado, sin &ue disminuya la retri%ución del
tutor ni el propio incremento patrimonial &ue para el tutelado supone la percepción
de los frutos de su patrimonio# <o o%stante, el art# 23= esta%lece &ue Alos padres, y
en sus disposiciones de Cltimas (oluntades, podr,n esta%lecer &ue el tutor haga
suyos los frutos de los %ienes del tutelado a cam%io de prestarle los alimentos, sal(o
&ue el Muez, en resolución moti(ada, disponga otra cosaB#
$.- REMOCIÓN DEL TUTOR " E.TINCIÓN DE LA TUTELA
$a Aremoción de la tutelaB, no e&ui(ale a la e"tinción de la misma, sino al cese como
tutor de la persona &ue pre(iamente ha%'a sido nom%rada )udicialmente, pero
manteni-ndose la necesidad de nom%rar un nue(o tutor# Propiamente ha%lando, no
hay remoción de la tutela, sino Aremoción del tutorB# Remoción e&ui(ale a destitución
o e"pulsión de una persona de una posición determinada#
$a e"tinción de la tutela, por el contrario, supone la desaparición de las
circunstancias &ue )ustifica%an la e"istencia del órgano tuiti(o y, en consecuencia, el
cese definiti(o de la e"istencia del mecanismo tutelar# El cese del tutor, pues, en uno
y otro caso, tiene un sentido claramente di(erso, aun&ue am%os generan la
necesidad de lle(ar a ca%o la rendición general de cuentas durante el tiempo de
desempeHo de la tutela#
2.1.-La remoción del tutor.- El /ódigo /i(il concede legitimación acti(a en el
procedimiento de remoción, adem,s de al Ministerio Jiscal, a cual&uier Apersona
interesadaB en acreditar &ue se ha producido cual&uiera de las causas gen-ricas de
remoción o sustitución necesaria del tutor contempladas en el art# 273*
A# Que el tutor una (ez posesionado del cargo, llegue a estar incurso en
cual&uiera de las causas legales de inha%ilidad (inha%ilidad so%re(enida!
9# @Que el tutor Ase conduzca mal en el desempeHo de la tutelaB, sea por
incumplimiento de los de%eres propios del cargo, sea por notoria ineptitud en su
e)ercicio#
$a remoción del tutor, segCnl art# 270, re&uiere su pre(ia audiencia y, al menos en
caso de &ue se oponga a la destitución, seguir los tr,mites del proceso ordinario de
menor cuant'a# $a $E/ e"cluye &ue los tutores y curadores puedan ser remo(idos
por un acto de )urisdicción (oluntaria# Din em%argo, una (ez iniciado el
procedimiento de remoción, el Muez es plenamente li%re, de forma cautelar, para
Asuspender en sus funciones al tutor y nom%rar al tutelado un defensor )udicialB (art#
271!
$as causas de inha%ilidad y e"cusas pre(istas para la tutela, as' como las
circunstancias &ue originan la remoción del tutor son tam%i-n aplica%les,
supletoriamente, a la curatela y al defensor )udicial#
2.2.- La e.tinción de la tutela.- El art# 236 esta%lece &ue Ala tutela se e"tingue*
+ /uando el menor de edad cumple los dieciocho aHos, a menos &ue con
anterioridad hu%iera sido )udicialmente incapacitado#
+ Por la adopción del tutelado menor de edad
+ Por fallecimiento de la persona sometida a tutela
+ Por la concesión al menor del %eneficio de la mayor edad#B
El art# 233 dispone &ue Atam%i-n se e"tingue la tutela*
+ /uando ha%i-ndose originado por pri(ación o suspensión de la patria
potestad, el titular de -sta la recupere#
+ Al dictarse la resolución )udicial &ue ponga fin a la incapacitación, o &ue
modifi&ue la sentencia de incapacitación en (irtud de la cual se sustituye la tutela por
la curatela#B
Aun&ue el /ódigo no lo e"prese, la tutela AcesaB desde el punto de (ista del tutor por
muchas otras causas (p#e)# por su fallecimiento @en tal caso, ha de entenderse &ue
ser,n sus herederos &uienes estar,n o%ligados a la rendición de cuentas@!
2-3.- La rendición de cuentas ) la responsa&ilidad del tutor.- Esta%lece el art# 231
&ue Ael tutor al cesar en sus funciones de%er, rendir la cuenta general )ustificada de
su administración ante la Autoridad )udicial en el plazo de tres meses, prorroga%les
por el tiempo &ue fuere necesario si concurre )usta causa#B Es decir, al cesar en sus
funciones sin importar la causa#
El p,rrafo segundo del mismo art# 231 esta%lece &ue Ala acción para e"igir la
rendición de esta cuenta prescri%e a los cinco aHos, contados desde la terminación
del plazo esta%lecido para efectuarloB, ora sea el de tres meses legalmente fi)ado ora
sea el Aplazo prorrogadoB por el Muez en su caso#
$a apro%ación de la cuenta corresponde al Muez, &uien antes de decir al respecto,
oir, al nue(o tutor o, en su caso, al curador o al defensor )udicial, y a la persona &ue
hu%iera estado sometida a tutela o a sus herederos (art# 20;!
En relación con la pr,ctica de la cuenta %astar, con seguir las pautas elementales
de conta%ilidad siempre y cuando resulten suficientes para el Muez# /a%e recurrir
tam%i-n a e"pertos en conta%ilidad, pero en todo caso Alos gastos necesarios de la
rendición de cuentas, ser,n a cargo del &ue estu(o sometido a tutela#B (art# 20.!
AEl saldo de la cuenta general de(engar, inter-s legal a fa(or o en contra del tutor#B
(art# 202!# El de(engo de intereses se producir,*
+ Desde &ue el &ue estu(o sometido a tutela sea re&uerido para el pago, pre(ia
entrega de sus %ienes, si el saldo es a fa(or del tutor# /arece, pues, el tutor de
derecho de retención alguno#
+ Di es en contra del tutor, desde la apro%ación de la cuenta#
$a corrección de las cuentas o su adecuación a la realidad del per'odo durante el
cual se haya e)ercido la tutela no e"ime al tutor de otras posi%les reclamaciones &ue,
en su caso, tengan un plazo de prescripción superior al &uin&uenal, las cuales
prescri%ir,n a los &uince aHos#
$a e"istencia de los art'culos 23. y 232 no garantiza por s' misma &ue el tutor
solicite la pertinente autorización )udicial, pues de hecho puede ha%er lle(ado a ca%o
actos contemplados en tales art'culos por su cuenta y riesgo# $a realización de tales
actos, en caso de falta de autorización )udicial, determina en cual&uiera de los
supuestos contemplados la nulidad radical o a%soluta y, por consiguiente, la
imprescripti%ilidad de la correspondiente acción (de nulidad! e)ercita%le por el
tutelado, una (ez &ue Asalga de la tutelaB o por su nue(o representante legal, etc#
.- LA CURATELA
$a curatela es un cargo u organismo tuiti(o de segundo orden# De distingue entre*
/uratela propia* corresponde a los supuestos de hecho &ue determinan sólo el
nacimiento de la curatela# Estos supuestos son (art# 206!*
+ $os emancipados cuyos padres fallecieren o &uedaran impedidos para el
e)ercicio de la asistencia pre(enida por la $ey#
+ $os &ue o%tu(ieran el %eneficio de la mayor edad#
+ $os declarados pródigos#
Art# 200 LEn los casos del art# 206, la curatela no tendr, otro o%)eto &ue la
inter(ención del curador en los actos &ue los menores o pródigos no puedan realizar
por s' solosL# Esto es, el curador se de%e limitar a prestar su asistencia pero no
sustituye la (oluntad del sometido a curatela#
/uratela impropia* Art# 203 LIgualmente procede la curatela para las personas a
&uienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución )udicial &ue la
modifi&ue colo&uen %a)o esta forma de protección en atención a su grado de
discernimientoL# Es decir, no depende del supuesto de hecho, sino de la (aloración
)udicial# El Muez puede decretar una incapacitación no necesaria de tutela pero s' de
curatela# Dice el art# 201 L$a curatela de los incapacitados tendr, por o%)eto la
asistencia del curador para a&uellos actos &ue e"presamente imponga la sentencia
&ue la haya esta%lecidoL#
Art# 21; LDi la sentencia de incapacitación no hu%iese especificado los actos en &ue
de%a ser necesaria la inter(ención del curador, se entender, &ue -sta se e"tiende a
los mismos actos en &ue los tutores necesitan, segCn este /ódigo, autorización
)udicialL#
En todo caso se le aplicar,n a los curadores, Alas normas so%re nom%ramiento,
inha%ilidad, e"cusa y remoción de los tutoresB( art# 21.#.!
&.- EL DEFENSOR 'UDICIAL
El defensor )udicial (arts# 211 y ss! se caracteriza por ser un cargo tuiti(o LocasionalL
o espor,dico, frente a la relati(a continuidad temporal de la tutela y de la curatela y
al propio tiempo compati%le con la e"istencia de los restantes mecanismos tutelares,
e incluso en el e)ercicio de la patria potestad por los progenitores del menor o
incapacitado# De puede nom%rar defensor )udicial*
.# En caso de ine"istencia de tutela, no se nom%rar, un defensor )udicial, sino
&ue la representación y defensa de la persona &ue de%er'a ha%er sido sometida a
tutela la asumir, directamente el MJ, mientras &ue en caso de &ue Ladem,s del
cuidado de la persona hu%iera de procederse al de los %ienes, el Muez podr,
designar un administrador de los mismosL# Es decir, la sustitución temporal del tutor
corresponde en todo caso al MJ y al administrador#
2# Dupuestos en &ue procede el nom%ramiento del defensor )udicial, art# 211# De
nom%rar, cuando*
+ /uando en un asunto e"ista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador#
+ Por cual&uier causa, el tutor o el curador no desempeHen las funciones &ue
les son propias, hasta &ue cese la causa determinante o se designe otra persona
para desempeHar el cargo#
Al r-gimen )ur'dico del defensor )udicial se le aplican las causas de inha%ilidad,
e"cusa y remoción de los tutores y curadores, y las disposiciones generales de las
instituciones tutelares o de guarda#
$a a%soluta li%ertad decisoria &ue tiene el Muez contrasta con otros preceptos del
propio // en los &ue se considera, la figura del defensor, pero esta%leciendo
inicialmente una serie de personas llamadas al cargo, el cónyuge y despu-s,
parientes, entre las &ue el Muez de%e escoger#
(.- GUARDA " ACOGIMIENTO DE MENORES
En los Cltimos aHos, la protección del menor en situación de desamparo tiene toda la
atención del legislador# As' la $ey 2.8.103 de .. de no(iem%re, relati(a a la
adopción, introdu)o la figura del acogimiento de menores, generalizando la situación
de otorgar la competencia so%re el particular a la entidad pC%lica &ue, en cada /A,
ostente la competencia so%re la protección de menores# Posteriormente, dicha $ey
fue reformada por la $#:# de .8.116, de .= de enero, de Protección Mur'dica del
Menor# E"isten tam%i-n modificaciones en el art# 251 del // por la $ey 7.82;;5, de
protección patrimonial de las personas con discapacidad#
;.1.- La situación de desamparo.- Esta%lece el art# .32#.#2 A se considera situación
de desamparo es la &ue se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposi%le o inadecuado e)ercicio de los de%eres de protección esta%lecidos por las
leyes para la guarda de los menores, cuando -stos &ueden pri(ados de la necesaria
asistencia moral o materialB# El desamparo, como situación de car,cter f,ctico puede
dar lugar a dos figuras di(ersas*
A! $a guarda del menor#@ El art# .32#2 esta%lece &ue L/uando los padres o tutores,
por circunstancias gra(es, no puedan cuidar del menor, podr,n solicitar de la entidad
pC%lica competente &ue -sta asuma su guarda durante el tiempo necesarioL# $a
entrega de la guarda se har, constar por escrito de)ando constancia de &ue los
padres o tutores han sido informados de las responsa%ilidades &ue siguen
manteniendo respecto del hi)o, as' como la forma en &ue dicha guarda (a a
e)ercerse por la AdministraciónB
$a guarda del menor puede encontrar su origen tanto a solicitud de los propios
guardadores legales (padres o tutor! como por decisión )udicial, siendo una situación
de car,cter transitorio por antonomasia#
9! $a tutela autom,tica#@ El art# .32#. es una norma de car,cter imperati(o &ue tiene
por o%)eto procurar la inmediata tutela del menor desamparado por parte de la
entidad pC%lica correspondiente# A$a entidad pC%lica la &ue, en el respecti(o
territorio, est- encomendada la protección de los menores, cuando constate &ue un
menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la $ey la
tutela del mismo y de%er, adoptar las medidas de protección necesarias para su
guarda, poni-ndolo en conocimiento del MJ, y notific,ndolo en legal forma a los
padres, tutores o guardadores, en un plazo de 70 horasB#
El efecto fundamental de la llamada tutela autom,tica es determinar la suspensión
de la patria potestad o de la tutela ordinaria &ue en su caso se hu%iera constituido,
(ista la desatención de &ue es o%)eto del menor en cuestión y la situación de
desamparo en &ue se encuentra#
;.2.-El acogimiento de menores.- DegCn el art# .32#5 L$a guarda asumida a solicitud
de los padres o tutores o como función de la tutela por ministerio de la $ey, se
realizar, mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial# El
acogimiento familiar se e)ercer, por la persona &ue determine la entidad pC%lica# El
acogimiento residencial se e)ercer, por el Director del centro donde se acogido el
menorB# $a pretensión del legislador es &ue tanto la guarda cuanto la tutela
autom,tica determinen u originen el denominado acogimiento de menores, en
cual&uiera de sus modalidades*
A# El acogimiento familiar, se e)ercer, por la persona o personas &ue determine
la entidad pC%lica#
9# El acogimiento residencial, se e)ercer, por el Director del centro donde se ha
cogido al menor, y supone la integración del menor desamparado en un centro
pC%lico dedicado a la protección de menores y dependiente, en su funcionamiento y
gestión, de las autoridades competentes en materia de protección de menores#
;.3.- Los tipos de acogimiento familiar.- $a $: .8.116 introduce en el // el art# .35
%is LEl acogimiento familiar, podr, adoptar las siguientes modalidades atendiendo a
su finalidad*
.# Acogimiento familiar simple, &ue tendr, car,cter transitorio, %ien por&ue de la
situación del menor se pre(ea la reinserción de -ste en su propia familia, %ien en
tanto se adopte una medida de protección &ue re(ista un car,cter m,s esta%le#
2# Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del
menor y su familia as' lo aconse)en y as' lo informen los ser(icios de atención al
menor# En tal supuesto, la entidad pC%lica podr, solicitar del Muez &ue atri%uya a los
acogedores a&uellas facultades de la tutela &ue faciliten el desempeHo de sus
responsa%ilidades, atendiendo en todo caso al inter-s superior del menor
5# Acogimiento familiar preadopti(o, &ue se formalizar, por la entidad pC%lica
cuando -sta ele(e la propuesta de adopción del menor, ante la autoridad )udicial,
informada por los ser(icios de atención al menor, siempre &ue los acogedores
reCnan los re&uisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan
prestado ante la entidad pC%lica su consentimiento a la adopción, y se encuentre el
menor en situación )ur'dica adecuada para su adopción# $a entidad pC%lica podr,
formalizar un acogimiento familiar preadopti(o cando considere con anterioridad a la
presentación de la propuesta de adopción, &ue fuera necesario esta%lecer un
periodo de adaptación del menor a la familia, este periodo ser, lo m,s %re(e posi%le
y en todo caso, no podr, e"ceder del plazo de . aHoL#
;.".- %7gimen &-sico del acogimiento.- El acogimiento de%e ser considerado una
situación de car,cter transitorio, cuya finalidad Cltima estri%a en cuidar y atender al
menor, pero procurando la %Cs&ueda de una solución final en %eneficio del menor# El
art .32#7 la identifica con la Freinserción en la propia familiaG, as' mismo esta%lece
como principio general &ue se ha de %uscar el inter-s del menor y ordena &ue la
guarda de los hermanos se conf'e a una misma institución o persona#($as reglas
%,sicas de procedimiento so%re el acogimiento se encuentran en el art# .32#2 y #=!#
$a e"tinción del acogimiento pre(- el art# .35#7 &ue Lel acogimiento del menor
cesar,*
+ Por decisión )udicial
+ Por decisión de las personas &ue lo tienen acogido, pre(ia comunicación de
-stas a la entidad pC%lica#
+ A petición del tutor o de los padres &ue tengan la patria potestad y reclamen
su compaH'a#
+ Por decisión de la entidad pC%lica &ue tenga la tutela y guarda del menor,
cuando lo considere necesario para sal(aguardar el inter-s de -ste, o'dos los
acogedores#
Der, precisa resolución )udicial de cesación cuando el acogimiento haya sido
dispuesto por el )uezL#
;.0.- Dientos de reforma.- ,le) de protección de la infancia/
El sistema normati(o de la adopción y del acogimiento presenta ciertas fisuras y
funciona de manera insuficiente en relación con ciertos supuestos de desamparo,
como ha tenido ocasión de constatar una /omisión especial del Denado &ue, en los
Cltimos aHos, se ha dedicado al Festudio de la pro%lem,tica de la adopción
nacionalG, institución reiteradamente a%ordada en las Cltimas d-cadas y para &uien
nadie, al parecer, encuentra un marco satisfactorio#
Diguiendo fielmente las recomendaciones del informe de la /omisión del Denado, el
/onse)o de Ministros de 0 de )ulio de 2;.. apro%ó, en primera lectura, un
anteproyecto de una $ey &ue segCn unas notas de prensa de%er'a denominarse de
Fprotección a la infanciaG y, conforme a otras, de Factualización de la legislación en
materia de infanciaG con pretensiones de encarar las fisuras y disfunciones del
sistema normati(o pree"istente#
El te"to propuesto, entre otras cosas, tendr'a por o%)eti(o suprimir el acogimiento
pro(isional y el adopti(o, diferenciar'a los o%)eti(os del acogimiento familiar y de la
adopción, al tiempo &ue se acortar'an los plazos de adopción y se regular'a
detalladamente el ingreso de los menores con trastorno de conducta en los centros
de acogida, determinado naturalmente la modificación del /ódigo /i(il, de la $ey de
protección )ur'dica del menor y de la de en)uiciamiento ci(il# Din em%argo este
Proyecto no se lle(ó a ca%o# El /onse)o de Ministros del go%ierno actual, el d'a = de
a%ril de 2;.7 dio por apro%ado el denominado Plan Estatal <acional de Infancia y
Adolescencia 2;.5@2;.6 (PE<IA!# /onforme a las propias notas oficiales las
medidas m,s rele(antes de tal Plan Fconlle(an una modificación normati(a, a tra(-s
de una $ey org,nica para actualizar la legislación so%re la protección a la infanciaG o
F$a modificación Wse informa en ellas@ afectar, a once leyes, entre las &ue destacan
el // y la $ey de protección )ur'dica del menorG, &uedando las nue(e restantes en la
som%ra m,s a%soluta
;.2.- La guarda de hecho#@ Es la situación de &ue un menor o incapacitado sea
tutelado o protegido de hecho por una persona &ue no ostente potestad alguna
so%re -l, pero al propio tiempo tampoco tienen o%ligación alguna de asumir las
responsa%ilidades de la acti(idad tuiti(a# Est, pre(ista en los arts# 5;5, 5;7 y 5;6,
siendo fragmentaria y se limita a tomar nota de la e"istencia de la figura y declara la
(alidez de los actos realizados por el guardador de hecho, y declararle aplica%le el
art# 22; pre(isto inicialmente para el tutor#
El conocimiento por la Autoridad )udicial (Muez o Jiscal! de la e"istencia de un
guardador de hecho, no implica la o%ligatoriedad de la constitución de tutela
propiamente dicha, pues la autoridad Fpodr, re&uerirle para &ue informe de la
situación de la persona y los %ienes del menor o presunto incapaz TP, pudiendo
esta%lecer las medidas de control y (igilancia &ue considere oportunasGEs por lo
tanto, meramente facultati(a# /ontrasta ello (art# 221 so%re la regulación de la tutela!
Festar,n o%ligados a promo(er la constitución de la tutela TP los parientes llamados
a ella y la persona %a)o cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado y si no lo
hicieren, ser,n responsa%les solidarios de la indemnización de los daHos y per)uicios
causadosG# /on esta regulación se trata de resarcir los daHos y per)uicios &ue sufra
el propio menor por no ha%erse constituido la tutela#
F/uando el responsa%le de los hechos cometidos sea un menor de .0 aHos,
responder,n solidariamente con -l de los daHos y per)uicios causados sus padres,
tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden# /uando
-stos no hu%ieren fa(orecido la conducta del menor con dolo o negligencia gra(e, su
responsa%ilidad podr, ser moderada por el )uez segCn los casoG#
$os guardadores de hecho, al igual &ue los restantes responsa%les o representantes
legales de los menores, han de asumir demasiadas responsa%ilidades, con el
agra(ante aHadido de la solidaridad legalmente esta%lecida#
11.- LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES DE LAS INSTITUCIONES
TUTELARES.
Tradicionalmente la legislación del R/ ha sido recepti(a en relación con la
inscripción de las instituciones tutelares# Es m,s, la propia Dección 7Z del Registro
siempre se ha denominado Fde tutelas y representaciones legalesG (art 00 ss y cc
$R/@.1=3!, as' como los numerosos preceptos reglamentarios, so%re todo arts# 205
y ss RR/!# En consecuencia, es natural &ue la $ey 2;82;.. del Registro /i(il, pre(ea
&ue Fse inscri%ir,n en el registro indi(idual de la persona con capacidad modificada
)udicialmente las resoluciones )udiciales en las &ue se nom%re tutor o curadorG (art#
35#. y arts ss# relacionados con las representaciones legales, la tutela autom,tica,
patrimonio protegido de las personas con discapacidad, autotutela y apoderamientos
pre(enti(os