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Fuente: http://blog.pucp.edu.

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clausulas-estandares-y-situacion-de-privilegio
Convenio arbitral, cláusulas estándares y situación de privilegio
La nueva Ley General de Arbitraje (LGA), aprobada por Decreto Legislativo Nº 1071, al igual que
la norma anterior ha desarrollado la posibilidad de que se celebre válidamente un Convenio
Arbitral en el contexto de una relación jurídica estándar. En este contexto, previamente creo
necesario recordar que el Código Civil, en su artículo 1390, ha regulado el contrato por
adhesión, precisando que este se da "cuando una de las partes, colocada en la alternativa de
aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad
de aceptar". Del mismo modo, el artículo 1392 del mismo Código regula, por su parte, las
cláusulas generales de contratación, señalando que "son aquéllas redactadas previa y
unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar
el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos
propios de ellos". Aunque estas no son las únicas figuras estándar que desarrolla el Código Civil,
voy a tomar en cuenta solamente estas para el desarrollo del presente post.

Como se puede verificar, entonces, según el Código Civil, la norma matriz del derecho común,
las relaciones jurídicas por adhesión o de cláusulas generales de contratación son
completamente legales y, por tanto, válidas. Claro que existen supuestos que invalidan dichas
relaciones, como pueden ser los casos regulados en el artículo 1398 del mismo cuerpo
normativo, norma que establece que en dichos contratos "no son válidas las estipulaciones que
establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de
responsabilidad; facultades de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de
resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o
renovar tácitamente el contrato".

La LGA ha seguido esa orientación en su desarrollo, pues en el artículo 15-1, se prescribe que en
el arbitraje nacional, "los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en
cláusulas generales de contratación o contratos por adhesión serán exigibles sólo si dichos
convenios han sido conocidos, o han podido ser conocidos por quien no los redactó, usando una
diligencia ordinaria". Es más, el inciso 2 del mismo artículo precisa que se presume, sin admitir
prueba en contrario, que el convenio arbitral ha sido conocido, cuando se encuentra "incluido en
las condiciones generales que se encuentran en el cuerpo del contrato principal y éste último es
por escrito y está firmado por las partes" (literal a); cuando está incluido "en las condiciones
generales que se encuentran reproducidas en el reverso del documento principal, y se hace
referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal y éste último es por escrito y está
firmado por las partes" (literal b) o cuando "se encuentra incluido en condiciones estándares
separadas del documento principal, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato
principal y éste último es por escrito y está firmado por las partes" (literal c).

Ahora bien, esta posibilidad no quiere decir que quien redacte los contratos puede establecer
cualquier tipo de estipulación, pues la propia norma, en su artículo 26, establece que si el
convenio arbitral "establece una situación de privilegio en el nombramiento de los árbitros a
favor de alguna de las partes, dicha estipulación es nula". Por tanto, conforme a la regulación
del propio Código Civil, tenemos que existen estipulaciones que devendrían nulas, pues
establecen situaciones de privilegio contrarias al propio ordenamiento legal (para ello, vale
recordar que la antigua Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572, en su artículo 14, sancionaba
con nulidad "la estipulación contenida en un convenio arbitral que coloca a una de las partes en
situación de privilegio respecto de la otra en relación con la designación de los árbitros, la
determinación del número de éstos, de la materia controvertida o de las reglas de
procedimiento"; resulta clara la reducción de supuestos que se ha dado sobre este particular).

En una lectura abierta, podría concluirse que es válido el convenio arbitral celebrado en el
contexto de una relación jurídica estándar, siempre y cuando esta no coloque a alguna de las
partes en situación de privilegio para el nombramiento de los árbitros, pues en este caso dicha
estipulación será nula, pudiéndose incluir, sí, estipulaciones que establezcan cierto "privilegio" a
favor de una de las partes (seguramente la que redactó el contrato) respecto a la determinación
del número de árbitros, la determinación de la materia controvertida o la determinación de las
reglas de procedimiento. La norma vigente permite, creo, esta lectura.

Ahora bien, una lectura de este tipo puede resultar beneficiosa, si se aprecia desde cierta
perspectiva, pero peligrosa si se la ve desde otra perspectiva. En el primer caso me refiero a los
supuestos en los que, tratándose de relaciones estándares, se celebra el contrato dejándose la
cláusula arbitral de manera independiente. ¿Qué sucede si no se llega a un acuerdo sobre el
número de árbitros o, por ejemplo, respecto a la modalidad de arbitraje a pactarse?, ¿regirán los
criterios supletorios de la norma?, ¿resultaría inválida o ineficaz la estipulación en un contrato
por adhesión que establezca el número de árbitros y la modalidad del arbitraje? Evidentemente,
resultaría beneficioso que quien redacte el Contrato redacte también el Convenio Arbitral,
respetando la normativa legal, y la voluntad del cocontratante se restringiría a aceptar o no
dicha contratación.

Sin embargo, esto puede ser peligroso en el caso que se utilice ese "poder" para hacer
inaccesible el arbitraje, estableciendo, por ejemplo en un contrato muy pequeño, que será un
Tribunal Arbitral colegiado el que resuelva las controversias. ¿Cómo evitar esto? Probablemente
la salida sería la de que determinada autoridad administrativa apruebe las cláusulas estándar.

Ahora bien, la contratación pública, específicamente las contrataciones bajo el ámbito de
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada por D. Legislativo Nº 1017, y
su Reglamento (RLCE), aprobado por D.S. Nº 184-2008-MEF, si bien no pueden equipararse a
un contrato por adhesión, sí, más bien, tienen cierto carácter de contratos con cláusulas
generales de contratación. Es más, todo contrato, por lo menos, debe incluir las tres cláusulas
previstas en el artículo 40 de la LCE, entre las que se incluye la cláusula de solución de
controversias que, en sí y normalmente, constituye el convenio arbitral. Recuérdese, además,
que las Bases Administrativas o Pliegos de Condiciones, deben incluir la proforma del contrato.
Entonces, ¿la Entidad convocante puede, desde el momento en el que se publican las Bases,
establecer, por ejemplo, que el arbitraje será organizado y administrado por determinada
institución arbitral? A la luz del antiguo artículo 14 de la Ley Nº 26572 creo que esto no habría
sido posible, pero con la nueva LGA, me parece legítimo y además legal dicho proceder.

La Dirección Técnico Normativa, antes Dirección de Operaciones, del Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) ha emitido el Pronunciamiento Nº 198-2008/DOP, de 1 de
septiembre de 2009, con relación a una observación formulada por determinado participante que
cuestionó, específicamente, "que se haya designado al Centro de Análisis y Resolución de
Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú como centro arbitral responsable de
resolver [sic] las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, ya que ello afectaría
los principios de rigen las contrataciones públicas, toda vez que la designación del centro arbitral
debe ser un acuerdo consensuado entre las partes contratantes, por lo que solicita se elimine
dicha restricción y se establezca la posibilidad de pactarlo al suscribir el contrato".
Aparentemente, lo que establecía la Entidad en las Bases cuestionadas es que el arbitraje sería
institucional y la institución elegida es la mencionada ahí. Desde mi punto de vista y conforme a
la nueva LGA esto es completamente válido.

Pues bien, el OSCE se pronunció en el sentido que "El convenio arbitral es el acuerdo por el que
las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o
de otra naturaleza. En ese sentido, su configuración se sustenta en la libertad de pacto de las
partes". En esta parte, el sustento es sumamemnte general y recogiendo simplemente lo
establecido en el artículo 13-1 de la LGA.

Dicho pronunciamiento sigue en el sentido de que "en el marco de la normativa sobre
contrataciones y adquisiciones públicas, el arbitraje junto a la conciliación es un mecanismo
obligatorio para solucionar las controversias que puedan surgir durante la ejecución del contrato,
por tanto corresponde a la Entidad incorporar en las Bases del proceso de selección -y,
específicamente, en la proforma de contrato- la cláusula de solución de controversias, conforme
con lo establecido en el artículo 41º de la Ley, la que, en buena cuenta, incluirá el convenio
arbitral". Correcto, aunque la calificación del arbitraje como "obligatorio" es ciertamente
cuestionable.

Continúa el pronunciamiento en el sentido de que "dicha cláusula, aun cuando se sustenta en la
prerrogativa de la Entidad de configurar de acuerdo a sus requerimientos y necesidades el
contenido de las Bases del proceso, no puede incorporar condiciones que supongan poner en
situación de desventaja a una parte del contrato respecto de la otra o que implique afectar la
libertad de pacto que supone la celebración del convenio arbitral". Este párrafo sí resulta
totalmente ajeno a lo establecido en la propia LGA, pues va más allá de los límites establecidos
por esta; es decir, resulta un argumento quizá ajustado a la antigua Ley Nº 26572, pero
desfasado con respecto a la nueva LGA.

Es más, de acuerdo al mismo pronunciamiento, el que se acepte dicha estipulación "supondría
someter al proveedor ganador de la buena pro a tales disposiciones en caso considere que existe
un conflicto con la Entidad, sin considerar, a priori, si éste se encuentra de acuerdo o no, o si
prefiere someter la controversia a una arbitraje ad hoc, afectando de esta manera su voluntad
en la configuración del convenio arbitral". Un grave problema que no se ha tomado en cuenta es
que la proliferación de arbitrajes ad hoc con el Estado ha hecho que no se pueda contar con, por
lo menos, información fiable respecto a ellos, sin perjuicio de la arbitrariedad que en mucho
supone, por la informalidad en su manejo. No tenemos estadísticas ni información que nos
pemita evaluar esto.

El pronunciamiento matiza esta afirmación cuando precisa que "esta regla no sería aplicable en
todo proceso de selección, pues dependerá de la voluntad del participante del proceso de
someterse al convenio arbitral propuesto en las Bases, en cuyo caso la no observación de éstas
supondría aceptación tácita de la propuesta de convenio arbitral. Caso contrario, si, como en el
presente caso, se observara el convenio arbitral propuesto -siendo suficiente que se observe
ante el Comité Especial, sin que se requiera que las Bases sean elevadas a este Consejo
Superior- correspondería a la Entidad acoger dicha observación, debiéndose supeditar la elección
del tipo de arbitraje y, de ser el caso, el centro arbitral que administrará el arbitraje y cualquier
otra disposición que deba ser incorporada en el convenio arbitral, al acuerdo al que arriben las
partes para la suscripción del contrato, siendo suficiente para el proceso de selección la
incorporación de una cláusula genérica de solución de controversias".

Desde mi punto de vista, el criterio debe ser exactamente el contrario, pues la Entidad podría
establecer una cláusula general de contratación de solución de controversias y los
cocontratantes tendría que evaluar simplemente si aceptan o no tal condición. Sin embargo,
atendiendo a lo establecido en el artículo 217 del RLCE las partes podrían establecer
estipulaciones adicionales o modificatorias del convenio arbitral, en la medida que no
contravengan las disposiciones de la normativa de contrataciones, las disposiciones de la Ley
General de Arbitraje que resulten aplicables, ni las normas y Directivas complementarias
dictadas por el OSCE de conformidad con sus atribuciones.

Creo que es tiempo de empezar a discutir este tema nuevamente