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Derecho penal del enemigo

Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho, desató una
acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no
todos los ciudadanos son personas, sino que están "las personas y los enemigos".
Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en
realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos)
delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás,
Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos
personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real.
"El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas
previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra
la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad", dice. Sin embargo, aclara que
él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal,
para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan
con los sujetos altamente peligrosos.
Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene
Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión
económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el
desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las
sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona",
afirma.
Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía
del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de
Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de
Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia.
Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y
"Sociedad, norma y persona".
Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el
derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico
11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a
combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs
llama "derecho penal del enemigo".
-¿CÓMO DEFINE EL "DERECHO PENAL DEL ENEMIGO"?
-Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países
occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa
muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se
sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno
se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos
privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines
investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o
instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del
enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos
democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para
distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica
entre ciudadanos.
-¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios
sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto?
-Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre
esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos
jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera
que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos
prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se
piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del
11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual,
seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo
son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania
hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la
encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman
medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas medidas son
prejuiciosas?
-Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común
¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso?
-En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no
siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de
persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma
reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se
pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el
sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia
de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos
sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la
restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar
saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es
parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización.
-A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados
enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los
prisioneros de Guantánamo?
-En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación
internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre
otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían
que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los
atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin
haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos.
-Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la
legalización de la tortura?
-Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la
tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda
exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se
agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas
surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un
determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y
de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede
conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla
con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba
secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y
confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué
puede pensarse de este resultado?
-Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular
juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en
el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios
de valor implícitos?
-La descripción la hace el ordenamiento jurídico.
-En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se
da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo
que es malo?
-Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige
una descripción completa.
-Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una
valoración parcial?
-Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la
valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con
esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad,
para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un
Estado de Derecho.
-Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores
vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho
descriptivo y objetividad?
-El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla.
-¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es
dependiente de los valores subjetivos de una cultura?
-El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone
siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal.
-¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de
universalidad e intemporalidad?
-Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los
tiempos, la noción de universalidad resulta incomprensible.
-Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho
y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura?
-Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a
una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este
tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las
personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión
económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el
fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con
respecto al sentido universal de esos derechos.
-¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está
en decadencia?
-La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce
sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de
Spengler, Marx y otros.
-Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como
propios de un período de decadencia?
-Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo
de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia
económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he
observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el
mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta
destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que
todo puede empeorar.
-¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación
que describe?
-No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de
tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El
científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se
refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que
ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La
ciencia como profesión".
-¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño?
-Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en
subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No
puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que
en tiempos pretéritos.