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Introducción al Derecho Internacional Público

UNIDAD I

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

La Sociedad Internacional

1.1 Sociedad y Comunidad.

Siendo el Derecho un conjunto de normas que regulan la conducta
externa de los individuos en una sociedad, lo primero que debemos
determinar es el sentido de sociedad.

El primero en distinguir entre sociedad y comunidad fue Confucio en la
antigua China. Sin embargo, según Seara Vázquez, son dos autores
germanos los que delimitaron la diferencia entre ambos conceptos, el
primero Schleiermacher quien en 1799 la esbozó y Tönnies quien la
determinó.
[1]


Según este último autor, la comunidad es un conjunto de individuos que
tienen un estilo de vida real y orgánica que les permite la supervivencia.

La sociedad en cambio, es un conjunto de individuos con un estilo de
vida inorgánico y en mi opinión, irreal, basados en el cálculo y el interés
egoísta, que también se unen para sobrevivir.

El ejemplo típico de una comunidad lo tenemos en las comunidades
animales, por decir alguna en las colmenas y los hormigueros.

En estas organizaciones que han permanecido inmutables durante
buena parte de su vida en la tierra, tenemos que existe sólo una hembra
encargada de la reproducción, en este caso la reina.

En estas comunidades, sólo existe un grupo de varones fértiles para la
reproducción: los zánganos.

Los demás miembros de la colonia son obreros, guardianes o
soldados.

Ningún miembro de cualquiera de estos rangos puede mutar su
función. Es más, la naturaleza nos indica que cuando existen dos seres
reinas en el grupo, pelean a muerte y solamente una sobrevive,
generalmente la más joven.

En una sociedad, generalmente no existe esta determinación social. Es
regla aceptada, más no real, que una persona de origen humilde puede
llegar a ser pudiente y que una persona de origen aristocrático puede
llegar a ser pobre.

Como lo comentamos, esto se debe a que la sociedad se caracteriza
por estar basada en el cálculo y el interés egoísta.

La sociedad interna de un Estado funciona así, pero la pregunta es
interesante, en el medio internacional ¿Los Estados forman una sociedad o
una comunidad? Esto será materia del siguiente punto.


1.2 La Sociedad Internacional.

En este sentido, seguimos la idea del profesor Seara Vázquez, quien
comenta que es indudable que el conjunto de estados es una sociedad,
pues prevalece en ella un estilo inorgánico y egoísta, caracterizado por la
hegemonía de las grandes potencias y la resistencia de las medianas y
pequeñas.

Sin embargo, muchos autores europeos siguen considerando que el ser
humano forma parte de una comunidad mundial y así se dirigen a ella en
sus obras[2], sin embargo e insistiendo en el criterio societario, el nivel de
cálculo y egoísmo encontrado en el mundo, se refleja en sus
características, para lo cual nos basaremos en dos autores, Seara Vázquez
y Gutiérrez Espada.


1.2.1 Teoría de Seara Vázquez.

Para este autor, la sociedad internacional tiene esta calidad, pues
desde su punto de vista, se identifican quince características sociales:

1. Está formada principalmente por Estados.

2. Hay un número creciente de ellos, principalmente por la descolonización.

3. Este crecimiento parece llegar a su límite, principalmente por los
sentimientos de nacionalismos que últimamente han surgido.

4. Teóricamente, todos los Estados son iguales.

5. Ello implica que no hay autoridad superior.

6. Al no haber autoridad se puede pensar que existe una anarquía
internacional.

7. Existe la Organización de las Naciones Unidas que agrupa a 192 países
[3]
que
permitiría hablar de una autoridad internacional basada en la Carta de
San Francisco.

8. La Organización de las Naciones Unidas actúa imperfectamente, que
convierte a la sociedad internacional en una sociedad organizada pero
ineficaz o una sociedad en semi-anarquía.

9. Otros sujetos de la sociedad internacional son las organizaciones
internacionales.

10. Su número es creciente en la actualidad.

11. No hay límite bien determinado a su número y no se puede prever en qué
momento cese de aumentar.

12. La aparición de estas organizaciones se debe a las deficiencias de la
sociedad estatal.

13. Empiezan a aparecer instituciones supranacionales o transnacionales,
que ejercen una influencia cada vez mayor en la sociedad internacional,
tales como organismos no gubernamentales, empresas, grupos de presión,
organismos deportivos, entre otros.

14. Los individuos no son sujetos del derecho internacional pero existe la
tendencia a reconocerles derechos a nivel internacional, como lo
establece la propia Declaración Universal de los Derechos del Hombre del
10 de diciembre de 1948.

15. Los problemas económicos, sociales, del medio ambiente, del
armamentismo, del desarrollo tecnológico, entre otros tienen una
gravedad creciente por lo que ya no sólo pueden ser atacados por la
sociedad internacional sino que implican un avance hacia la integración
mundial.
[4]


Estas características son las más importantes de la sociedad
internacional y nos la presentan, volviendo a lo dicho anteriormente, como
una sociedad organizada, pero ineficaz.


1.2.2 Teoría de Gutiérrez Espada.

Por otra parte, en opinión de Gutiérrez Espada, la sociedad
internacional es fruto de una larga evolución, dividida en diversas
etapas.[5]

La primera la fija a partir de la Paz de Westfalia en 1648, donde se da
la ruptura definitiva de los estados europeos en una entidad superior al
imperio o al papado, dando lugar al sistema de estados nacionales.

En este sistema europeo de estados, es posible distinguir el proceso de
evolución de la sociedad internacional de la cual al primer estadio le llama
sociedad internacional tradicional y a la segunda etapa, sociedad
internacional contemporánea.

A la primeramente nombrada, la tradicional, le otorga las
características de ser reducida y homogénea.

En esos años es reducida, porque se consideraba a escasos 40 estados
e incluso, al comenzar la primera guerra mundial, se consideraban a 43
estados (1914).

Si la sociedad era tan pequeña, también era homogénea. La mayoría
de los Estados eran europeos y los países americanos independientes
habían sido posesiones europeas. Existía una misma concepción política,
económica y hasta un mismo fondo cultural.

El autor español considera que las excepciones a esta homogeneidad
eran Japón, con su cultura oriental y la recién instalada Unión Soviética, de
tendencia comunista, que se fundó en 1917.

El Derecho internacional de estos años era un ordenamiento jurídico
sin contradicciones internas, firme y claro.

El Derecho internacional público de la Sociedad internacional
tradicional, tenía tres aspectos importantes:

1. estaba integrado por normas negativas o de limitación de la esfera
de soberanía de cada estado. En este sentido, eran normas sobre el
contenido y alcance de las soberanías, tales como el reconocimiento de
estados, eran lo común. Casi no existían normas positivas destinadas a
regular y promover la cooperación entre estados. Quizás las más
cooperativas eran las relativas al Derecho diplomático y consular.

2. En este mismo Derecho, la fuerza armada no se considera como un
hecho internacionalmente ilícito. La guerra pues, podía utilizarse para
defender los derechos. Sólo era necesario respetar las formalidades para
llevarla a cabo.

3. En conclusión, el Derecho internacional público en esta etapa,
regulaba y sancionaba como legítima, la colonización por los Estados, de
colectividades no civilizadas (colonias). Incluso el Acta de Berlín de 1885,
sancionó el reparto de África entre 13 estados.

Ahora bien, una cosa es reconocer que el Derecho internacional era
menos confuso que el actual y otra muy distinta, decir que el siglo XIX fue
la época de oro del Derecho internacional.

Hoy, la sociedad internacional contemporánea, tiene como
características, la universalidad y la heterogeneidad.

Es universal, porque el Derecho internacional público forma parte de
la práctica por la totalidad de colectividades políticas existentes, las cuales
han pasado por distintas etapas, como son:

a) El fin de la primera guerra mundial, que inicia la mundialización de
la sociedad internacional.

b) El Pacto de la Sociedad de Naciones, que contribuyó a la
expansión de la sociedad internacional, mediante el sistema de mandatos.

c) La Carta de la Organización de las Naciones Unidas, que explotó
como institución que garantizó el gran movimiento descolonizador, al
terminar la segunda guerra mundial, reforzada por la resolución 1514 de
1960. Este fenómeno universalizó a la sociedad internacional matizándola
de heterogeneidad.

Es heterogénea la sociedad internacional, por cuanto que se
encuentra profundamente dividida, pues sus componentes son
enormemente diversos y diferentes entre sí, incluyendo en ellos a los
organismos internacionales.

Esta heterogeneidad se basa en:

a) La gran diversidad de estados que existen, pues los hay grandes y
pequeños, con densidad poblacional alta y baja, ricos y pobres,
desarrollados y subdesarrollados, militarizados e indefensos, lo cual
establece dos grandes fisuras, una ideológica-política y la otra,
económica-social.

b) La primera fisura ya se superó e implicaba el problema oriente y
occidente, basada en la filosofía comunista y capitalista, la cual se terminó
en 1989 y años siguientes con la caída del Muro de Berlín y la
desintegración de la Unión Soviética.

c) La segunda división es la norte-sur, que se ha ido acentuando en los
últimos años, pues la separación entre los países ricos del norte y los países
pobres del sur, sigue siendo evidente. Por dar cifras, mientras que el 70% de
la población mundial vive en países sureños, sólo perciben 10% o menos de
los ingresos mundiales. Su inicio se da en 1960, con el movimiento
descolonizador y a la fecha, aunque existen avances y empieza a
especularse sobre la incorporación de países sureños como potencias
mundiales, como Brasil o La India, la inestabilidad política en otras regiones
como la africana, dan motivo a la desconfianza en el Derecho
internacional público, pues es un conjunto normativo que en muchas
ocasiones, ya tiene ideología y que en lo general, ellos rechazan
sistemáticamente, como se ha puesto de manifiesto en la codificación del
Derecho internacional público, a cargo de la ONU.

c) Sin embargo, el hecho de que el conflicto este-oeste ya no existe,
no ha permitido que la sociedad internacional se homogenice, pues la
terminación de este conflicto la hace ver igual de heterogénea.

d) Otra prueba de la heterogeneidad de la sociedad internacional, es
la creación de los organismos internacionales, que han desplegado una
multiplicidad de características y van desde la seguridad y la defensa
mutua, hasta la cooperación, económica, política e incluso, técnica.

e) Esta heterogeneidad motiva que el ordenamiento jurídico sea, de
manera general, dividido y diverso, por ende incierto y proclive al
quebrantamiento, lo cual origina que la existencia de los órganos
internacionales no sean comunes y fuertes y con ello, se contribuye a que
los existentes vean entorpecido su accionar.


Segunda Sección

El Derecho Internacional Público.

1.3 Concepto de Derecho Internacional Público.

El Derecho internacional público se origina en el Derecho romano al
existir el Jus Gentium o Derecho de gentes, que en contraposición al Jus
civile o Derecho civil.

Si recordamos la regulación de ambos, podemos entender que mientras
el civil era un derecho aplicado a los ciudadanos romanos de manera
exclusiva, Roma dejó a los pueblos dominados cierta autonomía jurídica
que era integrada con la cultura jurídico romana por el Pretor
peregrinus, encargado del control político de dichos lugares.

El nombre de Derecho Internacional Público se atribuye a Jeremías
Bentham (1789), quien le denomina así al conjunto de normas que regulan
la conducta de los Estados.

Hoy no sólo los Estados forman parte de este Derecho, como ya se
mencionó, sino también pueden ser parte de él, los organismos
internacionales, conformando ambos el concepto de sujetos de Derecho
internacional.

Respecto al concepto, Ortíz Ahlf nos dice que hay tres tipos de
definiciones:

a) Por sus destinatarios o subjetiva.

b) Por la materia u objetiva.

c) Por la técnica de creación de las normas.

En cuanto al primer tipo, retomamos la definición de Seara Vázquez, en
donde el Derecho internacional público, es el conjunto normativo
destinado a reglamentar las relaciones entre sujetos internacionales.
[6]


El segundo tipo tenemos el caso específico de Guggenheim, para el
cual el Derecho internacional público es el conjunto de normas que rigen
las relaciones internacionales.

El tercer tipo lo ejemplifica Suy, para quien nuestra materia es el
conjunto de normas para un momento dado y que sin tener en cuenta el
objeto ordenado y el sujeto obligado, se han convertido como
consecuencia de un procedimiento, en internacionales.[7]

Para César Sepúlveda, es el conjunto de normas jurídicas que regulan
las relaciones de los Estados entre sí, o más correctamente, el derecho de
gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad
internacional.
[8]


Como se puede percibir, en este concepto se hace una mención
general sobre los sujetos o personas de la comunidad internacional. Si ya
distinguimos a la sociedad de la comunidad, es difícil comprender que el
concepto sea correcto.

Para Ortíz Ahlf, es aquella rama del derecho que regula el
comportamiento de los Estados y demás sujetos atípicos mediante un
conjunto de normas positivizadas por los poderes normativos peculiares de
la comunidad internacional.
[9]


En este concepto se utiliza la denominación sujetos atípicos, tal vez
refiriéndose a organizaciones internacionales, a los individuos, bajo la
concepción de los derechos humanos o a los organismos no
gubernamentales. La crítica sería en que técnicamente, los últimos no son
considerados aún como sujetos de Derecho internacional.

Para Matthias Herdegen, es la totalidad de reglas sobre las relaciones
soberanas de los Estados, organizaciones internacionales y otros sujetos del
Derecho internacional entre sí, incluyendo los derechos y deberes de los
individuos relevantes para la comunidad estatal (o parte de ésta).[10]

De la misma forma que con Sepúlveda, el concepto vertido menciona
el concepto comunidad, lo cual le resta certeza. Sin embargo hace énfasis
hace referencia a los Derechos humanos.

Yo consideraría al Derecho internacional como el conjunto de normas
jurídicas que regulan la actuación de los sujetos de Derecho internacional,
en la sociedad internacional, tales como Estados y Organismos
internacionales gubernamentales, así como a los seres humanos en su
conjunto, bajo normas especiales adoptadas mediante la concertación en
la que intervienen dichos sujetos del Derecho Internacional.


1.4 Importancia del Derecho internacional público.

Considero importante resaltar la opinión de Fernández Prida, con
respecto a la importancia del Derecho internacional público, por lo que al
respecto, este doctrinario dice que el Derecho internacional no es el autor
de la actual sociedad de los pueblos, sino que, tal como ella es, tiene que
limitarse a darle reglas susceptibles de una aplicación inmediata.

Pero tampoco la misma ciencia, aun moviéndose con mayor libertad en
su esfera, puede hacer otra cosa más que analizar atentamente la
realidad que estudia, señalar imperfecciones o proponer remedios; nunca
llevar a la práctica éstos últimos, que es labor solamente reservada a la
política de los estados.

Si, pues, hay deficiencias en la organización social de la coacción para
las relaciones internacionales; si, de ahí nace a veces, el incumplimiento de
los tratados o la inobservancia de las costumbres de la guerra; si el Estado,
con daño de la imparcialidad y peligro de la justicia, es a la vez, en sus
litigios, demandante que reclama, juez que falla y fuerza que ejecuta.

En este sentido, si hay apelaciones indebidas a la violencia y los
poderosos abusan de los débiles y resisten en mayor medida el freno del
Derecho; si el reconocimiento internacional no puede reservarse a los
estados en formación legítima; si se amparan en él conquistas reprobables,
y si el equilibrio, por fin, es un modus vivendi que a pesar de todas sus
vaguedades y peligros, no cabe desterrar totalmente de la vida
internacional contemporánea.

Si esto sucede, entonces el origen de tales males no ha de buscarse
en la imperfección, ni atribuirse a la inutilidad de las reglas jurídicas, sino
explicarse por qué en la evolución histórica de las agrupaciones humanas
no se ha llegado aún, ni es dado saber si habrá de llegarse algún día, a la
constitución de la universal sociedad de los pueblos sobre base más firme
que la proporcionada hoy por la absoluta independencia que cada uno
de ellos reivindica.

Ahí, no en otra parte, se encuentra la raíz del mal y de ahí, de esa
imperfecta realidad, se ha de apartar nunca la vista quien juzgue la rama
del Derecho que se propone regularla.[11]



Tercera Sección.

Historia del Derecho internacional.

1.5 Clásicos del Derecho Internacional.

Para el desarrollo de este punto, dividiremos el estudio en

1.5.1 Los Precursores.

En este caso tenemos a los primeros autores como San Agustín de
Hipona o Santo Tomas de Aquino, quienes en sus obras “Civitas
Dei” y “Summa Teologicae” ya realizan algunas consideraciones de
Derecho internacional, donde hay que destacar consideraciones sobre la
guerra.

Por otra parte, Postglosadores como Bartolo de Sassoferrato, Juan de
Legnano o Baldo, también aportaron estudios sobre Derecho internacional,
principalmente en materia de derecho de guerra y derecho del mar.

Las aportaciones políticas de Maquiavelo, Hobbes y Bodin, también
fueron importantes en el inicio de la materia.

1.5.2. Los Creadores.

Cabe la gloria de ser el padre del Derecho internacional a Francisco de
Vitoria, quien a través de sus “Relecciones”, sienta las bases que
posteriormente utilizaría Fernando Vázquez de Menchaca, su alumno, para
sus “Controversias” que a su vez fueron pieza fundamental en las
concepciones de Hugo Grocio, reconocido por los anglosajones, a su vez
como el Padre del Derecho internacional.

Completan el cuadro de los creadores, el español Francisco Suárez y el
italiano Alberico Gentili, este último profesor de la Universidad de Oxford.

1.5.3 Otros Clásicos.

Entre otros clásicos del Derecho internacional tenemos a Richard Zouch,
sucesor de Gentili en Oxford; Samuel Rachel, profesor alemán de la
Universidad de Kiel; Cornelius Van Bynkershoek, profesor holandés de la
escuela de Grocio y los alemanes Johan Jakob Moser y Emmerich de
Vattel.

Cuarta Sección.

Formación del Derecho Internacional.

1.6 Normatividad Internacional y Particularidad de la Sanción.

Para el manejo del Derecho internacional es muy importante descubrir
cómo se crea y cuál es su sanción, aunque se diga de manera general,
que es un derecho sin castigo.

El Derecho internacional público si bien es el deber ser, no puede negar
su existencia de las necesidades de la realidad internacional, ni negar que
es un producto de la propia sociedad internacional, por lo que se hace
necesario estudiar cómo se crea la normatividad internacional.

1.6.1 Normatividad Internacional.

El Derecho internacional público debe adecuarse a la realidad
internacional existente.

Por lo tanto, se distingue del interno en que para adecuarse a la
realidad internacional existente no utiliza un proceso legislativo, sino que lo
hace por medio de tratados o costumbres, lo cual ocasiona que exista una
separación entre la norma internacional y la realidad existentes.

Siguiendo el manejo de un círculo, la realidad internacional ocasiona
un problema que produce o puede producir roces entre los sujetos
internacionales.

En este sentido, al surgir un problema de tipo internacional, los Estados
empiezan la negociación de una regulación que lo solucione.

Este proceso de negociación concluye generalmente con la
celebración de un tratado que los Estados o los Organismos internacionales
adoptan y ponen en vigor.

Pero el meollo del asunto es que el medio internacional es cambiante y
por lo tanto, la normatividad tiene que ser efectiva con el problema que
regula. Si esta efectividad no existe, entonces los sujetos internacionales vía
el incumplimiento o la violación de la norma adoptada.

Casi todas las normas del derecho internacional público, derivan de una
violación a éste, la cual con base en la repetición constante se “juridifica”
dando origen a una costumbre y a una nueva norma.

Es por ello que además de las normas adoptadas existe como segundo
nivel de normas, las consuetudinarias, las cuales pueden llegar a volverse
jurídicas en un momento dado.

De este modo, podemos decir que ante un problema de la sociedad
internacional, los sujetos comienzan a buscar una normatividad que resulte
efectiva en contra del problema y al adoptarse dicha normatividad, es
importante su efectividad, pues de no serlo, los obligados a cumplirla, la
incumplirán y comenzaremos el ciclo como un círculo vicioso.
[12]


Las tensiones entre orden jurídico internacional y la realidad en ese
mismo nivel, son mucho más frecuentes que en el ámbito interno.

Por ello, la voz mandante entonces es la de las grandes potencias, pues
no es lo mismo Perú peleando sus aguas territoriales que los propios Estados
Unidos de América.

Pero en ese tenor, las potencias débiles hacen oír su voz en al ámbito
internacional, bajo un argumento sólido y lógico, de que no se debe dejar
libres a los países desarrollados, pues pueden destruir el planeta.




1.6.2 Particularidad de la Sanción.

A diferencia de lo que exponen muchos críticos del Derecho
internacional, sí existe sanción en este Derecho, según manifiesta Seara,
pero no puede considerarse de la misma manera que en el Derecho
interno.

La coercibilidad, entendida como en el Derecho interno no existe en el
internacional, pues como ya lo indicamos no existe una autoridad superior
a los Estados que pueda aplicar la ley aún en contra de la voluntad de
ellos.

En este estado de semi-anarquía, en que vive la sociedad
internacional, los sujetos internacionales guardan mucho respeto por su
imagen, pues es con ella con la que se tienen relaciones de cooperación,
ayuda y amistad.

Diríamos por poner un símil, que la mayoría de los Estados trata de tener
una indumentaria blanca, donde los demás puedan ver la claridad de sus
intenciones.

Esto ocasiona que la sanción concebida en este sentido, es netamente
moral, pues cada vez que un Estado u Organismo Internacional comete un
acto ilícito o fuera de las normas internacionales, es como si se manchara
en su indumentaria blanca.

Para que los demás Estados u Organismos quisieran celebrar con un
Estado determinado un acuerdo internacional, lo primero que ven es su
indumentaria y si existen manchas, eso pesa en la reputación del Estado y
posiblemente, los otros Estados lo verían como un delincuente
internacional.

Hay que recordar que si bien es cierto existen muchas normas jurídicas
en el ámbito internacional que se incumplen, hay muchas otras que son de
cooperación y ayuda y que sí son positivas. Ese estatus de delincuente
internacional, daría al traste con la intención de celebrar con ese Estado
algún convenio en este sentido.

Ahora bien, la violación de la norma internacional ocasiona que la
imagen del Estado se deteriore en proporción a la violación cometida, por
lo que económicamente también será proporcional a los esfuerzos que
tenga que realizar para restaurar su imagen perdida.
[13]


Sin embargo, aún para los más incrédulos, la imagen internacional de
los países tiene consecuencias. Sin poder hablar bien o mal de los Estados
Unidos de América, la muestra de su imagen internacional tuvo su cisma
del 11 de septiembre de 2001 y los hechos catastróficos que ocurrieron.

Sin prejuzgar tal acto terrorista, no fue más que una respuesta de la
sociedad internacional a la imagen del Estado contra el que se afrentó y
tardará mucho tiempo para que la imagen de ese país se restaure.


Quinta Sección

Relaciones entre Derecho Interno y el Derecho Internacional.

1.7 Teorías Monistas y Dualistas

Para explicar las relaciones entre los Derechos internacional e interno, la
doctrina ha identificado dos teorías: las monistas y las dualistas.

1.7.1 Las Teorías Monistas.

Aunque las teorías monistas manejan la idea básica de que el derecho
interno y el derecho internacional forman un solo sistema jurídico, se
distinguen en dos corrientes.
[14]




1.7.1.1 Supremacía del Derecho Internacional.

Para Kelsen, principal promotor del sistema jurídico unificado, es
propulsor de que el sistema jurídico interno esté subordinado al derecho
internacional, pues para este jurista al atacar la personalidad jurídica del
Estado, dice que esta es una ficción, pues dicha calidad deriva de las
propias normas jurídicas, por lo que el Derecho internacional al ser limitante
de las competencias estatales ocasiona la subordinación de su derecho
interno a aquél. Sin embargo, niega tajantemente que puedan existir dos
sistemas jurídicos dispersos.

1.7.1.2 Supremacía del Derecho Interno.

Esta teoría también llamada de la autolimitación, afirma considerar al
Derecho interno por encima del internacional, en virtud de que si la
voluntad del Estado es fundamental para crear el Derecho internacional,
eso nos lleva a considerar que éste es un derecho estatal exterior y por lo
tanto, se le supedita a ser una categoría de norma interna, tal y como lo
establece el artículo 133 constitucional que a la letra dice:

“ARTICULO 133. ESTA CONSTITUCION, LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA
UNION QUE EMANEN DE ELLA Y TODOS LOS TRATADOS QUE ESTEN DE
ACUERDO CON LA MISMA, CELEBRADOS Y QUE SE CELEBREN POR EL
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, CON APROBACION DEL SENADO, SERAN LA
LEY SUPREMA DE TODA LA UNION. LOS JUECES DE CADA ESTADO SE
ARREGLARAN A DICHA CONSTITUCION, LEYES Y TRATADOS, A PESAR DE LAS
DISPOSICIONES EN CONTRARIO QUE PUEDA HABER EN LAS CONSTITUCIONES
O LEYES DE LOS ESTADOS.”

De este modo sólo es necesario colocar a los tratados internacionales o
dicho de otro modo, al Derecho internacional en su colocación jerárquica
correcta. Para ello la Suprema Corte lo decidió mediante las siguientes tesis
jurisprudenciales:

Novena Epoca
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
Tomo: X, Noviembre de 1999
Tesis: P. LXXVII/99
Página: 46



TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA
DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA
CONSTITUCIÓN FEDERAL. Persistentemente en la doctrina se ha formulado
la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho.
Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma
fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley
Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna
es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes
deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano
constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados
deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente
indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a
la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la
jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan:
supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los
dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes
constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de
constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que
los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano
inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho
federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva
de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado
mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a
la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya
facultado al presidente de la República a suscribir los tratados
internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el
Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades
federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro
aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la
relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por
mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el
Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de
las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la
interpretación del artículo133 lleva a considerar en un tercer lugar al
derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto
en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las
facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución
a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se
pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal
había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,
correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno
abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los
tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de
Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente:
José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios.
Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre
en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que
antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis
jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil
novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92,
publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número
60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA
NORMATIVA.".

Novena Época
Instancia: Pleno
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XXV, Abril de 2007
Página: 6
Tesis: P. IX/2007
Tesis Aislada
Materia(s): Constitucional.

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA
DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES
GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
CONSTITUCIONAL.

La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden
jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución
Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir
de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho
internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas
y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los
tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la
Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y
locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de
conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el
Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales
o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio
fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad
internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de
derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una
responsabilidad de carácter internacional.

Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 de febrero
de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz,
Margarita Beatriz Luna Ramos, José Fernando Franco González Salas, José
de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador
Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael
Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez.

El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número
IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de
marzo de dos mil siete.

Nota: En la sesión pública de trece de febrero de dos mil siete, además del
amparo en revisión 120/2002, promovido por Mc Cain México, S.A. de C.V.,
se resolvieron los amparos en revisión 1976/2003, 787/2004, 1084/2004,
1651/2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/2006,
948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisión 1850/2004, respecto
de los cuales el tema medular correspondió a la interpretación del artículo
133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a que se
refiere esta tesis aislada.
[15]


De lo anterior entonces desprendemos que de acuerdo con esta
interpretación, el orden jurídico en nuestro país está compuesto de esta
forma:
CONSTITUCIÓN
TRATADOS INTERNACIONALES
LEYES FEDERALES Y GENERALES
CONSTITUCIONES LOCALES DE LOS ESTADOS
REGLAMENTOS Y CIRCULARES



1.7.2 Teorías Dualistas.

Estas teorías establecen que el derecho internacional y el derecho
interno son dos ordenes jurídicos distintos y por lo tanto, no se relacionan ni
se influyen.
[16]


Se basan en dos autores principalmente, Triepel que establece que
la explicación se debe dar en razón de la diferencia de relaciones sociales
y de fuente jurídica.

Respecto a las relaciones sociales, el Derecho interno tiene como
sujetos principales a los habitantes sometidos al legislador. En tanto el
Derecho internacional regula relaciones entre estados perfectamente
iguales.

En cuanto a la fuente jurídica, en el Derecho interno depende de la
voluntad del Estado exclusivamente, mediante los órganos legislativos. En
el Derecho internacional, depende de la voluntad de dos o más Estados.

En cuanto al otro criterio, nos referimos al del italiano Anzilotti, quien
dice que no pueden existir normas internacionales, emanadas de las
internas ni normas internas emergidas de las internacionales, ni puede
haber influencia entre ambas por lo que no puede haber conflicto entre
ambos ordenes.

1.7.3 Teorías coordinadoras.

Derivada de una posición por parte de Loretta Ortiz Ahlf y Fernando
Vázquez Pando, las teorías coordinadoras o conciliadoras, parten de la
unificación de las distintas ramas jurídicas en un solo sistema, pero se
distinguen en que las relaciones entre el derecho interno o internacional,
no son de subordinación, sino de coordinación.

Apoyándose a su vez del pensamiento de Miaja de la Muela, Truyol y
Sierra, Luna, Verdross, y Pastor Pidruejo, se afirma en esta tesis que el
Derecho internacional positivo no ha tomado partido entre las teorías
monistas y dualistas, pero se ha establecido la supremacía del Derecho
internacional sobre el interno.

Asume que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, que se refiere a que no puede invocarse el derecho
interno para incumplir un acuerdo internacional, se excepciona por el
artículo 46 del mismo tratado, que da derecho a declarar nulo el tratado si
la violación a una norma fundamental de éste sea manifiesta y
evidente.[17]

Para fundar su criterio, Ortíz Ahlf cita que la jurisprudencia internacional
también reitera la supremacía del Derecho internacional y pone el ejemplo
del caso del buque “Wimbledon” donde asentó que la soberanía estatal
puede restringirse por un tratado, pues este crea una obligación que trae
consigo una restricción al ejercicio de los derechos soberanos del Estado.

Pero aclara que la consecuencia de declarar la supremacía del
Derecho internacional no produce la nulidad automática de las
resoluciones judiciales u otras decisiones contrarias al Derecho interno,
pues la eficacia interna dependerá de la relación jerárquica establecida
por el propio derecho interno.

De tal modo, aunque esta teoría enmarca que el Derecho internacional
es superior al interno, dicha superioridad no es supremacía, sino que
requiere la coordinación de ambos para lograr los resultados deseados.

Sin embargo, en el caso de nuestro país, que subordina al Derecho
internacional al Derecho interno, cuando la norma internacional se
incumple da origen a responsabilidad internacional.[18]

Pero así mismo, esta situación no cumple con la coordinación requerida
entre ambos ordenamientos jurídicos

1.7.4 Una conclusión personal.

Mucho se puede discutir sobre las posiciones extremas del monismo y
dualismo, pero lo cierto es que, como lo describe Seara o puntualmente lo
señala Rousseau, la controversia entre monismo y dualismo encubre una
vana controversia.[19]

Lo cierto es que no integrarse al ámbito internacional y dejar de lado
sus ordenamientos, es condenar a un país a dejar de disfrutar de las
prerrogativas internacionales que este ámbito otorga, principalmente en el
terreno de la cooperación económica.

En el caso de México, no tenemos la calidad de potencia que dicta
sus condiciones, por lo que para nuestro país es necesario concertar
normas de Derecho internacional, para colocarse dentro de la sociedad
internacional y alcanzar los proyectos de cooperación económica.

Sin embargo, nuestra constitución, con antecedentes en la ley
fundamental de Estados Unidos de América, mantiene un candado que
nos pesa, pues el propio artículo 133 de nuestra constitución coloca a los
tratados que se celebren de acuerdo con la misma, un carácter inferior al
de las normas constitucionales.

El hecho es que si nos ajustamos a dicha constitución, nuestro país
tiene un número muy grande de tratados que se han aceptado aun
cuando están en contra de la misma, lo cual lo único que ocasiona es que
hay conflictos internos e internacionales.

Es necesario que se ajuste la constitución a la realidad internacional
del país, si vamos a aceptar cualquier tipo de tratado o bien, si no se va a
modificar, que los órganos de gobierno si se ajusten a sus lineamientos,
aunque con ello tengamos problemas en la integración de México en la
moderna sociedad de desarrollo económico mundial.

Sin embargo, nuestra interpretación no acepta la posición de Ortiz
Ahlf y Vázquez Pando, respecto al supuesto dualismo de la Constitución
Mexicana.

En este sentido, dichos autores opinan sobre el artículo 133 de la
Constitución, cuyos antecedentes los ubican en la Ley suprema de 1857
que dice:

“Esta Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los tratados hechos y que se hicieren por el Presidente de la
República con la aprobación del Congreso, serán la Ley Suprema de toda
la Unión.”

A dicho artículo, Ignacio L. Vallarta dijo:

“Si cometiéramos el error de creer que nuestra Constitución en
materias internacionales esta sobre esa ley (la internacional) tendríamos no
sólo que confesar que los soberanos de Francia, Inglaterra, Estados Unidos,
etc., tienen más facultades que el Presidente de la República Mexicana,
sino lo que es peor aún: que la soberanía de ésta está tan limitada por el
silencio de su constitución.[20]

Ortiz interpreta que el texto constitucional, apunta hacia el dualismo,
ya que el Derecho internacional requiere, según nuestro sistema, de un
acto de incorporación y si siguiéramos la teoría monista, no se requeriría de
ninguno para integrarlos al sistema jurídico.

Siguiendo con su exposición, la inclinación hacia el dualismo de la
Constitución, no impide que en caso de violarse la norma internacional,
para darle prioridad a la constitucional, el Estado mexicano sea
responsable internacional.[21]

Desde mi punto de vista, estos argumentos se contraponen, pues en
realidad la Constitución presupone un monismo jurídico con supremacía
del Derecho interno, más que un dualismo.

El punto de discusión es si forman un solo sistema jurídico o dos
sistemas jurídicos distintos, no si se coordinan o no, o bien si se requieren
más trámites o se requieren menos en la adopción del Derecho
internacional, en el Derecho interno.

Si acudiéramos a la tesis coordinadora, el texto constitucional que
requiere que los tratados se encuentren de acuerdo con sus disposiciones,
no establece una coordinación entre los ámbitos interno e internacional.

Pero no sólo eso, sino también este sistema provoca grandes
conflictos en la incorporación de tratados al sistema interno, pues como lo
resalta la misma Ortíz Ahlf, no hay certeza sobre si los tratados son ley a
nivel federal o local, o bien si los tratados tienen rango de ley nacional,
cuando se les incorpora.

Al respecto al autora cita a Vázquez Pando, quien razona que la
legislación federal se caracteriza porque el Congreso de la Unión, es decir
la Cámara de Diputados y la de Senadores, son la parte legislativa, de la
cual el Ejecutivo tiene el veto, en tanto que en la celebración del tratado,
el Ejecutivo es el legislador y el Senado, goza de un veto absoluto respecto
a ellos (los tratados).[22]

Creo que ese punto de vista está equivocado, pues el hecho de
contar con veto es un arma limitada, pues el Jefe del Ejecutivo sólo puede
hacer uso de él durante un término de diez días naturales, señalado en la
Constitución y si no ejerce el derecho, debe promulgar la ley por así
ordenarse en el mismo ordenamiento supremo.

La aprobación del Senado no implica, como sucede en el veto
ordinario, que se pueda volver a negociar el tratado, para hacerle
correcciones y en el caso de los tratados, no hay un término para que
deba ser usado, para que en caso contrario, el Presidente pueda
promulgar el tratado o ratificarlo.

Pero aún más, la interpretación armónica de los artículos 76, fracción I;
89, fracción X y 133 constitucionales, ocasiona que se pueda considerar
que se trata de una norma imperfecta, no tanto porque se deba aplicar
una sanción, sino porque en el juego de los pesos y contrapesos que
implica la división de poderes, se queda coja, pues la facultad del senado
para vetar es incompleta, pero aun cuando el senado apruebe el acuerdo
internacional, ¿Dónde existe en la Ley Suprema, la obligación de que el
jefe del Ejecutivo promulgue y entregue los instrumentos de ratificación del
tratado, una vez aprobado por el Senado?

No existe tal, por lo que la aprobación del Senado no es más que un
acto protocolario para la adopción de un tratado, pues el hecho de que
exista, no obliga al Jefe del Ejecutivo a continuar el proceso y promulgarlo
para el conocimiento de los ciudadanos y mucho menos, para que
presente los instrumentos de ratificación a través de la Secretaría de
Relaciones Exteriores.

¿Tiene el Senado fuerza para que una vez que lo haya aprobado,
obligue al ejecutivo a la terminación del proceso? No, al respecto la
Constitución no dice nada, como si lo dice en el proceso legislativo.

Por lo tanto, quien tiene el control del proceso de ratificación de los
tratados siempre es el Jefe del Ejecutivo, aunque se quiera disfrazar al
Senado con facultades de veto.

Respecto a la calificación de los tratados como ley nacional, el mismo
Vázquez Pando, citado por Ortiz Ahlf, comenta que los tratados que
cumplan con el proceso de ratificación, son de aplicación general en todo
el territorio mexicano, con el mismo rango que a las leyes nacionales.

Sin embargo, una vez incorporados, al no haber un acto de
transformación especial, no cabe confundirlos con las leyes del Congreso.

Abunda que por la naturaleza de los tratados, su interpretación y
aplicación por el Estado mexicano, se sujeta al propio derecho
internacional y si se incumplen, se incurriría en responsabilidad
internacional.

Lo anterior no es una posición dualista, máxime que nuestro máximo
tribunal en tesis jurisprudenciales ya compulsadas,[23] sigue sometiendo a
los tratados a lo que dice la Constitución.