You are on page 1of 116

DERECHO COMERCIAL II

Profesor Octavio Bofill Genzsch








[CLASE NMERO 01: 29 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Sociedades annimas.
La ley chilena de sociedades annimas se crea, sin un inters o con un factor de fiscalizacin.
Es muy relevante el elemento de fiscalizacin a las sociedades annimas.
En Alemania es muy distinto, lo primero que se nombra es un rgano fiscalizador
junto con la junta de accionistas. Primero quieren ejercer un control sobre esas corporaciones,
y luego le entregan capacidad de gestin o de administracin a esas entidades. Las personas
importan poco, lo relevante es que se aportan capitales al mercado que deben ser cautelados
en trminos de transparencia.
El fenmeno de las SA es transversal, sobre todo a propsito de cmo se sita en la
economa, es parte del desarrollo en el mundo econmico. Las SA tiene en primer lugar una
mirada distinta, segn tipos, hay SA abiertas que efectivamente participan en el mercado de
capitales, tenemos luego las sociedad especiales que son las grandes sociedades reguladas
(legislador da cuerpo orgnico a negocios que quiere fiscalizar, participan del mercado de
valores, requieren de gran fiscalizacin porque manejan dinero de tercero). Grandes ejemplos
de sociedad especiales son las sociedades de seguros y las administradoras de fondos de
pensiones.
Concesin de personalidad jurdica a la SA, y las fases de su desarrollo del nacimiento, a
transformaciones hasta la disolucin, para terminar con la liquidacin.
Saneamiento: muy reglamentaria y prctica.
Personas: que estn cerca de la SA, pero el concepto de accionista tiene un valor
esencial pues son los encubiertos que son los dueos de las sociedades. Respecto del
anonimato, no es que en chile no se pueda saber quin es el dueo. En chile el carcter del
dueo es annimo respecto de la sociedad, no significa que estemos frente a personas no
develadas o encubiertas. Los accionistas pueden tomar distintos roles, que pueden generar
conflicto, tenemos accionistas controladores o minoristas, se toman posiciones en la sociedad
annimas. A su turno, la ley y los estatutos y otros documentos, establecen los derechos y o
correlativas a cada uno de estos grupos.
A partir de la pugna entre controladores y minoritarios es que surge la regulacin
fiscalizadora en el mundo de las sociedades.
Bolsas de valores: son sociedades annimas, entidad jurdica que desarrolla un negocio.
Son muy relevantes en el mundo de valores, pues constituyen al organizador de la fiesta de
[CLASE NMERO 01: 29 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

transaccin de valores, son dueos de la nica feria donde se pueden transar los valores. Hay
un grupo de vendedores y compradores, y adems los representantes expertos que hacen la
comprada informada y bien hecha.
DCV: Es una regulacin desde la dcada del 90, son los depsitos centralizados de
valores. Tiene su origen en los mercados desarrollados, son algo as como una cmara de
compensacin. Es curioso, pues tiene que ver con fenmenos fsico de andar compensando
presiones altas o bajas. Lo que se pretende en traer a una mesa las distintas operaciones con
sus caractersticas para poder ir parendolas. Lo que hace es agrupar a las distintas
transacciones que hay sobre las operaciones de valores para ir registrndolas y mantener a los
participes en los mercados de valores.
Tienen una plataforma electrnica virtual, no es fsica. Con el canje fsico de papelea,
hay una titularidad muy fcil de exhibir, pero a estas informaciones en computadores surge
la necesidad de darles un carcter jurdicos. Son entidades que coadyuvan al mercado de
valores, es un computador que marcan las posiciones y los derechos de cada participante en la
feria o mercado de valores, se plasma en el sistema computacional. Se da valor a una
informacin electrnica, con la necesidad de consagrarla por ley, para que tenga perse un
valor jurdico. Su razn de ser es respaldar virtualmente lo que antes era por va fsica
OPAS: busca equilibrio con los accionistas minoritarios. Valor o premio de control es
un concepto econmico, es la valorizacin en la administracin de una sociedad determinada,
de control de la sociedad, se le asigna un valor pues ven un negocio potencial que se
retribuye. Tiene que ver con la capacidad de asignar valor a un activo determinado, se
traslada esto al derecho cuando se pretende cobrar ese valor de control en cargo a cuenta o
perjuicio de otro. Surgen en chile a propsito de Enersis 1, o caso chispas, la ley sobre opas
pretende que los controladores no puedan cobrar su premio de control, pues da la posibilidad
de vender a quien de otra manera no podra vender. Si soy accionista minoritario, y alguien
quiere comprar el control, no soy capaz de darle el control sobre la sociedad, pero el precio
que pague al controlador se lleva a todos los accionistas, todos pueden vender a ese precio.
Acciones, valores (derechos que otorgan): Otorgados derecho al titular de la accin,
carcter poltico, de fiscalizacin, tributario. La relacin entre el hombre y el papel, derechos
que le otorga (hoy ve acciones en un computador registradas a su nombre, ni siquiera un
papel)
Administracin: Quin maneja este negocio de muchos? Tiene un sustrato econmico,
con el denominado problema de agencia. En Chile este problema es el derivado de activos de
[CLASE NMERO 01: 29 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

terceros, es un fenmeno muy antiguo en el derecho, se trata de hacer la distincin entre la
administracin de lo mo y de la administracin de un tercero. Administrar contiene muchos
verbos (vender, comprar, girar cheques, dar facultades, etc.), y es imposible la regulacin de
la administracin a partir de criterios estticos.
Ejemplo: ponemos una limitacin en la escritura, diciendo que solo puede girar cheques
hasta 1000, y ms de eso con doble firma. El banco rechaza la limitacin, porque no tiene
capacidad para controlarlo (ms recursos para el banco en revisar firmas). No se puede poner
todos los pasos que en la prctica son aceptadas, por ello el derecho recurre a estndares o
conceptos; fijar forma de comportamiento y lmites donde se entiende que surgen
responsabilidades, se acta fraudulentamente etc.
Lo que se hace es fijar estndares para no ser responsables cuando se administran
bienes de terceros. Hay varios tipos de estndares legales, distinto al estndar de la
costumbre (que no va contra la ley):
Aplicables a los directores. Ejemplos: deben mirar en inters de todos los accionistas y
no de aquellos que los eligieron (las lealtades valen poco en este juego, exigiendo la ley
que prcticamente no existan; o bien la administracin de negocios ajenos como si
fueran propios (buen padre de familia en civil homologable).
Fiscalizacin: Quin cuida que los estndares se apliquen? Las SA generan un volumen
tal de negocio que son capaces de costear la fiscalizacin que se le aplica. La economa, las
riquezas del mundo estn directamente vinculadas a los negocios de estas entidades, y hay
suficiente dinero para soportar la estructura de fiscalizacin relevante. Los negocios
pequeos no pueden soportar el pago de las fiscalizaciones.
Fiscalizan rganos estatales o rganos privados, superintendencias de valores y otras,
auditores, clasificadores de riesgos, comit de directorio.
Intendencia y superintendencias: rganos pblicos de fiscalizacin, regulados por ley y
reglamentos aplicables. Cuidan el apego a la ley y reglamentos que los complementan. No
miran los contratos para resguardar derechos contractuales, si no si rompen o no la ley.
Los auditores en cambio, revisan el apego al estado financiero (reglas IFRS, criterios
internacionales), contrastan el mundo del mercado de valores contra las reglas tcnicas.
Clasificacin de riesgos: es un estado de demostracin financiera, el flujo de caja
efectivo, mira la capacidad de pago determinado en tiempo y forma. Proyecta el
[CLASE NMERO 01: 29 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

comportamiento de una entidad, y ver si ser capaz de cumplir con sus obligaciones, como es
una mirada a futuro, ensaya escenarios distintos. Le coloca notas, de acuerdo a la capacidad
de pago.
Comit de directorio: es confuso, se cree que se trajo la norma alemana de control de
administracin. Es ms bien una cosa chilena, se le agregan a ciertos directores
responsabilidades adicionales que al resto de los directores, no se le aplica el estndar de
administracin, el que est dentro de comit tiene estndares de fiscalizacin.
Todo lo ya sealado esta dentro del concepto de gobierno corporativo. Esta es la
perspectiva de la sociedad annima abierta, despus las cerradas y las especiales. Esta
es la que ms dinero atrae.

[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Hitos de las S.A.
La historia de las S.A. es bien interesante, porque estas fueron un vehculo a partir del cual las monarquas
pobres de Europa, entendiendo por estas, a aquellas monarquas con mucho patrimonio, pero con poca
liquidez, obtuvieron dinero de parte de los privados. El mecanismo de las S.A. entonces, se trata de un
mecanismo creado desde el Estado para capturar dinero o valores que estaban en manos de los particulares.
En el S.XVI, cuando las naciones modernas se estn formando y se estaba conquistando el nuevo mundo,
mientras que el patrimonio lo tenan los nobles, los grandes seores feudales y los monarcas, el dinero estaba
en manos de la burguesa, de los comerciantes. Dada la situacin anterior el principal sustento econmico de
las monarquas europeas viene financiado principalmente del mundo privado, del mundo de los comerciantes.
Con el descubrimiento del nuevo mundo los gobiernos y monarquas europeas ven una posibilidad de tomar
una posicin en el negocio de la conquista americana, posibilidad que se hace patente una vez que se percatan
del hecho de que los seores necesitan dinero para poder realizar sus expediciones al nuevo mundo, para poder
atraer gente a sus huested, para poder construir un barco, etc. Para aprovecharse de eso y lograr traer los
valores de los privados comienzan a crear las S.A
1
. As es como surgen estas casas de indias, que lo que hacen
es conformarse en entidades que jurdicamente comienzan a capturar dinero del pblico, cmo hacen para
capturar dinero del pblico? Estas casas de indias se conforman de una manera tal que hacen participar al
pblico en el negocio de Amrica. A aquellos que les sobra dinero en Europa y que se dan cuenta de que el
negocio de Amrica es muy rentable- ya no solo les interesa prestar dinero como lo estaban ya haciendo con la
monarqua, sino que les interesa participar en la rentabilidad del negocio, puesto que es muy distinto ser
acreedor que el dueo de un negocio. El acreedor del negocio supone que es alguien que presta una cantidad de
dinero con cargo a devolverlo a una tasa de inters determinada, pero no participa del flujo, de la utilidad, de
las ganancias que tiene ese negocio, puesto que para eso debo ser socio. Entonces la S.A. se conforma como
este vehculo jurdico por el cual se captura dinero del pblico, pero no a titulo de prstamo, de acreedor, sino
que a titulo de entregarle una cuota de participacin en un negocio determinado, ahora cmo se entrega una
cuota de participacin en un negocio determinado? A la luz del antiguo derecho romano tenamos algunas
soluciones civilistas para esto, de manera tal que para poder hacer que la gente participe en la rentabilidad del
negocio tendramos que conformar una comunidad, vale decir, para lograr la participacin en el negocio
tendramos que haber vendido una cuota o un pequeo porcentaje de participacin de una comunidad,
institucin que tiene muchos enredos, defectos y deficiencias. Dado no tenemos un instrumento jurdico
propiamente tal que me permita participar del negocio que sea distinta de la comunidad romana, entonces
creamos estas sociedades que son demandantes de capital, que lo que hacen es que representan su patrimonio
jurdicamente en una cuota determinada las cuales pueden venderse y hacerse circular en el pblico. El sueo
americano en la Alta Edad Media tiene que ver con la creacin de la S.A., las cuales se crean por los grandes
requerimientos de capital a los que se vieron enfrentados las monarquas europeas de un da para otro y a la
necesidad de darle un instrumento jurdico a quienes queran poner dinero en un negocio para participar de la
utilidad de de este a ttulo de socio.

1
Las S.A. ms importantes vienen del mundo holands, lo cual es curioso porque Holanda fue un gran conquistador y
colonizador, pero era ms bien una monarqua muy pequea en Europa, enfocada en un par de negocios que cuando lleg
a la conquista de Amrica se hizo grande gracias a su flota de navegacin, puesto que invirti gran cantidad de dinero de
lo privados en barcos y en emprendimiento.
[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Algunos elementos interesantes de la perspectiva histrica de las S.A., son por ejemplo el concepto de charters,
que actualmente conocemos en el mbito de la navegacin, en el transporte de pasajeros por va area. Los
charters son una especie de encomienda, de estanco, dictado desde el gobierno mediante el cual se entregaba
ciertas concesiones monoplicas sobre ciertos negocios en el continente americano. Estas concesiones
bsicamente consistan en una carta que otorga derechos monoplicos sobre un negocio, el cual ms tarde se
va a financiar con capital privado por la va de la apertura de las S.A.
Otra razn de ser histrica de las S.A. tiene que ver con la libre circulacin del valor. Si ustedes recuerdan lo
que decamos ayer la gran diferencia entre sociedades de persona y sociedades de capital, est en el problema
de la libre cesibilidad de participacin de la sociedad, mientras que en las sociedades de personas, la persona
importa mucho por lo cual no se puede ir cuando quiera, en la sociedad de capital, el socio importa poco as
que puede irse cuando quiera. Para poder irse el derecho lo que hace es entregar una herramienta a las S.A que
permite a sus socios la libre circulacin y transferencia de estos valores que representan el capital de la
sociedad, de manera tal que al momento de ceder el valor, el socio recupere la cantidad aportado.
Hoy en da en el mundo moderno la idea sigue siendo la misma y vemos que cuando vamos a una bolsa de
valores a comprar una accin, uno la compra teniendo en consideracin que esa accin siempre tendr la
posibilidad de ser cedida o vendida cuando yo necesite ese dinero, por lo que no es una inversin a trmino
como en las sociedades de persona.
La libre circulacin del valor es una caracterstica relevante que est en la esencia del problema de la S.A.,
dado que el valor en que se representa el patrimonio se hace inmediatamente cedible permite a aquel que ha
invertido recuperar rpidamente el todo o parte de su inversin, o, agregarle valor si es que la sociedad est
generando mejores resultados de los esperado originalmente.
Ahora bien, Cmo hago que esa libre circulacin se concrete en un acto o contrato que sirva para tales
efectos?, porque si nos vamos a la normas vigentes en la poca, las cuales coinciden con las primeras
codificaciones y con la introduccin del derecho positivo moderno, estas recogen mecanismos de cesin, de
participaciones en sociedades muy complejas, como lo es la cesin de los crditos nominativos, tanto en sede
civil como en sede mercantil. Por tanto el derecho necesita adems de generar el carcter de libre circulacin
del valor, un mecanismo, un acto jurdico que haga que este valor pueda circular fcilmente evitando tener que
recurrir a la cesin de crditos civil o mercantil.
En consecuencia la libre circulacin del valor tiene que ver con una razn econmica, dado que es una manera
de incentivar la inversin (puesto que la persona que la adquiere sabe que tiene la posibilidad de cederlo). Al
declarar un valor libremente circulable, rompo con el paradigma de las sociedades de personas y me
introduzco en el mundo de las sociedades de capital, generando actos o contratos que me permiten ceder esos
valores fcilmente. Cuando nos introduzcamos en la regulacin positiva chilena, veremos que ceder una
accin en Chile es muy fcil, basta con lo que se denomina en la prctica comercial chilena un traspaso de
acciones, la cual tiene ciertas formalidades bastante simples, para los efectos de generar el titulo traslaticio que
ms tarde va a permitir la tradicin del valor del que se trate.
[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Debemos tener en claro que a pesar de que la sociedad es annima, la accin en Chile tiene un carcter
nominativo, por lo que sus accionistas no son annimos, sino que estn inscritos en el registro de accionistas,
en consecuencia todos podemos saber quines son accionistas de una sociedad (con ciertos matices).
La gracia de la libre circulacin del valor es que permite que esa accin, a pesar de ser nominativa, pueda
circular de manera instantnea y fcil. La cuestin de la libre circulacin del valor como razn histrica
ciertamente tiene un valor importante.
Con el concepto de titulo de valor, el derecho hace un juego de abstracciones. Las comunidades romanas
existentes a ese minuto, nos permitan distribuir un patrimonio entre muchos, dado que cuando hay
comunidad se supone que hay dos o ms propietarios del derecho real de dominio sobre una cosa, teniendo en
ese caso un vnculo directo respecto de la cosa. En el caso de las S.A. lo que hace la ley, como solucin jurdica
para distribuir el patrimonio entre muchos es generar un vnculo indirecto, de manera tal que el activo propio
de la S.A. se le atribuye una persona jurdica que tiene un patrimonio correspondiente. Esta persona jurdica
es dueo del patrimonio que est compuesto por el activo y por el pasivo de la sociedad.
Los accionistas son dueos de la sociedad, pero dado que no existe un vnculo directo como en la comunidad,
Cmo representamos esto jurdicamente? Lo representamos con una cuota de participacin en el capital
social. El titulo de valor accin cuando se crea, se crea como un papel que representa ciertos derechos y
obligaciones, y dentro de los derechos y obligaciones que representa, uno de los que representa es una cuota
del capital de ese patrimonio de la persona jurdica correlativa. Por lo tanto, el derecho trae tambin a colacin
una solucin que tambin es novedosa para la poca, dado que no genera un vnculo directo entre el accionista
y el activo final, sino que genera un vnculo indirecto a travs de este papel que representa en definitiva los
derechos y obligaciones que tengo yo como accionista respecto de esta sociedad, respecto de este patrimonio.
Matemticamente esto supone una fraccin del capital social, una accin es siempre representativa de una
fraccin del capital social.
Ms tarde se agregan otras soluciones como lo es la administracin independiente. Grandes patrimonios
requieren grandes soluciones, requieren que existan administradores profesionales evitando que los socios
controladores o mayoritarios sean los que administren por s mismos la sociedad, adems la gran pluralidad de
socios hace imposible abordar esta solucin de administracin con la solucin de la administracin en materia
de sociedades de personas, la cual tienen como regla de administracin supletoria que todos los socios
administran. Cul es la solucin? Crear un rgano al cual se le entreguen jurdicamente todas las facultades
de administracin. En la prctica si vemos una escritura de mandato -ya sea en los estatutos o fuera de estos-,
a un socio administrador, deberan ver una numeracin de facultades, lo anterior se da porque se entiende que
estas facultades son representativas del giro ordinario de la sociedad. Cuando se constituye una S.A. al
directorio no se le entrega ninguna facultad. La ley se encarga de crear un rgano administrador que se llama
directorio, el legislador no asume que son los socios los administradores de la sociedad sino que entiende que
basta con que el directorio represente y evidencie su actuacin como tal, para calificar que aquello que hace el
directorio es necesariamente administrar el negocio de la sociedad por mandato de la misma, por eso que en
materia de administracin de S.A., se desarrolla la famosa teora del rgano en tanto directorio.
[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Finalmente viene la fiscalizacin. As como los socios no pueden participar en la administracin -por la regla
supletoria legal- no pueden vetar las actuaciones del directorio porque se delega esta funcin de
administracin en un rgano determinado, surge entonces la fiscalizacin como contrapartida de ese rgano.
En materia de sociedades colectivas no era necesario tener un ente fiscalizador externo, puesto que son los
mismos socios los que tienen la atribucin de fiscalizar por la va del imperio legal, en cambio en materia de
S.A., al crear a un administrador independiente necesariamente tiene que haber un equilibrio, alguien que
revise a ese que est administrando, dado que yo como socio no tengo derecho de revisar por la va de ejercer
mi derecho de veto o inhibir un acto de administracin. Este rgano hoy en da est representado por los
auditores externos o los inspectores de cuntalos cuales tienen a la vista el inters de todos los accionistas, a
diferencia de otros mecanismos de fiscalizacin enumerados en la clase anterior que no necesariamente tienen
a la vista slo el inters de todos los accionistas.
Siguiendo con esta perspectiva histrica nos encontramos que en Chile, por una situacin muy particular y
criolla llegamos a crear las S.A. cerradas. Hasta el ao 81 las S.A. en Chile todas tenan fiscalizacin estatal,
todas pasaban por la que era equivalente a la SVS de esta poca. Sin embargo en el ao 81 cuando se dicta la
nueva ley de S.A. con la idea de refundar un poco el mercado de capitales de la poca, se abren por la comisin
de profesores universitarios que redactaron la ley de S.A. sociedades annimas como las antiguas, o sea de
aquellas que requieren de una revisin, una fiscalizacin particular del organismo de la superintendencia
respectiva, y se crean las S.A. cerradas.
Por qu se crean las S.A. cerrada? Los grandes negocios privados que se hicieron en el mundo entre el S.XVI
y S.XX, se hicieron a partir de estructura de corporaciones americanas o S.A. europeas que ms tarde llegaron
a Suramrica. Al hacerse los grandes negocios as, la S.A. era el lugar que alojaba a los mejores profesionales, a
las mayores disputas y a las mayores necesidades de dar desde el derecho una solucin lo ms pulcra posible, y
es debido a esta pulcritud de la regulacin de las S.A que en Chile comienzan a utilizarse las S.A en los aos
80 para negocios que a lo mejor no quieren ir a la bolsa de valores, que no requieren de una fiscalizacin de
una superintendencia, pero que dada la gran pulcritud de la normativa de las S.A es escogida como vehculo
para desarrollo privado. Result entonces que aquellos que estaban detrs de la regulacin de la poca notaron
esta situacin y crearon las S.A. cerradas, prestando este vehculo a aquellos negocios privados que no se
quieren ir al mundo de la captacin de valores pblicos.
En derecho comercial I cuando hablamos del derecho mercantil y del derecho civil para efectos de determinar
la normativa aplicable en el mbito de las sociedades de personas, dijimos que la disputa para determinar la
mercantilidad de esta se resolva en el giro de la sociedad. Al respecto las respuestas eran variadas, mientras
que los formalistas optaban por revisar los estatutos de la sociedad para poder discernir cual era el giro al que
se dedicaba esta, los pragmticos optaban por ver en la prctica cul era el giro que la sociedad realizaba, cules
eran los negocios a los que se dedicaba.
En materia de S.A. (a diferencia de las sociedades de persona) existe una solucin legal, puesto que la ley de
S.A. seala que todas las sociedades annimas son mercantiles, sobre esta norma hay mucha crtica tanto
doctrinal como jurisprudencial. Bofill tambin considera criticable que las S.A. sean per se mercantiles, puesto
que esto debera determinarse de acuerdo al giro al que se dedica la sociedad.
[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Todas las S.A. tienen personalidad jurdica, esto no es diferente de lo que pasa con las sociedades chilenas en
general. Son sociedades solemnes, son actos con una serie de requisitos formales como de fondo, tanto al
momento de su constitucin como en los dems momentos relevantes de esta persona jurdica.
En materia de responsabilidad los socios de la S.A. responden slo al monto de su aporte, no existe solidaridad
ni vertical, ni horizontal, no hay ilimitacin de responsabilidad. Los acreedores de una S.A. no pueden
perseguir los pasivos sociales en el patrimonio de los socios, a los socios solo se les puede perseguir por su
obligacin de efectuar el aporte.
Existen otras responsabilidad que son de carcter ilimitada en el mundo de las S.A., la ms clara es la
responsabilidad personal de los administradores de las S.A por los hechos constitutivos de ilcito al amparo
de la ley de S.A.
Tambin tenemos estndares o eventos de responsabilidad propios de personas que tienen participacin en el
mundo de la S.A, en el caso de los administradores los decamos desde ya tiene que ver con el estndar del
buen padre de familia en el mbito civil, o, administracin de negocios ajenos como propio en el mbito
del derecho comercial. Tambin existen otros estndares como el estndar de responsabilidad de los
fiscalizadores, los cuales responden por obligaciones de medio, aplicndose el concepto de mala praxis en el
desempeo de sus funciones.
Las sociedades chilenas tienen normas de control, dentro de las cuales encontramos: el control, las OPAS, la
proteccin del inters minoritario, la informacin privilegiada.
Las S.A. deben ser administradas por un rgano independiente, los cuales deben ser esencialmente revocable,
por lo cual lo nico que importa es el estndar de comportamiento de la administracin.
Cmo participa el dueo de una S.A? En materia de accionistas de S.A, la regla es que los nicos que tienen
acceso a toda la informacin de la misma, son sus administradores: el directorio y sus delegados (a diferencia
de las sociedades de persona en donde todos sus socios tienen acceso a la informacin de la misma),
entendiendo por estos ltimos ha aquellos que han sido delegados para tal funcin como por ejemplo los
gerentes. Lo anterior puede resultar contra intuitivo, puesto que uno tendera a pensar que el dueo de la
sociedad tiene acceso a la informacin de la misma, cuestin que no necesariamente pasa en las S.A. (salvo
que el dueo sea parte del directorio).
Lo relevante de esto es que el acceso a la informacin de la S.A. sea igualitario respecto de todos los
accionistas. Lo anterior tiene que ver con la cuestin de la transparencia en el acceso a la informacin. Las
S.A. son un vehculo que fue creado histricamente para ir al mercado de valores por el hecho de emitir
valores para captar dinero del pblico. Por tanto, la lgica histrica es que la S.A. est vinculada al mercado de
valores, y el mercado de valores se vincula a la capacidad de poner a todo al mismo nivel de informacin. Por
ello la ley busca proteger la simetra de informacin, puesto que cuando esto falla hay arbitraje en el precio de
los valores, esto tiene que ver con la situacin privilegiada (el cual es el ltimo recurso de la ley para resolver
el problema). El primer recurso de la ley para resolver el problema es el igualitario acceso de informacin para
[CLASE NMERO 02: 30 DE AGOSTO]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

todos, puesto por un lado al accionista le interesa saber cmo est la sociedad en la que participa, por otro lado
esta es la forma en la que valorizan los ttulos en el mercado en igualdad de condiciones
2
.

2
Con esto se refiere a que con la simetra de informacin, se trata de construir un mercado perfecto.
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Clasificacin de las Sociedades Annimas.
Se realizara a travs de una presentacin en un contexto orgnico que demuestra los distintos
tipos de sociedades annimas. Cuando hablamos de los tipos de sociedades annimas se
vincula necesariamente al concepto de mercado de valores y de las distintas
superintendencias, para poder distinguir entre las distintas sociedades annimas y sus
reguladores.
Esta materia ha sido recientemente modificada y la regulacin que se usara como
referencia en la clase no ser la vigente actualmente que es del ao1982 sino la que comenzara
a regir en un mes aproximadamente.
La idea es que en materia de sociedad annima se tienen distintos tipos de sociedades
annimas, que tienen distintos tipos y razones de ser.
Partamos por decir que en Chile existen distintas superintendencias reguladoras que
se encargan de un tipo especfico de sociedad annima, est la de valores y seguros, la de
AFP, la de bancos. La de valores y seguros tiene dos ramas, las que emiten valores y las de
compaas de seguros, esto es histrico, dos instituciones se aprovechan de una misma
organizacin y estructura.
Cuando se habla de sociedades annimas abiertas se habla de acciones, acciones como
tipo de valores, sin embargo, las acciones son un tipo del gnero valor, y la accin emitida
por la sociedad annima abierta es la sumatoria de valores que hace a la sociedad annima
abierta, la inscripcin de las acciones en el mercado de valores es lo que hace a la sociedad
annima abierta. Despus tenemos sociedades annimas especiales, las que se encuentran
dispersas en distintas superintendencias, y que tiene que ver con una intencin de control
que el legislador establece, luego se tiene un tipo de sociedad que subyace y esta debajo del
mundo de las superintendencias y son las sociedades annimas cerradas, es clave para poder
distinguir estos distintos tipos de sociedades annimas es el concepto de superintendencia de
valores d seguros seguido por el concepto de valores, las acciones. Un ejemplo, ENDESA
tiene acciones inscritas en el registro de valores. Otro ejemplo, es un grupo de personas que
conforman una sociedad annima cerrada que busca financiamiento pblico a travs de la
emisin de bonos, esa emisin de bonos se tiene que regir por la normativa de mercado de
valores y ese bono se inscribe en el registro de valores.
En la sociedad annima cerrada, se inscribe una accin en el registro de valores y sigue
siendo cerrada, la sociedad annima cerrada, pese a inscribir acciones en el registro de valores
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

y no obstante sigue siendo cerrada, un ejemplo prvida, es cerrada, privada, sin embargo, es
especial ya que por su origen est incluida en un giro o desarrolla un negocio que la ley exige
sea regulado por una superintendencia, prvida siendo en un principio privada, en oposicin
a abierta, pero especial por la caracterstica mencionada, puede el da de maana convertirse
en una sociedad que emite valores, por ejemplo, si saliera a financiarse mediante la emisin
de bonos, o puede llegar a ser abierta si decide que sus acciones se transen en el pblico, por
lo tanto este concepto de gran corporacin que se ve a prima facie no necesariamente lleva el
concepto de sociedad annima abierta es muy probable es que estemos ante entidad que se
organiza como cerrada o que se organice como especial.
Las caractersticas medulares de estos problemas. Los tipos de sociedades annimas
que existen en Chile (para ser sociedad annima abierta debe tener inscritas sus acciones en
el mercado de valores esto es un aspecto muy formal, en Chile la sociedad annima es abierta
desde que tiene sus acciones inscritas en el registro de valores quien lleva el registro de
valores, es la superintendencia de mercado de valores, este solo requisito formal hace a la
sociedad annima abierta)
La pregunta es quienes deben y quienes pueden inscribirse en el registro de valores,
ac empezamos a ver de verdad porque una sociedad quiere y porque una sociedad puede o
debe tener inscritas sus acciones en el de registro de valores, y bsicamente la ley establece
tres categoras:

1. Las dos primeras, tienen que ver con una pluralidad de accionistas vigentes en la
sociedad es decir tenemos una sociedad que distribuye sus acciones en 500 manos o
mas, 500 o ms accionistas inscritos, este es por as decirlo un hecho jurdico ya que la
sociedad pudo haber nacido como una sociedad que en comienzo tuvo 2 accionistas y
que luego por traspaso de acciones llego a tener ms de 500 accionistas inscritos en el
registro de acciones, el solo hecho de llegar a tener ms de 500 accionistas no la
constituye en sociedad annima abierta, sino que la obliga a inscribirse en el mercado
de registro de valores y a partir de ah pasa a ser sociedad annima abierta. Esto tiene
que ver bsicamente con el hecho de que la superintendencia entiende que tiene
distribuida su propiedad accionaria entre este nmero de personas, es una sociedad que
est haciendo oferta pblica de sus acciones de forma permanente, por el nmero de
gente que tiene involucrado.
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

2. Un concepto similar es la segunda clasificacin, ac tenemos una sociedad que en
principio tiene uno o ms controladores que tienen una fraccin importante del capital
de esta sociedad annima, pero que una parte, remante, del capital se distribuye entre
un numero de accionistas, cuntos? 100 accionistas la barrera ya no es de 500 sino que
es de 100 accionistas, ahora esos 100 accionistas tienen que calificar con dos requisitos,
primero entre ellos tienen que juntar al menos el 10 % del capital suscrito, 100
accionistas que tienen un 5% de la sociedad no sirven, no cumplen la condicin, otro
requisito es que dentro de estos 100 no se cuentan los accionistas que tienen ms del
10% de las acciones de forma directa, este caso es similar al primero pero la ley
entiende que puede haber uno o ms controladores que tienen parte importante de la
compaa pero que no cuentan para el efecto del nmero de cabezas que se necesitan
para cumplir con este requisito y lo que si importa que exista un nmero minoritario
tal, como para que exista o se entienda que hay oferta pblica de valores.
3. 1) Finalmente se tiene un tercer tipo de sociedades annimas abiertas que son aquellas
que voluntariamente se inscriben en el registro de valores, o sea, sociedades que sin
estar en ninguna de las otras dos clasificaciones deciden voluntariamente inscribirse
para ir al registro de valores para los efectos de capturar y hacer valer sus acciones en
el mercado, y segunda sub-categora dentro de este nmero.
2) Son aquellas que no deciden voluntariamente inscribirse sino que estn obligadas a
inscribirse por disposicin de la ley vamos a ver ejemplos de cada uno de estos casos.
(En caso de no inscribir la sociedad en los casos que es obligatorio existe una serie de sanciones, como
las que reciben los directores por no llamar a la junta, ni modificar los estatutos de acuerdo a las
sociedades annimas abiertas, no hay mecanismo forzado para hacer cumplir la normativa, pero si
existen una serie de sanciones administrativas, esto genera una discusin relevante por la inexistencia
de tribunales de comercio en Chile, como las sanciones administrativas sern tan altas, la regulacin no
las presenta).
Ejemplo, banco Chile, caso 1, que antes de ser sociedad annima abierta es sociedad
annima especial, porque por giro la ley lo obliga a tener un control especifico de la
superintendencia, que en este caso es la superintendencia de bancos e instituciones
financieras, sin embargo, puede ser sociedad annima abierta o una sociedad annima
cerrada desde el punto de vista de el numero de accionistas o propiedad accionaria, a esta
clase de sociedades siempre se les llamara sociedad annima especial, pero tambin se le
aplicara, la normativa de la sociedad annima abierta por qu inscribe sus acciones en el
mercado y registro de valores. El banco Itau, es una sociedad annima especial, y por ser
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

propiedad del banco Itau de Brasil y nunca ha llegado a cumplir uno de los requisitos para ser
sociedad annima abierta por el nmero de personas, pero por ser sociedad annima especial,
se debe inscribir igual, por lo tanto desde este punto de vista, Itau es solo una sociedad
annima especial, y por ello se rige por las normas de la especial. Endesa, tiene sus acciones
inscritas en el registro de valores, lo que la hace ser abierta, porque tiene sus acciones
inscritas, es porque tiene 500 o ms accionistas. CODELCO, es sociedad annima abierta,
tiene dos accionistas uno es el fisco y otro es un minoritario, lo que pasa con CODELCO es
que tiene la ley CODELCO que dice que sus acciones se tienen que inscribir en el registro de
valores (cae en ltima clasificacin sub-categora 2). Otro ejemplo, un proyecto, si hoy
decido juntarme con 10 personas para desarrollar un proyecto determinado, y se quiere
realizar franquicias con el restaurant que llevamos a cabo, para ello se necesita conseguir
capital, pedir prstamo a un banco lo que sea o se trata de conseguir nuevos inversionistas,
accionistas, para ello se colocan las acciones en el mercado de valores, como se llego a ser o
transformar la sociedad en annima abierta fue por la tercera clasificacin, esto es de forma
voluntaria.
La diferencia entre la primera y la segunda categora es una cuestin cuantitativa, poco
transparente ya que se da manipulacin entre los mayoritarios con los minoritarios, la
categora tres, tiene que ver con obligacin legal o con la voluntariedad.
Una vez que se realiza la inscripcin, se toma la obligacin de realizar oferta pblica
en un plazo mximo de doce meses. Lo que pasara es que se tornara a luego llegar a una
pluralidad de accionistas.
Que subyace a todo esto? Cul es el fin de todos estos requisitos? Por qu el legislador crea
esta clasificacin de sociedad annima abierta en torno a esta inscripcin en el registro de
valores? El concepto que est detrs es la oferta pblica de valores, este concepto es un
concepto ms bien de captar dinero del pblico, de lo que se est hablando de ofrecimiento de
vender valores al pblico, siempre habr una diferencial de valor de lo que se pagara al
oferente, y se tratara de proteger ese valor econmico que supera al valor detrs de la
materialidad del documento que se est resguardando, es por ello que el legislador regula esto
para as poder proteger al mercado de aquel ofrecimiento de valores, y as genera regulacin
que introduce transparencia, mejor acceso a informacin proteccin y exigibilidad
minoritarios, lo relevante es proteger ese mayor valor que los inversionistas entregan a ese.
Cuando el legislador quiere que esto tome vigencia? Cuando entiende que un valor supero
la etapa de la oferta privada y se traspaso a la etapa de la oferta pblica, existe esta normativa
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

porque el legislador asume oferta pblica de valores, si esta oferta se mantuvieran en un
mbito privado, el legislador no hace de esta oferta foco de la legislacin.
Se tienen dos mundo que hacen relacin con ello, el mundo de la obligatoriedad, caso 1
y 2, propiamente tal, ya que son caso especifico de obligatoriedad donde la ley presume de
derecho que existe oferta pblica de valores, del valor accin, y que asume que por el nmero
de personas que est en esta compaa, esta sociedad ya est haciendo oferta pblica de
valores, por lo tanto tiene, que quedar regulada por el catalogo normativo de sociedad
annima abierta, la ley establece barrera y determina cuando es o no aplicable la regulacin
de acuerdo al nmero de personas, y todava entiende que hay transacciones y ofertas
privadas de valores, la ofertas privadas, la ley no les da este catalogo de proteccin. Sin
embargo a partir de ciertas materias y giro que considera ms relevantes independiente del
nmero de personas es que crea esta normativa, y la ley inmediatamente la aade como
plataforma para que puedan tambin ofrecerse otros valores por otras compaas (caso 3.2)
Por lo tanto cuando hablamos de sociedades annimas abiertas el concepto de oferta
pblica de valores necesariamente pasa a formar parte esencial de la definicin.
Un caso es el de un proyecto de internet, en el que un hombre invita a la gente a
participar en este proyecto como inversionista, un caso de esta pgina es el de un hombre que
quiere financiar su disco ofreciendo distintas categoras, a quienes aporten con mil pesos
podan bajar una cancin, a quienes aportaran 15000 podan bajar el disco completo y a
quienes aporten con ms de 100 mil l va a la casa a cantar. La pregunta es qu es lo que se est
ofreciendo? Es bsicamente un valor de participacin que entrega un valor de retribucin a
quienes van a aportar, quiz no sea un dividendo ya que no se entrega parte de las utilidades,
entonces la pregunta es, si al hacer este ofrecimiento para captar dinero se est haciendo
oferta pblica de valores? Por lo tanto si est haciendo oferta pblica de valores no
debisemos clasificarlo como parte del mundo del mercado de valores, y por lo tanto al estar
en el mercado de valores no se debiese forzar a inscribirse en el registro de valores? Donde
est la diferencia en que se hace lcito este tipo de ofertas? Una cosa es la calidad del bien, si
uno tiene que realizar una primera categora de porque esta oferta no est regulada por el
mercado de valores es porque lo que se est ofreciendo no es un valor, no es un valor
representativo, desde el punto de vista del derecho, el tema es ms bien formal, es si hay
intencin de ofrecer un determinado valor. No nos tenemos que ocupar de otras ofertas
pblicas,
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Diferencia entre oferta pblica y privada, la ley las distingue ya que la oferta pblica
trasciende, la oferta pblico es la que se ofrece a toda la sociedad o a una parte determinada
de ella. La pregunta se vuelve difusa en casos en que es selectivo el pblico al que va
determinado, por ejemplo que pasa si la oferta pblica va a los alumnos de la facultad de
Derecho de la Universidad de Chile o a sus funcionarios, la ley tiene criterios, lo complicado
y difuso es distinguir donde termina la oferta pblica y donde comienza la oferta privada que
se da en estos casos.
Esta sociedad annima abierta independiente de cmo llegue a ser sociedad annima
abierta, el procedimiento y la formalidad para los dos primeros casos, es que la ley impone al
directorio la obligacin de citar a una junta de accionistas extraordinaria, Ac la junta de
accionistas est obligada a reformar sus estatutos adecundolos a los de la sociedad annima
abierta y se tiene que presentar por un representante designado por la junta en la
superintendencia de valores y seguros. Cumplido con este procedimiento las acciones quedan
en el mercado de valores y seguros y la sociedad clasifica como annima abierta A diferencia
con el 3.1 que la inscripcin es voluntaria y nadie les dijo que llevaran a cabo este
procedimiento y de forma voluntaria lo llevaron a cabo, con esto nace la sociedad annima
abierta, nace a la vida del derecho no con la inscripcin en el registro de valores, exista de
antes este hecho la convierte en annima abierta.
Deja de existir esta sociedad annima abierta, en este caso cuando concurre la junta de
accionistas con dos tercios de los votos para deslistar, o sea una sociedad annima abierta
llama a su junta extraordinaria de accionistas y aprueba deslistarla, esto es dejarla sin efecto
la inscripcin en el mercado de valores. Pueden todas las sociedades hacer esto? Este
mecanismo vale respecto de aquellas sociedades que no estn en las categoras de inscripcin
obligatorias. En caso de aquellas sociedades que, por ejemplo, se inscribi porque tena 500
accionistas y luego baja a 400 esta sociedad sigue inscrita por la voluntad de los accionistas y
es esta mera voluntad la que puede dejar sin efecto o des registrarse, no dejan perse de ser
annima abierta por no cumplir con un requisito como la baja del nmero de accionistas, sino
que tambin es necesario reunir 2/3, y dejar sin efecto la inscripcin en el registro de valores,
este requisito formal es el ms importante, el da en que la superintendencia de valores me
deja fuera del registro dejo de ser sociedad annima abierta a pesar de haber cumplido con
todos los dems requisitos, la inscripcin y des-inscripcin marca el inicio y fin de la
sociedad annima abierta, es un requisito netamente formal.
Qu pasa si estoy en sociedad de ms de 500 accionistas y baja a menos y llego a la
junta y veo que tiene los 2/3 y quieren cerrar la sociedad abierta, no tomando relevancia la
[CLASE NMERO 03: 04 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

opinin de este accionista minoritario. Este accionista no podr seguir realizando oferta
pblica, sus acciones tienen menos liquidez, lo que es la posibilidad de convertir los activos
en dinero, lo que en la sociedad annima cerrada es mas mermado, en cambio en la sociedad
annima abierta que se transa en un mercado de valores que es un mercado mucho ms
abierto e informado y transparente, teniendo mucho mayor cmulo de posibles, compradores
y vendedores en el mercado de valores y seguros. Por ello la ley regula estas situaciones y
protege a estos accionistas minoritarios y les dice que pueden ejercer su retiro de la sociedad
lo que es la venta de acciones voluntaria para el socio y obligatoria para la sociedad, una vez
tomada la decisin voluntaria de vender la de comprar no es libre es obligatoria y la que
compra obligadamente es la sociedad misma, esto es relevante ya que se dice que compra la
sociedad y no los accionistas, siendo obligados todos los dems accionistas a travs de la
sociedad.


[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Sociedades annimas abiertas, cerradas y especiales

Vamos a seguir hablando de la cuestin de las sociedades annimas abiertas, cerradas y
especiales. Ayer estbamos terminando de hablar de este derecho a retiro que se genera. Ya
nos qued claro cuando comienza el carcter de sociedad annima abierta, donde
bsicamente el criterio rector es el concepto de que las acciones de la sociedad sean inscritas
en el registro de valores. Y la pregunta ahora es cundo deja de existir esta sociedad
annima abierta? formalmente cuando se des-inscribe de este registro de valores.
Como veamos distintas hiptesis de formacin de las sociedades annimas abiertas,
hay algunas en que necesariamente debamos llegar a esta inscripcin y otras en que
voluntariamente podemos llegar a esta inscripcin. La pregunta es que pasa cuando habiendo
concurrido, o habiendo dejado de concurrir, perdn, los requisitos que obligaban a
mantenerse registrado como sociedad annima abierta, de q manera dejbamos de
pertenecer a este registro y ah entonces hablbamos de la existencia de esta junta de
accionistas que por mayora de sus 2/3, a partir del cual se puede por los accionistas aprobar
el trmino del carcter abierto de la sociedad y por lo tanto terminar con la inscripcin de las
acciones en el registro de valores.
Adicionalmente nos surge all entonces el derecho de retiro como un mecanismo de
proteccin de las minoras y particularmente esta singularidad que establece la ley de
sociedades annimas, a partir de lo cual el accionista que no est de acuerdo con esta
decisin, debe estarse bsicamente por el fenmeno de prdida de liquidez de su accin , a
propsito de que estas no se van a seguir transando en el mercado de valores, le pueden
vender forzosamente a la sociedad, no al resto de los accionistas sus acciones, esto es lo que
se denomina el DERECHO DE RETIRO

Un par de singularidades respecto al derecho de retiro
1. LA FRMULA PARA OBTENER EL PRECIO VIENE DADA POR LA LEY:
Sealar que el precio de este derecho de retiro en materia de sociedades annimas
abiertas entonces por esta compraventa se va a otorgar a un precio que viene
determinado por la ley, pero la ley no fija el nmero sino que fija la formula de
fijacin y bsicamente lo que la ley hace en materia de sociedades annimas abiertas
es determinar un mecanismo que es algo as como un promedio de transaccion de esa
misma accin en un periodo de tiempo anterior al momento en que se ejerce el derecho
de retiro, o sea de alguna manera emula un precio de mercado para que, el ejercicio de
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

este derecho de retiro que es una forma de proteccin tenga razn de ser y sea de
verdad justificable.
Pregunta cundo la sociedad deja de tener esos requisitos necesariamente tiene que disolverse
o puede continuar?
Respuesta del profesor: No, Aqu no hablamos de disolucin, estamos hablando de que
manera una sociedad annima abierta que pierde sus requisitos para estar obligatoriamente
inscrita en el registro de valores decide voluntariamente bajarse del fenmeno de la sociedad
annima abierta que pasara a ser una sociedad annima cerrada. Aqu estamos hablando del
paso una annima abierta a una cerrada, no estamos hablando de una disolucin, para que
quede claro. Y por lo tanto lo nico que ocurre como efecto administrativo es que se
desarma la inscripcin en el registro de valores y la sociedad deja de transar sus acciones en el
mercado de valores
Nueva pregunta: pero sigue siendo una sociedad annima cerrada?
Profesor: sigue siendo una sociedad annima cerrada.
2. CONFUSIN: La segunda singularidad con el derecho de retiro: Esto es un
fenmeno que en el derecho civil se llama de confusin. Ustedes saben que uno de los
modos de extinguir las obligaciones es aquel caso en que se confunde la posicin del
deudor y del acreedor, o sea yo me debo a mi mismo de acuerdo? Esa posicin de la
confusin ya desde el derecho romano es una posicin inaceptable en el derecho, tener
el doble rol de acreedor y de deudor para una misma obligacin . esto siempre ha
generado conflicto desde los origines del derecho civil que hoy da tenemos vigente.
Esta es una regla muy singular, que de alguna manera rompe con ese criterio y de alguna
manera permite esta suerte de confusin durante un periodo transitorio de tiempo.
Grbense bien esto las sociedades annimas no pueden ser dueas de s mismas, no
pueden ser dueas de sus acciones, bsicamente porque se produce un corte circuito
lgico, yo soy dueo de mi patrimonio, pero mi patrimonio no puede ser dueo de l a su
vez, no puede tener una doble posicin de acreedor deudor, dueo subyugado. En
materia de sociedades annimas por ende se prohbe la tenencia de acciones propias,
porque de alguna manera esto supone, y se los puedo explicar con un ejemplo contable,
inflar un activo que no existe. Como el principio es que las sociedades annimas no
pueden tener acciones propias, este fenmeno viene a romper con esta regla general, por
cuanto la sociedad annima que en cumplimiento del mandato legal compra las acciones
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

del accionista que se retira, lo que hace es adquirir forzosamente acciones de s mismo. La
ley entonces tiende, en ciertas situaciones excepcionales, y esta no es la nica en materia
de sociedades annimas si se autoriza transitoriamente que la esta sociedad llegue a tener
acciones de s misma, y transitoriamente porque ms tarde fuerza un mecanismo por el
cual se obliga a que esas acciones sean enajenas, que se liberen, so pena, o sea a riesgo de
que si eso no ocurre, se reduce inmediatamente o de pleno derecho el capital social.
Algunos de ustedes saben que a m me encanta mostrar esto desde una perspectiva
contable con el famoso balance general, ahora les voy a mostrar porqu se produce este
fenmeno, para que lo vayamos entendiendo al tiro. Voy a mostrar de forma muy simple un
balance general de una sociedad annima, esta sociedad digamos que tiene un activo fijo que
vale 100, y tiene un circulante que vale cien y por lo tanto un total de activos de 200, y por el
otro lado, tiene pasivos exigibles por los bancos por 100, y tiene un patrimonio por cien, total
del patrimonio entonces de 200.
Esta sociedad annima a su turno tiene 100 acciones que estn flotando en el mundo de
los accionistas, lo que ocurre con ocasin de del derecho de retiro es lo siguiente: para ser
estrictos digamos que 32 accionistas, porque 33 ya evitaran cerrar la sociedad. Entonces 32
accionistas no estn de acuerdo con que la sociedad se cierre, y la diferencia 68, si estn de
acuerdo con que la sociedad se cierre. 68 respecto de 32 es ms que 2/3 y por lo tanto la
sociedad annima que era abierta se cierra, esta es la decisin que la ley permite tomar. La
pregunta es. Qu pasa con estos 32 accionistas minoritarios? Parece que quedaron con cuello
porque no pudieron evitar el cierre de la sociedad y como veamos ayer pierden liquidez para
su activo porque esa accin que antes salieron a transar en el mercado de valores, ahora
tienen que, en buen chileno, tratar de enchufrsela a alguien, con lo que perdern en cuanto
al precio, porque no ser alguien que lo pueda comprar en un mercado preferente ni lquido,
etc.
Qu derechos tienen estos 32? Quedarse ah, seguir como sociedad annima cerrada
para que ms adelante todos puedan salir a venderle forzosamente a la sociedad ejerciendo su
derecho de retiro. Cuando le venden a la sociedad, lo que ocurre es que estas 32 acciones
reemplazan a esta posesin de caja que cada accin tiene. Supongamos que cada accin en
promedio en el mercado vale 1 peso, por lo tanto lo que tiene que pagar la sociedad a esos 32
accionistas son 32 pesos. La sociedad tenia en caja 100 y tuvo que hacer un cheque por 32 para
pagar las acciones quedndose con 68, inmediatamente lo que pasa ac es que esta sociedad
pasa a tener una partida contable que se llama otro activo y que es una accin de s mismo
que la valoriza en 32, por lo tanto su posesin de patrimonio no cambi, porque en definitiva
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

cambi un activo por otro, sac de caja 32 e incorpor un activo que vala lo mismo y estos
seores se fuero felices o infelices a su casa con su peso cada uno. La sociedad sigue con 68
accionistas reales y 32 accionistas virtuales, nominales, o llammoslos no accionistas por el
minuto porque ella es duea de s misma. qu es lo que est pasando en la realidad? En la
realidad este patrimonio que es la contrapartida, que es el derecho que tienen los accionistas
en la sociedad reflejado contablemente ahora est invertido en s mismo, esto es una mentira,
es una falacia, porque estos seores antes tenan 100 pesos en activo fijo y 100 pesos en caja,
pero ahora resulta que se les baj su activo y ya no tienen 100 pesos en caja, tienen 32 de esos
pesos, que los tienen invertidos en s mismos, cuando alguien es dueo de s mismo es que
vale nada porque en definitiva todo va contra el mismo activo siempre. qu dice la ley? Que
en un periodo de tiempo determinado estas acciones se tienen que volver a enajenar a
accionistas en el mercado para que vuelva a haber 100 accionistas dueos de esta sociedad,
cuando esta sociedad sea capaz de vender esas acciones de esos 100 accionistas lo que va a
ocurrir es que esos accionistas le van a pagar un precio a la sociedad y la sociedad digamos
que lo vende a 0, 50 porque es una sociedad cerrada y se reactiv el precio y se incorporan 16
pesos en vez de los 32 qu va a pasar? Que se van a perder 16 pesos y que el patrimonio va a
bajar a 184. Aqu lo relevante es esta situacin, la sociedad sale a vender sus acciones,
recupera la inversin en dinero y por lo tanto recupera un activo a que valor? bueno, al que
sea, y ah va a resultar una ganancia o una prdida como en todos los negocios, como en toda
la vida. Pero lo relevante es que esta falacia, ser dueo de s mismo, pesa en ese minuto. Esta
situacin la ley en general la acepta en cuatro fenmenos de la ley de sociedades annimas,
que veremos con ms detalle en su minuto, este es uno de ellos y en general la ley provoca
que esta venta en las acciones ocurra dentro de un ao o dos aos segn sea la hiptesis de
tenencia de acciones de propia mano.
Una ltima situacin, si cumplido este ao, este activo no se consigue vender, lo que
dice la ley es que estas acciones desaparecen ,es un poquito ms elegante el trmino pero
tcnicamente estas acciones dejan de existir porque se va a reducir de pleno derecho el
capital, por lo tanto lo que va a pasar ac es que este patrimonio va a sufrir una prdida de 32
pesos entonces estos 100 que eran el patrimonio de hoy da van a perder 32 y van a llegar a ser
68 y en definitiva con eso vamos a despejar a la sociedad de esta situacin de falacia, de este
fantasma de estar invertido en s mismo
Pregunta: Esas acciones que quedan de los accionistas que se retiraron se tienen que vender
al mercado de valores o la sociedad es libre o si es sociedad cerrada debe venderlas como
sociedad cerrada?
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Profesor: como la sociedad annima es cerrada no las va a poder vender en el mercado de
valores, va a tener que compra y vender como se vende acciones de sociedades annimas
cerradas, es decir, mediante transacciones privadas. De hecho hay una accin preferente para
que los antiguos accionistas compren las acciones y luego se salga a vender a terceros, pero
no tiene que ver con la forma o el mercado en que se estn vendiendo.
Esta cuestin del derecho de retiro es muy interesante y vamos a volver sobre ello,
pero se los quera mencionar a propsito de que aqu se presenta un evento muy clarito en la
ley.
Cul es el concepto opuesto a las sociedades annimas abiertas? Las sociedades annimas
cerradas, es bastante fcil es un problema de antnimos en castellano, sin embargo tenemos
que meternos un poquitito en el mundo de las sociedades annimas cerradas para entender de
que estamos hablando. las sociedades annimas cerradas son todas las sociedades annimas
que no son abiertas, ojo, es muy tpico que cuando ustedes vean textos de derecho comercial,
incluso en los que se recomiendan en esta clase, que se plantee una triple distincin entre
sociedades annimas abiertas, cerradas y especiales, como si fueran especies de un mismo
gnero, donde bsicamente lo que hacen los autores es presentar a las sociedades annimas
abiertas, a las sociedades annimas especiales y a las sociedades annimas cerradas como tres
categoras distintas, esto es un error conceptual. La verdad es que las sociedades annimas
son abiertas o cerradas y son sociedades annimas especiales o no son sociedades annimas
especiales, estas dos cosas son totalmente cognadas, este criterio de ac tiene que ver con que
si esta dualidad, esta suma de acciones ms registro de valores, se da o no, si se da son
abiertas, si no se da, son cerradas, no hay ms. Luego estas sociedades annimas especiales
podrn ser del tipo cerrada o abierta en funcin de si cumplen ese otro requisito que
nombramos de la clasificacin del vecino. La confusin viene dada por el hecho de que a la
sociedad annima especial por disposicin de la ley se le aplican supletoriamente las normas
sobre sociedades annimas abiertas, de manera que ellas si tienen un estatuto jurdico
distinto del estatuto jurdico de la sociedad annima cerrada y distinto del estatuto jurdico
de las sociedades annimas abiertas en algunas cosas muy particulares, cuando no tienen sus
acciones inscritas en el registro de valores, pasa a tener el mismo estatuto de las sociedades
annimas abiertas cuando adems tienen inscritas sus acciones en el registro de valores, si no
las tienen inscritas van a regularse supletoriamente por las normas de las abiertas en todo
aquello que no sea distinto de acuerdo a la normativa de las sociedades annimas especiales.
Pero, ojo, esto es muy importante porque uno siempre anda mirando en la calle a las AFP
como sociedades annimas abiertas y las AFP, por dar un ejemplo, porque son una sociedad
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

annima especial, porque en realidad no lo son, puede que estn regidas por esa normativa,
pero se hace una diferencia importante cuando tratamos de ver el estatuto jurdico que se le
aplica a esa entidad por oposicin a otra. Por lo tanto en la prctica la forma correcta de
verlas es de esta manera: Cules son las sociedades annimas cerradas? Todas aquellas que
no son abiertas, o sea que no tienen sus acciones inscritas en el registro de valores y
ciertamente podrn ser sociedades annimas cerradas desde la perspectiva del dominio, una o
ms de las especiales, sin perjuicio que la regulacin va a ser distinta.
Estas entidades nacen histricamente aplicando la pureza, el buen detalle y la
rigurosidad de la regulacin existente en materia de sociedades annimas. Hasta el ao todas
las sociedades annimas eran supervisadas o supervigiladas por la superintendencia de la
poca y a partir de ese minuto el legislador de la nueva ley de sociedades annimas, lo que
hace es aprovechar la existencia de esta normativa y regula o crea el fenmeno de las
sociedades annimas cerradas. Se puede utilizar entonces el esqueleto o la regulacin de la
abierta antigua para los efectos de desarrollar negocios privados. Cmo? A travs de
sociedades annimas cerradas que tienen esta normativa. Por lo tanto estas sociedades no se
inscriben en el registro de valores y no se van a regir por las normas de las sociedades
annimas abiertas, por regla general.
Ahora, entre el ao 81 y el ao 2009, viene la segunda modificacin de las leyes de
mercado de capitales. Aqu las sociedades annimas cerradas, comenzaron a proliferar de una
forma que se salieron de la regulacin original pensada por el legislador, bsicamente porque
muchas legislaciones especiales, de nuevo con la lgica que la regulacin sobre sociedad
annimas era una muy buena regulacin, empezaron a forzar a que distintos vehculos
hicieran negocios en chile se tuvieran que formar al amparo de la ley sobre sociedades
annimas. Entonces nos encontrbamos con que exista y todava existe un nmero
importante de sociedades annimas que en realidad no eran cerradas, no eran de negocios
familiares, sino que eran de negocios especiales forzados por ley o por la administracin
pblica que en definitiva obligaban a la gente a formarse como sociedades annimas y ms
tarde incluso las obligaban a seguir la normativa comn aplicable a las sociedades annimas
abiertas. Entonces en el ao 2009 parados donde estbamos histricamente, tenamos las
sociedades annimas abiertas histricas, tenamos las sociedades annimas cerradas como
negocios privados familiares y tenamos un submundo de unas 500, 1000 o 2000 entidades que
estaban situadas entremedio sin tener muy claro cul era su regulacin.
Ejemplos: En Chile del ao 93, un poco despus de asumido el presidente Aylwin se
plantea el negocio de los multicarriers en chile. Antes del multicarrier cuando uno llamaba
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

larga distancia uno marcaba el cdigo de pas y el cdigo de rea del lugar al que se quera
llamar, pero en ese tiempo marcaba porque lo que tenia era que aquel que hacia la
transmisin de la telecomunicacin desde un centro primario a otro era una compaa que
me la fijaba la misma empresa que me prestaba servicio telefnico.
El negocio de las telecomunicaciones distingua entre el negocio local y el negocio de
larga distancia, entonces chile se divida en un montn de centros primarios y por lo tanto
esta era la zona local. Si sale del local se traslada la llamada a una zona de larga distancia.
Hasta el ao 92 la compaa de telfonos de chile cuando mi llamada sala del centro
primario me deca esto te lo voy a contratar con entel, quien hacia el negocio de cuanto
cobrar entel, lo hacia la compaa que administraba el negocio local y por lo tanto a uno le
sacaban la mugre con una tarifa que no se poda negociar.
En el ao 93 se dice este mercado va a ser competitivo y ah naci el multicarrier lo
cual significa que: los carriers son los que prestan servicio de larga distancia. De ah viene la
poca de 123 de entel, etc. Cuando se crea, se modifica la ley de comunicacin de la poca,
para los efectos de instalar este negocio una cuestin relevante dice relacin con la falta de
transparencia en la integracin vertical de este negocio y esto es un concepto de derecho
econmico. Este negocio local debe ser un negocio totalmente separado e independiente del
negocio de larga distancia, porque si esto no se hace aquellos que tengan una pata en el
negocio total vana genera mecanismos econmicos tales que van a terminar sacando de la
competencia a aquellos entes que solo estn en el negocio de larga distancia pero no tienen
una pata en el negocio local. Por lo tanto para que exista una competencia real ente estos,
estas dos entidades, si es que existen, tienen que ser entidades separadas. La telefnica de
chile dijo yo tambin quiero participar del negocio de larga distancia, no me quiero quedar
afuera y la gran discusin era si la telefnica poda o no poda ser autorizada a participar en
este negocio, algunos dijeron que no, y solamente pueden participar compaas que no estn
en el negocio local. El criterio que imperio fue el de la corte econmica: dejemos que
telefnica opera ac arriba pero obligumonos a separar contabilidades a que haya
transparencia entre un negocio y otro.
De qu manera me aseguro yo, regulador, que estas sociedades tengan efectiva transparencia?
Fcil, algn diputado en alguna sesin de la cmara dijo esta va a ser una sociedad annima
fiscalizada por la SP de valores y seguros entonces todos los carriers que tuvieran relacin
con compaas que accedieran al mercado local para los efectos de la transparencia se les
obligaba a conformarse como SA fiscalizadas por al superintendencia de valores y seguros.
Este concepto comenz a utilizarse mucho, mas tarde en el Transantiago cuando min de
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

transporte llama a licitacin para llenar las calles de Santiago con los buses del Transantiago
y llama al mismo procedimiento, se les obliga a conformarse como SA fiscalizadas por la
superintendencia de valores y seguros.
Esta mecnica lo que llev fue que los abogados que empezaron a constituir estas SA
para los efectos de permitir que se den los requisitos d este negocio correlativo, empezaron
todos a interpretar de una manera distinta esta cuestin. Algunos dijeron ok, esto significa
que puedo seguir siendo una SA cerrada, tengo mis accionistas, pero me inscribo
voluntariamente en el registro de valores de la superintendencia de valores y seguros y
empiezo a entregar informacin pblica como las SA abiertas.
Pero hay muchas compaas que dijeron si yo tengo que inscribirme en el registro de
valores resulta que voy a ser abierta porque no concibo estar inscrita en el registro de valores
si no es una SA abierta, y lo que hacan era que muchos de estos carriers le vendieron 501
acciones a sus trabajadores para poder tener 502 o 501 accionistas y con eso fueron a la
Superintendencia y pidieron que se les inscribiera como SA abierta. La superintendencia que
tampoco era muy culta estaba en una poca en que aceptaba esta situacin. Entonces nos
encontrbamos con que este fenmeno haba dado pie a que hubiera un curanto en el
registro de valores, haba distintos fenmenos al interior del registro. Esto se ordena en el
2009 y bsicamente volvemos a generar este rgimen que es el que se explica: La SA abierta,
tienen sus acciones inscritas en el registro de valores y las SA cerradas, aquellas que no
tienen inscritas sus acciones en el registro de valores.
No se inscriben en el registro de valores sus acciones y no se rigen por las normas de
SA abiertas, salvo por aquellas entidades que estn obligadas a entregar informacin pblica
y que s erigen por las normas de las abiertas para tales efectos: Ejemplo el Multicarrier.
Estas entidades son entidades que siendo SA cerradas estn inscritas en registro de
valores pero en ste se crea una primera y una segunda divisin. La primera divisin son
aquellas Soc. cuyas acciones siguen inscritas en el registro para los efectos de ser transadas en
el mercado y la segunda divisin son aquellas sociedades que no estn inscritas en el registro
de valores, y esa sociedad solo va a quedar regida por una fiscalizacin de la so. A ese grupo
de entidades hoy se les denomina las Soc. Informantes. Entonces, la ley y ms tarde la
regulacin complementaria de la superintendencia crea el registro especial de informantes, y
es algo as como la antigua segunda divisin del registro de valores: Soc. que no tienen sus
acciones inscritas en un registro pero que por alguna disposicin, por alguna fuente de
derecho estn obligadas a fiscalizarse. Esas entidades pasan a conformar el registro de
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

entidades informantes y estn obligadas a proporcionar informacin pblica y a fiscalizarse
por la superintendencia de una manera que la superintendencia regula. Antes esta forma
cmo se regulaba era igual que las annimas abiertas, hoy existe un rgimen simplificado de
informacin pblica.
Entonces aqu hay que hacer una diferenciacin vertical: Las SA abiertas que se rigen
por los estatutos de las SA abiertas. Las SA cerradas aquellas que se le aplica ntegramente el
estatuto de las SA cerradas que en muchas partes coincide con las abiertas, pero que tambin
coincide con las abiertas.
Hay tambin muchas SA cerradas, que siendo cerradas se rigen por muchas ms
normas de las abiertas que las cerradas propiamente tal. Y hay tambin SA especiales que
tiene un rgimen inicial distinto que terminan siendo abiertas o cerrada en funcin del
criterio de inscripcin de sus acciones en el registro de valores.
En general si vemos cmo est regulada la ley sobre SA dice que todas aquellas Soc.
que por disposicin de las leyes estn obligadas a someterse a normas de las SA abiertas o
cuando las normas de las SA le son aplicables o son fiscalizadas por la superintendencia o
expresiones anlogas y todas estas 4 categoras son as de ambiguos, porque as de ambiguas
son las leyes especiales que dieron origen a este problema.
La Ley sobre SA actual lo que hace es hacer equivalentes todas estas expresiones y a
todas las Soc. que cayeron en alguna de estas expresiones las considera SA cerradas pero que
estn obligadas a entregar informacin pblica y por tanto pasan a formar parte del registro
especial de Soc. informantes.
Esta Soc. tiene una obligacin de registrarse, de proporcionar informacin continua a
la superintendencia, tienen que mandar copia de sus juntas, mandar copia de las
modificaciones estatutarias, indicar los cambios de administracin, expresar a la
superintendencia cuando caen en situacin de pago, tienen que publicar en sus sitios web
estados financieros anuales, etc. O sea, bsicamente, este tipo de obligaciones que son propias
de las annimas abiertas se aplican a estas cerradas que son parte de este registro especial de
informantes. Por lo tanto dentro del mundo de las SA cerradas tenemos dos submundos bien
relevantes.
Y para terminar, la ltima categora, son las Soc. annimas especiales. As como las
primeras que existen son las SA abiertas porque estas Soc. empiezan a capturar dinero del
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pblico, emitiendo acciones, buscan financiamiento para cruzar el atlntico, las SA abiertas,
son el origen de las SA.
Los legisladores se han aprovechado de la normativa sobre SA para forzar a que ciertas
entidades que prestan o desarrollan un negocio y prestan un giro que es muy relevante para
el orden pblico econmico, a esas entidades las obliga a organizarse al amparo de las SA
tambin.
Estas SA especiales son numerus clausus, en el sentido de que son SA especiales slo
entidades que la ley dice que lo son. Ahora, este numerus clausus se hace un poco ms
extenso, porque lamentablemente el catlogo no est en una misma norma, no est
solamente en el Ttulo XIII de la Ley sobre SA, donde est casi todas la SA especiales, sino
que tambin encontramos algunas SA especiales desperdigadas en leyes especiales.
Estas SA especiales, desde el punto de vista de su constitucin, modificacin y
disolucin, son lo ms parecido a las antiguas SA abiertas. Antiguamente, las SA chilenas,
para los efectos de su perfeccionamiento, tenan un doble trmite: la expresin de la voluntad
de los accionistas para conformar la sociedad, determinar los estatutos, el extracto, etc.; y la
autorizacin gubernamental para que ese negocio pudiera desarrollarse. Por lo tanto, haba
una barrera de entrada, desde el punto de vista legal, para ser SA en Chile hasta el ao 81.
Cualquiera que se quisiera conformar como SA tena que pasar por la Superintendencia y
pedirle que le aprobara sus estatutos, que le aprobaran su extracto, y cuando esto ocurra
recin llegbamos a tener un acto perfecto, desde el punto de vista del derecho.
Esa mecnica cambia en la legislacin del 81 para adelante, esa mecnica no existe ni
para las SA abiertas, ni para las SA cerradas. Cuando uno tiene una SA abierta, uno no le va
a pedir permiso a la Superintendencia para que te autorice el extracto o los estatutos. Es al
revs, cuando uno cumple los requisitos de la SA abierta est obligado a inscribirse en los
Registros de Valores, no le va a pedir permiso, est obligado; o cuando uno voluntariamente
quiere someterse a las normas de las abiertas, lo que hace es ir a inscribirse al Registro de
Valores. De nuevo, no le va a pedir permiso a la autoridad ni para que le aprueben su
extracto, un sus estatutos, ni sus modificaciones, etc.
En materia de SA especiales, por el giro que se est desarrollando, la ley se ha
reservado el derecho para que ciertas autoridades pblicas le den el visto bueno a quienes
quieren desarrollar ciertos negocios. No existe una SA especial que pueda desarrollar uno de
estos negocios sin que haya sido autorizado previamente para ello por la autoridad
regulatoria pertinente. A diferencia de las SA abiertas y de las SA cerradas.
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Cules son estos negocios? Por qu tan importantes? Si ustedes ven los nombre ah se van
a dar cuenta que son todas relevantes, todas auspiciadoras de televisin, grandes pagadores de
presupuestos de marketing y, probablemente, muchas camisetas de los equipos de ftbol;
tenemos a las compaas aseguradoras y reaseguradoras, tenemos a las administradoras de
fondos mutuos, a las bolsas de valores, a los administradores de fondos de pensiones, a los
bancos y a otras que por disposicin legal expresa estn obligadas a someterse a estos
trmites. Estas entidades, en general, son entidades que caen en una misma condicin
econmica: administran grandes cantidades d dinero de terceros. Esa es la razn por la cual
estas SA especiales son tan gravosas desde la perspectiva de permitrsele el ingreso al
negocio.
En general, estas SA especiales requieren, para los efectos de su constitucin, sus
modificaciones y de su disolucin, autorizacin previa estatal, otorgada por el rgano estatal
que la supervise. As tenemos a las compaas de seguro y reaseguros, que son supervisadas
por la Superintendencia de Valores y Seguros. Tenemos a las administradoras de fondos
mutuos que son supervisadas por la Superintendencia de Valores, porque las administradoras
de fondos mutuos emiten un valor que se llama cuota de fondo mutuo. Las bolsas de valores,
son una excepcin al criterio de manejo de dinero de terceros, pero tienen que ver con la
transparencia del mercado de valores, son aquellas SA que cobijan a todas las dems SA
abiertas, para los efectos de transar sus acciones en una bolsa de valores. Estas bolsas en s
mismas son SA y tienen que ser especiales y tienen que ser autorizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros. Nos cambiamos de Superintendencia,
administradoras de fondos de pensiones. El que aprueba la creacin de una AFP es la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones. Y la Ley General de Bancos,
que determina a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
En todos estos casos uno tiene que irse a la norma pertinente, a la ley orgnica
pertinente que crea esta normativa para saber exactamente cules son los requisitos de
detalle, como para ir a la Superintendencia y poder pedir un permiso de autorizacin y
existencia. Digamos en general, por ejemplo, que el criterio de la Superintendencia de Bancos
es un criterio de reputacin y solvencia. La autorizacin de existencia que da la
Superintendencia de bancos debe ser la norma ms discriminatoria que existe vigente en
Chile, y que se protege su legalidad, o sea, todos aquellos que estn detrs de fomentar las
leyes antidiscriminacin, deberan ver esa ley como el hito a botar, porque esa ley le permite
al superintendente de bancos e instituciones financieras escrutinar y revisar persona por
persona, accionista fundador por accionista fundador de un banco antes de autorizarlo a
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

girar el negocio bancario. La licencia bancaria no solamente obliga a cumplir requisitos
estatutarios aplicables a la sociedad que se est presentando, sino que obliga tambin a la
revisin de quienes son sus accionistas fundadores, desde el punto de vista reputacional,
idoneidad y solvencia. Por lo tanto, hay un criterio discriminatorio relevante como una
barrera de entrada para los efectos de acceder a tener un banco en Chile.
La SA especial no llega a existir si no es con autorizacin estatal previa. Y qu es lo
que se autoriza, de qu forma se autoriza? Se autorizan los estatutos, se autoriza el extracto,
se otorga un certificado por parte de la autoridad y todos esos documentos forman parte de
los documentos constitutivos de la sociedad. Si falta uno de ellos, falta constitucin, falta
perfeccionamiento de esa constitucin de acuerdo a derecho.
Esta sociedad es muy relevante, no se inscribe en el Registro de Valores. En realidad,
para ser precisos, uno tiene que decir no necesariamente se inscribe en el Registro de Valores.
Cundo estas SA especiales s deben inscribirse en el Registro de Valores? Cuando cumplen
los requisitos para ser tales: que voluntariamente quieran inscribirse, que la ley las obligue a
inscribirse, tratndose de los 500n o ms accionistas, o los 100 accionistas con ms del 10%.
Respuesta de un compaero.
Si estn en esas hiptesis esas entidades van a inscribir sus acciones en el registro de
valores, pero eso es consideracin propia de la normativa de SA abierta y no SA especial. Las
SA especiales no necesariamente se inscriben en el Registro de Valores. Se someten, sin
embargo, a la normativa de las SA abiertas, salvo por algunas normas especiales, en general,
por las normas relativas a la formacin, modificacin y disolucin de la sociedad, porque
estas SA especiales tienen que pedir permiso para constituirse, modificarse y disolverse a la
Superintendencia respectiva. Las otras SA abiertas no tienen que pedir permiso, lo hacen, se
inscriben tambin en el Registro de Valores, pero no tienen un requisito previo de
autorizacin de existencia o de autorizacin de modificacin o de autorizacin de disolucin.
Existen antes de que se certificaran.
Otras normas especiales que las rigen y que tienen que ver con sus distintos negocios,
y algunas, en el caso de los bancos, excepciones que se consideran en la misma Ley de
Bancos, donde, por ejemplo, hay muchas excepciones que dicen relacin con el negocio del
giro bancario propiamente tal. Por ejemplo, la Ley sobre SA, en general, aplicable tambin a
las abiertas, establece que para poder constituir garantas en favor de terceros, un patrimonio
que garantiza el patrimonio de un tercero, hay que pasar por una junta con una supra
mayora, ms de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, tienen que autorizar que
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

una SA se constituya como garante electoral o que otorgue cauciones reales respecto de su
patrimonio para garantizar obligaciones a terceros. En materia de bancos esa norma se
suprime, porque para los bancos s es razonable esperar que ellos deban otorgar estas
garantas en ms de una hiptesis. Entonces, bsicamente las excepciones que se dan en
materia de bancos, respecto de la regulacin de SA abiertas, dice relacin con el desarrollo de
su negocio, con su giro.
En el Registro de Valores se inscriben las sociedades y sus valores. Entel se inscribe a
s misma e inscribe sus acciones. Estas sociedades podrn ser SA abiertas o ex SA, hoy da
sociedades en registro de actividades informantes, y los valores tradicionalmente son las
acciones. Pero se agrega una segunda categora de valores y, por lo tanto, de entidades
inscritas en el Registro de Valores, y que son bsicamente la inscripcin de otros valores
distintos de la accin. Cuando una sociedad quiere inscribir en el Registro de Valores otros
valores distintos de la accin, tambin tiene que inscribirse como sociedad emisora de valores
distintos de la accin. Quines son estas entidades? Qu requisitos tiene que cumplir? Estas
entidades pueden ser personas jurdicas, en general, de cualquier categora. Por qu van ellos
al Registro de Valores a inscribirse y a emitir valores? Porque van al mercado de valores a
tratar de buscar dinero, financiamiento por una va distinta de la emisin de acciones. En
particular, estas entidades son entidades que van a buscar crdito, no van a buscar socios, no
van a buscar accionistas, van a buscar crditos de acreedores. Cmo lo hacen? Emitiendo
valores de oferta pblica, o en jerga financiera, ttulos representativos de deudas por
oposicin a los ttulos representativo de capital. Las acciones son ttulos representativos de
capital, yo voy a buscar a alguien que contribuya en el capital social, y en la visin de valores
distintos de la accin, emito ttulos representativos de deudas. Cules son esos valores
representativos de deudas que se inscriben en el Registro de Valores chileno? Son varios, son
todos de fuente legal. El ms tradicional de esos valores es el bono. Dentro de estos bonos
tenemos, adems, una clasificacin entre lo que la jerga comercial denomina
monocorporativo por oposicin al bono securitizado, son dos tipos de bonos distintos.
Otros valores son los efectos de comercio, representativos de deuda, que tambin se
inscriben en la Superintendencia de Registro de Valores por emisores del Registro de
Comercio. Los efectos de comercio normalmente son pagars, se aprovechan de la figura del
pagar regulado en la Ley de letras de cambio y pagar, para los efectos de inscribirlo como
un ttulo valor representativo de deuda, respecto del cual se hace oferta pblica. Ese pagar
cae dentro de la emisin de efecto de comercio. Y el efecto de comercio es el gnero y el
[CLASE NMERO 04: 05 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pagar es la especie. Por lo tanto, puedo hacer un efecto de comercio constitutivo de pagar u
otro efecto de comercio.
Pregunta de compaero: ese pagar a la larga es el mismo pagar del ttulo de crdito?
Si, es el mismo pagar que vimos como ttulo de crdito, solo que en este caso el pagar se
emite como deuda pblica, a diferencia del pagar tradicional que no se emite como valor de
deuda pblica, sino de oferta privada.
Pregunta de compaero: Cmo se regulo que esos pagars no se puedan volver a poner en la
bolsa? Porque estn identificadas, son especie o cuerpo cierto.
En el Registro de Valores nos vamos a confundir con que de repente vamos a llegar a este por
una va distinta, no vamos a llegar por el camino de las acciones, sino que vamos a llegar por
el camino de otros valores. Y como a esas sociedades tambin se les obliga a registrarse en el
Registro de Valores, para que puedan ser emisores de valores de oferta pblica, porque en
definitiva, el escarnio, el escrutinio al que se le somete con la Superintendencia es ms o
menos similar a aquel a que se somete a las SA abiertas de cuyas acciones se hace oferta
pblica, entonces la ley aprovecha de nuevo esta infraestructura, el Registro de Valor y
aprovecha el conocimiento de la Superintendencia de Valores.
Nos vamos a encontrar con que SA especiales, por ejemplo, puedan tener inscritos
valores distintos de acciones en el Registro de Valores.




[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

DIFERENCIAS ENTRE S.A. ABIERTAS Y S.A. CERRADAS
Clasificacin de los tipos de sociedades
La clasificacin es importante ya que hay estatutos jurdicos distintos aplicables a cada uno
de los tipos de sociedades. Dentro de los estatutos, la regla general del rgimen jurdico
aplicable lo marca la S.A. Cerrada, ya que la ley se refiere a todas las sociedades annimas, y
cuando se quiere entregar una regulacin especial se hace solo para las S.A. Abiertas y las
S.A. Especiales.
Fiscalizacin estatal
Las S. A. Abiertas y especiales estn extremadamente fiscalizadas, sin embargo las S.A.
Cerradas no tienen fiscalizacin.
La Superintendencia de Valores es la encargada de vigilar a las S.A.A. y a las
especiales que se rijan por las normas de estas. Hay regulacin del corte administrativo, del
corte legal y desde la perspectiva financiera. Hay una fiscalizacin ex post facto, en cuanto a
la regulacin legal y administrativa, se aplica la ley luego de sucedidos los hechos. Sin
embargo, la fiscalizacin de orden financiero es ex ante. Se manifiesta pblicamente la
fiscalizacin financiera con la publicacin financiera que hace la sociedad cada cierto tiempo,
se hace a travs de la FECU (ficha estadstica codificada uniforme, la cual se debe entregar
de forma trimestral), este formato tiende a uniformar la forma en que se entrega la
informacin do todas las entidades para que sea comparable. Se tienen dos tipos de estados
financieros: el balance de cierre a la fecha correspondiente y estados de resultados en esa
misma fecha, los cuales son publicados por la SVS para el acceso pblico de cualquiera
persona. Esta forma de entregar la informacin tiene que ver con la forma en que se ha
venido preparando, lo que a la vez tiene que ver con la normativa contable aplicable a las
sociedades, as, en materia de S.A.A. y S.A.E. se aplica el criterio de las IFRS, a diferencia de
las S.A.C., donde se aplican los PCGA (principios de contabilidad generalmente aceptados
chilenos).
Recapitulacin en torno a IFRS y PCGA
Los gremios buscan estandarizar sus criterios de contabilidad, esta regla fue dictada por el
Colegio de Contadores de Chile (contadores son intrpretes de la realidad que le dan a los
contratos una escrituracin numrica que sigue un formato determinado), la repetitividad de
los formatos crea principios. Esta aglutinacin de normas tcnicas son los PCGA, estos
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

principios que nacen en chile fueron influenciados en gran medida por criterios europeos, en
ingls se conocen como los generally accounted accepted principles (GAAP) y que se conocen
con un apellido de cada pas. Los principios permiten comparar diversas contabilidades a
nivel nacional. El problema surga con los negocios internacionales, ya que los criterios de
contabilidad son diferentes usando los PCGA (por ejemplo criterios de depreciacin de
activos pueden diferir en la captura de la realidad entre un pas y otro). Junto con la
globalizacin nace la necesidad de aglutinar criterios comunes ms all de las fronteras de
cada pas, es por ello que en Europa, y ms especficamente en Gran Bretaa, nacen los IFRS
(que en espaol vendra siendo algo como reglas aceptadas en materia financiera en el
mbito internacional) y se expanden a el mundo. En el ao 2008 la SVS dicta normas para
las S.S.A. y las S.A.E. para que preparen sus estados financieros en base a las IFRS, es decir
para que cambien su criterio contable. Hoy en da hay una mayor regulacin, siendo
obligatorio el uso de estos criterios, menos para las S.A.C. que se rigen por el antiguo GAAP
chileno, y en la prctica realmente aplican el GAAP chileno de corte tributario (ficcin para
calcular el tributo), distinto del GAAP financiero propiamente tal. La SVS impone el
criterio de IFRS a las S.A.A. y las S.A.E, y la informacin que entrega al pblico, es
preparada en razn a estos principios.
Otra cosa relevante es el rol dirimente de la superintendencia en materia de S.A.A.,
que puede incorporarse en la toma decisiones y en la supervisin de las mismas al interior de
la sociedad. Esto es un intervencionismo estatal brutal pero aceptado jurdicamente, ya que la
S.A. como persona jurdica debe tomar decisiones a travs de su rgano soberano que
representa su voluntad e intelecto, estas son las juntas de accionistas, a la cual todos los
accionistas tienen derecho a asistir, a opinar y a formar acuerdos que constituyen la voluntad
en funcin del principio de las mayoras. Esta voluntad est regulada e intervenida en ciertos
aspectos por la SVS, supervisa que las decisiones se toman bajo determinadas reglas. Ejemplo
de esto es el caso Enersis, que muestra cmo funcionan las S.A.A., ya que existe ac una
disputa entre accionistas minoritarios y mayoritarios. Enersis es una S.A. chilena que es
propietaria o controladora de Endesa S.A. Chile, en donde matriz y filial o coligada son
abiertas (esto se da muchas veces cuando hay un X porcentaje de propiedad y otro Y
porcentaje que estn flotando en la bolsa, acciones que son susceptibles de comprarse,
tambin llamadas float, ambas S.A. tienen un controlador y otras acciones en bolsa)Endesa
S.A. Chile est controlada por Enersis S.A., que a la vez est controlada hoy en da por
Endesa Espaa S.A., quien a su turno est controlada por Enel (consorcio elctrico italiano
que compr Endesa hace unos aos con mucho financiamiento, y que hoy en da tiene una
crisis de caja enorme, por los mismo Endesa en Chile tiene los proyectos detenidos ya que
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

toda la plata se va a solucionar los problemas de caja de arriba). Resulta que Endesa Espaa
S.A. tambin tiene otros activos latinoamericanos, sociedades en Brasil, en argentina, etc. Y,
las malas lenguas, y esto es lo que le atribuyen los accionistas minoritarios no tan
minoritarios (son AFP, compaas de seguros de vida, corredores de bolsa) estn en disputa
con Endesa Espaa S.A. ya que esta, a travs de su directorio, hace que Enersis S.A. cite a
una junta extraordinaria de accionistas para aumentar su capital. Cuando el directorio cita a
la junta establece que las acciones que se pueden pagar de dos maneras: en dinero o en bienes
distintos al dinero, debidamente valorizados (en las S.A. no se puede pagar en trabajo pero si
en otros bienes valorizables, realizando una dacin en pago).
Cuando hago aumento de capital en dinero es fcil comparar el aporte de cada
accionista porque los billetes son de una misma categora, pero cuando es un bien diferente,
este puede valer ms o menos. Al nombrar las dos maneras de pagar no menciona un valor
genrico sino que bienes diferentes al dinero debidamente valorizados que consistan en
participaciones societarias en activos elctricos latinoamericanos. Esto genera una plataforma
para que ms tarde su matriz (Endesa Espaa S.A.) aporte sus activos latinoamericanos a
Enersis por la va del aumento de capital. Esto genera una disputa entre los mayoritarios y
los minoritarios, porque Endesa Espaa S.A. y los directores de Enersis se defienden
diciendo que lo que han hecho est amparado en la ley. Los Minoritarios dicen a la vez que
no es solo una operacin de aumento de capital, sino una operacin entre partes relacionadas,
donde no basta con presentar un informe de valorizacin que diga cunto valen, sino que se
tienen que someter a una normativa ms estricta, la cual obliga que los directores aprueben la
valorizacin, y que si no lo hacen, es la junta de accionistas la que lo debe hacer en su nombre
(siempre con la abstencin de los directores relacionados). Debemos entender solamente que
la disputa entre minoritarios y mayoritarios es sobre cual rgimen es el aplicable, si es el de
partes relacionadas Endesa Espaa est en problemas ya que no cuenta con los votos
necesarios para aprobar la operacin. Si se aplica el rgimen de valorizacin de aportes para
aumentos de capital basta que haya una junta de accionistas y Endesa Espaa aprueba la
operacin, agotando el problema.
Cmo llegamos a este problema? Qu hacen los socios minoritarios ante una operacin que no
les parece justa? Aplicando la materia del semestre pasado, en las sociedades colectivas las
decisiones se toman en base a la unanimidad de sus miembros por lo que no se aprobara el
aumento de capital, en cambio en este caso las S.A. se resuelven estas decisiones por
mayora. Para resolver esto los socios recurren a una instancia de resolucin de orden
administrativo, y le preguntan a la Superintendencia cual es la norma aplicable, cual es el
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

estatuto que se debe usar. El superintendente resuelve que el estatuto aplicable es el de partes
relacionadas. Esta intervencin de la toma de decisiones de una sociedad annima. Existe un
rgano administrativo que interfiere en la toma de decisiones de Enersis. Si hubiese sido una
entidad no regulada, hubiesen tan solo podido votar ese aumento de capital y esperar que la
decisin quedara sin efecto por una decisin jurisdiccional posterior, en este caso es el rgano
administrativo quien tiene el imperio para interferir las acciones de las S.A., esta decisin es
recurrible en tribunales a travs del contencioso administrativo que se crea en la Ley
Orgnica de la SVS. La sociedad no puede actuar en contra de la intervencin hasta que no
se revoque la decisin de la SVS en un tribunal de justicia, no es una recomendacin sino
una intervencin con imperio.
Registros pblicos
En materia de registro existen por ejemplo:
1. un registro de propiedad, a cargo del conservador de bienes races
2. registro de hipotecas, gravmenes, prohibiciones e interdicciones, a cargo del
conservador de bienes races
Ambos tienen que ver con la propiedad raz.
1. Para no seguir nombrando conservadores (y a la vez por una razn de economa de
escala para aquel conservador que ya tiene montado el negocio) el Cdigo de
Comercio le da la facultad de ser conservadores de comercio, dejndoles ahora a su
cargo el registro de comercio. Aqu se inscriben las actas de modificacin, disolucin,
etc. todo a travs de un extracto. Un segundo gran tema es la inscripcin de los
factores de comercio y sus poderes, para hacerlos oponibles a terceros.
2. Registro civil que incluye todo lo referido a las personas (antecedentes), as como el
registro de vehculos motorizados, el registro de la nueva prenda sin desplazamiento y
el de posesin efectiva.
3. Existe adems el registro electoral, vinculado con el registro electoral.
4. Registro del servicio de impuestos internos, que asigna un rol nico tributario.
5. Registro de valores, llevado por la superintendencia de valores y seguros. Este registro
no tiene que ver nada con el registro de comercio, el cual tiene que ver con la
solemnizacin de los actos de constitucin, modificacin y disolucin de las S.A., es
el mismo registro respecto de ciertas S.A. de personas. Otra cosa es el registro de
valores, que tiene que ver con la cuestin del mercado de valores y no con el
perfeccionamiento de las S.A., salvo en el caso de las S.A. especiales, pues en ellas su
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

perfeccionamiento del acto constitucin, disolucin y modificacin requiere de la
voluntad de los comparecientes y de la autorizacin estatal. Se suma como solemnidad
la inscripcin en el registro de valores solo para el caso de la S.A. especiales.
a. Las S.A. Cerradas participan del registro de comercio y no en el de valores. Las
S.A. cerradas que califican de informantes participaran de otro registro que
lleva la superintendencia (registro especial de entidades informantes.),
cuando tienen la obligacin de entregar informacin al pblico. Sin perjuicio de
lo que pasan con las entidades que emiten valores diferentes a las acciones.
6. Los registros internos de las S.A., que llevan cuenta del registro de accionistas
(quienes son dueos de la S.A.), cuando sealamos esto podemos calificar a las S.A.
chilenas de acuerdo al accionista, con nombre y apellido, es decir son de carcter
nominativo. El registro de accionistas permite fijar los derechos de los accionistas Por
qu es necesario llevar el registro de accionistas nominativos? Por la junta de
accionistas, debo saber quines son, cuantas acciones tienen, que tipo de acciones
tienen (preferentes u ordinarias), y desde cundo son accionistas (lo que es importante
ya que la S.A. transa sus acciones, circulan y sus accionistas van cambiando y el
"desde cuando" permite saber que derechos se asignan a los accionistas). Todo lo
anterior, para dar el derecho a participar en la junta con derecho a voz y voto Quin
est autorizado? Aquel que este registrado partir de cierta fecha. En chile no existen
acciones de otro tipo, todas son nominativas. Son cedibles y transferibles,
comerciables, no hay restricciones para cederlas pero son esencialmente nominativas.
Existe ese registro para fijar los derechos dados por ley a ciertas personas, y decir a
quien le cae tal o cual derecho. Los registros internos o privados son de cargo del
gerente general, al que no le es aplicable ninguna norma de derecho pblico, por el solo
hecho de llevar ese registro interno, ya que es de orden privado.
7. Otro registro interno son los registros de actas, que son libros de directorio o de juntas
de accionistas. Son las minutas que se levantan con ocasin de las reuniones, que
cumpliendo con formalidades de la ley, dejan testimonio, hay forma de dejar
constancia del acto verbal para luego incorporarse a los libros de directorio o de juntas
de accionistas con las formalidades que la ley seala.
8. Otro registro es el registro pblico indicativo, que tiene un concepto de transparencia
y de informacin, este registro indica quienes son los que ostentan ciertos cargos o
atribuciones dentro de la S.A. (directores, gerentes y otros), para efectos que sus datos
estn disponibles a todos.
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Estos registros son obligatorios para todas las S.A. Los registros de las S.A. abiertas,
desde que impera la desmaterializacin de valores en Chile (15 aos aprox.), normalmente es
un deposito de valores llevados por compaas externas (DCV). El registro sigue siendo
responsabilidad el gerente general, pero en la prctica todos tienen externalizado el registro
de accionistas con el DCV, sin externalizar la responsabilidad jurdica del gerente general.
Caso de la Compaa Chilena de Fsforos S.A., en el cual los antiguos accionistas fueron
estafados por el operador, quien cedi un gran porcentaje fraudulentamente, una estafa de
varios millones de dlares.
Propiedad accionaria y su cesibilidad
Las acciones de las S.A. chilenas son nominativas (no nominales), y ello dice relacin con la
forma de transferir un activo. El activo que es nominativo est con el nombre y apellido de
alguien y solo puede cederse y transferirse de la forma tradicional, con el titulo y el modo. Y
que, cuando se trata de valores, se involucran las transferencias o traspasos o cesiones de
crditos regulados el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio. Esto se aplica a los bienes
nominativos. Surgen despus los ttulos a la orden y al portador, que no tiene relacin con las
acciones en Chile, se destaca nuevamente que no son nominales, es decir que no desarrolla
intereses (lo que se opone a lo real, que desarrolla reajustes).
El hecho de que las acciones sean nominativas, las hace permanecer como
comerciables, estn dentro del comercio, pueden cederse vlidamente. Y se ceden por la
forma de cesin de acciones que regula la Ley de S.A. que complementa el reglamento de las
S.A., lo que no se hace no por el mecanismo de cesin de crditos del cdigo civil ni del
cdigo de comercio.
Qu pasa con las restricciones a la cesin de acciones? Si alguien quiere establecer un
pacto a partir del cual las acciones no se van a poder ceder? esta materia est regulada, lo que
hace una diferencia entre las S.A. abiertas y las cerradas. Articulo 14 L.S.A.: los estatutos de
las S.A. abiertas no podr establecer limitaciones a la libre disposicin de acciones. Esto a
primera vista habla de restricciones establecidas en los estatutos esto es posible? Adems
distingue qu es respecto de las S.A. abiertas. La restricciones implica limitaciones totales o
parciales, y estas pueden querer o pactarse en los estatutos (por ejemplo las acciones solo
pueden cederse al gerente general, esto transforma un bien disponible en uno indisponible o
parcialmente indisponible). Sin embargo esta disposicin puede pactarse en otros
documentos distintos a los estatutos. Por ejemplo los pactos de accionistas, que son actos o
contratos entre particulares, celebrados por dos o ms accionistas de la sociedad, de forma
[CLASE NMERO 05: 06 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

privada y no estatutaria, lo que no es tampoco en una junta o acto de constitucin (un
ejemplo dos accionistas que pactan que en caso de querer ceder las acciones primero se las
ofrecern entre ellos, ya que tienen el inters de adquirir ms acciones de cierta sociedad).
Dnde se pueden recoger estas restricciones? Las restricciones se pueden recoger en los
estatutos o en pactos particulares de los accionistas, y esto puede ocurrir tanto en S.A.
abiertas como en S.A. especiales o cerradas. Sin embargo, el artculo 14 de L.S.A. se seala
que en el caso de S.A. abiertas no se pueden imponer restricciones a la cesin de acciones en
los estatutos, pero si entre actos de particulares, en las S.A. cerradas se pueden imponer en el
pacto y en los estatutos.
Cundo debe respetarse la restriccin? Cuando la restriccin est contenida en los
estatutos, debe respetarse por la S.A. ya que es parte de su regulacin. Cuando es un pacto
privado entre accionistas, no deben respetarlo sino quienes suscribieron la restriccin, no es
oponible sino a ellos, y slo ser oponible a terceros y por la S.A. solo cuando se inscriba en
el registro de accionistas correlativo (aplicacin del principio del efecto particular de los
contratos). Suerte efecto solo respecto de las acciones de estos accionistas particulares,
habiendo as oponibilidad a un tercero.
Sin embargo estos pactos no se toman en cuenta para efecto de transferencia de
acciones que tenga que hace el gerente general. Cuando se presenta un traspaso de acciones al
gerente general, este tiene la obligacin de inscribir dicho traspaso sin ms trmite. Y la ley
lo obliga an en materia de partes, existiendo una restriccin de transferencia entre partes se
debe inscribir la transferencia de todas formas. El legislador le dice al que maneja el registro,
al gerente general, que respecto de los pactos particulares entre accionistas, no las tome en
cuenta como restriccin para decidir si inscribe o no, sino que debe inscribirlas de todas
maneras.
Ocurre que respecto de ese pacto particular, aquel que se haya comprometido a no
enajenar, pero que lo haya hecho igual, va a ser susceptible de las sanciones por haber
incumplido una obligacin de no hacer, ya sea total o parcialmente. En ese caso las opciones
que tenemos ante el incumplimiento dependen de si podemos o no retrotraer (lo que depende
de la buena fe o no del tercero adquirente, en este caso es cuestionable su buena fe puesto que
el registro de accionistas es pblico, salvo que no se hubiere inscrito), y de no poderse
retrotraer al estado anterior, debe optarse por la indemnizacin de perjuicios.


[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Administracin de una sociedad Annima.

La administracin de una SA abierta es distinta a la administracin de una SA
cerrada, y la de una SA especial. La SA especial, por el hecho de que se somete a las reglas de
las SA abiertas, por defecto se administra de una manera muy similar a las SA abiertas.

Dentro del mundo de las administraciones, por un lado tenemos la administracin de
una SA cerrada que es bastante simple, en donde bsicamente tenemos 3 directores o ms,
administrando en funcin de lo que diga el estatuto. En las SA abiertas, tenemos 5 o ms que
es la regla general, o 7 o ms que es la excepcin cuando una compaa tiene presencia
burstil, es decir, cuando el volumen de acciones de esa sociedad que se transan en bolsa es
relevante. Esto se determina cuantitativamente por medio de 2 factores (que la ley utiliza
mucho no solo en esto, sino que tambin en otras leyes especiales relativas a SA):

1.- El patrimonio burstil: tiene que ver con los distintos conceptos de valor de la accin
o de valor de los derechos. Cuando se hablaba de la accin y de sus distintos valores, se hablo
del valor burstil de la accin, del valor de libro, del valor tributario, del valor comercial, etc.
El valor burstil es el valor al que se est cotizando o tranzando una accin en la bolsa en un
momento determinado. El valor del libro es aquel que est establecido en los libros de
contabilidad de la empresa, el cual se determina en funcin de activos menos pasivos. El
patrimonio neto es la diferencia entre activos menos pasivos exigibles, o sea, el total de
activos menos lo que debo es igual al patrimonio neto. No es sino en la mirada financiera el
valor que tienen invertido los accionistas de una compaa, a partir de lo que invirtieron
originalmente ms o menos lo que hayan ganado o perdido en el tiempo, y ms o menos las
reservas que tienen que hacerse. Todos estos valores se trasladan al patrimonio neto, el que
en definitiva es el valor que tienen invertido los accionistas de una compaa. Y este valor,
para sacar el valor por accin, hay que dividirlo por el nmero de acciones entonces
tenemos que el patrimonio neto dividido el nmero de acciones, lleva al valor del libro, el
cual se llama as porque viene de los libros contables. Representa tpicamente lo que valen
mis activos al valor contable del da. El valor tributario se determina mediante las reglas de la
contabilidad tributaria, o sea en las leyes tributarias, las cuales definen bsicamente cual es el
valor tributario de una accin. Tpicamente el valor tributario de una accin es el valor de
(mucho ruido, no se alcanza a entender), que no tiene que ver con el valor en que se est
transando la accin. Para lo nico que sirve es para determinar potenciales ganancias o
prdidas cuando se trata de comprar o vender acciones, o sea, el impuesto con que se sanciona
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

las potenciales compras y/o ventas de acciones. El valor comercial es la expectativa que tiene
la sociedad respecto del precio en que se van a tranzar sus acciones en el mercado Qu es
lo ms importante que se toma en cuenta por un comprador de una accin? El flujo de caja
libre, el famoso EBITDA, que es prcticamente la capacidad de generar caja de una
compaa. Este valor comercial tiene que ver con la capacidad que tiene la sociedad de
generar flujos, cajas, ingresos a futuros. Esta capacidad va a determina al final del da cunto
vale la accin hoy Por qu? Por la capacidad de generar gastos. Este valor comercial se
parece mucho al valor burstil; lo que pasa es que este valor comercial es ms bien espordico
o puntual que tiene que ver con transacciones especificas de la compaa. El valor burstil es
ms formal, en el sentido de que es ms fcil detectarlo porque se estn comprando o
vendiendo acciones peridicamente. Lo que pasa es que el analista que compra o vende
normalmente acciones al burstil, hace el mismo calculo financiero que hace un analista que
va a comprar o vender una empresa, por lo tanto, lo razonable, prudente o normal es que una
accin est teniendo en bolsa un valor muy similar al valor comercial.
De estos distintos valores entonces, debe determinarse el valor del patrimonio burstil
de la compaa. Cmo se llega a determinar? Es la multiplicacin del valor promedio por
accin por el nmero de acciones en va, es decir, cunto vale esta compaa si es que
tranzramos o vendiramos las acciones de una sola vez al valor de transaccin que est
teniendo una accin en la bolsa. Es importante determinar el patrimonio burstil para
distinguir si estamos en la sub-categora de las sociedades que tienen presencia burstil o que
no tienen presencia burstil. Si estamos hablando de compaas que superar en su patrimonio
burstil ms de un milln y medio de UF, entonces estamos hablando de compaas que
tienen presencia burstil; si las compaas tienen vales en bolsa menores que un milln y
medio de UF, no tienen patrimonio burstil suficiente, y por lo tanto no tiene presencia
burstil, y por lo tanto se seguirn rigiendo por la regla general de 5 directores o ms.

2.- El Free Float: 12,5% de las acciones tienen que estar en manos de accionistas que
tengan menos del 10%. Esta frmula se ha visto antes en las SA abiertas, cuando se hablo de
no tomar en cuenta los accionistas que individualmente tengan ms del 10% de las acciones
de la sociedad y los activos, para definir si entraban al mundo de las SA abiertas que tienen
que inscribirse en el registro de valores o si se quedaban en el mundo de las SA cerradas.
Ahora, estando en el mundo de las SA abiertas, o sea, la inscribimos en el registro de valores
y estamos tranzando en la bolsa, dentro de ese mundo tenemos que distinguir si ciertas SA
abiertas tienen o no presencia burstil. El segundo requisito consiste en ver cuntas de sus
acciones estn dando vuelta en el mercado, exentos aquellos que tengan ms del 10% de las
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

acciones en forma individual es curioso, porque en el requisito anterior, para entrar en el
mundo de las SA abiertas, nosotros no tombamos en cuenta los accionistas que tenan
individualmente ms del 10%. Ahora vamos llegando a que el nmero de accionistas que
tienen acciones en paquetes inferiores al 10% tienen que llegar al 12,5%.
Qu quiere decir esto? Yo tengo una sociedad divida en 100 acciones, y puedo tener un
accionista controlador o puedo tener 100 o ms que tienen un 10% o ms. Entonces, si este
nmero va entre el 10% y el 12,49% yo sigo siendo SA abierta pero no tengo un free float
suficiente para calificar la SA con presencia burstil. Si por el contrario este nmero es 12,5%
o ms, si tengo presencia burstil.

Esto tiene todo que ver con una caracterstica de la accin de la que ya se ha hablado a
propsito de la bondad de permanecer como SA abierta cuando generbamos el derecho de
retiro cuando esta sociedad decida volverse al mundo de las cerradas, lo que tiene que ver
con la liquidez de la accin. La liquidez de la accin bsicamente tiene que ver con el
volumen de acciones de una entidad que se estn tranzando en el mercado de valores, y que
por lo tanto lo que me marca es la posibilidad de efectivamente vender mis acciones cuando
quiero venderlas o de quedarme estancado con mis acciones sin poder venderlas en el
mercado. Entonces, mientras mayor sea el float de la accin porque es distinta esta sociedad
que tiene free float a esta otra sociedad, ya que la sociedad que tiene free float versus la otra,
su accin tiene mucho mas liquidez ya que tiene un universo mucho ms grande de
compradores y vendedores, a diferencia de lo que ocurre en la otra sociedad-, entre ms
grande es este espacio de acciones que estn tranzndose por accionistas individuales que no
tengan paquetes del 10% o ms, mas liquida es la accin, ms posibilidades tengo de comprar
o vender. Ciertamente, mientras una accin es ms lquida el valor de la misma es mejor. Por
eso mismo, esto tiene que ver con las decisiones financieras de acceder al mercado burstil.
Las compaas chilenas que tienen un tamao relevante, o sea, que tienen un volumen o
patrimonio suficiente como para ir a otros mercados de manera de que se generen mas
liquidez, lo que escogen es ir e inscribir sus acciones tambin en otros registros de valores de
otros pases, bsicamente porque lo que estamos buscando es seguridad y liquidez en su
accin. Lo que van a hacer tambin es inscribir sus acciones en el registro de comercio para
tener un mundo ms amplio de compradores/vendedores.
Esto es lo mismo que ocurre con estas asociaciones de bolsas de comercio
sudamericanas que se inauguro hace poco, que se agrupan bajo el MILA. El MILA es el
mercado inter-latinoamericano accionario, y hoy da es una asociacin entre 3 bolsas: la
colombiana, la peruana y la bolsa chilena. Estas 3 bolsas lo que hicieron fue una asociacin
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

estratgica; celebraron un contrato por el cual de alguna manera tratan de establecer alguna
plataforma para pretender que las sociedades inscritas en Colombia puedan tranzar sus
acciones en Per y Chile, y viceversa y recprocamente, con lo que se ampla el mercado de
compradores y vendedores. Al abrir el mercado de compradores y vendedores todo apunta,
todo tiene que ver con generar un mayor float de esta accin, porque en la medida de que
haya un mercado mayor de compradores y vendedores, habr ms oferta y demanda. Lo
importante de esto es entender el objetivo: de lo que se trata ac es de una iniciativa para
extender el mercado de valores, que es un poco lo mismo que hace una compaa solita, que
sin pasar por ninguna bolsa cuando va e inscribe sus acciones en EEUU bajo la forma de
ADR para los efectos de que esas acciones se transen no solo en chile sino que tambin en
nueva york. Por qu? Porque al inscribir sus acciones en nueva york, es aspira a que muchos
compradores gringos que tienen bolsillos profundos vayan y compren y vendan sus acciones
a la par con los inversionistas chilenos. En la medida de que consiguen eso, todo apunta a que
estn consiguiendo un mejor float de sus acciones, o sea, una mayor liquidez, una mayor
capacidad de tranzar sus acciones en una bolsa. Esto en definitiva tiene que ver con el
corazn de una SA abierta: buscar capitales de la mejor manera, de la manera ms liquida y
profunda, de manera que en definitiva se obtengan los mejores valores de acciones.

Cuando sumamos entonces el primer requisito patrimonio burstil-, mas el float,
tenemos una compaa con presencia burstil suficiente, y por lo tanto pasamos a la categora
SA abierta prima, que se entiende regido por un sub-estatuto ms exigente que el que rige
para las SA abiertas que no han llegado a la categora de primas, donde una parte tiene que
ver con la categora de los directores. As tenemos entonces que estas SA abiertas primas
(SAAP) tienen 7 directores a lo menos donde las otras tienen 5. Inmediatamente despus,
este mismo estndar, o sea, aquel que marca presencia burstil y que define 5 o 7 directores,
es el mismo estndar que define si una SAA debe tener o no comit directorio. Si una SAA
llega a tener este criterio de patrimonio burstil, no solo tiene 7 directores administrndola
sino que adems tiene un comit de directorio. Y como tiene un comit de directores,
tambin accede a la temtica de los directores independientes.
Entonces esta cuestin de la presencia burstil grafica entonces 3 grandes temas: directores,
comit de directores y directores independientes. Estas 3 cosas tiene que ver con un gobierno
corporativo ms estricto, o sea el hecho de que en una SAAP se exijan mas directores,
directores independientes y un comit directorio lo que est haciendo la ley es generar una
obligacin para que esta sociedad tenga un gobierno corporativo ms estricto y de mejor
calidad. Esto resulta de una serie de normativas.
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

1.- Lo de los 7 directores es de Perogrullo, bsicamente son ms directores y por lo
tanto hay ms administradores y ms supervisin y revisin de lo que est ocurriendo en la
compaa.
2.- Lo del director independiente tiene que ver con el derecho de los accionistas
minoritarios de poner y elegir directores que le hagan, al menos en categora, el contrapeso a
los directores elegidos por el accionista controlador.
*Cmo se eligen los directores de una SAA? Los accionistas con derecho a voto, en la junta
de accionistas. Una junta de accionistas, en donde estn todos los accionistas con derecho a
voto, bsicamente elige el directorio. Pero hay ciertas SAA que se someten a la supervisin y
fiscalizacin de la superintendencia, que en general tienen que ver con empresas publicas que
se generaron con LQC de acuerdo a la CPR, que si tienen directores designados por rganos
centrales de gobierno. Por ejemplo, el directorio de CODELCO se va designando por una
plyade de organismos que estn definidos en la ley. De lo que se est hablando ac es de las
SAA de verdad, y no de aquellas que tienen una estructura legal que define como funciona su
rgano de administracin.
Por lo tanto, la junta de accionistas, a travs de los accionistas con derecho a voto, designa a
los directores mediante votacin. Cul es la unidad del voto? Depende del nmero de
acciones: una accin = un voto. Si tengo 100 acciones tengo un mximo de 100 votos. Si tengo
que designar 5 directores, voy a elegir a los 5 primeros por mayora (Explica algo
ininteligible). Un detalle importante, en general, yo accionista, cuando voy a la junta de
accionistas, por regla general, voto s o no a una propuesta, es decir, no puedo destinar 100
acciones/votos al no y 10 al s, salvo en el caso de las votaciones y de las elecciones en donde
yo puedo dispersar los votos. Esto por una razn muy obvia: si yo soy controlador de esta
compaa y tengo 80 votos, y quiero elegir a 4 directores, lo que hago es distribuir el voto
entre 4 candidatos. Si no se pudiera dispersar, un accionista controlador valdra lo mismo que
un accionista no controlador. Entonces, en materia de votaciones en la junta de accionistas
puedo dispersar el voto, a diferencia de las otras materias en donde no puedo dispersar, es
decir, un mismo accionista, una misma cabeza tiene que votar por A o por B.

Vamos a ver ahora una SAAP. En una sociedad votan normalmente 7 directores Qu
dice la ley a propsito de los directores independientes? Seala que en esta categora de
SAAP, con presencia burstil y en donde hay 7 directores, tienen que haber adems
copulativamente al menos 1 director independiente. Ese al menos se resulta en lo siguiente:
la ley le pregunta a cada uno de estos seores: seores, son Uds. directores
independientes?. Si la respuesta unnime es no, no se est cumpliendo con el estndar de
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

exigencia de la ley. Luego, la ley hace la misma pregunta a los minoritarios, los que
responden que s. Entonces, el dependiente (por oposicin al independiente) se pierde y
privilegia al director independiente ms votado. Esta es una norma en chile que esta rigiendo
hace tan solo un par de aos, y que todava no se ha entendido muy bien, y que de alguna
manera viene a cambiar la mecnica de clculo del control de las SAA en chile, porque hoy
en da, para asegurarse el control de una SAA el clculo tiene que ser distinto, bsicamente
por la introduccin de este mecanismo.
La caracterstica de director independiente quiere decir que la ley fuerza la existencia del al
menos un director independiente a nivel del directorio, incluso en detrimento del principio
de la mayora, que es el principio central en el modo de que se definen los directores en una
SAA en chile.
El director independiente es un director que no tiene una relacin con la sociedad. Es un
tema sper formal. Los directores independientes son personas que postulan a independiente,
se declaran y certifican independientes frente a la sociedad. Declara que no tiene una relacin
previa con la sociedad de una magnitud tal que le haga perder su independencia. Existe un
procedimiento regulado (art. 50 bis LSA), en virtud del cual aquellos que son candidatos a
directores independientes, lo proponga una accionista con un nmero determinado de
acciones proponga a otro como independiente. Como parte del procedimiento, este candidato
a director independiente tiene que declararse independiente mediante una declaracin que
contiene estas expresiones: yo me considero independiente porque no he estado en ningn
momento dentro de 18 meses en algunas de las situaciones que se pasan a expresar en la ley.
Tambin hay una cuestin de fondo: yo no he mantenido ninguna relacin con la sociedad
por un periodo determinado de tiempo, no tengo una relacin de parentesco hasta el 2 grado
consanguineidad o afinidad con las personas indicadas en el nmero anterior (el nieto de un
director no puede ser independiente. Si el director es un to, si se podra. En la afinidad lo
relevante es ponerse en el rol de la seora o el marido, y a partir de ah se cuentan los
grados). Los abogados o contadores auditores que hayan generados ingresos relevantes por
mucho tiempo, tampoco podrn ser directores independientes.
Y as sigue la norma. Lo que trata es graficar una cuestin de fondo.

**Antes de esta ley, para efectos de definir cuantos directores voy a ser capaz de escoger yo
en funcin del nmero de acciones que tengo, se define la cifra repartidora. Esta es algo
parecido a lo que hay en las elecciones populares de candidatos, cuando hay ms de 2. Esta
cifra repartidora se pregunta cul es el nmero de acciones que necesito para determinar un
nmero determinado de directores. La cifra repartidora de una frmula que es 100/numero de
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

directores, donde entonces el numero de directores que tengo que escoger en la compaa es
5, tengo que la cifra repartidora es 20+1. Eso quiere decir que para que yo pueda escoger con
certeza un director, necesito tener el 20% de las acciones en nmero + una accin, de manera
tal de que habiendo 4 personas que se aseguren esta posicin, ellos tienen asegurado 4
directores en esta compaa que tiene 7. Hasta el ao 2010 era la mecnica como uno defina
el nmero necesario de directores que tenia. Si yo tena en una compaa el 60% + 1 accin, lo
que tena asegurado eran 3 directores de 5. Si son 7 directores, el numero es ms complejo
pero el tema funciona ms o menos igual**

Con este tema de los directores independientes, esta cosa cambio, porque hoy en da
en esta mecnica de los 7 directores en realidad hay 6 que son electos por esta mecnica de
eleccin popular y N de acciones, y hay un 7 que es una incgnita porque puede salir
votado un director con 1 accin. Por lo tanto, la cifra repartidora hoy en da es 100/N de
directores menos el independiente, porque tengo que sacar al independiente de la lgica de la
eleccin por mayora. En la prctica, la forma de asegurarse es descartar al director
independiente para los efectos de asegurar la mayora de directores. Esta es la forma de
calcular hoy da la cifra repartidora, lo que cambio con la ley del 2010.
*Compaero pregunta algo: correcto, suponiendo que ese director independiente por el solo
hecho de controlar (No se entiende). Por mucho que los directores y los accionistas
controladores voten o apoyen a directores independientes para subirlos a la mesa de
directores, no pueden contar necesariamente con el apoyo con que si cuentan, cuando se trata
de directores por otro lado, en la prctica, muchos de los accionistas controladores que
votan por los directores que se proclaman como candidatos independientes, para asegurarse
al menos entonces no es raro que los accionistas esto quiere decir en la prctica que un
accionista controlador que antes dominaba, por ejemplo, la nomina de los que nombraba a los
directores con su cuota de acciones que tenia, al haber bajado el denominador si antes tena
7 directores pero ahora tengo 6- hoy da necesito un nmero mayor de acciones para asegurar
el controlador de la compaa, porque al bajar el denominador (de 7 a 6) el resultado sube, y
si sube tengo que tener una mayor cantidad de acciones para votar a los controladores. En la
prctica entonces esto significa que los accionistas controladores tienen que concentrar; ms
todava en las SA con patrimonio burstil si quieren seguir manteniendo o preservando el
mismo control o determinacin del directorio que tenan antes.

3.- El comit de directores: es, por as decirlo, un subgrupo de los directores. Este
comit solo est conformado por directores. En otros pases como Alemania, la junta de
[CLASE NMERO 06: 11 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

accionistas lo que hace es escoger al comit de auditora, y este define o escoge a los
directores de la compaa. Este comit de auditora no tiene nada que ver con el comit de
directores, ya que en chile es un comit algunas atribuciones de fiscalizacin del directorio,
pero son algunas atribuciones relativamente tmidas. Este comit no se merece el nombre de
auditora, como se puede en otros pases. Es un comit que tiene ciertamente atribuciones
especiales, y tiene cada da mayor relevancia, por lo tanto genera algunos grados de
fiscalizacin y de control de las actuaciones del directorio, pero todava de una manera
bastante tenue, si se compara con lo que ocurre en otros pases. Este comit es bsicamente
una entidad que tiene 3 fuentes de atribuciones: las que define la ley, las que definen los
estatutos que son prcticamente letra muerta ya que son muy similares a la de la ley-, y las
que definen el directorio. El comit de directorio tiene entonces un catalogo de atribuciones
que viene dado por la sociedad. Esta sumatoria hace entonces las materias propias del comit
de directores. Por lo tanto tenemos un mejor gobierno corporativo porque estamos generando
un nuevo rgano de administracin que tiene atribuciones distintas del directorio. Pero
adems, tiene la ganancia en cuanto al gobierno corporativo el hecho de que el comit de
directorio se integra a este comit principalmente por directores independientes, de manera
que todo lo que se ha dicho respecto a generar un mayor nmero de directores, darle cabida a
directores independientes, alterar los resultados de la eleccin popular para llegar a tener
directores independientes, en definitiva y sobre todo es para darle una mayor fortaleza a este
comit de directores, para que en l, estos directores independientes que son 2 o +, tengan
mayora.

Por lo tanto, esta triple caracterstica del nmero de directores, de los directores
independientes y la existencia del comit de directores con sus atribuciones e integracin, lo
que hace en definitiva es dar un gobierno corporativo de mayor peso a las SAA con
patrimonio burstil. A partir de all se conforma entonces una 1 divisin en materia de
calidad del gobierno corporativo de las SA. El comit de directores est conformado por 3
directores, la mayora de los cuales tienen que ser directores independientes.



[CLASE NMERO 07: 12 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Saneamiento de Vicios de Nulidad: Especial referencia a las S.A (19.499)
Por qu se dict la ley 19.499? Al flexibilizar la regulacin de las sociedades, en particular las
sociedades annimas, se empezaron a crear muchas sociedades y estas acarrearon que estaban
mal constituidas o modificabas y esto significaba que fueran nulas. Por ello, fue necesario
hacer una regulacin en el tema, ya que en la prctica se suscitaban problemas de mera
formalidad al constituir la S.A.; que podan ser subsanables.
Argumento prctico: la gente las constitua mal, a veces se les peda a estudiantes de
Derecho que constituyeran o modificaran una sociedad y no lo hacan bien, incurriendo en
vicios de nulidad y el problema nace porque las sociedades ya estaban en operacin y por
ende esa necesario arreglar esta situacin, se generan dos circunstancias: las que estaban mal
constituidas, por omisin de menciones esenciales, se olvidaba poner una clusula de
limitacin de responsabilidad a sus aportes, en definitiva cuestiones de fondo. Por otro lado,
existan otros vicios como en vez de escribir sociedad de responsabilidad limitada se pona
LTDA, y esto tambin acarreaba nulidad.
Argumento legal: es que si antes solicitbamos la nulidad de una sociedad, al no existir
reglas especiales, se aplicaban las normas generales de nulidad en materia civil. Por ejemplo:
Art. 1681 y siguientes del CC. Relacionado con esto, la prescripcin al no haber regla especial,
se aplicaba la del Cdigo Civil que en materia de nulidad es por regla general 10 aos, esto
significa mucho tiempo en el cual la sociedad puede realizar diversos actos como:
constituirse, fusionarse, etc. Por ello se deban esperar 10 aos para el saneamiento de la
constitucin, que se empezaba a contar desde el da 1, y respecto de la modificacin desde el
da de sta, por lo tanto los plazos se superponan.
Proteccin a terceros. El problema que radicaba era que antes de realizar cualquier
negocio era necesario revisar la escritura jurdica de cada sociedad con la cul contrataba una
persona. Si tuviramos que hacer esto con cada sociedad, entonces tendramos paralizada la
economa por la desconfianza con fundamento legal. Se necesitaba una regla clara para
terceros, para protegerse y no tener que estar pendiente de si la sociedad estaba bien o mal
constituida.
En la prctica entonces muchas sociedades estaban mal constituidas. Si revisamos
textos antes de la ley de saneamiento se gener la teora de las sociedades de hecho, estas son
las sociedades mal constituidas, por oposicin a la sociedad de derecho, sociedad bien
constituida. Se desarroll toda una teora, que pasaba con la limitacin de responsabilidad,
[CLASE NMERO 07: 12 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pero que al final a partir de la ley 19.499 deviene irrelevante, sin embargo tiene relevancia
histrica e incluso hay jurisprudencia sobre la sociedad de hecho.
La ley 19.499 innova en el hecho de que establece que adems del saneamiento de
vicios, establece casos de nulidad de pleno derecho; casos que antes de la publicacin 19.499
eran sociedades inexistentes. En los casos ms graves se establece la nulidad de pleno derecho
(aquella que no requiere ser declarada) y en los dems casos se establece como sancin la
nulidad absoluta, que tiene que ser declarada en un proceso judicial. Salvo los casos de
nulidad de pleno derecho, las sociedades siempre sern sociedades de derecho, pues se
entienden constituidas o la modificacin bien hecha hasta que no se declara lo contrario por
medio de la declaracin de nulidad.
mbito de Aplicacin de la ley 19.499
Se aplica a todas las sociedades solemnes, sean civiles o mercantiles. La ley no menciona las
sociedades por acciones (SPA), pero el artculo 428 del Cdigo de Comercio hace expresa
referencia a esta ley. A las EIRL tambin se les aplica porque la ley lo dice y porque la norma
expresa es la ley que las regula. Slo se aplica a las sociedades solemnes.
Esta ley introduce una distincin entre vicios formales y de fondo. Los vicios formales
son saneables, y son aquellos que son incumplimiento de una solemnidad legal (inscripcin,
publicacin tarda extracto, etc.). Son infinitos los vicios formales, la ley por ello establece
una norma abierta que busca todos los casos sean cubiertos con la posibilidad de sanearse, el
lmite es que no pueden ser vicios de fondo. Y los vicios de fondo, que se refieren al
incumplimiento de un requisito esencial al concepto de sociedad o a un vicio de carcter
substancial de general aplicacin a los contratos, es decir, de existencia o validez (objeto,
causa, voluntad, etc.). Esto se relaciona con el tipo de sociedad con que tratamos, por
ejemplo, es un requisito esencial de las S.A que la participacin de cada socio este dividida en
acciones, es decir, la divisin en acciones del capital es un requisito esencial del contrato, este
requisito es para S.A, y no as del contrato de sociedad de responsabilidad limitada. La ley no
establece qu casos son vicios formales, pero seala expresamente cules NO son vicios
formales.
Debemos distinguir en la prctica al momento de sanear la sociedad. Por ejemplo, en
la S.A al hablar de objeto se habla de l o los objetos especficos, y si ponemos un objeto
genrico, se cumple el requisito de que tenga un objeto, pero se genera un problema, ya que
no lo especifica lo suficiente. En este casi, tendramos un vicio formal saneable, pues se
cumpli con un requisito general de los contratos (que la sociedad tenga un fin). Distinto es
[CLASE NMERO 07: 12 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

el caso si no puse ninguna clusula, o si expreso en la escritura el objeto de la sociedad ser:
[] (y olvido escribirlo); en ese caso como no establec el objeto, hay un vicio de fondo, la ley
no soluciona problema, sino que da criterios, quien define si estamos o no dentro del criterio
es el abogado asesor. Si no se trata de los dos vicios de fondo expresamente sealados en la
ley, yo debo deducir que no es saneable.
Saneamiento de Vicios Formales.
El requisito bsico para que un vicio formal sea saneable es que la constitucin o
modificacin conste en escritura pblica, instrumento reducido a escritura pblica, o por
instrumento protocolizado ante notario (art. 1). Qu pasa si esto no ocurre? La sociedad es
nula de pleno derecho, dando lugar a una comunidad.
En el caso de ni siquiera se haya protocolizado el instrumento privado ante notario, la
sociedad ser nula de pleno derecho, esto quiere decir, que no tiene personalidad jurdica,
pero establece la ley establece qu hacer: a) no ser sociedad, nadie tendr que declararlo,
pero b) la sociedad y socios sern considerados como una comunidad c) Adems no se partir
como a una comunidad civil, ya que en la liquidacin y disolucin se respetara lo que se haya
pactado por los socios y cualquier documento vale (ej. Servilleta) d) tiene validez tambin si
no se estableci nada escrito, pero tengo testigos que hacen plena prueba de que los socios
acordaron verbalmente as la disolucin e) si no pactaron nada o pactaron algo y no fue
acreditado en juicio, entonces se estar a las normas de liquidacin de la sociedad, es decir, va
a ser liquidada como sociedad, pese a que no tiene personalidad jurdica. Es necesario
recordar que la responsabilidad de la comunidad es a prorrata de la participacin en la
comunidad, sin embargo la responsabilidad en este caso ser solidaria ante terceros, siempre
y cuando hayan contratado a nombre y a inters de la sociedad. Finalmente, no podrn
oponer a terceros faltas de instrumentos para no cumplir sus obligaciones, es decir, tener un
establecimiento de comercio y despus decir que la sociedad no estaba constituida porque no
hay papel que la prueba. Adems, los terceros pueden probar la existencia de la sociedad por
cualquier medio establecido en el Cdigo de Comercio.
Procedimiento de saneamiento de nulidad.
Es sencillo, es una Escritura Pblica en donde se diga que saneamos la nulidad. Ese extracto
debe ser inscrito en el Registro de Comercio y si procede publicarse en el D.O, esto ltimo
dependiendo el tipo de sociedad. No es necesario reproducir completamente el estatuto
social, sino que slo se corrige el vicio que existi. Ej. Se establece en la escritura que el socio
se llamaba Juan Gonzlez Soto, sin embargo el socio en realidad se llama Pedro Gonzlez
[CLASE NMERO 07: 12 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Jimnez, en este caso se escribe donde se dijo X, se quiso decir Y y se sanea la nulidad. Puede
existir el caso en el que haya tal cantidad de vicios de nulidad, que uno termina haciendo
prcticamente una nueva escritura pblica, no hay lmite en el nmero de correccin de
vicios, siempre y cuando estos sean formales, se puede equivocar en todas y cada una de las
menciones. Adems se puede ir saneando todas al mismo tiempo o de forma particular, por
ejemplo un abogado se percata de un error y lo sanea, otro abogado se percata de un error
diferente y lo sanea, etc.
Qu pasa si el vicio saneable es que no inscrib o publiqu? Basta que uno inscriba y
publique el extracto del saneamiento. Ya que en el extracto aparecer que viene a corregir esa
omisin y contendr todas las menciones que se omitieron.
Sociedades regidas por leyes especiales: S.A especiales, deben cumplir con las
solemnidades que le son propias.
Quin puede sanear? ver Artculo 3.
Efectos del saneamiento.
Puelma establece que luego de cumplirse con los trmites pertinentes, por el slo ministerio
de la ley, se entiende inexistente la nulidad saneada, o dicho de otro modo, se presume de
derecho valido el acto saneado. Hasta dnde se extiende?
a. RG: A la fecha de la escritura pblica o instrumento protocolizado que se sanea.
b. El saneamiento tiene efectos retroactivos con una tremenda excepcin referida a
las modificaciones que no fueron inscritas o publicadas y que el efecto de
saneamiento se limita solamente al momento en que se sanea la inscripcin o
publicacin no realizado, o si se omitieron ambas, a la fecha de la ltima de ellas,
cuando cumpla el ltimo de los requisitos.
Entonces en el supuesto de modificaciones no existe retroactividad. La razn de
esto radica en que los terceros no tiene como enterarse que la sociedad se modific,
la modificacin no existe ante terceros, le es inoponible a los terceros; la
modificacin est viciada hasta el momento en que deje de estar viciada, es decir,
no har efectos a terceros. La sociedad es vlida porque est bien constituida, pero
no hay efecto retroactivo de la modificacin porque al respecto de ella no hay
extracto o no hay publicacin (o falta, de ambos).
Cuestiones que ya no se consideran vicios.
[CLASE NMERO 07: 12 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

La ley establece una serie de casos que antes eran considerados como vicios, pero que
ahora no lo sern y como tales no requieren ser saneados. Tales como, errores ortogrficos o
gramaticales, o contraccin o resumen de palabras, error en la individualizacin de los socios
o accionistas si es que no hay duda respecto a la identidad de la persona de que se trata (ej.
Escribir Gonzles y lo correcto es Gonzlez) y otros casos del Artculo 9. Adems, se
establece una norma abierta que seala que las disconformidades no esenciales que existan
entre la escritura y las inscripciones o publicaciones y sus respectivos extractos. Por
disconformidad esencial se refiere a aquella que induce a una errnea comprensin de la
escritura extractada (ej: pens que los dos socios eran mayor de edad, y se omiti que el otro
era menor de edad o si establece una participacin diferente en el capital).
Cmo se corrigen estos NO vicios? Por medio de una escritura pblica suscrita por
personas sealadas en el artculo 3 o por los administradores de la sociedad. En la prctica se
da un mandato para corregir estos errores.
Qu pasa si hay un vicio saneable, no lo saneamos y nos presentan demanda de nulidad? La
ley seala que la idea es mantener viva a la sociedad, por ende el plazo es hasta antes que la
sentencia se encuentre ejecutoriada. Artculo 7. Pero es probable que el tercero demande
civilmente, porque hay culpa en sanear.
Puedo pedir la nulidad basada en vicios formales o de una sociedad disuelta? No, porque la
ley dice as, ya que se entiende que la nulidad de una sociedad es una causal de disolucin.
Art. 10. Si la sociedad ya est disuelta, es porque ya oper una causal de disolucin y no sera
necesario aplicar a la misma sociedad otra causal de disolucin o nulidad.
Qu pasa si los socios no sanean los vicios de nulidad antes de la sentencia ejecutoriada que
declara la nulidad? Art 357 seala que la sociedad que siempre tuvo personalidad jurdica
deber liquidarse como una sociedad (no de pleno derecho, deber liquidarse como una
sociedad de hecho), siempre que conste en escritura pblica o instrumento protocolizado ante
notario.
El juez no va a declarar la nulidad de la sociedad si la persona que alega la nulidad, no
acredite en juicio que el vicio de nulidad le produce un perjuicio efectivo; no puede decretarla.
Articulo 8.
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Sociedad annima: Patrimonio y Acciones
Sabemos que toda persona debe tener un patrimonio, como elemento esencial de su
personalidad, lo que aplica tanto para personas naturales como jurdica. Sabemos adems,
que en las materias relativas al patrimonio se conjugan las cosas que se tienen -que en
trminos financieros se denominan activos y en trminos jurdicos se denominan bienes o
cosas- y las obligaciones que asume cada patrimonio las deudas o pasivos -. Al juntar lo que
se tiene con lo que se debe, se arma una perspectiva respecto de la situacin patrimonial que
tiene cada persona y a partir de esto, conformamos el patrimonio y ms importante an,
conformamos las relaciones jurdicas que tiene cada persona, porque al final del da, el
Derecho patrimonial tiende a determinar de qu manera los derechos y obligaciones
correlativos de las partes, se hacen efectivos en el patrimonio de otro.
Tambin cuando entendemos el patrimonio, teneos que mirar quienes son los que
financian el patrimonio, de qu manera el patrimonio se hace de los bienes suficientes para
poder llegar a producir la satisfaccin del pasivo correlativo. Este financiamiento viene de
dos corrientes:
(i) Acreedores: aquellos que prestan dinero al patrimonio.
(ii) Capitalistas: aquellos que ponen dinero en el patrimonio con el propsito de
ganarse la rentabilidad que este patrimonio est generando.
Entonces entramos en la situacin de acreedores versus socios, lo que nos lleva a la
normativa sobre prelacin de pago
1
, que se refieren a la manera en que un patrimonio le paga
a sus acreedores, a sus socios o capitalistas, quienes se pagan primero y quienes se pagan
despus. En materia financiera, siempre llegamos a la conclusin de que los acreedores se
pagan primero.
En materia de sociedades, estudiamos el patrimonio por la relevancia que este tiene
desde la perspectiva del orden jurdico econmico; los patrimonios de sociedades annimas
son los ms relevantes en una economa, por esto la normativa que regula estos patrimonios
no es privativa del derecho mercantil ni del derecho de sociedades, de ah la necesidad de
hacer mltiples referencias a otras materias que de alguna manera le dan el sustento al
derecho patrimonial.

1
No confundir con las normas sobre prelacin de crditos, estas dicen relacin con el orden en que se paga al subgrupo de
acreedores.
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch


La imagen anterior, corresponde a la representacin financiera tpica (desde el punto
de vista financiero y no jurdico) de un patrimonio. Al lado izquierdo se encuentra el grupo
de los activos y al lado derecho el de los pasivos, en este ltimo distinguimos dos grupos: el
de los acreedores que corresponden a los pasivos exigibles que se pueden cobrar directamente
y el grupo de los socios, que no se pueden cobrar directamente porque no hay una relacin de
crdito con la sociedad y sern no exigibles hasta el momento en que se puedan cobrar.
El patrimonio neto, se opone al concepto del patrimonio, porque nicamente dice con
la situacin del capital y de las distintas representaciones del patrimonio que los socios
tienen en el patrimonio social (se excluyen los pasivos). Contribucin que hacen los socios a
este patrimonio social.
Estos conceptos deben ser considerados en cualquier representacin financiera y
terminan siempre en una sumatoria de resultado cero: un patrimonio que se mira a s mismo,
siempre tiene lo mismo que lo que debe. Esta representacin contable puede ser muy confusa,
pero se debe tener en cuenta que equipara el activo con dos cosas: lo que se debe
efectivamente por una situacin de crdito y lo que se debe pero no en realidad, que es la
representacin de los accionistas o socios.
Aquello que se debe, luego de pagar las deudas, queda el capital, pero financieramente
este capital se representa dentro de los pasivos.
A partir de esta demostracin financiera, debemos hacer distinciones respecto a
conceptos relevantes que encontraremos en materia patrimonial.
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch


El capital es bsicamente el patrimonio neto inicial, lo que inicialmente configura un
patrimonio. Las escrituras sociales deben contener una serie de elementos, algunos de ellos
suplidos por la ley y otros que deben declararse expresamente porque o sino la sociedad no
llega a conformar sus requisitos formales, uno de ellos es la indicacin del capital social y el
aporte que cada accionista va a hacer para los efectos de conformar este capital social. Este
acto por medio del cual los accionistas fundadores declaran cuanto aportarn, la forma en que
lo harn, en qu tiempo y la suma de los aportes que conforman el capital social, es lo que
configura el capital. El capital es el patrimonio neto en el momento en que se configura la
sociedad, a partir de este momento se separan y empiezan a divagar y a jugar de una manera
distinta en trminos de la ley y en trminos financieros.
Este capital ms tarde toma la denominacin de capital inicial, por oposicin al capital
que va modificndose en el tiempo. El capital por tanto, es el monto que los socios aportan o
se comprometen a aportar.
Al lado del capital inicial, tenemos el capital pagado, conformado por aquello que los
socios aportan efectivamente, es decir, no considera aquello que se compromete a aportar en
el tiempo.
A partir de ah se irn configurando relaciones jurdicas distintas; es distinto un socio
que aporte (obligacin de ejecucin instantnea) a un socio que se compromete a aportar
(obligacin de ejecucin diferida), en la primera situacin, habr un pago de una ejecucin y
en el segundo caso, habr una situacin de crdito, porque la sociedad va a tener el derecho de
exigir a este socio que se comprometi a aportar, el cumplimiento de sus aportes.
Este capital inicial va sufriendo variaciones. El principio histrico del capital es que el
capital era inmutable (s. XVII en adelante) y tiene esta caracterstica bsicamente por una
razn de seguridad jurdica frente a terceros; el capital social es de alguna manera el
resguardo que tienen terceros que contratan con un patrimonio determinado, porque todo lo
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

que no es capital, est financiado por acreedores que concurrirn al cobro y por tanto, hay
una situacin mayor de riesgo. Este principio en definitiva pretende proteger la seguridad de
relaciones con terceros para que estos sepan siempre cual es este capital social, se obliga a
mantenerlo mutable y cada vez que este capital deba variar, aparecen las normas de
proteccin a terceros.
Este principio rigi en Chile hasta 1981 cuando, ocasin de la Nueva Ley de Sociedades
Annimas (NLSA) se crea un fenmeno de revalorizacin de pleno derecho de capital
pagado que es bsicamente una consecuencia de una mirada econmica al amparo de lo que
se denomina realismo monetario el que en economa es antagnico al nominalismo
econmico, el cual asume una economa sin inflacin, esto es un aumento de precios a raz de
un desfase entre la oferta y la demanda. Esta inflacin que durante el s. XX se hace presente
en casi todas la economa mundial, lleva a la economa a darle una mirada distinta a este
principio del nominalismo monetario y se agrega la mirada del realismo monetario que
intenta recoger un mismo valor de la moneda en el tiempo, para poder desarrollar las
polticas econmicas. Para ello se crea un ndice que permite mantener estable la moneda (lo
que sucede en las diversas economas a nivel mundial), se respeta la moneda pero se generan
ndices sobre esta que permiten reajustarla de manera de mantener un mismo valor en el
tiempo a pesar de los procesos inflacionarios, es lo que ocurre en Chile cuando la economa se
indexa a la Unidad de Fomento.
Esta situacin econmica lleva a la comisin que aprueba la nueva ley de sociedades
annimas, a crear un mecanismo de realismo monetario al interior de la sociedad annima,
de manera que se conserva el valor del capital social en el tiempo, introduciendo un ajuste de
pleno derecho. Bsicamente este ajusto le dice a la SA que peridicamente esta sociedad tiene
que ir reconociendo que su capital est variando en forma constante a partir de las
variaciones de la moneda, por lo tanto, se rompe con la idea de la inmutabilidad del capital
social y este pasa a ser esencialmente mutable en materia de SA.
Este ajuste de pleno derecho se vincula a las aprobaciones del balance de las SA y se
vincula a los fenmenos de correccin monetaria (concepto contable del realismo
econmico).
Junto a esto, el capital social, dentro de la mirada de la inmutabilidad permite
excepciones: el capital siempre permiti variaciones del capital, pero la ley estableca normas
de resguardo a terceros en caso de que estas variaciones de capital pudieran generar un
detrimento en el patrimonio de terceros (al disminuir el capital social, se aumenta el riesgo
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

de los acreedores porque la distancia deuda-capital se hace ms estrecha). As, las variaciones
del capital social requieren siempre de modificaciones estatutarias, no es casualidad que la
sealizacin del monto del capital sea un requisito de la escritura de constitucin de la SA,
esto porque a partir de ello, los terceros entienden el riesgo del patrimonio con el cual estn
contratando. Para modificar el capital social, la ley exige que se sigan las mismas
formalidades que la escritura social, a manera de cumplir con determinados estndares que se
someten a la normativa de modificaciones estatutarias a efectos de ser exigible.
Estas variaciones pueden aumentar o disminuir el capital.
Tambin en materia de patrimonio, es relevante la mirada completa del
financiamiento que bsicamente supone que los accionistas de la sociedad pueden no solo
aportar capital, sino que tambin pueden aportar financiamiento por otras vas, por ejemplo
mediante un prstamo, celebracin de contratos de cuenta corriente mercantiles a partir de
los cuales se van agregando y desagregando abonos de las cuentas corrientes que tienen los
socios respecto de la sociedad, etc.
Finalmente, cuando analizamos el capital social debemos entender conceptos tales como:
- Contribucin inicial: capital inicial de la sociedad.
- Obligaciones de aportes, enteros y pagos.
- Fenmenos de suscripcin y colocacin de acciones.
Cuando hablamos de capital, hablamos de una serie de fenmenos distintos que se van
dando en la sociedad, uno de ellos es el denominado lmite de responsabilidad de los socios.
Pero este es un concepto mentiroso, es ms bien una propaganda que el capital conforme el
lmite de responsabilidad de los accionistas.
Histricamente las sociedades no tenan un lmite de responsabilidad de los
accionistas, cuando se introducen los mecanismos de limitacin de responsabilidad como un
medio de fomento al desarrollo de negocios, lo que se hace es generar un concepto y quedan
de alguna manera unida los conceptos de calidad y lmite de responsabilidad. Pero en
realidad, el lmite de responsabilidad est definido por la obligacin de aporte, esto porque la
obligacin de aporte marca la nica obligacin monetaria que tienen los socios respecto de la
sociedad.
Por ejemplo, si todo el curso se asocia para desarrollar un negocio inmobiliario y se
realizan aportes para comprar un terreno por $1 cada persona, siendo 50 en total. Si se busca
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

construir un edificio, se necesita juntar $150 y se solicita a los socios $3 ms de cada uno de los
socios, la pregunta es tiene la sociedad algn derecho para forzar a que los socios aporten
estos $3 adicionales? La respuesta jurdica sera que no existe ninguna obligacin: la nica
obligacin que se contrajo con la sociedad fue la de aportar aquello que se dijo que se
aportara, de aqu para adelante, los mecanismos de financiamiento de la sociedad sern
problemas de la administracin de la sociedad que tiene el desafo de salir a financiar un
proyecto. Los socios solo contraen una obligacin monetaria con la sociedad a propsito de la
obligacin de aportes y esta es una obligacin que se trata de acuerdo a las reglas del derecho
comn. Como esta es la nica obligacin monetaria que constituye al socio, es la que marca
el lmite de responsabilidad, el socio no tiene ninguna obligacin de contribuir al pago de
ninguna obligacin de la sociedad ni de contribuir al aporte que no sea suyo.
Por qu entonces se habla de que el capital es lo que marca el lmite de
responsabilidad? Entre el capital y los aportes existira una relacin de gnero-especie; la
sumatoria de la obligacin de aporte es lo que conforma el capital (inicial). El total de los
socios limita su responsabilidad al monto del capital, por una cuestin matemtica. Pero
cuando un acreedor.
El capital inicial por tanto es una suma de aportes esperados y es por tanto, una
expectativa porque es la suma de aportes que se PRETENDE que se hagan a la sociedad. La
clusula 5 de los estatutos sociales donde se seala el monte del aporte de los socios, no
impone una obligacin, sino que seala una expectativa, ms tarde, para que este capital
social se transforme en una realidad necesariamente se deben juntar obligaciones de aportes
con estas expectativas de capital.
Por ello, cuando se ven aumentos de capital de una SA es fcil distinguir dos
momentos: uno en que los socios realizan una declaracin fijan una expectativa: el capital
que los socios esperan llegar a tener en un momento determinado y este es un acto
totalmente distinto al de la venta de las acciones en el mercado, porque al venderse las
acciones cuyo aumento de capital se aprob por la Junta de Accionistas correspondiente, la
expectativa se transforma en una realidad. Es muy relevante tener esto en cuenta; son dos
estadios y perspectivas distintas, que concluyen en el patrimonio.
Representacin en acciones: este capital por la sola conformacin de la SA, requiere
estar representado en algo. La manera como se eligi, histricamente, la representacin de
este capital fue en un ttulo valor denominado accin que es un papel que representa
derechos distintos del valor del papel y bsicamente representa una pertenencia a un estatuto
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

jurdico: el accionista que ostenta la accin es titular de derechos y obligaciones correlativos
respecto de la sociedad y tambin respecto de los accionistas, por tanto esta representacin en
acciones es necesaria para generar y atestiguar este vnculo jurdico que existe entre la
sociedad y sus accionistas.
El nmero de acciones en el que representa el capital social se define por los
accionistas.
Una vez que se ha fijado la expectativa del capital y su representacin en acciones,
concluye la conformacin del capital social y comienza la etapa del aporte.
Cmo se llega a conformar el aporte? Se parte por las acciones representativas de
capital que deben pasar por una serie de etapas:
1 Deben emitirse
2 Deben colocarse
3 Deben suscribirse.
A partir de la suscripcin, se perfecciona el vnculo entre el socio y la sociedad y
comienza la obligacin de aporte.
Estas acciones deben emitirse, porque conforman un ttulo material distinto de la
escritura en s misma. Esta emisin es una actividad material que efecta la sociedad, no
jurdica aun porque lo nico que hace es llevar a cabo el acuerdo de los accionistas de
representar el capital en acciones. Estas acciones se emiten y se mantienen en cartera antes
de la colocacin.
Luego viene la etapa de colocacin, que es un verbo mucho ms financiero que
jurdico: es la intencin de venta de estas acciones. A diferencia de lo que ocurre en
sociedades de personas, en que no hay nada que vender porque los socios se juntan y
suscriben los derechos inmediatamente, en materia de acciones se separan estos dos
momentos y por tanto estos bienes, que se denominan acciones, es necesario venderlos. Esta
venta, financieramente se denomina colocacin de acciones.
Una vez que la venta se ha concretado y en definitiva, hay alguien que est
comprando el titulo valor, el acto jurdico que se celebra entre la sociedad y esta persona es
un acto de suscripcin, lo que da lugar a un contrato tpico denominado contrato de
suscripcin de acciones (tipificado y regulado en la LSA). Este contrato genera los vnculos
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

jurdicos entre los accionistas y la sociedad, esta ltima pasa a ser acreedora de la obligacin
de aporte que contrae el socio. Esta obligacin ser de dinero o de otra especie equivalente al
dinero, segn se haya dicho por los accionistas o por la Junta de Accionistas (cuando se
define la expectativa, se define tambin la forma de pago).
A partir de la suscripcin, los socios adquieren su nica obligacin: el pago de la
obligacin de aporte. Este fenmeno del aporte por el cual se adquieren las acciones, no es el
nico medio a travs del cual se pueden llegar a comprar acciones. Las acciones son
esencialmente transferibles (es lo que marca la diferencia entre una sociedad de capital y una
sociedad de personas), lo que supone que estamos frente a un bien comerciable. Pero el
Derecho mercantil agrega a estas acciones otra caracterstica: la facilidad en la transferencia.
Lo que no hace que, en Chile, la accin sea al portador o a la orden, la accin sigue siendo
nominativa, lo que pasa es que el mtodo de transferencia de esta accin es simplificado.
Las acciones se pueden ceder reiteradas veces, de eso se trata la libertad de circulacin
de las acciones en el mercado de valores. Aqul que sea el accionista en un determinado
momento, ya se presente o pasado, son los accionistas de la sociedad, aun cuando hayan
cedido sus derechos sociales siguen vinculados a la sociedad en su obligacin de aporte. Esto
trae como consecuencia, la diferenciacin entre un mercado primario y uno secundario.
Mercado primario de acciones es el relativo a la suscripcin de acciones y en el
mercado secundario las acciones se ceden. La diferencia respecto de las partes del contrato es
que en el mercado primario, siempre una de las partes es la sociedad, mientras que en los
mercados secundarios la sociedad nunca ser parte en el contrato, por ello ya no es un
contrato de suscripcin, sino que es un contrato de compraventa de acciones.
La sociedad puede volver a tener una accin y debe colocarla nuevamente cuando se
ejerce el derecho a retiro por parte de alguno de los socios. Para efectos de enajenar esta
accin, la sociedad deber celebrar un contrato de cesin de acciones, ya no hay ms
suscripcin de acciones, siempre seguiremos en el mercado secundario. Esto sera una
excepcin al hecho de que en los mercados secundarios, la sociedad nunca es parte.
Qu ocurre cuando la obligacin de aporte no se ha cumplido an y no obstante las
acciones se estn cediendo en el mercado secundario? El accionista que est cediendo la
accin queda obligado solidariamente al pago del aporte con el cesionario comprador. Esto
ocurre porque la cesin de una obligacin no exime al deudor de cumplir su obligacin, no
hay una novacin por cambio de deudor, lo que hay es una delegacin imperfecta, en tanto la
sociedad no acepte liberar al deudor original y aceptar al nuevo deudor. Es un mecanismo que
[CLASE NMERO 08: 25 DE SEPTIEMBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

permite proteger a la sociedad de acuerdos que no necesariamente se hacen a vista de la
sociedad.
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Estamos en el mundo del capital y del patrimonio. Habamos explicado las perspectivas que
hay que tener respecto del patrimonio, en el sentido de lo distinto que es hablar del capital de
la sociedad, de la evolucin del patrimonio neto, y de la relacin contractual que se genera
entre los socios y los accionistas a propsito del contrato de suscripcin. As vamos
desarrollando otras categoras. A propsito de esto tambin explicbamos cmo se plantea la
cuestin del lmite de responsabilidad del accionista hasta el monto de lo aportado.
Hay un detalle relevante que no fue mencionado que se refiere al artculo 19 en cuanto
a que no existe la obligacin de devolver los beneficios percibidos. As como tenemos que
entender que la limitacin de responsabilidad no impone al accionista la responsabilidad de
pagar las deudas sociales, la nica obligacin que existe es la de efectuar el aporte
comprometido. A eso se reduce el lmite de la responsabilidad. De la misma manera en que el
lmite de la responsabilidad consiste en efectuar el aporte comprometido, tampoco la
extrapolacin del lmite de responsabilidad puede llevar a pensar que la sociedad tenga
derecho a exigirle a los accionistas la devolucin de los beneficios sociales. Este acreedor de la
sociedad slo tiene derecho a dirigirse en contra de los activos de la sociedad, slo tiene
derecho a exigir que la sociedad fuerce el compromiso del accionista de aportar aquello que se
comprometi a aportar, pero no tiene derecho a exigir que el accionista devuelva los
beneficios sociales.
En esto hay una perspectiva en materia societaria en general que es importante tener
muy presente. Las sociedades cuando se conciben como mecanismo de estructuracin para
los efectos del desarrollo de negocios y ms tarde cuando se introduce el concepto de
limitacin de responsabilidad como mecanismo de fomento para que los patrimonios se
afecten limitadamente, y de esa manera se siga fomentando el desarrollo econmico en cada
pas, estas sociedades se conciben siempre como una entidad que nace y muere en un tiempo
determinado, pero que ocurre tpicamente en un largo plazo. Cuando yo constituyo una
sociedad en las formas de constitucin original, histricamente hablando, la sociedad se
concibe para que se generen en su interior utilidades y prdidas, y que al final de los das
cuando la sociedad se disuelva, se determine a ciencia cierta, si esta sociedad al cabo de todo
este tiempo tuvo un resultado negativo o positivo. Y ese resultado positivo o negativo, en
definitiva, se va a resolver en el proceso de liquidacin de la sociedad, de manera que si hubo
un resultado positivo se le va a entregar a los socios no solamente la restitucin de su aporte,
sino que tambin la cuota que les corresponde en los beneficios sociales o utilidades. Al
contrario, si el resultado es negativo, lo que ocurre es que en el proceso de liquidacin se
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pagar primero a los acreedores sociales, y se restituira slo aquella parte del capital de la
contribucin original de los socios una vez pagados los acreedores.
Sin embargo, para los efectos de concebir cabalmente el principio esencial de toda
sociedad de la participacin en los beneficios, las leyes, a partir del desarrollo histrico,
empiezan a generar un beneficio al socio, en cuanto le permiten ir fraccionando los estados
de resultado; le permiten ir determinado los resultados obtenidos en un tiempo determinado,
y ya no tiene que esperar hasta la disolucin de la sociedad para saber si la sociedad gana o
pierde. Por lo tanto, en una situacin cronolgica, si tengo una sociedad que nace y una
sociedad que muere producto de la disolucin, y estamos en un punto medio, la concepcin
original es que la determinacin de ganancias y prdidas se hace al final (en la disolucin);
pero las leyes lo que hacen es introducir mecanismos de periodicidad y van determinando el
concepto de los ejercicios financieros (perodos de tiempo dentro de los cuales se van
determinando los resultados que
ha tenido la sociedad en ese
perodo determinado). As en un
ejercicio financiero podr
obtenerse un resultado negativo,
luego uno positivo, etc.
Este ejercicio es denominado ejercicio financiero porque es para el solo efecto de
determinar financieramente si hubo una ganancia o una prdida social, para servir de base a
la distribucin del beneficio social en cada uno de ellos. Entonces, en este momento en que se
determina el beneficio social, la sociedad va a determinar si en ese ejercicio determinado
hubo o no un resultado positivo. Si hubo un resultado positivo este resultado positivo va a
llevar al pago de un dividendo, que es el concepto de retiro de utilidades en materia de
sociedades annimas. Si, por el contrario, hubo una prdida, esto se resuelve en la
inexistencia de un dividendo. Por lo tanto, existe ac un mecanismo artificioso, arbitrario,
introducido por las leyes, que va permitiendo determinar la existencia de ejercicios
financieros en perodos determinados, y a partir de eso, ir determinando los resultados que
ms tarde van a dar derechos de generar los pagos de dividendos o beneficios. De otra
manera, todos los socios tendran que haber esperado hasta el trmino de la sociedad para
efectos de determinar este mismo concepto de distribucin o no de beneficio social.
Este es un artificio introducido por las leyes hace ms de 400 aos, pero que hay que
tener presente por el concepto que estamos viendo ahora, porque este mecanismo es el que
permite definir que este beneficio social se vaya distribuyendo desde ya. Entonces, la
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pregunta es si ese beneficio social as distribuido es un beneficio social reembolsable a la
sociedad. La pregunta es la siguiente: por aquellas partes de los beneficios sociales que se
distribuyeron en ejercicios anteriores con ocasin a los resultados positivos que hubo en esos
ejercicios determinados, si ms tarde viene un acreedor y exige en este perodo (negativo) el
pago de un pasivo, va a tener o no derecho a perseguir a los accionistas por los dividendos ya
distribuidos? La respuesta, en los trminos de la ley de SA, artculo 19, es que no, no es
reembolsable. Por lo tanto, los acreedores sociales no tienen el derecho de exigirle a los
accionistas, que restituyan aquello que han recibido a cuenta de su derecho a la percepcin de
beneficios antes de ejercerse el derecho al cobro de esta acreencia social.
En Chile, estos ejercicios financieros se determinan bsicamente sobre la base de
perodos anuales, que corren entre el 01 de enero y el 31 de diciembre. Se concibe adems (y
esta es una regla de la Ley sobre SA) que los ejercicios financieros cierran el 31 de diciembre,
y despus generan un mecanismo de revisin del balance del ejercicio financiero, en una junta
ordinaria que tiene que revisarse dentro del primer cuatrimestre del ao siguiente (entre el 01
de enero y el 30 de abril). Al crear esta revisin arbitraria de ejercicios financieros anuales, lo
que se est haciendo es decirle a las sociedades que calculen el resultado que tuvieron en ese
ejercicio financiero, para los efectos de determinar el derecho a distribuir dividendos o no
distribuirlos. Esta norma en Chile coincide adems con la norma tributaria. La norma
tributaria impone el mismo ejercicio (ahora, ejercicio tributario), pero no para los efectos de
determinar el pago de los dividendos a los accionistas, sino que para determinar el impuesto a
la renta (cuota que la sociedad ha de pagar al Fisco por la utilidad que ella obtuvo en ese
ejercicio financiero determinado).
En los pases de la OCDE, tpicamente los ejercicios tributarios son ejercicios
tributarios flexibles (muchas veces son por reas de la industria, por ejemplo). Entonces, para
entender cul es la fecha de cierre del ejercicio tributario hay que ver cul es la industria para
la cual est definida. Porque las industrias van cerrando por etapas: algunas van de junio a
julio, etc. Lo que pasa es que en Chile la norma financiera legal fij el ejercicio financiero de
la misma manera que el ejercicio tributario para los efectos de determinar el impuesto a la
renta. El ejercicio financiero tiene por objeto determinar la existencia o no de dividendos,
para forzar el uso del derecho a recibir beneficios de los socios. El ejercicio tributario se hace
para efectos de determinar la cuota de pago de impuesto a la renta que tiene que hacer la
sociedad al Fisco. As, el Fisco no tiene que esperar hasta el momento de la disolucin de la
sociedad, y los socios no tienen que esperar lo mismo; todos van participando de los
resultados anuales obtenidos.
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Por lo tanto, la limitacin de la responsabilidad se entiende, una vez ms, en el sentido de que el
socio slo est obligado a efectuar su aporte y punto.
Cmo llegamos a hacernos accionistas de una sociedad?
1. El caso ms fcil y simple de entender es el de los accionistas fundadores o
constituyentes, que son bsicamente los que entran en la escritura pblica de constitucin
de la sociedad.
2. Estn tambin los accionistas derivados, que ya no son parte de los originarios. Quines
podran ser estos? Los que adquieren acciones de los accionistas originarios, o sea, los
accionistas cesionarios de acciones (y aqu viene el famoso traspaso de acciones regulada
por la ley a propsito del carcter nominativo de las sociedades).
3. Aumento de capital: con ocasin del aumento de capital van a poder entrar los socios
actuales y van a poder entrar terceros (acreedores o no acreedores). Tanto al momento de
declararse el capital en la escritura de constitucin de la sociedad, como al momento de
acordarse el aumento de capital de la sociedad, la sociedad no est imponiendo ninguna
obligacin a nadie: hay, simplemente, una declaracin de una expectativa. Cuando se
declara el capital original y cuando se declara el aumento de capital, hablamos de una
expectativa (no entra todava al mbito de lo obligacional). Pasamos recin al mbito de
lo obligacional una vez que hay contrato de suscripcin de acciones con ocasin del
aumento de capital (porque el accionista a partir de ah tiene la obligacin de efectuar el
aporte). Si no hay xito en la suscripcin de acciones, esta expectativa muere en tal
calidad.
En Chile, no existe el mecanismo de forzar la concurrencia de aumento de capital para
accionistas existentes. En un ejemplo que hemos visto, si todos decidimos comprar un
terreno que vale 50, adquiriendo todos 1 peso, somos todos socios de una SA igualitarios.
Si luego queremos construir un edificio que vale 200, nos juntaremos en una junta de
accionistas y vamos a declarar el aumento de capital de 50 a 250, para atraer 200,
emitiendo 200 acciones. Luego, podrs suceder que todos los accionistas estn obligados a
suscribir esas acciones, pero eso en Chile no existe. Otra situacin, que es lo que ocurre en
Chile, es que los accionistas tienen la opcin de suscribir preferentemente, de manera tal
que todos los que quieran poner sus 4 pesos proporcionales, tienen derecho a suscribir. Si
no se suscriben, esas mismas acciones son llevadas al Mercado de Valores. El capital debe
quedar suscrito y pagado en tres aos, o se reduce al monto que ha sido efectivamente
suscrito y pagado (reduccin de capital). Las acciones que no se suscribieron terminarn
muriendo.
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Este tema de la suscripcin de acciones nos va a llevar a un problema relativo al
fenmeno de la dilucin. Lo que sucede ac es que el accionista va perdiendo su
participacin relativa en la sociedad. Y que un accionista vaya perdiendo su participacin
relativa en la sociedad ocurre casi particularmente por el fenmeno de no concurrir en la
suscripcin de acciones proporcional que le corresponde. En el ejemplo que veamos, si el
terreno cost 50 y el edificio 200, para evitar la dilucin cada uno tendra que concurrir a
suscribir cuatro acciones y pagar 4 pesos. Si, por el contrario, alguno decide no ir a
suscribir y pagar la accin, terminar siendo diluido. As, si yo tengo 50 pesos y 50
acciones, cada accin vale 1/50 (2%). Si, en cambio, para recaudar 50 pesos ms emito 50
acciones ms, de modo tal que el total de acciones es 100, entonces habra que suscribir
una accin ms para seguir en la misma prorrata. Por lo tanto, para preservar mi
participacin proporcional, tengo que mantener mi prorrata en cada aumento de capital.
Y eso es lo que la ley denomina un mecanismo anti-dilucin, o sea, que evita ser diluido. Y
este mecanismo anti-dilucin supone que cuando se aumenta capital hay un derecho
preferente de los accionistas antiguos a suscribir las acciones nuevas de aumento de
capital, en proporcin a lo que tenan antes del aumento de capital.
El derecho preferente supone que el accionista antiguo tiene derecho a suscribir acciones
representativas del aumento de capital, en proporcin a la participacin que tiene en las
acciones antiguas. Si yo, en las acciones antiguas, tengo un 25% del capital social, en el
aumento de capital tengo derecho a suscribir preferentemente el 25% de las acciones
representativas del aumento de capital. Por lo tanto, la paridad se mide respecto de lo que
yo tena hasta el minuto previo del aumento de capital. Ahora, quines cuentan como
accionistas antiguos? Accionista antiguo es aquel accionista que est inscrito en el registro de
accionistas cinco das hbiles antes del nacimiento del derecho de suscribir preferentemente. En
el aumento de capital tenemos: una junta de accionistas que aprob un aumento de
capital. Luego, vamos a ir al aviso de publicacin de la opcin preferente. Este llama a los
accionistas a suscribir las acciones que le corresponden de acuerdo a la ley. A partir de ah
surge un perodo de 30 das de opcin preferente. Aquellos accionistas que elijan suscribir
acciones a prorrata de la participacin que tenan antes, en este perodo de tiempo, evitan
diluirse. Aquellos accionistas que no inscriban sus acciones nuevas en este perodo, se
diluyen. Este derecho surge a partir del aviso de publicacin de la opcin preferente
menos 5 das hbiles.
Este es un principio es un principio general casi absoluto de la ley sobre SA. Es muy
relevante entender en materia de SA qu accionista es el accionista que tiene un derecho
determinado. Porque los accionistas van cambiando, por tanto hay que tirar una lnea y
[CLASE NMERO 09: 02 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

definir el momento en el tiempo en el cual se define la titularidad sobre los derechos en
las acciones. La regla general casi absoluta es que los accionistas inscritos en la ley es que
los accionistas inscritos en el registro de accionistas cinco das hbiles antes de la fecha en
que surge o nace el derecho correlativo (en este caso, el derecho a suscribir
preferentemente acciones). Ms tarde, este mismo principio de se puede aplicar, por
ejemplo, al pago de dividendos: la sociedad le paga dividendos a los accionistas inscritos
en el registro de accionistas cinco das hbiles antes de la fecha en que surge el derecho al
pago de dividendos.
El remanente es el grupo de acciones que qued sin suscribir despus del perodo de
opcin preferente. Por lo tanto son las acciones que quedan libres de ofrecerse en el
mercado. Por lo tanto, existe la posibilidad de que cualquiera entre a la compra de estas
acciones, incluso los actuales accionistas. Nada impide, en este sentido, la concentracin
de acciones en este perodo. Lo que la ley impide es la dilucin durante el perodo de
opcin preferente: es la forma mediante la cual la ley protege al accionista minoritario. A
partir de eso, el minoritario tiene el derecho de entrar con las mismas armas a pelear con
el mayoritario. Porque si hay un mecanismo de colocacin inteligente de estas acciones, y
ve que hay una pugna entre mayoritarios y minoritarios a partir de la cual se puede elevar
el precio de colocacin, lo que va a hacer la sociedad es ir a remate. Y al final del da, el
que se queda con la accin ser el que ganar (y minoritario y mayoritario estn en
igualdad de condiciones para dar esta pelea).
4. Hay un cuarto mecanismo mediante el cual se puede llegar a ser accionista de una
sociedad: la fusin. Esta supone dos sociedades que se juntan. Al juntarse dos sociedades,
al menos un accionista (esto depende del tipo de fusin) o un grupo de accionistas de una
sociedad llegan a ser titulares de las acciones de la otra sociedad.

[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Qu es un gerente? Lo primero que hay que sealar es que el gerente no es un factor de
comercio que cabe dentro del artculo 237, esencialmente porque el rgano de administracin
principal que hay en la sociedad es el directorio. El directorio es el rgano donde reside la
administracin. Qu es, entonces, el gerente? La ley no lo define. Sin embargo, se menciona
en el artculo 49 de la Ley de SA. No hay mucha regulacin aparte de eso. Por eso es que
suele no profundizarse al respecto.
Artculo 49
Las sociedades annimas tendrn uno o ms gerentes designados por el directorio, el que
les fijar sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.
Al gerente o gerente general en su caso, corresponder la representacin judicial de la
sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del
artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil, y tendr derecho a voz en las reuniones
de directorio, respondiendo con los miembros de l de todos los acuerdos perjudiciales
para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinin contraria en el acta.
El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la
sociedad y en las sociedades annimas abiertas, tambin con el de director.
Esencialmente eso es lo que dice la ley sobre qu es un director o qu hace en la
sociedad. Lo principal que tienen que tener en cuenta en el caso del gerente es que es de
exclusiva confianza del directorio, y que tiene que haber por lo menos uno. Lo otro es que
aqu el trmino de gerente o gerente general no es sustancial. Se habla de gerente general
cuando la orgnica de la sociedad tiene ms de un gerente. Si no, se habla indistintamente de
el gerente. Sus atribuciones son las que les designe el directorio, con las limitaciones que
contenga el estatuto.
Ahora bien, cul ser la naturaleza del vnculo que une al gerente con la sociedad? En este
caso, la ley nuevamente es muy amplia quizs por la idea de que el gerente fuera lo ms
verstil que pudiese para adaptarse de la mejor manera posible a las distintas necesidades de
una sociedad, pues recordemos que aqu cabe desde un banco hasta una organizadora de
eventos (no le vamos a estar pidiendo lo mismo a todos esos gerentes). Entonces, la
naturaleza del vnculo depende de cada sociedad. Puede caer como un vnculo laboral
(contrato de trabajo atpico), o puede darse otro tipo de vnculo (prestacin a honorarios,
etc.). Lo que dice Puelma es que en el caso en que esto no se definiera, estaramos ante un
contrato mercantil, que es justamente lo que dice el artculo 337 del Cdigo de Comercio.
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Pero esto es dudoso. Primero, porque resulta extraa la idea de que el gerente sea un factor, y
luego hablemos de que de todas maneras le apliquemos las reglas del factor.
Esa limitada regulacin del gerente s fija, de todos modos, algunas atribuciones
bastante importantes:
1. Representacin judicial: al gerente se le conceden expresamente las facultades del artculo
7 incisos primero y segundo del CPC. Es el representante judicial por excelencia, por lo
que puede desistirse, conciliar, etc. Ah no hay que acreditar ni nada, pues la
representacin es de carcter legal
1
.
2. Otra atribucin importante que fija la ley es la participacin en las sesiones del directorio.
Lo que hay que tener en cuenta ac es que hay una limitacin a esta participacin: el
gerente no tiene derecho a voto, por ejemplo. Muchas veces se deja al gerente como
secretario del directorio. Pero hay un problema para el gerente en el caso de que el
directorio se mande algn condoro. Salvo (artculo 49, inciso segundo) que el gerente
general deje constancia por escrito en el acta de la sesin que est en desacuerdo con algn
acuerdo del directorio, l tendr que compartir responsabilidad con todo el directorio (en
casos de indemnizacin de perjuicios, por ejemplo).
3. Por otro lado, el gerente comparte ciertas obligaciones con el directorio. Lo primero es que
el artculo 50 afirma que se aplicarn una serie de disposiciones, ya sea a los accionistas o
a los directores individualmente considerados. Estas seran las referentes a las
inhabilidades, aceptacin del cargo, diligencias, prohibiciones a las que est sujeto,
reservas de informacin, operaciones relacionadas, presunciones de culpabilidad y la
informacin al pblico.
4. Adems, el reglamento de las SA incluye otra atribucin relevante: en el artculo 73 se
seala que el gerente general es quien tiene que elaborar e informar la lista de candidatos
a director, para someterla a votacin de la junta ordinara de accionistas cuando se renueve
el directorio.
5. El director, individualmente considerado, tiene la facultad de requerir informacin de la
compaa para poder contribuir en su administracin de manera correcta. Esto significa
revisar cuentas, pedir la informacin que se necesite, etc.: es un derecho a requerir
informacin de carcter amplio. El obligado a proporcionar toda esa informacin es el

1
La idea es que siempre que no haya gerente haya otra persona que haga las veces de, por una cosa de
notificaciones, aunque hay que recordar que el directorio tambin tiene la representacin judicial y
extrajudicial de la sociedad.
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

gerente. Cosa similar sucede con el pblico (accionistas, organismos supervisores como la
Superintendencia). En esto comparte la obligacin con los directores, pues cualquier
informacin relevante (aumento de capital, renuncias), debe informarla.
6. *El gerente general tambin tiene incompatibilidades especiales: en todo caso, el gerente
general nunca puede ser la misma persona que el presidente, el contador de la sociedad, ni
un auditor de la sociedad. En las sociedades annimas abiertas, tampoco puede ser un
director (por lo que entendemos que en una sociedad annima cerrada el gerente podra
perfectamente ser un director).
Administracin de las Sociedades Annimas.
En la SA la administracin es un poco ms compleja la estructuracin que en una sociedad de
capital o en una sociedad de personas. Como vimos el semestre pasado, en la sociedad de
personas la administracin era bastante sencilla: la regla supletoria era que si nada se dice,
todos los socios tendrn la administracin y el uso de la razn social. Pero la regla general es
que los socios s determinan en los estatutos la figura de un administrador que puede ser una
persona o ms personas naturales, y que por regla general en la prctica comercial chilena es
una administracin bastante sencilla, bsicamente porque las sociedades de personas suponen
una affectio societatis un poco ms unida y ms cimentada que en la sociedad de capital, por lo
que la administracin es ms que nada un tema de confianza que no requiere ser tan
estructurado como en las SA.
En las SA, en cambio, la affectio societatis no es tan relevante; la figura de los
accionistas no es tan relevante para efectos de considerar la estructuracin de la sociedad, por
lo que en quin recaiga la administracin tampoco es muy relevante, as como tampoco es
relevante entender cules son las facultades de los administradores, los lmites de la
administracin, y cmo se designan esos administradores. En el fondo se produce un juego de
poder respecto de la administracin que es sumamente relevante para los accionistas.
La administracin de una SA es un juego complejo de varios factores, donde
intervienen por lo menos cuatro actores relevantes dentro de la SA. Desde ya, el rgano
supremo de la administracin es el directorio. Sin embargo, est tambin la junta de accionistas,
los gerentes o factores (que son delegados de los directores) y los rganos de fiscalizacin de la
administracin.
Es compleja la administracin de una sociedad porque, sin perjuicio de que la ley da
ciertas directrices claras, pueden producirse traslapes en las funciones de administracin que
tienen uno y otro rgano de administracin de la sociedad. As por ejemplo, mientras
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

sabemos que la junta de accionistas es el rgano soberano de la SA (en el sentido de que
representa la propiedad de la sociedad), toma decisiones estructurales de la SA y no
decisiones de da a da de la administracin, la ley le reserva expresamente facultades que
pueden considerarse administrativas. Y le reserva expresamente estas facultades porque, sin
perjuicio de que sean facultades de administracin, son aspectos tan relevantes de la SA que
la ley entiende que no pueden quedar entregadas, por lo menos, a la administracin
designada por la sociedad. Entre estos aspectos est la decisin respecto al reparto de
dividendos (que requiere junta de accionistas para ser aprobado), la decisin respecto de la
enajenacin de un porcentaje relevante del activo de la compaa, facultad de conceder
garantas en beneficio de terceros que no sean filiales de la sociedad.
Pero el rgano soberano de la administracin es el DIRECTORIO. El directorio es un
rgano que funciona en virtud de decisiones que expresan la voluntad colectiva y que por
tanto no expresan la voluntad individualmente considerada de cada uno de los directores. El
rgano del directorio es colegiado. Esto no es as en todas las legislaciones; en Chile, desde
muy antiguo se entiende el directorio como un rgano plural, y actualmente la composicin
del directorio est determinada por ley (SA cerradas: al menos 3 directores; SA abiertas: al
menos 5 directores; y si es que las SA abiertas deben adems elegir un comit de directores al
amparo del artculo 50 bis, debern tener un mnimo de 7 directores).
El directorio funciona en sala legalmente constituida. Esto, en la prctica, significa que
las decisiones se toman en sesiones que pueden tener el carcter de ordinario o
extraordinario, y que en dichas sesiones los acuerdos se adoptan por mayora de los
directores asistentes a dicha sesin. En la prctica lo que sucede es que convocada la sesin
de directores respectiva, comparecen todos los directores (quien toma la palabra es el
presidente del directorio), el presidente propone la tabla del da, y los directores van votando
cada una de las mociones a propsito de la propuesta del presidente, una por una. Y esa
votacin se realiza por el qurum que establece la ley, que es la mayora de los directores
presentes en la sesin correspondiente. Luego de realizada la sesin del directorio, lo que toca
es que el secretario del directorio (que tom acta de la sesin) proceda a preparar el acta
formalmente y la circula entre los directores para su firma. El reglamento de SA hasta el da
de hoy establece que no podrn ser llevados a cabo los acuerdos del directorio sino con la
firma de todos los asistentes en el acta. Esto es fundamental en la prctica porque en
muchsimos casos existen comparecencias de directores que no son presenciales (artculo 47
de la ley de SA lo permite expresamente: los directores pueden comparecer mediante
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

cualquier medio que asegure simultaneidad y comunicacin continua del director ausente con
el resto de los directores). As, en la prctica esta norma es poco efectiva.
Cul es el carcter del directorio? El directorio no es ni mandatario ni delegado de la
sociedad, ni de la junta ni de los accionistas. Es un rgano que forma parte de la estructura de
la sociedad; no puede ser considerado algo distinto de la propia sociedad; es inherente a la
sociedad, por lo cual los accionistas no podran prescindir del directorio (es una clusula de la
esencia de un contrato de SA). De esto se deriva una consecuencia fundamental: los
miembros del directorio individualmente considerados slo pueden manifestar su voluntad
cuando esta mira o atiende al inters social y no al inters de los accionistas quienes votaron
para elegir a cada director. Un director no puede justificar una votacin en uno u otro
sentido, sealando que tal era la voluntad, mandato o instruccin que recibi del accionista
que lo eligi, aunque el accionista fuera el controlador o dueo absoluto de las acciones de la
compaa. La ley de SA pone este parmetro para el actuar de los directores en bastantes
reglas dentro de la ley. Por ejemplo, existen ciertas prohibiciones como las del artculo 42,
que establece que los directores no podrn:
1. Artculo 42, nmero 1: proponer modificaciones que no tengan por fin el inters social.
2. Artculo 42, nmero 7: los directores no pueden practicar actos ilegales o que sean
contrarios a los estatutos o al inters social.
Finalmente, el directorio tiene un cuerpo central de atribuciones y facultades que
tampoco pueden ser modificadas voluntariamente por la junta de accionistas. El directorio
podra, por decisin de la junta de accionistas, traer facultades de uno a otro, pero hay un
cuerpo central de facultades de la administracin del directorio, que no puede ser removido.
[Respecto de la relacin que existe entre los directores individualmente considerados y la sociedad
habra que leer a Puga: su posicin es que los directores y la sociedad s tienen una especie de mandato
por parte de la sociedad de ejercer determinado cargo con determinadas facultades.]
Cmo se conforma el directorio? Hay tres hiptesis que podran explicar la
conformacin del directorio, pero conviene partir por la regla general. El directorio es elegido
por la junta de accionistas. Entonces, la regla general es que el directorio es elegido por la (i)
junta ordinaria de accionistas (aunque en la prctica es muchas veces la junta extraordinaria
de accionistas la que est llamada a elegir el directorio).
Cmo se elige el directorio? Esto es muy particular en el caso chileno. La mayora de la
legislacin comparada (EEUU, Francia) no tiene reglas similares, sin embargo esta regla
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

lleva a consecuencias bastante favorables para los minoritarios. El directorio se elige en
bloque, es decir, al momento de la eleccin de un nuevo directorio, el directorio que sale debe
ser removido o revocado en bloque, y el directorio que entra tambin ha de entrar en bloque.
Esto favorece a los minoritarios porque si es que no fuesen elegidos en bloque, el mayoritario
siempre podra poner todos sus votos en un director, impidiendo que algn otro pudiera
acceder al cargo. Pero como tienen que ser elegidos los tres a la vez, el mayoritario elegir a
uno, y conjuntamente se elegirn a los otros dos (los accionistas siempre podrn elegir al
director que les dan derecho sus votos, y no estar a merced del controlador). Adems, los
directores elegidos por los minoritarios tampoco podrn ser removidos por el controlador,
porque el controlador no podra remover al director nombrado por el minoritario, sin tener
que remover a sus propios directores.
Existen, adems, otra dos posibilidades. Cuando la sociedad recin nace, en los
estatutos de la sociedad (artculos transitorios) se incorpora un (ii) directorio provisorio.
Estos directores transitorios, la ley establece que duran hasta la celebracin de la primera
junta ordinaria de accionistas. El ltimo caso de designacin de director se produce en los
(iii) casos de vacancia. La vacancia es el impedimento definitivo de un director de asumir el
cargo, vacancia que supone impedimento tanto del director titular como de su suplente.
Cuando existen suplentes (porque no es obligatorio que existan suplentes) ellos son slo del
director titular (no son comunes). Cuando yo voto por un director titular, estoy votando a la
vez por su director suplente. En el caso en que el titular tenga algn impedimento temporal
de ejercer, asume el suplente. En el caso en que tenga algn impedimento definitivo,
tambin asume el suplente. La vacancia, entonces, se produce slo en el caso en que ni el
titular ni el suplente puedan ejercer el cargo. En tal caso, el directorio reunido elige a un
reemplazante de ese director. Ese reemplazante del director dura hasta la prxima junta
ordinaria de accionistas, en que por obligacin la ley exige que se revoque completamente el
directorio, y se proceda a designar un nuevo directorio. Esta es una situacin que en el caso
de los minoritarios podra producir ciertos perjuicios (temporales), porque es el momento
para designar a otro director y deshacerse del minoritario. Pero la forma de proteger,
nuevamente, es que slo dura la designacin hasta la nueva junta, donde tendrn que
designar al nuevo directorio en bloque.
El cargo del director es personalsimo (indelegable). La ley lo dice expresamente. Esto
es, un director no puede conceder mandato o poder a un tercero para que este ejerza el cargo
de director de una sociedad. La duracin del directorio es aquella que establezcan los
estatutos de la sociedad, pero la ley pone un mximo de tres aos. Adems, la ley se pone en
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

el caso en que llegado el momento de la renovacin del directorio esto no haya sucedido. En
las SA cerradas normalmente no hay una tarea de gobierno corporativo de da a da, sino que
son sociedades que se forman pero que como no estn siendo fiscalizadas, muchas veces las
juntas de accionistas y las sesiones de directorios no se llevan a cabo con la periodicidad con
que debieran llevarse a cabo. Por tanto es muy comn ver que en las sociedades annimas
cerradas no se renueven los directorios a pesar de que ha pasado por mucho el plazo de
trmino de la renovacin del directorio. La ley lo arregla en el sentido de que pasado el plazo
sin que se hubiese renovado el directorio, el propio directorio est obligado a citar a junta
dentro de 30 das siguientes al vencimiento de ese plazo, y esa junta debe pronunciarse
respecto de la revocacin y designacin del nuevo directorio. Esto es relevante porque para
los directores individualmente considerados ellos no dejan de ser directores en tanto no sean
revocados de su cargo, o en tanto no renuncien del mismo.
Cules son las facultades y funciones del directorio? Como dijimos, la funcin ms obvia
es la de administracin de la compaa. El directorio es un rgano supremo de la
administracin, dice Puga, en el que supletoriamente recaen todas las facultades de
administracin de la compaa. El artculo 40 de la ley de SA establece que el directorio
tendr la facultad de representacin judicial y extrajudicial de la sociedad, con todas las
facultades, salvo aquellas que los estatutos determinen que recaigan sobre otro rgano. Sin
embargo, esta facultad amplia de administracin que tiene la sociedad, tiene ciertas
limitaciones, que estn descritas en el artculo 40.
a) La primera limitacin dice relacin con el objeto o giro de la sociedad. As como en las
SRL el administrador estaba limitado en torno al giro u objeto social en el sentido de que
cualquier acto que estuviere ms all del objeto social poda ser impugnado por la
sociedad, el directorio ac es lo mismo. La distincin es algo sutil que tiene importantes
consecuencias prcticas, porque mientras que el administrador que se excede de sus
facultades, genera a favor de la sociedad una accin en contra de ese administrador, el
directorio que se excede en sus facultades forma parte de la propia sociedad, por tanto la
propia sociedad no podra accionar en contra del directorio porque forma parte de s
misma. Y se entiende que una expresin de voluntad del directorio es una expresin de
voluntad de la propia sociedad, a pesar de que exceda su giro. Por tanto, en casos en que el
directorio exceda sus facultades, el resto de los mecanismos que la ley otorga a los
accionistas y al resto del mercado si es que corresponde, van a revocar o controvertir las
decisiones de la sociedad, pero no puede haber accin de la sociedad en contra del
directorio.
[CLASE NMERO 10: 03 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

b) El segundo lmite es el lmite de la ley. La ley establece ciertas facultades de
administracin que estn dadas slo para la junta de accionistas, y que no sera lcito
tomar o decidir por parte del directorio. Estas facultades fueron mencionadas, y tienen
que ver con decisiones fundamentales para el funcionamiento y marcha de la sociedad
(ver ms arriba).
c) Estatutos de la sociedad. Los estatutos pueden sustraer ciertas facultades del directorio y
entregrselas a algn otro rgano de la compaa (la junta, por ejemplo), pero esa
sustraccin de facultades tiene un lmite, que es ese cuerpo central que est dado por la
administracin soberana de la compaa y que debe contar con la representacin judicial
dentro de todo el mbito que mueva el giro social.
Esto, en lo que respecta a la primera gran funcin del directorio que es la funcin de
administracin. Pero el directorio tiene adems otra funcin que es una funcin poltica, pues
el director es el encargado, por regla general, a convocar a juntas de accionistas. Esta es una
facultad poltica que en ocasiones se torna una obligacin: el directorio est obligado a citar a
juntas en ciertas ocasiones, que son bsicamente los casos de junta ordinaria de accionistas
dentro del primer cuatrimestre del ao, todos los aos, los casos en que lo solicite por lo
menos el 10% de los accionistas de la sociedad con derecho a voto (y esto funcionara a favor
de los accionistas minoritarios), luego, en las SA abiertas la SVS puede solicitarla, y adems
hay una regla establecida en la ley de SA que tiene que ver con los casos de insolvencia (en
los casos de cesacin de pago o declaracin de quiebra, el directorio est obligado a citar a
junta).

[CLASE NMERO 11: 04 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Qu pasa si la obligacin de pagar el precio cuando se suscribe la accin en definitiva no se
cumple? Dijimos que habra que quedarse con la regla del artculo 11: el capital inicial tiene
que estar totalmente suscrito al cabo de tres aos, o se va a elegir a otro suscriptor al cabo de
tres o cuatro perodos que exigen los estatutos. Esto nos lleva a hacer un anlisis de tres
normas que estn en la ley de SA sobre las cuales hay que profundizar: artculo 11, 17 y 24 de
la Ley de SA.
El accionista entra a la sociedad a partir del minuto en que se compromete a efectuar
un aporte: el minuto en que suscribe la escritura de constitucin comprometindose al aporte
a efectuar el aporte de la sociedad, se genera un ttulo para transformarse en accionista. Ms
tarde ese accionista va a ser reconocido por los dems accionistas, y va a tener los derechos y
obligaciones correlativos. Es muy discutible si esta institucin es o no una tradicin de
derecho real de dominio sobre la accin. En general los autores opinan que no, no obstante lo
cual tiene al menos un efecto prctico que se parece mucho a la cuestin de la tradicin, cual
es que sin la inscripcin en el registro de accionistas, el accionista nuevo no puede hacer
oponible su posicin legal y por lo tanto no puede exigir derechos ni aceptar obligaciones
frente a la sociedad hasta que llegue a inscribirse.
Como sabemos que el capital que se hace en la junta de accionistas o en la escritura, es
una mera expectativa, es una pretensin que tienen los accionistas de llegar a incorporar un
capital a la misma, tenemos entonces que esta expectativa se ve cumplida cuando los
accionistas suscriben el contrato de suscripcin correlativa, porque en ese instante le surge a
la compaa un derecho a crdito en contra del accionista, por el monto del precio que ha
quedado plasmado por el contrato de suscripcin correlativo. Ese derecho a crdito, como
todo derecho a crdito supone una obligacin que va a cumplirse en el tiempo. Si esa
obligacin se cumple en el tiempo, el aporte y el capital van a hermanarse, o sea, la
expectativa del capital va a juntarse con el aporte propiamente tal. Si por el contrario, esa
obligacin no se cumple, va a generarse un divorcio entre el capital esperado y la obligacin
correlativa. Luego, viene la pregunta de cmo hacemos para que este concepto del aporte cumplido o
incumplido se hermane con el concepto de capital.
Si tenemos una sociedad que tiene activos 100, 0 pasivos, y un capital inicial de 100.
Ese capital inicial 100 se hace insuficiente para desarrollar el negocio inmobiliario que
veamos el otro da. Necesitamos incorporar 200 pesos ms para los efectos de poder
construir un edificio. La expectativa de los accionistas de la junta es de tener 200 ms de
capital, que se van a representar en 200 acciones. Al momento de concretarse el acuerdo del
aumento de capital, la sociedad no tiene nada de activo, porque lo nico que hace es fijar una
[CLASE NMERO 11: 04 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

expectativa, de manera tal que en ese minuto, si bien voy a tener un capital de 200, voy a
tener un capital pagado de 100 y una expectativa de futuras acciones que van a suscribirse o
no. Luego, consigo que 200 accionistas suscriban este contrato, pero dicen ellos que el capital
ser aportado al cabo del mes 12. A partir del minuto de la suscripcin, se incorpora al activo
de la sociedad una cuenta por cobrar. O sea, la sociedad tiene derecho de salir a cobrarle un
peso a cada accionista. Es un derecho a crdito. Luego viene el tercer paso de ver si es que
esta gente cumple o no cumple. Si todos cumplen, entonces lo que va a ocurrir es que esta
cuenta por cobrar se va a reemplazar por una cuenta caja de 200, y por lo tanto la sociedad va
a haber efectivamente cumplido la expectativa de tener 200 pesos, y van a tener
efectivamente un patrimonio neto pagado de 300.
Pero existe la posibilidad de que los seores no cumplan. En tal caso, tenemos una
cuenta por cobrar de 200 pesos y un patrimonio que est todava entre parntesis, que se
llama capital por enterar. Aqu estamos detenidos en la historia hasta que empezamos a
preguntarnos qu pasa si es que estos seores no cumplen. Esta misma pregunta nos
hacamos la clase pasada. Para resolverlo, la ley nos da estas tres reglas: artculo 11, 17 y 24.
1. Artculo 11: esta regla es muy oscura y se ha debatido por muchos aos, y de alguna
manera muestra que la situacin del capital y la del aporte son totalmente distintas, y que
el legislador original no se ocup correctamente del problema. Porque este seor deca que
al cabo de tres aos el capital va a quedar reducido de pleno derecho al monto
efectivamente pagado y suscrito. Cmo habra que entender esta situacin? Habra que
entender que esa cuenta que haba en parntesis vuelve a cero porque no fui capaz de
aumentar el capital inicial, por lo tanto el capital vuelve a 100 en el ejemplo. Pero tengo
que tener una contrapartida en el activo. Lo que hago es que esta cuenta por cobrar que no
cobr, la llevo a cero. Esta forma de verlo es una forma financiera muy simple, porque al
final lo que estoy haciendo es cambiar la situacin del capital por la situacin de aporte
(?). Pero se nos olvida la cuestin jurdica, porque aqu la pregunta que hay que hacerse
es, qu pasa con la obligacin jurdica incumplida? Sobre este tema se debati mucho tiempo,
y slo haba una norma a partir de la cual se poda plantear, porque a partir del artculo 11
podra llegarse incluso a la tesis de que cuando la sociedad pretendiera hacer efectiva su
cuenta por cobrar, el accionista pudiera oponer la excepcin de inexistencia de la
obligacin, por ejemplo.
2. El artculo 17 en algo atiende al problema. Ac se dice que la sociedad tiene una suerte de
derecho de retencin, que al parecer estara permitiendo el derecho a acceder al
patrimonio del deudor, para efectos de, mediante el cumplimiento forzado, hacer pago de
[CLASE NMERO 11: 04 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

la obligacin correlativa. Est consagrando el principio de la prenda general, para efectos
de que el accionista pague. Debo cobrar la accin antes de que se cumplan los tres aos.
Pero esta explicacin tiene un problema, puesto que se puede comprometer el pago al ao
3. Entonces, cmo hago para que estas dos normas (17 y 11) tengan efecto? Cuando se
enajenan acciones que la sociedad pone en remate, cuyo precio no est pagado el
suscriptor, la deuda de quien no pago se enajena Cul es el precio de esas acciones? Se
pagar el precio del mercado y se asumir adems la obligacin de la deuda. La sociedad
est cobrando por cuenta y riesgo del deudor moroso, y ella recibir lo que el tercero
pague, con lo que deber dar pagada la cuenta por cobrar.
El artculo 17 dice que cuando hay un accionista moroso en el pago de suscripcin de
acciones, tiene disponible el derecho de prenda general. El artculo 11 haba dicho que se
reduce de pleno derecho el capital. El artculo 17, intenta vincular este capital con la
accin que le surge a la sociedad en contra del acreedor para el pago de la obligacin. Le
ley, en el artculo 17, est repitiendo el derecho de prenda general, con lo que la sociedad
tiene disponible para cobrarse de la deuda del deudor, las acciones que este ha suscrito.
Ergo, las acciones que se estn rematando son acciones que estn vivas y coleando. Por lo
tanto las acciones que se rematan, estn con sus derecho y obligaciones correlativas
vigentes (de lo contrario no valdra como accin; no podra sacarse a remate). Este ltimo
es un detalle importante, pues si en aplicacin del artculo 11, el monto queda reducido al
cabo de tercer ao, puede que las acciones correlativas estn vivas y sigan su curso
independiente del hecho de que la sociedad redujo su capital de pleno derecho. La reduccin
de capital de pleno derecho no afecta, aparentemente la vigencia plena de la accin. El
incumplimiento no genera extincin de las obligaciones, sino que surgen acciones. Pero,
de quin es la cosa despus de que se han ejercido esas acciones y si se procede retrotraer
al estado anterior? Esta problemtica, del artculo 11 y artculo 17, estuvo durmiendo
durante muchos aos y hace un par de aos atrs, en una de las modificaciones de la ley
de SA, se incorpora el artculo 24:
3. Artculo 24: pareca que el legislador se pona en el lmite de mximo tres aos para
incorporar o no el capital, para pasar de la mera expectativa a la situacin definitiva. El
legislador de esta ley agrega que la junta que acord el aumento de capital, vencido el
plazo establecido por la junta (3 aos o menos) sin que se haya enterado el pago de las
acciones, el directorio podr proceder al monto de los cobros adeudados. Esto, si no
hubiere entablado las acciones correspondientes, entonces el directorio deber tomar la
decisin de iniciarlas o no, salvo que la junta de accionistas hubiera utilizado al directorio
[CLASE NMERO 11: 04 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital sera reducido a la cantidad
efectivamente pagada.
Lo que est diciendo ac la ley es que al menos en el caso de aumento de capital hay un plazo
mximo de 3 aos para que las acciones queden efectivamente emitidas, suscritas y pagadas, pero la
ley permite que ese plazo se extienda a la espera del resultado del ejercicio de las acciones
de cobro de las obligaciones correlativas, salvo que la misma junta hubiese dicho que el
directorio debe abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedar efectivamente
reducido a lo pagado. O sea, por primera vez ley ve consecuencia en el capital social, sino
que tambin est viendo la consecuencia del ejercicio de accin individual de cobro,
porque la ley no slo est diciendo lo mismo que el artculo 11, son que adems dice que
se abstenga de ejercer la accin de cumplimiento forzado. Y cuando no se cobra, slo
entonces, el capital quedara reducido a la cantidad efectivamente pagada.
Y la ley sigue: qu pasa si el directorio inici las acciones de cobro y se agotan?
El artculo 24 habla de dos grandes hiptesis, si la junta de accionistas que aument el
capital no dijo nada, el directorio decide si se inician las acciones de cobro (a los tres
aos), o ser este espectador de acciones de cobro ya iniciada y deber enterar el resultado
de esas acciones de cobro. Y el resultado, cualquier sea la poca en que este ocurra, me
marcar el impacto en las acciones del capital. Si las acciones son exitosas, recupero el
dinero y se incorpora al capital social. Si no son exitosas, no recupero mi dinero, recurro a
la junta, y debe decidir la junta si castigan la deuda (tirarlo a perdida, a gastos
contablemente, no seguir la accin jurdica, ya no es cuenta por cobrar, y debo descontarla
de mis utilidades, pasa a ser pasivo) o reducimos el capital de pleno derecho.
El artculo 24 da una perspectiva ms moderna que la que le da el artculo 11 y 17,
respecto del divorcio o no divorcio del capital y de las acciones por cobrar. La lectura del
artculo 11 y 17 sigue diciendo que hay un divorcio entre el capital y las obligaciones, porque el
ejercicio de las acciones de cobro de las acciones impagas, va a tener impacto en un perodo
de tiempo que no necesariamente va a coincidir con el plazo mximo en que esas acciones. Y
por lo tanto, el capital quedar reducido de pleno derecho si no se efecta el aporte. Por el
otro lado, las acciones de cobro van a seguir vigentes, y por lo tanto va a haber un divorcio
entre el ejercicio de la accin de cobro y el capital de la sociedad. Por el otro lado, el artculo
24, mira el problema con perspectiva histrica, se equivoca de nuevo, y bsicamente trata de
mantener (y no consigue del todo) una uniformidad entre situacin del capital y la situacin
de las acciones morosas, porque de alguna manera las acciones morosas van a impactar
siempre el capital. Pero no siempre sucede lo anterior, porque puede haber eventos en donde
[CLASE NMERO 11: 04 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

ni siquiera se va a reducir de pleno derecho del capital propuesto por el directorio a la junta
de accionistas. Si no se castiga, el capital no quedar reducido a lo efectivamente aportado.
Qu pasa con las acciones cuya obligacin de aporte no se cumple? Debemos distinguir a las
acciones de capital inicial y las acciones representativas del aumento capital. Las de aumento
capital rige el artculo 24, y la del capital inicial rige el artculo 11 y 17. En esto dos ltimos no
hay coordinacin entre capital y el aporte. Y en el artculo 24 hay coordinacin entre el
capital y el aporte, que no es perfecta, pero casi se mantiene.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Inters social y los conflictos de intereses
El inters social desde un punto amplio se entiende como inters o aspiracin que posee un
sujeto en orden a que un determinado bien le sirva para satisfacer una necesidad. Cuando
hablamos de inters se considera el supuesto de una relacin entre un sujeto de derecho y un
bien u objeto, siendo la relacin necesariamente jurdica dado que el objeto es un acto para
satisfacer la necesidad.
El inters supone que existe una relacin entre una pluralidad de sujetos o socios y un
objeto que sera la sociedad.
A modo general en trmino amplio el inters social se entiende mejor, cuando se
considera la sociedad como un medio para satisfacer una necesidad que es comn a todos los
socios o accionistas.
Por el contrario cuando se entiende la sociedad como funcional, cuando satisface solo
la necesidad de un solo socio o grupo de accionista o seres ajeno a la sociedad.
El inters de los accionistas o socios es independiente del inters de la sociedad, sea
este legtimo o ilegitimo o est en contra del inters social.
Teoras sobre el Inters Social:
Son un reflejo de la polmica respecto a las caractersticas cualitativas del derecho
societario; entendido este como el subordinamiento instrumental que establece formulas
jurdico organizativas para desarrollar actividades econmicas o actividades comerciales; la
sociedad, va a ser entendida desde un punto de vista funcional subjetivo, significando un
mecanismo o un medio para normar los distintos de intereses de los socios y, su incidencia
econmica de la en la estructura econmica va a ser considerado como un elemento extra
societario, o sea, la posicin econmica de la sociedad, en la economa en general, un
elemento extra societario y no uno propio de la sociedad.
Si se entiende le derecho societario como una normativa dotada de una funcin
especfica ordenadora de la poltica de la economa y del aspecto social; se entender la
sociedad como un instrumento que est al servicio de una poltica econmica determinada.
Se ve el derecho societario como una poltica ordenadora de la estructura social general y en
ese sentido la regulacin de la SA o de una sociedad en general va a revestir caracteres de
inters pblico.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Respecto de las teoras del inters social teneos tres posiciones:
1. Teora Institucionalista: supone que el concepto de inters social no surge de la
sociedad entendida como un contrato, sino que de las caractersticas institucionales de
la sociedad. En este sentido uno de los argumentos histricos de esta concepcin es
que la SA dej de cumplir el rol social que tena en el momento en que se cre, el rol
que cumpla a finales del s.XIX y principios del s.XX; actualmente a causa del cambio
econmico y social que ha sufrido la sociedad, la SA ese considera como un conjunto
de intereses, un ncleo alrededor del cual gira un conjunto de inters. Por ello cumple
una funcin de carcter pblico. Instrumento al servicio de la organizacin econmica
considera que la SA es el vehculo para desarrollar actividades econmicas o
comerciales.

Al entender a los accionistas como dueos o propietarios de la sociedad, se coarta a
funcin pblica de la sociedad; los accionistas son un grupo dentro de los otros tantos
que existen dentro de la sociedad que tiene incidencia en la SA.

Esta teora hacen smiles a la SA con la empresa: medios necesarios para desarrollar
actividad econmica. Por tanto la legislacin debe de promover estas instituciones
dado que son el objetivo prioritario son el medio mediante el cual la sociedad se
desarrolla en el mbito econmico.
Consecuencias: recomendaciones concretas de tipo poltico legislativa:
a) Acentuacin carcter publicista de la propiedad societaria sobre todo de la SA,
supeditacin de los intereses privados al inter supra individual de la mayora.
b) Falta de identificacin de interes societario con inters socios: siempre habr un
conflicto entre interes. Socio o accionistas y el inters de la empresa en si misma
(considerado como inters propio individual absoluto independiente y autnomo
que siempre estar en contradiccin).
c) Administradores velan por la consecucin del fin social y publico que tiene la
sociedad, por lo que se le otorga la facultad o potestad de desobedecer las
direcciones de los socios cuando atentan este inters supra individual. Limitacin
de los derechos de los socios frente a las potestades de los administradores o las
potestades de los otros intervinientes de la sociedad.
Alcalde en su libro enumera las crticas que s el hacen:
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

A) En base a una teora institucionalista se puede justificar determinados grados de
regulacin que para alguno puede considerarse como una intervencin de la actividad
de los privados por lo que no se podr cumplir e fin individual de los accionistas.
B) Desde un punto de vista del orden pblico econmico relativamente autoritario se
pueden limitar los derechos de los accionistas individuales supeditando el inters
supra individual, que en el fondo se estara identificando con el inters nacional, del
estado, del pueblo, etc
C) Empresa en si es un concepto errneo, dado que no puede tener un inters distinto al
de los socios, ya que la empresa en si no existe pues desde el punto de vista lgico
necesita tener personas naturales por detrs que le den el fin.
D) Si el objetivo del derechos societario es proteger determinados inters de terceros
ajenos a la estructura social, lo que se tiene que hacer es regular pero dentro de un
campo limitado.; no se puede intervenir en la estructura societaria.
E) Produce resultados paradjicos dado que la SA no termina siendo el mecanismo de
desarrollo econmico social que la teora institucionalista espera dado que l9os grados
de regulacin e intervencin tan altos que desincentivan el inters de los privados de
asociarse y generar actividad econmico; por ello es paradjico.
Teora de la persona en s: desplaza el centro de la empresa a la persona jurdica que
tiene un inters distinto ajeno y superior al de los socios considerados individualmente.

2. Teora Contractualista: excluye la existencia del inters social superior y diverso al
inters de los socios; lo que hace en el fondo es distinguir entre los intereses societarios
y los extra societarios, no existe un inters de la empresa o personalidad jurdica en s.
a. Persineo: Plantean que no es posible entender el derecho societario como un
derecho pblico, sino que bien las instituciones especificas dentro del derecho
societario que tiene como fin proteger los intereses de terceros o accionista
minoritarios, en el fondo se pueden subsumir en un concepto privado del orden
pblico; por ejemplo el derecho civil contiene instituciones pblicas como la
lesin enorme no significa que es de orden pblico. Entonces el inters social es
la tendencia a la realizacin del fin de la sociedad que es comn a todos los
socios, es la causa de la sociedad que intenta que con la actividad social se logre
el mayor lucro posible.
b. Cabanelas: distinguen aspecto subjetivo y aspecto objetivo; el inters social es
objetivo y sera el fin tpico del contrato pero no tiene fin psicolgico; mientras
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

que el inters individual si tiene aspecto subjetivo o psicolgico para cada
accionistas.

Entendiendo esta forma el inters social, la funcin de autoridad pblica, ya no
ser intervenir en el funcionamiento de la sociedad, sino que va a coordinar la libertad
privada de los interesados con las pautas que haya determinado la poltica del estado.
Asimismo esta teora limita las facultades de los administradores, no son tan amplias
como en la institucional; lo que tiene que hacer el administrador es cumplir el inters
social que se justifica en el inters de los socios, por lo que no tiene la facilidad de
desconocer las directivas de los socios.

Si bien los autores que apoyan esta teora estn conteste en que lo que hay que
hacer es incluir al inters social los intereses intrasocietarios al momento de
determinar los intereses especificas que determinan el inters social. Aqu comienzan
a discutir y hay distintas posiciones respecto al contenido del inters social: (1)
compuesto por el socio medio (estndar abstracto de inters); (2) integrado por los
socios presentes y el inters de los socios futuros (3) inters de la junta como la
manifestacin voluntad sociedad; (4) inters social tpico que emana de la norma
especifica que regula el derecho dentro de la sociedad, derechos que emanan directa o
indirectamente de la condicin de socio dentro de la sociedad o de accionistas.

3. Teoras que niegan la utilidad del concepto: (Ral Etcheverry)establecen que intentar
entender el significado del inters social es muy complejo debido a que tenemos que
tener el inters de conjunto de los socios ni es una concepto homogneo por tanto en la
prctica no sirve para resolver los conflictos internos de la sociedad, por tanto no tiene
utilidad ni es necesario entender el concepto.
Los autores Enrique Alcalde, Puga y Puelma: el ordenamiento jurdico lo que establece
al hablar de sociedad, considera la sociedad como un contrato, por lo que el inters social se
identifica con el inters de las partes del contrato (socios o accionistas), por lo que los
intereses de terceros, o intereses individuales de los socios, si bien pueden ser intereses de
carcter legitimo o incluso pueden ser protegidos por el derecho, no son propiamente
hablando un inters social.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

La ley establece una voluntad presunta, que es el fundamento del porque la gente
recurre a la sociedad como un mecanismo de organizacin y que en el fondo es desarrollar un
actividades lucrativa.
Sntesis de Enrique Alcalde: la nocin de inters social procede un significacin objetiva y
por tanto independiente o ajena a las motivaciones personales o psicolgicas de los accionistas. Se
traduce en la consecucin del lucro o utilidad de la misma sociedad considerando para ello entre otros
factores el plazo de vigencia, los riesgos inherentes al giro que desarrolla.
Para fundamentar sus tesis, Alcalde utiliza:
1. Art. 2053. La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente considerados
manifiesta que nuestra sociedad mira a la sociedad como un contrato, finalidad de la
sociedad y de los socios es obtener beneficios, generar utilidades y lucro y repartirlo.
2. Art. 2068. A falta de estipulacin expresa, se entender que la divisin de los beneficios debe
ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la divisin de las
prdidas a prorrata de la divisin de los beneficios. inters de los socios es obtener lucro
y con posterioridad repartirlo a prorrata.
3. Art. 2091. Los productos de las diversas gestiones de los socios en el inters comn pertenecen a
la sociedad; y el socio cuya gestin haya sido ms lucrativa, no por eso tendr derecho a mayor
beneficio en el producto de ella. identificar el inters social con el inters comn a
todos los socios y distinguir los intereses individuales de los accionistas o socios.
Normativa de conflictos de inters develar que el inters social corresponde al inters de los
socios en comn.
Una opinin distinta es la de Daz Toloso
1
sintetizan Ms all de la pugna existente
entre contractualistas e institucionalistas, creemos que si bien el inters de los accionistas suministra
una gua de actuacin, en ltima instancia lo que se persigue es el inters superior de la propia empresa,
orientado a garantizar la bonanza y la continuidad de la sociedad en el tiempo, lo que implica tomar
tambin en cuenta a los otros grupos implicados en la empresa (trabajadores, acreedores, proveedores,
Estado, etc.) o a la comunidad donde se ubica la misma, pues, obviamente, en el desarrollo de toda
actividad econmica se habrn de respetar los requerimientos de la comunidad organizada, impuestos
en diversas normas que es preciso no vulnerar, v.g., normas fiscales o medioambientales; y cumplir de
buena fe y conforme a los usos comerciales aceptados las obligaciones convenidas con terceros, tales

1
Texto Deber de los Administradores de no competir con la SA que administran.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

como trabajadores, proveedores, acreedores, clientes. Lo que hace es adoptar la Teora
Contractualista pero matizada, considerando que la consecucin del lucro si bien es la
finalidad ltima de la sociedad, esta no se podr conseguir si no se consideran los grupos
intermedios de la sociedad.
La ctedra sigue la teora de Alcalde, dado que si bien desde un punto de vista poltico
se puede discrepar si esa teora es la correcta o no, pero desde un punto de vista del
ordenamiento jurdico es la teora que el legislador en ese momento adopt para crear la
sociedad.
Inters Social y Objeto Social:
Muchos autores tienden a confundir uno en el otro, pero el objeto social es la actividad
concreta que ejecuta la sociedad para obtener beneficio, es el mero instrumento que se emplea
para la constitucin del inters social. Tienen una relacin de medio fin, medio el objeto
social y el fin es el inters social.
La importancia de esta relacin es que permite determinar si se verifica o no en un
caso concreto un conflicto de intereses. Por ejemplo, en relacin al aprovechamiento indebido
de las oportunidades comerciales por parte de uno de los administradores; se considera, en
general, que no habr un aprovechamiento indebido o no ser reprochable si es que no se
efecta dentro del giro de la sociedad: en tal caso un ejemplo prctico seria que si un
administrador de una sociedad inmobiliaria que realiza al mismo tiempo una empresa de
transporte pblico, no genera un conflicto de inters, dado que no se contrapone con el giro
societario; y en este sentido el objeto social vendra a ser el margen en que los
administradores pueden actuar fuera de la sociedad, y al mismo tiempo, vendra a ser la
actividad especifica que el administrado tiene que cumplir en orden a la lograr el inters
social.
Relacin entre el inters y causa:
Tres tipos de causa:
1. Eficiente: fuente de las obligaciones.
2. Final: funcin tpica econmica que cumple el contrato.
3. Ocasional: inters o motivos psicolgicos que llevan a la parte a contratar.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Si entendemos el inters social como la finalidad que vienen a perseguir los socios
mediante su vinculacin a una sociedad, entonces el inters social se viene a identificar con la
causa final del contrato de sociedad.
La doctrina italiana, principalmente Carnelutti, consideran que la causa es la funcin
socioeconmica tpica del contrato. Por ejemplo en la permuta la causa es el intercambio de
bienes, entonces la causa tpica del contrato de sociedad es ejercicio comn del una actividad
econmica para dividir la utilidad entre las partes,
El derecho toma esta objetivo presunto o causa tpica, fundamentado la regulacin del
contrato y las normas que rigen la sociedad.
Puelma: critica la existencia de una causa, el art.1467 al exigir una causa real y licita, lo que
hace es eliminar la especie de causa presunta y obliga al juez a analizar caso a caso en cada
socio si se cumple el requisito de licitud de la causa.
Alcalde: el legislador al momento de decir que no es necesario expresar la causa de un
contrato, establece la existencia de una causa presunta; motivos que ordinariamente los
contratantes consideran al momento de celebrar un acto y contrato. Todo contrato tiene una
causa presunta y al mismo tiempo presume que esa causa es lcita; aun asa es posible que la
causa ocasional no sea conforme a la ley y buenas costumbres, por lo que el juez debe entrar a
analizar dicha causa.
Segn este mismo autor, el inters social permite (1) objetivizar la causa, (2)
identificar el inters pblicamente protegido y (3) constituirse un lmite a las finalidades
personales de los accionistas.
Trascendencia Prctica del Inters Social:
Dentro del derecho societario existen una gran cantidad de normas legales que
presuponen una obligacin de conducta de determinadas personas en orden de cumplir el
inters social, por ejemplo el tema de los deberes fiduciarios que se refieren a los deberes de
los administradores dentro de la sociedad y que en ltima instancia siempre ser cumplir el
inters social (estndar de diligencia en su conducta)
Respecto de los inters particulares de los socios, el inters social permite verificar si
existe o no un conflicto de inters, dado que siempre la actitud de los socios tiene que ir en
ultima mediada a lograr el inters social.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Principios contenidos en el Cdigo Civil y Cdigo de Comercio: se aplican supletoriamente
a la Ley de SA.
Cdigo Civil:
1. Buena fe: Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. estndar jurdico
abstracto que gua la conducta de los individuos, sobre todo en el cumplimiento de las
obligaciones emanadas del contrato.
2. Principios emanados de los conflictos de inters de la administracin: la sociedad
colectiva civil existe una identificacin entre administradores y socios, en el mismo
contrato se puede nombrar ciertos socios como administradores so por acto posterior,
y si los estatutos nada dicen se entiende que todos los socios tiene la facultad de
administrar. Hay una tendencia a minimizar los conflictos de inters. Sin embargo
como los administradores son suerte de mandatario de los socios, los criterios de
solucin que da el CC respecto del mandato son aplicables a las sociedades colectivas.
Tales como los artculos:
a. Art. 2144. No podr el mandatario por s ni por interpuesta persona, comprar las cosas
que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que ste le
ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante.
b. Art.2146. No podr el mandatario colocar a inters dineros del mandante, sin su expresa
autorizacin.
Colocndolos a mayor inters que el designado por el mandante, deber abonrselo
ntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso
c. Art. 2147. En general, podr el mandatario aprovecharse de las circunstancias para
realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el
mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los trminos del mandato. Se
le prohbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el
mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o ms gravamen que los designados en
el mandato, le ser imputable la diferencia.
Lo que siempre prima es el inters del mandante, de aquella persona por quien
se acta; siendo en el caso de la administracin la obligacin de actuar en razn del
inters de la sociedad por sobre el inters del administrador.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Existen una identificacin entre las normas que regulan la Sociedad Colectiva y el
mandato, por ejemplo el art.2167
2
en relacin a la renuncia, que se encuentran replicada
respecto de la sociedad colectiva civil en el 2074
3
, prohibicin de renunciar
intempestivamente a la administracin de la sociedad, de lo contrario se hacen
responsables.
3. Principio emanado de la solucin de los conflictos de inters entre los socios o entre
los socios y el inters social: siempre se resuelve el conflicto privilegiando el inters
social por sobre el de los socios: por ejemplo el art. 2112
4
y el 2092
5
.

CCom:
1. Coincidencia entre la administracin y la propiedad en las sociedades colectivas
civiles: dado la supletoriedad del CC.
2. Sociedad Colectivas Mercantiles: se viene a regular expresamente hiptesis de los
conflictos de intereses entre ex ante como se debe resolver los conflictos estableciendo
prohibiciones al administracin:
a. Art. 404. Se prohbe a los socios en particular: []
2 Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos de la firma
social.
El socio que hubiere violado esta prohibicin llevar a la masa comn las ganancias, y
cargar l solo con las prdidas del negocio en que invierta los fondos distrados, sin
perjuicio de restituirlos a la sociedad e indemnizar los daos que sta hubiere sufrido.
Podr tambin ser excluido de la sociedad por sus consocios. reconocer la
existe3ncia de una ganancia comn y la prohibicin al administrador de usarlo
en beneficio propio.
b. Art. 404. Se prohbe a los socios en particular: []

2
Art. 2167. La renuncia del mandatario no pondr fin a sus obligaciones, sino despus de transcurrido el tiempo razonable para que el
mandante pueda proveer a los negocios encomendados.
De otro modo se har responsable de los perjuicios que la renuncia cause al mandante; a menos que se halle en la imposibilidad de
administrar por enfermedad u otra causa, o sin grave perjuicio de sus intereses propios
3
Art. 2074. La administracin conferida por acto posterior al contrato de sociedad, puede renunciarse por el socio administrador y
revocarse por la mayora de los consocios, segn las reglas del mandato ordinario
4
Art. 2112. Renuncia intempestivamente el socio que lo hace cuando su separacin es perjudicial a los intereses sociales. La sociedad
continuar entonces hasta la terminacin de los negocios pendientes, en que fuere necesaria la cooperacin del renunciante.
Aun cuando el socio tenga inters en retirarse, debe aguardar para ello un momento oportuno.
Los efectos de la renuncia de mala fe indicados en el inciso final del artculo precedente, se aplican a la renuncia intempestiva.
5
Art. 2092. Si un socio que administra es acreedor de una persona que es al mismo tiempo deudora de la sociedad, y si ambas deudas
fueren exigibles, las cantidades que reciba en pago se imputarn a los dos crditos a prorrata, sin embargo de cualquiera otra
imputacin que haya hecho en la carta de pago, perjudicando a la sociedad.
Y si en la carta de pago la imputacin no fuere en perjuicio de la sociedad, sino del socio acreedor, se estar a la carta de pago.
Las reglas anteriores se entendern sin perjuicio del derecho que tiene el deudor para hacer la imputacin.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin
consentimiento de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie
cuando la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio. se debe a la
potencial amenaza del que el administrador realice el mismo giro que la
sociedad que administra.
3. Sociedades en Comandita:
a. Art. 474. La comandita simple se forma y prueba como la sociedad colectiva, y est
sometida a las reglas establecidas en los siete primeros prrafos de este Ttulo, en cuanto
dichas reglas no se encuentren en oposicin con la naturaleza jurdica de este contrato y
las siguientes disposiciones. disposicin especifica que establece la
supletoriedad las normas de la sociedad colectiva.
b. Art. 488. El comanditario que forma un establecimiento de la misma naturaleza que el
establecimiento social, o toma parte como socio colectivo o comanditario en uno formado
por otra persona, pierde el derecho de examinar los libros sociales, salvo que los intereses
de tal establecimiento no se encuentren en oposicin con los de la sociedad. normas
especifica respecto de la solucin de conflictos de inters entre la sociedad y el
comanditario (administrador).

Conflicto entre el Inters Social y la Administracin:
Hay una norma imperativa que privilegia el inters social por sobre inters particular
cuando se trata de la administracin y de los accionistas.
Los problemas se dividen en:
1. Entre Accionistas
6
:
2. Entre la sociedad y sus administradores Deberes Fiduciarios: generan deberes para
los administradores en ejercicio de su cargo y se basan en relaciones de confianza
cuando una persona administra los bienes de otra. Ya sabemos que las SA
orgnicamente se divide en una junta de accionista (aportan el capital), y una junta o
directorio que lleva adelante el giro del negocio y administra y tiene inters que el
desarrollo del negocio se de en los mejores trminos para maximicen utilidades y la
riqueza de la sociedad.

Discusin doctrinaria respecto del establecimiento de los deberes fiduciarios:
a) Daz Tolosa: tiene que estar especficamente determinada; de esta manera se
permite la transparencia del ejercicio de la administracin de la sociedad y se
cautela el inters particular por sobre el general; entrega herramienta al accionista

6
Art. 30. Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los dems accionistas
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

para verificar que el administrador acta en beneficio de todos los accionistas el
giro del negocio y no en pos del rango de accionistas que lo eligi o en pos del
propio inters.
b) Alcalde: deben haber deberes amplios que den flexibilidad a la administracin.
Se aplican tanto a los gerentes
7
, ejecutivos principales, directores, etc.
i. Deber de cuidado: Art. 41. Los directores debern emplear en el ejercicio de sus
funciones el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y respondern solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los
accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.
Es nula toda estipulacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso
anterior. La aprobacin otorgada por la junta general de accionistas a la memoria y
balance presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o informacin general, no
libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios
determinados; ni la aprobacin especfica de stos los exonera de aquella responsabilidad,
cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o dolo. El estndar
cuidado que los hombres emplean, responden por culpa leve y debe actuar
diligentemente como buen padre de familia. La medicin de la culpa leve que
debe responder el administrador en el ejerci de su cargo es a travs de dos
criterios: (1) maximizacin efectiva de las utilidades para los accionistas; (2)
aumenta efectivamente el valor de la compaa.
El director puede salvar su responsabilidad a travs del Art. 48. Las deliberaciones
y acuerdos del directorio se escriturarn en un libro de actas por cualesquiera medios,
siempre que stos ofrezcan seguridad que no podr haber intercalaciones, supresiones o
cualquier otra adulteracin que pueda afectar la fidelidad del acta, que ser firmada por
los directores que hubieren concurrido a la sesin. [] inciso 4 El director que quiera
salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio, deber hacer constar en
el acta su oposicin, debiendo darse cuenta de ello en la prxima junta ordinaria de
accionistas por el que presida. []

Rol del objeto social: cumple el rol de ser el medio para lograr el inters social,
pero respecto de este deber es el margen de actuacin que tienen. Cumple una

7
Art. 50. A los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les sern aplicables las disposiciones de esta
ley referente a los directores en lo que sean compatibles con las responsabilidades propias del cargo o funcin, y en especial, las
contempladas en los artculos 35, 36, 37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, segn el caso.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

doble funcin: (1) parmetro para determinar el cumplimiento: si se ha ajustado
la accin del administrador a inters comn de los accionistas - Art. 39. Las
funciones de director de una sociedad annima no son delegables y se ejercen
colectivamente, en sala legalmente constituida. [] inciso 3 Los directores elegidos por
un grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los
dems accionistas que los directores restantes, no pudiendo faltar a stos y a aqulla a
pretexto de defender los intereses de quienes los eligieron. Dos cosas importantes;
primero la representacin que realizan en relacin a la eleccin propiamente tal
de su cargo (siempre estn representando un grupo de accionistas dado que ellos
son los que lo eligen, dada la preocupacin del accionista de que el desarrollo
del negocio social efectivamente se traduzca en una recepcin de las utilidades
de manera individual) y segundo la responsabilidad del cargo del director, dado
que la sociedad anomia debe llevarse adelante en pos de todos los accionistas
dado que todos pusieron capitales en comn, la responsabilidad del director debe
aplicarse a la totalidad de los accionistas.

Y por otro (2) una garanta para los administradores, segn la visin de Alcalde,
otorga autonoma e independencia para adoptar decisiones dentro del inters
social; pueden hacer y deshacer sin lesionar el inters social.

Alcalde: establece la operacin del juzgamiento, es una ponderacin que los
administradores deben realizar de manera constante entre el plazo de vigencia
que tiene ellos como directores, la vigencia de la sociedad y el riesgo mercantil
que asumen en el giro.

Convenios: Instrumentos por medio de los cuales dos o ms accionistas se
ponen de acuerdo respecto a determinadas normas de gobierno respecto a la
sociedad (cuestiones de propiedad o representacin).

Son distinto tipos en trminos jurdicos, consensuales, escriturados, etc.

Esto puede recaer en cmo hacerse el contrato de a compaa, determinar cierta
poltica para el directorio del prximo ao, ponerse de acuerdo de elegir ciertos
directores, etc.

El objetivo es el de:
1. Coordinar accin de los socios o sus representantes dentro de los rganos
societarios: (defensa de intereses idnticos: artculo 98 Ley Mercado de
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Valores).
8
Todos los autores estn contestes en decir que la junta de
accionistas es el rgano deliberativo, rgano soberano respecto del destino de
la SA, la ley tampoco tiene problema en decir que fuera de la sociedad y de
forma individual acuerdan determinados tipos de inters para imponerlo en
el rgano deliberativo.
2. Instrumento para ejercer influencia decisiva en la sociedad (acuerdos de
actuacin conjunta artculo 99 Ley Mercado Valores).
9

3. Otorga poder de veto a accionistas mayoritarios en ciertos casos (aumentan
poder al interior de la Junta de Accionistas)

Qu ocurre en caso de los llamados convenios de voto?
Los convenios de votos constituyen un instrumento para establecer, por medio del
consentimiento de dos o ms accionistas, y en virtud de su autonoma de la voluntad, normas
relativas al gobierno de una compaa. Incluyen los llamados pactos de accionistas y
sindicatos.

8
Artculo 98. Acuerdo de actuacin conjunta es la convencin entre dos o ms personas que participan simultneamente en la
propiedad de una sociedad, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas controladas, mediante la cual se
comprometen a participar con idntico inters en la gestin de la sociedad u obtener el control de la misma.
Se presumir que existe tal acuerdo entre las siguientes personas: entre representantes y representados, entre una persona y su
cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, entre entidades pertenecientes a un mismo grupo
empresarial, y entre una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros.
La Superintendencia podr calificar si entre dos o ms personas existe acuerdo de actuacin conjunta considerando entre otras
circunstancias, el nmero de empresas en cuya propiedad participan simultneamente, la frecuencia de votacin coincidente en la
eleccin de directores o designacin de administradores y en los acuerdos de las juntas extraordinarias de accionistas.
Si en una sociedad hubiere como socios o accionistas, personas jurdicas extranjeras de cuya propiedad no haya informacin suficiente,
se presumir que tienen acuerdo de actuacin conjunta con el otro socio o accionista, o grupo de ellos con acuerdo de actuacin
conjunta, que tenga la mayor participacin en la propiedad de la sociedad.
9
Artculo 99. Se entender que influye decisivamente en la administracin o en la gestin de una sociedad toda persona, o grupo de
personas con acuerdo de actuacin conjunta, que, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, controla al menos un
25% del capital con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las siguientes
excepciones
a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuacin conjunta, que controle, directamente o a travs de
otras personas naturales o jurdicas, un porcentaje igual o mayor;
b) Que no controle directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas ms del 40% del capital con derecho a voto de la
sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que simultneamente el porcentaje controlado sea
inferior a la suma de las participaciones de los dems socios o accionistas con ms de un 5% de dicho capital. Para determinar el
porcentaje en que participen dichos socios o accionistas, se deber sumar el que posean por s solos con el de aquellos con quienes
tengan acuerdo de actuacin conjunta;
c) Cuando as lo determine la Superintendencia en consideracin de la distribucin y dispersin de la propiedad de la sociedad.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

El principal objetivo de esta herramienta es poder coordinar, al interior de los rganos
societarios (juntas):
1. La actuacin de los socios
2. La actuacin de sus representantes (administradores)
Hay controversia doctrinaria en relacin a su licitud. Alcalde sistematiza la discusin
en los siguientes aspectos.
Argumentos en contra de la licitud de los pactos: Quienes estn por la ilicitud e
ineficacia de los convenios de voto: (1) Suponen una modificacin contractual de normas que
regulan el ejercicio del voto y que estn establecidas en la ley: se afecta el carcter
indisponible de las normas de rango legal. (2) En la medida que estos convenios son
determinantes para las decisiones que se toman al interior de los rganos, se est afectando el
carcter de los mismos, especficamente la Junta de Accionistas que est constituido como el
rgano mximo de deliberacin en la Sociedad Annima. (3) En la medida que afectan el
voto, se est mirando de manera separada dos elementos que son indivisibles. Esto, pues se
est disponiendo, por una parte, de los derechos polticos (voto) y, por otra, de aqullos
derechos econmicos (participacin en las utilidades). (4) Los compromisos contractuales del
voto pueden instar al administrador electo en virtud de los mismos a que responda solo
frente a aquellos accionistas que lo eligieron, en virtud del convenio. Con esto se amenaza la
independencia de los directores y, con ella, el deber de lealtad que exige cautelar el inters
social por sobre el individual. (5) Los pactos constituyen una modificacin a la estructura de
poder de la sociedad: por ejemplo, obtener el control de la misma.
Argumentos a favor de los mismos: Quienes estn por su licitud y eficacia plena: (1)
Lo que la ley no prohbe, est permitido: por tanto, en materia de validez y eficacia
procedern las normas generales. (2) Los convenios no alteran elementos esenciales del
contrato de sociedad ni estructura o funcionamiento de la misma. Las partes de un convenio
se vinculan en un estado previo y ajeno a las reglas de funcionamiento de la compaa. (3)
No existen normas de orden pblico que impidan mirar separadamente la titularidad de la
participacin societaria y el derecho a voto. (4) No se menoscaban las funciones deliberativas
propias de la junta de accionistas o el directorio. Con o sin convenios son todos libres de
manifestar su opinin al interior de la orgnica social (las normas societarias no establecen
de qu manera ha de formarse la voluntad de los socios que se expresar con posterioridad en
la Junta respectiva). (5) El inters social no est definido en la ley de forma unvoca. Esto
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

permite que el sentido del voto tampoco pueda estar delimitado de antemano. Hay un
espacio bastante amplio de aplicacin de los convenios que se puede desarrollar sin que ello
implique menoscabar el inters social. (6) No puede ser reprochado en s mismo el hecho que
un grupo de accionistas se haga del control de la sociedad
Alcalde son lcitos y eficaces:
a) No existe pacto alguno que los prohba. Este campo de aplicacin debe entenderse
respecto de cualquier objeto lcito y moral que sea objeto de la convencin respectiva (leer
artculo 98 Ley de Mercado de Valores).
b) Los convenios de votos no afectan el funcionamiento de los rganos societarios, pues
continan rigindose por las mismas reglas legales que operan si dichos convenios no
existieran. Esto permite que los administradores mantengan su autonoma e
independencia (las estipulaciones del convenio solo sern relevantes cuando afecten la
toma de decisiones en trminos de contrarias, efectivamente y en concreto, el inters social o
sus deberes de lealtad para con la sociedad).
c) En relacin con lo anterior, la ley no ha determinado cundo una actuacin de un
accionista se considera contraria al inters social: por tanto, depender de la nocin que se
adopte de inters social (Alcalde visin contractualista de la sociedad annima y, por
ello, visin objetiva del inters social en la medida que est desprendida de intereses
subjetivos o motivaciones personales. Este contenido del concepto est constituido por la
consecucin de lucro (maximizacin de utilidades) y aumento de la riqueza de la
compaa.
d) Es comn que en los convenios se especifique las actuaciones que debern tener los
administradores. Esto no constituye objeto ilcito (que podra pensarse como tal en virtud
de que las partes estaran asumiendo el compromiso de influir en la administracin de la
compaa, privilegiando el propio inters individual antes que asegurar la proteccin del
inters social), puesto que: i) los administradores no son parte en los convenios: no se
afecta su autonoma e independencia; la obligacin del accionista asumir la forma de una
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

promesa de hecho ajeno; ii) Si el accionista comprometi hacer todo lo posible para que el
director acte de determinada manera nos encontramos ante una obligacin de medios,
cuyo incumplimiento a pesar de haberse estipulado penas- no tiene mayor relevancia,
pues ello no implica per se una lesin al inters social.
e) Las nicas dos situaciones en que puede ser reprochado un pacto como estos son:
i. Cuando las estipulaciones supongan la realizacin de un acto prohibido. En este
caso podr alegarse la nulidad (arts. 1461
10
y 1466
11
del CC)
ii. Cuando la actuacin derivada de estas estipulaciones signifique perpetrar una
infraccin legal o menoscabo para la compaa o sus accionistas: la responsabilidad
del infractor deber hacerse efectiva con absoluta independencia de que exista o no
una convencin inductora a la realizacin del acto ilcito.
f) El artculo 98 de la LMV refleja la permisin que el legislador estableci inclusive a favor
de las Sociedades Annimas abiertas, regulacin que es especialmente amplia a este
respecto (leer artculo 98 nfasis en el subrayado rojo).

ii. Deber de lealtad: deber que obliga a los administradores de la sociedad a preferir
el inters social por sobre el inters propio o personal en caso de conflicto. A
pesar de lo que dice Alcalde la Ley de SA en su art.42 define el inters social con
negacin estableciendo prohibiciones a los Directores. Nunca se habla del
inters social de forma positiva, entendiendo que el contenido del inters social
va a terminar siendo una operacin de interpretacin contractual que se
realizara mediante ciertos mecanismos.

Art. 42. LSA: los directores no podrn: (conductas ejemplares)

10
Art. 1461. No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es
menester que las unas y las otras sean comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza,
y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico.
11
Art. 1466. Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contradas en juego de azar, en la venta de libros cuya circulacin es prohibida
por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la
prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores
mobiliarios o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el inters
social;
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn
de su cargo, y;
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters
social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros
relacionados en perjuicio del inters social

Necesita complementacin con el art.44
12
que rige para tercras convenciones
relacionadas, como el directorios es el rgano que decide cual va a ser el
completo desarrollo del negocio, con quien contratar, cuanta plata se pone en el
contrato, cuales operaciones se llevaran a cabo, etc.

Los directores que estn involucrados con otros directores de otras sociedades,
por lo que se deben restar de la decisin propiamente tal; dado que pueden usar
su cargo para beneficios para s o para terceros involucrados.

Sanciones contempladas en la LSA (artculo 42 inciso 2 y 3):

12
Art. 44. Una sociedad annima cerrada slo podr celebrar actos o contratos que involucren montos relevantes en los que uno o ms
directores tengan inters por s o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas
previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo
que los estatutos autoricen la realizacin de tales operaciones sin sujecin a las mencionadas condiciones.
El directorio deber pronunciarse con la abstencin del director con inters. En el acta de la sesin de directorio correspondiente,
deber dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los trminos y condiciones de los respectivos actos o contratos, y tales
acuerdos sern informados en la prxima junta de accionistas por el que la presida, debiendo hacerse mencin de esta materia en su
citacin.
Se entiende que existe inters de un director en toda negociacin, acto, contrato u operacin en la que deba intervenir en cualquiera de
las siguientes situaciones: (i) l mismo, su cnyuge o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; (ii) las
sociedades o empresas en las cuales sea director o dueo, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, de un 10% o
ms de su capital; (iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes mencionadas sea director o dueo, directo o
indirecto, del 10% o ms de su capital, y (iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director no hubiera
resultado electo sin los votos de aqul o aqullos.
Para los efectos de este artculo, se entiende que es de monto relevante todo acto o contrato que supere el 1% del patrimonio social,
siempre que dicho acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 unidades de fomento y, en todo caso, cuando sea superior a 20.000
unidades de fomento. Se presume que constituyen una sola operacin todas aquellas que se perfeccionen en un perodo de 12 meses
consecutivos por medio de uno o ms actos similares o complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas
relacionadas, u objeto.
La infraccin a este artculo no afectar la validez de la operacin y sin perjuicio de las sanciones que correspondan, otorgar a la
sociedad, a los accionistas y a los terceros interesados, el derecho de exigir indemnizacin por los perjuicios ocasionados. En caso de
demandarse los perjuicios ocasionados por la infraccin de este artculo, corresponder a la parte demandada probar que el acto o
contrato se ajust a condiciones de mercado o que las condiciones de negociacin reportaron beneficios a la sociedad que justifican su
realizacin.
Con todo, no ser aplicable lo establecido en el inciso primero si la operacin ha sido aprobada o ratificada por la junta extraordinaria
de accionistas con el qurum de 2/3 de los accionistas con derecho a voto.
[CLASE NMERO 12: 09 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

1. Beneficios percibidos por los infractores [del artculo 42 N 5, 6 y 7]
pertenecern a la sociedad, la que adems deber ser indemnizada por cualquier
otro perjuicio;
2. Si son sociedades supervigiladas por la Superintendencia, podrn ser
sancionadas por este organismo.

En conclusin, Alcalde tiene una visin Contractualista (es una reunin de
voluntades particulares que acuerden llevar adelante un negocio comn) y
objetiva (no importa las sensibilidades o motivos psicolgicos de las personas
por las que se adhieren al contrato) de la SA.
Esta visin, mezclada con su postura de que debe haber normas amplias y
flexibles para la actuacin de los administradores de la sociedad, clausula de
integracin contractual: corresponde al intrprete dotar de contenido el
concepto de inters social. (Al curso le gusta esta posicin).

Discusin respecto de la Superintendencia de la educacin superior: para ver que la sociedad
no tenga un giro fraudulento, no tenga perjuicio a los socios. Respecto de la forma de
fiscalizacin de las sociedades annimas.

La fiscalizacin debe ser interna radicada en los mismos rganos de la sociedad; en la
Ley de SA se puede encontrar la figura de los directores independientes, que justamente es
una forma que la sociedad tiene en su mismo funcionamiento de cautelar los inters de los
accionistas minoritarios, cuando la sociedad cumple ciertos requisitos cuando la sociedad es
demasiado grande.

Otra visin es si se fiscaliza externamente por la Superintendencia, dado a sus
atribuciones bastante ptimas pero no son suficientes, dado que siempre est la discusin
respecto del derecho de propiedad relacin con caso La Polar.
La sociedad annima tiene ambos tipos de fiscalizacin.

[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Esta clase est dedicada a continuar con la revisin de la administracin de las sociedades
annimas. Ya han sido vistos los principales temas orgnicos (directorio, funcionamiento,
etc.). Ahora pasaremos a una materia ms sustantiva y de actualidad, en tanto informa
nuestra tendencia normativa-legislativa: se trata de los GOBIERNOS CORPORATIVOS.
En lo central, los gobiernos corporativos tienen que ver con las sociedades annimas
abiertas que tienen un rol preponderante en el mercado de valores y, por ende, sociedades
sobre las que recaen mayores deberes de transparencia. En Chile, hasta la dictacin de la ley
20382 (ley de mercado de capitales 3) no haba una mencin normativa respecto de lo que
deba entenderse por gobierno corporativo, ni siquiera respecto de qu aspectos ste cubre.
Hasta incluso despus de la dictacin de esta ley la legislacin relativa a los gobiernos
corporativos sigue siendo difusa e inorgnica. Est esparcida en distintos cuerpos normativos
(LMV, LSA, nuevo reglamento SA).
El concepto gobierno corporativo es uno amplio y difuso, no hay acuerdo en la doctrina
sobre l. Un intento de definicin lo da Puga, quien entiende por gobierno corporativo un
conjunto de mecanismos e instancias que guan el comportamiento de los controladores, de
los directores y de la administracin de la sociedad respecto de sus stakeholders
1
.
En general, en materia de gobiernos corporativos distinguimos dos lneas de regulacin. Se
han definido en doctrina como la (i) lnea de regulacin contractual y la (ii) lnea de
regulacin institucional.
La regulacin contractual (i) es una forma de autorregulacin. Los propios actores del
mercado de valores se dictan sus pautas de gobierno corporativo y, en este sentido, la pauta
de gobierno corporativo sirve como uno ms de los factores a considerar en el mercado para
los terceros que puedan tener una posicin de inters respecto de cierta sociedad. Una
sociedad con mejor gobierno corporativo crea ms valor y, por tanto, maximiza el inters
social y se hace atractiva para el mercado.
El caso La Polar es un buen ejemplo de destruccin del valor de una compaa que se
explica, entre otras cosas, por tener un gobierno corporativo deficitario. Las sanciones del
caso La Polar, en sede administrativa y sede judicial, tendrn en consideracin los
mecanismos de gobierno corporativo que existan al interior de la compaa (en los
incentivos, por ejemplo, que existan respecto de la presentacin de los resultados de la
compaa ante el mercado).

1
Stakeholder es todo aquel que tiene una posicin de inters sobre el desempeo de una sociedad. Tpicamente los
accionistas y los trabajadores de una sociedad son stakeholders (internos). Tambin son stakeholders (ahora externos) los
clientes, proveedores, acreedores, el mercado de valores en el cual esa sociedad se desempea, el regulador y la comunidad
en general.
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

La regulacin institucional (ii) es una de tipo sistmico y vertical. Generalmente ocurre
luego de casos escandalosos (como, por ejemplo, el caso Enron en EE.UU.) que suponen una
previa desregulacin. Efectivamente, durante los aos 80 se tendi hacia la desregulacin de
los mercados financieros, de modo tal que a principios y mediados de los 90 se generaron una
serie de escndalos que pueden explicarse, al menos en parte, como consecuencia de tal
tendencia. Veamos el caso estadounidense y el ingls.
En el caso de EE.UU., fue durante el gobierno de Ronald Reagan (1981-1989) que se dict
una serie de medidas a nivel de la Securities and Exchange Commission (SEC, equivalente a
nuestra SVS) que pretendan desregular las compaas annimas abiertas y eliminar la
supervisin de los organismos auditores de las mismas. Ello produjo escndalos cono el del
caso Enron (en el cual la administracin de esta compaa presentaba resultados validados y
respaldados por sus auditores y que, sin embargo, no decan relacin con la realidad, de modo
que sus activos estaban sobrevalorados), cuya virulencia termin incitando en el ao 2002
(gobierno de Bush!) la aprobacin de la ley Sarbanes-Oxley, que es un hilo fundamental en
materia de gobiernos corporativos y regulacin de sociedades annimas en el mundo. A
partir de ella se dict en Chile la ley 20382 (mercado de capitales 3) que incluye temas como
la independencia de los auditores, la relevancia que tienen los asesores externos respecto de la
compaa, los deberes que tienen los directores de una compaa de informarse y de tener
prcticas de lealtad, etc.
En el caso de Inglaterra, el gobierno de Margaret Thatcher (1979-1990) tambin sigui
un camino de desregulacin que fue advertido durante los aos 90 por el informe Cadbury.
Es notable que, a diferencia de lo que sucedi en Estados Unidos (regulacin institucional),
este informe fue propuesto por la bolsa de valores de Londres al mercado en trminos de
regulacin contractual, es decir, de autorregulacin. Desde entonces en Inglaterra existe una
regla llamada comply or explain [cumpla o explique]. Segn ella, existen a disposicin de los
participantes del mercado de valores ingls una serie de buenas prcticas de gobierno
corporativo que cada compaa puede adoptar o, en caso de no ser adoptadas, explicar
pblicamente el porqu de este incumplimiento. La idea que subyace a esta poltica es que el
propio mercado asignar o restar valor a las compaas en funcin de su cumplimiento o
adecuada justificacin de no seguimiento de estas prcticas.
El mecanismo de comply or explain est representado hasta cierto punto en Chile por la
ltima propuesta sobre regulacin de gobiernos corporativos que emiti la SVS durante este
ao. Ella consiste en una especie de tesis de autoevaluacin: se hace una serie de preguntas y
se invita a las propias sociedades annimas a evaluar en qu punto de cumplimiento, respecto
de tal pauta, se encuentran. Cuando este cumplimiento no sea satisfactorio, las sociedades
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

annimas han de justificarse. Este reglamento entrar en vigencia el prximo ao. De modo
que prontamente se verificar en nuestro pas un sistema mixto de regulacin pues, por una
parte, existe regulacin a nivel reglamentario y legal (ii) respecto de qu supone el
cumplimiento de un rgimen de gobierno corporativo adecuado y, por otra parte, tenemos un
mecanismo de autoregulacin (i) como el propuesto por la SVS.
En Chile, a partir del caso estadounidense y del caso ingls se han dictado una serie de
normas que tienden hacia la regulacin del rgimen de gobiernos corporativos. De ellas, las
ms importantes son tres:
i. La dictacin de la ley 19705 (mercado de capitales 2), en virtud de la cual se introdujo
por ejemplo la figura del comit de directores. El comit de directores forma parte
del directorio en aquellas compaas que estn obligadas a tenerlo. Debe estar
formado por directores independientes, y se le otorgan tareas fundamentales
como, por ejemplo, proponer anualmente a los auditores de la compaa. Esto
muestra que el comit de directores es un rgano alojado al interior del directorio
que tiene tareas de fiscalizacin de la administracin distintas de aquellas tareas
que tiene tpicamente esta ltima.
ii. La dictacin de la ley 20382 (de gobiernos corporativos). Esta ley sistematiza la
regulacin de los gobiernos corporativos en Chile. Uno de sus principales aportes
est en la regulacin exhaustiva que otorga respecto del manejo de conflictos de
intereses, en particular respecto de operaciones con personas relacionadas (vid.
infra).
iii. La entrada en vigencia del nuevo reglamento de sociedades annimas, que en el
ttulo relacionado con el directorio precisa por primera vez en qu consisten los
deberes fundamentales de la administracin de una sociedad annima. Precisa en
particular los deberes de cuidado, reserva, lealtad e informacin.

DEBERES DE LOS DIRECTORES EN UNA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA. Todos estos deberes
tienden hacia la tutela del bien jurdico protegido en la regulacin del mercado de valores
respecto de las sociedades: el inters social
2
. Son, pues, deberes contextualizados y
determinados en funcin de las exigencias concretas del inters social en cierta sociedad.
1. DEBER DE CUIDADO. El art. 41 de la LSA establece la regla general en esta materia:

2
Se revisan brevemente las distintas teoras sobre el inters social, vistas en la clase anterior.
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
propios negocios y respondern solidariamente de los perjuicios
causados a la sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables.
Es claro que el estndar de culpa aqu presente es uno de culpa leve. Ello muestra que el cargo
de director ya no es una especie de honor en el mercado chileno, sino una responsabilidad
cuyo incumplimiento tiene asociadas consecuencias importantes incluso para su propio
patrimonio.
El nuevo reglamento de sociedades annimas precisa el contenido del deber de cuidado,
estableciendo deberes positivos que pesan sobre los directores. Los directores deben
involucrarse en la sociedad, asistir a las sesiones de directorio, informarse, hacerse asesorar
(si es necesario, contratar asesoras externas en las materias que estn conociendo), objetar
aquellos acuerdos de sesin de directorio cuyo contenido consideren ilcito (de no hacerlo por
escrito, asumen responsabilidad por un acuerdo adoptado en contravencin de su deber de
cuidado), etc. El artculo 78 del (nuevo) reglamento SA dispone:
El deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no est
limitado a, efectuar con el esfuerzo y atencin que los hombres emplean
ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y
oportunas para seguir de forma regular y pronunciarse respecto de las
cuestiones que plantea la administracin de la sociedad, recabando la
informacin suficiente para ello, con la colaboracin o asistencia que
consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el
directorio hubiere sesionado de urgencia, cada director deber ser
informado plena y documentadamente de la marcha de la sociedad por
parte del gerente general o el que haga sus veces. Dicho derecho a ser
informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en
forma previa a la sesin de directorio respecto de la informacin y
antecedentes necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos
a su pronunciamiento en la sesin respectiva. El ejercicio del derecho de
ser informado por parte del director es indelegable.
El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar
activamente en el directorio y comits, en su caso, asistiendo a las
sesiones, instando que el directorio se rena cuando lo estime
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

pertinente, exigiendo que se incluya en la orden del da aquellas
materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los
estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales o que no
beneficien el inters de la sociedad de la cual es director.
Es pacfico en la doctrina sostener que la naturaleza jurdica del deber de cuidado es una
obligacin de medios y no de resultado. El director no puede ser juzgado (no puede asumir
responsabilidad) en aquellos casos en que habiendo cumplido con su deber de diligencia
(habindose informado respecto del acuerdo al que concurre, habiendo confiado de un modo
crtico en la informacin que recibe de la administracin de la compaa, etc.) el resultado
efectivo de su acuerdo o decisin es uno negativo en trminos econmicos para la compaa.
Un director puede ser un muy mal negociante, pero si lo hace en cumplimiento de su deber
de diligencia entonces no puede ser hecho responsable por los acuerdos en los que concurre.
Entender esto es fundamental: una mala decisin de negocios no hace surgir por s misma
una accin de indemnizacin en contra del director por el acuerdo.
2. DEBER DE LEALTAD. Los directores en general estn en conocimiento de materias o
negociaciones respecto de las cuales no existe informacin disponible para el resto del
mercado. Tal informacin podra representar una oportunidad para el director, quien podra
utilizarla en provecho propio y en perjuicio de la sociedad. El deber de lealtad considera
prohibir a los directores este aprovechamiento de su cargo para obtener un beneficio indebido
en razn del detrimento de la sociedad. Esto en el derecho norteamericano se conoce como
(prohibicin del) self-dealing (que aproximadamente puede traducirse como
autocontratacin, no obstante no es necesario que en estas situaciones se presente una
explcita contratacin). La doctrina distingue por lo menos cinco situaciones de self-dealing en
un director:
i. Aquellos casos en que un director celebra una transaccin con la propia sociedad. Este
es el caso ms obvio. El director tiene, por una parte, un inters estratgico
respecto de su negocio y, por otro, tiene el deber de perseguir el inters social.
ii. Transacciones entre sociedades que tienen uno o ms directores en comn.
iii. Casos en los que un director aprovecha una oportunidad de negocios de la compaa
que razonablemente le pertenece a esta ltima.
iv. Casos de competencialidad. Un director compite con la sociedad en el objeto o giro
social. Naturalmente, esa competencia sera una en la cual el director correra con
ventaja en la medida en que conoce el funcionamiento interno de la sociedad.
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

v. Casos de los directores que adquieren informacin incorrecta o que pueden inducir a
error a los accionistas respecto de las transacciones que requieren la aprobacin de
estos ltimos (hay ciertas decisiones de la administracin que pueden ser tomadas
por la junta de accionistas, y al adoptar tales decisiones la junta de accionistas no
dispone sino de la informacin que le provee el directorio).
El elemento comn a todas estas situaciones es el hecho de tener a la persona del director en
ambos lados de la transaccin. Verificada la hiptesis de un conflicto de inters ya no es la
sociedad la que debe probar que es el director quien infringi su cumplimiento del deber de
lealtad, sino que es el director quien debe probar que efectivamente en el caso actu en
conformidad a los deberes que le impona la regla en materia de gobierno corporativo. Las
hiptesis de conflicto de inters son verdaderas presunciones simplemente legales, que en
tanto tales invierten la carga de la prueba. Los conflictos de intereses en las sociedades
annimas abiertas estn considerados en el ttulo XVI de la LSA. El artculo 146 establece
cules son las presunciones de operacin con personas relacionadas
3
:

Son operaciones con partes relacionadas de una sociedad annima
abierta toda negociacin, acto, contrato u operacin en que deba
intervenir la sociedad y, adems, alguna de las siguientes personas:
1) Una o ms personas relacionadas a la sociedad, conforme al artculo
100 de la ley N 18.045.
2) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador
de la sociedad, por s o en representacin de personas distintas de la
sociedad, o sus respectivos cnyuges o parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad o afinidad inclusive.
3) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el
nmero anterior sean dueos, directamente o a travs de otras personas
naturales o jurdicas, de un 10% o ms de su capital, o directores,
gerentes, administradores, ejecutivos principales.
4) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente
identifique el comit de directores, en su caso, aun cuando se trate de
aquellas indicadas en el inciso final del artculo 147.
5) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente,
administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente,

3
Se advierte que una de estas hiptesis ser preguntada en la prueba.
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

administrador, ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de
los ltimos dieciocho meses.

Enfrentados a una situacin de conflicto de inters (que la ley trata en trminos de
operacin con parte relacionada), los directores o miembros de la administracin
comprometidos estn obligados a informar inmediatamente al directorio o a la
administracin respecto del mismo. Si no se cumple con este deber de informar, los
directores son solidariamente responsables de los daos que se produzcan a la sociedad.
En el derecho chileno existen dos mecanismos de manejo de conflictos de intereses.
Existe en primer lugar un complejo mecanismo de aprobacin por parte de la sociedad de una
operacin con personas relacionadas. Se trata de una votacin en la que deben abstenerse
aquellos directores que estn afectados por el conflicto en cuestin. Si existe un nmero
suficiente de directores no comprometidos, y si stos aprueban la operacin, sta debe ser
informada en la prxima junta de accionistas. Otra variante es que se produzca el caso en que
la mayora de los directores se encuentra bajo la hiptesis de conflicto de inters (este es el
caso Enersis), entonces la votacin de la operacin pasa del directorio a la junta de
accionistas. La junta de accionistas tiene un qurum calificado para aprobar una operacin
con personas relacionadas: 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Adems, la junta
de accionistas en estos casos debe pronunciarse sobre la base de un informe emitido por un
evaluador independiente, informe cuyos requisitos sustantivos estn establecidos en el art.
147 de la LSA: el informe debe pronunciarse sobre la operacin, sobre cmo sta es
compatible con el inters social y sobre las inquietudes o requerimientos que le haya
planteado el comit de directores de la sociedad
4
. Todos los directores, a pesar de que no
voten en este acuerdo, deben pronunciarse sobre la conveniencia del mismo para el inters
social.
El segundo mecanismo de manejo de conflictos de intereses consiste precisamente en
eximirse de este mecanismo. En este punto debemos notar que el mercado chileno es uno
altamente concentrado (su ndice de concentracin se aproxima al 50%), lo cual quiere decir
que las compaas suelen estar en manos de accionistas cuyo control representa un amplio
porcentaje de propiedad respecto de ella
5
. En este contexto, la posibilidad de que exista una
operacin entre partes relacionadas es muy alta (en un mercado de valores desconcentrado la
tensin no es entre los accionistas controladores y minoritarios, sino entre la administracin

4
Esto se explica por el hecho de que en las SAA el comit de directores est integrado en su mayora por directores
independientes.
5
Ntese que el ndice de concentracin para el caso de EE.UU. es de, aproximadamente, un 7%.
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

y todos los accionistas). Es por ello que la ley considera las siguientes circunstancias de
eximicin para las sociedades que operen con partes relacionadas:
i. Operaciones de montos que la ley no considera relevante. Las operaciones por sobre el
1% del patrimonio social y de monto superior a 2000 UF sern consideradas
relevantes. Si la operacin es de monto superior a 20000 UF, ser entonces
considerada relevante con independencia del porcentaje del patrimonio social que
represente. Para estos efectos se considera como monto de la operacin la suma de
toda transaccin con identidad de partes y objeto en un perodo de 12 meses.
ii. Operaciones habituales del giro ordinario de la sociedad. Ello siempre que tales
operaciones estn consideradas en una poltica de operaciones con personas
relacionadas que haya sido aprobada previamente por la junta de accionistas de la
sociedad.
iii. Operaciones con personas jurdicas controladas en ms de un 95% de la propiedad.
Esto por una razn de orden contable-financiero: las compaas que estn
controladas segn estos porcentajes tienen que consolidar, por principio de la
partida doble, sus estados financieros con sus respectivas matrices.
Sea cual sea el caso, una operacin con personas relacionadas siempre debe estar hecha
en condiciones de equidad similares a las que prevalecen habitualmente en el mercado. Es
decir, debe ser econmicamente neutro para la compaa haber contratado con una persona
relacionada en comparacin al caso en que lo hubiera hecho con un tercero cualquiera en el
mercado.
Las sociedades annimas cerradas tienen una regulacin menos intensa en lo que refiere
a operaciones con personas relacionadas. Est contenida en el artculo 44 de la LSA. En esa
regulacin no se requiere informe del evaluador independiente y la junta de accionistas tiene
un papel meramente informativo.
3. DEBER DE RESERVA. Al igual que el deber de informacin, el deber de reserva est muy
relacionado con el deber de cuidado, con la racionalidad estratgica de los negocios, y refiere
a diligencias mnimas que tienen que cumplir los directores en su actuar. Es claro que la
divulgacin de informacin puede ser perjudicial para la compaa en ciertas condiciones. El
artculo 43 de la LSA establece:
Los directores estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios
de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso en razn
de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compaa.
En el caso de las sociedades annimas abiertas, se entender que se ha
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

producido dicha divulgacin cuando la informacin se haya dado a
conocer mediante los sistemas de informacin al mercado previstos por
la Superintendencia, de acuerdo al artculo 10 de la ley N 18.045, o bajo
otra modalidad compatible con lo dispuesto en el artculo 46.
No regir esta obligacin cuando la reserva lesione el inters social o se
refiera a hechos u omisiones constitutivas de infraccin de los estatutos
sociales, de las leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia
en el ejercicio de sus atribuciones.
Estamos ante una obligacin legal y personalsima respecto de cada director en concreto. Es
una obligacin que conoce excepciones. Obviamente no existe obligacin de reserva respecto
de aquella informacin referida a hechos que el rgano regulador debe conocer. Pero tambin
no regir esta obligacin si de esta reserva se siguiera algn perjuicio para el inters social.
El art. 42 n. 6 LSA sintetiza las condiciones que han de reunirse para configurar la
obligacin de reserva, estableciendo que los directores no podrn usar en beneficio propio o
de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las oportunidades comerciales de que
tuvieren conocimiento en razn de su cargo. El criterio de oportunidad comercial (corporate
opportunity, dice relacin tambin con el deber de lealtad) refiere a eventuales negocios que
puedan beneficiar a la compaa. La necesidad de generar un perjuicio para la sociedad
muestra que estamos ante una hiptesis de responsabilidad objetiva.
Debemos detenernos en el concepto de informacin privilegiada, que est tratado
principalmente en la ley de mercado de valores (18045) en los arts. 164 y ss. Tales artculos
establecen que se entiende por informacin privilegiada cualquier informacin referida a
uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos,
no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la
cotizacin de los valores emitidos. Tambin tiene tal carcter la informacin que se posee
sobre decisiones de adquisicin, enajenacin y aceptacin o rechazo de ofertas especficas de
un inversionista institucional en el mercado de valores. Por ltimo (y en referencia al
artculo 10 de la misma ley) se entiende como informacin privilegiada aquella que versa
sobre hechos o antecedentes relativos a negociaciones pendientes cuyo conocimiento pueda
perjudicar al inters social, contando adems con el carcter de informacin reservada
mediante la aprobacin de tres cuartas partes del directorio.
Una situacin tpica de uso de informacin privilegiada es la venta de acciones que se
hace con el conocimiento (privilegiado) de un futuro aumento de capital, pues ste aumento
afecta el valor relativo de tales acciones. Que estas situaciones no puedan darse interesa para
el funcionamiento mismo del mercado. La inversin extranjera, por ejemplo, se hace poco
[CLASE NMERO 13: 10 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

atractiva cuando el xito en la persecucin del fin de lucro est determinado por el
conocimiento de informacin que no est disponible al pblico.

[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

La clase de hoy contina la revisin de la orgnica de las sociedades annimas, en particular
la orgnica de las juntas de accionistas ordinaria y extraordinaria, adems de sus respectivas
atribuciones.
La JUNTA DE ACCIONISTAS es el rgano de deliberacin por antonomasia en las
sociedades annimas. Si bien las sociedades annimas tienen una raigambre histrica que se
remonta al nacimiento del comercio, su actual estructuracin orgnica se remonta al cdigo
napolenico y est informada por las corrientes en materia de filosofa poltica y derecho
pblico de la poca (bsicamente: republicanismo). La junta de accionista y sus respectivas
decisiones son, en este sentido, un smil de lo que es el pueblo y la manifestacin de su
voluntad en una comunidad poltica.
Que la junta sea de accionistas se sigue del hecho de que estos son los propietarios de la
respectiva sociedad. Es obvio entonces que sean ellos los que deliberen y decidan su destino.
Desde un punto de vista jurdico, la junta de accionistas es un rgano social que
pertenece a la estructura de la sociedad y no puede ser separado de ella. No es la junta la que
comparece ante terceros (que podran controvertir o impugnar sus acuerdos) por las
decisiones que en su seno se toman, sino la sociedad. En trminos generales, los temas que la
junta ha de conocer y resolver son los siguientes:
1. La modificacin de los estatutos de la sociedad. Los estatutos de la sociedad son los
implementos contractuales mediante los cuales los propios accionistas (tanto los
fundadores como quienes a travs del mercado secundario) determinan cul va a
ser el destino y el objeto de la sociedad.
2. La aprobacin de la actuacin de la administracin de la sociedad (=gestin social).
Esta es una materia que detallaremos ms adelante. Por lo pronto debe notarse que
es materia de junta (ordinaria) de accionistas la aprobacin de los documentos
relativos al desempeo de la sociedad que presentan a los accionistas la
administracin de la misma (balance, informe de los auditores externos, etc.). La
junta de accionistas aprueba o rechaza los documentos que se le presentan. Es un
tema no menor: el rechazo de los balances, por ejemplo, puede llevar a la
revocacin total del directorio de una sociedad.
3. La designacin de los rganos de administracin de la sociedad. La junta de
accionistas vota a los directores, a los miembros del comit de directores, a los
fiscalizadores de la administracin (tpicamente auditores externos e inspectores
de cuentas) y, en los casos de disolucin, a los liquidadores correspondientes.
4. Temas estructurales de la sociedad. Existen materias que en principio deberan estar
entregadas a la administracin de la sociedad, pero por su especial relevancia estn
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

puestas bajo el conocimiento de la junta. Ello ocurre, por ejemplo, ante divisiones o
fusiones de la sociedad, o ante la eventual enajenacin de un porcentaje relevante
(50% o ms) del activo.
5. Clusula de defecto. La junta est llamada a conocer de todos aquellos asuntos que por
ley o por los estatutos no correspondan a un organismo distinto dentro de la
sociedad.
En todas estas actuaciones los accionistas han de atender, ntese, al inters social por sobre
su inters estratgico individualmente considerado. El sustento normativo de este deber est
en el art. 30 LSA:
Los accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la
sociedad y los de los dems accionistas.
Es pacfico en la doctrina sostener que este artculo consagra un deber de lealtad de los
accionistas respecto de los dems y respecto de la propia sociedad. Ello constituye un lmite
al derecho de propiedad que tiene el accionista sobre ella. A lo largo de la ley de sociedades
annimas existe una serie de restricciones o de regulacin de mecanismos para salvaguardar
el conflicto de inters eventual que podra tener un accionista respecto de una sociedad.
Adems existe una serie de derechos que tienen aquellos accionistas minoritarios que se ven
perjudicados por una decisin adoptada en el seno de la junta. Ya hemos visto, por ejemplo,
el derecho a retiro que tienen los accionistas minoritarios ante un acuerdo de fusin de
sociedades annimas: en estos casos tales accionistas tienen derecho a que la sociedad les
compre sus acciones y se las page a un valor que la propia ley determina y que incorpora el
sobreprecio que supone para la sociedad el acuerdo de la fusin (es decir, el beneficio que trae
la fusin est incorporado en el precio que se le pagar a los accionistas que ejerzan este
derecho). La regla sustantiva que gua este procedimiento es que la suerte del precio de la
accin la van a correr todos por igual y no solo el controlador. Naturalmente hay
mecanismos que incentivan el permanecer en la compaa y no ejercer el derecho a retiro
1
.

1
En este punto se recomienda, en el marco del reciente congreso de derecho y economa, la lectura de la ponencia Guillermo
Caballero que, a partir del art. 30 de la LSA, construye con una interpretacin sistmica un deber de abstencin del
controlador (derivado de su deber de lealtad) en aquellas votaciones en que se ve afectado por un conflicto de inters. Esta
tesis se ve enfrentada a al menos un par de problemas. El primero es de orden procedimental, y refiere a la dificultad que se
genera para satisfacer los qurums de votacin que exige la ley para cada caso. Un segundo problema, ms sustantivo, dice
relacin con que en ciertas situaciones los accionistas minoritarios que quedasen para la votacin podran tener un inters
estratgico distinto del inters de la sociedad.
El caso Enersis aqu vuelve a iluminar: en l el controlador tiene un inters estratgico en la valoracin de los activos
que se van a aportar (llama a un aumento de capital que puede ser pagado con acciones que son del propio controlador, lo
cual tiene el problema de la devaluacin de las acciones), y en tanto controlador solicita un informe y lo aprueba en junta. Si
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

El inters social es el parmetro de medicin de la actividad de la junta de accionistas.
La junta adems no tiene atribuciones para privar unilateralmente de un derecho a
accionistas particulares. Las decisiones de la junta no pueden discriminar en perjuicio de un
accionista u otro, sino que deben conferir derechos a todos los accionistas que se encuentren
en la misma posicin o serie. Un acuerdo de junta vlidamente alcanzado tiene un efecto erga
omnes relativo. Alcanza no slo a los accionistas que concurrieron con su voto favorable a ese
acuerdo sino a todos los accionistas de la sociedad, no importando que estos hayan sido
disidentes o no hayan concurrido a votar.
El voto en junta es, jurdicamente, la manifestacin de voluntad de un accionista
respecto de una proposicin realizada por la administracin de la sociedad. Es un acto
jurdico unilateral y, en tanto tal est sujeto a todos los vicios del consentimiento de la
regulacin civil general. Pero adems los arts. 21 y 66 LSA establece ciertas reglas adicionales
respecto de esta manifestacin de voluntad:
1. Una accin es un voto. El universo de votos en una sociedad ser tantos como
acciones que tengan derecho a voto. Las acciones que no tienen derecho a voto, o bien lo
tienen restringido a ciertas materias, llevan algo equvocamente el nombre de acciones
preferentes (no es que tengan preferencia en el sentido de suponer un adicional respecto
de las dems). Un caso tpico en muchas sociedades annimas chilenas es la contemplacin
de series de acciones que estn dadas en planes de compensacin a los trabajadores de las
respectivas compaas. La pretensin es otorgarles derechos econmicos (dividendos respecto
del negocio) sin tener por ello tener que otorgarles derechos polticos (derecho a voto).
2. Dispersin del voto. Siendo cada accin un voto, tratndose de elecciones de personas
los accionistas pueden dispersar sus preferencias en distintas opciones sometidas a su
votacin. Quizs el caso ms perspicuo es el de la eleccin de los directores de la sociedad: si
los accionistas no pudieran dispersar sus votos, el controlador estara obligado a elegir slo

ese conflicto de inters se resolviera por la va de que el controlador se abstenga de votar, nada asegura que los accionistas
minoritarios comparezcan alineados con el inters social en la respectiva votacin. Como ya hemos visto, el inters social
est dirigido a maximizar el valor de la compaa y no el retorno de la inversin que podra tener cada accionista
individualmente considerado. En el caso Enersis el problema es que los accionistas minoritarios no quieren ser diluidos.
Podra ser el caso de que el negocio que propone el controlador sea uno que efectivamente maximice el valor de la compaa,
pero que aun as los minoritarios lo voten en contra para as no ser diluidos.
Siendo as, qu soluciones hay para el caso Enersis? La ponencia de Jos Antonio Guzmn (que cont con la
colaboracin del profesor Bofill) parece apuntar en la direccin correcta, sugiriendo mecanismos de defensin de los
accionistas minoritarios en materia de valoracin de aportes no dinerales. La cuestin de fondo radica en la independencia de
quien valora y en la responsabilidad respecto del informe respectivo. En Espaa, por ejemplo, el informe de valores tiene su
aprobacin sometida a la junta de accionistas, pero su preparacin no est en manos del controlador, sino en un organismo
independiente que se llama registrador mercantil. En Alemania, la ley de sociedades por acciones establece que no importa
quien prepare el informe, pero que en caso de controversia la carga de la prueba siempre estar en manos del accionista
controlador o de quien se beneficie por su contenido.
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

un director y el resto de los directores estaran sometidos a la votacin de accionistas
minoritarios en clara desproporcin.
Debe notarse que esta posibilidad de dispersin no se da para el caso en que un
accionista quiera votar respecto de cierta materia (ya no persona) en sentidos no
concordantes. Si un accionista dispersara la mitad de sus votos a favor de, por ejemplo, la
fusin de la sociedad, y la otra mitad de sus votos en contra, entonces bsicamente se est
absteniendo de votar (su manifestacin de voluntad no sera seria). Por ello y en
concordancia con la teora de los actos propios Puelma opina que la dispersin de votos en
este sentido es imposible, a pesar de no existir regulacin expresa en este punto.
3. El voto mltiple est prohibido. Una sociedad estatutariamente no podra establecer
que ciertas acciones tienen derecho a ms de un voto cada una. Es decir, las series de acciones
preferentes pueden entregar ms derechos econmicos pero nunca ms derechos polticos.
Mientras la junta de accionistas es un rgano de deliberacin, de toma de decisiones
estructurales respecto de la sociedad, el directorio es un rgano social ejecutivo y tiene a su
cargo la gestin y administracin continua de la sociedad. La relacin entre ambos rganos
est dada por cuatro pilares fundamentales:
1. La junta elige a los directores. Quienes estn en el directorio lo estn porque la junta
de accionistas as lo ha decidido y as como son electos tambin pueden ser removidos en
cualquier momento. Sin perjuicio de ello, los directores no se deben a los accionistas que
votaron por ellos. Como hemos visto, los directores adquieren cierta dependencia sustantiva
respecto de los accionistas que los eligieron, y ello porque tienen obligaciones que atienden al
inters social y no al inters del accionista elector.
2. Los directores tienen deberes con la sociedad. Los accionistas no pueden imponer a
los directores deberes contrarios u opuestos al inters social. Por ejemplo, en la designacin
de un director un accionista no podra indicarle cmo votar o no votar en cada materia.
Existe abundante jurisprudencia administrativa en esta materia, jurisprudencia declara en
principio ilegales las clusulas que apunten en esta direccin.
3. El directorio no va a estar obligado por acuerdos de la junta que estn en
contravencin al inters social. Es decir, el director no puede excusar la realizacin de un
hecho en contravencin de sus obligaciones amparndose en un acuerdo de junta.
4. El directorio y la administracin tienen como nota caracterstica la administracin de
un patrimonio ajeno (vale decir: el patrimonio de la sociedad), y por tanto tienen la
responsabilidad propia de todo administrador de un patrimonio ajeno.
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

Existen dos tipos de juntas de accionistas: junta ordinaria y junta extraordinaria
2
. Ellas se
distinguen por la clase de materias que estn destinadas a conocer.
JUNTA ORDINARIA DE ACCIONISTAS (ART. 56 LSA). Es la junta de accionistas que debe
celebrarse dentro del primer cuatrimestre de cada ao. Est llamada a conocer el desempeo
de la administracin durante el ejercicio anterior. Entre las materias que tiene que examinar
est el examen de la situacin de la sociedad, el examen del balance, de los estados
financieros y de los informes de los auditores externos de la sociedad o inspectores de
cuentas. En el caso de una sociedad en disolucin, la junta ordinaria est llamada a conocer
los informes que presenten los liquidadores de la sociedad.
La memoria, los balances y los estados financieros son preparados por los
administradores de la sociedad, el directorio y ms precisamente la gerencia. sta presenta al
directorio los respectivos informes, el director los aprueba y los presenta ante la junta
accionistas respectiva. En la prctica lo que sucede es que una sociedad prepara su informe,
su balance, su estado de resultado y financiero, los enva a auditora (que consiste en
contrastar los resultados de esos informes con documentacin real de la compaa, realizando
correcciones de ser necesarias y emitiendo un informe que es un anexo al estado financiero y
que da cuenta del estado de cumplimiento de la compaa respecto de normas bsicas de
auditora) y finalmente los somete a aprobacin de la junta de accionistas.
Otra materia fundamental que decide la junta de accionistas es la reparticin de
dividendos. La regla general es que la sociedad est obligada a distribuir dividendos siempre
que haya utilidades luego de la absorcin de las prdidas. Tal distribucin ocurre de acuerdo a
ciertos mecanismos determinados por la ley y que pueden ser detallados estatutariamente.
Como ya ha sido visto, la junta ordinaria de accionistas est llamada a elegir o revocar
los directores, los fiscalizadores de la administracin (auditores de la compaa) y, en su
caso, los liquidadores de la sociedad.
Finalmente, es materia de junta ordinaria cualquier otra materia que sea de inters de
los accionistas o de la sociedad y que no sea propia de la junta extraordinaria de accionistas.
La citacin a la respectiva junta ordinaria de accionistas no requiere indicar las materias
que se van a conocer, y ello porque tales materias estn determinadas por ley.
JUNTA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS (ART. 57 LSA). Esta junta puede reunirse en
cualquier momento y puede someterse a su decisin cualquier materia de inters social,
incluyendo las materias propias de la junta ordinaria de accionistas. En consecuencia la
citacin requiere indicar las materias que van a ser conocidas en esta junta. Los accionistas
citados tienen derecho a que la sociedad ponga a su disposicin toda la informacin que sea

2
Doctrinariamente se habla adems de juntas especiales. No son tan relevantes, pero las veremos ms adelante.
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

relevante para la decisin que ser adoptada en junta extraordinaria. La citacin tiene que
anticiparse por lo menos 15 das a la fecha de celebracin del evento.
Son materias propias de la junta extraordinaria de accionistas: la disolucin de la
sociedad, la transformacin, fusin o divisin de la sociedad, la reforma de sus estatutos, la
emisin de bonos, la enajenacin de parte relevante del activo y el otorgamiento de garantas
reales o personales a terceros distintos de las sociedades filiales. Respecto de ciertas materias
es adems importante que comparezca en la junta un notario que d fe de que las materias
que se contienen en el acta fueron acordadas y aprobadas en ella.
FUNCIONAMIENTO DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS. Las decisiones de la junta tiene un
requisito de validez procedimental. Tienen que obedecer a cierta reglamentacin (arts. 58-61,
67 LSA
3
) referida a su convocatoria, citacin qurum de asistencia y qurum de votacin. A
la junta de accionistas tienen derecho a comparecer todos los accionistas con derecho a voto
4
.
Tambin tienen derecho a comparecer los accionistas sin derecho a voto y con derecho a voz,
los directores y gerentes, los auditores de cuentas, los inspectores externos e incluso la SVS.
A la SVS debe avisrsele (en el caso de sociedades annimas abiertas) con 15 das de
anticipacin respecto de la celebracin de la junta. La SVS tiene la facultad de suspender el
llamado a junta si es que le parece que lo que se est sometiendo a su conocimiento fuere
contrario a la ley o a los estatutos de la sociedad.
Impugnacin de acuerdos en junta. En Chile no tenemos una regulacin especial para
esto. Lo primero que hemos de notar es que los acuerdos tomados en junta no constituyen un
contrato, sino un acto jurdico unilateral que representa la voluntad de la sociedad como un
todo. De estar ante un acuerdo fraudulento, entonces, rigen las reglas generales del derecho
civil: nulidad e inoponibilidad. De modo que las acciones disponibles aqu son acciones
ordinarias, aunque podra caber que alguien vea afectado un derecho constitucional y en
consecuencia solicitar amparo econmico. Mientras la nulidad rige respecto de infracciones a
la ley, la inoponibilidad rige respecto de infracciones a normativa infralegal (por ejemplo,
contravenciones a la regulacin de la representacin de los accionistas en junta que est dada
por el art. 111 del reglamento de la LSA).
La nulidad puede pedirse ya por la inobservancia de reglas especiales y legales referidas
al procedimiento de la junta (vgr. no citar la junta, no cumplir con algn qurum, etc.), ya
por vicios del contenido del acuerdo (vgr. tomar una decisin que es privativa del directorio

3
Se insiste en que estos artculos sean revisados con detencin.
4
En el caso de las sociedades annimas abiertas, estos accionistas deben estar inscritos en el registro de accionistas al quinto
da hbil anterior a la junta. En el caso de las sociedades annimas cerradas basta con que estn inscritos al momento de
iniciarse la junta.
[CLASE NMERO 14: 11 DE OCTUBRE]
Derecho Comercial II:
Apuntes de Clase


Segundo Semestre 2012 | Profesor Octavio Bofill Genzsch

de la sociedad). Las personas legitimadas activamente para solicitarla son todos los
accionistas que tengan inters en ella, y la legitimacin pasiva es obvia y est en la sociedad.
Los plazos dependen de cada accin (del tipo de nulidad y sus plazos de saneamiento, etc.).