You are on page 1of 37

Contratos Administrativos x Contratos da Administrao

A doutrina costuma diferenciar o contrato administrativo do contrato da


administrao.
O contrato da administrao nada mais um do que simples contrato, tal
como os outros contratos, regulamentados pelas normas do direito cvel,
possuindo como nica caracterstica que o diferencia o fato de ter a
Administrao Pblica como parte. ex. quando a administrao pblica
contrata um seguro para um carro do qual propriet!ria. Assim, os contratos
regulamentados pela legislao cvel, mas que possuem a administrao
pblica como parte no so contratos administrativos, e sim contratos da
administrao.
O contrato administrativo, por sua ve", um tanto quanto diferente, pois
ele no regido pelas normas do direito cvel, mas regido pelo regime
#urdico administrativo. $sto porque, como a Administrao Pblica tem como
uma de suas fun%es a proteo do interesse pblico, isto vai gerar para ela
algumas prerrogativas, tornando esse contrato um contrato diferenciado. &m
funo do contrato administrativo ser regido pelo regime #urdico
administrativo, isto permite ' administrao pblica a estipulao de cl!usulas
exorbitantes. As cl!usulas exorbitantes esto alm daquilo que comum, alm
da regulamentao cvel, e, portanto, concede ' administrao pblica
prerrogativas e garantias excepcionais.
O primeiro limite s clusulas exorbitantes a legalidade ou
juridicidade.
(omo sabemos, para a reali"ao de um contrato administrativo necess!ria a
reali"ao de uma licitao. Por )bvio, para a reali"ao da licitao
necess!rio um edital, no qual constar! a minuta do contrato. O contrato e suas
cl!usulas, assim, devero seguir aquilo que dita o edital.
Art. 40. 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
III - a minuta do contrato a ser frmado entre a Administrao e o licitante
vencedor
Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condi!es do
edital, ao "ual se ac#a estritamente vinculada$
A nulidade de uma licitao gera, como consequ*ncia, a nulidade do contrato,
pois se o contrato deve seguir aquilo que se estabelece no edital desta
licitao, no qual se encontra, inclusive, a minuta do contrato, bvio que a
nulidade da licitao vai culminar na nulidade do contrato.
+ possvel, entretanto, como exceo, que a nulidade da licitao no ten,a
como consequ*ncia a nulidade do contrato em funo da segurana #urdica ou
do interesse pblico. Para tanto, ser! necess!ria a convalidao do contrato,
que no torna aquilo que inv!lido um ato perfeito, mas permite que aquilo
que inv!lido produ"a efeitos #urdicos.
Caractersticas do Contrato Administrativo
O contrato administrativo, no -rasil, deve ser redigido, obrigatoriamente, no
idioma portugu*s, de modo que, se o &stado adotar um contrato redigido em
outro idioma, dever! fa"er a traduo para o portugu*s, prevalecendo o
contrato tradu"ido, ainda que ,ouver algum erro na traduo.
&sta idia de que valer! o contrato tradu"ido, ainda que com erro na sua
traduo parte da l)gica que, tendo em vista que o contrato est! preso ao
edital, e que no procedimento licitat)rio possvel a impugnao do edital,
qualquer pessoa poderia impugnar a traduo, ou fa"er um pedido de
esclarecimento para a Administrao Pblica.
&m termos de contrato administrativo, a lei no di" que o direito privado est!
excludo, di" que primeiro se vai aplicar tudo que tpico do regime #urdico
administrativo .preval*ncia do interesse pblico/. (aso existam lacunas ou isso
no se#a su0ciente, se aplicar! ento, supletivamente, a teoria geral dos
contratos que do direito privado.
Art. 54. %s contratos administrativos de "ue trata esta &ei regulam-se pelas
suas cl'usulas e pelos preceitos de direito p()lico, aplicando-se-l#es,
supletivamente, os princ*pios da teoria geral dos contratos e as disposi!es de
direito privado$
+o %s contratos devem esta)elecer com clareza e preciso as condi!es
para sua execuo, expressas em cl'usulas "ue defnam os direitos,
o)riga!es e responsa)ilidades das partes, em conformidade com os termos
da licitao e da proposta a "ue se vinculam$
2o %s contratos decorrentes de dispensa ou de inexigi)ilidade de licitao
devem atender aos termos do ato "ue os autorizou e da respectiva proposta$
1os casos de licitao dispensada, dispens!vel e inexigvel no necess!ria a
reali"ao de licitao, e, portanto, no necess!ria a exist*ncia do edital,
dentro do qual encontramos a minuta contratual. &ntretanto, embora no
ten,amos o processo licitat)rio, necess!ria a abertura de um processo, que
no de licitao, mas de dispensa ou inexigibilidade, no qual se aconsel,a
que este#a anexado a minuta contratual, evitando futuras discuss%es.

!ipos de Clusulas
2ia de regra, a doutrina identi0ca a exist*ncia de tr*s tipos de cl!usulas as
cl!usulas ordin!rias, que seriam as cl!usulas comuns, que estabelecem as
regras da relao #urdica instaurada pelo contrato3 as cl!usulas econ4mico5
0nanceiras e as cl!usulas exorbitantes.
Clusulas ordinrias"
Art. 55. ,o cl'usulas necess'rias em todo contrato as "ue esta)eleam:
I - o o)-eto e seus elementos caracter*sticos
+ necess!rio que se estabelea a delimitao precisa do ob#eto contratual. A
caracteri"ao do ob#eto deve ser feita de forma clara e precisa dentro do
contrato.
II - o regime de execuo ou a forma de fornecimento
+ a maneira pela qual o contrato ser! executado.
III - o preo e as condi!es de pagamento, os crit.rios, data-)ase e
periodicidade do rea-ustamento de preos, os crit.rios de atualizao
monet'ria entre a data do adimplemento das o)riga!es e a do efetivo
pagamento
I/ - os prazos de in*cio de etapas de execuo, de concluso, de entrega, de
o)servao e de rece)imento defnitivo, conforme o caso
6odo contrato administrativo deve estabelecer pra"o de forma clara e direta. A
lei estabelece regras para o pra"o de vig*ncia do contrato que veremos mais
adiante. &sses pra"os devem ser 0rmados em conson7ncia com as regras da
pr)pria lei 8.999.
/ - o cr.dito pelo "ual correr' a despesa, com a indicao da classifcao
funcional program'tica e da categoria econ0mica
:evera constar no contrato a fonte de custeio da despesa. Assim, a
Administrao no pode c,egar no meio do contrato e di"er que no possui
din,eiro para pagar.
/I - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execuo, "uando
exigidas
(omo sabemos, a exig*ncia de garantia para participar da licitao indevida.
+ lcito, entretanto, exigir garantia para assegurar a plena execuo do
contrato. A grantia tem como ob#etivo assegurar o regular cumprimento do
contrato, bem como garantir eventuais puni%es que se#am aplicadas ao
contratado. 6odavia, estas garantias s) podem ser exigidas desde que exista
expressa previso editalcia, ou se#a, preciso que o edital estipule a
exigibilidade de garantia. ;ma ve" prevista no edital, pode a Administrao
Pblica exigir a garantia, mas no momento em que ela exige a garantia, quem
vai optar por qual tipo de garantia ofertar! o contratado, que dever! optar
por uma dentre as tr*s op%es previstas pela lei. 8.999.
Art$ 12$ A crit.rio da autoridade competente, em cada caso, e desde
"ue prevista no instrumento convocat3rio, poder' ser exigida prestao
de garantia nas contrata!es de o)ras, servios e compras$
+o Ca)er' ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de
garantia:
I - cauo em din#eiro ou em t*tulos da d*vida p()lica, devendo estes ter
sido emitidos so) a forma escritural, mediante registro em sistema
centralizado de li"uidao e de cust3dia autorizado pelo 4anco Central
do 4rasil e avaliados pelos seus valores econ0micos, conforme defnido
pelo 5inist.rio da 6azenda
+ possvel calcionar ou em din,eiro ou em ttulos da dvida pblica. :esde que
se ten,a o ttulo ligado ' esfera administrativa que quer reali"ar o contrato
pode5se aceita5la. <e for entregue calo em din,eiro a Administrao
obrigada a abrir uma conta espec0ca na qual o din,eiro ser! depositado, um
conta espec0ca de aplicao. Prestando consta aos )rgos de controle e aos
contratados.
II - seguro-garantia
<eguro garantia um seguro que se fa" para garantir um neg)cio .segue a
mesma l)gica do seguro de um carro/. =! um risco muito grande que no
contrato ocorra algo.
III - fana )anc'ria$
+ a preferida. O banco se torna seu 0ador e voc* paga um valor a ele. <e
acontecer o caso de se cobrar a 0ana o banco poder! ir atr!s daquele que l,e
foi o 0ador .passa a ser credor da empresa a que ele foi 0ador/. O valor que se
paga com relao ' 0ana banc!ria muito menor quando comparado ao valor
pago no seguro5garantia, pois aqui ocorre a sub5rogao.
A garantia no poder! exceder o valor de cinco por cento do valor do contrato,
bem como dever! ter o seu valor atuali"ado.
27 A garantia a "ue se refere o caput deste artigo no exceder' a
cinco por cento do valor do contrato e ter' seu valor atualizado nas
mesmas condi!es da"uele, ressalvado o previsto no par'grafo 8o deste
artigo$
87 9ara o)ras, servios e fornecimentos de grande vulto envolvendo
alta complexidade t.cnica e riscos fnanceiros consider'veis,
demonstrados atrav.s de parecer tecnicamente aprovado pela
autoridade competente, o limite de garantia previsto no par'grafo
anterior poder' ser elevado para at. dez por cento do valor do contrato$
<e sobre o valor do contrato que se calcula a garantia, percebe5se que esta
acompan,a o montante total do contrato, tanto em decrscimo quanto em
corre%es monet!rias.
1a medida que o contrato cumprido a garantia deve ser liberada.
/II - os direitos e as responsa)ilidades das partes, as penalidades ca)*veis e os
valores das multas
A lei 8.999 no di" como calcular multa e o valor. 2alor de multa e forma de
c!lculo devem estar contratualmente previstos.
/III - os casos de resciso
<e no tiverem todos previstos no ,! problema algum, pois a lei 8.999 elenca
todas as ,ip)teses de resciso contratual.
I: - o recon#ecimento dos direitos da Administrao, em caso de resciso
administrativa prevista no art$ ;; desta &ei
: - as condi!es de importao, a data e a taxa de c<m)io para converso,
"uando for o caso
1o vi!vel que a Administrao Pblica 0que respons!vel pelo desembarao
de materiais importados, pois no momento em que a Administrao Pblica
obrigada a fa"er isso ela obrigada a contratar, sendo necess!rio licitar para
contratar um pro0ssional que possa fa"er esse desembarao. 1o cabe aqui
contratao direta. <eria necess!rio mais um ato licitat)rio, no caso.
>uando ,ouver importao, o ideal que a cl!usula dispon,a que a empresa
contratada respons!vel pelo desembarao dos materiais importados
contratados #untos aos )rgos fa"end!rios e ento a Administrao Pblica
passa a ter que ressarci5la das despesas que ela porventura ten,a contrado
por essa responsabilidade.
:eve5se ter uma noo de quanto esse servio custa em mdia no mercado
para que no ,a#a indeni"ao desproporcional quando as empresas
apresentam despesas desproporcionais ao custo mdio do mercado.
:I - a vinculao ao edital de licitao ou ao termo "ue a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e = proposta do licitante vencedor
O contratante est! vinculado.
:II - a legislao aplic'vel = execuo do contrato e especialmente aos casos
omissos
O problema no a Administrao Pblica nesses casos, mas os contratados
que querem fugir da lei 8.999. O ob#etivo a proteo da Administrao
Pblica para que o contratado no ven,a, futuramente, questionar a
inaplicabilidade do contrato quanto ' legislao.
:III - a o)rigao do contratado de manter, durante toda a execuo do
contrato, em compati)ilidade com as o)riga!es por ele assumidas, todas as
condi!es de #a)ilitao e "ualifcao exigidas na licitao$
A lei 8.999 coloca que cl!usula essencial aquela que dispon,a que o que foi
estabelecido quanto ' ,abilitao e quali0cao se#a cumprido durante toda a
execuo do contrato.
+ a pr)pria exig*ncia de um controle constante e contnuo de que isso est!
sendo cumprido no contrato.
Clusula #con$mico%&nanceira
III - o preo e as condi!es de pagamento, os crit.rios, data-)ase e
periodicidade do rea-ustamento de preos, os crit.rios de atualizao
monet'ria entre a data do adimplemento das o)riga!es e a do efetivo
pagamento
O inciso $$$ materiali"a o que c,amamos de cl!usula econ4mico50nanceira, que
estabelece todas as regras atinentes aos aspectos 0nanceiros do contrato.
&ssas cl!usulas ordin!rias no podem ser alteradas unilateralmente pela
Administrao Pblica. As que podem ser alteradas so as c,amadas cl!usulas
exorbitantes, que so cl!usulas que preveem, por exemplo, a alterao da
condio contratual, a resciso unilateral do contrato, sempre dentro das
,ip)teses previstas dentro da legislao.

'eequilbrio &nanceiro do contrato"
>uando disputa uma licitao, o licitante apresenta uma proposta econ4mica,
na qual levar! em considerao o valor necess!rio para a reali"ao do ob#eto
do contrato e garantir a lucratividade da empresa contratada. $sso aferido
pelo licitante, desde o momento em que ele disputa a licitao.
:entro do contrato, ser! estabelecida a cl!usula econ4mico50nanceira.
Acontece que, muitas ve"es, esta cl!usula se desequilibra, gerando um
pre#u"o para o contratado. O contratado ir!, ento, reivindicar o reequilbrio
econ4mico 0nanceiro do contrato perante a Administrao Pblica.
O reequilbrio econ4mico50nanceiro do contrato no se confunde com o
rea#uste de preo. O rea#uste de preo a atuali"ao monet!ria do valor do
contrato reali"ado em periodicidade no superior a um ano, que ser! reali"ado
desde que este#a expressamente previsto em contrato, sendo, portanto,
antevisto, previsvel. O reequilbrio econ4mico50nanceiro do contrato, por sua
ve", decorre da !lea, de situa%es excepcionais, aleat)rias, que ocorrerem
durante a execuo do contrato, aplicando5se diante de caso fortuito, fora
maior, fato do prncipe, fato da administrao.
Assim, quando ,ouver um desequilibro na equao 0nanceira do contrato,
pre#udicando a lucratividade do contrato, o empres!rio tem a possibilidade de
pedir o reequilbrio econ4mico50nanceiro, porque isso poderia at representar
um enriquecimento ilcito por parte da Administrao Pblica.
&m primeiro momento, se entendia que o ?eequilbrico &con4mico @inanceiro
do (ontrato seria uma faculdade da Administrao Pblica, que poderia fa"*5lo,
ou no. 6empos depois, passou5se a perceber que o fato que gera o reequilbrio
econ4mico 0nanceiro do contrato um fato imprevisvel, aleat)rio, que no
decorre de culpa do contratado, e, por isso, entender isto como uma faculdade
implica impor um 4nus, um sacrifcio para o contratado, que no fa"ia parte da
estrutura inicial do contrato administrativo, e um enriquecimento ilcito da
Administrao Pblica. Assim, no se trata de uma faculdade da Administrao
Pblica, mas de um direito do contratado, e, portanto, um dever da
Administrao.
O ?eequilbrio &con4mico @inanceiro do (ontrato no pode acontecer a partir
de elementos ret)ricos, de modo que, para requer*5lo, o contratado dever!
comprovar que ,ouve um fato aleat)rio e superveniente ' o0ciali"ao do
contrato, que gerou um desequilbrio, demonstrando tal desequilbrio
econ4mico50nanceiro.
Art. 65. %s contratos regidos por esta &ei podero ser alterados, com as
devidas -ustifcativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d> para resta)elecer a relao "ue as partes pactuaram inicialmente entre os
encargos do contratado e a retri)uio da administrao para a -usta
remunerao da o)ra, servio ou fornecimento, o)-etivando a manuteno do
e"uil*)rio econ0mico-fnanceiro inicial do contrato, na #ip3tese de so)revirem
fatos imprevis*veis, ou previs*veis por.m de conse"u?ncias incalcul'veis,
retardadores ou impeditivos da execuo do a-ustado, ou, ainda, em caso de
fora maior, caso fortuito ou fato do pr*ncipe, confgurando 'rea econ0mica
extraordin'ria e extracontratual$
Outras possibilidades de alterao do contrato"
O art. 9A Bei 8.999CDE fala em outras possibilidades de alterao do contrato.
Prev* duas ,ip)teses, por exemplo, de alterao unilateral do contrato pela
Administrao Pblica .inciso $, a e b/.
Art$ 21$ %s contratos regidos por esta &ei podero ser alterados, com as
devidas -ustifcativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a> "uando #ouver modifcao do pro-eto ou das especifca!es, para mel#or
ade"uao t.cnica aos seus o)-etivos
)> "uando necess'ria a modifcao do valor contratual em decorr?ncia de
acr.scimo ou diminuio "uantitativa de seu o)-eto, nos limites permitidos por
esta &ei
<o duas as ,ip)teses a ,ip)tese qualitativa e a quantitativa. A Administrao
Pblica pode, assim, alterar o contrato para uma mel,or adequao qualitativa
dele ou para uma mel,or adequao quantitativa.
&m seu F GH, o art. 9A da Bei 8.999 trata dos limites dessas altera%es
+7 % contratado fca o)rigado a aceitar, nas mesmas condi!es contratuais,
os acr.scimos ou supress!es "ue se fzerem nas o)ras, servios ou compras,
at. 21@ Avinte e cinco por cento> do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edif*cio ou de e"uipamento, at. o limite de 1B@
Acin"uenta por cento> para os seus acr.scimos$
O limite normal para essas altera%es , assim, de IAJ do valor do contrato e
somente na ,ip)tese de reforma de edifcio ou de equipamento se admite
acrscimos de at AKJ do valor do contrato. &sses valores se aplicam
independentemente de ser mudana qualitativa ou quantitativa. A diferena
que na ,ip)tese quantitativa o impacto 0nanceiro #! aferido diretamente.
Outras possibilidades de alterao por acordo das partes"
II - por acordo das partes:
a> "uando conveniente a su)stituio da garantia de execuo
)> "uando necess'ria a modifcao do regime de execuo da o)ra ou
servio, )em como do modo de fornecimento, em face de verifcao t.cnica
da inaplica)ilidade dos termos contratuais origin'rios
c> "uando necess'ria a modifcao da forma de pagamento, por imposio de
circunst<ncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipao do pagamento, com relao ao cronograma fnanceiro fxado, sem
a correspondente contraprestao de fornecimento de )ens ou execuo de
o)ra ou servio
=! um cronograma de pagamento quando o contrato feito. A Administrao
Pblica sabe quando ela vai ter que desembolsar e quanto. O problema foi que
algumas pessoas comearam a antecipar o pagamento sem a contraprestao
por parte do contratado. + possvel mexer no cronograma, s) no pode ,aver
antecipao de pagamento.

Aditivo contratual"
6odas as ve"es que o contrato precisar ser alterado, preciso fa"er um aditivo
contratual, que um instrumento necess!rio para a alterao de regras
contratuais. 1os aditivos contratuais sempre deve constar que, tirando as
altera%es promovidas pelo aditivo, as demais cl!usulas 0cam mantidas.
#xecuo do contrato administrativo"
Art$ 2;$ A execuo do contrato dever' ser acompan#ada e fscalizada por um
representante da Administrao especialmente designado, permitida a
contratao de terceiros para assisti-lo e su)sidi'-lo de informa!es
pertinentes a essa atri)uio$
1a execuo do contrato administrativo a Administrao Pblica deve indicar
um gestor, que dever!, obrigatoriamente, pertencer ' administrao pblica,
para acompan,ar e 0scali"ar a execuo do contrato. O gestor respons!vel
por todos os atos no acompan,amento da execuo do contrato, de modo que
qualquer comunicao feita ' Administrao Pblica relativa ao contrato
dever! ser endereada ao gestor, pois as comunica%es no direcionadas a
este no possuem validade #urdica. O gestor poder! ter empresas
terceiri"adas para auxili!5lo, mas nunca para substitu5lo.
Art$ 2C$ % contratado dever' manter preposto, aceito pela Administrao, no
local da o)ra ou servio, para represent'-lo na execuo do contrato$
Assim como a Administrao Pblica tem a obrigao de indicar o gestor do
contrato, o contratado tambm dever! apresentar o seu preposto para
represent!5lo na execuo do contrato. &ste preposto no poder! ser qualquer
pessoa, pois dever! ser aceito pela Administrao Pblica. :esse modo, toda
relao na execuo do contrato vai se dar entre o gestor do contrato e o
preposto, representante dos interesses da empresa.
'egras relativas execuo do contrato
&xistem regras relativas ' execuo do contrato. Algumas esto ligadas a idia
de responsabilidade contratual.
Art$ 2D$ % contratado . o)rigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou
su)stituir, =s suas expensas, no total ou em parte, o o)-eto do contrato em "ue
se verifcarem v*cios, defeitos ou incorre!es resultantes da execuo ou de
materiais empregados$
>ualquer pre#u"o na execuo do contrato de responsabilidade do
contratado, no ,avendo que se discutir a responsabilidade ' lu" de regras
pr)prias do direito privado.
Art$ ;B$ % contratado . respons'vel pelos danos causados diretamente =
Administrao ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execuo do
contrato, no excluindo ou reduzindo essa responsa)ilidade a fscalizao ou o
acompan#amento pelo 3rgo interessado$
<e, na execuo contrato, este gerar um dano a terceiro, a responsabilidade
ser! do contratado.
1o art. EL, F9H da (@, contudo, disp%e
27 - As pessoas -ur*dicas de direito p()lico e as de direito privado prestadoras
de servios p()licos respondero pelos danos "ue seus agentes, nessa
"ualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
respons'vel nos casos de dolo ou culpa$
Alguns di"em que nesse caso a responsabilidade da Administrao Pblica,
pois o contrato o fe" o pre#u"o em nome da Administrao Pblica, mas obra
servio pblicoM
&m termos de responsabilidade contratual, aplic!veis 's regras da
Administrao Pblica, prevalece o art. LK, de modo que o contratado
respons!vel pelos danos que gerar a terceiros.
O -rasil, contudo, adota como regra geral de responsabilidade a
responsabilidade de nature"a sub#etiva, e isso foi mantido pela lei. 1o se
aplica a responsabilidade contratual em termos de contrato administrativo '
teoria da responsabilidade ob#etiva, aplica5se aqui, tambm, a teoria da
responsabilidade sub#etiva.
A responsabilidade extracontratual , em tese, ob#etiva.

(ubcontratao"
1a execuo do contrato administrativo ,! uma dvida se possvel ou no a
subcontratao, tendo em vista que ao proceder ' subcontratao passa5se
uma parte daquilo que deve ser executado para outrem. =!, assim, um receio
de isso se#a uma forma de burlar o processo licitat)rio, pois se uma empresa
subcontrata porque ela consegue contratar algum e ainda obter lucro.
A subcontratao admitida, desde que exista expressa previso contratual e
que a subcontratao no atin#a a ntegra do contrato.
(omo nem toda empresa consegue cumprir tudo aquilo que pertinente '
reali"ao de um contrato administrativo, ento, em determinados casos, de
fato necess!ria a subcontratao, que s) se #usti0ca nos casos em que 0ca
comprovado a inexist*ncia de licitantes que ten,am condi%es de arcar com a
ntegra do ob#eto do contrato .cumprir o contrato na ntegra/. &ssa
subcontratao nunca poder! ser uma substituio do contrato.
Art$ ;2$ % contratado, na execuo do contrato, sem pre-u*zo das
responsa)ilidades contratuais e legais, poder' su)contratar partes da o)ra,
servio ou fornecimento, at. o limite admitido, em cada caso, pela
Administrao$
A Administrao Pblica poder! de0nir discricionariamente os limites de
subcontratao que ela aceita.
&m ,avendo subcontratao se estabelecem duas rela%es #urdicas, sendo
uma entre o &stado e o contratado e outra entre o contratado e o
subcontratado. :este modo, quem possui a responsabilidade em relao '
subcontratao o contratado.
2ia de regra, a Administrao Pblica utili"a dois critrios para decidir se
,aver! ou no subcontratao o fato do ob#eto subcontratado no ser o 0m
direto da contratao e que no se#a um percentual grande do ob#eto de
contratao .AKJ, por exemplo, pois nesse caso mel,or que ,a#a cons)rcio/.
A legislao prev* duas classi0ca%es quanto ao momento de entrega do
ob#eto do contrato, sendo elas o recebimento provis)rio e o recebimento
de0nitivo.
O recebimento provis)rio decorrer! das situa%es em que dever! ser avaliada
a qualidade daquilo que ser! entregue.
O recebimento de0nitivo do ob#eto do contrato no exclui a responsabilidade
do contratado por eventuais fal,as e defeitos naquilo que foi entregue.
27 % rece)imento provis3rio ou defnitivo no exclui a responsa)ilidade civil
pela solidez e segurana da o)ra ou do servio, nem .tico-profssional pela
perfeita execuo do contrato, dentro dos limites esta)elecidos pela lei ou pelo
contrato$
O recebimento deve ser provis)rio quando a complexidade do ob#eto
contratado exigir um pra"o para a aferio daquilo que foi entregue, quando
ser! necess!ria a avaliao da qualidade daquilo que foi entregue.
Art$ ;8$ Executado o contrato, o seu o)-eto ser' rece)ido:
a> provisoriamente, pelo respons'vel por seu acompan#amento e fscalizao,
mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em at. +1 A"uinze> dias
da comunicao escrita do contratado
)> defnitivamente, por servidor ou comisso designada pela autoridade
competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, ap3s o
decurso do prazo de o)servao, ou vistoria "ue comprove a ade"uao do
o)-eto aos termos contratuais, o)servado o disposto no art$ 2D desta &ei
1o momento em que se recebe de forma de0nitiva, se atesta que aquilo que
foi entregue atende perfeitamente aos 0ns do contrato. &mbora no este#a dito
de forma direta da legislao, 0ca claro que o que vai determinar o
recebimento a necessidade de uma aferio cautelosa e complexa do ob#eto
que foi fornecido com aquele contrato.
Art$ ;F$ 9oder' ser dispensado o rece)imento provis3rio nos seguintes casos:
I - g?neros perec*veis e alimentao preparada
II - servios profssionais
III - o)ras e servios de valor at. o previsto no art$ 28, inciso II, al*nea GaG,
desta &ei, desde "ue no se compon#am de aparel#os, e"uipamentos e
instala!es su-eitos = verifcao de funcionamento e produtividade$
9ar'grafo (nico$ Hos casos deste artigo, o rece)imento ser' feito mediante
reci)o$
Algumas ve"es, o contrato di" que caso se#a feito o ?ecebimento Provis)rio e
no pra"o de GA dias no exista manifestao da Administrao Pblica, o
?ecebimento Provis)rio converte5se em ?ecebimento :e0nitivo, pelo sil*ncio
da Administrao Pblica. &sta regra no tem sido acol,ida pelos tribunais, pois
o que est! em #ogo o interesse pblico. Prevalece, assim, o entendimento de
que para o ?ecebimento Provis)rio se converter em ?ecebimento :e0nitivo
ser! necess!ria uma an!lise que comprove a qualidade daquilo que foi
fornecido.
&sse sil*ncio da Administrao Pblica no pode gerar um pre#u"o para o
contratadoM Pode, mas este vai exigir a responsabilidade do &stado. <e a
Administrao Pblica atrasa de forma in#usti0cada a veri0cao, rompendo o
pra"o contratual, ela passa a ser devedora do que a empresa pagou para
manter a garantia.
Art$ ;8$ II - em se tratando de compras ou de locao de e"uipamentos:
a> provisoriamente, para efeito de posterior verifcao da conformidade do
material com a especifcao
)> defnitivamente, ap3s a verifcao da "ualidade e "uantidade do material e
conse"uente aceitao$
O ?ecebimento Provis)rio deve ser entendido apenas como uma fase para
veri0cao e teste daquilo que foi adquirido, se#a um bem ou uma obra. 1o
recebimento provis)rio, ,aver! uma posterior avaliao3 enquanto o
recebimento de0nitivo acontecer! ap)s a veri0cao da qualidade e
quantidade do material e da aceitao.
+7 Hos casos de a"uisio de e"uipamentos de grande vulto, o rece)imento
far-se-' mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante reci)o$
&m se tratando de relao #urdica, a forma livre, salvo quando descrita em
lei. 6ermo circunstanciado um memorial descritivo narrativo daquilo que foi
recebido, um documento de nature"a descritivo5narrativa e deve ser utili"ado
em materiais de grande vulto. Nas se no forma material de grande vulto,
basta ter um recibo simples.
87 % prazo a "ue se refere a al*nea G)G do inciso I deste artigo no poder' ser
superior a DB Anoventa> dias, salvo em casos excepcionais, devidamente
-ustifcados e previstos no edital$
O pra"o tem que ser cumprido, salvo se ,ouver uma #usti0cativa
.impossibilidade de reali"ao do teste, por exemplo/.
)nexecuo do contrato"
Art$ ;;$ A inexecuo total ou parcial do contrato ense-a a sua resciso, com as
conse"u?ncias contratuais e as previstas em lei ou regulamento$
!ipos de 'esciso
*. +nilateral" reali"ada por apenas uma das partes do contrato, de modo que
relaciona5se com a idia das cl!usulas exorbitantes.
Para que se processe a resciso unilateral imprescindvel a abertura de um
processo administrativo, de modo que se assegure ao contratado o direito '
ampla defesa e ao contradit)rio.
Art$ ;C$ Constituem motivo para resciso do contrato:
9ar'grafo (nico$ %s casos de resciso contratual sero formalmente motivados
nos autos do processo, assegurado o contradit3rio e a ampla defesa$
A resciso unilateral do contrato s) poder! ocorrer nas ,ip)teses tra"idas por
lei, que so ,ip)teses taxativas previstas no art. L8 da Bei 8.999, incisos $ ' O$$
e O2$$, de modo que no poder! a Administrao Pblica criar novas ,ip)teses,
ou fa"er interpretao extensiva.
I - o no cumprimento de cl'usulas contratuais, especifca!es, pro-etos ou
prazos
II - o cumprimento irregular de cl'usulas contratuais, especifca!es, pro-etos e
prazos
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a
impossi)ilidade da concluso da o)ra, do servio ou do fornecimento, nos
prazos estipulados
&sta mais uma daquelas cl!usulas que permite a corrupo da Administrao
Pblica, tendo em vista que, em regra, a morosidade na execuo das
cl!usulas contratuais, na pr!tica,no d! ense#o ' resciso unilateral do
contrato, pois a administrao pblica PnegociaP com o contratado para que
isto no ocorra .a Administrao Pblica no ir! rescindir o contrato em troca
da grana que o contratado l,e dar! para tanto/.
I/ - o atraso in-ustifcado no in*cio da o)ra, servio ou fornecimento
/ - a paralisao da o)ra, do servio ou do fornecimento, sem -usta causa e
pr.via comunicao = Administrao
+ possvel paralisar uma obra, mas, para tanto, deve ,aver um motivo que
dever! ser previamente informado ' Administrao Pblica, e a Administrao
deve anuir com a paralisao da obra.
/I - a su)contratao total ou parcial do seu o)-eto, a associao do contratado
com outrem, a cesso ou transfer?ncia, total ou parcial, )em como a fuso,
ciso ou incorporao, no admitidas no edital e no contrato
&sse dispositivo no pode ser visto de modo absoluto, pois preciso que a
modi0cao do status implique risco para a execuo do contrato. + preciso
que o contrato se#a colocado em risco para que esse dispositivo se#a aplicado e
a resciso reali"ada.
/II - o desatendimento das determina!es regulares da autoridade designada
para acompan#ar e fscalizar a sua execuo, assim como as de seus
superiores
?egular aqui no sentido de em conson7ncia com a ordem #urdica e com o
contrato #urdico.
/III - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma
do +o do art$ 2; desta &ei
I: - a decretao de fal?ncia ou a instaurao de insolv?ncia civil
: - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado
:I - a alterao social ou a modifcao da fnalidade ou da estrutura da
empresa, "ue pre-udi"ue a execuo do contrato
Aqui tambm dever! estar comprovado o risco.
:II - raz!es de interesse p()lico, de alta relev<ncia e amplo con#ecimento,
-ustifcadas e determinadas pela m'xima autoridade da esfera administrativa a
"ue est' su)ordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a
"ue se refere o contrato
O que o direito no pode aceitar so argumentos ret)ricos, que so
argumentos desprovidos de fundamento. <e tem esquecido o que
fundamental o fato, a pr)pria legislao.
A Administrao Pblica sempre estar! presa ' #uridicidade, o que parametri"a
a sua ao. O gestor est! para administrar, mas no ele quem di" o que o
interesse pblico, ele o representante desse interesse pblico.
:/II - a ocorr?ncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente
comprovada, impeditiva da execuo do contrato$
Ou se#a, no basta di"er que ,! uma situao que caracteri"a caso fortuito ou
fora maior, estes devem ser comprovados e deve existir um nexo de
causalidade entre esse fator e a inexecuo do contrato.
As demais ,ip)teses so casos em que poder! ocorrer a resciso amig!vel ou
#udicial. <o cl!usulas que protegem o contratado.
,. Amigvel" provocada pelo contratado, e para ser processada depende da
anu*ncia da Administrao Pblica.
-. .udicial" ocorrer! quando ,ouver resist*ncia da Administrao Pblica em
anuir com a resciso do contrato provocada pelo contratado .amig!vel/, de
modo que este ir! requerer #udicialmente. <e a Administrao Pblica resistir '
pretenso do contratado em rescindir o contrato, o contratado dever! provocar
o #udici!rio.
/ecanismos de punio para o contratado"
:esde o momento em que se est! assinando o contrato e assumindo as
responsabilidades, no cumprindo os pra"os previstos, #! se podero ser
aplicadas as san%es administrativas.
Art$ C+$ A recusa in-ustifcada do ad-udicat'rio em assinar o contrato, aceitar
ou retirar o instrumento e"uivalente, dentro do prazo esta)elecido pela
Administrao, caracteriza o descumprimento total da o)rigao assumida,
su-eitando-o =s penalidades legalmente esta)elecidas$
9ar'grafo (nico$ % disposto neste artigo no se aplica aos licitantes
convocados nos termos do art$ 2F, 27 desta &ei, "ue no aceitarem a
contratao, nas mesmas condi!es propostas pelo primeiro ad-udicat'rio,
inclusive "uanto ao prazo e preo$
O no cumprimento ou o cumprimento irregular do contrato encontra punio
na Bei 8.999 em seu artigo 89, bem como no artigo 8L.
Art$ C2$ % atraso in-ustifcado na execuo do contrato su-eitar' o contratado =
multa de mora, na forma prevista no instrumento convocat3rio ou no contrato$
+7 A multa a "ue alude este artigo no impede "ue a Administrao rescinda
unilateralmente o contrato e apli"ue as outras san!es previstas nesta &ei$
Art$ C;$ 9ela inexecuo total ou parcial do contrato a Administrao poder',
garantida a pr.via defesa, aplicar ao contratado as seguintes san!es:
I - advert?ncia
II - multa, na forma prevista no instrumento convocat3rio ou no contrato
III - suspenso tempor'ria de participao em licitao e impedimento de
contratar com a Administrao, por prazo no superior a 2 Adois> anos
I/ - declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao
9()lica en"uanto perdurarem os motivos determinantes da punio ou at. "ue
se-a promovida a rea)ilitao perante a pr3pria autoridade "ue aplicou a
penalidade, "ue ser' concedida sempre "ue o contratado ressarcir a
Administrao pelos pre-u*zos resultantes e ap3s decorrido o prazo da sano
aplicada com )ase no inciso anterior$
(aso o contrato no se#a cumprido, a Administrao Pblica disp%e de Q tipos
de san%es a serem aplicadas para coibir as pr!ticas ilcitas do contratado
advert*ncia, multa, suspenso e a declarao de inidoneidade.
A aplicao dessas san%es no impede a resciso unilateral do contrato, pelo
contr!rio, fortalece a resciso unilateral do contrato.
;ma corrente doutrin!ria minorit!ria defende que a aplicao das san%es
dever! ocorrer progressivamente .advert*ncia 5 multa 5 suspenso 5 declarao
de idoneidade/, mas a #urisprud*ncia ma#orit!ria brasileira sustenta a
independ*ncia na aplicao das san%es.
Assim como ocorre na aplicao da pena no processo penal, a Administrao
Pblica dever! aplicar a sano su0ciente e proporcional ao ilcito
administrativo praticado3 levando em considerao o caso concreto, de modo
que no se pode defender que deve ,aver uma gradao na aplicao das
san%es.
Algumas quest%es referentes 's san%es esto previstas na Bei 8.999 devem
ser suscitadas.
O instrumento contratual deve prever no apenas a multa, mas a maneira pela
qual esta ser! calculada. Aplicada a multa, noti0cado o contratado, a
Administrao Pblica pode retirar esse valor da multa da garantia contratual.
Art$ C;$ +7 ,e a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada,
al.m da perda desta, responder' o contratado pela sua diferena, "ue ser'
descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administrao ou
co)rada -udicialmente$
<e o valor da multa, assim, for superior ao valor da garantia, a Administrao
Pblica pode descontar dos pagamentos devidos ou cobrar #udicialmente se
isto no for su0ciente.
1o momento em que a garantia do contrato for executada, a Administrao
Pblica deve, imediatamente, noti0car o contratado para repor a garantia. &x.
multa de G mil,o, valor da garantia de AKK mil. A Administrao Pblica ir!
pegar AKK mil, depois dever! noti0car para que o contratado repon,a, e
pegar! mais AKK mil. :epois, noti0car! novamente o contratado para que ele
repon,a .essa nova garantia pode ser de outra forma/.
27 As san!es previstas nos incisos I, III e I/ deste artigo podero ser
aplicadas -untamente com a do inciso II, facultada a defesa pr.via do
interessado, no respectivo processo, no prazo de 1 Acinco> dias (teis$
+ possvel que se aplique a advert*ncia, a suspenso e a idoneidade
#untamente com a multa. 1ossa legislao no especi0ca a forma da multa,
que casustica, varia de acordo com o contrato.
1a declarao de idoneidade se di" que determinada pessoa no id4nea para
contratar com Administrao Pblica. + acompan,ada de uma srie de
medidas, inclusive a suspenso por dois anos.
;ma corrente defende que declarada a idoneidade por um ente federado,
automaticamente, o contratado estaria proibido de manter rela%es #urdicas
contratuais com qualquer outro ente da federao. &sses doutrinadores
defendem que a :eclarao de $doneidade a sano mais grave e s)
aplicada diante de ilcitos gravssimos, existindo a declarao de que aquela
pessoa no con0!vel para se manter rela%es com a Administrao Pblica
em geral.
&xiste corrente menos radical que no v* problema em um ente da federao
tambm suspender o contrato, devendo ser necess!ria a exist*ncia de um
processo administrativo pr)prio para que a pessoa possa se defender e a
Administrao Pblica decida se ir! ou no suspender o contrato.
Outra corrente defende que declara a idoneidade por um ente federado, isto
no pode implicar na impossibilidade da empresa manter rela%es #urdicas
contratuais com qualquer outro ente da federao, pois tal entendimento
afetaria a autonomia dos entes pblicos.
'egime 0i1erenciado de Contratao % '0C 2*,.34,5**6
O -rasil assumiu a responsabilidade da reali"ao da copa das confedera%es,
da copa do mundo de futebol, das olimpadas e paraolimpadas, e, percebendo
que enfrentaria srios problemas na consecuo das licita%es e contratos
diante da fragilidade e da falta de e0ci*ncia da lei geral de licita%es, decide
resolver o problema. Assim, a presidente da ?epblica resolve editar uma
medida provis)ria direcionada para o problema dos aeroportos do -rasil.
(om a an!lise desta medida provis)ria, se percebe que foi criada uma nova lei
regulamentando as quest%es relacionadas 's licita%es, especi0camente
direcionada para esses quatro eventos esportivos. Ou se#a, uma lei que prev*
regras diferenciadas de contratao para as obras e servios necess!rias para
a reali"ao desses quatro eventos. &ssa lei passa a ser con,ecida como a lei
do ?:( .?egime :iferenciado de (ontratao/.
:e pronto, todos os administrativistas passaram a questionar tal medida
provis)ria, colocando5a como inconstitucional. Posteriormente, esta medida
provis)ria foi convertida em lei e muitos estudiosos, ao analisarem5na com
mais calma, perceberam que esta Bei no era ruim como pensavam, tendo em
vista que foi construdo levando em considerao as crticas reali"adas pela
doutrina e pelo 6ribunal de (ontas da ;nio em relao aos problemas
enfrentados com as licita%es e contratos administrativos. Assim, os estudiosos
perceberam que esta lei tra"ia muitas contribui%es e aprimoramentos em
relao ao sistema geral de licita%es.
Primeiramente, esta Bei foi aplicada para as contrata%es que envolviam os
quatro grandes eventos esportivos, de modo que, de uma forma inovadora, se
lana uma lei com aplicao redu"ida, testa a sua e0c!cia, e ap)s constatada
esta e0c!cia se amplia gradativamente a incid*ncia desta lei, tal como fosse
uma lei teste. &sta lei teste funcionou, e a lei do ?:( comea a produ"ir
resultados favor!veis e, por isso, foi estendida para atender as contrata%es do
PA(, ' contrata%es relacionadas ' !rea de sade, e ' contrata%es
relacionadas ' !rea de educao.
Ou se#a, foram editadas novas leis que ampliavam os efeitos e a incid*ncia da
lei do ?:( para casos que vo alm dos contratos necess!rios para a
reali"ao dos quatro eventos esportivos. :essa maneira, ,o#e, percebe5se que
o camin,o que parece ser tril,ado que futuramente o ?:( ser! a futura Bei
de Bicita%es, funcionando como um sistema corretivo ' Bei Reral de
Bicita%es.
1o -rasil, a ideia que as leis #! saiam prontas sem que elas se#am testadas. A
?:( no foi uma lei criada para mudar todo o sistema licitat)rio, mas foi criada
para atendar 's licita%es exclusivamente ligadas aos eventos esportivos. +
uma legislao teste, como di"em os ,olandeses, cu#o campo de atuao ser!
estendida caso funcione.
@oi estendida 's obras envolvidas com o PA(, depois ao <;<. O problema que
embora o ?:( se#a uma excelente iniciativa, existem pontos de conSito entre
ele e a lei 8.999 que precisam de resolvidos.
Art$ 27$ %)servado o disposto no 87, o oramento previamente estimado para
a contratao ser' tornado p()lico apenas e imediatamente ap3s o
encerramento da licitao, sem pre-u*zo da divulgao do detal#amento dos
"uantitativos e das demais informa!es necess'rias para a ela)orao das
propostas$
+7 Has #ip3teses em "ue for adotado o crit.rio de -ulgamento por maior
desconto, a informao de "ue trata o caput deste artigo constar' do
instrumento convocat3rio$
27 Ho caso de -ulgamento por mel#or t.cnica, o valor do pr?mio ou da
remunerao ser' inclu*do no instrumento convocat3rio$
87 ,e no constar do instrumento convocat3rio, a informao referida no
caput deste artigo possuir' car'ter sigiloso e ser' disponi)ilizada estrita e
permanentemente aos 3rgos de controle externo e interno$
6oda ve" em que se vai fa"er a licitao deve5se divulgar antes o oramento.
<e o oramento passa a no ser divulgado, o licitante vai entrar com o menor
preo que ele puder. =! uma economia de at EKJ nas licita%es.
1o caso de se optar pelo oramento sigiloso, o oramento deve ser
apresentado antes ao 6ribunal de (ontas. :e fato, na pr!tica, isso tem
representado um gan,o para Administrao Pblica.
<) se torna um ponto negativo se os organismos de controle, e principalmente
o 6ribunal de (ontas, permitirem que o oramento va"e.
6alve" o mais pol*mico dos dispositivos referentes ao ?:( o da contratao
integrada .art. DH/.
+7 A contratao integrada compreende a ela)orao e o desenvolvimento
dos pro-etos )'sico e executivo, a execuo de o)ras e servios de
engen#aria, a montagem, a realizao de testes, a pr.-operao e todas as
demais opera!es necess'rias e sufcientes para a entrega fnal do o)-eto$
A contratao integrada resolve um grande problema, pois nela no se
apresenta o pro#eto b!sico, o pro#eto b!sico do contratante. A Administrao
Pblica respons!vel pelo acompan,amento e 0scali"ao.
Outra coisa que se tin,a como problema era que os pagamentos eram lineares.
O ?:( apresenta a possibilidade de inverso de fases primeiro #ulga5se as
propostas e depois se veri0ca a ,abilitao.
6ambm trabal,a com a idia de possibilidade de #ulgamento por desconto,
#ulga5se pelo desconto que vai ser ofertado .forma diferente de aferir o menor
preo/.
(ervios 78blicos
;ma das tem!ticas mais pol*micas no :ireito Administrativo a de0nio de
servio pblico, que #! passou por inmeras teorias.
1a @rana, bero do direito administrativo, a idia de servio pblico coincidia
com a idia de Administrao Pblica. A Administrao Pblica Administrao
Pblica respons!vel pela prestao do servio pblico. Para que se quali0casse
como representante da Administrao Pblica era preciso que aquele ente ou
entidade fosse respons!vel pela prestao de servio pblico.
Aos poucos se comeou a entender que no era o servio pblico que quali0ca
a Administrao Pblica, a Administrao Pblica que respons!vel pela
prestao do servio pblico, que uma das fun%es da Administrao Pblica
era prestar o servio pblico. O que quali0caria o servio pblico seria o fato
dele, organicamente, ser prestado pelas estruturas integrantes da
administrao pblica. Para que o servio fosse pblico, ele deveria ser
prestado pela administrao pblica.
Outra corrente vai defender que era necess!ria entender materialmente qual
era a ess*ncia do servio pblico, sendo necess!rio diferenciar o servio
pblico, prestado pela Administrao Pblica, das atividades econ4micas,
prestadas pela iniciativa privada.
1esse momento, #! se passou a admitir que o &stado poderia exercer atividade
econ4mica que seria, a priori, exclusiva da iniciativa privada, bem como alguns
servios pblicos poderiam ser delegados ' iniciativa privada. $sso comeou
com a idia do estado do bem estar social basicamente, porque permitia esse
tipo de transao, a partir do sculo OO.
O que passou a ser fundamental na quali0cao do servio pblico a
identi0cao do seu regime #urdico, que especial, diferenciado. O servio
pblico regido por regras inerentes ' Administrao Pblica, pelo regime
#urdico administrativo, que prev* prerrogativas para a Administrao Pblica
no exerccio de suas atividades, mas, tambm, criando para ela alguns 4nus.
1en,uma dessas correntes indicada como prevalente, mas todas c,amam a
ateno de pontos cruciais necess!rios para o que ven,a ser o <ervio Pblico,
podendo ser classi0cado como aquele que prestado diretamente ou
indiretamente pelo &stado, admitindo5se a sua delegao, mediante controle e
0scali"ao estatal, que, em nome do interesse pblico, proporciona o acesso a
utilidades e comodidades aos cidados, ou se#a, ao pblico, e que constitui
rela%es #urdicas submetidas a um regime especial de direito pblico, ou o
regime #urdico administrativo.
1essa de0nio, primeiro, admitimos que o &stado no precisa prestar
diretamente o <ervio Pblico, podendo criar 0guras que este#am
indiretamente ligadas a ele para a prestao do servio pblico. Admite5se,
ainda, a delegabilidade. O &stado pode, mediante concesso, permisso ou
autori"ao, delegar ' iniciativa privada a prestao do <ervio Pblico.
&ntretanto, quando o &stado delega a prestao do <ervio Pblico ' iniciativa
privada, o &stado mantm para si os elementos necess!rios para 0scali"ar e
controlar, ou se#a, quando o &stado delega ele continua 0scali"ando e
controlando a prestao do <ervio Pblico.
&x. a telecomunicao foi delegada a iniciativa privada, mas o estado tem um
)rgo de controle, 0scali"ao, plane#amento e normati"ao desse servio,
que a A1A6&B. 1esse controle no tem subordinao ou ,ierarquia, ele
preso ' legalidade. Nas )bvio que o &stado, devido ao regime #urdico
administrativo, pode exercer o poder de polcia e com isso tem mecanismos
coercitivos para controlar, 0scali"ar, mas tambm sancionar, mas no
necessariamente relao ,ier!rquica, relao conforme a legalidade.
O &stado, no exerccio do Poder de Polcia, possui mecanismos coercitivos no
s) para controlar e 0scali"ar, mas para sancionar.
&ssa possibilidade de delegao prevista pelo art. GLA da (onstituio
@ederal que di" que incumbe ao poder pblico na forma da lei, diretamente ou
sob regime de permisso ou concesso, sempre sob a forma de licitao, a
prestao de servios pblicos.
Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so)
regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao
de servios p()licos$
=! grande discusso na doutrina sobre a questo referente ' nature"a do
servio pblico, pois o direito econ4mico passou a defender uma tese segundo
a qual temos no -rasil a atividade econ4mica lato sensu. &ssas atividades, por
sua ve", se dividem em atividades econ4micas stricto sensu e <ervio Pblico,
ou se#a, o <ervio Pblico tambm seria uma espcie de atividade econ4mica.
=! uma discusso muito forte dentro do direito administrativo econ4mico, pois
alguns defendem que no seria possvel essa reduo do <ervio Pblico '
condio de atividade econ4mica, ve" que em ra"o da sua utilidade pblica, o
servio pblico #amais poderia ser classi0cado como atividade econ4mica, pois
existe <ervio Pblico que no denota valor de mercado e as atividades
econ4micas stricto sensu demandam a necessidade de uma aferio de valor
comercial.
T&xiste a concesso ordin!ria e a concesso especial .parceria pblico5
privada/. &xistem <P que funcionam mediante autori"ao, e no apenas
concesso.
$sso extremamente mal resolvido no -rasil e #! passou pelo <6@, na arguio
de descumprimento de preceito fundamental quando foi discutida a nature"a
#urdica da empresa de telgrafos e correios. A deciso foi complicada, e tem
diverg*ncias, prevalecendo que o servio prestado era pblico e exclusivo da
;nio, admitindo5se apenas a transmisso a particulares por franquias, e no
pela concesso do servio. >uando voc* concede para a iniciativa privada, o
servio pblico gan,a valor comercial, porque a iniciativa privada s) vai prestar
se ,ouver renumerao. Aqui, o que estabelece cobrana de valor que
renumere apenas o custo do servio, no pode ser ultrapassado ao usu!rio, #!
,! margem de lucro dentro da administrao do servio. &ntretanto, sabemos
que a taxa de lucratividade renumerao de administrao, voc* s) gan,a no
volume, o estado que di" o quanto voc* vai lucrar, e voc* no pode
ultrapassar isso. O servio de telgrafos e correios so de exclusividade da
Administrao Pblica e no de monop)lio, porque a exclusividade admite a
delegao. $sso algo complicado, diante de uma legislao brasileira
confusa.
1em todo o servio pblico depende de renumerao U ex servios pblicos
administrativos U o que a Administrao Pblica fa" para a sua manuteno, o
que no l,e d! valor comercial. + um equvoco essa classi0cao, mas que
cada ve" mais gan,a corpo, em que atividades econ4micas em sentido lato so
representadas pelas atividades econ4micas em sentido estrito e servios
pblicos.
<egundo o artigo GLE da (onstituio @ederal, o estado pode exercer atividade
econ4mica em sentido estrito, desde que por fora da segurana nacional e
relevante interesse pblico.
Art$ +;8$ Iessalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao
direta de atividade econ0mica pelo Estado s3 ser' permitida "uando
necess'ria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme defnidos em lei$
Classi&cao dos servios p8blicos"
a6 0elegveis e indelegveis"
O <ervio Pblico dito deleg!vel quando ele admite a sua transfer*ncia de
explorao para a iniciativa privada, enquanto indeleg!veis so aqueles que
somente podem ser exercidos de forma direta ou indireta pelo &stado.
O critrio de aferio da delegabilidade ou indelegabilidade de um <ervio
Pblico a legislao, no cabendo, portanto, a discrionariedade do
administrador, vinculando5se ' legalidade.
(ada ve" mais no -rasil diminui a quantidade de servio pblico indeleg!vel U
ex pesquisas, bene0ciamento de material nuclear. Admite5se, todavia, por
exemplo, que pesquisas com elementos nucleares de radiois)topos de meia
vida podem ser feitos pela iniciativa privada. 6em diminudo a quantidade
servios pblicos indeleg!veis, demonstrando a ine0ci*ncia do estado e v!rias
searas na prestao do servio pblico.
b6 Administrativos e de utilidade p8blica"
O servio administrativo aquele que reali"ado nas atividades corriqueiras
do &stado no exerccio da sua funo administrativa. 6odos os atos praticados
no exerccio da funo administrativa do &stado so servios administrativos. A
secretaria estadual de educao no presta o servio educacional, mas quem
gere toda a estrutura a secretaria de educao.
O servio de utilidade pblica aquele que colocado ' disposio para
atender as utilidades e necessidades da sociedade.
&x escola pblica, parque. A escola privada tambm o , s) que foi possvel
dar essa possibilidade de cobrana ' !rea privada. Por isso, cabe em relao a
esse servio possibilidade de interpelao de mandado de segurana contra o
diretor da faculdade.
c6 Coletivos e singulares"
1a verdade, aqui, o que est! em #ogo a possibilidade de usufruir
individualmente ou coletivamente do servio pblico.
&x servio de energia eltrica U individual. <ervio de proteo do meio
ambiente U coletivo. O servio singular o servio que consumido
individualmente.
d6 (ociais e econ$micos"
Obviamente que o servio pblico social no passvel de aferio a partir de
um valor de mercado. 2oc* no tem que ter contraprestao pecuni!ria para
ter acesso a esse servio U ex prestao de proteo ao meio ambiente. V! os
servios pblicos econ4micos so aqueles que so renumerados. ;ma
universidade pblica servio pblico econ4mico.
=! uma variao se a renumerao feita diretamente ao estado ou ao
particular. >uando feita diretamente ao estado tem nature"a tribut!ria e
denomina5se taxa, de modo que para utili"ar o servio econ4mico o su#eito
renumera o estado pagando uma taxa. >uando a remunerao feita para o
particular que contratou com o estado a reali"ao do servio pblico, isto tem
nature"a contratual e denomina5se tarifa. 6odo o particular que contrata o
fornecimento de energia eltrica tributado num percentual para renumerar o
estado, mediante uma taxa. O fornecimento de energia eltrica, portanto,
cobrada mediante tarifa e taxa.
'egulao e normati9ao dos servios p8blicos"
@a" parte do papel do &stado regulamentar servios pblicos, e quem atribui
essa tarefa ao &stado a pr)pria (onstituio @ederal .art. GLQ/.
Art$ +;F$ Como agente normativo e regulador da atividade econ0mica, o
Estado exercer', na forma da lei, as fun!es de fscalizao, incentivo e
plane-amento, sendo este determinante para o setor p()lico e indicativo para
o setor privado$
1o -rasil ,! o entendimento de que a expresso atividade econ4mica como
est! colocada na (onstituio @ederal possui um sentido amplo, fa"endo com
que ten,amos duas espcies de atividade econ4mica atividade econ4mica em
sentido estrito .prestada por empresas privadas/ e os servios pblicos.
&nto, quando a (onstituio @ederal di" que o &stado agente normativo e
regulador da atividade econ4mica, di" que o &stado possui, em relao aos
servios pblicos, funo normativa e reguladora, fa"endo parte da atividade
do &stado regular a atividade econ4mica.
A (onstituio @ederal di" que o &stado agente normativo e regulador, ou
se#a, a funo normativa diferente da reguladora. A funo normativa o
&stado criar regras e princpios que iro normati"ar o servio pblico.
A idia de regulao, por outro lado, vem da ciberntica, a partir da criao de
uma intelig*ncia arti0cial, capa" de identi0car os erros e fal,as dentro do
processo e corrigi5los.
O &stado, no exerccio de sua atividade reguladora, deve, assim, identi0car as
fal,as existentes dentro daquilo que se prop%e regular e propor os processos
necess!rios para a correo das fal,as. + preciso identi0car, tecnicamente,
onde est! a fal,a e criar os processos necess!rios para a correo das fal,as,
o desenvolvimento de uma normati"ao tcnica capa" de corrigir
determinados erros.
A regulao no se restringe apenas servio pblico prestado pela esfera
privada, mas voltado principalmente para este. =! regulao, por exemplo,
da A1P, tendo como alvo a Petrobr!s.
A atividade normativa a desenvolvida pelo Poder Begislativo para criar regras
e princpios para a atuao naquele espec0co setor de mercado. A regulao
tem como ob#etivo primordial o exerccio de uma funo de 0scali"ao,
incentivo e plane#amento. + essencial para os servios pblicos que eles se#am
regulados tecnicamente.
As ag*ncias reguladoras, autarquias especiais, foram ag*ncias criadas dentro
do &stado com o intuito de desenvolver essa atividade regulat)ria, que no se
confunde com a atividade normativa do &stado .desenvolvida pelo legislativo/.
>uando surgiram, criou5se, no -rasil, uma fantasia de que as ag*ncias
reguladoras teriam um poder normativo pr)prio e pleno sobre a matria
regulada, um poder normativo maior, que iria alm do tcnico, seria um poder
normativo que atingira a idia de normati"ao atribuda ao Poder Begislativo,
o que seria uma usurpao de compet*ncia do mesmo.
Nesmo antes das ag*ncias reguladoras, o processo de regulao no -rasil #!
existia atravs, por exemplo, do -anco (entral e da (omisso dos 2alores
$mobili!rios.
Alm disso, o (A:& .(onsel,o Administrativo de :esenvolvimento &con4mico/
respons!vel pelo controle da concorr*ncia dentro do &stado. A livre
concorr*ncia um dos pilares centrais de uma economia saud!vel dentro do
ponto de vista do sistema capitalista .o outro a livre iniciativa/. A0nal, a livre
concorr*ncia importante para o cidado, ,! mel,oria do produto fornecido,
disputa de preo no mercado, voc* no tem monop)lio. O (A:& )rgo de
0scali"ao, plane#amento, controle de tudo que envolve a concorr*ncia no
-rasil, e no somente a concorr*ncia direta. O (A:& tambm )rgo de
#urisdio administrativa, algo que nunca existiu no -rasil.
Bei GI.AIDCGG 5 Art. QH O (ade entidade #udicante com #urisdio em todo o
territ)rio nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao
Ninistrio da Vustia, com sede e foro no :istrito @ederal, e compet*ncias
previstas nesta Bei. O (A:& funciona, portanto, como uma corte, eles fa"em a
an!lise econ4mica e #ulgam a an!lise econ4mica.
As ag*ncias reguladoras t*m assumido, contudo, uma funo muito poltica,
fugindo um pouco da sua funo tcnica. Pensou5se numa estrutura de
autarquia especial para #ustamente evitar esse tipo de interfer*ncia poltica, o
que no tem funcionado. O que o poltico defende so os interesses privados
econ4micos e um dos grandes problemas que temos no -rasil essa relao
entre os polticos e o interesse privado, o que comea a partir do 0nanciamento
de campan,as.
1as ag*ncias reguladoras, os novos dirigentes da ag*ncia reguladora so
escol,idos pelo dirigente anterior. O <6@ #! entendeu que durante o seu
mandato, ningum pode afast!5lo, a no ser que se#a por sentena #udicial
transitado em #ulgado.
7rincpios do (ervio 78blico"
a6 7rincpio da e&ci:ncia"
+ o atendimento adequado do servio pblico no seu exerccio. 1o e0ci*ncia
econ4mica, mas e0ci*ncia social, a norma deve atender aos 0ns sociais para os
quais ela foi reali"ada. O <ervio Pblico tem que atender ' coletividade, se
no atender ' coletividade ele no funciona.
O <ervio Pblico precisa ser universal para ser e0ciente. O direito brasileiro
tem se tornado, entretanto, grande instrumento de excluso social, em que o
aspecto 0nanceiro da atividade econ4mica permanece.
b6 7rincpio da continuidade do servio p8blico"
<egundo tal princpio, o servio pblico no pode ser paralisado, deve ser
contnuo, ou se#a, inaceit!vel que um <ervio Pblico paralise, pois a paralisia
de um <ervio Pblico pode representar a pr)pria paralisia do &stado ou
colocar em risco o cidado. O interesse pblico 0ca em xeque com a paralisia
do <ervio Pblico.
:iante desse princpio, alguns alegam a impossibilidade de corte no
fornecimento de alguns <ervios Pblicos .energia eltrica, por exemplo/.
Aqueles que advogam para os fornecedores de servios pblicos di"em que
esse princpio existe, impondo ao concession!rio que o fornece que ele no
pare a sua atividade, mas isso no pode gerar a interpretao de que o servio
pblico no pode ser interrompido para quem no paga a contraprestao, pois
esse su#eito gera um pre#u"o coletivo. Assim, o princpio da continuidade
genrico, no podendo ser interpretado de forma to restritiva ao ponto de
gerar a impossibilidade da no interrupo do fornecimento para o
inadimplente.
Por um lado se estar! privilegiando o sistema capitalista, e de outro lado se
estaria pre#udicando o cidado inadimplente, colocando5o em risco.
O -rasil adota a idia de que o servio pblico poder! ser interrompido em
ra"o do no pagamento da sua contraprestao.
O &stado no tem percebido o servio pblico com essa opo de
entendimento com a sua funo social, mas como atividade econ4mica.
&xistem precedentes #udiciais em que foi possvel reverter a interrupo do
servio em funo do princpio da continuidade, generalidade, associado a
outros princpios como dignidade da pessoa ,umana, sade, etc.
c6 7rincpio da generalidade ou universalidade"
A idia da universalidade a de atingir o maior nmero de pessoas possveis.
6em de ser colocado de forma geral, disponvel, a todo aquele que quiser usar,
sem impor condi%es e limita%es.
d6 7rincpio da modicidade do preo"
Nodicidade a idia de m)dico, a idia de que o valor da taxa ou tarifa
cobrada pelo fornecimento do <ervio Pblico no deve criar onerosidade
excessiva para o cidado.
1o existe uma f)rmula universal para se entender o que onerosidade
excessiva, devendo5se levar em considerao o caso espec0co e todos os
elementos para se aferir o preo.
O preo colocado na taxa ou tarifa tem de estar dento de um padro de
proporcionalidade e ra"oabilidade para que todos ten,am acesso. <e a tarifa e
taxa no m)dica, isto inviabili"a o acesso ao servio pblico, violando,
portanto, o princpio da generalidade, pois ao estabelecer uma taxa ou tarifa
que no m)dica, acabamos por selecionar as pessoas que podem consumir e
as que no podem consumir, quebrando a idia de isonomia, que est! nsita na
ideia de generalidade.
A tarifa ou a taxa cobrada para o fornecimento de servio pblico deve ser
m)dica, tendo em vista que a modicidade rene a proporcionalidade e a
ra"oabilidade, e aquilo que no proporcional e ra"o!vel impede o acesso
universal e ison4mico do cidado ao servio pblico, ve" que apenas os que
detm poder econ4mico tero acesso. Assim, aquilo que no m)dico, e,
portanto, no ra"o!vel ou proporcional, impede o acesso universal,
colocando5se contra a idia de que todo o cidado que se encontrar na mesma
condio deve ter acesso.
Obviamente, o estado brasileiro desigual, a0nal uma das 0nalidades do
estado brasileiro a reduo da desigualdade, ob#etivo da repblica federativa
do -rasil. &nto, como voc* pode exercer um servio pblico que piora a idia
de desigualdade #! existenteM ;ma das formas utili"adas para quebrar a
modicidade a tarifa elevada porque voc* leva a seleo para quem o servio
ser! prestado. Para voc* ter uma tarifa m)dica essencial a e0ci*ncia, e aqui
no mais e0ci*ncia social, mas e0ci*ncia administrativa em sentido privado,
a e0ci*ncia de voc* reunir a mel,or condio de fornecimento do servio
pblico com o menor preo e ainda assim encontrar lucratividade.
+surio ; Consumidor"
Outra discusso em relao aos servios pblicos em relao ao consumidor.
A doutrina brasileira tem veri0cado um problema na prestao dos servios
pblicos porque o (:( atesta de forma taxativa a sua aplicao tambm ao
fornecimento de servios pblicos. O (:( de GDDK, e o direito privado
brasileiro sui generis, segundo (l!udia Bima Narques.
1a relao trabal,ista ,! relao de ,ipossu0ci*ncia U o p)lo mais fr!gil da
relao U enquanto que na !rea consumerista ,! vulnerabilidade U o p)lo
mais vulner!vel da relao porque a outra parte dono do que ele,
consumidor, dese#a comprar. >uem detm os bens e servios se utili"a desse
domnio para impor regras que violam os interesses maiores do direito, como
boa f, economicidade, etc.
A (onstituio @ederal instituiu como direito fundamental a defesa do
consumidor, estipulando o direito de o cidado ser defendido diante das
rela%es de consumo. + o princpio da ordem econ4mica, que se encontra no
art. GLK (onstituio @ederal. (umprindo a determinao constitucional, o (:(
direito do consumidor. (omo em GDDK isso no era to evoludo, o (:( di"ia
que em que pese a idia geral de que ,! relao de consumo entre pessoas na
esfera privada, mas existe tambm consumidor de servio pblico, e ele
tambm ser! atingido pelo (:(. (om isso, assumiu5se a proteo total e
integral do consumidor, sedimentando o entendimento que assim como nas
rela%es privadas, tambm na relao de servio pblico aplica5se o (:( com
proteo integral do consumidor colocando5o em posio privilegiada da tutela
#urdica em relao ao fornecedor. Aquele que consome servio pblico,
entretanto, no est! em posio da mesma que ele est! na relao privada.
1o servio pblico temos um servio que de utilidade geral e que ao ser
consumido existe uma relao de consumo direta e individual, mas eu ten,o
relao tambm com o estado direta .quando ele que presta o servio pblico/
e indireta .quando delegada/. Assim, temos um maior con#unto de direitos e
deveres a serem cumpridos do que numa relao de consumo do direito
privado.
&m funo disso, no se tem mais falado em direito do consumidor em relao
'quele que tem acesso ao servio pblico, mas que tem sido c,amado de
usu!rio do servio pblico. (,amamos de usu!rio para apenas diferenciar o
tipo de relao #urdica, que diferente da relao #urdica do consumidor
.regida pelo (:(/, a relao #urdica do usu!rio regida pela legislao que
determina a prestao daquele servio pblico, que prev* os direitos e deveres
do usu!rio com o prestador do servio pblico, que uma relao estatut!ria,
0rmada na lei.
O (:( trabal,a de forma genrica com as rela%es consumeristas, e com isso
o (:( tem apenas aplicao supletiva e subsidi!ria ao usu!rio, 'quilo que a lei
estatut!ria fal,ar para o usu!rio, aplica5se o (:(. >uando voc* deixa de pagar
um fornecedor, um problema seu e dele, quando voc* deixa de pagar um
prestador de servio pblico, isso acarreta em pre#u"os para o interesse
pblico, a0nal onera os que no esto inadimplentes.
O regime #urdico da relao privada o regime privado, enquanto que o
regime #urdico dos servios pblicos o regime administrativo.
Para que um servio se#a considerado como pblico, preciso que a legalidade
classi0que aquele servio como pblico.
A relao do cidado com o servio pblico uma relao especial, com isso a
lei especial prevalece sobre a lei geral .(:(/. O estatuto, como mais especial,
prevalece sobre o (:(. $sso no uma tese que encontra unanimidade na
doutrina, existe quem entenda que bobagem entender isso, que o (:( se
aplica a toda a relao de consumo, se#a o servio prestado privado ou
pblico.
CO<C#((=O # 7#'/)((=O 0# (#'>)?O 7@AB)CO
Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so)
regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao
de servios p()licos$
O artigo GLA da (onstituio @ederal disp%e que incube ao poder pblico,
diretamente ou sob o regime de concesso ou permisso, sempre atravs de
licitao e por intermdio de determinao da lei, a prestao de servio
pblico.
Assim, embora a prestao de servio pblico se#a de compet*ncia do estado,
,! a possibilidade de que se#a concedida ou permitida e explorao do servio
pblico por parte da iniciativa privada. 1o ,aver!, neste caso, a transfer*ncia
de titularidade, pois a transfer*ncia s) do exerccio.
A priori, fa" parte do papel de um estado social ou de um estado de bem5estar
social prestar servio pblico ' sociedade. &nto o -rasil, por intermdio da
(onstituio @ederal, assumiu um compromisso de transformar5se em um
estado de bem5estar social, mas simultaneamente ele vira neoliberal, e isso
causa, do ponto de vista ideol)gico, uma modi0cao do estado constitucional,
a partir do momento em que se tem uma (onstituio @ederal ecltica, que
#unta neoliberalismo com estado social.
A desestati"ao foi adotada com o intuito de transferir para a iniciativa
privada a explorao de servio pblico. O -rasil passa a aceitar a
possibilidade de explorao do servio pblico pela iniciativa privada, e isso
precisa passar por uma reforma politica.
1essa reforma quem capitaneou esse processo foi a NA?& .Ninistrio da
administrao e reforma do &stado/, criando5se a lei D.QDGCDL, que estimula a
transfer*ncia para a iniciativa privada. Primeiro se teve a lei 8KEGCDK, que o
ano do (onsenso de Was,ington, onde o -rasil assumiu esse compromisso de
desestati"ar os servios pblicos.
(om o processo de globali"ao existia a tentativa de expanso dos mercado
dos pases mais fortes dentro do sistema capitalista. O esgaramento da
economia promovido pelo estado de bem5estar social, gerou a reduo dos
mercados consumidores, fortalecendo o mercado interno, criando uma serie de
barreiras para o produto do exterior entrar no pas.
;ma das alternativas para a crise do bem estar5social foi a expanso de
mercado. :entro dessa ideia, ,! o fortalecimento do setor privado, ento os
pases fortes do sistema capitalista precisavam que os demais pases
aceitassem as regras que eles queriam impor para gerar o processo de
globali"ao, e da que surgiu o (onsenso de Was,ington, que foi uma forma
de todos adotarem isso.
&ntre uma das propostas desse consenso se tin,a que os servios pblicos
deveriam ser prestados pela iniciativa privada. &ntres as propostas desse
processo de globali"ao, rati0cada pelo consenso de Was,ington, estava a
abertura da inciativa privada para a prestao de servios pblicos. &nto nos
pases perifricos, as empresas estrangeiras que assumiram os servios
pblicos. <) que no adiante um tratado internacional se no se materiali"ar
isso atravs de politicas internas.
@ernando =enrique (ardoso foi quem capitaneou a lei DQDGCDL, que modi0cou
a lei 8KEGCDK da poca de (ollor. Nesmo antes da lei DQDGCDL, #! tin,a a lei
8L8DCDA que a lei que instituiu as concess%es e permiss%es dos servios
pblicos. Nas a implementao de uma lei no signi0ca que ela
automaticamente produ" efeitos, de sorte que o fortalecimento da lei 8D8LCDA
se deu com a instituio do plano de desestati"ao, permitindo a explorao
dos servios pblicos pelo &stado, acompan,ado de um processo de
privati"ao.
:esestati"ar abrir para o setor privado o que era monop)lio estatal, privati"ar
transferir para a iniciativa privada aquilo que pertencia ao estado. 1o plano
de desestati"ao ,! a orientao de que todas as institui%es banc!rias, com
exceo do -anco do -rasil e da (aixa &con4mica @ederal, deveriam ser
transferidas para a iniciativa privada. $sso mexia com uma quantidade de
din,eiro muito grande, ento no foi um processo simples.
O processo de implementao das concess%es e permiss%es foi complexo,
estava lidando com a transfer*ncia para a iniciativa privada os servios
pblicos, envolvendo quantias de din,eiro extraordin!rias, dependendo de
polticas publicas espec0cas associadas a tratados internacionais.
7olticas 78blicas
>uando se fala em poltica pblica, se est! falando de ao, a politica
enquanto ao estatal, ento o estado age por intermdio da implementao
de politicas pblicas. O estado no pode agir fora da legalidade, de modo que
para que a poltica pblica se#a implementada necess!rio lei. Assim, toda
poltica pblica deve ser implementada por intermdio de lei no sentido latu.
Para criar o programa nacional de desestati"ao era necess!rio uma lei, ento
isso foi feito, e outras leis se agregaram para dar efetividade desse ob#etivo.
Concesso x 7ermisso
Art$ +7 As concess!es de servios p()licos e de o)ras p()licas e as permiss!es
de servios p()licos reger-se-o pelos termos do art$ +;1 da Constituio
6ederal, por esta &ei, pelas normas legais pertinentes e pelas cl'usulas dos
indispens'veis contratos$
(oncesso pode ser de servio e obra, #! a permisso s) pode ser de servio
.art. GH da lei 8D8L/. O artigo IH, inciso $2, prev* o conceito de permisso. A
de0nio de concesso est! no artigo IH, incisos $$ e $$$.
Art$ +;1$ Incum)e ao 9oder 9()lico, na forma da lei, diretamente ou so)
regime de concesso ou permisso, sempre atrav.s de licitao, a prestao
de servios p()licos$
:evem ser ressaltadas duas distin%es entre elas
A primeira distino a destacar que as concess%es so feitas por pra"o
determinado, enquanto que as permiss%es so prec!rias, ou se#a, podem ser
revogadas a qualquer tempo. A precariedade d! a administrao pblica uma
condio de decidir discricionariamente o momento em que ela quer desfa"er o
contrato. Alguns autores negam essa questo da precariedade, mas isso
decorre da pr)pria lei, ento existe essa distino.
Outra distino a ser feita que a permisso pode ser feita a pessoas #urdicas
e fsicas, enquanto a concesso s) pode ser feita a pessoas #urdicas ou
cons)rcio de pessoas fsicas, de modo que no ,! a possibilidade de permisso
para cons)rcio de pessoas #urdicas e as concess%es no podem ser feitas a
pessoas fsicas. Para muitos autores, essa a nica distino entre concesso
e permisso. 1a verdade, a distino estaria apenas na diferenciao do
concession!rio.
6anto as concess%es quanto as permiss%es demandam a necessidade de uma
licitao prvia para que elas possam ser reali"adas. &sta licitao para as
concess%es por indicao dos incisos $$ e $$$ do artigo IH devem ser reali"adas
na modalidade de concorr*ncia. 6odavia, a lei no fa" nen,um tipo de
especi0cao para a reali"ao de licitao para permisso, ou se#a, a lei no
especi0ca qual a modalidade licitat)ria para a permisso, logo admite5se que
se pode usar toda e qualquer modalidade licitat)ria. O numero de permiss%es
no -rasil bastante redu"ido, a de concesso muito maior.
Art$ 27$ II - concesso de servio p()lico: a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr?ncia, =
pessoa -ur*dica ou cons3rcio de empresas "ue demonstre capacidade para seu
desempen#o, por sua conta e risco e por prazo determinado
III - concesso de servio p()lico precedida da execuo de o)ra p()lica: a
construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
mel#oramento de "uais"uer o)ras de interesse p()lico, delegada pelo poder
concedente, mediante licitao, na modalidade de concorr?ncia, = pessoa
-ur*dica ou cons3rcio de empresas "ue demonstre capacidade para a sua
realizao, por sua conta e risco, de forma "ue o investimento da
concession'ria se-a remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da o)ra por prazo determinado
I/ - permisso de servio p()lico: a delegao, a t*tulo prec'rio, mediante
licitao, da prestao de servios p()licos, feita pelo poder concedente =
pessoa f*sica ou -ur*dica "ue demonstre capacidade para seu desempen#o, por
sua conta e risco$
Concesso
Ordinrias"
&xistem duas modalidades de concesso, uma em que se transfere apenas o
servio pblico para o particular explorar, e a outra onde a explorao do
servio pblico deve ser precedida da reali"ao de uma obra pblica. <eria
possvel, por exemplo, licitar a reali"ao de uma obra pblica para a
construo de um sistema metrovi!rio, outorgando a essa empresa que
construiu a explorao do sistema metrovi!rio. (onstrudo o metro ele no vai
pertencer a empresa que construiu, mas sim ao &stado, a empresa apenas
pode explorar o servio pblico.
O inciso $$$ do artigo IH disp%e que a empresa v* na reali"ao de um sistema
metrovi!rio um grande neg)cio, se a empresa tiver din,eiro para construir ela
pode entrar na licitao. 1este caso, a empresa investe o din,eiro e constr)i, e
quando ela for explorar a tarifa cobrada, ela ter! o valor da operao, um
percentual do investimento feito pelo concession!rio e mais a margem de
lucro. &nto o valor do investimento vai ser depois cobrado mediante tarifa
paga pelo usu!rio. Por isso, essa lei no estabelece pra"os para a concesso,
ela s) di" que o pra"o tem que existir, tem que ser determinado, mas no di"
quanto que esse pra"o. 1as duas modalidades o risco do neg)cio todo do
ente privado, do concession!rio, do empres!rio. <) que isso no agrada o
empres!rio.
#speciais"
O fato desse sistema no ter agradado o empres!rio que surgiu a lei
GG.KLDCKQ que criou a concesso especial. A concesso especial no
con,ecida pelo grande pblico com esse nome, c,amam5na de parceria
pblico5privada.
>ual a diferena entre as concess%es ordin!rias da lei 8D8L e as concess%es
especiais da lei GG.KLDCKQM O que as diferencia que nas novas concess%es,
nas especiais, mitigada a idia de que o risco do neg)cio deve ser imputado
exclusivamente ao empres!rio, a iniciativa privada. O que vai ocorrer uma
diviso do risco, e o que motivou a edio de uma nova modelagem de
concesso de servio pblico foi a necessidade de dividir o risco entre o ente
privado e o &stado.
Assim, samos da idia do modelo de regime #urdico administrativo
,ierarqui"ado e vamos para o sistema de parceria. O estado tambm assume
parte do risco. &xistem duas modalidades de concesso especial, a patrocinada
e a administrativa.
1a modalidade de concesso especial patrocinada, o estado vai subsidiar uma
parte do valor da tarifa. V! na concesso administrativa, a administrao
pblica quem paga a conta. &la utili"a, ela usu!ria. &sta modalidade de
concesso ocorrer! sempre que a administrao pblica calcula que mais
barato ela ser a usu!ria do que quando ela a prestadora do servio pblico. +
necess!ria a comprovao de que mais vanta#oso para a administrao
pblica ser usu!ria do que ser prestadora do servio pblico. O estado, para
funcionar, muito mais caro do que a iniciativa privada, e por isso se #usti0ca
essas concess%es especiais administrativas. O servio prestado pela iniciativa
privada consegue ser mais barato e e0ciente do que aquele prestado pelo
&stado, por conta do excesso de burocrati"ao na atuao do &stado.
&xiste a administrao pblica gerenciadora, pois a administrao pblica cada
ve" mais se torna menos prestadora dos servios pblicos e mais gerenciadora
dos servios pblicos, e isso se d! atravs das concess%es. Os setores pblicos
e privados, aqui no -rasil, cada ve" se aproximam mais, a legislao brasileira
camin,a cada ve" mais para acabar com a estrutura de regime #urdico
administrativo ,ierarqui"ado da administrao pblica. 1o -rasil, a realidade
que o regime #urdico administrativo ,ierarqui"ado no mais se adapta a esse
novo modelo aplicado entre &stado e iniciativa privada na prestao de servio
pblico. 6anto que nessas leis ,! o indicativo de que a interpretao do conSito
decorrente do contrato, pode ser submetida ' mediao e arbitragem, o que
seria inaceit!vel dentro de um &stado em que o sistema tem o &stado como
situao ,ierarquicamente superior, porque para ocorrer mediao e
arbitragem preciso presumir igualdade para que se utili"e desse mecanismo
de soluo de conSitos.
1os contratos de concesso ordin!ria quem presta a garantia no contrato o
concession!rio, ou se#a, a garantia contratual tem que ser fornecida pelo
concession!rio. Nas nas concess%es especiais, quem deve fornecer garantias
a administrao pblica, o &stado .art. 8H d alei GG.KLDCKQ/.
Obs. 1as concess%es especiais, o estado tem uma obrigao 0nanceira, se#a
na patrocinada ou na administrativa, con,ecido por todos a fama do estado
de grande caloteiro. &nto vai se fa"er um contrato para se tornar refm da
corrupo do &stado. 1a ordin!ria a proteo recai sobre o estado, nas
especiais recai sobre o particular, inclusive com garantias de se ter
instrumentos para que eles no se tornem refns do estado.
Art$ 2o 9arceria p()lico-privada . o contrato administrativo de concesso, na
modalidade patrocinada ou administrativa$
+o Concesso patrocinada . a concesso de servios p()licos ou de o)ras
p()licas de "ue trata a &ei no C$DC;, de +8 de fevereiro de +DD1, "uando
envolver, adicionalmente = tarifa co)rada dos usu'rios contraprestao
pecuni'ria do parceiro p()lico ao parceiro privado$
2o Concesso administrativa . o contrato de prestao de servios de "ue a
Administrao 9()lica se-a a usu'ria direta ou indireta, ainda "ue envolva
execuo de o)ra ou fornecimento e instalao de )ens$
'egulaoC &scali9ao e controle do #stado"
O estado, ao invs de ter empresas e sociedades prestadoras na sua
administrao indireta, vai ter mais mecanismos de controle, 0scali"ao e
regulao dos servios pblicos, agora prestados pela iniciativa privada. Ao
estado ainda sobra uma funo, que a funo de controle, regulao e
0scali"ao.
O que o &stado deve observar no exerccio dessa funoM <e o servio prestado
adequado. O que vem a ser servio adequadoM A lei 8D8LCDA prev* isso no
artigo 9H. O servio adequado aquele que regular, continuo, e0ciente,
tarefa modica, o tratamento ao usu!rio o mel,or possvel. O sistema #urdico
acaba por gerar uma situao privilegiada para as empresas, porque elas
acabam no cumprindo o que deveriam cumprir e no so sancionadas por
isso, por isso ,! a no reali"ao do servio adequado.
Art$ 2o Joda concesso ou permisso pressup!e a prestao de servio
ade"uado ao pleno atendimento dos usu'rios, conforme esta)elecido nesta
&ei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato$
+o ,ervio ade"uado . o "ue satisfaz as condi!es de regularidade,
continuidade, efci?ncia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestao e modicidade das tarifas$
2o A atualidade compreende a modernidade das t.cnicas, do e"uipamento e
das instala!es e a sua conservao, )em como a mel#oria e expanso do
servio$
8o Ho se caracteriza como descontinuidade do servio a sua interrupo em
situao de emerg?ncia ou ap3s pr.vio aviso, "uando:
I - motivada por raz!es de ordem t.cnica ou de segurana das instala!es e,
II - por inadimplemento do usu'rio, considerado o interesse da coletividade$
#xtino dos contratos de concesso e permisso" Artigo -D da lei
EFEG5FD.
Art$ 81$ Extingue-se a concesso por:
I - advento do termo contratual
II - encampao
O signi0cado de encampao se encontra no artigo EL. &la a retomada do
servio pelo poder concedente durante o pra"o da concesso por motivo de
interesse pblico, ap)s o pagamento de indeni"ao.
+ possvel que o servio pblico prestado no este#a adequado, e ai o estado
adverte, multa at o momento em que no d!, ento ele toma de volta a
prestao do servio pblico, assumindo5a. Para isso no basta uma deciso
qualquer do poder executivo, preciso que ,a#a uma lei autori"ando a
encampao, ou se#a, ele no pode ser reali"ado de forma discricion!ria,
preciso que ,a#a uma motivao e que se comprove o interesse pblico, por
intermdio do poder legislativo que ir! editar a lei.
Ao encampar, o estado pode relicitar, e enquanto isso no ocorrer ele ter! que
prestar o servio pblico. + preciso uma lei autori"ativa que permitida a
encampao. O estado vai ter que indeni"ar o concession!rio, por conta de
reverso dos bens.
6odos os equipamentos utili"ados para a prestao de um servio pblico
quando o contrato c,ega ao 0nal, so transferidos para o &stado. <) que o
estado vai pagar pela depreciao dos bens, pela parte dos monoativados, e
tudo aquilo que foi investido para a continuidade e adequao dos servios
pblicos.
A reverso ocorre com o 0m do contrato, mas ela pode ser antecipada com a
encampao. A reverso incide apenas sobre todos os bens necess!rios para a
continuidade dos servios pblicos.
III - caducidade
&st! no artigo E8 da lei 8D8LCDA. + outra forma de extino do contrato no
decorrer da sua execuo. A diferena entre a encampao que esta tem
fundamento no interesse pblico, #! a caducidade s) pode ser declara pelo
descumprimento total ou parcial do contrato ou pelas ,ip)teses previstas
taxativamente apresentadas pela legislao.
A idia de encampao ampla, as ,ip)teses de caducidade so espec0cas.
=! quem defenda que a caducidade uma mera espcie de encampao, esta
sendo uma espcie espec0ca. + uma resciso unilateral da administrao
pblica.
I/ - resciso
+ a possibilidade apenas do concession!rio entrar com uma ao pedindo o 0m
da relao contratual, no o conceito de resciso comumente utili"ado. + o
pedido #udicial de resciso por parte do concession!rio. + o 0m do contrato
antes do seu pra"o.
/ - anulao e /I - fal?ncia ou extino da empresa concession'ria e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual$
+o Extinta a concesso, retornam ao poder concedente todos os )ens
revers*veis, direitos e privil.gios transferidos ao concession'rio conforme
previsto no edital e esta)elecido no contrato$
2o Extinta a concesso, #aver' a imediata assuno do servio pelo poder
concedente, procedendo-se aos levantamentos, avalia!es e li"uida!es
necess'rios$
8o A assuno do servio autoriza a ocupao das instala!es e a utilizao,
pelo poder concedente, de todos os )ens revers*veis$
Fo Hos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente,
antecipando-se = extino da concesso, proceder' aos levantamentos e
avalia!es necess'rios = determinao dos montantes da indenizao "ue ser'
devida = concession'ria, na forma dos arts$ 82 e 8; desta lei$