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CENTRO DE CINCIAS SOCIAIS E HUMANAS

PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO-


MESTRADO E DOUTORADO
REA DE CONCENTRAO POLTICAS PBLICAS


Tatiana Martins do Amaral




A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA, ENQUANTO POLTICAS
PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.















Santa Cruz do Sul
2012

Tatiana Martins do Amaral








A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLTICAS
PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.











Dissertao de Mestrado apresentado ao Programa de Ps-Graduao em Direito
da Universidade de Santa Cruz do Sul, na rea de Concentrao Polticas Pblicas,
Linha de Pesquisa Polticas Pblicas de Incluso Social,
para obteno do ttulo de mestre.


Orientadora Dr. Marli Marlene Moraes da Costa







Santa Cruz do Sul
2012

Tatiana Martins do Amaral






A (IN)EFICCIA DO ESTADO NA IMPLEMENTAO DAS MEDIDAS
PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA ENQUANTO POLTICAS
PBLICAS DE EFETIVAO DOS DIREITOS DE CIDADANIA.


Dissertao submetida ao Programa de Ps-graduao em
Direito- Mestrado e Doutorado; rea de concentrao em
Polticas Pblicas; Linha de Pesquisa Polticas Pblicas de
Incluso Social; Universidade de Santa Cruz do Sul-
UNISC, como requisito parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito.


________________________________________
Professora Dra. Marli Marlene Moraes da Costa
Orientadora


________________________________________
Professor Dr. Mauro Gaglietti
Avaliador


________________________________________
Professor Dr. Clvis Gorczevski
Avaliador

Santa Cruz do Sul,
2012
AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar agradeo a Deus, por sempre iluminar meu caminho, me
mostrando respostas para os problemas que tive ao longo destes dois anos de
mestrado, e me dando foras para seguir em frente.
Aos meus pais Edson e Dilza, que em nenhum momento mediram esforos
para realizao dos meus sonhos.
Ao meu irmo que, mesmo distncia, sempre me apoiou quando precisei.
A minha amiga, quase irm, Larissa Lauda Burmann, pelo apoio, nos piores
e melhores momentos, aos meus colegas de mestrado, em especial, Aline
Casagrande e Patrcia Messa Urrutigaray, esses dois anos de convivncia com
vocs ser, para mim, inesquecvel meninas.
minha professora orientadora, Marli Marlene Moraes da Costa, pelo
auxlio, dedicao e pacincia, por ser to especial e amiga, apesar do vnculo
profissional que nos unia, sempre terei um carinho especial, encanto, respeito e
admirao pela profissional que s, e serei grata pelo apoio que me deu na
realizao desse trabalho.
E a todos meus amigos mais prximos que estiveram comigo no decorrer
desses dois anos, me ajudando sempre que preciso.

Muito obrigada a todos vocs!




































" certo que irs encontrar situaes tempestuosas novamente, mas haver de ver
sempre o lado bom da chuva que cai, e no a faceta do raio que destri.
Tu s jovem.
Atender a quem te chama belo,
lutar por quem te rejeita quase chegar perfeio.
A juventude precisa de sonhos e se nutrir de lembranas, assim como o leito dos
rios precisa da gua que rola e o corao necessita de afeto.
No faas do amanh o sinnimo de nunca, nem o ontem te seja o mesmo que
nunca mais.
Teus passos ficaram.
Olhes para trs, mas v em frente, pois h muitos que precisam que chegues para
poderem seguir-te".
Charles Chaplin




RESUMO

O presente trabalho pretende fazer uma abordagem sobre o conflito social de
interesses e suas formas alternativas de soluo, em especfico sobre violncia de
gnero envolvendo mulheres em situao de risco. Dentro de um contexto de crise
do Poder Judicirio ser referida uma anlise sobre a necessidade de
desjudicializao e das formas alternativas a prestao de tutela jurisdicional, e para
o caso em anlise, a justia restaurativa, a qual pode ser uma alternativa vivel ao
problema de efetividade das aes destinadas a tutela das mulheres vtimas de
violncia domstica, frente demora e ineficcia na concesso das medidas
protetivas previstas na Lei 11.340/06. Para fins de anlise sobre efetividade,
pretende-se realizar uma pesquisa sobre o nmero de medidas protetivas requeridas
junto Delegacia da Mulher de Santa Maria/RS e quantas dessas so concedidas
pelo judicirio, na Vara Criminal local que recebe esses processos. Tal pesquisa,
tambm analisar a efetividade da lei em questo enquanto poltica pblica de
combate ao problema da violncia familiar praticada contra mulheres, bem como, o
controle ou no do Poder Pblico quanto s medidas que foram institudas pelo texto
legal.

Palavras-chaves: Alternativas a tutela jurisdicional. Desjudicializao. Justia
Restaurativa. Violncia de Gnero.




















ABSTRACT


This work intends to make an approach to social conflict of interests and their
alternative solution, specifically on gender violence involving women at risk. Within a
context of crisis of the judiciary will be referred to an analysis of the need for
alternative forms of desjudicializao and the provision of judicial review, and the
case, restorative justice, which can be a viable alternative to the problem of
effectiveness actions aimed at protection of women victims of domestic violence,
compared to the delay and inefficiency in the provision of protective measures
provided for by Law 11.340/06. For analysis of effectiveness, we intend to conduct a
survey on the number of protective measures required by the Women's Police
Station Santa Maria / RS and how many of those are granted by courts in criminal
court location that receives these processes. Such research will also analyze the
effectiveness of the law in question as a public policy to combat the problem of family
violence committed against women, as well as control or not the Government on the
measures that were imposed by the legal text.

Keywords: Alternatives to judicial review. Desjudicializao. Restorative Justice.
Gender Violence.






















SUMRIO



1 INTRODUO

2 VIOLNCIA DE GNERO NO CONTEXTO DA JUSTIA RESTAURATIVA.
2.1 A violncia de gnero do mbito domstico: conceitualizaes e abordagens
histricas.
2.2 Justia Restaurativa sob o enfoque da percepo da violncia contra a mulher
no mbito domstico.

3 ANLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS
PREVISTAS LUZ DA TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS.
3.1 Algumas consideraes sobre as medidas especiais de proteo previstas na Lei
Maria da Penha e sua real efetividade.
3.2 As medias protetivas para mulheres em situao de risco sob o enfoque da
Teoria da Justia proposta por Rawls.

4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAO DA JUSTIA RESTAURATIVA
JUNTO AS DELEGACIAS DE VIOLNCIA DOMSTICA DE SANTA MARIA/RS.
4.1 Atuao e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judicirio diante da
violncia mbito domstico na cidade de Santa Maria/RS
4.2 Os obstculos a implementao da Justia Restaurativa na Delegacia da Mulher
de Santa Maria/RS.

5 CONSIDERAES FINAIS

REFERNCIAS

ANEXO A
ANEXO B







1 INTRODUO

A atual realidade do Poder Judicirio brasileiro de descrena e crise, eis que
por muito tempo se difundiu o ideal do acesso a justia e garantia da busca pela
tutela jurisdicional.
Todavia hoje se vive o inverso, os cidados conscientes de seus direitos
passaram a buscar cada vez mais o judicirio, e ver nesse poder a nica alternativa
para soluo de seus problemas e conflitos sociais, o que gerou um nmero
excessivo de demandas, mas as respostas passaram a no ser to rpidas e
eficazes s pretenses almejadas.
Assim, os operadores do direito comearam a repensar forma como se dar
solues aos conflitos, buscando novos mecanismos em contraponto tutela
judicial, sedo tais mecanismos vistos como alternativas mais cleres e menos
ortodoxas.
No atual conjuntura social brasileira passamos a rever a forma tradicional de
contenciosidade das demandas e questionamos a efetividade do poder judicirio e,
em tal contexto, fora aprovada a Emenda Constitucional n
o
45 de 2004, instituindo a
busca de uma tutela jurisdicional eficaz, mas clere, tanto aos processos
administrativos quanto, e principalmente, aos judiciais.
Em razo de tal alterao constitucional tivemos uma srie de propostas
legislativas que, todavia, vem se mostrado ineficientes a to almejada justia rpida.
Hoje vivenciamos um consenso que muitos doutrinadores, e at mesmo os
legisladores, refletem sobre a necessidade de alternativas viveis e eficazes
prestao de tutela jurisdicional, sendo cada vez mais constante as discusses a
respeito da desjudicializaao da tutela e dos instrumentos hbeis a pacificao
social, tais como a conciliao, a mediao e a justia restaurativa.
Tais meios, no tem como escopo o enfraquecimento do Poder Judicirio,
mas to somente, servir como alternativa ao cidado que poder escolher entre a
soluo do conflito por meio da tutela estatal ou paraestatal.
Portanto, o atual ambiente de crise institucional no qual vive nosso judicirio
ocasionado pela excessiva morosidade, e tambm pelos altos custos da tutela
estatal, dentre outros tantos fatores determinantes, acabaram por conduzir a
sociedade e os operadores do direito na busca pelos denominados meios
alternativos para soluo dos conflitos, dentre os quais destacamos para o presente

trabalho a temtica da Justia Restaurativa, pela qual, h possibilidade de
composio de interesses e soluo do litgio em um ambiente de dilogo entre
vtima e opressor.
Dentro deste contexto, alternativas tutela estatal e violncia domstica
situaremos o trabalho aqui desenvolvido, sabendo da gravidade da questo
envolvendo mulheres que so agredidas diariamente por seus maridos, noivos,
namorados e companheiros, e que essas nem sempre podem esperar pela justia
pblica para a garantia de sua vida ou integridade, ou ainda para uma tentativa de
reconciliao com a composio amigvel entre as partes.
Aps as organizaes internacionais tomarem conhecimento do aumento do
ndice de mulheres vtimas de agresses no ambiente familiar - seja por seus
companheiros, maridos, namorados e filhos - e tambm da omisso do Brasil no
amparo dos direitos das mulheres; em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada, ento, a
Lei Maria da Penha, que criou mecanismos para coibir e prevenir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, sendo tal uma resposta estatal problemtica
da violncia de gnero no Pas.
Com a criao da mencionada lei vieram significativos avanos como: a
proposta de implantao de Juizados Especializados em Violncia Domstica e
Familiar (JVDFM), que tero competncia para julgar os crimes praticados contra as
mulheres; e a vedao da aplicao da Lei de Execuo Penal pelo fato dos crimes
praticados contra as mulheres no serem mais considerados de pequeno potencial
ofensivo e, principalmente, a possibilidade de concesso de medidas protetivas para
as vtimas em situao de urgncia ou risco.
Assim, a criao da lei Maria da Penha implicou alteraes nos diplomas do
Cdigo Penal e Cdigo de Processo Penal e foi uma resposta legislativa do Estado
na tentativa de solucionar o problema da violncia de gnero no Brasil, com a
implementao de uma poltica pblica que visa o enfrentamento.
Sendo uma legislao criada para tutelar as mulheres, e que,
inegavelmente, tende a considerar que tais, tradicionalmente, ocupam uma posio
de vulnerabilidade social em relao ao homem, a Lei Maria da Penha deve ser vista
tambm como a busca de implementao de uma poltica pblica de proteo e
combate a violncia de gnero, pelo que, temos que as medias protetivas referidas
anteriormente, so regulamentadas tambm em razo da necessidade de prestao
de tutela jurisdicional rpida para casos de urgncia, como o so esses.

Tal ser o ponto aqui desenvolvido se houve a efetividade de tutela judicial
para esses conflitos mediante a concesso das medidas protetivas pleiteadas ou se,
em razo da morosidade o texto legal acaba por ser inefetivo, e nesse caso, seria
vivel falar-se em formas alternativas a tutela estatal.
Partindo-se da premissa de que pode haver esse quadro de morosidade e
isso acarretar na ineficcia da prestao da tutela jurisdicional para as mulheres
vtimas de violncia domstica e que se encontram em situao de risco, devemos
considerar como hiptese ao problema apresentado no projeto de pesquisa que
origina o presente trabalho, que possvel que a justia restaurativa, uma vez
implementada junto s delegacias de proteo mulher, seja um importante
instrumento para composio de tais litgios, bem como contribua, e muito, para a
reestruturao do dilogo em determinadas relaes, o que em alguns casos o
que desejam as mulheres vtimas.
No desenvolvimento do presente trabalho ser utilizado o mtodo dedutivo
de abordagem, que corresponde extrao discursiva do conhecimento a partir de
evidncias concretas.
Sendo assim, o estudo dever obedecer a diferentes etapas, constitudas
em uma pesquisa bibliogrfica, na qual ser coletado o esboo legal e doutrinrio
sobre a Lei Maria da Penha e a violncia de gnero, bem como a possibilidade de
implementao da Justia Restaurativa para uma fase pr-processual na busca por
tornar mais efetivas as medidas nelas previstas ou mesmo para que se realize uma
tentativa de composio dos danos ocasionados pela violncia domstica.
Ser ento abordado, no primeiro captulo, o estudo converge para os dois
pontos principais do trabalho que so a Justia Restaurativa, como prtica
alternativa para soluo de conflitos, conceituao e evoluo histrica e a violncia
que vtima as mulheres, a dita de gnero, tomada tambm sobre seu enfoque
doutrinrio e conceitual.
No segundo captulo, a efetividade das medidas protetivas previstas na Lei,
sua necessidade e concesso enquanto modalidade de tutela de urgncia, bem
como a viso dos conflitos familiares da violncia domstica no enfoque da Teoria
da Justia de John Rawls. Ainda, se far uma abordagem sobre a
inefetividade/omisso quanto a aplicao das medidas protetivas previstas na Lei
11.340/2006 para mulheres em situao de risco pelos juizados de violncia

domstica o que acaba, por muitas vezes em tornar morosa a proteo legal que se
pretende conferir a essas mulheres.
E por ltimo, no terceiro captulo, pretende-se estudar a importncia das
prticas alternativas para soluo dos conflitos familiares, mediante estudo
direcionado, com coleta de dados sobre a efetividade ou no das medidas protetivas
junto delegacia de violncia domstica de Santa Maria, analisando,
especificamente, a possibilidade de implementao da justia restaurativa nessa e,
quais seriam os benefcios para as partes envolvidas, na adoo desse meio
alternativo ao jurisdicional.
Neste ltimo captulo teremos uma pesquisa de campo para informaes
necessrias, coletadas inicialmente na Delegacia da Mulher de Santa Maria, na qual
se questionar sobre o nmero de medidas protetivas requeridas mensalmente no
ano de 2010, e posteriormente, j em sede judicial, junto a 4 Vara Criminal de Santa
Maria, dados relativos a concesso dessas medidas ou no pelo Poder Judicirio no
referido ano.
O objetivo da pesquisa de campo , no confronto de dados, policiais e
judiciais, analisar se h uma real efetividade na concesso das medidas legalmente
previstas como de proteo s mulheres vtimas de violncia, se h uma
preocupao do Estado com a avaliao positiva ou no da poltica pblica
implementada.
A pertinncia temtica do trabalho tem relao direta com o fato de que os
conflitos de interesse sempre motivaram a organizao e desenvolvimento do Poder
Judicirio, a partir do momento em que o Estado chamou para si a responsabilidade
para solucionar tais litgios e aplicar a lei ao caso concreto.
Atualmente vivemos um tempo em que os conflitos so muitos e quase tudo
acaba por virar demanda e terminar em uma tutela estatal perante um dos rgos do
poder judicirio que, assoberbado, busca alternativas que assegurem a soluo
pacfica de tais conflitos, de forma efetiva e clere.
Nesse contexto, ganham cada vez mais espao as denominadas formas
alternativas para soluo dos conflitos em um fenmeno que muitos tm
denominado de busca pela desjudicializao, sendo exemplos emblemticos a
mediao, a arbitragem e as prticas da justia restaurativa.
Em especial, no tocante aos casos envolvendo mulheres em situao de
violncia domstica, mesmo aps a regulamentao de tais pela Lei 11.340/2006, se

faz necessrio que se busque formas alternativas para uma eficaz composio de
interesses entre vtima e opressor, com a implementao de uma cultura restaurativa
em um espao local, no caso as delegacias de violncia domstica, visando
fortalecer a cidadania das vtimas, reabilitao do agressor e o restabelecimento
da segurana da comunidade.
Portanto tal estudo tem especial importncia no que refere sobre a anlise
pontual direcionada possibilidade e eficcia de uma eventual implementao das
prticas da justia restaurativa junto s delegacias de violncia domstica no
municpio estudado, no caso Santa Maria.
Considerando a linha de pesquisa polticas de incluso social vinculada a
Programa de Mestrado e Doutorado da Universidade de Santa Cruz do Sul o
presente projeto se encontra perfeitamente ajustado proposta institucional pois
que, ser feita uma abordagem quanto a uma situao concreta de violncia de
gnero, com estudo especial das polticas pblicas destinadas a tutelar as mulheres
em situao de risco, bem como fazendo um estudo da implementao da justia
restaurativa como ferramenta pacificadora dos conflitos, desenvolvendo no campo
especfico aes polticas de cooperao com a implementao de um espao
voltado ao dilogo entre vtima e opressor.
O ponto analisado na verdade refere sobre a implementao de uma poltica
pblica por parte do Poder Pblico, que visa combater o problema da violncia de
gnero, se houve ou no nessa ao a efetividade almejada e at que ponto h um
compromentimento do Estado com as atividades por ele propostas, no momento de
avaliao da prtica adotada.












2 VIOLNCIA DE GNERO NO CONTEXTO DA JUSTIA RESTAURATIVA.

Ao trabalharmos violncia de gnero e suas implicaes e conceitualizaoes
nos prximos tpicos tambm ser abordada possibilidade de aplicao de
prticas restaurativas a tais conflitos como resposta a morosidade da tutela estatal.

2.1 Violncia de gnero no mbito domstico: conceitualizaes e abordagens.

Em uma abordagem inicial contextualizando o termo violncia, e mais
especificamente, a violncia de gnero, temos que tal se trata de um fenmeno
complexo e polissmico ao que temos at mesmo nomeclaturas diversas para a sua
designao, tais como, a tradicional violncia contra a mulher mais geral e de toda
ordem, violncia intrafamiliar- aquela que advm de um ncleo familiar especfico, a
violncia conjugal mais comum e numerosa pois surge dos desentendimentos nas
relaes conjugais, e violncia domstica contra a mulher o que seria mais
abrangente e talvez at englobaria todas as demais, ou ainda o termo mais
moderno, que aqui utilizaremos, que violncia de gnero.
Pela prpria dificuldade, e no unanimidade em conceituar o termo, tal est
diretamente relacionado com a amplitude do fenmeno social a que refere e, bem
como, com a necessidade de aes governamentais positivadas no sentido de coibi-
lo.
Sobre todos os aspectos, e terminologias, observamos uma estrita relao
com a rea do conhecimento envolvida, assim teremos algumas nomeclaturas
diferentes para o direito, a psicologia, a antropologia, a sociologia ou a sade
pblica, os quais definem essa modalidade de violncia de acordo com os
elementos operativos e problemticas envolvidas, bem como, tomam por referncia
a partir de suas perspectivas, o que no significa que entre estes campos de
conhecimento no exista um ponto comum, que em tese seria a designao aqui
adotada.
No ramo do direito o conceito legal define a violncia contra a mulher de uma
forma especfica e distinguindo o bem jurdico ofendido de tal forma que seja
possvel classificar o tipo de agresso para que ento se possa punir o agressor na
forma como fora tipificado pelo legislador.
Analisando a questo da violncia como conflito social Nordenstahl esclarece


Que o crime sempre foi uma preocupao para o homem uma verdade
incontestvel. Na primeira pgina da Bblia j se pode ler sobre um
assassinato, e a partir da at nossos dias a humanidade fez da questo um
dos principais assuntos de anlise, discusso e objetivo das polticas
pblicas.
Tanto assim que toda uma cincia foi construda ao redor do delito. E no
foi s uma questo epistemolgica: leis, polcia, estrutura administrativa,
cadeias, Judicirio, fbrica de armas e equipamentos de segurana,
estatsticas, discursos polticos, etc., do conta do tema que hoje talvez o
mais importante ponto de interesse de qualquer pesquisa.
O certo que tudo sempre girou em torno do deliquente. A vtima ficava
quase em outro plano, quase escondida como ator secundrio.
1



Com a criao da lei Maria da Penha foram alterados o Cdigo Penal, o
Cdigo de Processo Penal e a Lei de Execuo Penal. Esta ltima teve vedada sua
aplicao em crimes que envolvam violncia sofrida pela mulher, pelo fato de
considerar leses corporais como sendo de menor potencial ofensivo.
J no Cdigo de Processo Penal, foi acrescentada a hiptese da autorizao
de priso preventiva do agressor, estatuda no artigo 313
2
, quando o crime doloso
envolver violncia domstica e familiar, tendo as mulheres violentadas garantia da
execuo das medidas protetivas de urgncia.
No Cdigo Penal tivemos alteraes no que diz respeito das agravantes
genricas, estatuda no artigo 61
3
do referido Estatuto; principalmente quando
cometidas com excesso de poder ou sobressaindo-se de relaes domsticas, como
de coabitao ou hospitalidade. J em seu artigo 129
4
, qual trata sobre o delito de

1
NORDENSTAHL, Ulf Christian Eiras. Contribuies da vitimologia Justia Restaurativa. In
SPENGLER. Fabiana Marion. E outro.(organizadores) Justia restaurativa e Mediao. Editora
Uniju.2011, p.21-40.
2
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva:
(Redao dada pela Lei n 12.403 , de 2011).
[...]
III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso,
enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia;
(Redao dada pela Lei n 12.403 , de 2011).
[]
3
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem ou qualificam o
crime:(Redao dada pela Lei n 7.209 , de 11.7.1984)
[...]
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica; (Includo pela Lei n
11.340 , de 2006)

4
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.
[...]

leso corporal, a pena para esses tipos de crimes foi aumentada de seis meses at
um ano para trs anos e trs meses. E se o crime for perpetrado contra uma pessoa
deficiente fsica a pena ser acrescida em um tero.
Com a lei Maria da Penha foram criadas medidas protetivas de urgncia;
considerada um dos maiores avanos legais, uma vez que protege a vtima, seus
familiares e tambm seu patrimnio. As medidas que protegem a ofendida esto
concentradas no artigo 23, j referido e trabalhado. E em sua maioria so medidas
na esfera das relaes familiares, que visam a proteo dessa, quais sejam: o
encaminhamento da vtima e seus filhos a programa de proteo ou atendimento; a
determinao da volta da vtima e seus dependentes ao seu domiclio aps a sada
do agressor; o afastamento da vtima do lar, sem nenhum prejuzo relativo guarda,
bens e alimentos; e por fim que seja determinada a separao do agressor da
ofendida.
Nesta seara, as medidas protetivas da mulher correspondem s
necessidades reais para garantir a integridade fsica, psicolgica e patrimonial da
vtima e de seus dependentes.
5
.
Assim, dentre outras medidas que no esto estatudas no artigo 23, outras
medidas de cunho patrimonial, por exemplo. o que se observa com a obrigao do
agressor ter de devolver bens subtrados da vtima, bem como a suspenso das
procuraes oferecidas por aquela ao seu agressor para o pagamento de cauo
provisria, mediante depsito judicial, com a finalidade de reparar os danos
materiais ocasionados em decorrncia da violncia domstica e familiar. Seno
vejamos
Art. 24. Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou
daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar,
liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:

9
o
Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro, ou
com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas,
de coabitao ou de hospitalidade: (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 11.340, de 2006)
10. Nos casos previstos nos 1
o
a 3
o
deste artigo, se as circunstncias so as indicadas no 9
o

deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Includo pela Lei n 10.886, de 2004)
11. Na hiptese do 9
o
deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o crime for cometido
contra pessoa portadora de deficincia. (Includo pela Lei n 11.340, de 2006)

5
ALVES, Fabrcio da Mota. Lei Maria da Penha: das discusses aprovao de uma proposta
concreta de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. Jus Navigandi, Teresina,
a. 10, n. 1133, 8 ago. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764>
Acesso em: 06 maio 2010.

I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra,
venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao
judicial;
III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar
contra a ofendida.
6

Conforme j referido o artigo 5 da lei Maria da Penha a violncia domstica
e familiar contra a mulher definida como sendo qualquer ato comissivo ou omissivo
que lhe causar morte, leso, sofrimento fsico ou sexual e dano moral ou material.
A violncia domstica esta elencada no primeiro inciso do artigo 5 da Lei
Maria da Penha como sendo na unidade domstica, compreendida como o espao
de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive s
esporadicamente agregadas.
7

J a violncia familiar vem elencada no segundo inciso como sendo no
mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que
so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por
vontade expressa.
8

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul trata das formas de violncia
praticadas contra a mulher:
LEI 11.340/06. LEI MARIA DA PENHA. VIOLNCIA DOMSTICA.
CONFLITO DE JURISDIO. A Lei 11.340/06 procura proteger as mulheres
de todo e qualquer tipo de violncia praticada no mbito domstico e familiar,
tanto o que o texto legal, exemplificativamente, enumera no art. 7 algumas
formas de violncia contra a mulher, dentre elas, a fsica, moral, psicolgica,
etc. A violncia psicolgica e a ameaa de agresso fsica se inserem nesses
trs tipos de violncia. Assim, deve ser firmada a competncia no Juizado de
Direito da 4 Vara Criminal da Comarca de Santa Maria, competente para o
processamento e julgamento do feito. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.

6
LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. Cit., p.83.
7
BRASIL. Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violncia domstica
e familiar contra a mulher. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 09 jun. 2010. Artigo 5, I: no mbito da unidade domstica,
compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar,
inclusive as esporadicamente agregadas;
8
Ibidem. Artigo 5, II: no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos
que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade
expressa;

(Conflito de Jurisdio N 70034780502, Terceira Cmara Criminal, Tribunal
de Justia do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 20/05/2010).
9

Neste sentido, o artigo 7 da mencionada lei, dispe com clareza tipos de
violncia, quais sejam: a violncia fsica, a violncia psicolgica, a violncia sexual, a
violncia patrimonial e por fim a violncia moral, assim como outras.
De imediato se faz necessrio contextualizar que o sujeito passivo da lei
apenas a mulher que sofre violncia domstica, familiar ou decorrente de relao
intima de afeto, nos moldes do texto legal.
Um ponto interessante que emerge desse contexto da vtima de violncia de
gnero refere ao transexual, que fez cirurgia modificativa de sexo e obteve
judicialmente a alterao do seu registro civil para sexo feminino ponto no qual surge
a divergncia se seria possvel ser sujeito passivo tambm da violncia de gnero.
Embora legalmente o transexual seja considerado mulher, questionvel que
seja considerado sujeito passivo para fins de violncia domstica, em razo do
gnero, pois que, de acordo com tudo que at ento se referiu sobre o tema, o
fundamento legal para o sistema de proteo imposto pela lei justamente a
fragilidade fsica e, em muitos casos, psicolgica da mulher o que nesse caso
restaria comprometida porque a gentica do transexual de homem.
Nesse sentido temos Porto

Mesmo um transexual que, cirurgicamente, logrou modificar sua genitlia
para assemelhar-se a uma mulher e, com isto, tenha alterado seu registro de
nascimento, continua geneticamente a ser um homem e, salvo melhor juzo,
equipara-lo a uma mulher importaria em uma analogia in malan partem,
absolutamente vedada em Direito Penal.
10


Tambm no possvel que se aplique o texto legal aos travestis j que,
legalmente, so considerados homens, e pela mesma razo no se justificaria uma
proteo contra violncia praticada em decorrncia do gnero, que no detm.
Da mesma forma no possvel conceber que o sujeito ativo, aquele que
comete a violncia, seja mulher, em face de outra mulher, porque isso tambm iria
de encontro proteo legal em razo do gnero, o que refere tambm Porto


9
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Conflito de jurisdio n. 70034780502. Lei 11.340/06.
Lei Maria da penha. Violncia domstica. Conflito de jurisdio. Disponvel em:
<http://www1.tjrs.jus.br/busca/?tb=juris>. Acesso em: 09 jun. 2010.
10
PORTO, Pedro Rui da Fontoura. Violncia Domestica e Familiar contra a mulher. 2007, Porto
Alegre. Livraria do Advogado Editora.

Ora ao basear no gnero o conceito de violncia domstica e familiar contra a
mulher, o legislador, forcosamente, est restringindo este conceito a violncia
praticada pelo homem contra a mulher, caso contrrio a locuo baseada no
gnero seria desnecessria e princpio da hermenutica metodolgica o de
que a lei no contm palavras inteis. A ideia de gnero e muito cara ao
movimento feminista; trata-se efetivamente de um conceito que revela a
relao de discriminao e violncia praticada pelo homem contra a mulher,
por isso que a violncia praticada entre mulheres no baseada no gnero e
no caracteriza a violncia domstica e familiar de que trata a Lei 11.340/06.
Com efeito, uma mulher no pode discriminar a outra por pertencer ao gnero
feminino, j que ambas pertencem ao mesmo gnero.
[...]quando, no ambiente domstico, afetivo ou familiar, uma mulher agride,
ameaa, ofende ou lesa patrimonialmente outra mulher, o sucedido criminoso
opera-se entre partes supostamente iguais duas mulheres e no justifica
um tratamento mais severo a mulher que agride outra mulher do que aquela
que lesiona, ofende ou ameaa um homem. A Lei 11.340/06 no finaliza dar
uma proteo indiscriminada a mulher, mas sim proteger a mulher em face do
homem, supostamente mais forte, ameaador e dominante no quadro
cultural, dai por que no se aplica a referida legislao quando sujeito ativo
for do gnero feminino, podendo-se, destarte, afirmar que o sujeito ativo de
crimes praticados em situao de violncia domstica ou familiar contra a
mulher, para os feitos da Lei 11.340/06, apenas o homem.
11

.
Ademais, quanto violncia em si tutelada, se estabeleceu no inciso I, do
artigo 5 que o mbito de unidade domstica ao qual se refere o texto o espao
dito de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, bem como a
includas aquelas ali esporadicamente agregadas.
V-se pela leitura do referido inciso que a lei buscou dar proteo para todas
as pessoas que convivem em uma casa, residncia, habitao bem como moradia,
sendo esse convvio tido por estvel, e mais, no contexto legal, insere-se que a
violncia domstica pode ser praticada independentemente de um vnculo de
parentesco, mas esse pode existir.
Tambm devemos considerar que a proteo da lei abrange aquilo que
denomina de esporadicamente agregados, sendo tais consideradas as empregadas
domsticas e as diaristas, porm nessa ltima teremos que ter um convvio
permanente, ou seja, que se prolongue no tempo e no uma prestao de servio de
um dia somente.
Para termos de violncia praticada entre familiares no mbito domstico no
inciso II, do artigo anteriormente referido, temos como famlia a comunidade formada
por indivduos que so ou possam assim se considerar como aparentados, sendo
tais unidos por laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Pelo texto
legal o mbito familiar abrange os parentescos natural e civil (artigos 226, 4 e 227,

11
PORTO, Pedro Rui da Fontoura, Op.cit. p.31.

6, da Constituio Federal) e ainda o parentesco por afinidade (artigo 226, 1 a
3, da Constituio Federal).
Cabe ressaltar que as formas de violncia capituladas no artigo 5 no se
tratam de um rol numerus clausus porque poderemos ter o reconhecimento de
outras formas e aes que tambm configurem violncia domstica e familiar
praticada em razo do gnero no mbito domstico e que nem por isso esto fora da
tutela legal, porque devemos considerar que toda forma de agresso mulher
merece tutela e proteo legal, independentemente de estar, ou no, ali
especificamente referida.
Quanto ao parentesco por afinidade teremos a violncia domstica nas
relaes que decorrem do casamento ou da unio estvel, consoante se refere no
texto do artigo 1595 do Cdigo Civil
12
, tal vnculo se limita aos ascendentes,
descendentes e irmos do cnjuge ou do companheiro.
J o parentesco natural ou parentesco de sangue, chamado de
consanguinidade na lei de proteo a violncia domstica, temos como aqueles que
so unidos por um lao natural, esse lao, nos termos do que dispe o ordenamento
civil, pode se referir aos parentes em linha reta
13
, os em linha colateral
14
, no
primeiro caso temos uma relao direta de ascendncia ou descendncia que
provm de um troco comum entre os parentes, no segundo caso, teremos uma
relao entre parentes que descendem de um tronco comum mas no um do outro,
sendo essa relao considerada como parentesco civil somente at o quarto grau.
Na referncia ao parentesco por vontade referida no texto da lei Maria da
Penha temos o parentesco civil relativo ao vnculo proveniente da adoo.
Por fim, temos a tutela legal das denominadas relaes ntimas de afeto que
vm referendadas no inciso III do artigo em comento e que determina que qualquer
relao ntima de afeto na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a
ofendida, independentemente de coabitao merece tutela nos termos ali referidos,

12
Art. 1.595. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade.
1 O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do
cnjuge ou companheiro.
2 Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel.
13
Art. 1.591. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao
de ascendentes e descendentes.
14
Art. 1.592. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas
provenientes de um s tronco, sem descenderem uma da outra.


nessas relaes temos o namoro, o noivado, bem como os relacionamentos
extraconjugais.
A justificativa de insero legal destes relacionamentos na proteo legal est
tanto para queles casos em que ainda h convivncia entre sujeito ativo e passivo,
quanto nos casos em que o agressor no est mais convivendo com a ofendida, e
tal plenamente justificvel e at louvvel porque fato comum e de conhecimento
geral que muitos homens por no aceitarem a ideia de separao acabam por seguir
perturbando a vida da ex-mulher, noiva ou namorada at mesmo pela prtica
comum de muitas das formas de violncia previstas no artigo 7, da lei Maria da
Penha.
Aps essa breve explicao quanto abrangncia da tutela legal violncia
dita domstica, faz-se necessrio uma diferenciao da formas de violncias
praticadas contra a mulher, ou seja, a violncia fsica, psicolgica, sexual,
patrimonial e, finalmente, a moral.
Teremos como violncia fsica aquela que decorre de qualquer conduta que
ofenda a integridade ou sade corporal da mulher. A integridade compreendida
como sendo aqueles tipos de violncia que causem leses, ferimentos ou at
mesmo a morte da vtima.
Para Lima Filho a violncia fsica ocorrer quando resultar em morte, em
leso corporal, ou em dor corprea, onde se inclui a causada pelo ato sexual.
15

J Dias tem outro entendimento a respeito da violncia fsica, entendendo
que no so necessrias marcas fsicas da agresso para que seja considerada
violncia fsica, ou seja, segundo a referida autora ainda que a agresso no deixe
marcas aparentes, o uso da fora fsica que ofenda o corpo ou a sade da mulher
constitui vis corporalis, expresso que define a violncia fsica.
16.

No que pertinente violncia psicolgica, entendida como qualquer
conduta que cause dano emocional e diminuio da auto-estima. a agresso
emocional que considerada por muitos como sendo mais grave que a violncia
fsica pois afeta a autoestima da pessoa e o apreo que tem por si.
Neste sentido Hermann trata da violncia psicolgica
Todos os ncleos verbais mencionados esto relacionados ao uso de
mtodos de intimidao, no sentido de atuar sobre a vontade da vtima a

15
FILHO. Altamiro de Araujo Lima. Op. cit., p. 34.
16
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p.46.

partir do medo, provocando tanto por ameaas, sutis ou declaradas (a si ou
a entes queridos, como filhos menores, pais dependentes, irms, mais
jovens, etc.) como por atitudes de coao, tais como isolamento, castigos,
prevalecimento de fragilidade emocional, terrores e temores infundidos
atravs de dominao psicolgica, chegando ao uso da fora fsica.
17

Segundo Cunha e Pinto o comportamento tipificado pela norma se d
quando o agente ameaa, rejeita, humilha ou discrimina a vtima, demonstrando
prazer quando v o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminudo,
configurando a vis compulsiva.
18

Ainda sobre a violncia psicolgica sempre bom ter em mente, como
adverte Pileggi, que a inteno do agente sempre muito importante para
configurao do delito, assim ele refere que

A anlise desta conduta deve ser cercada de sua seriedade, de sua
constncia ou sua inteno. Nos conflitos familiares, invariavelmente, ofensas
so proferidas. Algumas so fruto de intempestividade verbal, outras de tanta
insistncia e reiterao, podem incutir este dano emocional. Assim, a
ponderao e o bom senso o caminho do operador do Direito neste
campo.
19


Para a comprovao da violncia psicolgica no ser necessrio um laudo
tcnico ou pericial, precisar somente o reconhecimento pelo juiz de que a conduta
descrita efetivamente tenha o potencial ofensivo para aquele indivduo especfico o
que dever ser analisado caso a caso, e sendo tal reconhecido ele poder conceder
medidas protetivas de urgncia.
Quanto violncia sexual, vem elencada no artigo 7, III, como sendo
qualquer conduta que constranja a mulher a presenciar, a manter ou a participar de
relao sexual no desejada.
Dias sobre a violncia sexual
Os delitos equivocamente chamados de contra os costumes constituem,
s claras, violncia sexual. Quem obriga uma mulher a manter relao
sexual, no desejada pratica o crime sexual de estupro. Tambm os crime
conta a liberdade sexual configuram violncia sexual quando praticados
contra a mulher: atentado violento ao pudor; posse sexual mediante fraude;
atentado ao pudor mediante fraude; assedio sexual e corrupo de
menores. Todos esses delitos, se cometidos no mbito das relaes

17
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p. 110-1.
18
CUNHA, Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica e relao homoafetiva.
Boletim IBDFAM, n. 41, a. 6, nov./dez. 2006. p. 37.
19
PILEGGI, Camilo. Lei Maria da Penha: Acertos e Erros - Revista Juridica, ano I, n 1, da
EscolaSuperior do Ministerio Publico de Sao Paulo, pag. 22, 2007, Imprensa Oficial do Estado de Sao
Paulo.

domsticas, familiares ou de afeto constituem violncia domstica, e o
agente submete-se Lei Maria da Penha. Mesmo o delito de assedio
sexual, que est ligado s relaes de trabalho, pode constituir violncia
domstica quando, alm do vnculo afetivo familiar, a vtima trabalha com o
agressor.
20

Um segundo ponto abordado no inciso anteriormente referido que so
direitos sexuais e reprodutivos. A Lei assegura a mulher que tenha sido vtima de
violncia sexual o acesso a contraceptivos de emergncia a serem fornecidos pelo
Sistema nico de Sade, assim como tambm ao aborto, que permitido em caso
de estupro.
Ademais em caso de estupro a vtima no precisa de uma autorizao
judicial para fazer o aborto, necessita somente de um boletim de ocorrncia e com
este comparece a um hospital, para que seja realizada a interrupo da gravidez
que decorreu de uma violncia sexual.
Em relao violncia patrimonial, afirma-se que decorrente da reteno,
subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumento de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores ou recurso econmicos.
Hermann define a violncia patrimonial como sendo
Forma de manipulao para subtrao da liberdade vtima. Consiste na
negao peremptria do agressor em entregar vtima seus bens, valores,
pertences e documentos, especialmente quando toma a iniciativa de romper a
relao violenta, como forma de vingana ou at mesmo, subterfgio para
obrig-la a permanecer no relacionamento da qual pretende se retirar.
21

A violncia moral
22
est elencada no artigo 7, V, como sendo qualquer
conduta que configure injria, calnia ou difamao. Esta forma de violncia
encontra proteo penal, ou seja, so delitos que protegem a honra capitulados no
Cdigo Penal.
Guilherme de Souza Nucci defende, desde as primeiras edies de sua obra,
que a honra consiste na apreciao ou no senso que as pessoas tm sobre outra,
levando-se em considerao aspectos morais
23
do sujeito passivo sob anlise.

20
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p. 49-50.
21
HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha lei com nome de mulher. Op. cit., p.114.
22
Moral um conjunto de regras de conduta desejveis num grupo social (HOUAISS, Antnio.
Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2. ed. rev. e aum. So Paulo: Rio de Janeiro: Objetiva,
2004. p. 505.)
23
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004. p. 461.

Em uma edio mais atual da obra citada, o autor mantm essa linha de
raciocnio quanto a honra, mas, agrega ainda, que a anlise da honra deve tambm
considerar, sem exceo, aspectos positivos ou virtudes do ser humano, sendo
incompatvel com defeitos e ms posturas, apesar deste no ser um conceito
absoluto, ou seja, uma pessoa pode no ter boas condutas acerca de determinado
aspecto, mas em outras sim, mantendo-se honrada em determinada postura mas
no necessariamente em todas as suas atitudes e comportamentos.
24

Para tanto, quanto aos delitos relacionados a honra, deve ser verificado se a
pessoa honesta, se possui bom comportamento perante quela sociedade e
naquele determinado momento, ou seja, em um cenrio especfico, no qual
avaliada inclusive a sua profisso, dentre outras inmeras caractersticas intrnsecas
e exgenas, que venham a possibilitar uma valorao da postura ideal analisada
sobre aquilo que, consensualmente em uma determinada sociedade venha a ser tido
como bons costumes.
Lio didtica e elucidativa nos traz Capez quando diferencia os delitos
contra a honra, a calnia, injria e difamao
Na calnia, o fato atribudo pelo ofensor a vtima definido como crime; na
injria no h atribuio de fato determinado. A calnia e a difamao
atingem a honra objetiva; a injria atinge a honra subjetiva. A calnia e a
difamao consumam-se quando terceiros tomam conhecimento da
imputao; a injria consuma-se quando o prprio ofendido toma
conhecimento da imputao.
25

Desta forma, no que diz respeito especificamente lei Maria da Penha a
violncia moral, e mais especificamente contra a honra, configura-se como sendo
uma desmoralizao da mulher sem situao de violncia domstica e familiar
quando por muitas ocasies a inteno do agente baixar a autoestima da ofendida
e seu amor prprio com o intuito claro de dominao para com a vtima.
Como essa lei busca a proteo da mulher de todo e qualquer tipo de
violncia domstica e familiar, desta forma, fez-se necessrio a criao de um artigo
que definisse de todos os possveis tipos de violncia, reafirmando e conceituando
os mbitos de amparo apresentadas no artigo 5 da referida lei.

24
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 8. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 646.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 2. p.252.

Alm da criao de medidas protetivas s vtimas de violncia domstica e
familiar, cabe ressaltar, no mbito processual, emergiram punies direcionadas ao
agressor. nesse sentido, luz do artigo 22 da lei Maria da Penha, que o referido,
dependendo do caso, poder ter suspenso seu porte de arma restringido ou mesmo
suspenso; ser afastado do lar; ser restringido ou suspenso de visitar seus filhos
menores; ser coibido a prestar de alimentos provisrios; e por fim, ser proibido de
algumas condutas, como por exemplo: aproximar-se da vtima ou de seus familiares,
ter contato com a vtima por qualquer meio de comunicao, freqentar certos
lugares para preservar a vtima e etc.
As medidas protetivas podem ser concedidas, com o recebimento do inqurito
policial ou durante a tramitao da ao penal. No existindo limites para o nmero
de medidas aplicadas vtima. Estatui o artigo 19 da referida lei que podero ser
concedidas medidas protetivas de urgncia tanto a pedido da vtima, como a
requerimento do Ministrio Pblico, podendo ser aplicadas isolada ou
cumulativamente. Sendo que da competncia do juiz conceder novas, ou rever as
que j haviam sido concedidas, caso ache necessrio. Entretanto, cumpre ratificar
que as medidas devero ser a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da
mulher em situao de violncia.
Com relao s servidoras pblicas e quaisquer empregadas tanto de
relaes particulares como de empresas, a lei garantiu uma estabilidade
empregatcia, segundo artigo 9, 2.
O intuito da remoo da servidora pblica a preservao de sua
integridade fsica e psicolgica; j s que no esto vinculadas com a administrao
pblica, mas que tenham um vnculo profissional com empresas ou com particulares
a lei determinou uma estabilidade de 6 (seis) meses se afastada de seu trabalho por
medida judicial.
Neste sentido Dias fala da servidora pblica e tambm das particulares:
A incluso da vtima em programas assistenciais (art. 9, 1) tem ntido vis
protetivo. Dispe da mesma natureza a possibilidade de assegurar vtima
servidora pblica acesso prioritrio remoo. Trabalhando ela na iniciativa
privada, lhe garantida a manuteno do vnculo empregatcio, por at seis
meses, se necessrio seu afastamento do local de trabalho (art. 9, 2, II).
26


26
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op.Cit., p.79.

Ademais, a mulher violentada poder solicitar medidas sem um advogado,
mesmo a lei garantindo a mulher o acesso aos servios prestados pela Defensoria
Pblica ou Assistncia Judiciria Gratuita na fase policial e na judicial, luz do artigo
28 que dispe ser garantido a toda mulher em situao de violncia domstica e
familiar o acesso aos servios de Defensoria Pblica ou de Assistncia Judiciria
Gratuita, em sede policial e judicial.
Neste derradeiro, vislumbra-se que a lei Maria da Penha modificou
intensamente as relaes entre mulheres vtimas de violncia domstica e familiar e
seus agressores; tais so verificadas, desde o atendimento policial a partir do
momento em que a autoridade toma conhecimento do fato, at o processamento
judicial desses crimes.


2.2 Justia Restaurativa sob o enfoque da percepo da violncia contra a
mulher no mbito domstico.

A convivncia em sociedade , em regra, harmnica, disposta de modo
ordenado, com os indivduos convivendo pacificamente, procurando respeitar os
limites de cada um, essa convivncia pacfica teria sido conquistada, segundo
HOBBES
27
, mediante a elaborao de um contrato social, onde os membros da
sociedade se organizaram e passaram a viver organizados em grupos.
Essa teoria do contrato social referendada por HOBBES, explica como os
indivduos acordaram mutuamente em prol de convvio pacfico. Assim, cada ser
renuncia a uma parte de suas atividades defensivas e ofensivas, na medida em que,
caber aos outros procederem de maneira semelhante, para que, com isso
abandone-se um estado de anarquia e desordem em prol de estado politicamente
organizado, instituindo-se direitos e obrigaes dos seus membros uns para com os
outros.
Conforme Morais
28
o Estado Democrtico de Direito seria a soma do Estado
de Direito ao Welfare State, em que se tem de um lado o Estado Liberal de Direito,

27
CALMON FILHO, Petrnio. O conflito e os meios de sua soluo. Disponvel em<
www.unisul.br>, acesso em 16 de ago 2008.
28
MORAIS, Jos Luiz Bolzan. Mediao e Arbitragem. Alternativas Jurisdio! Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1999.

com a lei como reguladora das relaes sociais atravs da coero e por meio de
sanes das condutas contrrias, tendo como ator principal o indivduo, e, por outro
lado o Estado Social de direito com uma ordem jurdica, na qual est presente a
limitao do Estado, ladeada por um conjunto de garantias e prestaes positivas,
em que a lei deixa de ser instrumento de legalidade passando a ser instrumento de
ao concreta do Estado.
Com a regulamentao das relaes, a institucionalizao organizada da vida
em sociedade, e imposio de normas de conduta que fundamentam o ordenamento
jurdico, passou-se a ter uma certa pacificao dos conflitos at ento existentes
pois que, em geral, as pessoas atendem regulamentao legal espontaneamente,
cumprindo as obrigaes que assumem. Mesmo que surjam controvrsias as
pessoas tendem a buscar uma soluo amigvel para suas divergncias.
O problema surge quando no h esse acerto amigvel, no h uma
composio entre as partes, elas sozinhas no conseguem solucionar seus
impasses. Passamos ento a falar no em interesses opostos, mas em um conflito
de interesses, esse quando no resolvido amigavelmente passar a ser um conflito
qualificado por uma pretenso resistida, ou como define Carnelutti, uma lide
29
.
Nesses casos como as partes j no conseguem, amigavelmente, solucionar
seus litgios, passou-se a conferir tal funo ao Estado, que uma vez institudo e
organizado com a tripartio dos poderes e a regulamentao legal do convvio em
sociedade, por meio de leis, passou a exercer essa atribuio pacificadora por meio
do poder judicirio, a quem se incumbiu essa funo de aplicar a lei, dizer o direito
ao caso concreto e com isso solucionar o litgio, por meio da atuao de um terceiro
imparcial(o juiz).
A Constituio brasileira de 1988 dispe em seu art. 5, inciso XXXV, que a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, cabendo
ao Juiz representar o Estado nessa funo, prestando portanto tutela aos que
apresentam suas pretenses.
A essa funo conferimos a denominao de Jurisdio, a qual atribui ao Poder
Judicirio funo de, uma vez demandado, aplicar a lei, ou melhor, dizer o direito
ao caso concreto.

29
CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Padova: Cedam. 1 ed. 1936.

Para essas situaes de prestao de tutela jurdica estatal teremos a
denominada heterocomposio dos litgios, eis que a, a soluo dos conflitos no
se opera pelo consenso de ambas as partes (autocomposio), mas sim, pela
interveno de um terceiro imparcial(o juiz) que representa o poder Estatal, e
compe os interesses em um determinado processo.
Tendo em considerao tal modelo, por muito se falou e defendeu a busca pelo
acesso justia a todos os cidados, devendo tal ser garantido e assegurado pelo
Estado.
A problemtica do acesso justia fora muito discutida pela doutrina sendo tal
considerado uma bandeira levantada por processualistas do mundo inteiro, tanto
que fora desenvolvida por Cappelletti e Garth uma teoria que sintetiza tal busca nas
chamadas ondas renovatrias do direito processual, onde se prope solues ao
problema.
30

A primeira onda, iniciada em 1965 e apresentada por Cappelletti, tem como
principal escopo deixar de lado o aspecto econmico para garantir o direito de
acesso justia pessoas hipossuficientes, que em tese no teriam condies
financeiras de pagar os altos custos de uma demanda judiciria.
Tal refletiu em leis do mundo inteiro, de modo que, temos como exemplo, no
Brasil, a Lei 1.060/50, que assegura a assistncia judiciria gratuita e integral aos
necessitados, bem como, a instituio e organizao da Defensoria Pblica,
disciplinada no texto da Constituio Federal de 1988 e que trouxe consigo uma
considervel melhora na assistncia judiciria gratuita dos menos favorecidos.
Com base nisto, temos a necessidade veemente por parte do Poder Pblico
de efetivao de tais direitos mediante a criao das Defensorias Pblicas e leis de
assistncia judiciria gratuita, consoante se ponderou no exemplo brasileiro, com a
finalidade de facilitar o acesso das classes menos favorecidas justia.
Ribeiro sobre essa primeira onda e os ensinamentos de Cappeleti

Em brilhantes conferncias que proferiu sobre o tema, assinalou o Prof.
Mauro Cappelletti ser muito fcil declarar os direitos sociais; o difcil realiz-
los. Da que (...) o movimento para acesso justia um movimento para a
efetividade dos direitos sociais, e a sua investigao deve ser feita sob trs
aspectos principais, aos quais denominou ondas renovatrias: a primeira
refere-se garantia de adequada representao legal dos pobres. Como

30
CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Acesso a Justia. Porto Alegre: Sergio Fabris editor, 1988.

faz-la? A designao honorfica de advogados no tem mais sentido. Deve-
se permitir a escolha de profissionais, instituir rgos de defensoria pblica ou
adotar sistema misto? Seja qual for a soluo, fundamental que se
assegure aos necessitados assistncia jurdica integral e gratuita.
31



Tambm na Constituio Federal brasileira o acesso justia foi colocado
como garantia fundamental no artigo 5, inciso LXXIV, no qual se estabelece que o
Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recurso.
32

Pensando na adequada tutela dos interesses difusos e coletivos e tentando
afastar a caracterstica individualista do processo, com o intuito de dar nfase aos
interesses da coletividade e com isso buscando um processo mais efetivo quanto
direitos que atingem um nmero maior de pessoas surge a necessidade de criao e
regulamentao do exerccio de direitos da coletividade, sendo exemplo disso, no
Brasil, as leis que regulamentam a ao civil pblica e a popular, para a proteo de
um todo, vez que so direitos reivindicados por um grupo de pessoas que buscam
interesses com a mesma finalidade.
Assim surge a definio da segunda onda renovatria, a qual referia sobre a
necessidade de assegurar esses interesses difusos e coletivos. A idia de
Cappelletti nessa segunda proposta consistia em viabilizar o exerccio de aes
coletivas na defesa de tais direitos, movidas por associaes coletivas organizadas
e devidamente registradas que, por meio de seus representantes legais, poderiam
pleitear tutela estatal.
Com base nisto Ribeiro sustenta que

A segunda onda renovatria visa tutela dos interesses difusos ou coletivos,
com o objetivo de proteger o consumidor ou o meio ambiente. Tem por
pressuposto que o conceito de pobreza no se adstringe ao indivduo carente
de recursos financeiros, de cultura ou de posio social. mais vasto:
abrange grupos e categorias, como no caso do consumidor. Uma empresa
produz milhes de produtos com um defeito de pouco valor. Trata-se de
interesse fragmentado, pequeno demais para que o cidado, individualmente,
defenda o seu direito. Mas, se todos os consumidores, em conjunto,
decidirem atuar, estaro em jogo interesses consubstanciados em valores
considerveis. H, pois, de atentar-se para os carentes econmicos e os
carentes organizacionais.
33


31
RIBEIRO, Antnio de Pdua. As novas tendncias do direito processual civil. Disponvel
em:<http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero10/artigo10.htm>. Acesso em: 23 de maro de 2012.
32
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado Federal.
33
RIBEIRO, Antnio de Pdua. Op. Cit.


A terceira, e ltima onda renovatria, traz consigo uma noo de justia
diferenciada, pois visa identificar os problemas institucionais pelos quais passa o
Poder Judicirio, para com isso, implantar reformas que melhor atendam s
necessidades dos jurisdicionados, at mesmo com alternativas tutela estatal.
Relaciona-se reforma interna do processo o que, na viso dos autores,
justifica-se pelo fato de que esse apresenta uma estrutura muito complexa, sendo
que, as fases legalmente previstas e requisitos formais para a sua realizao
acabam por ser uma das causas da sua morosidade.
Para tanto, com a inteno de modernizar os instrumentos processuais , e com
isso dar mais efetividade ao processo, tendo em vista, muitas vezes a lentido
efetividade da prestao jurisdicional, temos a necessidade de discusso sobre
formas alternativas a prestao de tutela jurisdicional.
Assim, estamos passando por uma etapa de busca efetividade onde se
discutem meios de tornar o processo mais clere, sendo exemplos mais comuns de
tal situao a arbitragem e mediao, adotadas como meios alternativos, bem como
a possibilidade, em um ambiente processual de tutela antecipada satisfativa as
necessidades da parte antes mesmo da concesso de um provimento final definitivo
por meio de uma sentena de mrito, assim se busca a efetividade necessria a
almejada satisfao dos interesses de quem busca o Poder Judicirio.
Portanto, a terceira onda ,veio para revolucionar a noo de justia que
concebemos, vinculada somente tutela estatal, tendo-se por isso que essa
pretende ir muito alm da primeira e da segunda em termos de mudana de
paradigma.
Nessa terceira onda renovatria temos ainda visivelmente a necessidade de
auxiliares da justia, e embora hajam mtodos, na teoria, para que se solucionem
os conflitos de interesses, quando provocados, ainda h a necessidade de uma
reforma na estrutura dos Tribunais, para que enfim consigam cumprir sua funo
social, qual seja, a funcionalidade processual.
Em verdade essa ltima onda trabalha o binmio necessidade de tutela e
efetividade de prestao o que est diretamente relacionado noo processual de
tempo.
Silva, a respeito da terceira onda renovatria diz que:



Esta ltima onda renovatria est ligada umbilicalmente ao conceito de
instrumentalidade do processo e, consequentemente, das formas. Para
tanto, necessria a reforma nos procedimentos e na estrutura dos
Tribunais, utilizao de mecanismos informais ou privados na soluo de
litgios, dentre outras medidas. Tal onda renovatria parte da ideia de que
no basta o direito de ao, mas sim que este seja efetivo, tutelando-se o
direito material pleiteado e, por fim, implementando o ideal da
funcionalidade processual. Essas reformas processuais j podem ser
sentidas no nosso ordenamento, como a previso da tutela antecipada
genrica (1994) e a recente reforma da execuo civil (2006), que busca dar
maior efetividade ao provimento jurisdicional.
34



Na viso de Cappelletti temos uma preocupao com o mais amplo acesso
justia com a finalidade de atingir quaisquer indivduos que dela necessitem e, por
isso, trabalha o autor com a importncia de uma melhoria estrutural no sistema
processual, e isso tanto na teoria, quanto na prtica.
Quanto ao efetivo acesso justia devemos ter que se faz necessrio a
compreenso de que isso no se consuma de forma to simples e unilateral sendo
somente um interesse daquele jurisdicionado individualmente, pois h um longo
caminho a ser percorrido at que a soluo buscada pelos litigantes seja analisada
concretamente pelo Estado-Juiz.
Para Cappelletti o real acesso justia passa por muitos obstculos, para
assim chegar a uma perfeita igualdade entre as partes, dentre os quais temos,
exemplificadamente, os honorrios advocatcios e as custas processuais, despesas
que nem sempre podem ser suportadas pelo jurisdicionado, pois no so de fcil
acesso para todos que buscam a soluo atravs da justia estatal. Lembrando que,
na sua maioria, em especial a populao brasileira, de baixa renda, e os nus
processuais representariam um efetivo prejuzo ao sustendo do indivduo e de sua
famlia.
Nessa diapaso a busca pelo acesso justia, e os instrumentos necessrios
a sua efetivao, em muito contriburam para a busca de tutela perante o Estado,
mas claro que tal, em razo do grande nmero de conflitos e, consequentemente, de
demandas, acabou por superlotar o Judicirio e hoje temos esse movimento inverso
de busca por solues alternativas prestao estatal.

34
SILVA, Rodolfo Marques da. As ondas renovatrias do processo civil na viso de Cappelletti e
Garth. Disponvel em: <www.sosconcurseiros.com.br>. Acesso em: 18 de abril de 2012.

Assim como o acesso justia o desabalroar do judicirio no uma tarefa
fcil, e acaba por trazer baila a busca por mtodos alternativos de resoluo dos
conflitos, os quais devem ser estimulados. Tal deve se dar evidentemente fora da
justia pblica para que haja uma diminuio considervel dos processos que hoje
tramitam no Judicirio, instigando os jurisdicionados a buscar justia fora dos
tribunais pblicos, como forma de se obter deciso mais rpida e eficaz, atravs da
arbitragem, da mediao, ou mesmo da justia restaurativa, por exemplo.
Tambm podemos citar a conciliao realizada junto aos juizados especiais,
criminais e cveis, os quais, tambm, so exemplos de mtodos alternativos para
uma justia mais clere.
Com relao ao acesso justia, Alvim afirma que


O problema do acesso Justia no uma questo de "entrada", pois, pela
porta gigantesca desse templo chamado Justia, entra quem quer, seja
atravs de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Pblico,
seja de advogado escolhido pela prpria parte, sob os auspcios da
assistncia judiciria, no havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade
de acesso. O problema de "sada", pois todos entram, mas poucos
conseguem sair num prazo razovel, e os que saem, fazem-no pelas
"portas de emergncia", representadas pelas tutelas antecipatrias, pois a
grande maioria fica l dentro, rezando, para conseguir sair com vida.
35



Atravs dessa afirmao fica entendido que o acesso justia, na realidade
brasileira atual, no um problema dos mais complexos e, sim, o prazo de durao
do processo aps o ajuizamento da ao, que acaba por expirar pela falta de
condies oferecidas para superar os obstculos para uma justia rpida, tendo em
vista que diversos fatores colaboram para essa demora jurisdicional. Assim, embora
haja o acesso garantido, tal no quer dizer que o jurisdicionando teve seu intento
atendido pelo Poder Judicirio.
E quando falamos em ondas renovatrias h um elo de ligao entre essas e
os direitos fundamentais, pois que elas trouxeram ao mundo jurdicos diversas
inovaes com o condo de facilitar a vida dos cidados para que continuem
buscando seus direitos e no desistam corroborando do direito fundamental de
tutela jurisdicional.

35
ALVIM, J. E. Carreira. ACESSO E DESCESSO. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/4078/justica-acesso-e-descesso/3>. Acesso em: 20 de abril de 2012.

Deseja-se, porm, que as leis sejam cumpridas bem como os prazos para
que se efetive prestao de tutela jurisdicional sejam cumpridos, tanto por partes,
que afetas a precluso temporal acabam por sempre se submeter a eles, quanto por
magistrados e servidores, que j no sofrem as conseqncias processuais daquele
instituto mas que, inegavelmente, devem estar comprometidos com a prestao de
um servio em tempo razovel.
Cappelletti na verdade trabalha a questo da jurisdio e das formas de acesso
justia de forma que possa se estabelecer e instituir uma tutela estatal forte e
necessria, mas ao final, ciente dos problemas enfrentados pelo judicirio, abre uma
porta a outras alternativas viveis prestao jurisdicional.
Quanto ao direito ao acesso justia defendem os autores

De fato o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido
como sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e
sociais, uma vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na
ausncia de mecanismos para a sua efetiva reivindicao. O acesso
justia pode ser encarado como o requisito fundamental- o mais bsico dos
direitos humanos- de um sistema jurdico moderno e igualitrio que
pretenda garantir, e no apenas proclamar direitos de todos.
36


Por muito se propagou, e defendeu, a idia de acesso justia e necessidade
de que os cidados, cientes de seus direitos, buscassem a tutela jurisdicional do
Estado, todavia, tal de fato se difundiu e eles o fizeram, com a constituinte de 1988 e
a instituio de instrumentos como a Defensoria Pblica passamos a uma realidade
onde tudo vira processo e, para tal, se almeja um judicirio capaz de receber todos
os pedidos e dar uma soluo para o litgio posto em juzo, o que, infelizmente,
passou a ser um novo problema.
inegvel que nosso judicirio passa por uma crise estrutural e que,
conforme Spengler, nossa sociedade busca um novo modelo jurisdicional em razo
da ineficincia das tradicionais formas de tratamento dos conflitos existente, pois
que a funo de dizer o direito ao caso concreto hoje ainda monopolizada pelo
Estado-Juiz e muito embora seja a forma mais aceita, e respeitada, de tutela j no
oferece todas s respostas conflituosidade produzida pela sociedade atual, assim

36
CALEPELETTI, Mauro. Gart, Bryant.Op. cit. p. 12.

vivemos um ambiente de crise( quantitativa, mas principalmente qualitativa) o que
demanda na busca de alternativas.
37

De fato essa forma estatal de solucionar os conflitos, atualmente, deve ser
ponderada, tendo em vista que, a soluo pblica, prestada pelo Estado, envolve
valores e tambm um certo perodo de tempo, o que, muitas vezes, acaba sendo o
maior problema para as partes litigantes, nesse sentido, refere Grecco, onde pontua
que muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por
eles, conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria
tardia, ou, at, de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro
o beneficio de sua conquista, e diz ainda, que mais do que em pases ricos, o
acesso justia depender, em grande parte, da estruturao e fortalecimento de
vrias modalidades de tutela jurisdicional diferenciada.
38

Essa tutela jurisdicional diferenciada, j proposta por Cappelletti na terceira
onda renovatria, e que refere Greco, trata-se de uma tutela idealizada, onde o
Poder Judicirio passe a ter uma atividade jurisdicional efetiva e clere, o que,
atualmente, nem sempre ocorre, mas tambm com alternativas viveis Jurisdio
como monoplio do Estado.
Tendo em vista os atuais problemas do nosso sistema judicial, que muitas
vezes acabam por decepcionar as partes que almejam por uma soluo mais clere
e eficiente as suas pretenses, tem-se falado, cada vez mais, na busca por formas
alternativas para solucionar os conflitos sociais e na necessidade de
estabelecimento e implementao dessa terceira onda de acesso justia,
desenvolvida e trabalhada por Cappelletti.
Com a redemocratizao e a promulgao da Constituio Federal de 1988, o
Brasil viveu um processo de afirmao do Poder Judicirio e suas instituies tendo
intensificado a judicializao da tutela com a transferncia dos conflitos sociais para
o Poder Judicirio, fortalecendo o ativismo judicial, tanto que at mesmo as
autoridades administrativas passaram a adotar procedimentos que, em muito,
assemelham-se aos judiciais. Tambm o surgimento de novos direitos difusos e

37
SPENGLER, Fabiana Marion.(org) Justia Restaurativa e Mediao. Editora Uniju. Iju/RS. 2011,
pags.201-241.
38
GRECO, Leonardo. O acesso ao Direito e Justia. Disponvel em<
http://www.mundojuridico.adv.br> Acesso em: 10 jun 2010. p.12.

coletivos, aliado aos novos procedimentos judiciais, permitiram a intensa invaso do
direito na organizao da vida social e poltica.
39

Essa judicializao, conferida pela constituinte de 1988, trouxe consigo
avanos a instituio e afirmao do Estado brasileiro e tambm a afirmao da
cidadania, em contraponto acarretou em uma grande demanda, e via de
conseqncia, a morosidade na prestao da tutela jurisdicional, que em muito se
deve a inoperncia e falta de preparo do Poder Judicirio.
Em tempos onde tudo vira processo, passamos a questionar e discutir sobre a
necessidade de busca pela efetividade e celeridade na soluo das pretenses
resistidas, sendo tal, inclusive, acrescentado ao texto constitucional, por meio da
Emenda Constitucional n 45, de 2004,, onde se refere, no art. 5, inciso LXXVIII,
que a todos, no mbito judicial e administrativo, ser garantida a razovel durao
dos processos, bem como os meios que garantam a celeridade na sua tramitao.
Todavia, mesmo com o esforo dos legisladores, a atual realidade do Poder
Judicirio continua sendo de ineficcia e morosidade, sendo a resposta s
demandas, na maioria dos casos, tardia e insatisfatria.
Nesse sentido, Grinover refere sobre as causas da ineficcia do Poder
Judicirio e insatisfao dos jurisdicionados com a prestao da tutela:
A morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao na gesto dos
processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que
nem sempre lana mo de seus poderes que os cdigos lhe atribuem; a
falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em
conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das
vias de acesso justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus
usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos
demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a
de incentivar a litigiosidade latente, que freqentemente explode em
conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer
modo inadequadas.
40


Com isso, vem ganhando fora a denominada desjudicializao, que uma
tendncia de se buscar vias alternativas extrajudiciais de resoluo de litgios,
relegando ao Poder Judicirio exclusivamente aqueles casos onde a soluo da lide

39
ALEMO, Ivan. Justia sem Mrito? Judicializao e Desjudicializao da Justia do Trabalho.IN:
Justia do Trabalho. ano 20, n 239 nov. 2003.

40
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da Justia Conciliativa. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO, Caetano (coord.) Mediao e Gerenciamento
no processo: revoluo na prestao jurisdicional. So Paulo: Atlas, 2007. cap. 1, p.01-05.

no possa se dar pela autocomposio, ou seja, apenas aqueles casos diretamente
relacionados sua funo precpua de declarar o direito em carter definitivo. Trata-
se, portanto, de uma forma de evitar o acesso generalizado, desnecessrio e
injustificado justia estatal.
41

Desjudicializar significa conceder s partes a opo por formas alternativas
tutela judicial, podendo elas elegerem um outro meio, que no o judicirio, para
comporem seus litgios, para tanto evidentemente pressupe-se a capacidade e
vontade de partes e direitos disponveis.
Quando referimo-nos ao termo desjudicializar, remete-se imediatamente as
denominadas formas alternativas de soluo de conflitos ou disputas sociais, ou
Alternative Dispute Resolution (ADR), bem como, Mtodos Alternativos de Soluo
de Conflitos (MASC), tais so, por muitos, tidos como instrumentos primrios e
originariamente desenvolvidos em um ambiente externo ao processo e que. por isso,
passa por um conceito de justia privada, assim temos s praticas da conciliao,
que tanto pode ser feita pela justia pblica, ou no, a mediao e a arbitragem,
essas sim, at ento, tidas como formas extrajudiciais de resoluo dos conflitos
42
,
no sendo tais formas restritas sendo, inclusive, possvel outras derivadas ou
mesmo resultantes de combinaes dentre essas formas que por isso mesmo so
denominadas de secundrias ou hbridas
43
.
Embora no sejam o objeto do presente trabalho, tanto a conciliao, quanto
a arbitragem, temos como ponto interessante, e a ttulo tambm didtico, uma breve
distino quanto a cada um dos institutos.
A conciliao, na definio de Morais, trata-se de uma tentativa de chegar
voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervm
entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discusso sem ter
papel ativo.
44

Quanto mediao, tal uma tcnica, dita por muitos, como no-adversarial
de resoluo de conflitos porque no visa instigar noo de litgio que est presente

41
MIRANDA, Marcone Alves. Desjudicializao das Relaes Sociais: Garantia da Aplicabilidade
do Princpio Constitucional da Efetividade e Celeridade nas Solues dos Litgios. Disponvel em:
http://www.uj.com.br/publicaes.>Acesso em 02 de maro de 2011.

42
Em referncia o Projeto de Lei 166/2010 traz a regulamentao da mediao enquanto instrumento
alternativo de resoluo dos conflitos em um ambiente pr-processual.
43
LIEBMANN, Marian. Community mediation. London: Cavendish Publishing Limited, 1998.
44
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Mediao e arbitragem: alternativas jurisdio. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 1999.

nas lides processuais, nela duas ou mais pessoas (fsicas, jurdicas, pblicas ou
no) pedem auxlio a um terceiro que no deve ter interesse na soluo em favor de
nenhuma delas e por isso, assim como o juiz, imparcial, o mediador, esse realizar
reunies que, tanto podem ser em conjunto, ou mesmo individualmente, e at
mesmo na casa das partes, com a clara finalidade de ajud-las na soluo do seu
conflito, sendo essa uma alternativa buscada mediante o consenso e que almeja ser
o mais satisfatria possvel apara ambos os interessados.
Na mediao, consoante referido, teremos a participao de um terceiro, o
mediador, que ajudar as partes a chegarem para uma conciliao espontnea,
sendo seu principal papel o de auxiliar na composio dos litgios, mas esse auxlio
feito de forma imparcial e sem proferir nenhum juzo de valor, logo a mediao
aparece como relevante forma de composio dos litgios, sendo importante a
atividade dos interessados na busca da soluo comum, com o auxlio desse
terceiro, sem necessidade de interveno do Poder Judicirio.
A mediao, na verdade, no est restrita somente seara jurdica, ser
sempre considerada como uma forma de soluo alternativa de conflitos sociais,
sendo ela utilizada em vrios seguimentos de nossa sociedade. Assim, o papel do
mediador de um auxiliar, pois desempenha atividade de auxlio das partes, para
que essas reconheam suas diferenas, e com isso, solucionem seus litgios.
No h regulamentao da mediao em nosso ordenamento jurdico,
todavia, tambm no h vedao expressa a sua utilizao como forma alternativa
de solucionar os conflitos.
No Cdigo de Processo Civil, atualmente vigente, o inciso IV do artigo 125
45
,
determina que o juiz, a qualquer tempo, busque conciliar as partes, bem como, no
art.331
46
refere que, quando a causa assim o admitir, poder ser determinada
audincia de conciliao pelo magistrado, com a inteno compor os litgios e
solucionar amigavelmente o feito. Mas os referidos dispositivos tratam da mediao
dentro de um processo judicial j existente, no havendo a sua regulamentao

45
Art. 125.O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:
[...]
IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

46
Art. 331 - Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.[...]

como forma de soluo dos conflitos independentemente da existncia de um
processo judicial.
J com relao arbitragem, outra forma alternativa para soluo dos
conflitos, teremos um meio paraestatal, eis que a soluo dada no passa pelo aval
do Estado, sendo portanto, tais conflitos retirados da esfera judicial, e entregues a
um particular para serem resolvidos, junto a um Tribunal de Arbitragem.
A arbitragem enquanto meio alternativo uma instituio antiga, embora no
Brasil sua prtica seja recente, tal processo possui julgadores com formao tcnica
ou jurdica e as decises so recorrveis, sendo o seu principal ponto diferenciador o
fato de que as partes da controvrsia escolhem livremente submeterem-se a um
juzo arbitral, e quem ser seu rbitro, em um eventual conflito.
Segundo Cmara arbitragem conceitua-se como


Uma tcnica para soluo de controvrsias atravs da interveno de uma ou
mais pessoas que recebem seus poderes de uma conveno privada,
decidindo com base nesta conveno, sem interveno do Estado, sendo a
deciso destinada a assumir eficcia de sentena judicial.
47


Nessa as partes interessadas, por liberalidade, entram em um consenso para
submeter sua questo a um terceiro, tambm imparcial, mas da confiana de
ambos, e por eles escolhido, o rbitro, que difere do mediador porque tem poderes
para apresentar uma alternativa para o problema a ele submetida, essa deciso
arbitral paraestatal e nela no h a interveno do Estado, mas tm eficcia de
sentena judicial, sendo considerada um ttulo executivo judicial para todos os
efeitos.
Em verdade, a arbitragem no uma forma substitutiva da atuao do
Estado, e nem pretende ser, surge, to somente, como uma alternativa para queles
que no pretendem esperar indefinidamente pela prestao da tutela jurisdicional.
Sendo a sua principal caracterstica a livre manifestao da vontade das partes em
litgio que, ao transferir a responsabilidade de deciso a um terceiro, esto dispondo
sobre seus direitos, os quais, a lei permite que sejam assim dispostos e, por isso,
so considerados disponveis.
Nosso ordenamento regulamenta a arbitragem na Lei 9307/96, onde em seu
art.1, refere que tal pressupe pessoas capazes e direitos disponveis, referindo

47
CMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 4 edio, 2005. p. 9.

mais adiante sobre a figura dos rbitros e das formas pelas quais ela pode ser
instituda. Portanto a arbitragem passa a ser uma jurisdio privada, servindo como
alternativa jurisdio estatal, e restando escolha do jurisdicionado.
Em verdade os trs institutos, arbitragem, conciliao e mediao, antecedem
a noo de tutela estatal, via Poder Jurisdicional, pois seriam uma fase pr-
processual cujo objetivo dar uma soluo que agradasse aos interessados sem a
interveno do Estado-Juiz .
Na viso de Foucault o fato de os mais poderosos buscarem ter o controle
dos litgios judicirios, impedindo-lhes o desenvolvimento, de forma espontnea,
entre os indivduos, era devido ao fato de estarem aqueles tentando apossar-se no
s da circulao litigiosa dos bens, mas tambm da circulao judiciria,
concentrando, assim, as armas e o poder judicirio em suas mos.
48

Refere ainda o autor, em sua viso, que no havia Poder Judicirio
autnomo, nem mesmo Poder Judicirio nas mos de quem detinha o poder das
armas, o poder poltico, porque a contestao judiciria assegurava a circulao dos
bens, o direito de ordenar e controlar essa contestao judiciria, por ser um meio
de acumular riquezas, foi confiscado pelos mais ricos e poderosos.
49

Embora possam haver algumas semelhanas entre a conciliao e mediao
teremos como ponto diferenciador para elas que a tcnica utilizada pelo terceiro
para cada forma ser diferenciada, pois que, embora, em tese, parea ponto comum
na soluo de um impasse, o objeto final no o mesmo.
Na mediao, o mediador no poder dar uma soluo que entenda ser a
melhor para aquele caso, a ele no dado o direito de opinar sobre o litgio, mas to
somente ajudar as partes, para que essas, em conjunto, cheguem a um ponto
comum que seja bom e satisfatrio ambas, mas em nenhum momento, repita-se,
h uma soluo previamente estabelecida por esse terceiro.
J na conciliao, em contraponto ao objeto final da mediao, que
favorecer o dilogo, h uma finalidade clara de imposio de um acordo, com o
intuito de colocar fim a um conflito que fora posto baila, mas em nenhum momento
h preocupao em conservar um ambiente amigvel de dilogo e composio
amigvel, tal qual h na mediao.

48
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Nau Editora, 2002.
49
Ibidem. p.65.

Ponto comum nessas tcnicas e que merece destaque a funo
desempenhada pelos terceiros que viabilizam o pleno desenvolvimento de todas
elas, e de seu empenho, teremos ou no, a obteno de um resultado considerado
pelas partes como satisfatrio.
Tanto o conciliador quanto o mediador ou o rbitro podero ser quaisquer
pessoas capazes que, sejam de confiana ou mesmo possam inspirar tal nas partes,
pois que, nessas formas estamos diante de uma atividade que, embora privada,
deva ser imparcial e comprometida com a justia, tal qual a dos juzes.
Essa breve distino nos permite adentrar na forma alternativa que nos
interessa no presente trabalho e que tem como ponto comum as demais a
viabilizao do dilogo e tambm o fato de ser uma forma paraestatal para soluo
dos conflitos.
Essas formas alternativas, anteriormente referidas, vem sendo discutidas e
buscadas em vrios ramos do direito, na esfera penal, muito se tem falado sobre a
denominada Justia Restaurativa e processos de despenalizao ou
descriminalizao, a exemplo do tratamento conferido s infraes de menor
potencial ofensivo, onde, por meio de instrumentos de conciliao, tem-se buscado a
composio entre ofensor e ofendido.
A temtica da violncia envolvendo mulheres em um ambiente domstico vem
sendo objeto de estudos pontuais nas cincias sociais, seja no direito, filosofia ou
mesmo psicologia, tendo em vista a importncia de identificao do problema e
busca por solues sociais pacificadoras quanto aos conflitos envolvendo vtima e o
opressor.
Por muitos anos os conflitos de gnero foram encaminhados aos Juizados
Especiais Criminais, que detinham competncia para tais processos, todavia, a
atividade desses juizados sempre foram muito questionadas por parte da doutrina
especializada, e por organizaes ligadas a proteo da mulher, pois que, na
maioria das vezes, tinham por explicitada a prtica corriqueira da aplicao de uma
medida alternativa, correspondente ao pagamento de uma cesta bsica pelo
acusado.
Ao invs de investir na mediao ou mesmo na aplicao de uma medida
mais adequada para a erradicao do problema buscando um ambiente de dilogo e
composio, sem necessariamente estar ligado somente ao recurso punio que,

na maioria dos casos, sequer era efetivada, restando tais agressores impunes, o que
muitas vezes acarretava em novas ocorrncias.
As questes envolvendo prticas alternativas soluo dos conflitos, em
contraponto a idia de tutela estatal sempre estiveram ligadas a noo de polticas
pblicas eficazes de incluso social e conscientizao sobre a necessidade de
adoo de tais meios paraestatais.
Compartilhando dessa mesma viso temos o posicionamento de Costa

Para que as aes de preveno se tornem mais eficientes, faz-se necessrio
que se forme uma rede social interativa, que seja integrada e integradora,
para que os agentes envolvidos estejam conscientes do seu papel preventivo.
O principal objetivo desse tipo de atuao integrar pessoas de diferentes
vises, para que se busquem melhores solues ao problema da violncia
domstica, sem o qual no encontrariam outra maneira de refletir e de agir
juntas.[...]
50



Os aportes da justia restaurativa em verdade servem de complemento ao
tratamento Estatal conferido ao delito e, na realidade, se considerarmos que o objeto
maior do direito penal a instituio de uma pena em retribuio e punio a pratica
de ato contrrio a lei, muitas vezes tal pena no serve para dirimir os conflitos
oriundos dessa pratica delitiva.
Para tanto, se faz necessrio a busca por alternativas a justia estatal
retributiva, tais como os programas restaurativos, onde se busca uma oportunidade
para que a vtima exponha seus sentimentos e percepes relativos ao dano sofrido
e se possa fazer perguntas que compulsoriamente invadem seu cotidiano em razo
daquela pratica delitiva, tais como o impacto que o trauma causou a si e /ou aos
seus familiares ou o que a faria sentir-se melhor frente a tal situao, tais aspectos
so entendidos como relevantes para uma atitude reflexiva e tambm reparadora do
ofensor para com a restaurao dos danos que causou a vtima.
Os recentes movimentos da justia restaurativa ocorreram primeiramente no
Canad,em 1974, com o programa Victim-Offender Mediation (VOM), onde os
acusados de um crime encontravam-se com as vitimas e estabeleciam pactos de
restituio. Esse programa tinha como princpios o perdo e a reparao. Outro
importante movimento ocorreu na Nova Zelndia. Eles desenvolveram o Children,

50
COSTA, Marli M.M. Relaes de Gnero e Justia Restaurativa nos conflitos envolvendo
mulheres em situao de violncia domstica: um compromisso com a cidadania. In: REIS,
Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta.(orgs) Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios
Contemporneos. Tomo 09. Santa Cruz do Sul. Editora Edunisc, 2009, pg.2860.

Young, Persons and Their Families Act, que era um movimento em resposta aos
tratamentos dos menores delituosos. Passados algumas dcadas estas praticas
foram implantadas no Family Group Conference, um novo movimento voltados para
a resoluo de conflitos no apenas com os jovens, mas para toda a sociedade.
51

No Brasil o desenvolvimento dessa justia restaurativa ainda muito
embrionrio, pois no possumos nem respaldo legislativo sobre a causa. H apenas
uma Portaria conjunta n 15, de 21 de junho de 2004, que foi criada para avaliar se
tal sistema pode ser implantado e desenvolvido no projeto piloto da comunidade do
Ncleo do Bandeirante.
52

Sobre a conceituao de justia restaurativa refere Neto, que:


[...]fazer justia do ponto de vista restaurativo significa dar resposta
sistemtica s infraes e a suas conseqncias, enfatizando a cura das
feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputao,
destacando a dor, a mgoa, o dano, a ofensa, o agravo causados pelo
malfeito, contando para isso com a participao de todos os envolvidos
(vtima, infrator, comunidade) na resoluo dos problemas (conflitos)
criados por determinados incidentes. Prticas de justia com objetivos
restaurativos identificam os males infligidos e influem na sua reparao,
envolvendo as pessoas e transformando suas atitudes e perspectivas em
relao convencional com sistema de Justia, significando, assim, trabalhar
para restaurar, reconstituir; de sorte que todos os envolvidos e afetados por
um crime ou infrao devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar
do processo restaurativo, sendo papel do poder pblico preservar a
ordem social, assim como comunidade cabe a construo e manuteno
de uma ordem social justa.
53


Consoante referido na prpria conceituao da justia restaurativa os
procedimentos que integram a sua prtica so procedidos por meio de entrevistas
individuais com a vtima e o ofensor, acompanhados de seus advogados, caso
ocorram em um ambiente processual, tal meio deve ser escolhido pelas partes
voluntariamente, da a importncia da conscientizao dos jurisdicionados quanto a
tal possibilidade.
A noo sempre presente de que a justia restaurativa busca um
envolvimento entre as partes interessadas de um crime, a vtima e o infrator, em um

51
SICA, Leonardo. Justia Restaurativa e Mediao Penal O novo modelo de Justia Criminal
e de Gesto do Crime. Rio de Janeiro, 2007, Ed. Lumen Jris, pg. 20-21-22.
52
JESUS, Damsio E. Justia Restaurativa no Brasil. Disponvel em HTTP//: :
jusnavegandi.com.br. Acessado em 29/07/2011.
53
SCURO NETO, Pedro. A Justia como Fator de Transformao de Conflitos: Princpios e
Implementao. Disponvel <http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/brazil/EJRenato>, acesso
em 12 de maio de 2011.


local propcio ao dilogo traz a possibilidade de que isso ocorra com a intermediao
da comunidade e nessa perspectiva teremos uma possibilidade de estabelecimento
de uma conciliao com o objetivo de reparao dos danos causados bem como na
tentativa de restabelecimento de uma relao abalada pela violncia, buscando
restaurar o convvio e o entendimento entre as partes envolvidas.
Tambm podemos considerar que pelo processo restaurativo de dilogo
temos uma forma de o infrator participar ativamente desse processo de composio
dos danos por ele ocasionados mas tambm a vtima, poder, e ter, seu momento
de atuar como a voz central em tal procedimento.
Claro que nesse processo, em regra, em uma fase pr-processual, teremos
uma tentativa informal e voltada principalmente para uma resoluo do dano atravs
do desenvolvimento psicolgico da idia de composio e restabelecimento de uma
relao para ambos e o fundamento maior disso a busca pela reparao do
trauma.
Sobre a justia restaurativa e a composio mediante dilogo, defende Jesus,
que temos um local onde as partes interessadas, diretas e indiretamente no conflito,
desde que, haja consenso e possibilidade para tal, so chamadas a buscar, em
conjunto, uma soluo efetiva para o seu problema, cujo intuito maior da proposta
de preencher as necessidades emocionais e traumas ocasionados pelo quadro de
violncia. Os trs grupos devem ter participao ativa e se engajar no processo de
conciliao, refere o autor, sendo que tais so a vtima, o transgressor e a
sociedade.
54

Nessa viso de proposta alternativa a justia restaurativa fora idealizada
numa tentativa de modificar a viso tradicional do delito. Esse novo enfoque
transforma a ao penal retributiva em uma ao comunitria de recomposio. A
idia reagir em contraposio abordagem punitiva, que se caracteriza pelo alto
controle e baixo apoio, buscando a abordagem restaurativa, que se apresenta como
alto controle e alto apoio.
55

Em oposio a este sistema retributivo e penalizador, a justia restaurativa
valoriza a incluso social e a reintegrao da vtima e do ofensor, apresentando-se

54
JESUS, Damsio E. Op. Cit.
55
KOZEN, Afondo Armando. Justia Restaurativa e Ato Infracional. Porto Alegre, 2007, Ed.
Livraria do Advogado, pg. 79.

como uma justia alternativa que prioriza o restabelecimento do equilbrio rompido
mediante prtica da discusso e da composio entre interessados.
Levando em considerao esse ambiente de dilogo proporcionado pela
justia restaurativa, em especial no caso das mulheres em situao de violncia
domstica, seria de suma importncia que se oportunizasse um ambiente pr-
processual voltado a esse dilogo e composio amigvel entre vtima e ofensor, at
mesmo tendo em vista a ineficcia que uma medida judicial tardia teria sobre uma
situao de iminente risco para a mulher.
Tendo em vista a atual situao do Poder Judicirio e da polcia estatal
pertinente a prtica restaurativa, analisando-se a violncia de gnero bem como a
forma legal de tratamento conferido s vtimas de tais atos em medidas aptas a
proteo bem como a possibilidade de implementao da justia restaurativa
enquanto forma alternativa com finalidade de propiciar um ambiente de dilogo e
discusso entre vtima e opressor.





















3 ANLISE DA LEI 11.340/2006 DA EFETIVIDADE DAS MEDIDAS PROTETIVAS
PREVISTAS LUZ DA TEORIA DA JUSTIA DE JOHN RAWLS.

Como ponto importante da temtica de abordagem do presente trabalho,
temos as medias protetivas estabelecidas em favor das mulheres em situao de
risco pela Lei 11.340/06, bem como anlise dessas em face da Teoria da Justia de
John Rawls.

3.1 Algumas consideraes sobre as medidas especiais de proteo previstas
na Lei Maria da Penha e sua real efetividade.

A conceituao e o alcance dos direitos fundamentais evolutiva e reflete o
prprio desenvolvimento de uma sociedade e do Estado, enquanto ordenamento
social e legal, tendo uma correlao direta com aqueles valores essenciais que
mantm a condio humana digna.
Quanto noo de dignidade humana, temos essa enquanto qualidade
intrnseca, que inerente e no se separa de todos os indivduos, e que vem os
individualizar como seres humanos. Na sua condio de ser humano e
independentemente de qualquer outra particularidade, o homem titular de direitos
que devem ser respeitados pelo Estado e por seus semelhantes. , pois, um
predicado tido como inerente a todos os seres humanos
56
, vindo a inspirar um valor
que nos identifica dentre as demais criaturas.
Na definio jurdica e social de direitos humanos temos como ponto
marcante o objeto dignidade e a obrigao do Estado para com seus membros
quanto a proporcionar-lhes uma existncia e subsistncia dignas, para tanto refere
Leonardo Boff, citado por Oliveira, quando as relaes dos indivduos e os direitos
dessas relaes inerentes que

Nada mais violento que impedir o ser humano de se relacionar com a
natureza, com seus semelhantes, com os mais prximos e queridos, consigo
mesmo e com Deus. Significa reduzi-lo a um objeto inanimado e morto. Pela
participao, ele se torna responsvel pelo outro e concria continuamente o
mundo, como um jogo de relaes, como permanente dialogao.
57



56
SARLET, Wolfgang Ingo. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituio da Repblica de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 22.
57
OLIVEIRA, Pedro A. Ribeiro. F e Poltica: fundamentos. So Paulo: Idias e Letras, 2005.


Em termos conceituais direitos fundamentais relacionam-se diretamente com
o objetivo que todos temos de condio de vida digna, cabendo ao Estado garantir
servios e polticas pblicas tendentes a almejar alcanar tal fim, nesse sentido
temos um dever positivo do ente pblico, no somente como legislador, ao definir
quais so as garantias e direitos fundamentais, mas tambm como administrador,
que se preocupa com sua efetivao.
Ainda quanto conceituao Salet refere sobre Kant quando esse definiu que
o homem, por ser pessoa, constitui um fim em si mesmo como tal, no pode ser
considerado como simples meio, de modo que a instrumentalizao do ser humano
vedada. E continua, aquele autor, delimitando o conceito de direitos fundamentais
no sentido que no podem ser renunciados ou alienados, de tal sorte que no se
pode falar na pretenso de uma pessoa de que lhe seja concedida dignidade, posto
que o atributo lhe inerente dada a prpria condio humana.
58

Direitos humanos e direitos fundamentais referem-se a dois conceitos
similares, todavia tem sentidos diferentes, aqueles so previstos no plano dos
documentos de direito internacional, por estarem vinculados ao reconhecimento do
ser humano como destinatrio de normas jurdicas dotadas de carter moral,
independentemente de sua vinculao com a ordem constitucional de determinado
Estado e que aspiram validade universal, para todos os povos, por tempo
indeterminado; j esses ltimos, so positivados na ordem constitucional vigente em
cada pas, em especial no Brasil, na Constituio da Repblica Federativa do Brasil,
de 1988.
luz dessa conceituao vamos trabalhar os direitos humanos e
fundamentais das mulheres, seu real alcance, e suas delimitaes quanto
proteo dos interesses delas, seja no relacionamento social, em suas relaes de
trabalho, ou seja na famlia, na suas relaes ntimas.
Ao abordarmos temtica da violncia domstica, inicialmente, se faz
necessrio contextualizar o objeto no cenrio mundial onde temos que, dentre os
instrumentos internacionais para a defesa dos direitos da mulher, a aprovao da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Organizao das Naes Unidas,
em 1948, um documento pelo qual, genericamente, fora estabelecida a igualdade de

58
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. In: LEITE,
George Salomo (Org.). Dos Princpios Constitucionais - Consideraes em torno das normas
principiolgicas da Constituio. So Paulo: Malheiros, 2003.

gnero, considerando as peculiaridades biolgicas, psicolgicas, sociais e culturais
das mulheres para com os homens.
Como marco proteo contra as discriminaes levadas a efeito contra a
mulher, os trabalhos realizados durante a I Conferncia Mundial sobre a Mulher,
realizada no Mxico em 1975. Da concluso desses estudos foi aprovada pela
Assemblia Geral das Naes Unidas, em 1979, a Conveno para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, cuja sigla, advinda do idioma
ingls, conhecida por CEDAW, tal documento, aprovado por meio da Resoluo
n. 34/108, da ONU veio a entrar em vigor em 03 de setembro de 1981, aps os
instrumentos de ratificao.
Nos termos do texto da resoluo da ONU todos os Estados signatrios
passaram a se responsabilizar em coibir, reprimir e penalizar atos ou prticas que
ataquem a violncia contra a mulher. O Brasil que tambm aderiu a essa conveno
est comprometido em combater a violncia de gnero.
Ademais, fora conferido o direito a qualquer mulher que se sentir vtima de
discriminao de gnero a recorrer aos Organismos Internacionais, por meio de
petio individual com a finalidade de fazer cessar a discriminao sofrida, em face
de sua condio peculiar de mulher, e ainda os pases membros se comprometeram
a implementar e incentivar polticas e aes afirmativas abarcando reas como
trabalho, sade, educao, direitos civis e polticos, esteretipos sexuais,
prostituio e famlia das mulheres em situao de risco.
Tal documento foi o primeiro a tratar do tema violncia de gnero e
reconhecer que as mulheres vtimas desses atos merecem proteo especial por
parte do Estado.
Assim, passou-se a prever expressamente os direitos humanos da mulher,
tendo como fundamento o reconhecimento de que prtica da discriminao e da
violncia ofendem os princpios da igualdade de direitos e da proteo dignidade
humana, bem como tais prticas tendentes a obstar a participao da mulher nos
espaos pblicos, tradicionalmente conferidos aos homens estariam igualmente
proibidas.
Inegavelmente tal conveno representou uma evoluo quanto ao
reconhecimento da igualdade e dos direitos humanos das mulheres, todavia, no se
fez referncia ou tutela a violncia de gnero principalmente quela praticada no
mbito familiar.

Quanto aos direitos da mulher a Conferncia das Naes Unidas sobre
Direitos Humanos, conhecida pela Declarao de Viena, ocorrida na ustria, em
1993, igualmente se tratou sobre os direitos femininos, e nessa j temos um avano
considervel quanto s formas de violncia praticadas contra mulheres, o que
tambm uma forma de desrespeito aos direitos humanos.
Ainda sobre regulamentao dos direitos femininos e sobre a violncia de
gnero a Quarta Conferncia das Naes Unidas sobre os Direitos da Mulher,
denominada Declarao de Pequim, realizada na China, em 1995, abordou a
questo da leso dos direitos humanos e procura regulamentar e coibir agresses
fsicas contra mulheres.
O Brasil teve como ponto inicial a Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia Contra a Mulher, conhecida como Conveno de
Belm do Par, ocorrida em 1994.
Na referida Conveno, houve uma sequncia de debates e discusses sobre
agresses aos direitos humanos femininos, e especificamente, abordou-se a
conceituao da violncia de gnero, sendo tal qualquer ato ou conduta baseada no
gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher,
tanto na esfera pblica como na esfera privada. Outrossim, passou a ser enfrentada
a real necessidade de tratar a violncia contra mulher como problema de sade
pblica, sendo que, para tanto, caberia aos Estados membros da federao procurar
estabelecer e instituir polticas pblicas voltadas a coibir e punir esses atos e ao
amparo das vtimas.
Essa Conveno adotada pela 24 sesso da Assemblia-Geral da
Organizao dos Estados Americanos - OEA, em 09 de junho de 1994, acabou
sendo confirmada em sua integra pelo Brasil, em 27 de novembro de 1995,
aprovada pelo Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo n. 107/1995 e,
posteriormente, promulgada pelo Presidente da Repblica, atravs do Decreto n.
1.973/1996.
Por meio destes instrumentos legislativos nosso pas passou a ter um
comprometimento maior com os direitos das mulheres, especificamente na questo
de estipular e implementar polticas pblicas destinadas a assegurar garantias, que
pela referida conveno, incorporam-se no ordenamento jurdico ptrio, com fora
cogente, ante a previso constitucional, insculpida no artigo 5, 2 e 3 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

No contexto da necessidade mundialmente reconhecida de dar nfase e
destaque para atitudes positivadas de coibio a violncia contra mulher, temos
como principal disposio normativa a Lei n. 11.340, de 2006, conhecida por Lei
Maria da Penha.
A Lei Maria da Penha disciplina como fator principal em sua criao a
violncia sofrida pelas mulheres ao longo dos sculos. Foi assim chamada para
homenagear a mulher Maria da Penha Maia Fernandes que foi smbolo da luta
contra a violncia domstica e familiar no Brasil. Aps sofrer duas tentativas de
homicdio, ao contrrio de muitas, no se calou, denunciando na poca seu marido,
o professor universitrio Marco Antonio Heredia Viveros.
Dentre as duas tentativas a primeira foi uma simulao de assalto, que deixou
Maria da Penha paraplgica. Logo aps esta, o ento marido, tentou eletrocut-la
por meio de uma descarga eltrica enquanto tomava banho. Esses fatos levaram a
condenao dele em 1991, pelo Tribunal do Jri, a oito anos de priso. Entretanto,
recorreu em liberdade, e um ano depois, seu julgamento foi anulado, levando-o a um
novo julgamento.
Em 1996 a pena determinada para o marido agressor foi de dez anos e seis
meses. Mais uma vez recorreu em liberdade e somente aps dezenove anos e seis
meses do ocorrido que Marco Antonio Heredia Viveros foi preso, vindo a cumprir
apenas dois anos de priso. Todo este episdio levou o Brasil a ser condenado a
pagar uma indenizao para Maria da Penha, tendo em vista que descumpriu
tratados internacionais, como por exemplo, a Conveno Sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
59
.

Sendo considerado um
Estado omisso e negligente em relao violncia domstica e familiar contra as
mulheres, o que levou s autoridades discusso e debate sobre o tema.


59
Leda Maria Hermann fala da Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher como: Uma ampla proteo mulher, versando sobre os direitos
polticos, econmicos, trabalhista, reprodutivos, sociais, familiares, de acesso aos servios pblicos
com nfase sade e representativos, inclusive no plano internacional. A amplitude protetiva se
revela no conceito de discriminao contra as mulheres, adotado pelo referido tratado, contido em
seu artigo 1: toda distino, excluso ou restrio fundada no sexo e que tenha por objetivo ou
conseqncia prejudicar ou destruir o reconhecimento, gozo ou exerccio pelas mulheres,
independentemente do seu estado civil, com base na igualdade dos homens e das mulheres, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos polticos, econmico, social, cultural e civil
ou em qualquer outro campo. Trata-se, portanto, de reafirmar os direitos humanos das mulheres,
com fundamento na igualdade de gneros. HERMANN, Leda Maria. Maria da Penha: lei com nome
de mulher. Consideraes Lei 11.340/2006: incluindo comentrios artigo por artigo. Campinas:
Severanda, 2008. p.84-5.

Dias sobre a imposta condenao ao Brasil que deu origem a Lei Maria da
Penha refere que
A repercusso foi de tal ordem que o Centro pela Justia e o Direito
Internacional CEJIL e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a
Defesa dos Direitos da Mulher CLADEM formalizaram denncia
Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos
Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comisso ter
solicitado informaes ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma
resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001. O Relatrio
da OEA, alm de impor o pagamento de indenizao no valor de 20 mil
dlares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por
negligncia e omisso em relao violncia domstica, recomendando a
adoo de vrias medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais
penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual.
60

Com a repercusso do caso, o Brasil aps sofrer presso por parte da OEA,
comeou a cumprir as convenes e tratados do qual signatrio. Assim, surge a
referncia da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher
61
no prembulo da Lei Maria da Penha.
Acerca da segunda Conveno referida, cumpre mencionar que uma das
recomendaes feitas aos Estados que participaram de sua elaborao, foi criar
uma legislao sobre violncia domstica e familiar contra a mulher estando a
tambm includas lsbicas, transgneros, transexuais e travestis, ou seja, deu-se
nfase a um texto que viesse a conter na identidade o sexo feminino, mais ampla, e
independentemente de sua orientao, ademais no precisando necessariamente
haver uma relao amorosa com o agressor, portanto no seriam somente vtimas
as esposas, companheiras ou amantes; poderiam ento figurar no plo passivo
tambm as filhas, netas, sogras, avs ou quaisquer outras mulheres que possuam
vnculo familiar com o agressor.
Em 7 de Agosto de 2006 foi sancionada a Lei 11.340 pelo Presidente da
Repblica, entrando em vigor em 22 de Setembro de 2006, 45 dias aps a sua
publicao; criando mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e

60
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
p.14.
61
Tambm conhecida como Conveno de Belm do Par, conceitua a violncia contra a mulher em
seu primeiro artigo como sendo qualquer ao ou conduta baseada no gnero que cause morte ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher. LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Lei Maria da
Penha: comentrios Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Leme: Mundo Jurdico,
2007. p.113.

familiar contra a mulher. Nesta seara, estabeleceu que nenhuma mulher deve ser
excluda dos direitos a ela estabelecidos independente de sua classe, etnia,
orientao sexual, renda, cultura, nvel educacional, idade e religio.
Referida inovao legislativa foi concebida num contexto internacional de
esforos para a coibio da violncia domstica contra a mulher, fenmeno esse,
reconhecido como forma de violao aos direitos humanos, de cujas Convenes, j
referidas, o Brasil firmatrio, e que o obrigavam a traar polticas pblicas, formular
aes legislativas e implementar medidas judiciais que objetivem a erradicao da
violncia contra a mulher, no mbito intra-familiar, mal que afeta milhares de
brasileiras diariamente.
Antes de enumerar as medidas protetivas previstas na referida Lei, cabe
analisarmos algumas definies e ponderaes sobre violncia contra a mulher nos
ltimos anos no Brasil.
De acordo com Santos e Izumino, nos anos 80, quando surgiram as
primeiras delegacias da mulher, existiam trs correntes tericas que definiam a
violncia contra a mulher: a primeira da Dominao Masculina, que caracterizava a
mulher como vtima da dominao do homem sobre ela, a segunda Dominao
Patriarcal, compreende violncia como resultado do patriarcado, onde a mulher
vitimada pelo controle social masculino, e a terceira, denominada Relacional, que faz
um elo de ligao entre a dominao masculina e vitimizao feminina, trata a
violncia como uma forma de comunicao, onde a mulher no vtima e sim
cmplice do homem numa espcie de jogo.
62

O ponto comum de tais teorias talvez seja o fato de que nelas se percebe o
casamento com uma natureza contratual, ao que refere Patman


O contrato de casamento o nico que restou dos contratos de trabalho
domstico, e, desse modo, a relao conjugal pode facilmente ser encarada
como um remanescente da ordem domstica pr-moderna- como uma
relquia feudal, ou um aspecto do status do antigo mundo que ainda no foi
modificado pelo contrato. As feministas s vezes, retratam a esposa
contempornea como uma serva, e argumentam que a famlia uma
instituio quase feudal.
63




62
SANTOS, Ceclia MacDowell e IZUMINO, Wnia Pasinato. Violncia contra as Mulheres e
Violncia de Gnero: Notas sobre Estudos Feministas no Brasil. Tel Aviv. 2005.
63
PATEMAN. Carole. O contrato sexual. Traduo Marta Avancini. Rio de Janeiro: Paz e terra.
1993.

Essa natureza contratual do casamento aceita e referendada pela cincia
jurdica, todavia no h como negar tambm que essa relao contratual
inicialmente se formou em um contexto de dominao do homem para com a
mulher.
Sendo tal um contrato, normal que estabelea obrigaes para ambas as
partes assim referida autora elucida


As relaes domsticas privadas tambm se originam num contrato- mas o
significado do contrato de casamento, um contrato entre um homem e uma
mulher, muito diferente do contrato entre homens na esfera pblica. O
contrato de casamento reflete a organizao patriarcal da natureza
corporificada no contrato primitivo. Institui-se uma diviso sexual de trabalho
pelo contrato de casamento. [...] Os homens teriam transformado as mulheres
em meras empregadas no fosse o fato de eles dependerem delas para
satisfazer seus desejos sexuais.
64



Ao visualizarmos o casamento como um contrato temos que homens e
mulheres tem direitos e deveres um para com o outro, e nessa seara quando se fala
em violncia praticada por um dos cnjuges contra o outro resta evidente que tal
contrato fora desrespeitado gravemente.
No que se refere a violncia praticada contra mulher, no final dos anos 80,
sob influncia de debates norte-americanos e franceses, as academias feministas do
Brasil passam a substituir a categoria mulher para categoria gnero. Desta forma,
violncia de gnero passa a ser uma categoria mais extensiva, abrangendo alm da
violncia contra a mulher, a violncia domstica e intra-familiar.
65

Aps realizar uma anlise histrica da violncia contra a mulher, nos ltimos
30 anos, Santos e Izumino concluem quanto ao papel da mulher nas relaes de
violncia

[...] entendemos que as mulheres tm autonomia para mudar os papis e a
situao de violncia na qual porventura se encontrem, conforme nos vem
demonstrando novos estudos sobre violncia e acesso a servios pblicos,
especialmente no mbito da Justia.
66


Percebe-se que durante a evoluo das teorias sobre violncia de gnero, a
mulher deixa de assumir a posio de vtima e passa a ter parte de responsabilidade

64
PATEMAN. Carole. Op. cit. p.179.
65
SANTOS e IZUMINO, op cit.
66
Ibidem.

nas relaes de violncia, pois lhe conferido direitos e proteo, porm a idia de
vitimizao no pode ser totalmente afastada por se tratar de argumento
necessrio para sensibilizao nos agentes pblicos.
Nessa perspectiva muitas mulheres ficam caladas diante da violncia que
sofrem por parte de seus companheiros/maridos e justamente por isso existem
grandes dificuldades para que se reconheam as propores desses atos, e nisso o
principal fator talvez seja o fato de que tais so cometidos no mundo privado e
individual dos casais. Dessa forma, o problema da violncia de gnero naturaliza-
se e banaliza-se pela tradio social marcada pelas relaes hierrquicas de
gnero, j referidas.
No podemos negar ento que hoje a violncia de gnero no mbito
domstico um problema relevante em nosso pas tanto em termos quantitativos,
pois afeta um grande nmero de mulheres com severos agravos sua sade e, em
muitos casos at a morte, bem como(e fundamentalmente) porque um fenmeno
que nos alerta sobre os conflitos sociais existentes no interior dos lares.
A violncia de gnero tem como campo de manifestao o cotidiano, em
especial, nas relaes sociais no interior das famlias, e isso vem apontar para que
os entes pblicos procurem polticas pblicas necessrias a prevenir, e tambm
coibir, esse fenmeno que aponta para profundas desigualdades entre os sexos e
as condies sociais desfavorveis nas quais se encontram s vtimas, no caso, as
mulheres.
Nesse cenrio surge a Lei Maria da Penha como resposta a agresso
sofrida pelas mulheres, todavia antes de referirmos quanto s medidas especiais de
proteo faz-se necessrio, a priori, que se trace um paralelo entre as expresses
prevenir e coibir, com o intuito de evitar confuso no que pertinente a funo que
cada uma exerce no texto legal, para tanto temos que
O verbo prevenir revela preocupao com as aes educativas, informativas
e sociais [...]. Coibir no apenas punir o agressor penalmente ou reprimir a
conduta atravs do endurecimento do tratamento penal dispensando s
agresses criminalizveis aquelas que configuram figuras tpicas nos
termos da lei penal mas evitar a continuidade da violncia atravs de
mecanismos diversos, penais e no-penais, voltado ao agressor, vtima e
aos demais atores envolvidos no conflito familiar onde prtica violenta se
deu.
67


67
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.87-8.

O caput do artigo 5 da referida Lei define a violncia domstica ou familiar
contra a mulher como sendo qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe
cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial.
68
Logo, num primeiro momento, poderia ser identificado o sujeito
protegido, no caso a mulher, bem como as condutas humanas que configuram os
tipos de violncia legais, no importando se o agressor seja homem ou mulher.
Dias sobre ao e omisso afirma
obrigatria que a ao ou omisso ocorra na unidade domestica ou
familiar ou em razo de qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor
conviva ou tenha convivido com a ofendida, independente de coabitao.
Modo expresso, ressalva a Lei que no h necessidade de vtima e
agressor viverem sob o mesmo teto para a configurao da violncia como
domstica ou familiar. Basta que agressor e agredida mantenham, ou j
mantido, um vnculo de natureza familiar.
69

J o artigo 7 teremos as formas e manifestaes de violncia contra a
mulher, quais sejam: violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial ou moral;
conceituando a violncia domstica como sendo qualquer das formas de violncia
referidas, praticadas contra a mulher em razo de vnculo afetivo. Assim, o referido
ratifica de forma exemplificada o disposto no caput do artigo 5.
Ademais, alm de proclamar a natureza da violncia domstica como
violadora dos direitos humanos, a Lei imps a adoo de polticas pblicas para
resguardar os direitos humanos da mulher
70
; com fulcro na garantia de efetivao
dos direitos fundamentais - direitos vida, segurana, sade, alimentao,
educao, cultura, moradia, ao acesso justia, ao esporte, lazer, trabalho,
cidadania, liberdade, dignidade, ao respeito e a convivncia familiar e comunitria.
To logo, o Estado dever no somente tutelar a proteo das mulheres em
situao de violncia, mas tambm todos seus direitos fundamentais essenciais.

68
Dano moral acontece quando a pessoa se sentir afetada moralmente, intelectualmente e
psquicologicamnte podendo ser por afronta sua honra, nome, intimidade ou at mesmo ao prprio
corpo. Sendo assim o dano moral dano sofrido pela pessoa, incidindo em violao de natureza no
econmica. Ocorre quando um bem de ordem moral, como a honra, denegrido. J o dano
patrimonial nada mais que aquele que recair sobre interesses de natureza material, ou seja,
econmica e, sendo assim, refletindo no bens do lesado.
69
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. Op. cit., p.40.
70
Ibidem. p.33.

Para Lima Filho a Lei Maria da Penha anuncia o estabelecimento de
normas assistenciais e protetivas dirigidas s pessoas de sexo feminino que
venham a se encontrar submetidas ao constrangimento em questo
71
, cabendo ao
Estado o dever de tutelar os direitos da mulher agredida.
nesta seara que o prembulo da referida Lei traz regulamentao de
garantias constitucionais inscritas no 8 do artigo 226 da Constituio Federal, o
qual diz o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos
que a integram criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas
relaes.
72
O dever do Estado consiste em prestar assistncia famlia, no
apenas como um grupo ou unidade, mas em relao a cada um de seus membros,
bem como garantir a tutela de seus direitos fundamentais.
Sobre a necessidade de interveno estatal em favor da mulher violentada,
Hermann
A proteo da mulher, preconizada na Lei Maria da Penha, decorre da
constatao de sua condio (ainda) hipossuficiente no contexto familiar,
fruto da cultura patriarcal que facilita sua vitimao em situao de violncia
domstica, tornando necessria a interveno do Estado em seu favor, no
sentido de proporcionar meios e mecanismos para o reequilbrio das
relaes de poder imanentes ao mbito domstico e familiar. Reconhecer a
condio hipossuficiente da mulher vtima de violncia domstica e/ou
familiar no implica em invalidar sua capacidade de reger a prpria vida e
administrar os prprios conflitos. Trata-se de garantir a interveno estatal
positiva, voltada a sua proteo e no a sua tutela, respeitadas sempre
sua personalidade, vontade e alteridade, ressalvados os casos em que no
disponha a vtima, em razo de sua idade casos de crianas e
adolescentes ou de deficincia ou doena mental, condies psquicas
para exercer com plenitude seus direitos e outros atos da vida civil.
73

Entretanto, tal assertiva merece cautela, pois no momento em que a Lei
Maria da Penha possibilita fazer parte do plo passivo no apenas homens, como
tambm mulheres, verifica-se uma certa contradio, tendo em vista que as partes
da ao hipottica seriam: mulher violentada e mulher agressora; logo cairia a tese
de hiposuficincia, levantada pela doutrinadora supra referida.
Diante do exposto, tm-se que a lei Maria da Penha veio com o intuito de
diminuir a violncia contra a mulheres e proteg-las de atos abusivos de

71
LIMA FILHO. Altamiro de Araujo. Op. cit., p.27.
72
BRASIL. Constituio. Braslia: Senado Federal. 1988. Art. 226 8: A famlia, base da sociedade,
tem especial proteo do Estado.
8: O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
73
HERMANN, Leda Maria. Op. cit., p.83-4.

preconceito e discriminao, resultantes de violncia no mbito domstico e
familiar, desde que com a mulher violentada possua vnculo familiar com ele.
O dispositivo legal foi inserido no ordenamento jurdico com o objetivo de
prevenir a violncia domstica e familiar contra a mulher o que impe ao Estado
uma proteo mais abrangente e delimitada de acordo com o previsto no 8, do
art. 226, da Constituio Federal, no qual assegurada assistncia famlia e
criao de mecanismos para preveno da violncia no mbito domstico.
74

Conforme a lei Maria da Penha, violncia domstica e familiar configura-se
de acordo com o seu art. 5

Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar contra a
mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.
75



Percebe-se que nessa lei h uma preocupao em estender o mbito das
unidades consideradas domsticas, considerando como tal, desde as relaes que
os indivduos convivam, mas no tenham necessariamente uma relao conjugal,
at as relaes de afeto em que as partes no coabitam, dessa forma o agressor
pode ser o marido, namorado, ex-namorado, companheiro at a me, filha ou irmo
que pratiquem a violncia contra a ofendida.
As formas de violncia domstica e familiar contra a mulher so, de acordo
com o art. 7, da Lei 11.340/2006

I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua
integridade ou sade corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause
dano emocional e diminuio da auto-estima ou que lhe prejudique e
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas

74
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm >. Acesso em: 18 out.
2011.
75
BRASIL. Lei 11.340/2006. Braslia, 2006. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11340.htm>. Acesso em: 16 jun. 2011.

aes, comportamentos, crenas e decises, mediante ameaa,
constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, vigilncia
constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao,
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada,
mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a
impea de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que a force ao
matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio, mediante coao,
chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o exerccio de
seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econmicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure
calnia, difamao ou injria.
76


O referido artigo inova ao considerar as violncias psicolgicas, moral e
patrimonial como formas de violncia domstica. O legislador se preocupa no s
com o bem-estar fsico da agredida, mas tambm com a sua sade psquica, auto-
estima, seus bens pessoais, documentos, instrumentos de trabalho at sua imagem
e honra.
77

No tocante a violncia psicolgica Dias esclarece quanto a essas prticas o
intuito de dominao do agressor

Para dominar a vtima, procura isol-la do mundo exterior, afastando-a da
famlia. Probe as amizades, denigre a imagem dos amigos. No entanto,
socialmente o agressor agradvel, encantador. Em pblico se mostra um
belo companheiro, a no permitir que alguma referncia a atitudes agressivas
merea credibilidade.
Muitas vezes a impede de trabalhar, levando-a a se afastar de pessoas junto
s quais poderia buscar apoio. Subtrai a possibilidade de a mulher ter um
contato com a sanidade e buscar ajuda. A alegao de no ter um bom
desempenho sexual leva ao afastamento da intimidade e ameaa de
abandono. O medo da solido a faz dependente, sua segurana resta
abalada. A mulher no resiste manipulao e se torna prisioneira da
vontade dele, o que gera uma situao propcia a verdadeira lavagem
cerebral, campo frtil para o surgimento do abuso psicolgico.
78



Assim surge a questo da dominao masculina e da imposio da vontade
do homem sobre a mulher, noo que remonta a uma sociedade patriarcal na qual o

76
BRASIL. Lei 11.340/2006.
77
CORTS, Iris Ramalho e MATOS, Myllena Calasans de. Lei Maria da Penha: do papel para a
vida. Braslia: CFEMEA, 2007, p. 17.
78
DIAS, Maria Berenice. Violncia e Pacto de silncio. Porto Alegre. Disponvel em
<http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept>, consulta em 10/02/2010.

homem desempenha o papel de chefe da famlia e fonte de sustento, cabendo a ele
uma funo de sustento e chefia da entidade familiar e a mulher, uma atribuio
relacionada a criao dos filhos, consoante supra referido de forma comparativa h
entre eles um contrato de casamento.
Embora tenhamos evoludo muito socialmente e hoje as mulheres tenham
uma funo social, sendo, muitas vezes, as responsveis e chefes do seu ncleo
familiar, essa imagem ainda persiste.
Sobre a temtica da violncia domstica, e a questo da dominao
masculina, Chau refere que a violncia contra as mulheres representa o resultado
de uma ideologia de dominao masculina, o que por muitos anos foi divulgado e
estimulado por nossa sociedade, sendo tal dominao instigada, e at mesmo
difundida, tanto na educao de homens quanto na das mulheres que se
acostumaram com o papel de sexo frgil que a sociedade patriarcal lhe atribui.
Desenvolvendo melhor a questo a autora define violncia como uma ao
que transforma diferenas em desigualdades hierrquicas com o fim de dominar,
explorar e oprimir.
A ao violenta trata o ser dominado como objeto e no como sujeito, o
qual silenciado e se torna dependente e passivo. Nesse sentido, o ser dominado
perde sua autonomia, ou seja, sua liberdade, entendida como capacidade de
autodeterminao para pensar, querer, sentir e agir.
79

Para a autora, analisando a temtica da violncia contra mulher inegvel
que tal advm da dominao do homem sobre a mulher o que remota aquela
concepo de que as mulheres so inferiores aos homens, para justificar sua
abordagem a autora pondera sobre as diferenas entre o feminino e o masculino,
sejam fsicas, ou mesmo emocionais, que acabam por ser transformadas em
desigualdades hierrquicas atravs de discursos masculinos sobre a mulher, os
quais incidem especificamente sobre o corpo e o intelecto, Chau refere que

Ao consider-los discursos masculinos, o que queremos simplesmente notar
que se trata de um discurso que no s fala de fora sobre as mulheres,
mas sobretudo que se trata de uma fala cuja condio de possibilidade o
silncio das mulheres.



79
CHAU, Marilena. Participando do Debate sobre Mulher e Violncia. In: Franchetto, Bruna,
Cavalcanti, Maria Laura V. C. e Heilborn, Maria Luiza (org.). Perspectivas Antropolgicas da Mulher 4,
So Paulo, Zahar Editores, 1985, p.36.

Na verdade aquilo que a autora define como discurso masculino poderia ser
tido como que uma unanimidade porque no h uma contraposio a um discurso
feminino, pois que essa noo da mulher enquanto sexo frgil aceita tanto por
homens quanto por mulheres como verdadeira.
mulher por muito se atribuiu um papel secundrio relacionado capacidade
de reproduo da espcie e educao dos filhos portanto, a funo feminina na
sociedade por muitos anos passou a ser to somente relacionada a maternidade,
em contraponto funo masculina que era de chefia da famlia e de sustento da
entidade familiar, sendo isso a base para a diferenciao social entre os papis, e
esses que vo transformar-se em desigualdades hierrquicas entre homens e
mulheres.
Quanto a essas funes sociais Chau refere que

Definida como esposa, me e filha (ao contrrio dos homens para os quais
ser marido, pai e filho algo que acontece apenas), [as mulheres] so
definidas como seres para os outros e no como seres com os outros.Assim,
ao contrrio do sujeito masculino, o sujeito feminino um ser dependente,
destitudo de liberdade para pensar, querer, sentir e agir autonomamente.
80


Com base nessas caractersticas femininas o legislador previu medidas
especiais com cunho de cautelar e proteger as mulheres vtimas de violncia quando
o agressor for algum que, em tese, deveria ter para com ela uma relao de afeto.
De acordo com o art. 22 da Lei 11.340/2006, ao agressor podem ser
aplicadas as seguintes medidas de urgncia: (a) suspender a posse ou restringir o
porte de armas; (b) afastar do lar, domiclio ou local de convivncia com a ofendida;
(c) proibir determinadas condutas, entre as quais: aproximao ou contato com a
ofendida, seus familiares e testemunhas, fixando limite mnimo de distncia ou
qualquer meio de comunicao e limitao de presena em determinados lugares a
fim de preservar a integridade fsica e psicolgica da ofendida; (d) restrio ou
suspenso de visitas aos dependentes menores; (e) alimentos provisionais ou
provisrios.
81

Conforme o Estatuto do Desarmamento, podem portar armas de fogo,
integrantes da Foras Armadas, guardas porturios, guardas penitencirios, agentes

80
CHAU, Marilena. Op.Cit.p.47.
81
CARDOSO, Camila Daros. Competncia para as medidas cautelares cveis na Lei Maria da
Penha. Jus Navegandi, Teresina, ano 16, n. 2793, 23 fev. 2011. Disponvel em:
<http://www.meujus.com.br/revista/texto/18556>. Acesso em: 22 mar. 2011.

de empresas de segurana privada e transporte de valores, entre outros. Se estas
pessoas praticarem atos de violncia contra mulheres podem ter o porte de arma
restrito e caso no cumpram a determinao judicial podem incorrer na prtica de
Prevaricao. grande o nmero de assassinatos de mulheres por armas de fogo,
esta incidncia que o inciso I do art. 22 da Lei Maria da Penha procura evitar.
82

O artigo seguinte da referida Lei, enumera alguma das medidas protetivas
de urgncia em favor da agredida

Art. 23. Poder o juiz, quando necessrio, sem prejuzo de outras medidas:
I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou
comunitrio de proteo ou de atendimento;
II - determinar a reconduo da ofendida e a de seus dependentes ao
respectivo domiclio, aps afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuzo dos direitos
relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
IV - determinar a separao de corpos.
83


quelas que protegem as mulheres, juntamente com s protetivas impostas
ao agressor buscam criar condies de rompimento das agresses j cometidas e
impossibilitar novas situaes de violncia, procurando interferir o mnimo possvel
na vida rotineira da agredida.
84

Alm das medidas j citadas o legislador quis garantir a segurana
patrimonial da vtima, conforme art. 24 da Lei 11.340/2006

Para a proteo patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de
propriedade particular da mulher, o juiz poder determinar, liminarmente, as
seguintes medidas, entre outras:
I - restituio de bens indevidamente subtrados pelo agressor ofendida;
II - proibio temporria para a celebrao de atos e contratos de compra,
venda e locao de propriedade em comum, salvo expressa autorizao
judicial;
III - suspenso das procuraes conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestao de cauo provisria, mediante depsito judicial, por perdas e
danos materiais decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar
contra a ofendida.
85


Muitas vezes o agressor ao perceber o fim do relacionamento, esconde
documentos da vtima, falsifica procuraes, ou at faz a mulher consentir com a

82
CORTS e MATOS, Op. Cit, p. 32.
83
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op. Cit.
84
CORTS e MATOS, Op. Cit., p. 33.
85
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit.

venda de bens que tenham em comum, sob chantagem ou ameaa. A Lei Maria da
Penha, atravs das medidas protetivas tenta coibir essa prtica.
86

No texto legal temos como principal objetivo inibir a conduta violenta de
homens parra com mulheres em um ambiente familiar, sendo que os atos ilcitos
desta natureza no configuram apenas ilcitos penais, mas tambm ilcitos de
carter civil. De um lado temos o agressor, sujeito s sanes penais decorrentes de
sua conduta, e do outro, a mulher requerente de medidas protetivas originariamente
cveis, como separao de corpos e alimentos provisionais.
87

Em face dessa ambigidade quanto natureza das medidas previstas, o art.
33 da Lei 11.340/2006 disciplina a competncia para processar e julgar tais pedidos

Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias
cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do
Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.
88


Segundo refere o texto legal a competncia at a criao de Juizados
especializados ser das Varas Criminais, muito embora algumas das medidas
protetivas no tenham, em sua essncia, natureza criminal.
O procedimento adotado pela Lei Maria da Penha para criao dos Juizados
de Violncia Domstica e Familiar explicado por Cardoso

Ao tratar do procedimento, a Lei 11.340/2006 faculta Unio (no Distrito
Federal e Territrios) e aos Estados a criao dos Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, que so rgos da Justia Ordinria
com competncia cvel e criminal responsvel pelo processo, julgamento e
execuo das causas decorrentes da prtica da violncia contra a mulher.
89



Com isso, caso ainda no tenha sido criado o Juizado de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher a competncia para julgamento de concesso
da Lei Maria da Penha passa para os juizados criminais, que acumularo assim,
competncia para matrias criminais e matrias, de competncia originria, cveis, e
isso tambm afeta diretamente a eficcia dessas medidas.

86
CORTS e MATOS, Op Cit., p. 34.
87
Ibidem, p.100.
88
BRASIL. Lei 11.340/2006, Op Cit.
89
CARDOSO, Op. Cit.

Para tratarmos desta questo da competncia cvel atribuda ao juzo
criminal pelo disposto na Lei 11.340/2006, cabe analisarmos a competncia das
aes cautelares na esfera cvel.
Conforme disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao
acessria ser proposta perante o juiz competente para a ao principal. Ainda
sobre competncia para ajuizamento das aes cautelares dispe o art. 800 tambm
do CPC que as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.
90

A competncia para ao cautelar a do juzo competente para ao
principal. Se a ao principal j estiver em curso, teremos um caso de juzo
prevento, a competncia para ao cautelar o mesmo no qual o processo principal
esta tramitando.
91

Medina faz importante observao quanto competncia para processo
cautelar:

J estando a ao principal ajuizada, sendo, portanto, incidental o processo
cautelar. A propositura se far perante o juiz desta ao, atravs do que se
convencionou chamar distribuio por dependncia. Tratando-se, contudo,
de cautelar preparatria, proceder-se- verificao da competncia para a
ao principal.
92


Veja-se que a competncia atribuda em razo de uma relao de
dependncia entre os processos, o acautelatrio sempre ter como juzo
competente aquele do processo em que se visa conhecer o direito, o processo de
conhecimento, que dito por isso de processo principal.
Em caso de medidas de tutela de urgncia pode haver desapego quanto s
regras de competncia, conforme explica Wambier:

Em casos de urgncia, pode a medida ser requerida perante qualquer juzo,
passando-se por cima, se necessrio for, at de regras de competncia
absoluta. Em casos assim, no se dar a preveno. Ademais,
posteriormente, se e quando encaminhado o processo ao juzo competente,
caber a esse ratificar ou no a medida urgente antes concedida.
93



90
BRASIL. Cdigo de Processo Civil, Op Cit.
91
WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de Processo Civil. 10. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, v. 3.
92
MEDINA, Jos Miguel Garcia; ARAUJO, Fabio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca.
Procedimentos Cautelares e Especiais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, v.4
93
WAMBIER,. Op. Cit, p. 49.

Na situao descrita acima, Medina pondera que uma vez efetivada a
medida cautelar protetiva em favor da mulher, os autos devem ser encaminhados ao
juzo competente, assim, onde o vcio resume-se a incompetncia do juzo que
proferiu a deciso judicial, devem os efeitos da medida cautelar ser conservados, at
que outra deciso seja emanada pelo juzo competente, assegurando com isso a
vida ou mesmo o sustento das vtimas.
94

Cardoso explica que muitas das garantias asseguradas pela Lei
11.340/2006, referem-se proteo cautelar proferidas pela esfera cvel, porm a
referida Lei chamou para os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher ou vara criminal competncia cvel e penal pela prtica de violncia
domstica.
95

Surge uma problemtica, conforme questionam Medina e Gajardoni:

Se as aes de natureza cvel, inclusive as cautelares, que, regra geral, tem
curso nas Varas Cveis e de Famlia e Sucesso, teriam que ser
processadas perante os Juizados de Violncia Domstica e Familiar ou os
juzos criminais, quando a causa de pedir tivesse por fundamento a
violncia domstica e familiar.
96


Como algumas das medidas tem evidentemente natureza cvel complicado
que se pense em um processamento perante uma vara criminal, at mesmo por uma
questo de experincia do julgador para com tais aes, o que poderia restar
comprometido.
Cardoso debate a questo de forma mais aprofundada, ponderando

Se a cautelar requer um processo posterior ou que seja incidental, pode-se
at mesmo dizer que a propositura de uma medida cautelar em face da
violncia domstica tornaria prevento o juzo criminal para uma futura ao
de separao.
97



Para as indagaes oriundas do procedimento adotado pela Lei Maria da
Penha descritas acima, cabe apontar o posicionamento de alguns doutrinadores a
respeito do assunto.
Para Assis, a ao cautelar no se confunde com a medida protetiva de
urgncia:

94
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 97.
95
CARDOSO, Op. Cit.
96
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 100.
97
CARDOSO, Op. Cit.

Enquanto a primeira sugere a necessidade de um processo posterior ou
em curso cujo resultado merea ser protegido; a segunda afasta a
necessidade de existncia de um processo em curso a partir do que se
lhe pudesse emprestar natureza "cautelar incidental" ou de instaurao de
um processo posterior. Alega que a medida protetiva tem natureza
desprovida de contedo cautelar, no se prestando a garantir a eficcia do
resultado de um processo, somente evitar a "ocorrncia de situao
concreta ou iminente de violncia domstica e familiar contra a mulher.
98


Embora, conforme o posicionamento do autor, seja possvel, em alguns
casos diferenciar a natureza de determinadas medidas protetivas das medidas ditas
cautelares, na maioria dos casos muito estreita a relao entre elas, sendo sua
natureza praticamente idntica se considerarmos o fim que se busca, que cautela
contra um dano maior.
Para o Procurador de Justia Caro, no Conflito de Competncia n
2007.008627-6 (TJSC, Rel. Joel Figueira Junior, DJ 18/03/08):

No momento em que o legislador utilizou no art. 33 a expresso "causas", e
no "crimes", quis estabelecer por meio da cumulatividade a competncia
da rea de violncia domestica e familiar. Uma interpretao razovel da
norma conduz a ilao da plena possibilidade de atribuir-se s Varas
Criminais, competncia provisria para: julgamento de crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a mulher; b) julgamento das
medidas de proteo (art. 22 a 24 da LMP); realizao de conciliaes (cuja
execuo se daria nas Varas Cveis ou da Famlia).
99


Apesar das lacunas deixadas pela Lei Maria da Penha, e por alguns autores
tomarem posies distintas quanto ao assunto, para Cardoso o posicionamento que
melhor orienta quando ao procedimento que no havendo o crime ou ameaa de
violncia contra a mulher, a medida cautelar deve ser requerida na esfera cvel, caso
tenha ocorrido conduta violenta ou esteja na iminncia desta, a tutela dever ser
requerida no juzo criminal, na falta do Juizado de Violncia Domstica e Familiar.
100

Este posicionamento compartilhado por Medina e Gajardoni, que explicam
seu entendimento

[...] tais medidas s podem ser requeridas e deferidas pelo juzo criminal, a
requerimento ou oficiosamente, se houver persecuo penal em curso e
desde que conexas com o delito em apurao. Enquanto no estiver em
curso a persecuo penal (...) ou ainda, quando a violncia no tenha

98
ASSIS, Arnando Camanho de apud CARDOSO, Op. Cit.
99
Ibidem.
100
CARDOSO, Op. Cit.

conexo com o delito em apurao, s ao juiz das varas cveis ou de famlia
que tem competncia para tais medidas.
101


Para Didier Jr. e Oliveira o dispositivo da Lei Maria da Penha que atribui ao
juzo criminal a competncia para conhecer e julgar matria de competncia
originria cvel no parece razovel, devido falta de experincia do juiz criminal
com questes de direito civil, esta competncia provisria deveria ter sido atribuda
ao juzo de famlia, o que garantiria a maior efetividade dessas medidas e talvez a
sua concesso mais clere ou no.
Analisando a situao de outro ngulo, os autores percebem um lado
positivo do dispositivo legal

[...] a regra pode ser interessante: o juzo penal poderia resolver todas as
questes simultaneamente, penais e cveis, mais rapidamente. certo que
a pendncia de um processo penal (e, por conseguinte, a presena diante
de um juiz penal) exerce sobre o demandando uma presso psicolgica
maior do que situao semelhante no mbito cvel.
102


Desta forma, poder ocorrer uma soluo mais clere, ainda que pela via
judicial dos conflitos de violncia domstica e familiar na seara penal, ainda que de
natureza cvel, como os alimentos, em razo do bem tutelado naqueles juizados ser
mais relevante.
De acordo com a sistemtica adotada pela Lei Maria da Penha, nem sempre
o juzo competente para deferir medida cautelar preventiva ou satisfativa
preparatria, ser competente para o julgamento da ao principal e no h como
negar que isso poder influir na efetividade de tais medidas uma vez que os juzos
criminais tem uma viso diferenciada da tutela dos direitos da mulher.
Em ambos os casos estamos falando de uma tutela jurisdicional para tais
delitos e reparao dos danos, sendo considerada como indispensvel interveno
do Estado-Juiz para soluo de conflitos inerentes s prticas de violncia de
gnero.


3.2 As medidas protetivas para mulheres em situao de risco sob o enfoque
da Teoria da Justia proposta por Rawls.

101
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit, p. 101.
102
DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Aspectos Processuais Civis da Lei Maria da Penha
(violncia domstica e familiar contra a mulher), Disponvel em:
<http://www.frediedidier.com.br/main/ artigos/default.jsp>. Acesso em 11.set.2012.


John Rawls, na dcada de 60, perodo marcado por conflitos e lutas por
direitos dos civis, bem como discusses de cunho tico e moral relacionados
Guerra do Vietnam, idealizou sua obra Uma Teoria da Justia, sendo tal pontuada
pela problemtica das desigualdades e das injustias sociais em contraponto
validade de uma deciso governamental.
Rawls, em seu livro, apresenta a famlia como uma instituio social bsica,
co-responsvel pelo desenvolvimento do senso de justia cuidado e educao das
futuras geraes, desempenhando um importante papel para a educao e
estruturao dos indivduos que vivem em sociedade.
Todavia, embora o autor trace um perfil de famlia enquanto instituio, na
maioria das vezes, verdadeiro, nada refere quanto aos problemas internos que, no
raro, afligem dentro dessa instituio social, sendo comum nesses ncleos abusos
cometidos de um membro para com o outro.
Crticas e propostas advindas dos Estudos Feministas e de Gnero
procuraram enfrentar este silncio apontando alternativas para se pensar a famlia e
suas relaes internas sob o ponto de vista da justia, e mais, sobre a sua face mais
problemtica que so os conflitos internos entre seus membros.
Quando o autor apresenta seu conceito de justia como eqidade, liberdade e
cooperao social traz uma faceta, em tese, boa, mas tambm ilusria quanto ao
papel da famlia nesse desenvolvimento social dos indivduos e nas relaes pais e
filhos, refere que a famlia ponto principal para fornecer noes de moral e
dignidade que se espera dos indivduos em formao e que sero futuros cidados,
cabendo aos pais um papel de educador e disciplinador, bem como a representao
de uma relao conjugal perfeita e baseada no amor

[] exemplificar a moralidade que impem. E com o passar do tempo tornar
explcitos os seus princpios subjacentes. Isso necessrio no s para gerar
na criana a propenso a aceitar estes princpios num tempo futuro, mas
tambm para mostrar como eles devem ser interpretados em casos
particulares. Presumivelmente, o desenvolvimento moral deixa de ocorrer
quando essas condies esto ausentes, e especialmente se as injunes
dos pais no so apenas rudes e injustificadas, mas tambm exercidas por
meio de sanes punitivas e at mesmo fsicas
103



103
RAWLS, J. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.516.

Rawls defende o papel dos pais como educadores e refere que a educao
moral a educao para autonomia dos indivduos que vo construir a sociedade
ideal e a famlia dela participa em seu estgio inicial, necessrio para solidificao
das fases seguintes, onde essa autonomia defendida se concretiza em uma
convivncia social pacfica idealizada, sendo somente feito uma referencia quanto a
uma eventual interveno violenta dos pais, imotivadamente, na educao dos
filhos.
Essa interveno violenta seria o mximo de desregramento familiar
admitido por Rawls para quem pai e me espelham uma realidade de amor e
instituio perfeita para seus filhos.
claro que na maioria das vezes as sociedades do tipo democrtico-
constitucional com a finalidade do auto afirmao precisam dessa ideia de justia e
cooperao e Rawls tambm traz em sua obra um contrato social resultante de um
consenso geral e que seja capaz de regular a vida em sociedade, mas tambm ser
proveitoso para cada indivduo considerado como unidade.
Tal contrato, na viso do autor, seria firmado em uma espcie de momento
fundador, uma posio original, e sob um vu de ignorncia que impedira cada um
dos indivduos de saber o papel que caberia eles em uma organizao social futura.
Para a concepo de Rawls todas as decises tomadas pelos indivduos
nessa condio igualitria e sob esse vu seriam imparciais, cooperativas,
racionais e razoveis.
Ademais, em sua obra, refere ele, sobre uma estrutura bsica da sociedade
formada por instituies sociais consideradas mais importantes (a constituio
poltica, os acordos econmicos, legais e sociais), sendo tais o objeto primrio da
justia. Se a sociedade se ordenar segundo os princpios de justia, ela ser bem
organizada, justa e igualitria com os direitos bsicos garantidos e igualdade de
oportunidades para todos.
As instituies sociais criadas por indivduos em condio igual definem
direitos e deveres dos cidados em geral e passam a influir tambm nos seus
projetos de vida, o que eles podem esperar vir a ser, e o bem-estar econmico que
podem almejar em uma projeo de seu futuro dentro do grupo.
A estrutura referida o objeto primrio da justia porque seus efeitos so
profundos e esto presentes desde o comeo, dos primeiros ordenamentos da vida
em grupos, para tanto, prope Rawls, a justia deve ser a primeira virtude das

instituies sociais, e as decises tomadas devem refletir um consenso dentre o
grupo, ao que refere

Exige-se um conjunto de princpios para escolher entre vrias formas de
ordenao social que determinam essa diviso de vantagens e para selar um
acordo sobre as partes distributivas adequadas. Esses princpios so os
princpios da justia social: eles fornecem um modo de atribuir direitos e
deveres nas instituies bsicas da sociedade e definem a distribuio
apropriada dos benefcios e encargos da cooperao social.
104


Sem preconceitos e precomcepes os indivduos, em condio de igualdade
naturalmente escolheriam preservar certas liberdades bsicas e uma forma de
distribuio de direitos e deveres que seria igualitria, implantando um sistema
considerado pelo autor o mais prximo possvel do ideal de justia social. Essa
escolha livre se pautaria em dois princpios de justia, quais sejam, o da liberdade
igual e o da diferena
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema
de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para
todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e cargos
acessveis a todos.
105


Na viso do autor esses princpios seriam aplicados para organizao e
estruturao da vida em sociedade sendo utilizados para atribuir direitos e deveres,
bem como, estipular eventuais vantagens sociais e econmicas, que somente
podero ser advindas de uma cooperao social inicial, cabe referir que dentro
desses, princpios h uma escala de prioridade em que o primeiro prefere ao
segundo, pois Rawls se preocupa com um conceito de justia institucionalizado,
onde o que verdadeiramente importa no uma justia individual, mas sim um ideal
de justia social para todos.

104
RAWLS, John, op. cit., p. 5
105
Ibdem, p. 64.

Com essa condio original igual na verdade seriam ignoradas diferenas de
sexo, raa, condies ou talentos individuais que seriam mitigados em prol de uma
situao o mais prxima possvel entre os indivduos, o segundo princpio em
verdade se divide em dois, porque se partirmos desse ideal de igualdade, os
indivduos menos privilegiados at poderiam ter um tratamento diferenciado, desde
que com o intuito de benefici-los.
Essa teoria da justia proposta e fundada nos princpios referidos dar uma
situao de igualdade mxima aos indivduos que o que se objetiva ser atingido na
viso rawlsiana portanto, proposto um modelo de instituio idealizado e
igualitrio, onde se deveria incentivar e aplicar o valor da justia e com isso
poderiam ser minimizadas as discrepncias sociais.
Para isso a concepo de justia, para Rawls, deveria se sobrepor s
instituies, todavia, tal somente seria possvel se os integrantes sociais estivessem
num estado de igualdade, cobertos por aquilo, que j referimos ser um vu da
ignorncia, trabalhado e defendido pelo autor.
Dentro desse vu valores de justia no iriam conferir vantagens para
certos indivduos em detrimento de outros, sendo que a escolha de valores
genricos determinaria um estgio inicial onde todos adquiririam o bem-estar social
ideal almejado socialmente.
Na viso do autor muitas coisas so consideradas justas ou injustas; no
apenas as leis, as instituies e os sistemas sociais, mas tambm determinadas
aes de muitas espcies, incluindo decises, julgamentos e imputaes. Tambm
chamamos de justas e injustas as atitudes e disposies das pessoas, e as prprias
pessoas.
106

Assim para Rawls o objeto primrio da justia a estrutura bsica da
sociedade, ou seja a maneira pela qual as instituies sociais mais importantes
distribuem direitos e deveres fundamentais e determinam a diviso de vantagens
provenientes da cooperao social. Por instituies mais importantes, na viso

106
RAWLS, John op.cit. p. 7

rawlsiana, pode-se vislumbrar a constituio poltica e os principais acordos
econmicos e sociais.
Os denominados princpios de justia so o objeto do chamado consenso
inicial(pacto) que formar a estrutura bsica da sociedade, assim aqueles devem
regular os demais acordos que viro posteriormente, determinando os tipos de
cooperao social as formas de governo a serem estabelecidas, a isso o autor d o
nome de justia como equidade. Assim, refere o autor que os homens devem decidir
de antemo como devem regular suas reivindicaes mtuas e qual deve ser a carta
constitucional de fundao de sua sociedade.
107

Para a teoria da justia como equidade a posio original de igualdade
corresponderia ao estado da natureza na teoria do contrato social. Essa posio
original no , para Rawls, concebida como uma situao histrica real, muito
menos como uma condio primitiva da cultura, mas sim como uma situao
puramente hipottica e idealizada o que caracteriza, na viso do autor, um modo
imaginado por ele que pode vir a conduzir a uma certa concepo de justia social
perfeita.
Entre as caractersticas essenciais dessa situao est o fato de que ningum
conhece o seu lugar na sociedade, a posio de sua classe, o status social que
ocupa e tambm ningum conhece a sua sorte na distribuio de dotes e
habilidades naturais, sua inteligncia, fora, e coisas semelhantes, o que tornaria os
indivduos em um momento inicial iguais socialmente e em potenciais de
desenvolvimento.
Dentro desse pensamento, na idia de vu da ignorncia estaria a concepo
de privao do conhecimento, que impedir uma deciso segundo a razo e
possibilitar, dessa forma, a formulao de uma soluo o que corresponderia aos
princpios de aceitao geral.
Seguindo seu pensamento Rawls defende que ningum ser favorecido ou
desfavorecido na escolha dos princpios pelo resultado do acaso natural ou pelas
circunstncias sociais que permearo a vida cotidiana, porquanto todos esto numa

107
Ibdem p.13.

situao semelhante e ningum pode designar princpios para favorecer sua
condio particular, os princpios da justia sero o resultado de um consenso ou
ajuste eqitativo pelos atores sociais.
A posio original seria ento aquilo que j referimos como um status quo
inicial e por isso os consensos iniciais nessas condies alcanados sero
eqitativos. A justia como equidade comea com uma escolha a mais genrica a
qual as pessoas possam fazer em conjunto, ou seja, a escolha dos primeiros
princpios de uma concepo de justia que deve regular todas as subseqentes
crticas e reformas das instituies.
108

Escolhida a concepo de justia, dentro da teoria de Rawls, as pessoas
devero escolher uma constituio e uma legislatura para elaborar leis, tudo em
congruncia com os princpios de justia inicialmente acordados. Uma sociedade
que satisfaa os princpios da justia como equidade aproxima-se o mximo possvel
de ser um sistema voluntrio, porque vai ao encontro dos princpios que pessoas
livres e iguais aceitariam em circunstncias eqitativas.
Para se chegar a uma concepo particular da situao inicial deve-se
mostrar a incorporao dos pressupostos aceitos. Argumenta-se partindo de
premissas de ampla aceitao, mas muito genricas, para se chegar a concluses
mais especficas. Cada um dos pressupostos deve ser natural e plausvel.
109

O objetivo da abordagem contratualista tambm inerente a essa teoria da
justia o de estabelecer que tomados em seu conjunto, esses pressupostos
estabelecem parmetros adequados para os princpios de justia aceitveis.
O resultado ideal, para Rawls, seria que os princpios estabelecidos por ele
determinassem um nico conjunto, mas um resultado de concepes tradicionais de
justia j vale para o objetivo dessa teoria. A partir dessa aferio, consegue-se
excluir aqueles princpios que s seriam aceitos por meio de uma observao
racional de um determinado ponto de vista. A excluso do conhecimento das
contingncias que criam disparidades entre os homens permitir que eles no se

108
RAWLS, John op.cit. p.14.
109
Ibidem, p.20.

orientem pelos seus preconceitos. Chega-se, portanto, ao vu da ignorncia de
maneira natural.
Tais princpios na teoria do autor somente seriam bem aceitos por todos, se
os indivduos estivessem em uma condio ideal de igualdade, sem distines
sociais, econmicas ou mesmo familiares, ao que o autor refere ser o vu da
ignorncia ao que homens iguais decidiriam em uma situao mais equitativa
possvel, assim teramos liberdades individuais e tolerncia mxima quanto a
diferentes concepes de vida.
Nessa viso de justia como equidade e baseada nos princpios que o autor
preestabelece a famlia encontra-se no rol das instituies bsicas da sociedade
rawlsiana e, seguindo as afirmaes acima, justia e famlia deveriam formar uma
espcie de par comum.
Como as demais instituies, ela deveria ser compreendida como definidora
de direitos e deveres, exercendo influncia sobre as esperanas e projetos de vida
de seus membros por isso na teoria da justia de Rawls no pode haver lugar para
instituies problemticas como as famlias onde h violncia fsica de um membro
para com outro.
Logo, torna-se muito difcil na viso de justia como equidade, e no
preestabelecimento de princpios aceitos sob condies iguais, que se visualize
situaes conflituosas e problemticas dentro de um dos principais pilares da
sociedade, na viso do autor, j que, como j referido, a famlia seria um importante
ente na formao dos cidados e, se nela houvesse algum desvio de finalidade ou
alguma situao conflituosa, essa geraria um desregramento social, o que no
aceitvel na viso de justia como equidade proposta.
Levando em considerao a teoria proposta, mas sobre um outro vis,
considerando que Constituio Federal trata da famlia como base da sociedade, no
capitulo VII, do titulo VIII, instituindo no artigo 226, pargrafo 5
110
a igualdade em
direitos e deveres na sociedade conjugal entre homens e mulheres, teramos

110
Art. 226, 5 Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.

tambm pelo texto constituinte um ideal de igualdade a ser buscado entre os
membros da sociedade conjugal.
Todavia, como j referido anteriormente esse no o espelho da realidade
pois que muitas vezes resta evidenciado a situao de dominao e pela violncia
do cnjuge masculino sobre o feminino no mbito familiar, sendo tal utilizado como
uma forma de coao, humilhao, discriminao, explorao, crueldade e opresso
da cnjuge feminina.
Por essas razes Constituio Federal veio impor como obrigao do Estado
proteo especial a entidade familiar, ncleo base como referido por Rawls, cabendo
ao Poder Pblico instituir e implementar polticas pblicas de coibio a violncia no
ncleo familiar, nesse sentido a disposio constitucional do artigo 226, pargrafo
8.
111

Esse dispositivo visa a tentativa do legislador constituinte em garantir uma
igualdade real entre os cnjuges e nas relaes familiares como um todo o que
efetivamente ocorreu posteriormente com o advento da Lei n 11.340/06, porm
evidente e nem se afirmaria de forma diversa que a lei Maria da Penha no tem
como nico fundamento o artigo 226, pargrafo 8, da Constituio Federal, pois que
busca sua legitimao tambm na Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra as Mulheres e pela Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, j referidas.
Porm sobre o aporte constitucional temos as duas igualdades, a primeira a
formal (ou legal) e a segunda a material (ou real); quanto ao princpio da igualdade,
na sua acepo lato conceituada por Rawls e buscada pelo legislador constitucional
temos que essa vai alm do aspecto formal com a finalidade de autorizar a adoo
pelo Estado de aes afirmativas com o intuito de buscar atingir a igualdade real,
ainda que para tanto se faa uso de um instrumento que, aparentemente, seja
desigual, mas isso como justificativa para correo de uma situao de
desigualdade anterior.

111
Art. 226, 8 O Estado assegurara a assistncia a famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

Nessa tentativa de igualar uma situao que h muito se fazia desigual e
criava um desequilbrio dentro de um ncleo estruturante que a famlia legislador,
com a Lei Maria da Penha, tentou regulamentar um dispositivo constitucional e
tambm implementar mecanismos de coibio a pratica de violncia familiar no
mbito domstico, tal como forma de construo de uma idealizada igualdade
material exigida pela norma constitucional supra referida bem como pelas
Convenes mencionadas, no havendo que se falar aqui em violao de isonomia
em decorrncia do tratamento legal diferenciado entre homens e mulheres dado pela
Lei n 11.340/06, pois que com isso se busca igualar partes que j vinham desiguais
por prticas violentas e de imposio de fora de um cnjuge para com outro.
Esclarece Frischeisen


Igualdade um valor que s se afirma entre dois termos e, portanto,
mediante comparao e uma pluralidade de sujeitos, aos quais se pretende
reconhecer ou conferir igualdade (igualdade entre quem) e de objetos aos
quais se pretende distribuir de forma igual ou fornecer condies de acesso
de forma equilibrada para que as pessoas possam exercer suas escolhas
(igualdade em que e sobre que coisas).
112



Nesta viso temos que demonstrar para com quais bens e valores h um
direito igualdade e nesse sentido no temos nenhuma dvida de que se tratam dos
bens primrios sociais, entre os quais se incluem os direitos fundamentais (vida,
sade, dignidade, integridade fsica, respeito, honra e outros).
Tais bens da vida inegavelmente por muitas ocasies so objeto de violao
e desrespeito pelos homens em detrenimento das mulheres que se obrigam a
conviver com eles em um ambiente familiar e domstico muito longe do ideal e que
na maioria das vezes serve de palco para presena e testemunha dos filhos de
cenas de coao, humilhao, discriminao, crueldade, violncia, etc, tudo em
razo de uma desigualdade fsica mais vantajosa ao homem.
Logo, com o objetivo de ter-se assegurada a igualdade entre homens e
mulheres, no mbito familiar e domstico, fez-se necessria a discriminao positiva
(ao afirmativa) por parte do Estado com a finalidade primordial de preservao da
famlia e para que as mulheres no sejam coagidas, oprimidas, humilhadas,
exploradas, violentadas e discriminadas em seus lares mas sim, possam almejar

112
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca, Construo da Igualdade e o Sistema de Justia no
Brasil, 2007, Editora Lumen Juris.

uma igualdade ftica tal qual idealizada na Teoria da Justia como equidade
proposta por Rawls.
Para tanto, foram criados, por meio da Lei Maria da Penha, mecanismos para
diminuio das desigualdades, cujo escopo e garantir as mulheres dentro do ncleo
familiar e domstico (grupo que se pretende garantir o acesso aos bens primrios
sociais) a efetivao de seus direitos fundamentais, nesse sentido no podemos
deixar de ponderar que as medidas e aes protetivas especiais previstas para
tutelar mulheres vtimas de violncia so tidas como aes afirmativas, as quais se
fazem necessrias para permitir uma igualdade material ou real, nesse sentido
temos Bobbio que refere


O princpio da igualdade de oportunidade, ou de chances, ou de pontos de
partida. Em outras palavras, o princpio da igualdade de oportunidades,
quando elevado a princpio geral, tem como objetivo colocar todos os
membros daquela determinada sociedade na condio de participar da
competio pela vida, ou pela conquista do que vitalmente mais
significativo, a partir de posies iguais. suprfluo aduzir que varia de
sociedade para sociedade a definio de quais devam ser as posies de
partida a serem consideradas como iguais, de quais devam ser as condies
sociais e materiais que permitam considerar os concorrentes iguais[...] Mas
no suprfluo, ao contrrio, chamar a ateno para o fato de que,
precisamente a fim de colocar indivduos desiguais por nascimento nas
mesmas condies de partida, pode ser necessrio favorecer os mais pobres
e desfavorecer os mais ricos, isto , introduzir artificialmente, ou
imperativamente, discriminaes que de outro modo no existiriam. [...] Deste
modo, uma desigualdade torna-se um instrumento de igualdade pelo simples
motivo de corrigir uma desigualdade anterior: a nova igualdade o resultado
da equiparao das desigualdades.
113



Alm do que a legitimidade social de um regramento como a lei Maria da
Penha que prev, dentre outros, medidas especiais de proteo das mulheres em
situao de risco, advm, de uma realidade cruel de violncia preconceituosa e
histrica do homem contra a mulher.
Temos como eminente a noo de que preciso igualar mulheres e homens
dentro de um conceito de famlia enquanto entidade essencial, mas antes de tudo
que traga papeis iguais para os cnjuges, e que isso seja refletido e espelhado na
educao de seus filhos que iro dar continuidade aquele ordenamento social
existente, isso o ideal de famlia que se busca e nesse sentido que temos que
pensar aes afirmativas como a referida lei.

113
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade, 1996. Editora Ediouro.

Por isso tudo, no se pode esperar que o Estado tenha um papel de
neutralidade, ao contrrio, deve-se buscar viabilizar condies iguais aos seus
membros com o intuito de alcanar a to almejada igualdade social para com os
membros.





















4 A (IM)POSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAO DA JUSTIA RESTAURATIVA
JUNTO S DELEGACIAS DE VIOLNCIA DOMSTICA DE SANTA MARIA/RS.
Para fins de comprovao de todo o exposto, e da importncia de
implementao das prticas restaurativas para os conflitos de gnero, ser feito um
estudo quanto efetividade e tempo de concesso das medidas protetivas junto
cidade de Santa Maria, mediante pesquisa de campo junto Delegacia da Mulher e
a Vara Criminal que recebe tais processos.


4.1 Atuao e efetividade da delegacia da mulher e do Poder Judicirio diante
da violncia mbito domstico na cidade de Santa Maria/RS.

At esse momento se vem trabalhando e desenvolvendo a noo e evoluo
do conflito relacionado violncia domstica, sendo essa, um problema grave que
aflige nossa sociedade o qual demandou a elaborao de uma poltica pblica para
controle e represso. Mas correlacionado a isto temos a funo jurisdicional que
est intimamente ligada quando tal conflito passa a tomar forma de um processo e
segue o tramite judicial, assim como os demais.
A primeira noo e relao que se faz com o direito processual, antes mesmo
da abordagem quanto temtica da violncia de gnero, relacionando-o a
composio de litgios, sendo a sua face mais latente e finalstica voltada para
solucionar os litgios mediante interveno do Estado.
Na verdade, quando pensamos em tutela mediante um processo e pela
interveno do Estado, de um modo geral, e para qualquer situao hipottica que
possa chegar ao Judicirio, teremos que a atuao mediante este instrumento tem
uma dupla faceta, qual seja, repressiva e preventiva.
Na repressiva teremos a necessidade de composio ao estado original,
anterior ao litgio, e que ter como fim maior o restabelecimento de uma situao
abalada pelo conflito. Na outra, a preventiva, a atuao remete a noo de evitar a
consumao de um evento que venha a abalar a paz social e ordem pblica , da
que muitos falam sobre autotutela.
Resumidamente podemos dizer que o processo tem uma dupla finalidade,
uma voltada ao interesse individual, relacionada aos litgios por ele solucionados
(finalidade repressiva), e outra, ao interesse social e geral, que tem como ponto
principal o nmero de litgios solucionados em busca da paz social mediante
interveno estatal (finalidade preventiva).
Consoante muito bem definido por Zamora y Castillo, existem trs misses
transcendentais do sistema processual: a jurdica, segundo a qual o sistema
processual serve como instrumento para a realizao do direito objetivo em caso de
litgio; a poltica, voltada realizao de garantias de justia e liberdade decorrentes

das estruturas institucionais do Estado; e a social, voltada contribuio para a
convivncia pacfica dos jurisdicionados.
114

No Brasil essa viso processual fora melhor desenvolvida por Dinamarco,
para quem

[...]pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que
ele um instrumento, enquanto no acompanhada da indicao dos
objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. Todo instrumento,
como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima em funo dos fins a que
se destina. O raciocnio teolgico h de incluir ento, necessariamente, a
fixao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da
sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam [...] fixar
os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade.
115



Quando falamos nessa perspectiva de necessidade/utilidade processual
temos ligado a isso efetividade do processo, bem como, o tempo necessrio para
o pleno desempenho da atividade jurisdicional.
J fora trabalhada a noo de tempo do trmite processual e do porqu isso
vem cada vez mais relacionado a crise do judicirio e desjudicializao, e mais,
em que ponto isso afeta a realizao do direito material assegurado pelo legislador.
Pela Emenda Constitucional n 45/2004, alterou-se o artigo 5, inciso
LXXVIII, trazendo um novo direito durao do processo pelo que dispe: a todos,
no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao
116
, essa emenda veio
porque fato pacfico que o processo tem hoje como ponto que mais lembrado
pelo jurisdicionados, e que sua principal caracterstica, o fato de ser moroso, em
contraponto a necessidade da prestao de uma justia clere e eficaz, embora o
tempo razovel para que este seja solucionado esteja hoje institudo como uma
garantia constitucional.
A busca para que este tempo seja o mais breve possui um trajeto antigo,
principalmente no ordenamento jurdico brasileiro, pois o processo sempre se
caracterizou por demorar muito do ajuizamento da demanda at o provimento final e

114
ZAMORA Y CASTILLO, Niceto Alcal. Processo, Autocomposio e Autodefensa, Cidade do
Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991.
115
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed. Malheiros, 8
Ed., 2000.
116
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF:
Senado Federal.

definitivo, causando uma certa inconformidade das partes que procuravam por uma
soluo rpida para os seus problemas no judicirio.
Gomes, ressalta

No de hoje que o processo vem se caracterizando como instrumento
moroso, inbil prestao de uma justia clere e eficaz, a ponto de, j em
sua poca, Rui Barbosa ter proferido frase que se tornou celebre: "A justia
atrasada no Justia, seno injustia qualificada e manifesta".
117


Atravs de uma anlise histrica, o direito a um processo com julgamento
clere, em princpio, esteve vinculado com a matria penal, e normal que assim o
seja, porque o bem posto em juzo a vida das pessoas.
Historicamente temos como ponto marcante o ano de 1949 quando fora
editado o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que, seguindo a linha de
defesas do processo penal, fixava que para todo ru preso em virtude de infrao
penal seria garantido o julgamento em tempo razovel.
118

Percebe-se que essa preocupao em proferir uma soluo de forma clere
no recente e em especial em casos que envolvem infraes penais delitivas,
ganha maior nfase, at mesmo em razo do bem colocado em juzo, a liberdade do
indivduo, vindo a abalroar a natureza civil e derivados em tempos posteriores,
mostrando a necessidade de ateno para essa deficincia no Judicirio.
Diversos fatores colaboram para essa demora na soluo das lides, fazendo
com que a efetividade da prestao da tutela jurisdicional seja ainda um ideal, porm
no basta to somente que o julgamento da deciso seja eficaz, como tambm um
tempo hbil para que se d uma soluo para a lide e isso em um panorama geral.
A respeito do inciso LXXVIII, do artigo 5, Silva, manifesta-se:

Tal diretriz, inserida no inciso LXXVIII, constitui imenso desafio a ser
alcanado pelo Poder Judicirio, que deve combater as vicissitudes que
postergam a clere prestao jurisdicional, mas o desafio que ora se
apresenta no somente do Judicirio, como tambm do Poder Legislativo,

117
GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 01 de maio de
2012.
118
REIS, Marcelo Terra. Tempestividade da prestao jurisdicional e suas bases no
ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em:<http://facos.edu.br/galeria/119102011100954.pdf>.
Acesso em: 26 de abril de 2012.

que deve constituir leis que permitam ao primeiro plena consecuo das
metas constitucionais.
119


Em suma, no basta somente o texto constitucional assegurar esse direito
ao cidado se no h total cumprimento, pois prtica acaba se afastando da teoria,
mediante ineficcia da lei, a excessiva durao do processo prejudica, e muito,
uma tutela que se pretende justa e eficiente ao que almeja o cidado.
E ainda, Silva, a respeito do tema, com base em Marinoni ratifica:

Para Luiz Guilherme Marinoni, muito antes da insero do inciso LXXVIII no
texto constitucional, o inciso XXXV do artigo 5 j garantia ao cidado o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. E
corroborando nosso entendimento de que a diminuio da demora na
prestao jurisdicional no responsabilidade exclusiva do Poder
Judicirio, o autor arremata: o legislador infraconstitucional tem o dever de
estruturar o processo de modo a atender a esse princpio, estabelecendo
regras que conduzam tempestividade da tutela jurisdicional. (...). Vemos
assim a obrigao do Poder Legislativo de editar leis que viabilizem o
preceito constitucional aclamado pela sociedade e expresso no inciso
LXXVIII do artigo 5.
120


Claro que sempre houve uma preocupao do legislador com a rapidez na
soluo dos conflitos, mas nos ltimos anos, em razo do excessivo nmero de
demandas e da lentido na soluo dos conflitos, cada vez vem ganhando mais
destaque, e isso no recente e exclusividade do Legislador Constituinte brasileiro
pois que, conforme referido autor

Refora o pensamento alinhavado por Marinoni, o fato de que o Pacto de
So Jos da Costa Rica, em seu artigo 8, Das garantias judiciais, prever
que toda pessoa tem direito a ser ouvida por um juiz ou tribunal competente,
com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel nas causas
penais, civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outra natureza. O Pacto foi
referendado pelo Brasil em 06/11/1992, atravs do Decreto 678.
121


Por meio desse entendimento, remonta-se a idia de que, a tempestividade
na efetivao da prestao da tutela jurisdicional existe antes mesmo da emenda 45,
com o Pacto de So Jos da Costa Rica que uma das bases do sistema
interamericano de proteo aos direitos humanos
122
, e dispe acerca de diversos

119
DA SILVA, Andr Ricardo Dias. As smulas e a prestao jurisdicional tempestiva: meios de
se materializar o preceito constitucional contido no inciso LXXVIII do artigo 5. Disponvel em:
<http://jusvi.com/artigos/42761>. Acesso em: 27 de abril de 2012.
120
Ibdem.
121
Ibdem
122
CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. WIKIPDIA, a enciclopdia livre.
Disponvel

direitos civis e polticos, bem como os direitos ao reconhecimento da personalidade
jurdica, vida, integridade pessoal, liberdade pessoal e garantias judiciais,
proteo da honra e reconhecimento dignidade, liberdade religiosa e de
conscincia, liberdade de pensamento e de expresso, e o de livre associao.
123

Em verdade, no se pode unicamente buscar um bom resultado em tempo
recorde, se no houver segurana na deciso, tendo em vista a complexidade de
algumas situaes, como especificamente nos casos de violncia domstica, mas
tambm no h como deixar as vtimas em situaes em que h risco eminente
vida ou mesmo integridade fsica, e exatamente o que ocorre quando um delegado
de polcia requer uma medida protetiva e essa leva trs semana,s ou mesmo um
ms, para ser deferida.
A respeito da necessidade de rapidez de tutela , Silva afirma

Alis, segurana e rapidez, considerando-se a complexidade do
processo, so postulados antagnicos se no visl umbrados com
observncia de limites de razoabilidade e proporcionalidade (fatores a
serem sopesados na anlise do novo instituto referente ao tempo
razovel de durao de um processo, do qual se cuidou em captulo
anterior do presente trabalho, quando em comentrio a respeito de seu
alcance dentro da nova sistemtica estabelecida pelo advento da
Emenda Constitucional n 45/04).
124


A idia de um processo que se desenvolva numa razovel durao de tempo
pode trazer perspectivas de que seu fundamento bsico a capacidade de eliminar,
atravs da justia, diversas situaes conflitantes, onde quanto mais rpida, mais
vantajosa ser a soluo. Todavia, importante destacar que efetividade no
sinnimo de celeridade, aquela nos remete a noo de um resultado, seja ele
positivo ou negativo quanto quilo que fora pedido e esta, em contraponto, sim,
relaciona-se a rapidez na deciso, que pode ou no ser efetiva.
Pelas dificuldades que o judicirio ultrapassa, inegvel que ainda h um
imenso problema em garantir essa segurana que se busca, mesmo que elencada
na Constituio, pois no h uma certeza plena de que o processo ser finalizado no
tempo aprazado, bem como, se haver a devida efetividade esperada. Na realidade

em<http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Conven%C3%A7%C3%A3o_Americana_de_Direitos_Hu
manos&oldid=27834816>. Acesso em: 27 abril de 2012.
123
Ibdem.
124
SILVA, Jlio Csar Ballerini, Reflexes acerca do alcance do tempo razovel de durao do
processo - alguns aspectos prticos da questo no projeto do Cdigo de Processo Civil.
Disponvel em: <http://www.prolegis.com.br/revista/index.php?cont=12&id=2221>. Acesso em: 27 de
abril de 2012.

atual no de se questionar que se afirme, que a grande dificuldade do
processualista moderno justamente tentar sistematizar a convivncia harmnica
entre essas garantias fundamentais do devido processo legal, com outro escopo
finalstico do processo, ou seja, a efetividade.
125

Nesse cenrio que se pensou na problemtica de pesquisa do presente
trabalho, em especial, na realizao de uma pesquisa de campo com o intuito de
analisar a questo da violncia de gnero e da utilizao da Justia Restaurativa
enquanto alternativa soluo dos conflitos envolvendo mulheres vtimas de
violncia domstica, tal estudo fora direcionado para coleta de dados sobre a
efetividade ou no das medidas protetivas junto delegacia de violncia domstica
de Santa Maria bem como, e em um segundo momento, a concesso, ou no,
dessas medidas requeridas pelo Juiz da 4 Vara Criminal da mesma cidade, para,
posteriormente, verificar se seria possvel e eficaz a possibilidade de implementao
da justia restaurativa nessa cidade.
Todavia, a pesquisa de campo restou comprometida pela ausncia de um
controle dos dados necessrios, tanto pela delegacia de polcia, quanto pelo Poder
Judicirio.
J na primeira visita a delegacia da mulher de Santa Maria a delegada
responsvel Dbora Dias
126
informou que no havia nenhum controle por parte
desses rgos no Estado do Rio Grande do Sul, no sendo possvel informar o
nmero mensal de medidas protetivas requeridas no ano de 2010, que se almejava
pesquisar.
Em um segundo momento, j no foro da cidade de Santa Maria, em contato
com a escriv responsvel, Eli Flores, e com o juiz de direito Leandro Sassi
127

ambos relataram que no h no sistema judicial do Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul um controle especfico quanto s medidas requeridas, e deferidas
ou no pelo judicirio.
Em um primeiro momento, causa uma certa desconfiana, a falta de controle
por parte do poder pblico sobre a implementao e efetividade de uma poltica
pblica de combate a violncia domstica.

125
GOMES, Victor Andr Liuzzi, O princpio da efetividade e o contraditrio. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/5789/o-principio-da-efetividade-e-o-contraditorio>. Acesso em: 02 de maio de
2012.
126
Vide questionrio em anexo A.
127
Vide anexo B.

Quando nos referimos poltica pblica utilizaremos aqui a definio de
Bucci que refere serem essas, arranjos institucionais complexos os quais so
expressos em estratgias formalizadas ou programas de ao governamental que
visam coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados, e
resultam de processos conformados juridicamente a concluso de uma finalidade
especfica da qual h uma demanda social.
128

Na importante conceituao do termo politicas pblicas Souza
129
afirma
didaticamente que elas em sua essncia esto ligadas fortemente ao Estado, sendo
esse que determina como os recursos so usados para o beneficio de seus
cidados, tambm referida pela autora uma relao e interligao das polticas
pblicas com as instituies que as implementam bem como do caminho percorrido
at essa efetiva implementaao e dos beneficios dessa para a sociedade na qual
ser praticada.
A conceituaao referedia bastante interessante todavia na analise no h o
desenvolvimento da importncia e relevncia da participao dos membros da
sociedade na execuo e implementao das polticas pblicas, bem como de
eventuais instrumentos viveis a essa participao que iro refletir na sua
efetividade e na satisfao dos cidados com a ao em tese.
Ainda sobre esse tema e a relao e necessidade de efetiva participao
Fernandes completa
[...]costuma-se pensar o campo das polticas pblicas unicamente
caracterizado como administrativo ou tcnico, e assim livre, portanto
do aspecto poltico propriamente dito, que mais evidenciado na
atividade partidria eleitoral. Esta uma meia verdade, dado que
apesar de se tratar de uma rea tcnico-administrativa, a esfera das
polticas pblicas tambm possui uma dimenso poltica uma vez que
est relacionado ao processo decisrio.[...]
130


128
BUCCI, Maria Paula Dallari. Controle judicial de polticas pblicas: possibilidades e limites.
Frum Administrativo e Direito Pblico FADM. Belo Horizonte, n. 103, ano 9/2009.
129
SOUZA, Celina. Polticas Pblicas: uma reviso da literatura. IN Sociologias n 16.
Junho/dezembro 2006, p. 20-45.
130
FERNANDES. Antonio Sergio Araujo. Polticas Pblicas: Definio evoluo e o caso
brasileiro na poltica social. IN DANTAS, Humberto e JUNIOR, Jos Paulo M. (orgs). Introduo
poltica brasileira, So Paulo. Paulus. 2007, p. 203.

O autor defende a idia de que polticas pblicas possuem duas vertentes que
se complementam entre si, a administrativo tcnico o aspecto poltico
propriamente dito, uma vez que o Estado consoante refere ao pensar em polticas
pblicas especificas e isso seria aplicvel as situaoes especficas, tais como as
medidas protetivas as mulheres em situaao de risco. Caberia ao ente pblico
igualmente realizar um estudo sobre a real necessidade de implementao delas
junto a determinado segmento da sociedade, mas tambm h uma necessidade
eminente de que as beneficirios dessa poltica pblica fossem consultadas
ateriormente.
Consoante doutrina de Bucci
131
as polticas pblicas funcionam como
instrumentos de aglutinao de interesses em torno de objetivos comuns que
passam a estruturar uma coletividade de interesses e funcionam como um
instrumento de planejamento, racionalizao e participao popular.
De acordo com Kliksberg
132
, um Estado inteligente na rea social no um
Estado Mnimo, nem ausente, nem de aes pontuais de base assistencial, mas um
Estado que tenha uma poltica de Estado (e no de partidos), de sade, de
educao, de nutrio, de cultura etc., sempre voltado para a superao das graves
iniqidades, de modo a ter capacidade para impulsionar a harmonia entre o
econmico e o social para com isso promover a sociedade civil. Do conceito ento
de polticas pblicas teremos uma noo que remete para a materializao das
atividades do Estado, o que ocorre em razo de que quelas so as bases,
programas, projetos e atividades que visem uma resposta positiva por parte do
Estado s demandas de determinada sociedade.
Refere tambm Schimit que

[...]as polticas pblicas constituem, por excelncia, um campo de estudos
que congrega diversos assuntos que permeiam a realidade das sociedades.
O largo espectro dos possveis objetos da ao poltica inclui temticas
distintas, porm interligadas; resolve matrias antagnicas, concorrentes e,
ao mesmo tempo, complementares. necessrio considerar aspectos

131
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao
dos direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos Humanos e polticas pblicas.
So Paulo: Polis, 2001. (Cadernos Polis 2). Disponvel em: <www.polis.org.br>. Acesso em: 27 jul.
2011.
132
KLIKSBERG, Bernardo. Repensando o Estado para o desenvolvimento social: superando
dogmas e convecionalismos. So Paulo: Cortez, 1998.

sociais, econmicos, ticos, histricos, geogrficos, dentre outros de igual
complexidade.
133



Ainda sobre o tema, refere Bucci que as polticas pblicas funcionam como
instrumentos para a concentrao de interesses em prol de objetivos comuns os
quais passam a estruturar uma coletividade de interesses e tem como funo
precpua servirem como instrumento de planejamento, racionalizao e participao
popular
134
.
Por outro lado, quando falamos em destinatrios dessas aes e polticas,
teremos como referncia bvia a sociedade, pois que, a inteno maior do Poder
Pblico justamente atender aos anseios e necessidades dos governados, e tais
so consideradas desde as etapas iniciais, em que se determinam quais sero os
problemas que merecem uma resposta positiva por parte do Estado mediante ao,
at a fase final, de avaliao dessa resposta estatal aos anseios de determinada
parcela que disso necessita.
Toda e qualquer poltica pblica, e no somente a que aqui se trata, passa
por etapas/fases para a sua implementao sendo essas a agenda, elaborao,
formulao, implementao, execuo, e por fim, o que aqui iremos desenvolver
com relao prejudicialidade da falta de controle, e que so as etapas finais, de
acompanhamento e avaliao.
Como primeira faz,e teremos a agenda, pela qual, h um estgio inicial onde
se discute a necessidade ou pleito na lista de prioridades do Poder Pblico para
determinada localidade, aquilo que muitos chama de incluso na agenda poltica
refere sobre a necessidade de uma ateno especial por parte do Estado a
determinado problema que a sociedade reclama uma soluo mediante um agir
positivo.
Em um segundo momento, temos a elaborao na qual se procede a
identificao e extenso dos limites do problema e as possveis alternativas viveis
para a sua soluo satisfatria, bem como um estudo sobre os valores a serem

133
SCHMIDT, Joo Pedro e outra. Bases tericas para o desenvolvimento de polticas pblicas
sobre a informao ambiental. In: REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos sociais
e polticas pblicas. Desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2010. p. 3122-3158.
134
____. Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos direitos
humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari. Direitos Humanos e polticas pblicas. So Paulo: Polis,
2001. (Cadernos Polis 2). Disponvel em: <www.polis.org.br>. Acesso em 12 de junho de 2012.

despendidos com a concretizao e quais so as aes prioritrias para
implementao.
J no terceiro momento, teremos propriamente dita a formulao da poltica
a ser implementada sendo definindo os seus objetivos e marco jurdico,
administrativo e financeiro necessrios a prxima etapa, a quarta, que a da
implementao na qual teremos j o planejamento e organizao do aparelho
administrativo e dos recursos financeiros, materiais, humanos e tecnolgicos que se
faro essenciais e necessrios para a execuo da poltica pblica, neste momento
sero feitos os planejamentos, programas e projetos que iro permitir a fiel execuo
daquilo que fora inicialmente idealizado.
Como quinta, e penltima etapa, temos a execuo, que a concretizao
material da idealizao, teremos ento atividades diferencias de acordo com aquilo
que se almeja implementar, tambm ser nessa fase necessrio um estudo sobre a
viabilidade e os bices a real efetividade daquilo que se planejou.
Por fim, j como fases finais de acompanhamento e avaliao das polticas
pblicas, sendo que, nessa, teremos uma superviso da sua execuo e como
ponto que, em especial aqui nos interessa, a avaliao da efetividade, onde
teremos a mensurao, a posteriori, dos efeitos produzidos na sociedade pelas
polticas pblicas, especialmente no que diz respeito s realizaes obtidas e s
conseqncias previstas e no previstas
135
.
Essa etapa final de avaliao resta indispensvel para fins de comprovao
da efetividade da medida adotada e sobre essa teremos quais seriam os reais
efeitos da atividade estatal. Se a poltica pblica atingiu ou no ao o fim a que servia
e se almejava, da podemos dizer que houve uma atividade positiva do Estado, e
essa deve ser pautada para atingir a finalidade que se esperava dele, caso contrrio,
teremos um efeito ilusrio tanto por parte do Poder Pblico, quanto por parte dos
cidados que so os destinatrios das aes governamentais.
Quanto a essa resposta positiva do Estado aos governados Eros Grau
destaca a importncia da efetividade das aes porque implementao de polticas
pblicas eficientes serve tambm, segundo o autor, de preveno aos conflitos
sociais, sendo uma atuao interventiva na ordem social, no s como produtor de

135
SARAVIA, E. Introduo teoria da poltica pblica. In: Saravia, Enrique; Ferrarezi, Elisabete.
(Org.). Polticas pblicas. Coletnea. Vol. 1, ENAP, 2006.

direito e provedor de segurana, mas como realizador de programas de ao,
incluindo no rol destas polticas o prprio Direito.
136

Mas no basta que o ente pblico tenha sua atuao pautada pela
preocupao com o social e com as necessidades dos jurisdicionados se em
contraponto a isso no existe um controle das polticas pblicas que tenha por intuito
avaliar a sua real efetividade para a finalidade que se pensou.
Esse controle deve conter mecanismos capazes de determinar em quais
aspctos a atividade estatal cumpriu seu papel e, em quais est a desejar ou precisa
melhorar, e a est a questo abordada sobre a falta de dados exatos quanto
efetividade ou no das medidas protetivas para as mulheres vtimas de violncia de
gnero porque, se o Estado no tem uma organizao e gerncia sobre quantas
medidas so pedidas pela delegacia da mulher, bem como sobre o nmero mensal
de medidas que so efetivamente deferidas pelo Poder Judicirio, no existe
tambm um dado especfico sobre a real efetividade dessa ao para tais situaes.
O problema aparece na ltima fase da poltica pblica, que a avaliao
dela tendo em vista os resultados que almeja, onde deveriam ser identificados os
benefcios reais e alcance das medidas, bem como a eficincia das aes praticadas
pela Administrao frente ao problema da violncia de gnero, o que no ocorre,
uma vez que sequer h um controle especfico de dados quanto a essas medidas,
lembrando que, consideramos para fins de pesquisa de campo, os dados que seriam
coletados na cidade de Santa Maria, uma das maiores do Estado.
Esse controle social de efetividade, segundo refere Leal
137
, tambm pode
ser considerado como aquele que se realizar mediante interveno e fiscalizao
da prpria sociedade que ao constatar a inexistncia ou ineficincia de determinada
atuao estatal em prol da efetivao dos Direitos Sociais Fundamentais, se
organiza e busca uma realocao dos esforos administrativos na busca dessa
atividade.
A cobrana por parte dos cidados sempre reflete em um controle maior
pelo Estado, nesse sentido defender Schmidt para as questes ambientais, mas tal
tambm pode ser visto no contexto que aqui trabalhamos

136
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito proposto. 7 ed. So Paulo: Editora Malheiros,
2008.
137
LEAL, Rogrio. O controle social dos servios pblicos no Brasil como condio de sua
possibilidade. In REIS, Jorge Renato; LEAL, Rogrio Gesta (organizadores). Direitos Sociais e
polticas pblicas: desafios contemporneos. Tomo 7. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007, p. 1843-
1869.


[...]Como condio de uma participao efetiva nos debates democrticos,
seus participantes precisam estar munidos de informaes verazes e
atualizadas, sob pena de ficarem alijados do processo comunicacional ou
dele participarem somente na condio de expectadores manipulveis. Sem
informao, no h participao qualificada nos embates democrticos,
embates que ocorrem, principalmente, no campo discursivo, com destaque
para a arena na esfera pblica.
138



A participao e a cobrana das atitudes positivadas acontece por parte de
associaes de vtimas e grupos feministas organizados, mas h uma atitude de
conformismo aps a edio da Lei Maria da Penha, e o cenrio que vemos hoje de
estagnao quanto a qualquer cobrana de efetividade e resultado dessa questo.
Essa cobrana, e participao, deve ser feita no somente na fase inicial de
elaborao das polticas pblicas, contexto em que trabalha o autor citado, e que
comumente ocorre, mas sim, igualmente, realizado tambm na fase final quando se
analisam os resultados da atividade do Estado, que justamente o aspecto aqui
mencionado.
A participao e cobrana por parte das interessadas sobre a efetividade de
uma medida que afeta diretamente sua vida o caminho mais democrtico, porm o
menos utilizado e efetivo pela populao e por isso tambm no h por parte do
Estado interesse em manter tais dados e fazer um comparativo entre aquilo que
postulado mediante tutela legal estabelecida e o que realmente deferido em sede
de medida protetiva.
O primeiro fator que podemos destacar quanto ausncia destes dados e
que interfere nesse controle a falta de acesso a informaes detalhadas sobre o
planejamento e a execuo das polticas pblicas. Essa transparncia necessria
derivada do princpio da publicidade, que garante ao administrado o acesso
informao acerca da arrecadao e da receita dos entes estatais e seu uso na
implementao das polticas pblicas especficas, como as relativas a violncia de
gnero.
fato notrio, e aqui por muito j se discorreu, sobre a relevncia do
problema da violncia de gnero no mbito domstico no Brasil, e isso, seja em
termos quantitativos, porque um nmero cada vez maior de vtimas das quais se
tem conhecimento, mas tambm, pode-se dizer que esse problema representa um

138
SCHMIDT. 2010.Op. Cit. p.3125.

em termos sociais uma realidade preocupante porque as agresses causam severos
danos sua sade fsica e mental das vtimas e, em muitos casos, causam at
mesmo sua morte.
Ademais, no podemos deixar de considerar que a violncia de gnero
reflete um conflito social que merece tutela sria por parte do Estado.
O mais difcil em uma etapa inicial a identificao da questo social em si
porque a violncia de gnero se manifesta no cotidiano em relaes entre familiares
que se do, na maioria dos casos no interior dos lares e, via de regra, sequer
noticiada pela vtima que fica anos sofrendo com isso em silncio.
A partir do momento em que o Brasil resolveu dar ateno ao problema e
tutelar mediante lei especfica a violncia domstica, por meio da Lei 11.340/06,
instituindo medidas especiais de proteo, via de conseqncia deveria preocupar-
se com o controle de efetividade quanto a poltica pblica em si.
E se no h um controle de polticas pblicas, tambm no h uma cobrana
quanto a essa ausncia de dados, isso ocorre tambm porque no existem
pesquisas, em nvel nacional, que tragam dados, aps a edio da Lei, que dem
conta, dos tipos de violncia praticadas, do nmero de vtimas que buscam ajuda
nas delegacias especializadas, e por fim, dos ndices de mortalidade e dos
atendimentos nos servios pblicos de sade das mulheres vtimas, o que tambm
contribuiria para uma cobrana judicial de uma atitude mais positiva e operante dos
julgadores na deciso das medidas protetivas, que, em alguns casos, acabam por
ser inefetivas em razo da demora do Poder Judicirio em conferir um provimento
liminar.
Os rgos de comunicao todo dia relatam casos em que houve um pedido
de tutela pela interessada, e que em razo da demora na concesso de uma medida
protetiva, ou mesmo de uma tutela especial que a garanta a segurana, acabaram
por ocasionarna morte da vtima em conseqncia da continuidade da violncia por
parte de seu companheiro ou cnjuge.
Hoje h uma grande dificuldade em obter dados pontuais sobre a violncia
de gnero, o que h, so os utilizados para a elaborao da Lei Maria da Penha e
que trazem um perfil das vtimas e dos agressores.
Em uma amostra de 521 casos, a partir das 10.087 ocorrncias registradas
nas quatro Delegacias especializadas do Estado do Rio de Janeiro, durante o ano
de 1992, deram conta de que a maioria dos agressores (73,8%) o marido (ou

companheiro) e 3,8% so ex-maridos (ou ex-companheiros), o que totaliza 77,6%.
Em contraponto, no lado da vtima, grande parte das mulheres (71,7%) manifestou a
existncia de agresso anterior quela que motivou a denncia e 48,1% destas
mulheres informaram a autoridade policial que dependiam economicamente do
agressor porque no tinham um trabalho fora de casa, declarando-se do lar ao
serem questionadas sobre sua ocupao pelo delegado responsvel.
139

Dados semelhantes a esse so relatados pela Fundao IBGE, em estudo
tambm realizado antes da edio da Lei Maria da Penha, no ano de 1988, tambm
na Regio Sudeste, mas em especial no Estado de So Paulo. Dentre as 567.635
vtimas de agresses fsicas entrevistadas nas delegacias, 313.488 (55,23%)
corresponderam do sexo masculino e 254.147 (44,77%) eram do sexo feminino.
Das agresses as mulheres, 33,05% foram efetuadas por parentes, 29,24%
por pessoas conhecidas, 1,24% por policiais e 35,29% por pessoas desconhecidas.
Portanto no caso especifico da violncia de gnero parentes ou pessoas conhecidas
foram responsveis por 62,29% das agresses, proporo muito superior se
considerarmos os dados obtidos para as agresses sofridas por homens (48,31%).
Na pesquisa do IBGE temos tambm dados que tratam da faixa etria sendo que,
de 18 a 49 anos, temos homens que sofreram agresses em 83% dos casos, em
locais pblicos, e somente 17% deles foram agredidos em sua residncia, em
contraponto as vtimas femininas que, em sua maioria, foram agredidas nas suas
residncias (55%).
140

Lembramos que todos esses dados foram coletados anteriormente a edio
da Lei 11.340/06, mas so importantes para que tenhamos uma condio de real de
avaliar o quanto importante termos um controle, hoje, com a tutela legal, da
efetividade da poltica pblica utilizada pelo Estado para combater esses nmeros.
Pesquisas como essas so raras, porque na maioria das vezes, s vtimas
de violncia domestica sequer noticiam o ocorrido, seja por medo, seja por
dependncia econmica da vtima para com o agressor, violncia de gnero , via
de regra, um problema privado e individual.

139
Pesquisa que motivou o livro SOARES, B.M., Delegacia de atendimento mulher: questo de
gnero, nmero e grau. In: Violncia e Poltica no Rio de Janeiro (Soares, L.E. orgs.), pp. 107-124.
Rio de Janeiro: Ed. Relume Dumar/ISER.1996.
140
SAFFIOTI, H.I.B.. Violncia de gnero no Brasil atual. Revista Estudos Feministas, So Paulo.
Nmero especial: pp. 443-461. 1994.

Com a edio da Lei se esperava que houvesse um encorajamento das
vtimas na busca de proteo, e tambm um esforo pblico para efetivao do texto
legal, mas tal ainda no ocorreu, conforme relata Dias, sequer h o empenho para a
instalao das Varas especializadas por parte dos Tribunais
Da a indispensabilidade das Varas da Violncia Domstica. Esta a nica
forma de se dar efetividade Lei Maria da Penha. Porm, no foi fixado prazo
para sua instalao e houve o deslocamento da competncia dos juizados
especiais para as varas criminais. Todavia, no h como pretender que juzes
sem nenhuma intimidade com o direito das famlias apliquem medidas
protetivas. Tambm no se pode exigir que dem preferncia s demandas
envolvendo violncia domstica quando precisam priorizar as aes de ru
preso e evitar a prescrio. A lei atribuiu a inmeros rgos pblicos e
entidades no governamentais a adoo de nada menos do que 42 medidas.
Mas ningum est fazendo nada. Os tribunais, com a surrada desculpa da
falta de recursos, no instalaram os juizados. Na maioria dos estados, no
existe sequer um. Quando existe, um s, na capital. Por tudo isso a
situao atual est muito, muito pior do que estava antes.
141


Consoante referido pela autora parece que o Poder Pblico com a edio do
texto legal se acomodou, talvez por entender que j havia cumprido com sua parte e
tutelado o problema da violncia, at mesmo por uma cobrana internacional, j
referida.
Todavia, somente a edio da Lei, por si s, no ir erradicar o problemas
da violncia domstica, alis, pela edio do texto normativo no podemos sequer
ter a certeza se houve ou no uma diminuio das agresses, ao contrrio, temos
muitas razes para acreditar que isso no ocorreu, como refere a autora, ainda
sobre o perodo ps- Maria da Penha

[...]no h como deixar de reconhecer, aps um ano de vigncia da Lei Maria
da Penha, que a violncia domstica permanece invisvel. As mulheres
continuam com medo; por no receberem a proteo que merecem, acabam
desistindo, voltam para casa e seguem apanhando. A falha nossa, mas
todos continuam acreditando que mulher gosta de apanhar e que, em briga
de marido e mulher, ningum deve pr a colher.
142

No podemos desprezar a importncia da edio da Lei, mas tambm cabe
destacar que s o texto legislativo por si s no vai garantir um ideal de unidade
familiar livre de violncia, bem como uma convivncia entre os membros que seja
fraterna, afetiva e solidria, e que tal venha a fortificar vnculos de amor, tica e

141
DIAS. Maria Berenice. Um ano sem festa. Porto Alegre: 2007. Disponvel em :
http://www.mariaberenice.com.br/pt/violencia-domestica.dept, consulta em 03 de maro de 2012.
142
Ibidem.

moral, os quais todos imaginamos que devem estar presentes nas relaes
familiares.
Se no h um controle efetivo por parte do Estado quanto a efetividade das
medias protetivas, mas existe em contraponto uma realidade de crise e de
morosidade processual natural que se busque, instrumentos alternativos para
salvaguardar a famlia e tentar recompor unidades com problemas graves de
convivncia, na tentativa de instituir um cuidado como valor jurdico podemos
afirmar que praticas alternativas de dilogo podero ser talvez mais eficazes do que
a tutela jurisdicional, podendo tais at mesmo serem um antdoto eficaz para a
superao das crises domsticas, eis que refletem possibilidades de solues
aceitas pelos membros e tambm como prticas comuns adotadas por determinado
grupo social envolvido, evitando-se com isso a interveno estatal penal em casos
onde se visualize ser possvel a superao dos traumas mediante praticas
dialogatrias como a justia restaurativa.
No ltimo ponto desse captulo ento abordaremos hipotticamente a
possibilidade de implementao das justia restaurativa junto a delegacia da mulher
de Santa Maria, levando em considerao o contexto atual estudado.

4.2 Os obstculos implementao da Justia Restaurativa na Delegacia da
Mulher de Santa Maria/RS.

Para analisarmos a questo da implementao de um meio alternativo para
conflitos de gnero, antes devemos abordar algumas questes relacionadas ao
caminho percorrido entre o primeiro passo dado pela mulher na busca por uma
tutela para o seu conflito pessoal, ou seja, o momento inicial em que ela pede auxlio
junto a uma delegacia e, em um segundo passo, quando h o trmite processual
envolvendo uma medida protetiva, quanto tempo isso acarreta, qual a natureza
dessas medidas, questes que parecem secundrias mas que se fazem importantes
para que se compreenda o porque de uma soluo no estatal seria mais clere e
talvez mais efetiva ao fim que a vtima busca.
O tempo de trmite de um processo judicial, da sua interposio at a
soluo da lide, pode ser demasiadamente moroso devido a diferentes fatores, como
a natureza da ao, o procedimento jurisdicional adotado, o formalismo excessivo,

assim como a falta de infra-estrutura e de pessoal preparado, o descumprimento dos
prazos imprprios por parte dos servidores e magistrados, entre outros.
Com isso, ainda enquanto medidas cveis, fora verificada a necessidade de
garantir que o direito pleiteado no processo seja assegurado durante este lapso
temporal atravs do chamado processo cautelar, conforme definio de Wambier

Processo cautelar aquele por meio do qual se obtm meios de
garantir a eficcia plena tomada esta expresso no sentido de produo
efetiva de efeitos no mundo emprico do provimento jurisdicional, a ser
obtido por meio de futuro (ou concomitante) processo de conhecimento, ou
da prpria execuo (seja esta desenvolvida em processo autnomo ou
no).
143


Quanto a essa natureza das cautelares refere de forma pontual e
esclarecedora Theodoro Jr que tais medidas tem como objeto segurana e
garantia do eficaz desenvolvimento e do profcuo resultado das atividades
processuais de conhecimento de execuo, concorrendo, desta maneira, para que a
finalidade geral da jurisdio seja atingida, que a pacificao de um conflito
social.
144

Os pressupostos para proposio desse processo cautelar so o fumus boni
iuris e o periculum in mora. Para Wambier fumus boni iuris significa fumaa do bom
direito, sendo que a parte que alegar o fumus deve ter indcios que o direito
pleiteado lhe pertence, sinais mnimos que faam o julgador compreender o porque
da real necessidade daquele processo. J o periculum in mora, perigo da demora,
refere-se a circunstncia de que a no antecipao do direito pleiteado pode tirar-lhe
o fim til em decorrncia do tempo de curso do processo.
Quando o juiz verifica a existncia dos pressupostos mencionados acima, a
tutela cautelar se faz eficaz atravs da medida cautelar, definida por Wambier:

Medida cautelar termo genrico e abrange todo e qualquer meio
de proteo e eficcia de provimento jurisdicional posterior ou de execuo.
Abrange, portanto, as aes cautelares. E mais: diz respeito tambm a
tantas quantas liminares houver, em outros procedimentos, fora do Cdigo
de Processo Civil ou mesmo dentro dele, que tenham como pressuposto o
periculum e, correlatamente, com finalidade, a de evitar a ineficcia do
processo principal (e mesmo de outro processo em que esta liminar esteja
inserida).
145



143
WAMBIER, 2010, Op. Cit., p. 41.
144
THEODORO JR, Humberto. 2011, Op.Cit., p. 502.
145
WAMBIER, Op.Cit. p. 43.

Para Theodoro Jr. a definio das Medidas Cautelares, de uma forma mais
simplista remonta para um provimento concreto por parte do rgo judicial para
eliminar uma situao de perigo eminente para direito ou interesse de um
determinado litigante, mediante conservao do estado de fato ou de direito que
envolve as partes, durante todo o tempo necessrio para o desenvolvimento de um
outro processo dito principal, pois l que ir se desenvolver a fase de
conhecimento de um direito de forma mais ampla e satisfatria.
146

As aes cautelares podem ser preparatrias ou incidentais, de acordo com
o momento da propositura da ao dita principal e onde haver uma resoluo
quanto ao mrito do direito pleiteado pela parte. Sero preparatrias quando
propostas antes da ao principal e incidentais quando propostas durante o decorrer
dessa.
Essas medidas, sejam preparatrias, sejam incidentais, so classificadas em
trs espcies: Medidas para assegurar bens; Medidas para assegurar provas;
Medidas para assegurar pessoas.
As medidas cautelares possuem carter provisrio e temporrio, sua eficcia
deve durar enquanto tal medida for til ao processo principal, conforme explica
Theodoro Jr atingido o objetivo visado, o processo principal ter consumado toda a
prestao que dele poderia esperar a parte, e as medidas cautelares, eventualmente
deferidas ao longo de seu curso, estaro exauridas, naturalmente porque no so
mais necessrias a garantia da tutela de um direito.
147

De acordo com Wambier, medida cautelar um dos mecanismos atribudos
ao Poder Judicirio para que este seja eficaz na garantia constitucional de que toda
ameaa ou leso a direito deva ser combatida. A proteo s garantias asseguradas
pelas medidas cautelares chama-se Poder Geral de Cautela
148
.
Alm das medidas cautelares tpicas, que so as existentes e reguladas pelo
ordenamento jurdico, pode haver medidas cautelas atpicas, que podem ser
determinadas pelo juiz observado o poder que lhe confere o art. 798 da Cdigo de
Processo Civil.
149


146
THEODORO JR., Op. Cit, p. 504.
147
Ibidem, p. 558.
148
Ibidem p. 54.
149
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II
deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave
e de difcil reparao.

A relao entre Poder Geral de Cautela e Medidas Cautelares Atpicas
muito bem pontuada por Theodoro Jr refere o autor que uma vez invocada a
prestao de tutela preventiva, dentro do mbito de todo o processo cautelar, e
especialmente, no tocante ao poder geral de cautela, incube ao juiz a funo de
adequar a medida aos limites e objetivos da jurisdio de preveno que a parte
pediu e que se faz necessria ao caso concreto.
150

Sendo assim, o juiz tem competncia para adequar as medidas cautelares,
tanto tpicas quanto atpicas, de acordo com a necessidade das partes integrantes
do processo.
O presente trabalho se detm nas medidas, que embora previstas em uma
lei de natureza penal, tem o cunho de, na maioria das vezes tutelar cautelarmente
pessoas, em razo do fato de que consistem em circunstncias que visam assegurar
a guarda provisria, integridade de pessoas por exemplo ou de suas necessidades
urgentes.
Entre essas medias h sria divergncia quanto a sua natureza de cautelar
ou de antecipao dos efeitos da tutela, outro instituto que visa conferir celeridade
ao direito e que veremos logo adiante.
As medidas de urgncia elencadas na Lei Maria da Penha procuram garantir
mulher agredida, na sua maioria, a antecipao dos efeitos de uma tutela. De
acordo com Medina e Gajardoni atravs da antecipao dos efeitos da tutela
criada uma situao provisria que pode tornar-se definitiva se for acolhido o pedido
da ao principal.
151

A antecipao de tutela uma deciso cujo juzo de cognio sumria, na
qual se antecipam total ou parcialmente os efeitos de uma deciso de mrito. Possui
carter satisfativo, no no sentido de conceder a parte providncia definitiva
referente ao direito almejado, mas no que diz respeito possibilidade de permitir que
o demandante frua dos efeitos oriundos da tutela pleiteada, ainda que
provisoriamente.
152

Conforme a previso legal, o art. 273 do Cdigo de Processo Civil, permite a
tutela antecipada toda vez que a prova inequvoca convena o juzo da

150
THEODORO JR., Op. Cit, p. 519.
151
MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 45.
152
MEDINA E GAJARDONI,Op.Cit. p. 37.

verossimilhana da alegao de que o direito objeto da ao se encontre em risco
de dano irreparvel ou de difcil reparao.
153

Observa-se que os pressupostos gerais para concesso da antecipao da
tutela, so a prova inequvoca e a verossimilhana da alegao, sendo tais
conceituados por Medina e Guajardoni

A prova inequvoca consiste na representao cabal da situao
narrada, seja atravs de documentos, seja atravs de outro meio de prova
idneo. J a verossimilhana da alegao decorre da grande probabilidade
de que o direito reclamado esteja mesmo a favorecer o postulante da
medida antecipada.
154


Assim como nas medidas cautelares, o art. 273, inciso I traz como requisitos
para concesso da tutela antecipada a demonstrao da urgncia do provimento
almejado aliada ao risco iminente de dano a parte requerente, ou seja, comprovao
do periculum in mora.
155

Alm desses j descritos, o juiz deve observar um requisito negativo para
provimento da tutela antecipada, previsto no art. 273, 2 do Cdigo de Processo
Civil, chamado periculum in mora inverso, que consiste na verificao dos prejuzos
causados a outra parte com a concesso da medida antecipatria, evitando assim
que os efeitos da tutela sejam irreversveis ou produzam dano irreparvel ao ru.
De acordo com Fux, a irreversibilidade significa a impossibilidade de
reverso de uma situao anterior caso a tutela antecipada seja desprovida.
Algumas determinaes judiciais podem ser desfeitas, restabelecendo as coisas ao
seu estado anterior, porm h providncias urgentes cujos efeitos so irreversveis e
mesmo assim devem ser deferidas.
156

Quando ocorrer a situao descrita acima, a doutrina pondera, e a
jurisprudncia pacfica nesse sentido de que o juiz dever obedecer o princpio da
proporcionalidade observando a importncia dos bens jurdicos que se encontram
em confronto, logo atentando para as circunstncias da causa, avaliar e decidir,
justificadamente, se o caso de se conceder a medida urgente, ainda que disso
decorram efeitos irreversveis.
157


153
FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de Conhecimento. 4 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 77.
154
MEDINA e GAJARDONI, op cit, p. 48.
155
Ibidem, p.49.
156
FUX, Op. Cit, p. 81.
157
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 51.

Existem muitas semelhanas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar,
porm necessrio tratarmos das principais diferenas entre essas duas tutelas de
urgncia.
Como o prprio nome diz, a tutela cautelar possui carter acautelatrio ao
passo que a tutela antecipada possui carter satisfativo, todavia o ponto tocante a
veracidade das alegaes as torna diferentes, pois que nas tutelas cautelares, o juiz
pode prover com base em mera plausibilidade denotada pela fumaa do bom direito,
que algo muito mais superficial do que o encontrado nas tutelas satisfativas, onde
a deciso reclama mais do que aparncia seno evidncia mesmo, consubstanciada
na prova inequvoca conducente verossimilhana da alegao da parte.
158

Medina e Gajardoni explicam que a tutela antecipada cria uma situao
idntica quela que seria criada com a deciso definitiva de mrito, j a tutela
cautelar tem como objeto a garantia da eficcia de um outro processo de
conhecimento ou de execuo.
159

Sintetizando as tutelas de natureza cautelar conservam a situao de fato ou
de direito sobre a qual haver de incidir eficazmente o provimento principal; a
antecipao dos efeitos da tutela permite a fruio imediata dos efeitos da situao
jurdica a ser reconhecida no provimento principal.
160

Muito bem explanado por Furtado, as funes distintas entre a tutela
antecipada e a tutela cautelar:

Ao passo que a funo cautelar se exaure na assegurao do resultado
prtico de outro pedido, sem solucionar sequer provisoriamente as questes
pertinentes ao mrito deste, a antecipao de tutela supe necessariamente
uma tal soluo, no sentido de tomada de posio do juiz, ainda que sem
compromisso definitivo, relativamente postulao do autor no que se
costuma denominar processo principal.
161


Enquanto distines entre os provimentos ainda temos a questo da
autonomia, a tutela antecipada no possui autonomia procedimental, sendo uma
ao acessria a um processo principal, enquanto a medida cautelar se procede em
um processo autnomo. Alm disso, a primeira medida de urgncia tem sua
concesso condicionada a requerimento da parte enquanto a segunda, desde que

158
FUX, Op. Cit., p. 81.
159
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 37.
160
Ibidem.
161
FURTADO, Fabrcio Adroaldo apud THEODORO JR., op cit, p. 673.

iniciado o processo, podem ser concedidas sem o requerimento da parte, devido ao
poder geral de cautela.
162

Cabe mencionar que a antecipao dos efeitos da tutela procura proteger o
direito material em disputa, j a tutela cautelar garante o direito processual (processo
principal).
Quanto s semelhanas entre a tutela antecipada e a tutela cautelar,
podemos citar que ambas pertencem ao gnero tutelas de urgncia, so concedidas
pelo juiz mediante cognio sumria, ou seja, sem uma anlise mais profunda das
provas referente ao direito pleiteado. Tratam-se de medidas provisrias e
revogveis. Alm disso, so medidas concebidas para evitar que o tempo do
processo gere ineficcia da prestao jurisdicional futura ou agravamento do dano,
devido demora da deciso judicial.
163

Devido aos vrios pontos em comum dos dois institutos, admite-se haver
fungibilidade entre as medidas de urgncia referidas, j que nem sempre possvel
definir com clareza se a medida adequada cautelar ou antecipao dos efeitos da
tutela. Conforme dispe o art. 273, 7 do Cdigo de Processo Civil.
164

Isso significa que o juiz para resguardar a tutela principal no prprio
processo, pode prover a pretenso sem a necessidade de uma cautelar autnoma, e
que o deferimento dessa cautelar no impede a possibilidade da concesso da
tutela antecipada.
165

Para admisso da fungibilidade, Medina e Gajardoni trazem como exemplo a
seguinte situao: a medida que determina o afastamento temporrio de um dos
cnjuges da morada do casal, que embora prevista como cautelar, possui carga
antecipatria, j que um dos efeitos da separao judicial. Neste caso, requerido o
afastamento do cnjuge do lar comum como antecipao dos efeitos da tutela, nada
impede que o juiz, desde que presentes os requisitos legais, defira a medida
cautelar, incidente ao processo principal, sem necessidade, com isso, de
procedimento cautelar autnomo.
166


162
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 38.
163
Ibidem, p. 40.
164
Art.273.[...]
7 Se o autor, a titulo de antecipao, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz,
quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
165
FUX, Op. Cit., p. 93.
166
MEDINA e GAJARDONI, Op. Cit., p. 42.

Explicam os autores o seu entendimento quanto fungibilidade da medida
cautelar e tutela antecipada que

Entendemos que o requerimento incidental da tutela cautelar no
depende, necessariamente, de estar-se diante de hipteses que gere
dvidas. Segundo nosso entendimento, a tutela cautelar incidental pode ser
pleiteada no curso da ao de conhecimento, independente de
procedimento cautelar autnomo.
167


O art. 273, 7 do CPC refere-se possibilidade de concesso da tutela
cautelar quando requerida a ttulo de tutela antecipada, parte da doutrina interpreta
tal texto legal como autorizador de fungibilidade de mo dupla, que a
possibilidade do juiz conceder medidas antecipatrias quando requeridas a ttulo de
medida cautelar.
168

Como doutrinador no favorvel fungibilidade descrita acima, temos Fux,
que defende a interpretao literal do dispositivo:

[...] a recproca no esta autorizada pela lei. Assim, no lcito ao juiz
receber como tutela de urgncia satisfativa o pedido formulado a ttulo de
provimento cautelar, haja vista que os pressupostos daquela no esto
contidos no provimento meramente cautelar-processual.
169


Por outro lado, e em uma viso mais moderna e adequada ao sistema
processual Theodoro Jr. manifesta-se favorvel a fungibilidade de mo dupla,
alegando a flexibilidade jurisdicional no deve haver em sede de tutela de urgncia
um rigor inflexvel na conceituao e delimitao dos dois institutos, sendo de
admitir-se a fungibilidade entre as medidas de um e outro, desde que se observe a
existncia dos pressupostos legais da providncia de urgncia pretendida. As
divergncias de rito ou forma procedimental no devem impedir a outorga da tutela
de urgncia realmente necessria.
170

H tendncia majoritria na doutrina no sentido de admitir a fungibilidade de
mo dupla, conforme, tambm, pondera Medina e Gajardoni:

Requerida providncia antecipatria atravs de medida cautelar, dever o
juiz deferi-la, se presentes os requisitos que quela tutela de urgncia so
prprios. Nesse caso, a nica ressalva que deve ser feita que tambm
seja convertido o procedimento cautelar ajuizado em processo de

167
Ibidem.
168
Ibidem.
169
FUX, Op. Cit., p. 93.
170
THEODORO JR., Op. Cit., p. 674.

conhecimento, j que os pleitos antecipatrios no se processam de forma
autnoma.
171


Constata-se com isso, que a maioria da doutrina apresenta um desapego as
condicionantes de ordem formal quanto a fungibilidade dos provimentos urgentes, e
prioriza para adequada concesso de direitos, o deferimento da tutela pleiteada.
172

A Lei Maria da Penha tem como principal objetivo coibir a violncia
domstica e familiar contra a mulher, sendo que os atos ilcitos desta natureza no
configuram apenas ilcitos penais, mas tambm ilcitos de carter civil. De um lado
temos o agressor sujeito as sanes penais decorrentes de sua conduta, e do outro,
a mulher requerente de medidas protetivas originariamente cveis, como separao
de corpos e alimentos provisionais.
173

E tais medias na maioria dos casos vo se prestar para tutelar o prprio
direito dessas mulheres e de sua prole como os alimentos, que, consoante relatado
pela delegada de Santa Maria, quase sempre requerida pelas ofendidas, mas em
muitos casos no deferida em sede judicial.
Visualizando esses conceitos processuais temos evidenciado o fato de que a
Lei n 11.340/06 trouxe a possibilidade de uma nova modalidade de tutela de
urgncia, a ser concedida no pelas Varas de Famlia e Sucesses, mas sim pelo
juiz do Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher ou mesmo
diretamente pelo juiz Criminal, enquanto no houver sido instalado o juizado
especializado, sendo o nico requisito a mulher ter sido vtima de violncia
domstica e familiar, consoante referem os artigos 5 e 7 da lei.
Embora tenhamos uma natureza cvel dessas medidas, pelo texto legal hoje a
concesso delas como tutelas de urgncia fica, ainda, vinculada a um processo
criminal futuro cujo objeto ser a punio do agressor.
Independentemente das medidas cveis referidas anteriormente, temos ento,
uma nova espcie de tutela de direitos ditos urgentes, e que pelo texto da Lei Maria
da Penha definida como medida protetiva de urgncia, que vem prevista nos
artigos 22, 23 e 24 da lei.
Se a considerarmos uma terceira modalidade de tutela de urgncia teremos
requisitos especiais para a sua aplicao pelo juiz titular do Juizado de Violncia

171
MEDINA e GAJARDONI, Op Cit, p. 43.
172
Ibidem, p.43.
173
Ibidem, p.100.

Domstica e Familiar contra a mulher ou pelo Juiz Criminal, enquanto no institudo
o especializado, sendo dois os principais requisitos: que se trate de mulher a vtima
da violncia, tanto que o texto legal fala claramente em violncia domstica e
familiar, nos termos dos artigos 5 e 7 da Lei n 11.340/06; que tenha sido tomado
pela vtima algum tipo de providencia criminal como o boletim de ocorrncia aliado a
esses dois requisitos especficos teremos os das medidas cautelares (fumus boni
iuris e periculum in mora), j mencionados anteriormente.
Ainda que consideradas medidas diferenciadas e com requisitos especficos
para a sua concesso, como j mencionado, no temos como retirar a natureza cvel
destas medias e, mesmo que tenham ganhado capitulao especfica em uma lei
penal no h como impedir que um juiz cvel, de uma vara especializada em famlia
e sucesses, venha a aplicar concretamente uma das medidas protetivas trazidas
nos artigos 22, 23 e 24 da citada lei, e isto em sede de processo civil, o que ser
feito em razo do poder geral de cautela a ele conferido pelo Cdigo de Processo
Civil.
Tal sempre ser possvel quando no houver persecusso penal em curso, ou
ainda, quando o pedido for eminentemente cvel porque no houve por parte da
mulher o pedido de tutela na seara penal.
possvel tambm que, a ttulo de exemplo, a vtima opte por no registrar
um boletim de ocorrncia policial noticiando a agresso, seja por medo, vergonha ou
pela no exposio em que isso resultaria, mas, j cansada da situao procure um
advogado e pea uma liminar de separao de corpos, sabido ser esse um dos
efeitos do divrcio, isso poderia ser requerido mediante cautelar ou mesmo
antecipao dos efeitos da tutela, e claro que, demonstrados os seus requisitos,
ser concedida pelo juiz cvel, mas que tem capitulao na Lei Maria da Penha.
Outra questo processual pertinente a cessao ou no da eficcia de uma
medida protetiva, se considerarmos sua natureza de cautelar, e nesse caso no
havendo propositura da ao dita principal em trinta dias, na forma como determina
o art.806
174
do diploma processual, ela perder sim seus efeitos.
Todavia se a medida for concedida em razo de uma persecuo penal em
curso, em Juizado de Violncia Domstica, ainda que consideremos ter essa medida
natureza de cautelar, como a separao de corpos, no haver necessidade de ser

174
Art. 806.Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao
da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio.

proposta a ao civil que seria considerada principal no prazo de 30 dias, frise-se
que somente isso ocorrer porque no estamos nessa ltima situao falando de um
processo de natureza inicial civil, mas sim penal, logo a tutela de urgncia traz
como ponto marcante a natureza de medida de urgncia criminal e no cvel.
Para tanto a parte poder, caso tambm pretenda ajuizar uma ao cvel
como o divrcio em um prazo superior a trinta dias, sem necessidade de
observncia do disposto no referido artigo do Cdigo de Processo Civil, mas ainda
assim, se tiver buscado uma tutela tambm criminal estar sobre a proteo de uma
medida que fora requerida pela violncia registrada.
Podemos afirmar ento, de forma conclusiva que, no processo criminal que se
instaura em razo da violncia de gnero, uma medida protetiva de urgncia
somente perder sua eficcia com a absolvio do acusado, ou com o arquivamento
do inqurito, na forma do art.386, pargrafo nico, inciso II do Cdigo de Processo
Penal.
175

Resumindo ento, se houver uma providncia protetiva de urgncia em sede
de juzo cvel, como medida cautelar preparatria, em no intentando a ao dita
principal no prazo de 30 dias, previsto no diploma processual cvel a mulher perder
a eficcia dessa liminar, j se estivermos diante de um processo criminal, com o
deferimento de uma medida de urgncia pelo juiz responsvel por julgar violncia
domestica isso no ocorrer ficando ela com essa tutela garantida at o final do
processo criminal.
Esclarecendo a terminologia adotada pela Lei no artigo 18, e tambm para
fins de compreenso do processamento da medida, quando o texto legal se refere
ao expediente tal o pedido da ofendida formulado na Delegacia de Atendimento a
Mulher, na forma do art.12
176
, sem o requisito da capacidade postulatria para que

175
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que
reconhea:[...]
Pargrafo nico: Na sentena absolutria, o juiz:
[...]
II - ordenar a cessao das medidas cautelares e provisoriamente aplicadas;
[...]

176
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da
ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes procedimentos, sem
prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal :
I - ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a representao a termo, se apresentada;

tal seja feito, pois caber ao delegado requerer essa medida, ciente da notcia crime
dada pela vtima.
Recebido o pedido pelo Juiz com competncia para processar as causas
relativas a violncia domstica, ele dever decidir, fundamentadamente, pela
concesso ou no das medidas postuladas, no prazo de 48 horas, ato contnuo
dever ele encaminhar a vtima para ser acompanhada por um defensor pblico, se
essa no tiver condies de contratar um advogado, porque a partir da exige-se a
capacidade postulatria, na forma do art.18
177
, no mesmo ato dever comunicar ao
Ministrio Pblico, para que adote as providencias cabveis.

II - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e de suas circunstncias;
III - remeter, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da
ofendida, para a concesso de medidas protetivas de urgncia;
IV - determinar que se proceda ao exame de corpo de delito da ofendida e requisitar outros exames
periciais necessrios;
V - ouvir o agressor e as testemunhas;
VI - ordenar a identificao do agressor e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes criminais,
indicando a existncia de mandado de priso ou registro de outras ocorrncias policiais contra ele;
VII - remeter, no prazo legal, os autos do inqurito policial ao juiz e ao Ministrio Pblico.
1o O pedido da ofendida ser tomado a termo pela autoridade policial e dever conter:
I - qualificao da ofendida e do agressor;
II - nome e idade dos dependentes;
III - descrio sucinta do fato e das medidas protetivas solicitadas pela ofendida.
2o A autoridade policial dever anexar ao documento referido no 1o o boletim de ocorrncia e
cpia de todos os documentos disponveis em posse da ofendida.
3o Sero admitidos como meios de prova os laudos ou pronturios mdicos fornecidos por
hospitais e postos de sade.

177
Art. 18. Recebido o expediente com o pedido da ofendida, caber ao juiz, no prazo de 48
(quarenta e oito) horas:
I - conhecer do expediente e do pedido e decidir sobre as medidas protetivas de urgncia;
II - determinar o encaminhamento da ofendida ao rgo de assistncia judiciria, quando for o caso;
III - comunicar ao Ministrio Pblico para que adote as providncias cabveis.

No texto legal se deixa bem claro quanto a titularidade, para requerer as
medidas de urgncia, que conferida para o delegado responsvel, a ofendida por
intermdio de seu advogado ou ainda pelo Ministrio Pblico quando estivermos
diante de um processo instaurado criminalmente em razo de violncia de gnero e
ali se pretenda a concesso de um provimento capitulado pela Lei em comento.
Assim como em qualquer tutela de urgncia, tambm para as protetivas
referendadas pela Lei Maria da Penha o juiz dever analisar caususticamente a
necessidade ou no das medidas postuladas, podendo tais serem aplicadas isolada
ou cumulativamente, podendo ele ainda rever a medida a qualquer tempo ou deferir
outras que entenda necessrias, ao que em muito assemelha-se ao poder geral de
cautela referido no Cdigo de Processo Civil, na forma como refere a Lei especial
penal.
178

Aps analisarmos aspectos processuais necessrios a compreenso da
forma pela qual so requeridas e deferidas essas medidas e de sua natureza
jurdica, bem como, nos captulos anteriores analises pontuais sobre o problema da
violncia de gnero, seja o histrico, seja sobre as formas pelas quais se manifesta,
ou mesmo pela evoluo legal no tratamento desse conflito, assim como os
dispositivos da Lei Maria da Penha, e ainda a atual sistemtica de crise do poder
judicirio, com a possibilidade de utilizao de meios alternativos para soluo dos
conflitos, tais como a justia restaurativa, chegamos agora ao ponto principal do
tpico que a real viabilidade/interesse da implementao da justia restaurativa
para os conflitos de gnero, em especial na cidade de Santa Maria, local escolhido
para a pesquisa de campo.

178
Art. 19. As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas pelo juiz, a requerimento do
Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida.
1
o
As medidas protetivas de urgncia podero ser concedidas de imediato, independentemente de
audincia das partes e de manifestao do Ministrio Pblico, devendo este ser prontamente
comunicado.
2
o
As medidas protetivas de urgncia sero aplicadas isolada ou cumulativamente, e podero ser
substitudas a qualquer tempo por outras de maior eficcia, sempre que os direitos reconhecidos
nesta Lei forem ameaados ou violados.
3
o
Poder o juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, conceder novas
medidas protetivas de urgncia ou rever aquelas j concedidas, se entender necessrio proteo
da ofendida, de seus familiares e de seu patrimnio, ouvido o Ministrio Pblico.

O estudo sobre a possibilidade de adoo de mecanismos consensuais para
soluo de conflitos oriundos da esfera penal, para o controle criminal da violncia
domstica, vem sendo defendido como alternativa vivel a tutela estatal, sendo ela
at mesmo incentivada pelo Estado como forma de promoo de direitos sociais que
muitas vezes no conseguem ser assegurados pelo poder jurisdicional assim refere
Spengler

A transformao da funo jurisdicional do Estado tem incio com as
presses centrfugas resultantes das inovaes tecnolgicas, dos paradigmas
industriais, da transnacionalizao dos mercados(e dos direitos) e da
legislao dos direitos sociais(nascidos, principalmente, a partir do Estado
Social de Direito). Tal fato se d em virtude da necessidade do Estado de
superar os limites de suas funes tradicionais de proteo e de represso
para oferecer ao cidado controle social por meio da promoo de direitos
que j no so apenas individuais, mas sociais. A proteo desses novos
direitos requer a ao estatal no sentido de financiar subsdios, remover
barreiras sociais e econmicas, promovendo ao final, programas sociais que
tem por fundamento esses direitos e as expectativas por ele legitimados.
179



Como h muito se refere sobre as falhas da prestao de tutela jurisdicional,
em especial na morosidade processual, tambm se discute alternativas em razo da
falncia da priso como modelo de ressocializao no sistema de controle penal,
sendo defendida utilizao desta como derradeira medida e para delitos especficos
sento tal considerado um ltimo recurso repressivo at mesmo em razo da
segregao social que confere ao reeducando e ao problemas estruturais de nossas
penitencirias.
Sistemas que trazem a perseguio penal mediante sano pelo Estado
reformam-se ao mesmo tempo que as crticas sociais a esses sistemas no cessam,
as solues buscadas pelo poder publico parecem ineficazes ao fim a que se
destinam, penas mais severas, julgamentos mais curtos, presdios maiores, polcias
mais bem equipadas, etc., no parecem resolver a crise quase que endmica e
mesmo acabam por aumentar na comunidade em geral a sensao de mal estar, e
mais, sabe-se que os processos judiciais, na forma em que esto estruturados so
verdadeiros empecilhos para a ateno das necessidades, seja da vtima, seja do
agressor, e esto muito distantes do ideal de satisfao tanto da sociedade, quanto
do Estado.
180


179
SPENGLER. 2010. Op.cit., p.133.
180
NORDENSTAHL. Ulf Christian Eiras. Contribuies da vitimologia a justia restaurativa.2010
Op. Cit. p.32.

Em delitos especficos de pequeno e mdio potencial ofensivo muito comum
que se apliquem medidas alternativas ao invs da segregao da liberdade do
indivduo, tais como prestao de servios comunidade ou rgos pblicos, perda
de bens, prestao pecuniria como as multas, ou mesmo de limitao de direitos,
todas elas podendo serem aplicadas em substituio da pena privativa de liberdade
ou por suspenso condicional desta, e ainda sendo possvel por meio de transao
penal.
Mas isso, repita-se, para delitos especficos, no caso da violncia domstica,
em razo dos sujeitos envolvidos e da relao familiar que existe entre eles,
porquanto diante da complexidade da relao afetiva, sempre pesa para a vtima no
momento de relatar uma agresso o sentimento envolvido e a possibilidade ou no
de, aps uma medida extrema de busca de ajuda junto delegacia especializada, s
partes chegarem a um consenso e prosseguir com relao afetiva, pois que, na
maioria dos casos a vtima demonstra um interesse em reatar esta relao conjugal,
seja por dependncia econmica, seja afetiva.
Ao proceder assim a vtima deve antes de mais nada pensar nos efeitos de
uma interveno estatal, por meio da atividade jurisdicional, na relao privada que
j est em crise.
Se pensarmos assim, claro que, na maioria dos casos, s vtimas de violncia
domstica acabam por sequer procurar ajuda policial porque ainda tem interesse na
manuteno da relao afetiva e pensam que, se houver a interveno estatal, isso
dificilmente ocorrer, ou ser mais difcil.
Assim, a justia restaurativa surge como uma alternativa vivel ao
acertamento, mediante dilogo e ajuste de relaes familiares das quais as vtimas,
no raro pretendem manter, em conversas com a delegada, escriv e a juiz
responsveis pelos delitos de violncia domstica em Santa Maria, todos relataram
que essa seria uma proposta muito proveitosa, tendo em vista o excessivo nmero
de vtimas que afirmam que tem interesse em manter a relao mesmo aps a
agresso sofrida.
Vista como real possibilidade de compor litgios de forma a buscar uma
reparao dos danos causados na vtima como principal finalidade e no somente
focada na punio dos transgressores, essa viso surge, inicialmente, como uma
noo inicial de mediao vtima-agressor, mas que tambm pode trazer outras

prticas que tenham igualmente a participao da comunidade, famlia, amigos tanto
da vtima quanto do agressor.
Discorre sobre Pinto

A justia restaurativa baseia-se num procedimento de consenso, em que a
vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da
comunidade afetados pelo crime, como sujeitos centrais, participam coletiva e
ativamente na construo de solues para a cura das feridas, dos traumas e
das perdas causadas pelo crime. Trata-se de um processo estritamente
voluntrio, relativamente informal, a ter lugar preferencialmente em espaos
comunitrios, sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio,
intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser utilizadas
tcnicas de mediao, conciliao e transao para se alcanar o resultado
restaurativo, ou seja, o acordo objetivando suprir as necessidades individuais
e coletivas das partes e se lograr a reintegrao social da vtima e do
infrator.
181


O objetivo maior nos procedimentos restaurativos no seria somente o reduzir
o nmero de casos de violncia domstica, at porque isso demanda uma ao
mais ampla, de conscientizao e de estmulo as relaes mais saudveis onde
exista mais espao para o dilogo e isso deve ser difundido anteriormente ao conflito
instaurado, mas enquanto objeto maior teremos o ideal de diminuir o impactos da
violncia nas famlias atingidas e instigar o recomeo da conversa e do
entendimento quebrados.
Ademais no h como no interligar as prticas restaurativas ao exerccio da
cidadania plena o que requer a construo de uma sociedade justa, igualitria e
pacfica, a qual permita a participao de todos no exerccio do poder pessoal de
cada indivduo em sua relao com o outro, motivo pelo qual tais prticas privilegiam
os valores comuns a todos, de modo a focalizar o ser humano em todas as suas
dimenses.
182

Alm da questo relacionada a cidadania, instigada por um ideal de justia
focado no dilogo, temos uma viso constitucional de famlia que a traz consigo a
noo de fraternidade, enquanto princpio, o que reflete no social.
Podemos afirmar que a dimenso da fraternidade vista nas relaes entre
familiares inerente ao comportamento que esperamos como padro, pois essa

181
PINTO. Renato Scrates Gomes. Justia Restaurativa possvel no Brasil? In: SLAKMON.
Catherine e outros. Justia Restaurativa. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes
Unidas para o desenvolvimento. 2005.
182
COSTA. Marli Marlene Moraes da. A aplicabilidade dos mecanismos restaurativos como
forma de participao popular e efetivao da cidadania: a solidificao das redes de
cooperao e do capital social. 2010.Op. Cit. p.92

relao fraterna com os outros seres humano que convivem de forma mais prxima
e coabitam o mesmo ambiente que traz um agir com preocupao e cuidado de uns
em relao aos outros remonta a reciprocidade que se espera entre esses membros
de um mesmo ncleo.
Todavia, se isso no ocorre espontaneamente cabe ao Estado instigar as
partes na sua busca do seu restabelecimento ou mesmo na instituio dessa forma
de agir.
E mais, se a famlia um dos principais ncleos estruturantes de nossa
sociedade, ao buscarmos um mtodo alternativo de composio para conflitos
internos existentes estaremos buscando uma soluo menos traumtica para esse
ncleo, do que o seria uma prtica puramente punitiva (ou retributiva), as quais
acabariam com qualquer possibilidade de reconciliao ou, na melhor das hipteses
tornariam isso mais difcil.
A violncia, seja ela de gnero ou no, vista sob o enfoque da justia
restaurativa no se restringe apenas uma conduta tpica e antijurdica capitulada
pelo sistema penal, mas antes disso trata-se de uma crise na relao entre os
envolvidos, a vtima e o agressor, e por tal razo nada mais normal do que se buscar
identificar as necessidades e obrigaes que podem advir dessa ruptura e se h
alguma possibilidade de recomposio dos danos mediante dilogo e at mesmo em
um futuro acordo entre esses sujeitos.
Quando questionados sobre a possibilidade, interesse e efetividade das
prticas restaurativas na cidade de Santa Maria, tanto a delegada, quanto o juiz,
pontuaram sobre o aspcto que consideram mais importante, que o fato de que tal,
possibilitaria um acordo amigvel entre os envolvidos, e mais, esse acordo, se bem
conduzido, teria como pontos centrais o comprometimento por parte dos
interessados e envolvidos na agresso quanto a um esforo comum em busca da
pacificao, por parte do ofensor teramos uma tentativa de reparar os danos
causados pela sua ofensa, em contrapartida pela vtima teramos a tentativa do
perdo, ou mesmo um esforo nesse sentido.
Nossa noo de justia vem juntamente com a idia de lide proposta por
Carnelutti um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida
183

temos portanto um ideal de justia que sempre remete a um conceito adversarial, a

183
CARNELUTTI. Francesco. Sistema de derecho procesal civil. Buenos Aires, UTEHA,
1944,volume I, p. 40.

uma atitude litigiosa, que remonta partes em um conflito buscando trazer a sua
verdade sobre os fatos para o magistrado, no existe preocupao com a relao
existente entre essas partes porque tal de conflito e assim se espera que seja at
um provimento final, expresso pela sentena.
Desenvolvendo melhor essa proposta de Carnelutti, Cmara esclarece que

Como por demais conhecido, Carnelutti construiu todo o seu sistema
jurdico em torno do conceito de lide, instituto de origem metajurdica que o
mesmo definia como conflito de interesses degenerado pela pretenso de
uma das partes e pela resistncia da outra. Segundo aquele jurista italiano,
pretenso a inteno de submisso do interesse alheio ao interesse
prprio, e sempre segundo Carnelutti -, se num conflito de interesses um
dos interessados manifesta uma pretenso e o outro oferece resistncia, o
conflito se degenera, tornando-se uma lide. Assim que, segundo a clssica
concepo de Carnelluti, jurisdio seria uma funo de composio de
lides.
184



Nessa noo inerente de lide, vista sobre o contexto que aqui trabalhamos da
violncia conjugal traz como evidente um conflito de interesses entre duas partes,
homem e mulher, que participam ativamente da relao de ntima de convivncia, da
qual, em tese ambos deveriam esperar inicialmente amor e compreenso.
A partir do momento que o circulo de afeto se rompe pela violncia, disso
temos claramente uma noo de lide, a ser inicialmente instaurada quando a mulher
resolve procurar auxlio junto a delegacia para registrar a ocorrncia da agresso
contra algum que ama, que na maioria das vezes tambm o pai dos seus filhos,
com quem convive e de quem depende economicamente, sua inteno na verdade
no se separar, mas est pedindo socorro para que a agresso acabe.
Assim se ela souber que existe a possibilidade de que seu cnjuge ou
companheiro possa ser obrigado a se submeter a um programa como o das praticas
restaurativas de discusso e dilogo, ela provavelmente se sentir encorajada a
denunciar a agresso da qual sofre na maioria das vezes calada.
185

Quanto a esse conflito e o medo existente por parte da vtima, desta Costa a
importncia das praticas restaurativas para o enconrajamento destas mulheres

Na maioria das vezes, quando uma mulher consegue chegar a uma delegacia
para registrar a ocorrncia de uma agresso contra algum que ama, que,

184
CMARA. Op. Cit.p.69.
185
COSTA. Marli Marlene Moraes da. Violncia domstica contra mulher: origens, preveno e
combate atravs da Lei 11.340/06. in Direito, Cidadania e Polticas Pblicas, vol II, Santa Cruz do
Sul. Editora Edunisc. 2007.

geralmente o pai dos seus filhos, com quem convive e de quem depende o
sustento de todos, seu e de seus filhos, sua inteno, na verdade no a de
se separar, mas est pedindo socorro, para que a agresso acabe. Assim, ela
sabendo que existe a possibilidade de que seu cnjuge ou companheiro
possa ser obrigado a submeter-se a um acompanhamento psicolgico ou de
participao em programa teraputico, ela certamente ter coragem de
denunciar seu agressor.
186


Nesse conflito inicial que devemos voltar nossa ateno pensando na
necessidade de j em sede de delegacia de polcia procurar compreender as
ambigidades e tenses das relaes entre gneros, buscando no instigar esse
conflito inicial, mas talvez estimular um recomeo de converso mediante uma forma
de comunicao, ou at mesmo de negociao entre os parceiros o que na maioria
das vezes buscado pela mulher quando procura ajuda policial.
Tambm no se espera que isso acontea facilmente ou naturalmente porque
as agresses entre homem e mulher trazem consigo vrias motivaes e no
podemos afirmar sempre que a vtima da agresso de fato no participou ativamente
do circulo de violncia ou mesmo tenha contribudo para ele, e por isso a reabertura
para o dilogo to importante.
Quanto importncia das praticas restaurativas bem refere Costa

A justia restaurativa se apresenta como uma abordagem diferente
justia penal, eis que se concentra na reparao dos danos causados as
pessoas e aos relacionamentos, em detrimento da mera resposta punitiva aos
transgressores. Isto , a justia restaurativa busca promover a incluso da
vtima e do ofensor a partir de comunidades de assistncia, permitindo, dessa
forma, que as partes diretamente envolvidas possam participar de processos
colaborativos, cujo objetivo a reduo do dano ao mximo possvel.
187


Portanto, embora a pesquisa de campo tenha restado frustrada, ponto
comum, para a autoridade policial, e tambm para a judicial, que a implementao
da justia restaurativa para os conflitos de gnero em Santa Maria seria sim
proveitosa e, em muito contribuiria para a pacificao social de tais conflitos, sendo
que, consoante j se referiu, na maioria das vezes o que a vtima busca a
restaurao do dilogo e a manuteno do casamento ou unio com a
recomposio, na medida do possvel da relao abalada pelo ato de violncia.
Tambm fora reconhecido, em ambos os pontos, que seriam objeto de coleta
de dados, atravs de entrevistas e conversas com os responsveis, que o incentivo

186
Ibdem, p.242.
187
COSTA. Marli Marlene Moraes da. Justia Restaurativa e Alienao social. 2010. Op. cit.
p.3187.

ao dilogo nos conflitos de gnero seria, na maioria dos casos, mais eficiente do que
a prpria tutela judicial, que s vezes nem o principal interesse das vtimas que
registram a ocorrncia policial, e isso relatado, segundo a autoridade policial por
muitas dessas mulheres.
O magistrado responsvel pela Vara Criminal de Santa Maria, Leandro Sassi,
que julga violncia domstica chegou a referir que na primeira audincia h uma
tentativa, j em fase processual, de incentivo ao dilogo e consulta quanto a
possibilidade de reconciliao do casal, ele afirma ser algo prximo a justia
restaurativa, todavia, tal pratica, por j ocorrer em sede de processo criminal
instaurado no pode ser considerada uma forma alternativa para soluo dos
conflitos, at mesmo frente a conceituao doutrinria do instituto. Refere ainda o
magistrado ser complicada a implementao de um projeto restaurativo junto a
Comarca em razo da ausncia de verba especfica para tal fim, at mesmo
mediante parceira com instituies de ensino entende o entrevistado que seria muito
pouco provvel a implementao.
188

Tal posicionamento no fora compartilhado pela escriv da mesma Vara, nem
mesmo pela Delegada responsvel pela Delegacia de Violncia Domstica de Santa
Maria, ambas destacaram a viabilidade e utilidade de implementao de formas
alternativas mediante parcerias com as instituies de ensino e o quanto tal seria
importante para a diminuio do nmero de demandas jurisdicionais.
189

Conclui-se portanto, e a doutrina vem seguindo por esse caminho, de que as
praticas alternativas, no mbito penal, acabam permitir a viabilidade de uma nova
viso sobre o fenmeno da criminalidade, facilitando identificar as causas reais em
um ambiente de fragmentao social e a partir dessas construir alternativas que
sejam norteadas para a proteo dos direitos humanos, com a solidificao dessas
prticas e do ideal de solidariedade teremos um instrumento de garantia da efetiva
proteo social contra riscos e vulnerabilidades, e isso tambm ter um papel
relevante para a gesto pblica com a democratizao da execuo das polticas
pblicas de cunho social.
190

Devemos ainda ponderar que a demora na concesso de uma medida
protetiva, sem sede judicial, por muitas vezes contribui para que as vtimas no

188
Vide anexo B.
189
Vide anexos A, B.
190
COSTA. 2010, Op. Cit. p.3191.

denunciem a violncia, a inefetividade ento aparece sobre um segundo enfoque,
que o da impunidade, pois quando h uma certeza quanto a celeridade de
atendimento e concesso de provimento jurisdicional das vtimas que batem a porta
do Judicirio, inexiste esse sentimento de impunidade, essa, em contraponto,
sempre agir como um incentivo para que ocorra mais violncia e dessa forma no
combateremos de forma sria e eficaz o problema da violncia de gnero.
191


















5 CONSIDERAES FINAIS

Nas ilustraes da era pr-histrica, quando surgiram as primeiras
civilizaes humanas, o homem das cavernas retratado em muitas delas
puxando sua mulher pelos cabelos, percebe-se com isso, a primeira viso que
temos da mulher a reflete como o sexo frgil.
Nesse contexto e mesmo com a evoluo da civilizao, no raro, as
mulheres so vistas com uma certa fragilidade ainda, e isso por muito se justificou a

191
Idem. 2007, Op. Cit.p. 244.

inteno do sexo masculino de domin-la, em algumas situaes at mesmo
explor-la, ou mesmo agredi-la fsica e psicologicamente.
Por muitos anos as mulheres foram oprimidas pelos homens e at se
conformaram com tal papel, tanto dentro de seu lar, quanto numa sociedade
machista que no garantia os mesmos direitos s mulheres.
Portanto aquilo que hoje denominamos de violncia de gnero e que muito se
discute questiona no algo novo, j vem de longa data, e aflige milhares de
mulheres no mundo todo, sento que tal, na maioria das vezes vem com a marca do
sofrimento, traumas, medos e revoltas das vtimas, que quando encorajadas a
buscar ajuda acabam, em muitos pases, por esbarrar em uma legislao omissa.
Quando falamos em violncia de gnero temos como tal todo ato violento
praticado em razo do gnero ao qual est a vtima, e essa violncia pode
identificar-se tanto com o gnero feminino quanto inicialmente se pensou com o
masculino, e atinge todas as classes sociais, culturas, etnias, por isso, fala-se no
problema em nvel mundial.
Todavia, a terminologia gnero aqui adotada, remete para violncia contra a
mulher, pois que na maioria dos casos as mulheres so as maiores vtimas da
violncia em razo do gnero historicamente.
Nos dois ltimos sculos, a sociedade evoluiu muito e as mulheres
passaram a ter um outro tratamento pelo Estado moderno que, mediante aes
pontuais e atividade legislativa, tenta igualar seus indivduos em direitos e deveres e
mais, verificou-se que para isso seria necessria a criao de mecanismos jurdicos
que coibissem no s a opresso e explorao mas tambm a violncia contra a
mulher.
Nacionalmente temos como marco a lei 11.340/2006, batizada de Lei Maria
da Penha, e que fora assim chamada para homenagear a mulher que foi marco da
luta contra a violncia domstica e familiar em nosso Pas.
O Brasil aps sofrer presso por parte de organizaes internacionais por
no ter cumprido os tratados dos quais era signatrio criou a referida Lei que tem
como escopo coibir e prevenir a violncia contra as mulheres, por serem essas
consideradas mais vulnerveis em comparao com os homens, no podendo eles
configurarem como sujeito passivo nas situaes de violncia domstica e familiar,
assim o objeto maior do legislador fora um agir positivo para com o problema da
violncia de gnero.

A Constituio Ptria trs em seu artigo 5, I, que todos so iguais perante a
Lei, e por isso se questiona a necessidade de um tratamento diferenciado quando a
vtima da violncia for a mulher, destarte os benefcios enunciados na Lei Maria da
Penha so verdadeiros e necessrios perante as particularidades dos delitos
cometidos no mbito domstico e familiar se considerarmos que, historicamente, as
mulheres apresentam uma condio de dependncia, seja econmica, seja afetiva
para com os homens.
A violncia domstica e familiar que vtima mulheres atualmente de fato
alarmante, e muito mais numerosa, em contraponto aos casos em que homens so
as vtimas, e tal justificou a adoo de um tratamento diferenciado para essas
mulheres, com a possibilidade de concesso de medidas urgentes para a sua
proteo, denominadas de protetivas, para tutelar mulheres vtimas de violncia de
gnero em situao de risco.
H tambm que se referir sobre a ausncia de dados pontuais e especficos
quanto aos ndices de vtimas de violncia domstica, no temos sequer um controle
srio junto aos rgos de sade pblica quanto ao nmero de atendimentos
emergenciais realizados nos hospitais e postos de sade para as vtimas dessa
violncia, alguns doutrinadores justificam tal em razo do medo que muitas destas
vtimas tem de relatar o que ocorre no interior de seus lares.
Por tudo isso que se tornou to importante a atividade legislativa que
sancionou uma lei de proteo a essas vtimas, bem como instituiu medidas para
proteo dos direitos de mulheres que por sculos sofrem caladas no interior de
seus lares as agresses vindas de quem inicialmente esperavam encontrar somente
afeto e apoio.
Por outra senda, como o presente trabalho refere sobre um aspecto
preponderantemente jurdico, abordamos aqui tambm questes processuais
relativas ao texto da Lei Maria da Penha e que podem ser prejudiciais a efetividade
das medidas protetivas, tais como, a divergncia quanto a natureza das medidas e a
competncia para a concesso.
Quanto a natureza jurdica destas medidas de urgncia dispostas na Lei
11.340/2006, se tratam de medidas tipicamente cveis, pois, alm do texto legal
fazer referncia a termos como procedimentos de natureza cvel, aplicao do
Cdigo de Processo Civil e competncia cvel aos juizados especializados, nota-
se que os requisitos para concesso delas dispostos na Lei em comento so os

mesmos da esfera cvel, como o periculum in mora o fumus boni iuris, a prova
inequvoca (no caso, o exame de corpo de delito) e a comprovao de risco de dano
irreparvel ou de difcil reparao integridade fsica e psicolgica da mulher
agredida.
J com relao aparente contrariedade decorrente de um juzo criminal
conceder medida protetiva de natureza jurdica cvel, no h gravidade no simples
ato de concesso, pois trata-se de juzo de cognio sumria, no qual ao juiz cabe
apenas apreciar a presena dos requisitos necessrios para outorgar a tutela
pleiteada, sendo assim cabendo a titularidade para postular inicialmente ao
delegado responsvel pela delegacia de violncia domstica, esse com a
instaurao do procedimento mediante boletim de ocorrncia solicitar as medidas
que entende necessrias.
A implementao do texto legal e as tutelas especiais previstas, com um
tratamento diferenciado, inicialmente se esperou, fossem incentivar as mulheres a
denunciarem os agressores, na confiana de que teriam resguardados seus direitos
pelo poder judicirio, mediante o socorro do Estado, em sede policial num primeiro
momento e posteriormente j nas Varas Especializadas nesses conflitos.
Todavia, em alguns casos, mesmo com as beneces legais, h uma situao
de submisso financeira ou afetivamente das mulheres agredidas para com seus
agressores, e essas chegam mesmo a admitirem que se sentem enfraquecidas por
aqueles que se sentem mais superiores pelo uso do poder econmico ou fsico e,
tambm, por causa do vnculo de afetividade que as faz ficarem quietas, por vezes,
perante a agresso, na perspectiva de que o amor ir vencer.
A lei Maria da Penha apresenta-se, ento, como uma mo esticada a essas
pessoas, para que elas tenham em que se amparar para partir dessa relao que h
muito no se fundamenta na afeio de um pelo outro, mas na explorao do mais
fraco pelo mais forte.
Essa alternativa, inicialmente, parecia perfeita para a soluo do problema,
mas, com o ambiente de crise que vive nosso poder judicirio passou a ser tambm
uma preocupao, tanto para as pessoas que precisam de tutela, quanto, e
especialmente pelos operadores do direito.
Nos dias atuais h uma crescente preocupao de juristas com alternativas
viveis prestao pblica de justia, tendo, buscado novos mecanismos menos

tradicionais, no estatais, e que se espera, sejam mais cleres e eficazes para
situaes emergentes como as relacionadas violncia de gnero.
Tais procedimentos representam um fenmeno de desjudicializao com a
procura por meios alternativos que no passem obrigatoriamente pela jurisdio ou
melhor pela figura do Estado-Juiz, sendo tal inclusive observado por Cappelletti,
quando em sua teoria trabalha a chamada, terceira onda renovatria, que prope um
viso alternativa a tutela jurdica estatal, e a busca por uma justia diferenciada, com
a utilizao de meios alternativos ao monoplio do Estado.
H que se ter a inteligncia e compreenso de que, tais meios, no tem por
escopo substituir a prestao de tutela estatal, mas to somente uma alternativa
vivel a um sistema em crise, e que representam, em verdade, uma forma de
solucionar conflitos no superior ao processo, mas alternativa e eficaz, alm de ser
necessria por causa da ineficcia da justia estatal aos interesses dos
jurisdicionados.
Para tanto, se faz essencial que visualize-se os meios alternativos de soluo
de conflitos enquanto uma nova ideia de poltica social e essencial administrao
da justia, na qual, tais mecanismos, sero facultados aos cidados que, podero
escolher uma nova forma para a resoluo de suas pretenses, sem a necessidade
de recorrer ao Estado, enquanto prestador de tutela jurisdicional.
Se oportunizados tais meios aos jurisdicionados, esses podero escolher, se
pretendem uma tutela judicial, apresentando suas pretenses a um juiz,
representante do Estado, ou, uma via extrajudicial, onde tero o auxlio de um
mediador, terceiro, capaz de lhes ajudar na busca por uma soluo justa, rpida e
eficaz, o que nem sempre a tutela jurisdicional ser.
Assim, pensando nesse ambiente de crise, o presente trabalho, buscou fazer
um elo de ligao entre a poltica pblica de tratamento e combate ao problema da
violncia de gnero com a instituio de medidas protetivas para as vtimas, em
contraponto ao problema de efetividade na busca de tutela para tais, sendo
analisado isso junto cidade de Santa Maria, mediante ao que, inicialmente,
pensou-se realizar por meio de uma coleta de dados quanto s medidas requeridas
pela autoridade policial e, em contraponto o tempo e o nmero de medidas, que
eram deferidas pela autoridade judiciria da cidade.

Todavia, a pesquisa de campo idealizada no projeto restou frustrada em
razo da ausncia de um controle desses dados pelo poder pblico, seja em sede
de delegacia de polcia, seja no Poder Judicirio.
J na primeira visita a delegacia da mulher da cidade de Santa Maria fora
informado de que no havia um controle de dados quanto ao nmero de medidas
requeridas no ano de 2010, sendo claro tal considerado mensalmente, mas to
somente fora possvel obter o nmero bruto final das medidas anualmente
requeridas pela delegada titular.
Em um segundo momento, j no Poder Judicirio, junto a 4 Vara Criminal da
Cidade fora informado pelo oficial titular do Cartrio Judicial de que o Tribunal de
Justia do Estado do Rio Grande do Sul no dispe de um controle de dados mensal
ou mesmo anual quanto as medidas protetivas que so deferidas ou no o que
inviabilizou totalmente a pesquisa de campo a ser desenvolvida.
Ento, questiona-se quanto falta de controle e mesmo comprometimento do
Poder Pblico para com as polticas pblicas que elabora, se no h sequer uma
base de dados eficaz quanto ao nmero de medidas anualmente deferidas, no h
tambm a possibilidade de uma avaliao sria quanto o resultado da atividade do
Estado quanto ao problema tutelado pela Lei Maria da Penha.
Quando falamos da tipologia das polticas pblicas, em distributivas,
redistributivas, regulatrias, constitutivas ou estruturadoras, percebe-se que a lei
Maria da Penha estaria claramente classificada como essa ltima, e mais
considerando as fases das polticas pblicas temos que a primeira de percepo
ou definio dos problemas- no caso a violncia de gnero, a segunda de insero
na agenda poltica para que haja um empenho na implementao da ao
reguladora; aps termos a formulao j como terceira fase, posteriormente a
implementao que j o momento em que essa colocada em prtica e
sentiremos seus eventuais efeitos sociais e por fim teremos a avaliao quando
ento se ter uma real noo de efetividade da atividade estatal.
Na situao relatada relativa ausncia de controle sobre a efetividade as
medias protetivas institudas pelo legislador h um total descaso por parte do Estado
para com os resultados de sua ao, bem como da influncia e satisfao com a
tutela implementada pelas as partes interessadas, no caso as mulheres em situao
de risco, restando evidenciado que para o ente estatal seu papel fora cumprido to

somente com a elaborao da lei, independentemente do fato de tal se prestar ao
fim a que fora pensado.
Nesse contexto no podemos sequer afirmar sobre a real necessidade, ou
possibilidade, de aplicao de prticas alternativas tutela jurisdicional, porque no
sabemos ao certo qual a efetividade desta para as partes interessadas.
Mas quando pensamos em um instrumento como a justia restaurativa que
traz consigo a possibilidade de abertura do dilogo entre os envolvidos na violncia
domstica, vtima e agressor, poderiam em um ambiente pr-processual conversar,
buscar o entendimento e a soluo para os seus problemas, na maioria dos casos
justamente isso que a mulher pretende ao procurar uma delegacia de polcia, tentar
chamar o interessado a discusso sobre o problema e, quem sabe, recompor a
unio.
Como a implementao da justia restaurativa temos tambm uma correlao
com administrao da justia, pois de um modo geral as partes quando pensam
em tutela, a tem como aquela jurisdicional, prestada por um juiz de direito, essa
noo remonta, em tese a um servio prestado pelo Estado de forma eficiente, mas
uma mudana de paradigma necessria para que se demonstre as partes que
tambm possvel realizar o direito sem obrigatoriamente passar pela figura do juiz.
Assim, para a implementao da justia restaurativa devemos pensar em
pessoas capacitadas e responsveis, com sensibilidade suficiente para conduo do
dilogo, e os benefcios de uma composio amigvel restauradora em detrenimento
a uma tutela meramente punitiva.
Em ambos os questionrios, os entrevistados destacaram as vantagens do
procedimento como forma de celeridade e de retirar do Judicirio demandas que
acabariam por serem arquivadas pois que o interesse maior das partes era em uma
composio at mesmo com a reconciliao do relacionamento afetivo, dessa forma
os ncleos de justia restaurativa a serem implementados devero atuar em ntima
conexo com a rede social de assistncia, talvez at em parceria com instituies
locais de ensino, ou de empresas e das organizaes no governamentais, e tais
operando conjuntamente poderiam estudar a melhor forma de encaminhamento de
vtimas e agressores para os programas indicados ao procedimento restaurativo.
Essa conexo inicial com as partes que tem realmente interesse em participar
do circulo restaurativo essencial para o xito de um projeto com esse intuito em
qualquer localidade, bem como, tal proposta teria um comprometimento maior com

as metas de incluso social, especialmente para as mulheres das classes menos
favorecidas que so, via de regra, as mais atingidas e que sofrem por mais tempo
em razo da dependncia econmica para com o agressor.
Na anlise jurdica inicial sobre a viabilidade da justia restaurativa teremos
um questionamento s partes envolvidas quanto ao real interesse delas em
restaurar os traumas produzidos pelo conflito e, quais so suas expectativas quanto
a isso, para atender as necessidades de cada um, vtima e agressor.
Embora, tanto a delegada quanto o representante do Poder Judicirio,
tenham destacado que entendem que seria importante como instrumento alternativo,
e que prticas no jurisdicionais representam um mecanismo diferenciado a
solucionar litgios, por meio de dilogo e estmulo ao entendimento e compreenso
entre as partes envolvidas, no podemos esquecer os maiores interessados na
implementao da justia restaurativa, que so as partes envolvidas pelos conflitos
de gnero, e a essas cabe a escolha se realmente querem participar dessa tentativa
de recomposio, ou mesmo de reparao, alternativa tutela judicial.
No podemos negar que direito dos envolvidos, especialmente as vtimas,
caso pretendam, prosseguir e submeterem-se a uma tutela prestada pelo Estado
que, em tese, ter como principal finalidade a aplicao de uma penalidade ao
agressor, mas isso, em alguns casos, o que a ofendida espera obter, quando
procurou auxlio junto autoridade policial e com isso desejou movimentar a
maquina estatal em prol de um processo criminal para responsabilizao e
penalizao do agressor.









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