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ITA IUS ESTO

Y AHORA QUIN PAGA? ANLISIS DE LAS VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA


RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LA EXTERNALIZACIN DE SERVICIOS.




Ana Claudia Dvila Tandazo
*



Resumen: El presente artculo nos brinda una completa exposicin sobre la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios. Se efecta un
repaso de los conceptos bsicos (intermediacin y tercerizacin laboral) para
poder adentrarnos al tema principal, analizando lo establecido por la
legislacin peruana y realizando una crtica sobre sus deficiencias,
finalizando con una reflexin general.

Palabras clave: Externalizacin; Intermediacin; Tercerizacin;
Outsourcing; Responsabilidad solidaria; Derecho laboral.

SUMARIO: Introduccin. I. Consideraciones generales. A. Qu es y qu
ventajas trae consigo la externalizacin laboral? B. La intermediacin
laboral: Concepto, regulacin e inconvenientes. C. La tercerizacin u
outsourcing: Definicin, regulacin y ventajas. D. Diferencias entre la
intermediacin y el outsourcing. II. La responsabilidad solidaria laboral.
A. Responsabilidad solidaria en la intermediacin laboral. 1. La carta fianza.
2. El registro de las entidades de intermediacin. 3. Responsabilidad
solidaria en la intermediacin. 4. Deficiencias en la Ley 27626. B.
Responsabilidad solidaria en la tercerizacin. 1. El registro. 2. Obligacin de
informacin. 3. El contrato. 4. Responsabilidad solidaria en la ley de
tercerizacin. a. Alcances generales. b. Deficiencias. III. Reflexin final.


Introduccin


El Derecho Laboral ha sufrido cambios trascendentales en las ltimas dcadas. Las
reformas ms significativas entre las que destacan el teletrabajo, los grupos
empresariales, contratos electrnicos y externalizacin de servicios, han sido

*
Bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Egresada en el ao 2009. Becada
profesional del rea Legal PETROPER. Operaciones Oleoducto. Para Martha Elena, mi madre.
74 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

influenciados por la globalizacin y la necesidad de adaptar el trabajo a los urgentes
cambios del mercado actual, sobre todo porque el entorno laboral hoy en da es altamente
competitivo gracias a la descentralizacin productiva externa, producto de las variadas
fluctuaciones de demanda y oferta. Estos fenmenos econmicos han llevado a las
empresas a emprender su personalizacin y diversificacin: el modelo de empresa no
mantiene sus originales funciones pues ahora se busca que la empresa no asuma el
manejo y desempeo de todo su ciclo productivo
1
.

Con una marcada tendencia a la huda del derecho laboral concretizada a travs de
mecanismos como la contratacin indirecta de personal, la empresa actual incluye figuras
como la tercerizacin e intermediacin laboral, estrategias de lo ms usadas hoy por hoy;
aunque no se trate de figuras recientes, pues estas tuvieron su germen a partir de la crisis
petrolera de mediados de los setenta, la misma que facilit la flexibilizacin laboral,
dando origen as a los nuevos sistemas productivos.

Para ser ms especficos, la intermediacin laboral y tercerizacin u outsourcing
surgieron como respuesta a los procesos de globalizacin econmica y especialmente
gracias a la recesin de los aos ochenta que prcticamente oblig a las empresas a
reducir costos, y es, de este modo, que se empezaron a utilizar nuevas frmulas que
permitan a las nuevas empresas sobrevivir en el mercado y ser cada vez ms
competitivas.


I. Consideraciones generales

Entre las reformas ms destacadas de los ltimos aos, slo los fenmenos que
comprenden la externalizacin de servicios, esto es, la tercerizacin y la intermediacin
laboral han sido objeto de regulacin en nuestro ordenamiento, aunque no del todo
satisfactoria, como veremos ms adelante. A continuacin una breve conceptualizacin
de ambas figuras.

A. Qu es y qu ventajas trae consigo la externalizacin laboral?

Jorge Toyama Miyagusuku define a la externalizacin de servicios como el fenmeno
por el cual el empleador se desvincula de una actividad o proceso del ciclo productivo
que vena realizando para trasladarla a un tercero, podra ser slo de mano de obra
(intermediacin laboral) o de un servicio integral ( tercerizacin u outsourcing) , pero en
ambos casos nos encontramos ante diversos mecanismos de control de la actividad
externalizada para que no nos encontremos ante una simple sustitucin de empresas.
2

De la precitada definicin deducimos que las iniciales funciones del derecho de trabajo
en la externalizacin laboral han quedado atrs, pues se ha visto perjudicado el principio
protector y el carcter tuitivo debido a las relaciones interempresariales que se

1
HUAMN ESTRADA, ELMER. La desnaturalizacin de la intermediacin laboral de actividades
complementarias. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 193, 2009. p 281
2
TOYAMA MIYAGUSKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta
Jurdica, Primera edicin, Lima 2009 p.162 - 163.
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desencadenan, ya que el empresario de la empresa principal encarga la realizacin de un
servicio o actividad determinada. Es, pues, en este contexto que puede darse un uso ilcito
de esta figura. Adems, a esto se le ana el surgimiento de figuras fraudulentas con
nimo de enriquecer a cierto sector empresarial a costa de los trabajadores.

Se aprecia claramente que se ha evolucionado de un modelo en el que la empresa tena
absoluto control sobre los ciclos productivos a uno en el que la organizacin implica la
segmentacin de las etapas productivas, y es en ste en el que se da la participacin de
otras empresas especficamente en las fases de coordinacin. Es por esta razn que se ha
venido verificando un aumento de la fuerza laboral en el sector servicios; asimismo, la
externalizacin de servicios se ha visto imbuida por la globalizacin y la tecnologa de la
informacin, lo que ha promovido su desarrollo e impulso trascendiendo todo tipo de
fronteras.

La motivacin que tienen las empresas para externalizar sus servicios viene marcada, en
la actualidad, por el mejoramiento del enfoque de la empresa principal, contratando
trabajadores a travs de terceros. Adems, la flexibilidad en los mecanismos de
contratacin, los bajos presupuestos asignados para los requerimientos de mano de obra y
la imposibilidad de extender beneficios a un nmero determinado de trabajadores, es
decir, la racionalizacin de recursos econmicos, as como un fcil manejo de las
relaciones colectivas de trabajo, entre otros importantes argumentos en beneficio para las
empresas, son algunos

B. La intermediacin laboral: Concepto, regulacin e inconvenientes

Si bien es cierto no existe una definicin uniforme en el derecho comparado de esta
figura, debido a que muchas veces la doctrina extranjera considera a la intermediacin
como un sinnimo de colocacin laboral (agencias de empleo) o como un genrico que
comprende tambin a la provisin de trabajadores, es por ello que al momento de
establecer una definicin concordamos con Prez Yez, quien considera que la
intermediacin laboral consiste en la cesin o destaque de trabajadores para que estos
laboren bajo la direccin de la empresa usuaria. En tanto que existe un reparto de las
facultades empresariales entre la empresa usuaria y la empresa de servicios especiales
3


As, el ncleo duro de la intermediacin laboral est constituido por el destaque de
trabajadores, pues la empresa de servicios especiales o cooperativa de trabajadores otorga
la fuerza de trabajo o sea al personal capacitado y calificado para el desarrollo de la
actividad o prestacin de servicios bajo la direccin o sujecin de un tercero, denominada
empresa usuaria o principal. Por ello es que se da un fenmeno con relaciones
tringulares ya que se involucran tres agentes: una tercera empresa o denominada
intermediadora, la empresa usuaria y los trabajadores.

Este fenmeno rompe con la tradicional y tpica relacin bilateral en la que slo exista el

3
Citada por Toyama Miyagusuku, Jorge, Tercerizacin e intermediacin laboral. Diferencias y
tendencias. En: Derecho y Sociedad, PUCP, Lima 2008 p.92
76 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

trabajador sujeto a las rdenes del empleador, ya que en medio de estos dos sujetos
aparece como lo denomina Toyama Miyagusuku
4
el empleador formal que vendra a
ser la entidad intermediadora.

En cuanto a la empresa intermediadora hacemos hincapi en que esta no realiza actividad
productiva empresarial de ningn tipo ya que slo se dedica a contratar personal por lo
que esta resulta la nica va lcita (por lo tanto excepcional) de cesin de mano de obra,
brindndole a la principal servicios prestados con sus propios trabajadores y sus propios
medios de produccin. Es decir, la colaboracin que existe entre ellas consiste en
ocuparse de un servicio o una fase del proceso productivo de la empresa usuaria.

Ante lo esgrimido, es preciso especificar que la relacin que se constituye entre esta
empresa intermediadora y la usuaria para la prestacin de servicios es de carcter civil, ya
que media entre ellas un contrato de locacin de servicios. La relacin entre la
intermediadora y los trabajadores, en cambio, es de tipo laboral pues se suscribe un
contrato laboral. Y, entre la empresa usuaria y los trabajadores, encontramos una relacin
de trabajo, debido a que se configuran los tres elementos que la configuran especialmente
la subordinacin.

En cuanto al marco normativo, en nuestro ordenamiento tenemos que los dispositivos
legales vigentes que regulan los supuestos de intermediacin laboral son la Ley N 26726
del 9 de enero de 2002 (en adelante la ley) y su reglamento aprobado mediante el D.S.
003-2002-TR del 28 de abril del 2002 modificado por el decreto supremo 008-2007-TR.
Este marco normativo ha delimitado las actividades de las entidades de intermediacin
laboral despus de ms de 10 aos de uso libre (y permisible) de esta figura, lo que ha
constituido un cambio radical pues, por ejemplo, se permita la contratacin de todo tipo
de trabajador hasta en 50% del total de la planilla laboral y ahora se ha reducido a
actividades perifricas o complementarias. Asimismo, la ltima modificatoria del
reglamento ha limitado ms las actividades de intermediacin laboral, ya que se han
ampliado ms las actividades principales, lo que a su vez ha traido que se restringa el
concepto de actividades complementarias.

En las normas mencionadas a priori tenemos que las entidades facultadas a ejercer la
intermediacin son las empresas de servicios temporales y las empresas de servicios
complementarios y especializados. A continuacin una breve explicacin y comentario
de cada una de ellas.

En cuanto a las primeras, Elmer Arce Ortiz
5
sostiene que la intermediacin laboral slo
puede efectuarse mediante una empresa de servicios temporales, ya que estas constituyen
a las empresas jurdicas que contratan con las usuarias y colaboran con ellas en caso de
ocasionalidad y suplencia, es decir, las empresas de servicios temporales debern
contratar a sus trabajadores destacados slo bajo estas dos modalidades.

4
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras Ob.cit. p. 192.
5
ARCE ORTIZ, ELMER. Derecho Individual del Trabajo en el Per. Palestra Editores, Lima, junio de 2008,
ps. 122-125
Ana Claudia Dvila Tandazo 77


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Adems, pueden intermediar labores las cooperativas de trabajo temporal bajo los
mismos requisitos que las empresas de servicios temporales. Asimismo, estas empresas
de servicios temporales se encuentran limitadas cuantitativamente, pues slo pueden
prestar servicios el 20% de trabajadores que tienen vnculo laboral directo con la empresa
usuaria.

Las empresas complementarias y especializadas se encuentran ampliamente definidas en
la ley, y el reglamento ha intentado concretizarlos cada vez ms; sin embargo, el
reglamento no puede desnaturalizar la ley ya que en sta se establece por actividad
complementaria de la empresa, a las empresas de carcter auxiliar, secundario o no
vinculado a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad,
mantenimiento, mensajera externa y limpieza, no obstante este listado no tiene carcter
taxativo, por lo que debe ser analizado de modo casustico
6
.

Es importante entender que las actividades complementarias son las denominadas
perifricas, es decir, que no forman parte de la actividad principal o estratgica de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte; por tanto, la regla
interpretativa debe ser la actividad principal y la excepcin la complementaria.

En cuanto a las actividades especializadas o de alta especializacin son aquellas que
requieren de un alto conocimiento tcnico, cientfico, o particularmente calificados
como el mantenimiento y saneamiento especializados, pero que son secundarias,
auxiliares o no vinculadas

La ley 27626 contempla tambin algunos supuestos prohibidos ya que la intermediacin
se encuentra vedada para las actividades principales y permanentes de la empresa usuaria,
restringidas para las de origen principal y temporal y limitada para las actividades
complementarias y de alta especializacin.

Por otro lado, el artculo 8 de la ley sostiene que una empresa usuaria no podr contratar a
una empresa de servicios o cooperativa en dos supuestos: primero para cubrir personal
que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga, pues no es posible que se utilice este
mecanismo de externalizacin para suplir el vaco generado por el cese en el trabajo de
estos trabajadores; y, en segundo lugar, para cubrir personal en otra empresa de servicios
o cooperativa, sobre todo para evitar en este ltimo caso que la empresa usuaria recurra a
otra empresa de servicios para por esa va desplazar a los trabajadores que han estado
laborando en su propio centro de trabajo.

C. La tercerizacin u outsourcing: Definicin, regulacin y ventajas

El concepto de outsourcing proviene del idioma ingls y es conocido como tercerizacin

6
As lo sealan: PUNTRIANO ROSAS, Csar. Idas y venidas en la intermediacin laboral: En: La Ley,
Peridico mensual de Gaceta Jurdica, N 27, P. 9. Y en ROS HOLGUN, Christian. El impacto de las
directivas aprobadas por el Ministerio de Trabajo en el rgimen jurdico de la intermediacin laboral. En:
Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 196, Marzo 2010, p. 232-235.
78 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

de procesos. Este trmino alude a la utilizacin por una empresa de determinados
servicios o apoyos de una fuente externa (out= fuera; source= fuente, origen, principio)
7
.
En trminos econmicos, la tercerizacin, segn Ben Schneider
8
, es concebida como una
herramienta estratgica, impuesta en la prctica gerencial como una forma eficaz para
asegurar la supervivencia organizacional en un entorno cada vez ms competitivo,
tratndose de eficacia operativa claro, en trminos estratgicos. La organizacin puede
optar por concentrarse nicamente en su core bussiness (actividad principal), y no tomar
parte en procesos importantes pero no inherentes a su capacidad distintiva, y para ello
contrata a un proveedor eficiente de servicios especializado.

En trminos generales, la tercerizacin supone que una empresa renuncie por sus propios
medios o recursos materiales y personales a realizar ciertas fases de una parte del ciclo
productivo, proceso administrativo, rea o actividad para alcanzar el bien final de
consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas personas individuales,
con quienes establece distintos tipos de acuerdos de cooperacin. Para tal fin, el tercero
necesita la capacidad y especializacin para ejecutar su prestacin de modo autnomo.
Toyama Miyagusuku
9
considera que la empresa contratista (tercerizadora) debe ser una
empresa real, operante bajo la dependencia de la empresa principal, y como afirmamos
antes, requiere capacidad tcnica que le permita brindar un servicio sin intervencin de la
principal, patrimonio y capital suficientes del contratista con relacin al objeto de los
servicios prestados y una organizacin productiva, administrativa y de gestin
diferenciadas del contratista con relacin a las empresas contratantes.

En cuanto al marco normativo en nuestro pas, tenemos que con fecha 24 de junio de
2008 el congreso de la repblica aprob la ley N 29245, la misma que regula los
servicios de tercerizacin, y el decreto legislativo N 1038 que precisa los alcances de la
ley N 29245 y que fue publicada tan slo un da despus y, posteriormente con fecha 12
de setiembre de 2008, el decreto supremo N 006- 2008-TR, reglamento de ambas leyes.
Existen dos elementos importantes para apreciar los efectos legales del nuevo sistema de
tercerizacin el espacial y el temporal. En cuanto al primero, podemos decir que la
tercerizadora deba enviar trabajadores a las instalaciones de la usuaria; tambin se admite
los servicios que se ejecutan fuera de las instalaciones, pero dentro del espacio definido y
supervisado por la principal. En cuanto al mbito espacial se entiende que el
desplazamiento de personal se realizar de modo ininterrumpido, en oposicin a aquellas
prestaciones eventuales o espordicas.

Por otro lado, no cabe duda alguna que el tema que ha suscitado mayor debate es el
referido a la regulacin contenida en el artculo 9 de la ley 29245, la misma que establece
que la empresa principal es solidariamente responsable por el pago de los derechos y
beneficios, punto que trataremos ms adelante.

7
TOVAR VELARDE, JORGE El contrato de outsourcing o tercerizacin . Artculo publicado en el diario El
Peruano. Junio, 2004 pp18-19
8
SCHNEIDER, BEN. Outsourcing, la herramienta de gestin que revoluciona el mundo de los negocios.
Editorial Norma, abril 2004, p. 31
9
TOYAMA MIYAGUSUKU, JORGE. La nueva regulacin de la tercerizacin. En: Actualidad Jurdica,
Gaceta Jurdica, N 176. pp 311-314
Ana Claudia Dvila Tandazo 79


IIE


D. Diferencias entre la intermediacin y el outsourcing

Muchas veces suelen confundirse ambas figuras, por lo que es preciso diferenciarlas a fin
de esclarecer los conceptos esgrimidos en este trabajo, para tal fin, citaremos algunos
caracteres que permiten diferenciar.

Como explica Ermida Uriarte la intermediacin es definida como un prestamismo
laboral, es decir un destaque de trabajadores por parte de un tercero al centro de trabajo
de una empresa cliente, esto no ocurre en la tercerizacin u outsourcing pues en este caso
se presta un servicio integral, se da relevancia al servicio antes que a la mano de obra,
aunque esta tambin puede estar presente.


II.- La responsabilidad solidaria laboral

La responsabilidad solidaria en trminos generales implica, en palabras de Toyama
Miyagusuku
10
la extensin de una responsabilidad de pago o cumplimiento de
obligaciones por parte de una persona que, en principio, no tiene dicha carga. Afirma, as,
que esta extensin de responsabilidad suele presentarse en supuestos de indefensin o en
situaciones de desigualdad y es por estas consideraciones que la normatividad puede
inclinarse por aqul que se encuentre en mejor posicin, es decir la empresa principal o
usuaria.

Por responsabilidad solidaria laboral, entendemos el vnculo obligacional que involucra a
un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por el
vnculo particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador y un tercero,
para lo que es necesario identificar a los sujetos que participan, normalmente el aparente
empleador y otro que se beneficia del servicio del trabajador, con la finalidad de que
estos respondan de forma conjunta como si fueran un mismo patrimonio por las
obligaciones que mantienen pendientes con el trabajador.

Como seala valos Jara
11
, se trata de una imputabilidad legtima con el objeto de
proteger los crditos del trabajador, traducindose en la facultad con la que cuenta el
trabajador para poder demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su
empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios
subordinados

Este concepto importa la participacin de dos o ms empleadores en un hecho
determinado, pues en estos casos tenemos a la empresa usuaria, la cual en cada caso es
responsable solidariamente con la service o la contratista por el pago de los beneficios

10
TOYAMA MIYAGUSKU, JORGE. Los contratos de trabajo y otras Ob.cit. p. 181.
11
VALOS JARA, OXAL VCTOR Incidencia en las acciones de subcontratacin laboral : La responsabilidad
solidaria derivada en la tercerizacin. En: Alcances y eficacia del Derecho del Trabajo: tercerizacin,
inspeccin y derechos colectivos. Libro de ponencias del Tercer Congreso de la Sociedad Peruana del
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de Derecho Laboral, Chiclayo, Octubre de 2008, p. 78.
80 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

sociales a los trabajadores as como de los hechos ocurridos en sus instalaciones.

La responsabilidad solidaria se fundamenta en la realidad autntica y desconoce las
formalidades, lo que implica que, a pesar que las empresas celebren contratos con
clusulas de exclusin de responsabilidad, los empleadores sern responsables de manera
solidaria. Asimismo, se debe tener en cuenta que la regulacin de la responsabilidad
solidaria en nuestro sistema normativo, tanto en la ley 27626 y ley 29245 slo opera en
los supuestos de crisis de la contratista, es decir, cuando la contratista no puede cumplir
con el pago de sus deudas a sus trabajadores
12
.

De lo expuesto anteriormente se colige que la empleadora siempre ser la contratista,
salvo cuando no pueda cumplir con sus adeudos laborales, lo que refleja que en nuestro
sistema jurdico tiende a favorecer el principio personalista y contractualista del
empleador, ya que slo en caso de incumplimiento de la contratista de responder con su
patrimonio la empresa principal.

Una pregunta frecuente en la jurisprudencia y que puede prestarse a confusin es si la
solidaridad laboral se sujeta a las mismas reglas de la responsabilidad civil, pues este es
un argumento del que se valen muchas empresas tanto usuarias como contratistas con el
nico fin de eludir su responsabilidad.

La respuesta en opinin propia y coincidiendo con valos Jara
13
es negativa, debido a
que hay claras diferencias entre ambas ya que en la obligacin solidaria civil y los
deudores ostentan una misma posicin como deudores principales; en cambio, en la
responsabilidad solidaria laboral tenemos al empleador, es decir, la empresa contratista,
obligada frente a los trabajadores por sus beneficios laborales, y de modo secundario la
empresa usuaria y slo ante el posible incumplimiento de la contratista, por lo que su
obligacin no es originaria.

Por otro lado, la solidaridad laboral merece un tratamiento distinto y no deben ampararse
las demandas alegando el artculo 1183 del Cdigo civil en cuanto al carcter expreso de
la solidaridad, pues los fines buscados por la solidaridad en las distintas ramas del
Derecho merecen un tratamiento distinto.

Recordemos, en ese sentido, que en el Derecho Laboral existen principios distintos y,
sobre todo, por su carcter tuitivo, busca, como fundamento principal, la proteccin de
los derechos del trabajador. Por estas consideraciones, y con el objeto de evitar fraudes se
deja de lado el formalismo del Derecho Civil por la practicidad del Derecho del Trabajo.
Ergo, se pretende a la solidaridad prctica frente a la formal.




12
ARCE ORTIZ, ELMER Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin: persiguiendo un gigante o
un molino de viento? . Libro de ponencias del Tercer Congreso de la Sociedad Peruana del Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social de Derecho Laboral, Chiclayo, Octubre de 2008, p. 30.
13
AVALOS JARA, OXAL VICTOR. Ob.cit. p 75-91
Ana Claudia Dvila Tandazo 81


IIE

A. Responsabilidad solidaria en la intermediacin laboral

La norma que regula la intermediacin laboral, Ley N 27626 (en adelante, la ley) prev
tres garantas de proteccin al trabajador, formas de proteccin que pretenden brindar
seguridad a los trabajadores, sobre todo en cuanto a sus adeudos laborales. A
continuacin explicaremos brevemente en qu consiste cada una.

1. La carta fianza

La ley de intermediacin impone a las empresas de servicios complementarios y
especializados la obligacin de conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa
usuaria, lo que se encuentra estipulado en el artculo 24 de la precitada ley. Es decir, a
travs de esta fianza se garantiza a los trabajadores que se cumplir con el pago de sus
remuneraciones, beneficios sociales y dems obligaciones derivadas de la relacin
laboral.

En caso de que la fianza otorgada por las entidades resulte insuficiente para el pago de los
derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, estas
sern solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios
laborados en la empresa usuaria, lo que denota un carcter preventivo de esta figura. Por
lo que, teniendo en cuenta el artculo 25 de la ley, el incumplimiento en el pago de
obligaciones laborales por la empresa de servicios deber hacerse frente ejecutando la
fianza otorgada por esa misma empresa y slo en caso de que esta no cubra el monto del
incumplimiento se podr aplicar la responsabilidad solidaria.

En cuanto al fundamento jurdico de la fianza solidaria, Elmer Arce Ortiz
14
considera
que no se entiende el porqu se ha extendido la responsabilidad solidaria a la empresa
principal y que es una cuestin que an no se ha planteado en nuestro ordenamiento
jurdico. Asimismo, sostiene que puede pensarse que ocurra este hecho debido a que la
empresa principal se est beneficiando de modo directo o indirecto de los trabajadores de
la empresa contratista, lo que la convierte en responsable a la principal de las deudas
laborales de la contratista. Sin embargo, si esta fuera la verdadera razn la empresa
usuaria sera a su vez empleadora, entonces confluiran dos empleadoras, por lo que si
esto es as, ambas empresas seran deudores originarios.

2. El registro de las entidades de intermediacin

Las empresas intermediadoras tales como las especiales de servicios temporales,
complementarios o especializados, las cooperativas de trabajadores temporales o de
trabajo y fomento del empleo estn obligadas segn el artculo 10 de la ley a inscribirse
en el registro nacional de empresas y entidades que realizan actividades de
intermediacin laboral.


14
ARCE ORTIZ, ELMER. Imputacin de cargas laborales en la subcontratacin. Ob.cit.
82 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

Este mecanismo de proteccin hacia los trabajadores es un requisito esencial para el
inicio de las actividades de intermediacin laboral, ya que implica una autorizacin para
desarrollar las mismas. La vigencia de esta autorizacin est sujeta a la subsistencia de
este registro, por lo que se colige que no cualquier persona jurdica puede prestar
servicios a otra empresa usuaria, sino slo las que estn inscritas en el registro y cuyo
objeto social sea slo el de dedicarse al cumplimiento de servicios complementarios o
especializados.

En este sentido, quedan excluidos del mbito de aplicacin de la ley los servicios
complementarios o especializados prestados por personas naturales o incluso una persona
jurdica que no se dedique exclusivamente a prestar servicios complementarios o
especializados, lo que no quiere decir que estas exclusiones estn prohibidas por ley, sino
que podrn entablarse este tipo de relaciones a travs de contratos civiles o mercantiles.
No obstante, estas ltimas figuras se encuentran desprotegidas de regulacin, pues si bien
es cierto pueden darse en la prctica no hay norma alguna que las recoja.

3. Responsabilidad solidaria en la intermediacin

Este es el mecanismo de proteccin hacia el trabajador ms importante ya que tanto la
empresa usuaria como la empresa intermediadora son responsables solidarios ante el no
pago de las remuneraciones, teniendo en cuenta la diminuta dimensin de la contratista
frente a la creciente organizacin empresarial de la usuaria. Esto justifica este
mecanismo de cobro que protege a los trabajadores de la empresa intermediadora de
cualquier eventual problema econmico, por ejemplo, cuando la carta fianza no es
suficiente.

Lo fundamental en cuanto a la responsabilidad solidaria en la ley de intermediacin viene
marcado por el hecho que la empresa usuaria debe responder tambin por los beneficios
laborales de quienes han colaborado materialmente en su fin empresarial, directa o
indirectamente

Sobre el contenido de la responsabilidad solidaria, el artculo 25 de la ley, se refiere en
general a todos los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las
empresas usuarias.

La responsabilidad solidaria se extiende al pago de los derechos laborales por el tiempo
de servicios laborado en la empresa usuaria
15
. Segn esta norma ( artculo 25) ingresarn
al monto adeudado los derechos laborales que surgieron durante el periodo de vigencia
del contrato de locacin de servicios suscrito entre la empresa usuaria y empresa de
servicio; adems, los derechos nacidos durante la ejecucin del contrato de locacin de
servicios aunque su pago se realice despus, lo cual se debe a que el mbito temporal a
que se refiere el artculo 25 toma en cuenta el momento en que nace la obligacin de
pagar y no el momento mismo del pago.


15
ARCE ORTIZ, ELMER. Derecho Individual del trabajo . Ob.cit. p. 132
Ana Claudia Dvila Tandazo 83


IIE

Otro punto importante a tener en cuenta es que la empresa usuaria tiene la obligacin de
verificar con quien est contratando, por lo que debe tener cuidado y para evitar
perjuicios mayores debe requerir la informacin pertinente a la empresa contratista.

4. Deficiencias en la Ley 27626

La responsabilidad solidaria tal como se ha explicado, implica a los conceptos
remunerativos, es decir el ntegro que recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o
en especie, siempre que sea de su libre disposicin tal como lo establece el artculo 6 de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, incluyendo tambin los conceptos no
remunerativos que recibe el trabajador.

El problema surge, cuando los adeudos laborales provienen nicamente de omisiones o
actos de la empresa contratista, ya que resultara injusto y a la vez incoherente imputarle
responsabilidad a la empresa usuaria y esto es precisamente lo que se desprende de la
norma debido a que el artculo 25 se refiere a adeudos laborales en sentido genrico, es
decir no establece distinciones y, por lo dispuesto, se podran dar casos en los que la
empresa usuaria termine respondiendo por causas que provengan nica y exclusivamente
de la empresa contratista

Otro problema lo encontramos al intentar delimitar el mbito subjetivo de la
responsabilidad solidaria, puesto que la ley limita su aplicacin a servicios
complementarios y especializados, siendo el negocio llamado a utilizar el de locacin
de servicios. El problema viene en que tanto el artculo 11.2 y 11.3 de la ley se refieren
slo a cierta esfera de servicios, excluyendo a otras, o sea la responsabilidad solidaria
slo operara cuando la empresa de servicios desarrolla actividades accesorias o no
vinculadas al giro del negocio de la empresa. Sin embargo, qu pasa con los dems
supuestos? Parece, pues, que existe un vaco legal que es importante subsanar pues crea
indefensin a las partes de la relacin laboral.

Entre otras fuertes crticas que se le hacen a la regulacin de la responsabilidad solidaria
en la intermediacin, tenemos la exclusin de responsabilidad solidaria de la empresa que
subcontrata respecto de los trabajadores de la empresa que realiz el encargo cuando se
trata de entidades estatales, es decir, el Estado no se somete a las reglas de
responsabilidad solidaria como s lo hacen las empresas privadas. Por ende, los vacos
legales no slo benefician a los empresarios privados sino tambin al estado.

Estamos ante el encadenamiento de intermediadoras, supuesto prohibido en nuestro
ordenamiento, y que se constituye con el objetivo de cubrir personal de otras empresas de
servicios o cooperativa, lo que es perjudicial porque la empresa intermediadora no
cumple con su finalidad y, a su vez, es perjudicial para los trabajadores ya que mientras
ms lejos se encuentre el trabajador de la empresa usuaria ms vulnerados se vern sus
derechos.

84 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

Segn Elmer Arce
16
, en este ltimo caso, slo cabe aplicar el fraude de la ley. Y ello,
porque se estn utilizando mecanismos aparentemente lcitos, como es la subcontratacin,
para encubrir reales cesiones de mano de obra. De esta manera, se lograr desarticular el
montaje fraudulento y aplicar la norma que corresponde al caso concreto; y si la empresa
contratista es ficticia, irreal o de pantalla, entonces la nica empresa existente es la
principal.

B. Responsabilidad solidaria en la tercerizacin

En este punto trataremos los principales mecanismos de proteccin hacia el trabajador
previstos en la Ley 29245, Ley de Tercerizacin, en adelante la ley, especialmente la
solidaridad y las principales deficiencias que presenta.

1. El registro

Constituye una novedad en este tpico y se encuentra regulado en la el artculo 8 de la
ley, el mismo que precisa que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas
tercerizadoras se inscribirn en un registro nacional de empresas tercerizadoras a cargo de
la autoridad administrativa en un plazo de 30 das hbiles desde su constitucin.
Adicionalmente, seala la norma que la inscripcin en el registro se realiza ante la
Autoridad Administrativa de trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla
sus actividades, quedando la vigencia de su autorizacin a la subsistencia del registro.

Se deben registrar todos los casos de tercerizacin con destaque de personal en la planilla
electrnica, con la finalidad que el estado cuente con la informacin de todos los
supuestos de tercerizacin con desplazamiento de personal. Sin embargo, a fin de evitar
la vulneracin del principio administrativo segn el cual el estado no debe solicitar
informacin que ya tiene en su poder, el reglamento seala que todas las tercerizadoras
comprendidas en la norma, no requieren inscribirse en el registro si hacen las
declaraciones de destaque en su planilla electrnica.

A pesar de estas consideraciones, no estn establecidos claramente los criterios ya que
cualquier empresa podra inscribirse como una empresa de tercerizacin, a diferencia de
lo que ocurre con el registro de las empresas intermediadoras. Estas deficiencias lo nico
que ocasionan es que no queden correctamente establecidas las garantas para los
usuarios de la creacin de dicho sistema, lo que acarrea fuertes cuestionamientos en
cuanto a si es verdaderamente necesaria la existencia del registro.

2. Obligacin de informacin

Otro de los requisitos formales previstos en la ley de tercerizacin es la obligacin de
informacin. Al respecto, se le considera una garanta relevante pues, segn el artculo 6
de la ley, se permite a los trabajadores mantenerse al tanto de la ejecucin de la obra o
servicio, a sus representantes, as como a las organizaciones sindicales y trabajadores de

16
ARCE ORTIZ, ELMER GUILLERMO. Subcontratacin entre empresas y ... Ob.cit, ps27-29
Ana Claudia Dvila Tandazo 85


IIE

la empresa principal; se permite, adems, conocer la identidad de la empresa principal, es
decir, datos como la denominacin o razn social, domicilio y nmero de RUC. El medio
a travs del que se vierte esa informacin podr ser incluido en los contratos de trabajo o
transmitido mediante comunicacin escrita.

La informacin que se da a conocimiento de los trabajadores es importante con el fin de
permitirles ejercer cualquier accin de pago de los beneficios sociales contra la principal.
Es relevante a su vez para el personal de la principal, pues le permitir fiscalizar los
casos de utilizacin de la tercerizacin, y sobre todo para limitar el ejercicio de derechos
sindicales.

Una crtica que se le hace a esta obligacin de brindar informacin a los trabajadores es
que recaiga en la empresa contratista, cuando lo idneo sera que recaiga sobre la
empresa principal, por lo que se precisa la modificacin de extremo.

3. El contrato

El artculo 4 de la ley prev que en los contratos de tercerizacin con desplazamiento de
personal a las unidades productivas o mbitos de la empresa principal se debe establecer
que no afectar a los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores
desplazados y que los trabajadores desplazados mantienen un vnculo de subordinacin
con la empresa que los desplaza, lo que garantiza algo que se encuentra ya regulado en
normas generales.

En cuanto al contrato, se debe establecer cul es la actividad empresarial a ejecutar, dato
que es muy importante a fin de apreciar los alcances de la tercerizacin. Adicionalmente,
sirve para garantizar en qu unidades productivas o mbitos de la empresa principal se
ejecuta dicha actividad, y esta disposicin adquiere sentido a efectos de analizar si el
servicio se enmarca dentro de las normas de tercerizacin.

4. Responsabilidad solidaria en la ley de tercerizacin

a. Alcances generales

Se encuentra prevista en el artculo 9 de la ley. En este dispositivo legal se prev que la
empresa principal que contrate la realizacin de obras o servicios con desplazamiento de
personal de la empresa tercerizadora ser solidariamente responsable por el pago de los
derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengadas por
el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Asimismo, la responsabilidad solidaria
se extender slo por un ao posterior a la culminacin de su desplazamiento,
manteniendo la empresa tercerizadora su responsabilidad por el plazo establecido para la
prescripcin laboral, es decir, 4 aos.

Por lo expuesto, deducimos que la ley ha limitado la responsabilidad de las empresas
beneficiarias de los servicios del trabajador al tiempo prestado en beneficio de estas y,
adems, a que el trabajador le impute responsabilidad antes del ao siguiente en que
86 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

termin su desplazamiento continuo, lo que no obsta para que, en caso se acreditara que
se trata de empresas vinculadas, deban responder fuera de la limitacin, es decir, para que
puedan verse sometidas al cumplimiento de los crditos laborales del trabajador afectado
por el plazo de cuatro aos

Las obligaciones a cargo de la tercerizadora, de las cuales se puede recalcar la
responsabilidad solidaria de la empresa principal, se reducen slo a las que prevea la ley
y no a los provenientes de fuente convencional o unilateral, y esto es precisamente lo que
recoge el Decreto Legislativo N 1038, es decir, beneficios sociales de origen legal (CTS,
vacaciones, gratificaciones, seguro de vida, indemnizaciones, asignacin familiar,
utilidades, horas extras y trabajos en das de descanso remunerados, etc.)

De acuerdo a lo expuesto, coincidimos con la opinin de De Lama Laura
17
, afirmando
que los derechos laborales de los empleados de la empresa contratista nacidos a raz de la
celebracin de un convenio colectivo, de sus contratos de trabajo y/o de un acto unilateral
de su empleador no ingresaran al mbito de la responsabilidad solidaria y, por tanto, el
trabajador de la empresa tercerizadora en caso de incumplimiento de sus adeudos
laborales no podran repetir contra la principal.

Es importante tener en cuenta que lo fundamental en esta nueva regulacin de la
tercerizacin y lo que impuls a su dacin es la imputacin de responsabilidad solidaria a
la empresa principal. Sin embargo, resulta un tanto incoherente el hecho que no se le
haya cimentado completamente, pues si lo que se pretenda era proteger ampliamente al
trabajador en cuanto a sus adeudos laborales frente a esta novedosa figura no se explica el
porqu de sus restricciones. Podemos concluir, entonces, que la responsabilidad solidaria
es bastante restringida en nuestra nueva ley de tercerizacin.

b. Deficiencias

El primer gran inconveniente que trae consigo la ley de tercerizacin es que la
responsabilidad solidaria est restringida, y esto lo podemos apreciar en la primera
disposicin complementaria y final especifica que las empresas que presten servicios de
tercerizacin podrn subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los
requisitos establecidos en la presente ley, lo que quiere decir que una tercerizadora
puede a su vez tercerizar, lo cual no es nada beneficioso, prestndose a la creacin de
empresas fantasmas, lesionando los derechos de los trabajadores, ya que como ya se ha
manifestado en la intermediacin, mientras ms lejos se encuentre el trabajador de la
empresa usuaria ms vulnerados se vern sus derechos laborales.

A pesar que el artculo 59 de la constitucin garantiza la libertad de empresa y el 62 de la
carta magna establece la libertad de contratar garantizando que las partes pacten
vlidamente, no obstante, el estado por su funcin reguladora debe establecer normas

17
DE LAMA LAURA, MANUEL GONZALO, La responsabilidad solidaria de la empresa principal en la nueva
ley de tercerizacin. Crtica a partir del principio tuitivo y del derecho a la informacin. En: Alcances y
eficacia del Derecho de Trabajo.. Ob.cit., pp125-134
Ana Claudia Dvila Tandazo 87


IIE

correctas que protejan los derechos estipulados en los artculos mencionados antes. Por lo
que se tratara de la primera vez que se establece un tratamiento normativo a este
supuesto, a fin de que el estado pueda cautelar el uso adecuado de este mecanismo de
contratacin.

Por otro lado, como ya se ha esgrimido, la ley de Tercerizacin no da una definicin
adecuada de lo que es tercerizacin, ni tampoco de lo que es tercerizacin con
desplazamiento y sin desplazamiento.

La ley de tercerizacin, slo sanciona con desnaturalizacin a los contratos de
tercerizacin interna, sin incluir a los contratos de tercerizacin sin provisin de personal
enfocndose en proteger nicamente a los trabajadores desplazados a la empresa
principal. Sin embargo, se debi proteger tambin a los tercerizados que no son
desplazados, en razn a que muchas veces la principal simula alquilarle un espacio a la
empresa tercerizadora, sealando que no hay desplazamiento y, como seala Paredes
Neyra es un despropsito extender solidariamente la responsabilidad de la empresa
principal an solo en casos de tercerizacin interna, debido a que la empresa principal no
puede tener control absoluto sobre los recursos humanos, tecnolgicos y econmicos del
tercero
18
.

Otra de las grandes deficiencias, tal como se adelant en el acpite anterior, est en el
hecho que slo pueden ser objeto de responsabilidad solidaria entre usuaria y contratista
los beneficios laborales que tienen su origen en la ley, lo que quiere decir que si el
empleado o trabajador de la contratista tuviese derechos derivados de un convenio
colectivo, o de alguna liberalidad otorgada por su empleador, estos quedaran fuera de la
esfera de responsabilidad solidaria de la empresa principal.

Las normas que regulan la tercerizacin sutilmente pasan por alto los procesos de
intercambio de informacin y coordinacin entre las entidades que forman parte de la
tercerizacin, siendo relevante ms que el derecho a la informacin de los trabajadores de
la tercerista y de los empleados de la principal impulsar el desarrollo sobre las relaciones
de intercambio y facilitacin de informacin entre las empresas usuarias y las
tecerizadoras, sobre todo en cuanto a la responsabilidad solidaria de la principal, lo que
quiere decir que la empresa usuaria tenga todas las facilidades de informarse si las
obligaciones laborales y de seguridad social de sus colaboradoras estn siendo cubiertas.


IV. Reflexin final

La responsabilidad solidaria en la tercerizacin es el mecanismo ms importante en
cuanto a su regulacin, pues junto al deber de informacin, el nuevo registro y los
contratos, se pretende favorecer al trabajador a fin de que se le cancele oportuna e
ntegramente sus adeudos laborales. A pesar del intento por regular esta controversial

18
PAREDES NEYRA, IVN. La ley que regula los servicios de tercerizacin. El remedio ser peor que la
enfermedad?. En: Actualidad Jurdica, Gaceta Jurdica, N 175, Julio 2008, p. 36
88 Y ahora quin paga? Anlisis de las ventajas y desventajas de la
responsabilidad solidaria en la externalizacin de servicios.

figura, existen fuertes crticas a su tratamiento normativo, pues en algunos casos slo se
toma en cuenta la tercerizacin con desplazamiento, dejando de lado aquellos supuestos
en los que no existe la necesidad de desplazamiento para que nos encontremos ante un
supuesto de tercerizacin.

Finalmente, queremos sealar que las normas legales deben guardar siempre una
congruencia interna y externa (en relacin con normas de rango superior), pues la Carta
Magna establece en su artculo 23 que Ninguna relacin laboral puede limitar el
ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador, de lo contrario, slo por favorecer a empresas en su afn competitivo se
suscitan supuestos de fraude a la ley , supuestos que no hacen otra cosa que lesionar de
manera irremediable los derechos de los trabajadores.

La falta de estas congruencias provoca que las normas sean objeto del desapruebo social.
Precisamente, la presente investigacin pretende criticar los vacos de las normas
estudiadas, a fin de que se advierta que, de manera pronta, estas normas se modifiquen y
sobre todo se adapten respetando as los derechos fundamentales que se ven envueltos en
los dos tpicos modelos de descentralizacin productiva, esto es, la intermediacin y la
tercerizacin de servicios.