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16-2011
Inconstitucionalidad
Emam/Lbbs/Jfc/Gacf

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de J usticia: San Salvador, a las quince horas
del da veintisiete de abril de dos mil once.
Analizada la demanda formulada por el ciudadano Hctor Sal Portillo, mediante la
cual solicita se declare la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n 71, emitido el da
16-VII-2009, publicado en el Diario Oficial n 133, tomo 384, de 17-VII-2009 (D. L.
71/2009, en lo sucesivo), por medio del cual la Asamblea Legislativa acord: (i) elegir
para el perodo que inicia el da 16-VII-2009 y finaliza el 15-VII-2018 como Magistrados
Propietarios de la Corte Suprema de Justicia a los abogados Edward Sidney Blanco Reyes,
Florentn Melndez Padilla, Mara Luz Regalado Orellana, Jos Belarmino Jaime y
Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla y, como Magistrados Suplentes de la citada Corte, a los
abogados Francisco Eliseo Ortiz Ruz, Ovidio Bonilla Flores, Celina Escoln Suay,
Ricardo Rodrigo Surez Fischnaler y Sonia Dinora Barillas de Segovia; (ii) elegir al
abogado Jos Belarmino Jaime como Presidente de la Sala de lo Constitucional, de la
Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial, para el perodo de tres aos, el cual inici
el 16-VII-2009 y finalizar el da 15-VII-2012; (iii) designar como Magistrados
Propietarios de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, para el
perodo de su eleccin, a los abogados Florentn Melndez Padilla Primer Vocal,
Edward Sidney Blanco Reyes Tercer Vocal y Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla
Cuarto Vocal; y (iv) designar como Magistrados Suplentes de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, para el perodo de su eleccin, a los abogados Francisco
Eliseo Ortiz Ruz, Celina Escoln Suay, Ovidio Bonilla Flores y Sonia Dinora Barillas de
Segovia. Al respecto, se hacen las siguientes consideraciones:
I. Fundamentalmente, el actor de este proceso ha formulado dos tipos de
solicitudes: mediante la primera, pretende recusar a los Magistrados Propietarios y
Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional; y, por medio de la segunda, intenta
someter a enjuiciamiento constitucional el D. L. 71/2009.
1. En relacin con la solicitud de recusacin que ha sido presentada con respecto a
los Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, el
peticionario expresa que a dicha Sala es a quien le corresponde conocer de este proceso de
inconstitucionalidad, la cual est conformada, adems del Magistrado Jos Nstor
Mauricio Castaneda Soto, por los Magistrados Jos Belarmino Jaime, Florentn Melndez
Padilla, Edward Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto Gonzlez Bonilla.
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Asegura que los cuatro ltimos funcionarios fueron electos por medio del Decreto
Legislativo cuya constitucionalidad cuestiona, por lo que en su opinin tienen un inters
conocido y directo en tal trmite, situacin que podra provocar que ellos no declaren la
inconstitucionalidad que l demanda. Por ello, entiende que los Magistrados a quienes
pretende recusar actuarn en forma parcial.
Aade que la circunstancia apuntada es extensiva a cuatro de los Magistrados
Suplentes del mismo Tribunal, puesto que tambin fueron designados como tales en el D.
L. 71/2009. En consecuencia plantea, por una parte, una solicitud de recusacin tanto de
los Magistrados Propietarios como de los Magistrados Suplentes de esta Sala y, por otra,
una peticin de que sea el Pleno de la Corte Suprema de Justicia quien conozca de la
recusacin que ha presentado.
2. Con respecto a los motivos de inconstitucionalidad con los que intenta fundar su
pretensin, el ciudadano Hctor Sal Portillo asevera que el da 27-IV-2009 la abogada
Michelle Gallardo de Gutirrez present ante la Sala de lo Constitucional una demanda de
amparo en la que expuso que el Pleno del Consejo Nacional de la Judicatura le haba
vulnerado su derecho a optar a cargos pblicos, establecido en el art. 72 ordinal 3 Cn.,
as como a los principios de legalidad y de igualdad.
Al respecto, explica que el acto reclamado en dicho proceso era el acuerdo por
medio del cual el apuntado Consejo, por una parte, aprob una lista completa y definitiva
de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, por otra, orden su
remisin a la Asamblea Legislativa, con el fin de que dicho rgano fundamental eligiera a
los nuevos magistrados.
Aclara que, mediante la resolucin de 5-V-2009, proveda en el proceso al que
alude (Amp. 128-2009), la Sala de lo Constitucional admiti a trmite la demanda, con el
fin de controlar la constitucionalidad del acuerdo en referencia. Tambin, expresa que en
dicha resolucin se orden la suspensin inmediata y provisional de los efectos del acto
reclamado, la cual le fue notificada a la Asamblea Legislativa el da 6-V-2009.
En relacin con ello, afirma que tal medida significaba que dicho rgano de Estado
deba abstenerse de realizar la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia
para el perodo comprendido entre el 1-VII-2009 y el 30-VI-2018 de la lista que el
Consejo Nacional de la Judicatura le haba remitido. Ello, mientras se mantuviera la
verosimilitud de las circunstancias fcticas y jurdicas apreciadas en la adopcin de la
citada medida cautelar.
Agrega que, a pesar de que la aludida medida cautelar aun se encontraba surtiendo
efectos, el Consejo Nacional de la Judicatura modific la lista en mencin en un cincuenta
por ciento, situacin que permiti a la Asamblea Legislativa elegir a los funcionarios que
integraran a la Corte Suprema de Justicia y a la Sala de lo Constitucional.
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II. Previo a emitir cualquier pronunciamiento sobre la peticin de recusacin de los
Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la Sala de lo Constitucional, electos
mediante el decreto legislativo ahora impugnado, se indicar el iter lgico que habr de
servir como marco conceptual a la decisin que en definitiva se adopte.
En primer lugar, (III) se har una breve referencia a la conexin que existe entre la
Jurisdiccin Constitucional y el Estado Constitucional de Derecho, as como a las
caractersticas que tipifican a la Sala de lo Constitucional como un autntico Tribunal
Constitucional, con autonoma jurisdiccional propia en el seno de la Corte Suprema de
Justicia; de igual forma, se evocar el criterio jurisprudencial sentado por la Corte Suprema
de Justicia en un caso sustancialmente semejante al que ahora nos ocupa.
Posteriormente, (IV) se desarrollarn algunos tpicos relacionados con el modo
especial de designacin legislativa de los integrantes de la Sala de lo Constitucional, su
incidencia en la regulacin plasmada en la Ley Orgnica Judicial y su adecuacin a la
reforma del art. 174 inc. 2 Cn. A continuacin, (V) se aludir a las vicisitudes de la
medida cautelar como premisa fctica de la pretensin de inconstitucionalidad que ahora
nos ocupa. Y finalmente, (VI) se resolver lo que tcnicamente corresponda en relacin
con los trminos de impugnacin planteados por el actor.
III. 1. Dada la legitimidad cualificada de la Constitucin, como emanacin del
Poder Constituyente, ella se convierte en el parmetro de validez de la ley. Primero como
supremaca poltica (por su origen), y luego como supremaca jurdica (ya no slo el
Ejecutivo y el Judicial se encuentran sometidos al imperio del Derecho, sino tambin el
Legislativo).
Esta necesaria interrelacin entre rganos se construye, precisamente, por la
Constitucin para evitar los riesgos que conlleva el monopolio del poder del Estado en una
sola institucin, lo cual es contrario a una clusula esencial de la organizacin estatal. Este
mecanismo organizativo se caracteriza por asignar atribuciones y competencias a
diferentes rganos, con el fin de que stos se controlen entre s al ejercer el poder pblico.
De tal manera que la distribucin equilibrada y armnica del ejercicio del poder es
un aspecto inherente al Estado Constitucional de Derecho, y para asegurar su eficacia,
tiene como elementos esenciales: (i) el gobierno limitado por normas principalmente las
constitucionales; (ii) la presencia de controles interorgnicos recprocos; (iii) la
efectividad de un sistema de derechos fundamentales; (iv) el control judicial de legalidad;
y (v) la existencia de una Jurisdiccin Constitucional que actualice los lmites que se
establecen para los actos y potestades normativas del Estado Sentencia de 25-VIII-2010,
pronunciada en el proceso de Inc. 1-2010.
En relacin con este ltimo punto, hay que reafirmar, por tanto, que el control
jurdico de constitucionalidad est condicionado por los siguientes presupuestos esenciales:
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(i) una Constitucin con fuerza de normativa; (ii) un rgano de control independiente y con
facultades decisorias; (iii) la posibilidad amplia de impugnar las disposiciones jurdicas
secundarias; y (iv) el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de
constitucionalidad, ya que si un sector del ordenamiento jurdico en vigor o de la actividad
estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en el pas un rgimen
completo de control Sentencia de 26-IX-2000, pronunciada en el proceso de Inc. 24-97.
En este esquema de ejecucin de funciones se pone de manifiesto la importancia
que la Jurisdiccin Constitucional tiene en un Estado Constitucional de Derecho, debido a
que es a ella a quien le corresponde el control jurdico del poder limitado por la
Constitucin.
2. Desde esta perspectiva e independientemente de su denominacin, los
Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales son organismos jurisdiccionales permanentes y
especializados en la proteccin de la Constitucin, que, encuadrados dentro o fuera del
rgano Judicial, deciden en ltima instancia la interpretacin vinculante de las
disposiciones constitucionales y, por ello, adquieren an y cuando no se estatuya
explcitamente el carcter de rganos autnomos constitucionales con funciones de
carcter jurdico-poltico.
En ese contexto orgnico, la Sala de lo Constitucional es un autntico Tribunal
Constitucional, y en ella concurren simultneamente los siguientes aspectos definitorios de
los Tribunales Constitucionales:
A. Es un rgano constitucional. En vista de la relevancia de la funcin que
desempea, la Sala de lo Constitucional ocupa una posicin destacada en la estructura
constitucional, puesto que ella resulta determinante para la configuracin del modelo de
Estado establecido por la Constitucin. En ese sentido, la misma recibe directamente de la
Ley Suprema su status, conformacin y competencias art. 174 Cn., a diferencia de las
otras Salas de la Corte Suprema de Justicia y los dems tribunales del pas.
B. Es un rgano jurisdiccional, puesto que su jurisprudencia, por una parte, disea
toda una red de precedentes que se erigen en fuentes del Derecho, a los que se atribuye la
autoridad de cosa juzgada y, por otra, su jurisprudencia tiene fuerza normativa, por lo que
sus pronunciamientos son irrevocables. De ah que sus decisiones no pueden ser
desconocidas o revisadas por ningn otro rgano estatal o persona dentro del Estado
salvadoreo Auto de 26-X-2010, emitido en el proceso de Amp. 408-2010.
C. Es un tribunal independiente, toda vez que ningn otro rgano constitucional
puede interferir en sus funciones especficas, ya sea avocndose causas pendientes,
revisndose los contenidos de las decisiones, reabriendo las causas ya resueltas, o darle
instrucciones sobre su cometido jurisdiccional o funcional.
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D. Su conformacin subjetiva est compuesta por Magistrados letrados
imparciales, puesto que los conflictos jurisdiccionales de naturaleza constitucional son
decididos por terceros, con desinters objetivo en la resolucin de las pretensiones
constitucionales que ante ellos se formulan. As lo exigen los arts. 176 y 186 inciso 5 Cn.
E. Es un tribunal permanente. Ello se debe a que, de acuerdo con nuestro
ordenamiento jurdico, su funcionamiento es de carcter estable y contnuo, de la misma
manera que la jurisdiccin ordinaria. Con base en ello, las funciones que la Constitucin de
la Repblica le asigna a la Sala de lo Constitucional no pueden ser ejecutadas por
tribunales o comisiones ad hoc o de carcter transitorio.
F. Es un rgano constitucional especializado, ya que la Constitucin de la
Repblica ha sealado especficamente las materias y procesos de los cuales conoce. En
efecto, a dicho Tribunal corresponde exclusivamente conocer y resolver: (i) las demandas
de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; (ii) los procesos de amparo;
(iii) el proceso de hbeas corpus y del recurso de revisin interpuesto en tal clase de
trmite, cuando su conocimiento atae a las Cmaras de Segunda Instancia; (iv) los
procesos de controversias surgidas entre el rgano Legislativo y el rgano Ejecutivo en
los casos a los que se refiere el art. 138 Cn.; y (v) los procesos de suspensin o prdida de
los derechos de ciudadana, en los casos comprendidos en el art. 74 ords. 2 y 4, y en el
art. 75 ords. 1, 3, 4 y 5 Cn., as como los procesos de rehabilitacin correspondiente
arts. 11 inc. 2, 174 inc. 1, 183 y 247 Cn.
G. Es un rgano constitucional cuyos integrantes son Magistrados designados nica
y exclusivamente por la Asamblea Legislativa, segn lo dispone el art. 174 inc. 2 Cn. En
ese sentido, dichos funcionarios gozan, no slo de legitimacin jurdica constitucional, sino
tambin de legitimacin democrtica derivada.
3. A. De todo lo afirmado se concluye que la Sala de lo Constitucional, en tanto
Tribunal Constitucional, es un rgano esencial para el Estado de Derecho salvadoreo, ya
que es el nico habilitado para ejercer un control jurdico definitivo de constitucionalidad
en relacin con los actos de autoridad, formales y materiales.
En razn de lo anterior, cualquier intento orientado a inhabilitar a las personas que
han sido designadas para formar parte de ese Tribunal, ocasionara consecuencias
perjudiciales al Estado Constitucional de Derecho que incidiran no slo en la funcin que
la Sala debe desempear, sino tambin en el principio de separacin de poderes.
En efecto, apartar del conocimiento de un determinado proceso a todos los
Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido designados expresamente por la
Asamblea Legislativa, como integrantes de la Sala de lo Constitucional, implicara volver
nugatoria la figura del Tribunal Constitucional prevista por la Constitucin y
desnaturalizara el Estado de Derecho.
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B. a. Ahora bien, el intento de propiciar este pernicioso efecto no es novedoso en la
institucionalidad de El Salvador, ya que en el pasado se ha planteado casos de abstencin
de conocimiento de todos los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, que han sido
desestimados por la misma Corte Suprema de Justicia, en vista de las consecuencias que
ello puede ocasionar.
As, en un caso similar como el que ahora se conoce Resolucin de 13-I-1995,
pronunciada en el incidente de excusa presentado por el Magistrado Propietario de la Sala
de lo Constitucional, Jos Enrique Argumedo, en el proceso de Inc. 6-94, la Corte
Suprema de Justicia expres que: de acuerdo al artculo 246 inciso 2 de la
Constitucin, el inters pblico tiene primaca sobre el inters privado; y en todo caso,
cabe hablar de una situacin de necesidad, donde fenece el inters particular en aras de la
existencia de la jurisdiccin constitucional, por lo que resulta improcedente cursar y
aceptar el impedimento manifestado (cursivas suplidas). En dicho proceso se haba
impugnado la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia para el perodo
1994-2003, segn la reforma constitucional de 1991.
La integracin de la Sala de lo Constitucional de la poca destac en la Resolucin
de 17-I-1995, pronunciada en el proceso de Inc. 6-94, lo que la Corte Suprema de Justicia
explicit en el mencionado incidente. Al respecto, afirm que la separacin de los
Magistrados de la Sala de lo Constitucional significara un precedente para que todos los
Magistrados Propietarios y Suplentes se excusaran tambin.
Por ello, en dicho precedente se enfatiz que las excusas significaran dejar
acfalo el rgano Judicial e incluso afectara la actuacin de los diputados de la Asamblea
Legislativa que realizaron la eleccin de la Corte Suprema de Justicia[,] todo lo cual []
desencadenara una serie de consecuencias que concluiran con una situacin anrquica
que rompera el orden constitucional y violara el art. 86 de nuestra Carta Magna, en
cuanto seala que los rganos de Gobierno ejercern independientemente el poder pblico
dentro de las respectivas atribuciones y competencias y colaborarn entre s en el ejercicio
de las funciones pblicas.
b. De acuerdo con lo anterior, las razones que destacaron las consecuencias
perjudiciales que se podran producir en vista de la separacin de los Magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, son aplicables al presente caso, en el que el actor ha planteado
una solicitud de recusacin de todos los Magistrados Propietarios y Suplentes que han sido
designados para conformar la Sala de lo Constitucional, segn el D. L. 71/2009.
En efecto, pretender la separacin de estos ltimos tanto propietarios como
suplentes implicara, por una parte, suprimir al Tribunal Constitucional de El Salvador y,
por otra, producira una afectacin al principio de separacin de poderes y a la garanta de
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los derechos fundamentales de la poblacin, circunstancias que se encuentran ntimamente
vinculadas.
c. Lo anterior se fundamenta en las razones que a continuacin se indican:
(i) En la sentencia emitida en el proceso de Inc. 1-2010 ya citada se expres que
una cualidad que caracteriza a la divisin de poderes no es que a cada poder u rgano
constitucional le corresponda una funcin, sino que a cada uno de ellos le est asignado un
conjunto de competencias para participar en el cumplimiento de determinadas funciones,
que se cohonestan con el resto para completar la estructura del Estado.
Aunque no se encuentre enunciado como tal, puesto que es de origen doctrinal, el
principio de la divisin de poderes, cualquiera que sea su versin, emana claramente del
art. 86 Cn., siendo un elemento consustancial de todo Estado Constitucional de Derecho.
Del art. 86 Cn. se desprende, en primer lugar, que el poder poltico es uno slo,
puesto que es manifestacin de la soberana del pueblo salvadoreo. Sin embargo, tambin
se infiere que es constitucionalmente necesario que un rgano de Estado controle a otro,
en el marco de sus respectivas competencias y sin injerencias indebidas.
(ii) En ese sentido, la Constitucin de la Repblica ha conferido a la Asamblea
Legislativa una atribucin exclusiva en relacin con el Tribunal o Sala Constitucional de
El Salvador. De esta forma, segn lo establecido en el art. 174 inc. 2 Cn., la Sala de lo
Constitucional estar integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea
Legislativa, circunstancia que le confiere un plus de legitimidad democrtica a dicho
Tribunal.
La Sala de lo Constitucional es, por lo tanto, el nico Tribunal creado por la
Constitucin de la Repblica, lo cual le confiere un status especial, cuya importancia se
cifra en que sus integrantes son designados nica y directamente por la Asamblea
Legislativa, lo que excluye cualquier posibilidad de que otro rgano de Estado, que no sea
el Legislativo, pueda conformarlo mediante la eleccin de sus miembros.
Asimismo, excluye que las competencias que constitucionalmente le corresponden
a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no detentan el ttulo de legitimacin
democrtica que implica la designacin expresa por parte de la Asamblea Legislativa, de
acuerdo con los parmetros constitucionales que rigen su actuacin art. 142 Cn.
IV. 1. A. Ahora bien, acotado lo anterior, es necesario recordar la nocin de
Constitucin como norma jurdica superior, la cual implica su supremaca con respecto al
ordenamiento jurdico en su conjunto.
As, tal como se ha sostenido desde la Sentencia de 14-II-1997, pronunciada en el
proceso de Inc. 15-96, la supremaca constitucional afirma la calidad de suprema, por ser
emanacin inmediata del pueblo; y de primaca, por ocupar el primer lugar entre todas las
normas.
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Y es que, siendo la Constitucin expresin jurdica de la soberana popular, no
puede ser nicamente un conjunto de normas que forman parte del ordenamiento jurdico,
sino que tal cuerpo de normas y principios es precisamente el primero y, por tanto, el
fundamental.
Lo anterior tambin significa que de la Constitucin dimanan derechos
fundamentales y obligaciones para los particulares y para los entes estatales, incluido el
rgano Legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la produccin de
normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales,
es la denominada fuerza normativa de la Constitucin.
As, con base en el criterio de la jerarqua, esta fuerza normativa tiene dos
manifestaciones muy acentuadas en la Constitucin; por un lado, su fuerza activa, que
significa la capacidad de las disposiciones constitucionales para intervenir en el
ordenamiento jurdico creando Derecho o modificando el ya existente; y, por el otro, la
fuerza pasiva, que implica la capacidad de resistirse a las modificaciones prescritas por
normas infraconstitucionales Sentencia de 14-XII-2004, pronunciada en el proceso de Inc.
17-2003.
B. a. En conexin con lo expresado, la reforma que en 1991 se hizo al art. 174 inc.
2 Cn. prescribe que: [l]a Sala de lo Constitucional estar integrada por cinco
Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su Presidente ser elegido por la
misma en cada ocasin en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia; el cual ser Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del rgano Judicial.
Con base en dicha disposicin constitucional, los Magistrados Propietarios y
Suplentes de la Sala de lo Constitucional son designados nica y exclusivamente por la
Asamblea Legislativa, con mayora calificada de dos tercios de votos de los Diputados
electos. Tal exigencia excluye la posibilidad de que la composicin del citado Tribunal se
haga mediante otra autoridad o procedimiento.
b. A su vez, el art. 12 inc. 1 de la Ley Orgnica Judicial enunciado legal que fue
el resultado de una reforma efectuada mediante el D. L. n 250, de 19-V-1989, publicado
en el Diario Oficial n 96, tomo 303, de 26-V-1989 (en adelante LOJ), prescribe
literalmente lo siguiente: [t]ratndose de la Sala de lo Constitucional, en los casos de
licencia, vacancia, discordia, recusacin, impedimento o excusa o al darse cualquiera otra
circunstancia en que un Magistrado Propietario de ella estuviere inhabilitado para
integrarla, podr llamarse a cualquiera de sus propios suplentes. Slo en defecto de stos se
llamar al Magistrado o Magistrados Propietarios de cualquiera de las otras Salas, que
fueren necesarios. Y en defecto de estos ltimos se llamar a un Conjuez o Conjueces.
Por su parte, el art. 51 atribucin 9 LOJ reformado por medio del D. L. n 594, de
fecha 11-X-1990, publicado en el Diario Oficial n 240, tomo 309, de 15-X-1990 seala
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que: [s]on atribuciones de la Corte Plena las siguientes: Conocer de las recusaciones,
impedimentos y excusas de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte.
De acuerdo con las mencionadas disposiciones infraconstitucionales, el Pleno de la
Corte Suprema de Justicia tendra que ser la autoridad que debe conocer, entre otros, de las
recusaciones de los miembros de la Sala de lo Constitucional y, consecuentemente, llamar
para integrarla a los Magistrados Suplentes, o en su defecto, a los Magistrados Propietarios
de otras Salas o a Conjueces, en ese orden de precedencia.
c. As las cosas, se advierte un conflicto entre los enunciados jurdicos antes
aludidos con respecto a lo previsto en el art. 174 inc. 2 Cn., debido a que aqullos y ste
regulan dos situaciones incompatibles para poder integrar la Sala de lo Constitucional.
C. a. En vista de lo anterior, se impone mencionar que, segn lo expresado en el
auto de 10-IX-2010, emitida en el proceso de Inc. 42-2010, la labor jurisdiccional de
cualquier juez o tribunal gira en torno a la resolucin del conflicto que se le plantea; as
pues, en esta labor el juzgador tiene como herramienta el ordenamiento jurdico, el cual
encierra un entramado de fuentes normativas vinculadas formal y materialmente. Dentro de
esta compleja red de normas jurdicas el juzgador construye la solucin, aplicando la
regulacin ms adecuada a la controversia sobre la cual deber pronunciarse.
Todo este proceso requiere tambin de una depuracin del ordenamiento jurdico,
en la medida en que quien juzga debe eliminar la regulacin legal que no es pertinente para
el caso.
Atendiendo a lo anterior, cuando la normativa aplicable a un determinado caso se
encuentra manifiestamente en contra de la normativa constitucional, el operador jurdico
tiene otra herramienta para solventar este conflicto normativo: la inaplicabilidad de la
disposicin o regulacin determinante para la controversia art. 185 Cn.
Dicha potestad consiste en que todo tribunal entre ellos tambin esta Sala, debe
otorgarle primaca a la aplicacin de la Constitucin como norma suprema del
ordenamiento jurdico, cuando las disposiciones infraconstitucionales aplicables al caso
concreto vulneren las disposiciones constitucionales.
b. En ese sentido, segn los arts. 185 y 246 Cn., y 77-A y siguientes de la L. Pr.
Cn., los requisitos de la tcnica de la inaplicacin pueden resumirse en los siguientes: (a) la
existencia de una norma constitucional que sea utilizada como parmetro o canon de
control; (b) la norma o acto que ser el objeto de control que, a su vez, debe ser susceptible
de aplicacin; (c) la inexistencia de pronunciamiento por parte de la Sala de lo
Constitucional para que proceda la tcnica de la inaplicacin; (d) previo a la inaplicacin,
debe intentarse una interpretacin conforme a la Constitucin de la Repblica de la
disposicin cuestionada; y (e) la oportunidad en que se debe realizar el juicio de validez
constitucional es cuando se tenga que pronunciar una decisin.
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c. En relacin con lo afirmado, es claro que los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9
LOJ, constituyen disposiciones relevantes para resolver la solicitud de recusacin
formulada por el actor de este proceso, puesto que de ellas dependera la justificacin de la
decisin que al respecto tendra que dictarse. Dicha situacin habilita a esta Sala para
poder controlar su constitucionalidad, debido a su aparente incompatibilidad con el
establecido en el art. 174 inc. 2 Cn.
(i) Sobre el tpico, debe aclararse que, en tanto requisito mnimo de la tcnica de la
inaplicacin, el juicio de relevancia se traduce en el esquema argumentativo por medio del
cual el operador jurdico justifica en qu medida la decisin que habr de emitir en el
proceso correspondiente, depende de la validez de la norma jurdica en cuestin.
En efecto, tal como se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional, dicho juicio
est ligado con el art. 185 Cn., en el sentido que los jueces y tribunales han de ejercer el
control difuso al resolver los casos v. gr., Sentencia de 5-XII-2006, emitida en el Inc. 21-
2006. De esta forma, la relevancia o relacin directa y principal con la resolucin del
caso est relacionada con el sometimiento de los operadores jurdicos al ordenamiento, lo
cual es caracterstico de la funcin jurisdiccional en el Estado Constitucional de Derecho.
Con base en ello, el juez o tribunal que ejerce la potestad de inaplicacin, debe
identificar las disposiciones que, en principio, deberan ser el fundamento jurdico de sus
decisiones y que, de igual manera, le obligaran como Derecho aplicable, salvo
contradiccin de las mismas con la Constitucin.
(ii) En cuanto a los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9 LOJ, su relevancia para poder
emitir la decisin que corresponda se manifiesta en que, de admitir a trmite la solicitud de
recusacin, tendra que ser el Pleno de la Corte Suprema de Justicia la autoridad que,
aparentemente, sera la competente para integrar subjetivamente a la Sala de lo
Constitucional por medio del llamado del Magistrado o Magistrados Propietarios de
cualquiera de las otras Salas, que fueren necesarios o, en ltima instancia, de un
Conjuez o Conjueces.
No obstante, tal como ha sido enfatizado precedentemente, los integrantes de la
Sala de lo Constitucional y por tanto los nicos funcionarios habilitados para conocer de
los procesos constitucionales son los designados exclusiva y directamente por la
Asamblea Legislativa, situacin que excluye cualquier posibilidad de que otro rgano del
Estado como el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que no sea el Legislativo, pueda
conformarlo mediante la eleccin de sus miembros.
Lo expresado en el Considerando anterior, excluye que las competencias que
constitucionalmente le corresponden a la Sala, sean ejercidas por otros funcionarios que no
detentan el ttulo de legitimacin democrtica que implica la designacin expresa por parte
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de la Asamblea Legislativa, de acuerdo con los parmetros constitucionales que rigen su
actuacin art. 142 Cn.
(iii) En ese sentido, no es constitucionalmente posible que la Corte Plena, al
resolver las recusaciones de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Sala de lo
Constitucional, determine la integracin de la misma con Magistrados Propietarios o
Suplentes de otras Salas o, en su defecto, Conjueces. Ello se fundamenta en que la
Constitucin de la Repblica prescribe que la Sala de lo Constitucional estar integrada por
los Magistrados designados expresamente por la Asamblea Legislativa, y no por personas
distintas a ellas, ya que a stas les hara falta la legitimacin democrtica derivada del
nombramiento directo por el citado rgano fundamental del Estado.
d. Por tanto, ya que lo establecido en los arts. 12 inc. 1 y 51 atribucin 9 LOJ,
representa una contradiccin constitucional, es procedente dirimir el conflicto advertido
por los criterios jerrquico y cronolgico, por lo que las dos disposiciones citadas de la Ley
Orgnica Judicial deben ser inaplicadas, con arreglo a lo prescrito en el art. 185 Cn.
e. Ahora bien, se reconoce la existencia de precedentes en los que el Pleno de la
Corte Suprema de Justicia integr la Sala de lo Constitucional con Magistrados
pertenecientes a otras Salas, con el fin de que estos ltimos sustituyeran a los
Magistrados propietarios de la Sala en mencin y, de esa forma, pronunciaran en los
procesos constitucionales las respectivas sentencias v. gr., la Sentencia de 6-VII-2007,
pronunciada en el proceso de Amp. 754-2006.
Sin embargo, tal como se acot en la sentencia de 25-VIII-2010, pronunciada en el
proceso de Inc. 1-2010, el respeto a los precedentes como manifestacin especfica de la
seguridad jurdica y el sometimiento de los jueces al ordenamiento jurdico no significa la
imposibilidad de cambiarlos, situacin que cobra sentido sobre todo porque la Constitucin
no predetermina la solucin a todos los conflictos que puedan derivarse en su aplicacin o
cuando est llamada a solventarlos.
En ese sentido, se modifica cualquier precedente emitido con anterioridad en el
que se haya habilitado la conformacin subjetiva de la Sala de lo Constitucional, con
Magistrados propietarios o Suplentes de otras Salas.
2. Concretamente, en el caso cuyo estudio se realiza, es preciso advertir que, de
estimarse la solicitud de recusacin que ha formulado la parte demandante la cual abarca
a todos los Magistrados Propietarios y Suplentes, se generara la supresin de la Sala de
lo Constitucional, lo cual no es viable tal como se estableci en la Inc. 6-94, Resolucin de
fecha 17-I-1995.
Y es que, dado que esta Sala es la nica competente para poder resolver las
demandas de inconstitucionalidad, al no poderse integrar la Sala de lo Constitucional por
personas distintas a las expresamente designadas por la Asamblea Legislativa, implicara la
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desaparecimiento del rgano facultado para poder resolver la inconstitucionalidad
presentada y encargado de ejercer el control constitucional y la custodia del Estado de
Derecho en el pas.
3. Relacionado con este punto, es necesario recordar que la imparcialidad persigue
proteger no slo los mviles que tienen los Magistrados y los Jueces en relacin con las
partes o el objeto del proceso, sino tambin la credibilidad de las razones jurdicas que
justifiquen una determinada decisin judicial.
As, debe reiterarse, como se hiciera en la Sentencia de 1-XII-1998, Inc. 16-98, que
la Sala de lo Constitucional no puede plantearse como un sujeto interesado en los
conflictos objetivos de constitucionalidad, dado que su actuacin opera desde un inicio
instado y con respeto a los lmites de la congruencia. Esto significa, primero, que los
procesos constitucionales deben iniciarse mediante una demanda planteada por la persona
que considere que determinado acto normativo es incompatible con la Constitucin y que,
en segundo lugar, debe resolver dentro de los lmites de lo pedido, sin configurar
oficiosamente el objeto procesal pretensin y resistencia de las autoridades demandadas.
En este punto, es necesario evocar lo que en su momento destac la Corte Suprema
de Justicia, en el sentido de que, con base en el art. 246 inc. 2 Cn., cabe hablar de una
situacin de necesidad, donde el inters particular cede, en aras de la existencia de la
jurisdiccin constitucional, por lo cual resulta improcedente admitir y tramitar el
impedimento manifestado.
En consecuencia, se deber declarar la inadmisibilidad de la solicitud de
recusacin que el ciudadano Hctor Sal Portillo ha planteado con respecto a todos los
Magistrados Propietarios y Suplentes que integran la actual Sala de lo Constitucional de
la Corte Suprema de Justicia.
Por tanto, lo pretendido en el presente proceso por el actor, implica, en los hechos,
la inexistencia de Magistrados propietarios y suplentes que cumplan con el requisito de
haber sido electos y designados por la Asamblea Legislativa, de acuerdo a los
presupuestos enunciados en el Considerando III.2 de esta Resolucin.
V. Desde las perspectivas constitucionales apuntadas, y en atencin a los trminos
del supuesto contraste que el actor plantea en este caso, es preciso tambin exponer
algunas nociones sobre la tutela cautelar en los procesos de amparo, y cmo ello incide
tambin en la adecuada configuracin de la pretensin de inconstitucionalidad que ahora
nos ocupa.
1. A. En relacin con el tema de las medidas cautelares en los procesos de amparo,
la L. Pr. Cn. regula, en sus arts. 19 y 20, la posibilidad de decretar la suspensin
provisional de los efectos del acto reclamado, cuando su ejecucin pueda producir un dao
irreparable o de difcil reparacin por la resolucin definitiva.
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En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha estimado en la
Resolucin de 15-IV-2002, emitida en el proceso de Amp. 84-2001, que las medidas
cautelares se configuran como los medios jurdicos procesales cuya funcin es evitar que
se realicen actos que impidan o dificulten sustancialmente la satisfaccin de la pretensin.
De este modo, la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado, lejos de
constituir un pronunciamiento de carcter definitivo sobre la pretensin del demandante,
constituye un mecanismo emitido ab initio o en el transcurso del proceso tendente a
asegurar la eficacia prctica de la decisin definitiva que se emita, por lo que no definen
derechos ni resuelven controversias.
B. Ahora bien, con respecto a la procedencia de adoptar una medida cautelar en un
caso determinado, en reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha establecido que ella se
encuentra condicionada por la concurrencia simultnea de dos presupuestos bsicos, que
deben ser examinados por el ente jurisdiccional en el caso concreto, a saber: (i) la probable
existencia de un derecho amenazado fumus boni iuris; y (ii) el dao que ocasionara el
desarrollo temporal del proceso periculum in mora (Auto de 14-I-2002, pronunciado en
el proceso de Amp. 12-2002).
En cuanto a la connotacin de los presupuestos procesales apuntados, por una parte,
el fumus boni iuris alude a laapariencia fundada del derecho, y se obtiene analizando los
hechos alegados as como las dems circunstancias que configuran la causa y la viabilidad
de la satisfaccin positiva de la pretensin.
En cambio, en el periculum in mora, entendido como el peligro en la demora,
importa el riesgo de que el desplazamiento temporal del proceso suponga un obstculo
para la materializacin de los efectos de la eventual sentencia.
Desde esta perspectiva, del precitado art. 20 de la L. Pr. Cn., puede inferirse aparte
de la finalidad de la suspensin provisional de los efectos del acto reclamado uno de los
presupuestos esenciales que debe apreciar el Tribunal para decretar dicha medida
cautelar: el dao o el efecto negativo que el tiempo necesario para la tramitacin del
proceso pueda ocasionar en la ejecucin de la decisin definitiva que se pronuncie, en
especfico, el dao al derecho constitucional cuya tutela reforzada se solicita, conocido
tambin como periculum in mora.
C. Por otra parte, resulta importante recordar que este Tribunal tambin ha sealado
que las medidas cautelares se caracterizan principalmente por las siguientes notas: (i) la
instrumentalidad; (ii) la urgencia; (iii) la provisionalidad; (iv) porque son susceptibles de
alteracin, variacin y revocacin, con base en el principio rebus sic stantibus; y (v)
porque no surten efecto de cosa juzgada Auto de 11-III-2003, pronunciado en el proceso
de Amp. 164-2003.
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En cuanto a la caracterstica de la variabilidad resulta necesario acotar que la
suspensin del acto reclamado o, en su caso, su denegatoria, resulta susceptible de ser
modificada durante la tramitacin del proceso de oficio o a peticin de partes, en virtud
de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron haber sido advertidas en el momento de
emitirse la resolucin pronunciada al respecto, ya sea porque aumente, disminuya o
desaparezca el peligro en la demora, o disminuya la apariencia de buen derecho, o por
haberse decretado una medida que afecte o altere los intereses pblicos o generales de los
ciudadanos, as como los derechos fundamentales de terceros.
2. A. Segn consta en el Auto de fecha 5-V-2009, pronunciado en el amparo 128-
2009 que es al que alude el actor de este proceso, el objeto de dicho proceso se
circunscribi al control de constitucionalidad del Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional
de la Judicatura (CNJ), contenido en el acta de sesin extraordinaria nmero 2-2009,
mediante el cual dicha autoridad aprob la lista de candidatos propuestos para los cargos
de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, a su vez, orden su remisin a la
Asamblea Legislativa para que procediera a su eleccin.
Dicha actuacin, a juicio de la entonces demandante en el proceso de amparo,
vulneraba los principios constitucionales de legalidad y de igualdad, as como su derecho
a optar a cargos pblicos cumpliendo con los requisitos que determinan esta
Constitucin y las leyes secundarias, en virtud de que el Pleno del CNJ procedi a
incluir en la prenotada lista de candidatos a tres de sus miembros o integrantes
propietarios, sin que existiera disposicin alguna que [le] faculte para tal efecto
La medida cautelar decretada en ese proceso fue emitida en el sentido de ordenar a
la Asamblea Legislativa que se abstuviera de proceder a la eleccin de los Magistrados de
la Corte Suprema de Justicia para el perodo comprendido entre el 1-VII-2009 y el 30-VI-
2018, tomando como base la lista de candidatos conformada y que fue remitida por el
CNJ, ello con el objeto de evitar una alteracin del estado de hecho de la situacin
controvertida.
B. En este punto, es necesario sealar que las circunstancias fcticas que fueron
invocadas por la parte actora en el referido proceso de amparo como constitutivas del
agravio de trascendencia constitucional ocasionado, se basaban en el hecho de que se
impeda optar a un cargo pblico en virtud de que tres miembros del Pleno del CNJ se
haban autoincluido en la lista de aspirantes a los cargos de Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia.
De ah que la finalidad de la medida cautelar decretada se encontraba condicionada
al mantenimiento de esas circunstancias, es decir, a la necesidad de evitar que los sujetos
que haban sido incluidos irregularmente en la lista de candidatos a Magistrados, pudieran
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ser tomados en consideracin en una eventual eleccin por parte de la Asamblea
Legislativa.
De este modo, el rgano Legislativo no se encontraba facultado en virtud de la
suspensin provisional de los efectos del acto reclamado para realizar la eleccin de los
cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la lista aprobada por el Pleno
del CNJ, que incluyese a los aludidos Consejales, pues era precisamente esta
circunstancia la que la pretensora alegaba como vulneradora de su derecho a optar a
cargos pblicos y de los principios de legalidad e igualdad.
C. Segn consta en el expediente del referido Amp. 128-2009, mediante el escrito
presentado el da 10-VII-2009, la pretensora de ese proceso formul una solicitud de
desistimiento, debido a que los miembros del CNJ que se haban autopostulado, retiraron
voluntariamente sus nombres de la lista de candidatos a esa institucin.
Tal requerimiento lo hizo con la finalidad de que no existiera ningn obstculo
en la eleccin de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el cual fue resuelto
mediante el auto de 17-VII-2009, en el que se declar el sobreseimiento del citado proceso
de amparo.
Dicha situacin gener una modificacin de las circunstancias en virtud de las
cuales haba sido adoptada la suspensin de los efectos de la actuacin reclamada, por
cuanto el hecho concreto que se alegaba como atentatorio de la esfera jurdica de la parte
actora, haba desaparecido.
En ese sentido, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada para solicitar que
se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y
proceder a su eleccin, toda vez que, por un lado, haban desaparecido las razones
concretas que motivaron la adopcin de la medida cautelar decretada y, por otro, era
necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de evitar que continuara la
situacin de acefala dentro del rgano Judicial, tomando en consideracin que cuando se
verific la eleccin de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de
Justicia, ya haba concluido el perodo de nombramiento de sus antecesores.
D. Desde esta perspectiva, es necesario recalcar que las medidas cautelares en el
amparo tienen como finalidad evitar que, mientras dure la tramitacin del proceso, se
ocasione un dao irreparable en los derechos fundamentales alegados por el justiciable,
mediante la ejecucin del acto reclamado, situacin que implica que las circunstancias
concretas por las cuales se adopt la suspensin cautelar tienen que encontrarse vigentes
para que se justifique el mantenimiento de dicha medida.
Y es que tal como se acot supra dichos mecanismos procesales deben reunir
ciertos presupuestos para su adopcin, siendo relevante en este caso hacer referencia al
periculum in mora, por cuanto la medida cautelar tiene su razn de ser en el peligro de
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que se derive un perjuicio con el desarrollo temporal del proceso, ejecutndose
irremediablemente la actuacin sujeta a control de constitucionalidad en amparo. Tal
peligro ya no se observaba en el proceso de amparo 128-2009 en el momento en que la
Asamblea Legislativa emiti el D. L. 71/2009 que ha sido sealado como objeto de
control de constitucionalidad en vista de que ya no exista un riesgo de que esta ltima
autoridad eligiera a alguno de los miembros del CNJ que se haban autopropuesto.
Por otro lado, se advierte que, en el momento en que la Asamblea Legislativa
emiti el Decreto impugnado, la medida cautelar emitida en el citado proceso de amparo
ya no resultaba idnea ni necesaria para asegurar la eficacia de una eventual sentencia
estimatoria en ese proceso, puesto que no exista una posibilidad real de que se eligieran a
las personas que se haban autopostulado como candidatos para los cargos de Magistrados
de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, no podan afectarse el derecho y los
principios que invocaba la parte actora en dicho proceso.
E. De todo lo anterior, se concluye que la Asamblea Legislativa no incurri en un
incumplimiento de la suspensin cautelar decretada en el amparo con referencia 128-
2009, tomando en consideracin que tal medida resultaba necesaria para asegurar el
derecho a la proteccin jurisdiccional de la parte actora y, al variar las condiciones en
virtud las cuales sta fue adoptada, ya no exista una posibilidad real y concreta de que
resultase ineficaz el pronunciamiento definitivo que se emitiera en ese amparo.
Finalmente, es pertinente sealar que las circunstancias especficas en que se
encontraba el referido proceso de amparo habilitaban a la Asamblea Legislativa a proceder
a la eleccin de los Magistrados propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia y,
de esta forma, solucionar la situacin de acefala en que se encontraba el rgano Judicial,
la cual resultaba atentatoria al inters pblico y a los intereses generales de la poblacin, al
ocasionar retardacin en los trmites judiciales y administrativos que pendan de esta Sala
y de la Corte Suprema de Justicia.
En consecuencia, hubiese sido desproporcionado e irrazonable que se acatase
indefinidamente una medida cautelar respecto de la cual no exista instancia
jurisdiccional competente para revocarla, cuyos efectos concretos hubiesen a su vez
postergado indefinidamente la eleccin del Tribunal competente para modificarla.
Con esto, se demuestra el contrasentido y la falta de la ms mnima razonabilidad
de la premisa argumental del actor, pues ni las circunstancias fcticas y jurdicas de la
medida cautelar se mantendran por siempre, ni se trataba ya de la misma lista de
candidatos que dio lugar al Amp. 128-2009.
VI. Acotado lo anterior, corresponde realizar el examen liminar de la pretensin de
inconstitucionalidad planteada por el ciudadano Hctor Sal Portillo
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1. Segn lo expresado en la demanda incoada, los motivos de inconstitucionalidad
que el ciudadano Hctor Sal Portillo ha alegado se cifran en que, al elegir a los
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y, adems, designar a los abogados que
actualmente integran la Sala de lo Constitucional, la Asamblea Legislativa incumpli la
medida cautelar decretada en el proceso de Amp. 128-2009.
Dicha situacin, a juicio del peticionario, vulner la seguridad jurdica art. 1 Cn.;
la igualdad jurdica art. 3 inc. 1 Cn.; el debido proceso art. 11 Cn.; la independencia
de poderes art. 86 Cn.; y el principio de exclusividad jurisdiccional art. 172 inc. 1
Cn.
De acuerdo con lo anterior, se observa que la argumentacin expuesta por el
demandante est orientada a poner de manifiesto un aspecto que carece de trascendencia
constitucional, situacin que no habilita a esta Sala a desplegar su actividad jurisdiccional
para el conocimiento de fondo de la pretensin planteada.
En efecto, como ya se apunt, la Asamblea Legislativa se encontraba habilitada
para solicitar que se completara la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia y proceder a su eleccin, toda vez que, por un lado, haban desaparecido las
causas que motivaron la adopcin de la medida cautelar decretada en el proceso de Amp.
28-2009 y, por el otro, era necesario que se procediera de ese modo con la finalidad de
evitar que continuara la situacin de acefala dentro del rgano Judicial y, especialmente,
de la Sala de lo Constitucional. Adems, debe tomarse en consideracin que, cuando se
verific la eleccin de los Magistrados Propietarios y Suplentes de la Corte Suprema de
Justicia incluidos los de esta Sala, ya haba concluido el perodo de nombramiento de
sus antecesores, quienes decretaron la medida cautelar al final de su perodo, y se careca
de suplentes para sustituirlos.
2. A partir de lo anterior, es claro que el ciudadano Portillo no ha expuesto la ms
mnima argumentacin en la que ponga de manifiesto una incompatibilidad lgico-jurdica
de trascendencia constitucional, pues el verdadero contraste se sita entre el D. L. n
71/2009 objeto de control y la medida cautelar, como actuacin derivada de la
legislacin secundaria, que no constituye parmetro de control en los procesos de
inconstitucionalidad.
Por tal motivo, es procedente declarar la improcedencia de la pretensin contenida
en la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano Hctor Sal Portillo.
VII. Por tanto, con base en las razones expuestas, disposiciones y jurisprudencia
constitucional citadas, y en lo establecido en el artculo 6 de la Ley de Procedimientos
Constitucionales, esta Sala RESUELVE:
1. De conformidad con el art. 185 Cn., declranse inaplicables los arts. 12 inc. 1 y
51, atribucin 9 de la Ley Orgnica Judicial por contrariar el espritu y el texto del art.
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174 inc. 2 de la Constitucin, en cuanto habilitan que Magistrados no designados por la
Asamblea Legislativa, integren la Sala de lo Constitucional.
2. Declrase inadmisible la recusacin solicitada por el ciudadano Hctor Sal
Portillo, por las razones expuestas en el Considerando IV de esta resolucin.
3. Declrase improcedente la pretensin contenida en la demanda presentada por el
ciudadano Hctor Sal Portillo, por medio de la cual solicita se declare la
inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n 71, emitido el da 16-VII-2009, publicado
en el Diario Oficial n 133, Tomo 384, de 17-VII-2009, por las razones expuestas en el
Considerando VI de esta Resolucin.
4. Notifquese.