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Principio de libertad de enajenación y gravamen de los bienes.

Por: Euder Goicohea Zamora
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad Nacional de Cajamarca.

En este breve escrito, permítanme hacer un análisis breve del artículo 882 del
Código Civil Peruano (1984) el cual menciona que “no se puede establecer
contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”, este
se analizará desde el punto de vista doctrinario y jurisprudencial.
Así mismo, antes de empezar a contrastar posiciones, tenemos que reconocer que el
artículo 882 C.C., acoge la teoría de la propiedad privada sobre la teoría
contractualista, en lo que se refiere a las transferencias de bienes con valor
patrimonial. La primera teoría desarrolla la supremacía de la propiedad privada sobre
la voluntad expresada en los acuerdos o las voluntades contractuales. La segunda
teoría, destaca que la propiedad privada se origina, entre otros, a través de contratos y
que son éstos los que pueden restringirla o regularla a discreción de las partes.
En esa misma línea, la norma vigente protege al propietario del bien, quien es el único
con el poder de usarlo, disfrutarlo, disponer de él y reivindicarlo (atributos de la
propiedad). Sin embargo, la gran pregunta es ¿esta norma, en su afán de proteger el
derecho de propiedad, no termina perjudicando al que goza del mismo derecho, al
prohibirle que libremente acuerde no enajenar o gravar sus bienes, si ello le genera un
beneficio mayor?. La posible respuesta espero dilucidar con los autores que cito en
este trabajo
Muchas son las posiciones en la doctrina nacional, al extremo que una parte de
doctrinarios sugirieron la modificación del artículo bajo comentario (Proyecto de Ley N°
582/2011-CR) y este mismo proyecto no fue aprobado por el congreso en mayo de
2014, justamente por influencia de la doctrina que apoya decididamente al artículo tal y
como aparece en la actualidad en nuestro Código Civil.
Como parte de la doctrina que apoya la normativa actual, Cuadros Villena
1
sostiene
que el artículo 882 C.C. trata de tutelar a la propiedad privada, garantizando la libertad
del tráfico patrimonial y de esta manera prohibiendo que mediante acto jurídico se
pueda establecer la no enajenación, salvo que la ley lo permita, en este caso esta

1
CUADROS VILLENA, Carlos. Derechos Reales. Lima, Editorial Latina, 1988.
prohibición está establecida en la Constitución Política (Art. 71) en dónde establece
que “en cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuenta
kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título
alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente, ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del
Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública
expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros
conforme a ley”.
También el mismo autor sostiene que la libertad de enajenar o gravar, es una de las
garantías más importantes de la propiedad privada en las sociedades que la
reconocen y de esta manera los bienes circulan por enajenación o gravamen para
satisfacer a las necesidades sociales.
En esta misma posición esta Gonzáles Linares
2
, que en referencia a la misma norma
dice que, es en esencia proteger la libertad del titular en el ejercicio del poder jurídico
de disposición que le confiere el ordenamiento jurídico. También sostiene que todo
propietario está facultado para disponer con plena libertad el bien de su legítima y
exclusiva propiedad, lo que trata de proteger la ley es garantizar la libertad de poder
enajenar, vender, donar, permutar, dejar en herencia, gravar, etc.
Así como existen posiciones en la doctrina que respaldan al Principio de Libertad de
Enajenación y gravamen de los bienes, también hay posiciones que refutan a la
misma, tal es el caso de MAX ARIAS - SCHREIBER PEZET
3
, sostiene que esta
fórmula, presente también en el Código Civil de 1936, “es excesivamente rigurosa” —y
que el— “espíritu de la proscripción de las cláusulas de inalienabilidad estriba en evitar
la paralización de la riqueza y la comisión de abusos”.
No obstante, el mismo jurista (Max Arias - Schreiber Pezet participó de la elaboración
del Código Civil vigente) cuestiona la razonabilidad de esta solución al preguntarse si,
“¿Se justifica la posición radical de la legislación civil peruana en esta delicada
materia?”. Al respecto, señala que la respuesta no resulta fácil, pues: “De un lado
advertimos que la prohibición absoluta tiene la ventaja de su propia rigidez: nada se le
escapa y en este sentido resulta sumamente segura. Por otra parte, no podemos

2
GONZÁLES LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima, Palestra Editores,
2007.pág 71.
3
ARIAS-SCHREIBER PEZET, MAX, Exégesis, Gaceta Jurídica Editores, 1998, tomo IV, Lima, pág. 48
desconocer la legítima justificación de ciertas cláusulas de inalienabilidad y termina
expresando que si bien nuestra realidad actual se concilia mejor con la prohibición
absoluta existente, no puede descartarse que en el futuro se implante por ley
excepciones a esta regla, siempre que sean claras y prudentes y que no constituyan
un serio peligro para la libre circulación de la riqueza”
Al respecto Alfredo Bullard González
4
, manifiesta “Se suele decir que permitir que se
establezcan tales límites implicaría generar una suerte de inmovilismo jurídico
sacrificando la circulación de los bienes en el mercado. Y si estos pactos se
generalizan pueden resucitar las l amadas propiedades vinculadas (como las manos
muertas o las capellanías), aquel as de las que su titular ya no se puede deshacer”.
Pero ese problema no parecería ser sustento suficiente a una prohibición tan radical
y extrema, curiosamente, su impacto adverso al tráfico económico, ha traído la
aparición de excepciones particulares, una de tales excepciones se encuentra
regulada en la Ley General de Sociedades en su artículo 101.
La Ley General de Sociedades que ha incorporado en el artículo 101 “la prohibición de
transferir, gravar o afectar de cualquier manera las acciones, prohibición que no puede
ser absoluta, sino que debe ser por un plazo determinado o determinable y que, en
todo caso, no podrá exceder de diez años, pudiendo prorrogarse antes del
vencimiento por períodos no mayores”
5
.
Artículo 101 °.- Limitaciones y prohibiciones aplicables a las acciones. Las limitaciones
a la transferencia, al gravamen o a la afectación de acciones no pueden significar la
prohibición absoluta de transferir, gravar o afectar.
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia
obligatoria para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el
estatuto o se originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros,
que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se anotarán en la matrícula
de acciones y en el respectivo certificado.
Es así que como se presenta en la actualidad la doctrina, como no unánime en
sancionar la invalidez de las cláusulas de inalienabilidad de los bienes. Sin embargo,
de acuerdo a lo sostenido por la doctrina nacional, creo que debemos observar
detenidamente nuestra realidad, nuestras necesidades, cómo se vienen desarrollando

4
Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, tomo V, Derechos Reales. Gaceta Jurídica
S.A., Lima, 2003.
5
BEAUMONT CALLIRGOS, RICARDO, Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades, Gaceta Jurídica
Editores, Lima, 2002, págs. 249-252
las voluntades contractuales, etc. quienes mejor que las partes contratantes para
incorporar los pactos que consideren convenientes para sus intereses en atención a su
libertad de contratación.
JURISPRUDENCIA.
"No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo
que la ley lo permita; mandato legal que se sustenta en el derecho de disposición del
propietario que constituye la esencia misma de la propiedad. Esta norma contiene un
mandato ineludible, no previéndose la posibilidad de que las partes pacten en
contrario, constituyendo norma imperativa o de orden público" (R. 015970RLCfTR,
Jurisprudencia Registral Vol. IV, Año 11, p. 81).
“Que, si bien la doctrina señala que las cláusulas que establecen restricciones a la
libre disponibilidad del bien son nulas y por lo tanto deberían tenerse por no puestas,
también es cierto que lo que publicita el Registro debe ser sólo aquello que se adecúa
a la ley, por lo que en el presente caso dicha cláusula al contravenir expresamente lo
regulado en el artículo 882 del Código Civil es manifiestamente ilegal, y aun cuando
dicha ilegalidad no afectaría al acto mismo, de darse acogida registral en los términos
señalados en la escritura pública, se estaría publicitando una restricción de propiedad
que la ley proscribe, pudiendo inducir a error a terceros, por lo que el colegiado estima
que debe suprimirse dicha cláusula, confirmándose este extremo de la observación.”
Resolución Nº 065-2001-ORLL-TRN.
"Las restricciones convencionales de la propiedad establecidas por pacto no pueden
comprender - de manera absoluta, relativa ni temporal-, los atributos de enajenación o
gravamen del bien, salvo que la Ley lo permita, conforme con lo previsto por el artículo
882 del Código Civil, pues existe un interés superior de que los bienes circulen
libremente en el mercado. Por consiguiente dichas cláusulas, en tanto, contravienen
norma imperativa. Pues no surten afecto jurídico alguno, como tal, deben considerarse
como no puestas” Criterio adoptado en las Resoluciones N° 019-2008-SUNARP-TR-A
del 18/01/2008 y también N° 086-2009-SUNARP-TR-A del 06/03/2009.
Conforme con el artículo 882 del CC no se puede establecer contractualmente la
prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; en caso las partes
convengan contra este designio, dichas cláusulas son nulas (o se tienen por no
puestas) en atención con lo dispuesto por el artículo V del Título Preliminar del Código
Civil, según el cual es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres. Resolución N° 011-2011-SUNARP-TR-T