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Direito do Trabalho – Prof.

Rogério Renzetti
Email.: renzettiprofessor@gmail.com

RESUMO DE DIREITOS HUMANOS
Por:
Adriane Perini Artifon – pontos 3 e 7
Cláudio Dias Lima Filho (organizador) – pontos 2 e 9
João Antônio Victor de Araújo – pontos 1 e 8
Marília Ivo Neves – pontos 4, 5 e 6

SUMÁRIO – DIREITOS HUMANOS
Ponto 1 – Direitos Humanos Na Ordem Jurídica Nacional
1.1. Antecedentes históricos dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira
1.2. A Constituição de 1988 e os Direitos Humanos
1.3. O problema dos tratados que versem sobre direitos humanos e a aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais – A EC 45/2004
1.4. Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro
1.5. Os Direitos Individuais E Coletivos
1.6. Os Direitos Sociais
1.7. Direito À Nacionalidade
1.8. Direitos Políticos
1.9. Direitos Da Solidariedade

Ponto 2 – As Gerações de Direitos
2.1. Quadro Sinótico
2.2. A Classificação Doutrinária
2.3. Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de Direitos Fundamentais
2.3.1. Origens da concepção
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2.3.2. Substituição X acumulação de uma “geração” por outra
2.3.3. A historicidade dos direitos fundamentais mal retratada
2.3.4. Falsa dicotomia
2.3.5. A indivisibilidade dos direitos fundamentais
2.3.6. “Dimensões” no lugar de “gerações”
2.4. Concepções alternativas – “os novos direitos”
2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais de “quinta dimensão”
2.4.2. Os Direitos da Vida Digital

Ponto 3 – A Internacionalização Dos Direitos Humanos (Processo Histórico, Evolução)
3.1. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”
3.1.1. Primeiros precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos
– o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.
3.1.2. A internacionalização dos Direitos Humanos – o pós-guerra.
3.1.3. A Carta das Nações Unidas de 1945
3.1.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural
3.2. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”

Ponto 4 – Os Sistemas De Proteção Dos Direitos Humanos (Europeu, Interamericano,
Africano E Das Nações Unidas)
4.1. Sistema Europeu
4.2. Sistema Africano
4.3. Sistema Interamericano
4.3.1. Comissão Interamericana De Direitos Humanos
4.3.2. Corte Internacional De Direitos Humanos
4.4. Sistema Das Nações Unidas
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4.4.1. Pacto Internacional Dos Direitos Civis E Políticos
4.4.2. Pacto Internacional Dos Direitos Econômicos, Sociais E Culturais

Ponto 5 – A Incorporação Dos Tratados De Direitos Humanos
Ao Ordenamento Jurídico Brasileiro
Ponto 6 – O Caráter Dos Tratados De Direitos Humanos (Teorias: Caráter Legal,
Supralegal, Constitucional, Supraconstitucional)
6.1. Introdução
6.2. Caráter Legal
6.3. Caráter Supralegal
6.4. Caráter Constitucional
6.5. Caráter Supraconstitucional

Direitos Humanos – Ponto 7 – Conflitos Entre As Normas Internacionais
De Direitos Humanos E A Constituição Brasileira
7.1. “Constituição e Direito Internacional”
7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituição
7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”
7.3. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”
7.4. “Interpretação e Aplicação da Constituição”
7.4.1. A Posição Do STF Na Questão Do Depositário Infiel

Ponto 8 – O Ministério Público Na Defesa Dos Direitos Humanos. O Ministério Público
Do Trabalho E A Defesa Dos Direitos Humanos No Âmbito Trabalhista
8.1. O Ministério Público E A Constituição De 1988
8.2. A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos Direitos Humanos
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8.3. O Estado De Direito
8.4. A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De Eficácia Real Das Normas
Constitucionais
8.5. O Papel Do Ministério Público
8.6. Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do Trabalho
8.6.1. Trabalho infantil
8.6.2. Trabalho escravo
8.6.3. Discriminação
8.6.4. Meio ambiente do trabalho
8.6.5. Formalização do trabalho

Direitos Humanos – Ponto 9 (anexo) – Considerações acerca dos Direitos
Fundamentais
9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais
9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais
9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana
9.3.1. Abrangência do conceito
9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial
9.4. Direitos Fundamentais Sociais
9.4.1. Cláusulas pétreas
9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho
9.4.3. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais Sociais
9.4.4. O STF e a concretização dos direitos sociais – trechos da decisão na ADPF 45-
MC/DF
9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais
9.5.1. O devido processo legal
9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais
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Direitos Humanos – Ponto 1 – Direitos Humanos Na Ordem Jurídica Nacional

Por João Antônio Victor de Araújo (6ª Região – Pernambuco)
1.1. Antecedentes históricos dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira
1.2. A Constituição de 1988 e os Direitos Humanos
1.3. O problema dos tratados que versem sobre direitos humanos e a aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais – A EC 45/2004
1.4. Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro
1.5. Os Direitos Individuais E Coletivos
1.6. Os Direitos Sociais
1.7. Direito À Nacionalidade
1.8. Direitos Políticos
1.9. Direitos Da Solidariedade

1.1. Antecedentes históricos dos direitos humanos na ordem jurídica brasileira
O eixo em torno do qual se desenvolve a história dos direitos humanos é a idéia
de que os homens são essencialmente iguais, em sua comum dignidade de pessoas,
isto é, como os únicos seres no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a
beleza.
O primeiro reconhecimento normativo da igualdade essencial da condição
humana remonta ao final do século XVIII, com a proclamação das liberdades
individuais e da igualdade perante a lei, nos Estados Unidos e na França revolucionária.
A partir do século XIX, com o reconhecimento de que todos têm direito a condições de
trabalho dignas, à fruição dos serviços públicos de caráter social, bem como à garantia
previdenciária contra os principais riscos da vida em sociedade, a história dos direitos
humanos passou a desenvolver-se em função do princípio fundamental da
solidariedade. A exigência de uma organização solidária da vida em sociedade
estendeu-se, na segunda metade do século XX, do plano interno para o internacional,
com a afirmação dos direitos dos povos à existência, à autodeterminação, à
democracia, à paz e ao desenvolvimento. Chega-se agora, no terceiro milênio da era
cristã, à dimensão universal da dignidade humana, com o reconhecimento, por várias
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convenções internacionais, dos direitos fundamentais da humanidade, tais como o de
proteção ao equilíbrio ecológico, o de preservação dos monumentos de valor estético
ou histórico, o de exploração comunitária das riquezas minerais do leito marinho,
umas e outros considerados patrimônio mundial.
Nessa perspectiva de unificação do mundo em função dos valores supremos da
liberdade, da igualdade e da solidariedade, é de se perguntar em que estado se
encontra o nosso País.. Continuaremos a acumular atrasos, ou saberemos defender de
modo sempre mais efetivo a dignidade humana de todos os que vivem neste vasto
território?
A origem dessa profunda divisão da sociedade brasileira entre ricos e pobres, entre
proprietários que mandam e escravos ou assalariados que obedecem, encontra-se na
estrutura própria da sociedade portuguesa à época da colonização.
Portugal foi de fato, juntamente com a Itália setentrional e central, a região da Europa
onde o feudalismo mais cedo deixou-se suplantar pela organização socioeconômica
capitalista. Por isso mesmo, foi nessas regiões que a burguesia mais rapidamente
ascendeu ao poder, provocando a substituição dos estamentos tradicionais pela
moderna sociedade de classes.
É impossível deixar de reconhecer que a duradoura ocupação da península ibérica
pelos mouros e as subsequentes guerras da reconquista prejudicaram não só o
desenvolvimento normal das instituições feudais, como também a continuidade do
exercício dos poderes de dominação servil, ligada à posse da terra. No primeiro caso,
pela acentuação precoce da supremacia do poder real sobre as prerrogativas
estamentais da nobreza e do clero; no segundo, de um lado, pela antecipada eclosão
das liberdades urbanas e a rápida ascensão social dos que vieram ao depois a ser
chamados burgueses; de outro lado, pelo predomínio da riqueza material como fonte
de poder, relativamente à titulação nobiliárquica .
No tocante ao precoce florescimento das cidades na península, importa lembrar o
caráter marcadamente urbano que os árabes desde cedo imprimiram à organização
social em terras ibéricas, com a multiplicação da mão-de-obra assalariada e do
trabalho artesanal e o estabelecimento antecipado da moderna sociedade de classes,
em que pessoas livres e iguais em direitos diferenciam-se fundamentalmente pela sua
situação patrimonial.
A burocracia estatal, por outro lado, compunha-se, desde muito cedo, de homens da
lei, formados pela Universidade que o rei criou em Lisboa, em 1290, e transferiu a
Coimbra em 1308 os quais gozavam de privilégios em relação ao homem comum do
povo.
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Na verdade, em Portugal existiam diversas corporações privilegiadas como as dos
desembargadores, dos universitários, dos militares, dos moedeiros, dos titulares de
rendas reais.
O mesmo processo de multiplicação de privilégios veio a desenvolver-se no Brasil.
Não escapa a nenhum observador arguto que essa proliferação de estamentos
corporativos e de privilégios familiares, avantajando exclusivamente as classes
abonadas, era a demonstração viva de que a sociedade metropolitana e colonial se
estruturava mais em função da abastança patrimonial do que da titulação
aristocrática.
Ora, no reino, a tendência à substituição do perfil estamental das origens pela
moderna sociedade de classes teve seu ritmo singularmente acelerado pela aventura
dos empreendimentos marítimos. Ela provocou, desde a primeira metade do século
XV, grande êxodo rural e o empobrecimento da nobreza, proprietária de terras. Como
forma de sobrevivência econômica, só restavam à aristocracia o serviço pago na Corte
ou o comércio colonial.
Foi debaixo desse espírito mercantil que se desenvolveu toda a colonização do Brasil.
Os grandes domínios rurais, organizados já no século XVI para a exploração da cana de
açúcar, foram as primeiras empresas capitalistas de agroindústria exportadora que o
mundo conheceu.
Sobrevindo a independência, o objetivo maior da política imperial, como sabido,
consistiu em impedir o fracionamento do vasto território. Para tanto, era indispensável
estabelecer um modus vivendi com a dominação social exercida pelos latifundiários e
grandes comerciantes, entre os quais sobressaiam os traficantes de escravos.
Até o meado do século, o ajuste do Poder Público com os interesses dessas classes
dominantes foi precário, sempre entrecortado de rebeliões e refregas. A monarquia
era a única solução à tendência centrífuga que se manifestava em várias províncias. O
trono ainda não contava com nenhum apoio social sólido. Esse suporte indispensável
não seria dado pelo proletariado do campo, nem pela turbulenta população urbana,
focos permanentes de revolta. Os verdadeiros alicerces do regime político seriam os
grandes proprietários rurais e seus aliados no comércio exterior.
E efetivamente, o Estado imperial, para manter a unidade política do território, foi
obrigado a compor-se com a aliança agrário-exportadora dominante. Lançou mão, com
esse fito, da política de amplo enobrecimento dos seus integrantes, em troca do
abandono de eventuais pretensões separatistas de separatismo.
O que se criou, então, foi uma estrutura social fundamentalmente privatista, na qual
os instrumentos públicos de coação, normalmente monopolizados pelo Estado,
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pertenciam de fato às classes dominantes. O paradoxo, porém, é que o governo
imperial manteve uma pressão constante contra o instituto em que se fundava toda a
economia de produção agrícola da época: a escravidão. É sabido que nos principais
episódios que precederam o 13 de maio – a criminalização do tráfico negreiro pela Lei
Eusébio de Queiroz em 1850, a aprovação da Lei do Ventre Livre em 1871 e a da Lei
dos Sexagenários em 1885 – o governo central, sempre apoiado e até mesmo
impulsionado pelo Imperador, teve que medir forças com o complexo agrário-
mercantil, sob o qual viviam 90% da população nacional à época. Em 1871, como
assinalam os historiadores, o Gabinete Rio Branco só conseguiu a libertação dos
nascituros porque a Câmara era composta, em maioria absoluta, de funcionários
públicos e magistrados.
Foi, de resto, essa oposição sistemática aos interesses escravistas que liquidou a
monarquia entre nós; prova cabal de que o aparelho do Estado, contrariamente ao
primeiro postulado da análise política marxista, não atuou como instrumento de
coação oficial das classes dominantes, mas antes contra elas.
A história do reconhecimento e da defesa dos direitos humanos seguiu entre nós,
portanto, um caminho bem diverso daquele trilhado na Europa Ocidental e na América
do Norte. Lá, as liberdades privadas e a igualdade perante a lei foram conquistadas
pela burguesia ascendente contra os privilégios estamentais e a tirania dos reis. Aqui, à
falta de uma sólida estrutura estamental e com as classes proprietárias dominando,
desde os primórdios, a atividade econômica, foi o Estado que atuou – ainda que
dificultosamente, é verdade – em favor das liberdades individuais. Por isso mesmo,
enquanto na Europa Ocidental e nos Estados Unidos as declarações de direitos
sancionaram a sucessão histórica já realizada de um grupo dirigente por outro, no
Brasil, como de resto em toda a América Latina, os direitos individuais declarados nas
Constituições representaram, tão só, um projeto de mudança futura na organização da
cidadania. Elas tiveram, sob esse aspecto, uma função mais pedagógica do que
efetivamente regulatória.
Efetivamente, as classes dominantes imaginaram que o reconhecimento constitucional
dos direitos e liberdades individuais teria um significado meramente retórico ou
ornamental, sem nenhum efeito prático relevante.
Vivemos hoje, em matéria de direitos sociais, este conceber de ideias. Ao cabo de duas
décadas de regime militar, firmou-se majoritariamente a convicção de que a causa dos
nossos males seria um excesso de estatismo.
Aduzem os defensores do liberalismo que a boa nova deste fim de milênio, tempo
tradicionalmente predestinado às grandes revelações, reduz-se a uma só mensagem:
fora do mercado não há salvação. O primeiro mandamento desse fundamentalismo
mercadológico é, portanto, bem simples: derrubar o Estado, vestígio arcaico da era
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obscurantista, e confiar a execução de todas as políticas sociais à reconhecida
eficiência da empresa privada.
Não é o caso de epilogar aqui sobre a ruína econômica e a devastação social que esse
contrabando ideológico tem provocado em nosso País, e cujas sequelas não poderão
ser curadas num futuro próximo. O que importa sublinhar é o fato de que, ao contrário
do sucedido na América do Norte, a colonização no Brasil sempre foi uma empresa
mercantil sustentada pelo Estado. Em momento algum a sociedade organizou-se
comunitariamente. Ao contrário, desde cedo foi ela dividida entre senhores e escravos,
ou entre assalariados e patrões, aqueles ligados a estes como os antigos servos
medievais vinculavam-se à gleba de terra cultivada. Sob esses aspecto, constituímos
um país singular, em que a sociedade foi por assim dizer formada pelo Estado, não o
Estado pela sociedade.
Toda a proteção trabalhista e previdenciária, até agora existente, emanou dos Poderes
Públicos, não foi uma conquista das massas carentes e desorganizadas. Por isso
mesmo, o enfraquecimento do Estado nacional, pela ação conjugada do
endividamento sem controle, das privatizações abusivas e da leviana desregulação da
atividade empresarial, ameaça liquidar na raiz os poucos direitos sociais até agora
reconhecidos. Não se esqueça que o direito do trabalho e a previdência social foram
um simples complemento social à política de industrialização, encetada no País a partir
de 1930. Com o desmonte do Estado industrial brasileiro, no quadro do capitalismo
especulativo globalizante, não é de admirar que se esteja assistindo à rápida liquidação
dessas instituições de proteção ao trabalhador.
É difícil negar que a ideia de defesa da esfera privada contra o Estado invasor tem sido
radicalmente estranha às nossas tradições e à nossa mentalidade. As classes
proprietárias sempre dependeram do Poder Público para manter suas rendas de
situação, e o escasso alento recebido pelos que nada possuem, em sua resistência à
opressão de senhores e patrões, só lhes adveio das poucas intervenções que o Estado
fez para dirimir os abusos mais acusados.
É diante dessa realidade de aguda e constante divisão social entre proprietários e não-
proprietários, com a quase completa dependência destes à intervenção estatal nas
relações privadas para a defesa de seus direitos, que se deve repensar a delicada
questão do esforço educacional em prol do igual respeito à dignidade humana neste
País. Quem fala em educação – que não se confunde com a simples instrução nem,
menos ainda, com o mecânico treinamento – pensa necessariamente na formação de
consciências. Os direitos humanos concretizam, sob a forma de sólidos costumes, os
valores éticos vividos pela consciência coletiva.
É claro que tanto a lei quanto a educação contribuem para a formação dos costumes
sociais. Mas a eficiente contribuição de cada um desses elementos, na consecução do
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resultado almejado, varia de povo a povo. Entre nós, a iniciativa para uma reforma dos
costumes não pode provir da ação comunitária privada, pois a nossa sociedade sempre
foi inorgânica, e a massa do povo, desde os primórdios da colonização, submeteu-se à
dominação das classes possuidoras. Faltou-nos, constantemente, aquele "nexo moral"
de que falava Caio Prado Jr., isto é, "o conjunto de forças de aglutinação, complexo de
relações humanas que mantêm ligados e unidos os indivíduos de uma sociedade e os
fundem num todo coeso e compacto. Essa força de coesão, desde a época colonial,
emanou do Estado e só dele.
É indispensável, portanto, que se cogite da indispensável reforma das instituições
políticas, concomitantemente à reforma dos costumes. As duas ações, aliás, só serão
eficazes quando estreitamente coordenadas e dirigidas ao mesmo objetivo. E esse
objetivo não há de ser outro, senão a eliminação da oligarquia política e econômica,
que moldou a sociedade brasileira desde os primeiros tempos coloniais.

1.2. A Constituição de 1988 e os Direitos Humanos
A Constituição de 1988 apresenta algumas variações em relação ao modelo tradicional,
seguido pelas anteriores, haja vista que ela enumera os direitos e garantias
fundamentais logo num Título II, antecipando-os, portanto, à estruturação do Estado.
Quis com isso marcar a preeminência que lhes reconhece.
Grosso modo, no capítulo sobre os direitos e deveres individuais e coletivos (onde não
se encontram deveres) estão os direitos da primeira geração, mais as garantias, no
seguinte obviamente os direitos econômicos e sociais, a segunda geração. Quanto à
terceira, esta se faz representar pelo direito ao meio ambiente (art. 225).
Em todas as Constituições brasileiras, desde a de 1891 (art. 78), a enumeração de
direitos fundamentais tem caráter exemplificativo. É o que decorre do art. 5º, § 2º, da
Carta em vigor: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados...”.
De uma análise do citado dispositivo da Constituição pode-se denotar que este prevê
três vertentes de direitos individuais:
1 - Direitos explícitos no artigo 5º e em outros (artigo 150,III,b, da Constituição , que
ensejou a declaração da inconstitucionalidade da EC 3);
2 - Direitos implícitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela
Constituição (direito à identidade que decorre do próprio direito à vida, direito à
incolumidade física, que decorre da proibição da tortura e do tratamento desumano).
Tais direitos são difíceis de apontar;
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3 - Direitos decorrentes dos tratados internacionais.
1.3. O problema dos tratados que versem sobre direitos humanos e a aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais – A EC 45/2004
O art. 5º, § 2º, da Constituição vigente suscita um problema teórico. Ele, com efeito,
não se contenta em afirmar o caráter exemplificativo da enumeração, admitindo
outros vinculados ao sistema e a seus princípios, mas inova em relação às anteriores,
acrescentando: “ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
Brasil seja parte”.
Entende Manoel Gonçalves Ferreira Filho que (...) três normas regem a matéria:
primeira, jamais norma de tratado prevalece sobre a Constituição; segunda, a norma
de tratado, desde que devidamente incorporada ao direito pátrio, prevalece sobre lei
interna anterior; terceira, tendo, porém, o mesmo nível na hierarquia das leis que a
norma interna, não prevalece sobre lei posterior (que pode revogá-la, derrogá-la etc.).
(...) Embora haja quem pretenda ser a norma do tratado superior, sempre, à lei interna
de tal sorte que prevaleceria mesmo quando esta fosse a ele posterior, conquanto haja
quem pretenda, até, ser a norma do tratado superior à própria norma constitucional,
nenhuma destas duas teses encontra fundamento no direito brasileiro.
Esta é a posição do Supremo Tribunal Federal.
Há uma tendência nos novos juristas em defenderem que não se podem tratar os
tratados protetivos de direitos humanos num mesmo pé de igualdade que a legislação
infraconstitucional, devendo-se dar um grau de hierarquia equivalente ao das normas
previstas no texto constitucional. Neste sentido dispõe o artigo 29 do Pacto de San
José da Costa Rica. A par desta norma, diversas outras estabelecem a primazia dos
tratados em detrimento do direito interno.
Se nos reportarmos ao §2º do artigo 5º da CF, notaremos que ele dispõe que OS
DIREITOS E GARANTIAS EXPRESSOS nesta constituição não excluem outros decorrentes
dos tratados internacionais do qual o Brasil tenha sido parte. A Constituição prevê que
os direitos e garantias nela previstos sejam complementados pelos dos tratados o que
implica considerá-los tendo o mesmo nível hierárquico das normas constitucionais.
Este §2º é uma norma que consagra o princípio da não identificação ou da cláusula
aberta porque permite o ingresso de novo direitos e garantias no nosso ordenamento
jurídico com status de norma constitucional.
Flavia Piovesan argumenta que se os direitos explícitos na CF não excluem é porque a
contrario senso estariam a incluir as normas previstas nos tratados internacionais de
direitos humanos. Este processo implica a inclusão no texto constitucional dos direitos
previstos nos tratados.
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Quanto aos tratados que não versem sobre direitos humanos a sua hierarquia é
de lei ordinária e é a estes que se reporta o artigo 102,III,b da CF
Por outro lado, tais tratados têm aplicação imediata, desde a data de suas
ratificações, em face do que dispõe o §1º do artigo 5º. Não há necessidade do decreto
presidencial de execução (adotou-se a teoria do monismo internacionalista de Kelsen).
Note-se, entretanto, que a aplicação não se dá a partir da edição do decreto
legislativo, mas da ratificação do tratado, que ocorre em momento posterior.
O mesmo não acontece com os demais tratados que não sejam de direitos
humanos (para estes adotou-se a teoria dualista, que exige a edição de um decreto de
execução).

ESQUEMA DE INGRESSO NO ORDENAMENTO JURÍDICO DOS TRATADOS QUE NÃO
SEJAM RELATIVOS A DIREITOS HUMANOS (observação: quando se tratar de tratados
de direitos humanos, a última etapa é desnecessária):




A recente Emenda 45, tendo por escopo dirimir controvérsias a respeito, previu que
“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
Nos poucos artigos já existentes sobre tal dispositivo há entendimento no sentido de
que os tratados internacionais de direitos humanos passaram a ter a mesma
importância hierárquica que as emendas constitucionais no ordenamento jurídico
brasileiro.
Como se sabe, tradicionalmente, o instrumento utilizado para levar a cabo a reforma
da Constituição é a chamada “emenda à Constituição”, ou seja, é por meio desta
espécie normativa que o poder constituinte reformador se manifesta. E esta
manifestação é levada a efeito pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 60, § 2º,
da Constituição Federal.
O poder constituinte reformador se caracteriza por ser derivado, subordinado e
limitado. Derivado porque advém da própria Constituição que será alterada. Assim, é a
própria Constituição que dirá como ele irá se manifestar, o que ele poderá alterar e
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quando isto poderá ocorrer. É considerado subordinado, pois as alterações
constitucionais devem se subordinar às regras, às condições e aos limites impostos
pela própria Constituição a ser reformada. E esses limites são de ordem material,
circunstancial e formal.
O acréscimo do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição se deu depois de muita
polêmica no âmbito doutrinário e no campo jurisprudencial. É que o parágrafo 2º do
mesmo artigo prevê que os direitos e garantias expressos na Constituição “não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
Com base nesta disposição constitucional, a professora Flávia Piovesan, em sua tese de
doutoramento, com absoluta precisão, defendeu que os tratados internacionais sobre
direitos humanos deveriam ter grau hierárquico constitucional, com a observância do
princípio da prevalência da norma mais favorável (Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, 5ª edição, São Paulo, Max Limonad, p. 67 e seguintes). Na
jurisprudência, os votos do magistrado Antônio Carlos Malheiros seguiam a mesma
trilha em casos que discutiam a prisão civil de depositários infiéis e a aplicação do
Pacto de San José da Costa Rica, como se pode notar das decisões proferidas pelo 1º
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo no habeas corpus 574.380-2 e na apelação
613.053-8.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, vinha afirmando, com
fundamento na doutrina de Francisco Rezek, que os tratados internacionais, uma vez
promulgados, integravam a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação
ordinária, não tendo força de emenda constitucional (conferir, por exemplo: HC
73044-2/SP, relatado pelo Ministro Maurício Corrêa; Recurso Extraordinário 253.071-
9/GO, relatado pelo Ministro Moreira Alves).
Agora, com a inclusão do parágrafo 3º ao artigo 5º da Constituição, a pretensão foi a
de superar tais questões afirmando que, realmente, os tratados e as convenções
internacionais sobre direitos humanos alteram o texto constitucional, desde que sejam
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros.
Nesse sentido, a solução adotada pela Emenda Constitucional n.º 45, apesar de
parecer um avanço, mostra-se retrógrada, pois, de certa maneira, afasta a
interpretação mais progressista e adequada que se poderia dar ao parágrafo 2º do
artigo 5º da Constituição, explicitando que os tratados internacionais sobre direitos
humanos só passem a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da
Constituição se forem aprovados pelo Congresso Nacional, levando em conta os limites
formais que já vinham estampados no artigo 60, § 2º, do texto constitucional.

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1.4. Classificação Dos Direitos Fundamentais Previstos No Ordenamento Jurídico
Brasileiro
De acordo com a lição de José Afonso da Silva, a classificação que decorre do nosso
Direito Constitucional é aquela que os agrupa com base no critério de seu conteúdo,
que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela.
De acordo com esse critério, tem-se: (a) direitos fundamentais do homem-indivíduo,
que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo iniciativa e
independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do
próprio Estado; por isso são reconhecidos como direitos individuais, como é de
tradição do Direito Constitucional brasileiro (art. 5º); (b) direitos fundamentais do
homem-nacional, que são os que têm por conteúdo e objeto a definição da
nacionalidade e suas faculdades; (c) direitos fundamentais do homem-cidadão, que
são os direitos políticos (art. 14, direito de eleger e ser eleito; (d) direitos fundamentais
do homem-social, que constituem os direitos assegurados ao homem em suas relações
sociais e culturais (art. 6º: saúde, educação, seguridade social etc.); (e) direitos
fundamentais do homem- membro de uma coletividade, que a Constituição adotou
como direitos- coletivos (art. 5º); (f) uma nova classe que se forma é a dos direitos
fundamentais ditos de terceira geração, direitos fundamentais do homem-solidário, ou
direitos fundamentais do gênero humano (direito à paz, ao desenvolvimento,
comunicação, meio ambiente, patrimônio comum da humanidade).
Em síntese, com base na Constituição, podemos classificar os direitos fundamentais
em cinco grupos:
(1) direitos individuais (art. 5º);
(2) direitos à nacionalidade (art. 12);
(3) direitos políticos (arts. 14 a 17);
(4) direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.);
(5) direitos coletivos (art. 5º);
(6) direitos solidários (arts. 3º e 225)

1.5. Os Direitos Individuais E Coletivos
Direitos individuais são os direitos fundamentais do homem-indivíduo. São aqueles
que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência
aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.
Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englobá-los na concepção de
liberdade-autonomia.
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O sujeito passivo desses direitos são todos os indivíduos que não o seu titular, a que se
acrescentam todos os entes públicos ou privados, inclusive e especialmente o Estado.
Com efeito, este era visto, em 1789, como o inimigo das liberdades e seguramente
ainda o é, potencialmente ao menos. É ele quem, na prática diuturna, pode prender,
censurar, confiscar a propriedade etc.
No que tange ao sujeito ativo, o art. 5º da Constituição assegura os direitos ali
indicados tanto aos brasileiros como aos estrangeiros residentes no País. Em regra tais
direitos dizem respeito apenas às pessoas físicas, ao indivíduo. Este é o princípio geral.
Entretanto, a pesquisa no texto constitucional mostra que vários dos direitos arrolados
nos incisos do art. 5º se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio da
isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o
sigilo da correspondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade do domicílio,
a garantia do direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, assim como a
proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança.
A posição do estrangeiro não residente em face dos direitos e garantias assegurados
no art. 5º não é fácil de delinear, tendo em vista que aí só se mencionam os brasileiros
e estrangeiros residentes no País.
Caso se entenda o texto do art. 5º, caput , ao pé da letra, o estrangeiro não residente
não gozará de nenhum dos direitos e garantias nele enunciados. Evidentemente que
tal não ocorre. Para proteger os estrangeiros não residentes há normas jurídicas,
inclusive de Direito Internacional, que o Brasil e suas autoridades têm que respeitar e
observar, assim como existem normas legais, traduzidas em legislação especial, que
definem os direitos e a condição jurídica do estrangeiro não residente, que tenha
ingressado regularmente no território brasileiro. Ocorre, ademais, que o fato de a
Constituição não incluir os estrangeiros não residentes não justifica sequer a
possibilidade de legislação ordinária abusiva em relação a eles, pois, além da existência
de normas de Direito Internacional vinculantes, o Brasil é, ainda, subscritor das
declarações universal e americana dos direitos humanos, o que, até por força do § 2º
do art. 5º, lhe impõe, quando nada, a consideração de que a pessoa humana tem uma
dimensão supranacional que mereceu um mínimo de respeito e postula um
tratamento condigno, ao menos no que tange àqueles direitos de natureza
personalíssima.
Há que se trazer a lume quando se trata de direitos individuais as chamadas garantias.
A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a
Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que
imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias,
que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos;
estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional,
ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito. Na verdade, os direitos
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representam certos bens enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruição
destes bens.
Note-se, todavia, que as próprias garantias são de determinado ângulo direitos
fundamentais. Sim, porque há um direito a não sofrer censura, a não ter confiscados
os bens, a recorrer ao Judiciário, a impetrar mandado de segurança ou a requerer
habeas corpus.
Evidente que as liberdades não são absolutas, mas devem ser objeto de disciplina. É
reservada à lei a disciplina das liberdades. E, sobretudo, deve ser - reservada à lei a
definição das sanções que hão de punir os abusos no exercício dos direitos. Tal lei —
sublinhe-se — deve ser a lei formal, editada pelo Poder Legislativo. Observe-se que a
Constituição pátria expressamente veda que as liberdades sejam reguladas por meio
de lei delegada, conforme artigo 68, §1º, II.
No que tange aos direitos coletivos, durante a elaboração constitucional alguns
anteprojetos os contemplavam em capítulo separado, entre os quais se encontravam a
liberdade de reunião, a liberdade de associação, a liberdade de associação profissional
e sindical e o direito de greve. A Constituinte acabou por suprimir aquele capítulo,
separando seu conteúdo entre o capítulo dos direitos individuais e coletivos e o dos
direitos sociais. Vale dizer: direitos coletivos dos indivíduos foram incluídos entre os
direitos individuais, enquanto os direitos coletivos dos trabalhadores passaram a
integrar os direitos sociais.

1.6. Os Direitos Sociais
Consagrados embora os direitos sociais, desde 1919, foram eles objeto de reiteração
depois da segunda Guerra. Desta forma, ao término desta guerra estes novos direitos
fundamentais foram reconhecidos, os quais não excluem nem negam as liberdades
públicas, mas a elas se somam. Consagra-os a Constituição alemã de 1919, a
Constituição de Weimar, que por isso ganhou imortalidade.
Os direitos sociais, como direitos de segunda dimensão, são aqueles que exigem do
Poder Público uma atuação positiva, uma atuante na implementação da igualdade
social dos hipossuficientes. São direitos subjetivos, poderes de exigir.
O sujeito passivo dos direitos sociais é o Estado. É este posto como o responsável pelo
atendimento aos direitos sociais. Na Constituição brasileira de 1988 isso é cristalino. O
texto afirma ser “dever do Estado” propiciar a proteção à saúde (art. 196), à educação
(art. 205), à cultura (art. 215), ao lazer, pelo desporto (art. 217), pelo turismo (art. 180)
etc. Igualmente o direito ao trabalho que se garante pelo socorro da previdência social
ao desempregado (art. 201, IV). Às vezes, a responsabilidade é partilhada com outro
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grupo social, como a família. É o caso do direito à educação (Constituição brasileira,
art. 205).
Os direitos sociais, como é óbvio, pressupõem sociedade. Assim não são direitos
naturais no sentido que dava a essa expressão a doutrina iluminista prevalecente no
século XVIII.
Podem, todavia, ser deduzidos da sociabilidade humana. Nesse sentido, considerando-
se tal sociabilidade como própria à natureza humana, é que podem ser ditos naturais.
O art. 6º da Constituição refere-se de maneira bastante genérica aos direitos sociais
por excelência, como o direito à saúde, ao trabalho, ao lazer, previdência social, à
assistência aos desamparados etc.
Na ponderação de ALEXY, utilizando-se da expressão de BÕKENFORDE, deve-se falar
de um conjunto de direitos sem os quais as liberdades públicas consubstanciam meras
“fórmulas vazias”.
Diversas são as espécies de direitos sociais. É preciso, contudo, agrupar os direitos
sociais em algumas categorias: l) os direitos sociais dos trabalhadores; 2) os direitos
sociais da seguridade social; 3) os direitos sociais de natureza econômica; 4) os direitos
sociais da cultura; 5) os de segurança.
Os direitos sociais dos trabalhadores podem ser classificados em: direitos sociais
individuais do trabalhador e direitos sociais coletivos do trabalhador.
Os direitos sociais da seguridade social compreendem: 1) direito à saúde; 2) direito à
assistência social; 3) direito à previdência social.
Os direitos sociais de natureza econômica envolvem todas as prestações positivas do
Estado voltadas: 1) à busca do pleno emprego; 2) à redução das desigualdades sociais
e regionais; 3) à erradicação da pobreza e da marginalização; 4) à defesa do
consumidor e da concorrência.
Uma outra característica desses direitos, comumente apontada pelos doutrinadores, é
a denominada irrenunciabilidade. Os direitos sociais são, nesse sentido, considerados
normas cogentes, vale dizer, de ordem pública, não anuláveis por força da vontade dos
interessados ou, no caso das relações trabalhistas, pela vontade das partes
contratantes. Neste caso, ao trabalhador, por se tratar de parte hipossuficiente,
sempre em posição de desvantagem em relação ao empregador, não é dado abrir mão
ou dispor dos direitos anotados pela Constituição.

1.7. Direito À Nacionalidade
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O conceito de povo não se confunde com população nem com habitante. Estes termos
referem-se ao conjunto dos residentes no território, quer sejam nacionais, quer sejam
estrangeiros. Poder-se-ia dizer que os nascidos no território provêm da mesma origem,
têm a mesma língua, os mesmos costumes e tradições de seus antepassados,
formando uma comunidade de base sociocultural que denominamos nação. São os
nacionais. Os outros não são nacionais, são estrangeiros.
Nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa
um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado, Consoante conceito
de Pontes de Miranda.
Nacional é, portanto, o brasileiro nato ou naturalizado, ou seja, aquele que se vincula,
por nascimento ou naturalização, ao território brasileiro.
A nacionalidade pode ser primária (também dita de origem originária) ou secundária
(também dita, impropriamente adquirida). A primária resulta de fato natural –
nascimento . Determina-se ou em face da ligação de sangue à massa dos nacionais de
um Estado, ou da ocorrência do nascimento em território de um Estado. A secundária
é que se adquire por fato voluntário depois do nascimento.
Polipátrida é quem tem mais de uma nacionalidade, o que acontece quando sua
situação de nascimento se vincula aos dois critérios de determinação da nacionalidade
primária. Assim se dá, por exemplo, com filhos de oriundo de Estado que adota o
critério do ius sanguinis, quando nasce num Estado que acolhe o do ius solis. E o caso
de filhos de italiano nascidos no Brasil. e involuntariamente, italianos. Assim, os filhos
de italianos, nascidos no Brasil, têm dupla nacionalidade (polipátrida), condição que
agora ficou explicitada no art. 12, § 4º, II, a, adicionado pela ECR-3/ 94, segundo o qual
não se perde a nacionalidade brasileira no caso de reconhecimento de nacionalidade
originária pela lei estrangeira. Outra hipótese de dupla nacionalidade, agora admitida
por força do acréscimo da alínea b àquele dispositivo pela mesma Emenda
Constitucional de Revisão, se dá quando norma de outro Estado impõe a naturalização
ao brasileiro nele residente, como condição de permanência em seu território ou do
exercício de direitos civis.
Heimatlos (expressão alemã que significa sem pátria, apátrida) é também um efeito
possível da diversidade de critérios adotados pelos Estados na atribuição da
nacionalidade. Consiste na situação da pessoa que, dada a circunstância de
nascimento, não se vincula a nenhum daqueles critérios, que lhe determinariam uma
nacionalidade. Em se tratando de filho de brasileiro, para que não seja um heimatlos a
Constituição dá algumas soluções que estão inscritas no seu art. 12, I, b e c .
A nacionalidade é um direito fundamental do homem, sendo inadmissível uma
situação, independente da vontade do indivíduo, que o prive desse direito. A
Declaração Universal dos Direitos Humanos bem o reconhece, quando estatui que
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toda pessoa tem direito a uma nacionalidade e ninguém será arbitrariamente privado
da sua.

1.8. Direitos Políticos
Cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direitos políticos de
votar e ser votado e suas consequências. Nacionalidade é o conceito mais amplo do
que cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade
brasileira pode ser cidadão.
Os direitos de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei. O
alistamento se faz mediante a qualificação e inscrição da pessoa como eleitor perante
a Justiça Eleitoral. A qualidade de eleitor decorre do alistamento, que é obrigatório
para os brasileiros de ambos os sexos maiores de dezoito anos de idade e facultativo
para os analfabetos, os maiores de setenta anos e maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos (art. 14, § 1, 1 e II). Não são alistáveis como eleitores os estrangeiros e os
conscritos durante o serviço militar obrigatório (art. 14, §2º). Conscritos são os
convocados para o serviço militar obrigatório; deixam de sê-lo se se engajarem no
serviço militar permanente, de tal sorte que, hoje, soldados engajados, cabos,
sargentos, suboficiais e oficiais das Forças Armadas e Polícias Militares são obrigados a
se alistarem como eleitores.
Pode-se dizer, então, que a cidadania se adquire com a obtenção da qualidade de
eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de eleitor válido. O
eleitor é cidadão, é titular da cidadania.

1.9. Direitos Da Solidariedade
Quatro são os principais desses direitos: o direito à paz, o direito ao desenvolvimento,
o direito ao meio ambiente e o direito ao patrimônio comum da humanidade. A eles
alguns acrescentam o direito dos povos a dispor deles próprios (direito à
autodeterminação dos povos) e o direito à comunicação.
O direito à paz é deduzido do art. 20 do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de
1966. A Constituição brasileira de 1988 inclui entre os princípios que devem reger as
relações internacionais a “defesa da paz” (art. 4, VI), e como se isto não bastasse
aponta outro, no inciso seguinte: a “solução pacífica dos conflitos”.
O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável em virtude do qual
toda pessoa humana e todos os povos estão habilitados a participar do
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desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele
desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser
plenamente realizados. É, por um lado, um direito individual, inerente a todas as
pessoas, por outro, um direito dos povos. E é um direito que se põe em relação ao
Estado a que a pessoa está vinculada, como em relação a todos os Estados da
comunidade internacional. No plano do direito interno, a Constituição de 1988 não o
menciona. Entretanto — sempre ao editar princípios destinados a reger as relações
internacionais do Brasil — refere-se à “cooperação dos povos para o progresso da
humanidade” (art. 4º, IX)
O direito ao patrimônio comum da humanidade insinua-se na Carta dos Direitos e
Deveres Econômicos dos Estados, adotada pela ONU, em 1974, em relação ao fundo
do mar e seu subsolo. Com isto, busca- se impedir a livre exploração desses recursos
que seria possível se res nullius, tornando-os res communis.
A Constituição brasileira no art. 220 consagra o direito à comunicação. Trata-se de uma
evolução da liberdade de expressão do pensamento, da qual já se separara a liberdade
de imprensa, e que agora apresenta outra face: o direito à informação. Este,
isoladamente, está no art. 5º, XIV: “É assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Deste deve
ser aproximado o inciso XXXIII: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos
informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Todos os povos, incluídos os colonizados ou oprimidos, têm o direito de se libertar do
estado de sujeição, recorrendo a todos os meios reconhecidos pela comunidade
internacional. Trata-se do direito à autodeterminação. A Lei Magna de 1988 — ainda
nos princípios orientadores da política internacional brasileira — menciona a
“autodeterminação dos povos” (art. 4º, III).
De todos os direitos da terceira geração, sem dúvida o mais elaborado é o direito ao
meio ambiente. A Constituição de 1988 o consagra no seu artigo 225: “Todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o
dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Direitos Humanos – Ponto 2 – As Gerações de Direitos
Por Cláudio Dias Lima Filho (5ª Região – Bahia)

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2.1. Quadro Sinótico
2.2. A Classificação Doutrinária
2.3. Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de Direitos Fundamentais
2.3.1. Origens da concepção
2.3.2. Substituição X acumulação de uma “geração” por outra
2.3.3. A historicidade dos direitos fundamentais mal retratada
2.3.4. Falsa dicotomia
2.3.5. A indivisibilidade dos direitos fundamentais
2.3.6. “Dimensões” no lugar de “gerações”
2.4. Concepções alternativas – “os novos direitos”
2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais de “quinta dimensão”
2.4.2. Os Direitos da Vida Digital

2.1. Quadro Sinótico
Origens do Conceito: Princípios de Convivência e de Justiça.
Marcos: Código de Hamurábi; Profetas Judeus; influência de Buda e Confúcio; Gregos e
Romanos; Cristianismo
1a Geração 2a Geração 3a Geração 4a Geração
Liberdade Igualdade Fraternidade Democracia (direta)
Declaração da Virgínia (Estados Unidos/1776) e Declaração dos Direitos do Homem e
do Cidadão (França/1789) Constituição Mexicana (1917) e Constituição Russa (1919)
Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU/1948) e Declaração Universal
dos Direitos dos Povos (1976) Direitos a uma vida saudável, em harmonia com a
natureza, abrangendo as gerações futuras; Princípios ambientais e de desenvolvimento
sustentável; Carta da Terra ou Declaração do Rio (ECO/1992)
Direitos negativos (não agir) Direitos a prestações
Direitos civis e políticos: liberdade política, de expressão, religiosa, comercial.
Direitos sociais, econômicos e culturais Direito ao desenvolvimento, ao meio-
ambiente sadio, direito à paz Direito à informação, à democracia direta e ao pluralismo.
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Direitos individuais Direitos de uma coletividade Direitos de toda a Humanidade
Estado Liberal Estado social e Estado democrático e social

2.2. A Classificação Doutrinária
BANCA: Este tópico é baseado no artigo “A Fundamentação e o Reconhecimento dos
Direitos Humanos”, de Xisto Tiago de Medeiros Neto, disponível no sítio
www.prt21.gov.br/doutr16.htm.
A primeira geração é identificada a partir do final do século XVIII, voltando-se para as
liberdades públicas, em reação ao sistema despótico e ao arbítrio governamental
imperantes. A segunda geração, observada após a Segunda Guerra Mundial, inclina-se
para o reconhecimento dos direitos sociais e econômicos, com inspiração no princípio
da igualdade, em face dos problemas decorrentes dos desníveis econômicos da
sociedade, geradores da denominada questão social. A terceira geração, realçada na
sociedade contemporânea, descortina os direitos de solidariedade, reconhecidos como
o direito à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade, à
comunicação e à autodeterminação dos povos, direcionando-se contra a deterioração
da qualidade da vida humana. Uma parte da doutrina (nesse sentido: PAULO
BONAVIDES), já menciona e identifica nesta classificação os direitos de quarta geração.
O Ministro CELSO DE MELLO aduz: "enquanto os direitos de primeira geração (direitos
civis ou políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais –
realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais
ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que
materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento
importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humaos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de
uma essencial inexauribilidade” (STF-Pleno-MS n.º 22164/SP – rel. Min. Celso de Mello,
Diário da Justiça, Seção I, 17-11-1995, p. 39.206).
Os direitos fundamentais próprios desta geração (a primeira) são caracterizados pelo
estabelecimento, relativamente ao Estado, de um dever de abstenção. Portanto,
segundo a classificação dos direitos fundamentais quanto à prestação estatal, adotada
por PONTES DE MIRANDA, são direitos fundamentais negativos (aqueles que
determinam um ‘non facere’ ou uma prestação negativa por parte do Estado e o
comprometimento, do organismo estatal, de assegurar a sua inviolabilidade, de
maneira que são correlatos a obrigações de conduta passivas e a sua violação consiste,
necessariamente, em uma atuação).
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A segunda geração é determinada pela Revolução Industrial e a urbanização do século
XIX na Europa, em um meio de opressão e exploração das classes operárias ou nas
áreas que relutavam em manter o ignóbil sistema da escravidão. São os chamados
direitos da igualdade, hoje ampliados consideravelmente e conhecidos como direitos
econômicos, sociais e culturais. Consoante a classificação dos direitos fundamentais
quanto à prestação estatal, são direitos fundamentais positivos (aqueles que
determinam um ‘facere’ ou uma prestação positiva por parte do Estado, decorrendo
da classe e técnica da igualdade, acentuando-se na medida em que esta é obtida, de
modo que são correlatos a obrigações de conduta ativas e sua violação consiste,
obrigatoriamente, em uma não atuação).
No presente século, ante novas realidades de opressão, surgem os direitos de terceira
geração, ou seja, os direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz, ao
desenvolvimento, à co-participação do patrimônio comum do gênero humano, à
autodeterminação dos povos, à comunicação e os direitos dos consumidores. Tais
direitos correspondem aos direitos difusos ou direitos fundamentais de terceira
geração, gestação ou dimensão, também denominados de novíssimos direitos ou
direito de fraternidade ou solidariedade, característicos da proteção internacional dos
direitos fundamentais. Os direitos de solidariedade ou fraternidade, cuja origem
encontra-se no Direito Internacional, são dotados de cunho humanista e universalista,
tendendo, contemporaneamente, a cristalizar-se, estando em vias de consagração no
Direito Constitucional.
Sobre a consagração, a partir da década de 1960, dos direitos da terceira geração,
baseados na solidariedade, anota Canotilho que "pressupõem o dever de colaboração
de todos os Estados e não apenas o atuar ativo de cada um e transportam uma
dimensão colectiva justificadora de um outro nome dos direitos em causa: direitos dos
povos. Por vezes, estes direitos são chamados direitos de quarta geração. A primeira
seria a dos direitos de liberdade, os direitos das revoluções francesa e americana; a
segunda seria a dos direitos democráticos de participação política; a terceira seria a
dos direitos sociais e dos trabalhadores; a quarta a dos direitos dos povos. A discussão
internacional em torno do problema da autodeterminação, da nova ordem econômica
internacional, da participação no patrimônio comum, da nova ordem de informação,
acabou por gerar a ideia de direitos de terceira (ou quarta geração): direito à
autodeterminação, direitos ao patrimônio comum da humanidade, direito a um
ambiente saudável e sustentável, direito à comunicação, direito à paz e direito ao
desenvolvimento.
Na visão de Georg Jellinek, a ampliação do conteúdo dos direitos fundamentais revela
quatro estágios de afirmação. O primeiro, correspondente ao status subjectionis, em
que o destinatário da norma posta-se em uma situação jurídica subjetiva
eminentemente passiva; o segundo, equivalente ao status libertatis, em que há o
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resguardo quanto à intromissão imotivada do Estado na esfera jurídica individual,
impondo-se uma prestação de cunho negativo; o terceiro, cunhado de status civitatis,
em que se possibilita exigir uma prestação positiva do Estado para a asseguração de
direitos; o quarto, respeitante ao status activae civitatis, em que aos indivíduos se
garante a participação na formação da vontade política. Um quinto estágio enseja ser
considerado, graças à formulação de ENRIQUE PEREZ LUÑO, pois pertinente ao status
positivus socialis, no qual se reconhece e garante os direitos de natureza social, do que
decorreu, em seguida, o reconhecimento dos direitos de solidariedade ou
fraternidade.
A quarta geração abarcaria o direito à democracia, condição essencial para a
concretização de tais direitos. Mais do que um sistema de governo, uma modalidade
de Estado, um regime político e uma forma de vida, a democracia, nesse final de
século, tende a se tornar, ou já se tornou, o mais recente direito dos povos e dos
cidadãos. Para PAULO BONAVIDES (Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo:
Malheiros, 1998), o direito à democracia (direta), o direito à informação e o direito ao
pluralismo comporiam a quarta geração dos direitos fundamentais, “compendiando o
futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos” e, somente assim,
tornando legítima e possível a tão temerária globalização política.
Importante observar que o texto do Prof. Xisto, acima resumido, traz posições um
tanto anacrônicas a respeito do tema. A moderna doutrina critica várias das
concepções lançadas por ele, assunto a ser tratado a seguir.

2.3. Críticas à Noção de “Dimensões” ou “Gerações” de Direitos Fundamentais
2.3.1. Origens da concepção
FLÁVIA PIOVESAN (Temas de Direitos Humanos, São Paulo: Max Limonad, 1998) noticia
as origens do termo. Segundo a autora, no ano de 1979, proferindo a aula inaugural no
Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estrasburgo, o jurista
Karel Vasak utilizou, pela primeira vez, a expressão “gerações de direitos do homem”,
buscando, metaforicamente, demonstrar a evolução dos direitos humanos com base
no lema da revolução francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). De acordo com o
referido jurista, a primeira geração dos direitos humanos seria a dos direitos civis e
políticos, fundamentados na liberdade (liberté). A segunda geração, por sua vez, seria
a dos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité). Por fim,
a última geração seria a dos direitos de solidariedade, em especial o direito ao
desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade
(fraternité).
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O professor e Juiz da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ANTÔNIO AUGUSTO
CANÇADO TRINDADE, durante uma palestra que proferiu em Brasília, (Seminário
Direitos Humanos das Mulheres: A Proteção Internacional, no sítio
http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/cancadotrindade/Cancado_Bob.htm)
comentou que perguntou pessoalmente para Karel Vasak por que ele teria
desenvolvido aquela teoria. A resposta do jurista tcheco foi: “ah, eu não tinha tempo
de preparar uma exposição, então me ocorreu de fazer alguma reflexão, e eu me
lembrei da bandeira francesa”. Portanto, segundo Cançado Trindade, nem o próprio
Vasak levou muito a sério a sua tese.
Mesmo assim, esse despretensioso discurso logo ganhou fama. Os juristas passaram a
repeti-lo e até desenvolvê-lo, como, por exemplo, Norberto Bobbio, que foi um dos
principais responsáveis pela sua divulgação.
A moderna doutrina compreende, porém, que a Teoria das Gerações dos Direitos
Fundamentais não se sustenta diante de uma análise mais crítica, nem é útil do ponto
de vista dogmático. Possui, contudo, grande valor didático, já que facilita o estudo dos
direitos fundamentais, e simbólico, pois induz à idéia de historicidade desses direitos.
As críticas a essa Teoria estão logo abaixo, baseando-se no artigo “Críticas à teoria das
gerações (ou mesmo dimensões) dos direitos fundamentais”, do Prof. GEORGE
MARMELSTEIN LIMA, disponível no sítio
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4666.

2.3.2. Substituição X acumulação de uma “geração” por outra
INGO WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003) aduz que o uso do termo “geração” pode dar a falsa
impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, o que é um erro, já
que, por exemplo, os direitos de liberdade não desaparecem ou não deveriam
desaparecer quando surgem os direitos sociais e assim por diante. O processo é de
acumulação e não de sucessão. Além disso, a expressão pode induzir à idéia de que o
reconhecimento de uma nova geração somente pode ou deve ocorrer quando a
geração anterior já estiver madura o suficiente, dificultando bastante o
reconhecimento de novos direitos, sobretudo nos países ditos periféricos (em
desenvolvimento), onde sequer se conseguiu um nível minimamente satisfatório de
maturidade dos direitos da chamada “primeira geração”.
Por causa disso, a teoria contribui para a atribuição de baixa carga de normatividade e,
consequentemente, de efetividade dos direitos sociais e econômicos, tidos como
direitos de “segunda geração” e, portanto, sem prioridade de implementação. Até em
países desenvolvidos, como nos Estados Unidos, ainda não se aceita pacificamente a
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ideia de que os direitos sociais são verdadeiros direitos fundamentais, apesar de
inúmeras Constituições de Estados-membros consagrarem em seus textos direitos
dessa espécie.

2.3.3. A historicidade dos direitos fundamentais mal retratada
A evolução dos direitos fundamentais não segue a linha descrita (liberdade igualdade
fraternidade) em todas as situações. Nem sempre vieram os direitos da primeira
geração para, somente depois, serem reconhecidos os direitos da segunda geração.
O Brasil é um exemplo claro dessa constatação histórica, bastando conferir a nossa
história constitucional. Aqui, vários direitos sociais foram implementados antes da
efetivação dos direitos civis e políticos. Na “Era Vargas”, durante o Estado Novo (1937-
1945), foram reconhecidos, por lei, inúmeros direitos sociais, especialmente os
trabalhistas e os previdenciários, sem que os direitos de liberdade (de imprensa, de
reunião, de associação etc.) ou políticos (de voto, de filiação partidária) fossem
assegurados, já que se vivia sob um regime de exceção democrática e a liberdade não
saía do papel. Situação semelhante ocorreu/ocorre em Cuba e na China.
Além disso, no plano internacional, os direitos trabalhistas (ditos “sociais”) surgiram
primeiro do que os direitos de liberdade, bastando lembrar que a Organização
Internacional do Trabalho (OIT), criada logo após a I Guerra Mundial para uniformizar,
em nível global, as garantias sociais dos trabalhadores, surgiu antes da Organização
das Nações Unidas (ONU). Desse modo, vários tratados reconhecendo direitos sociais
foram editados no começo do século XX (1920/1930), ao passo que a Declaração
Universal dos Direitos do Homem somente foi editada em 1948.
Por fim, outra afirmação que historicamente não traduz totalmente a verdade é a de
que a postura do Estado Liberal sempre foi uma postura meramente passiva. Essa é
apenas uma meia verdade, pois, no campo da repressão, o Estado liberal foi bastante
ativo, extrapolando, muitas vezes, a proclamada condição de espectador, colocando-se
ao lado dos detentores do capital na repressão aos trabalhadores. Quando a liberdade
(no caso, a liberdade de reunião, de associação e de expressão) representava uma
ameaça ao status quo, o Estado deixava de lado a doutrina do laissez-faire, passando a
agir, intensamente, em nome dos interesses da burguesia.

2.3.4. Falsa dicotomia

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Também é equívoco grave considerar que os direitos de primeira geração são direitos
negativos, não onerosos, enquanto os direitos de segunda geração são direitos a
prestações. Essa visão, certamente influenciada pela classificação dos direitos por
status, desenvolvida por GEORG JELLINEK (citado, aliás, pelo artigo do Prof. Xisto,
acima), considera, em síntese, que os direitos civis e políticos (direitos de liberdade)
teriam o status negativo, pois implicariam em um não agir (omissão) por parte do
Estado; os direitos sociais e econômicos (direitos de igualdade), por sua vez, teriam um
status positivo, já que a sua implementação necessitaria de um agir (ação) por parte do
Estado, mediante o gasto de verbas públicas.
É um grande erro pensar que os direitos de liberdade são, em todos os casos, direitos
negativos, e que os direitos sociais e econômicos sempre exigem gastos públicos. Na
verdade, todos os direitos fundamentais possuem uma enorme afinidade estrutural.
Concretizar qualquer direito fundamental somente é possível mediante a adoção de
um espectro amplo de obrigações públicas e privadas, que se interagem e se
complementam, e não apenas com um mero agir ou não agir por parte do Estado.
Um exemplo de como a teoria seria “caolha”: o direito à saúde, que é um direito
social, e, portanto, de segunda geração, teria, na classificação tradicional, status
positivo. No entanto, esse direito não é garantido exclusivamente com obrigações de
cunho prestacional, em que o Estado necessita agir e gastar verbas para satisfazê-lo. O
direito à saúde possui também facetas negativas como, por exemplo, impedir o Estado
de editar normas que possam prejudicar a saúde da população ou mesmo evitar a
violação direta da integridade física de um cidadão pelo Estado (o Estado não pode agir
contra a saúde dos cidadãos). Além disso, nem todas as obrigações positivas
decorrentes do direito à saúde implicam gastos para o erário. Por exemplo, a edição de
normas de segurança e saúde no ambiente de trabalho não implica qualquer gasto
público, pois quem deve implementar tais medidas são, em princípio, as empresas
privadas (cf., a respeito, INGO WOLFGANG SARLET, Algumas Considerações em Torno
do Conteúdo, Eficácia e Efetividade do Direito à Saúde na Constituição de 1988. In:
Interesse Público n. 12, São Paulo: Nota Dez, 2001).
Há, ainda, vários outros direitos sociais (de greve e de sindicalização, para mencionar
apenas dois) cuja nota mais marcante é precisamente um não-agir estatal. Igualmente,
há vários direitos ditos de primeira geração (direito de petição e de ação, direito ao
devido processo, direito dos presos a um tratamento digno etc.) cujo cumprimento
somente ocorrerá através da adoção de medidas positivas (agir) por parte do Estado.
Na verdade, somente pelo contexto histórico há sentido em distinguir os direitos civis
e políticos dos direitos sociais, econômicos e culturais. Do ponto de vista estrutural e
funcional, todos esses direitos se equivalem e se completam, numa relação de
interdependência.
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2.3.5. A indivisibilidade dos direitos fundamentais
Como se observa, todas as categorias de direitos fundamentais, sejam os direitos civis
e políticos, sejam os direitos sociais, econômicos, ambientais e culturais, exigem
obrigações negativas ou positivas por parte do Estado. Os direitos civis e políticos não
são realizados apenas mediante obrigações negativas, assim como os direitos sociais,
econômicos, ambientais e culturais não são realizados apenas com obrigações
positivas. É de suma importância tratar os direitos fundamentais como valores
indivisíveis, a fim de não se priorizarem os direitos de liberdade em detrimento dos
direitos sociais ou vice-versa.
Essa indivisibilidade dos direitos fundamentais exige que seja superada essa ideia
estanque de divisão dos direitos através de gerações. E mais: exige que seja
abominada a ideia de que os direitos sociais são direitos de segunda categoria, como
se houvesse hierarquia entre as diversas gerações de direitos fundamentais, e que a
violação de um direito social não fosse tão grave quanto a violação de um direito civil
ou político.

2.3.6. “Dimensões” no lugar de “gerações”
Parte da doutrina recente (Ingo Wolfgang Sarlet, Paulo Bonavides) tem preferido o
termo “dimensões” no lugar de “gerações”, afastando a equivocada idéia de sucessão,
em que uma geração substitui a outra.
Há, no entanto, dúvidas a respeito da correção desta concepção, haja vista que os
direitos fundamentais são indivisíveis. As outras desvantagens da Teoria, não ligadas
apenas à questão de “substituição” de direitos, não são sanadas com a simples troca
de vocábulo.
O ideal é considerar que todos os direitos fundamentais podem ser analisados e
compreendidos em múltiplas dimensões, ou seja, na dimensão individual-liberal
(primeira dimensão), na dimensão social (segunda dimensão), na dimensão de
solidariedade (terceira dimensão) e na dimensão democrática (quarta dimensão). Não
há qualquer hierarquia entre essas dimensões. Na verdade, elas fazem parte de uma
mesma realidade dinâmica. Essa é a única forma de salvar a teoria das dimensões dos
direitos fundamentais.
Veja-se, como exemplo, o direito à propriedade: na dimensão individual-liberal
(primeira dimensão), a propriedade tem seu sentido tradicional, de natureza
essencialmente privada, tal como protegida no Código Civil; já na sua acepção social
(segunda dimensão), esse mesmo direito passa a ter uma conotação menos
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individualista, de modo que a noção de propriedade fica associada à idéia de função
social (art. 5º, inciso XXIII, da CF/88); por fim, com a terceira dimensão, a propriedade
não apenas deverá cumprir uma função social, mas também uma função ambiental (a
respeito: WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, Introdução ao Direito Processual
Constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999).

2.4. Concepções alternativas – “os novos direitos”
2.4.1. O objeto dos direitos fundamentais de “quinta dimensão”
Os poucos que se arriscaram a tratar do tema não chegaram, ainda, a uma delimitação
do que sejam tais direitos. Para o Prof. SYLVIO MOTTA, da EMERJ (cf. artigo Direitos
Individuais E Coletivos, disponível no sítio
http://www.ielf.com.br/webs/ielfnova/impressao1.cfm?origem=785&origemcaminho
3=instituto) eles representariam os direitos advindos da realidade virtual,
demonstrando a preocupação do sistema constitucional com a difusão e
desenvolvimento da cibernética na atualidade, envolvendo a internacionalização da
jurisdição constitucional em virtude do rompimento das fronteiras físicas através da
"grande rede".
Segundo ele, os conflitos bélicos cada vez mais frequentes entre o Ocidente e o
Oriente explicariam o quão urgente é a regulamentação de tais direitos, pois, a
pretexto de integrar, a Internet acaba por servir ao propósito daqueles que pretendem
destruir indiscriminadamente a cultura do Oriente e do Ocidente, promovendo uma
uniformização dos padrões comportamentais norte-americanos em todo o planeta.
Seria, assim, impostergável o reconhecimento jurídico efetivo dos direitos de quinta
geração, cabendo aos operadores do Direito a busca de um caminho harmônico para
sua implantação e regulamentação nacional e internacional.
Já o Prof. JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS (UFRGS) evoca Norberto
Bobbio para apresentar sua concepção de “direitos de quinta dimensão”: seria o
direito de ter sentimentos e de reconhecer os sentimentos dos outros não foram
consagrados nas gerações anteriores. Apesar de não dizê-lo de todo expresso, é o que
Norberto Bobbio prega no último capítulo de sua obra, "A Era dos Direitos", ao
dissertar sobre as "razões da tolerância", para além da mera racionalidade lógi ca e do
sentido tradicional e moral dado ao termo.
O reconhecimento do dano moral ou psicológico, desvinculado do dano patrimonial,
no entendimento dele, seria típico da quinta geração (ainda que a reparação possa ser
aplicada às gerações anteriores), pois expressa o reconhecimento de um direito
intrínseco à personalidade: o de ter e manter sentimentos, conceito que se vincularia à
chamada “inteligência emocional” (cf. artigo Tentando Definir Direitos Humanos -
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Elementos Para Uma Teoria Geral, disponível em
http://www.direito.ufrgs.br/pessoais/Protasio/tex/dh.htm#p5.1.2.5).

2.4.2. Os Direitos da Vida Digital
O Prof. HUGO CESAR HOESCHL (Pós-Doutor em Governo Eletrônico, Doutor em
Inteligência Aplicada e Mestre em Direito pela UFSC) traz nova abordagem a respeito
das “dimensões” dos direitos fundamentais, tendo como novo foco a “vida digital”, no
artigo Os Conflitos e os Direitos da Vida Digital, disponível no sítio
http://www.mct.gov.br/legis/Consultoria_Juridica/artigos/vida_digital.htm. A
concepção, apesar de bem arrojada, comete o equívoco de conceber cada direito
fundamental compartimentalizado numa “dimensão”. Mas, não obstante tal fato,
optei por fazer constar, nesse resumo, tais noções.
Segundo o Prof. Hugo, “a primeira dimensão surge com a passagem do Estado de
natureza para o estado civil. A segunda com a necessidade de regulamentação da vida
privada, orientada pelos direitos civis. A terceira vem em razão das discussões sobre
ampliação do exercício do poder, os direitos políticos. A quarta está ligada às questões
de natureza coletiva, quando surgem os direitos sociais, influenciados pelo trabalho
em massa. Os direitos difusos, principalmente nas questões ambientais e de consumo,
provocaram uma nova aglutinação, de muito destaque na atualidade, sedimentando a
quinta dimensão. Os temas ligados às questões da Bioética, como manipulação
genética, transplantes de órgãos e hibridação homem/máquina, entre outros,
motivam a sexta dimensão. Realidade Virtual, Inteligência Artificial e Internet são os
principais acontecimentos ligados à telemática. Centralizam a discussão sobre o
direitos de sétima dimensão. A armazenagem computacional e respectivo
processamento estão ligados diretamente ao centro do problema. O último momento
(até agora) é a inteligência”. Não há, porém, referência mais específica a respeito do
que seria o direito fundamental DA ou À inteligência. Nem se, em sua concepção, seria
tal fato ensejador da criação de uma nova dimensão de direitos: a oitava.
De sua concepção nota-se um desmembramento do que está consagrado na doutrina
acerca do que seja primeira, segunda e terceira dimensões. Por isso, é arriscado
esposá-la. É, no entanto, uma exposição arrojada e relevante, no que diz respeito aos
direitos relacionados à bioética e telemática, pouco tratados, ainda, na doutrina, mas
que merecem, desde já, a atenção dos operadores do direito, pois também essenciais
à garantia da dignidade da pessoa humana.
Direitos Humanos – Ponto 3 – A Internacionalização Dos Direitos Humanos (Processo
Histórico, Evolução).

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Por Adriane Perini Artifon (9ª Região – Paraná)

3.1. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”
3.1.1. Primeiros precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos
– o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.
3.1.2. A internacionalização dos Direitos Humanos – o pós-guerra.
3.1.3. A Carta das Nações Unidas de 1945
3.1.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural
3.2. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”

3.1. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional” – Flávia Piovesan
(Editora Max Limonad, 2002).
Trata-se o presente estudo de análise dos precedentes históricos que permitiram fosse
deflagrado o processo de internacionalização e universalização dos direitos humanos
que, por sua vez, implicou a criação da sistemática normativa internacional de
proteção desses direitos.
3.1.1. Primeiros precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos
– o Direito Humanitário, a Liga das Nações e a Organização Internacional do Trabalho.
Há uma grande polêmica acerca do fundamento e da natureza jurídica dos direitos
humanos: se são direitos naturais e inatos, direitos positivos, direitos históricos ou
direitos que derivam de determinado sistema moral.
Para Flavia Piovesan são direitos históricos, pois os direitos humanos não são um dado,
mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e
reconstrução.
Segundo Norberto Bobbio, os direitos humanos nascem como direitos naturais
universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada
Constituição incorpora Declarações de Direitos), para finalmente encontrarem sua
plena realização como direitos positivos universais.
Para Fábio Konder Comparato o fundamento dos direitos humanos é o próprio
homem, tendo em vista que o direito é uma criação humana e seu valor deriva,
justamente, daquele que o criou.
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QUAIS OS PRECEDENTES HISTÓRICOS DA MODERNA SISTEMÁTICA DE PROTEÇÃO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS? O Direito Humanitário, a Liga das
Nações e a Organização Internacional do Trabalho são os primeiros marcos do
processo de internacionalização dos direitos humanos.
Para que os direitos humanos se internacionalizassem, foi necessário redefinir o
âmbito e o alcance do tradicional conceito de soberania estatal, a fim de que se
permitisse o advento dos direitos humanos como questão de legítimo interesse
internacional. Foi ainda necessária a redefinição do status do indivíduo no cenário
internacional.

3.1.1.1. Direito Humanitário – Thomas Buergenthal define direito humanitário como o
componente de direitos humanos da lei de guerra.
É o direito que se aplica na hipótese de guerra, no intuito de fixar limites à atuação do
Estado e assegurar a observância de direitos fundamentais. A proteção humanitária
objetiva proteger, em caso de guerra, militares postos fora de combate (feridos,
doentes, náufragos, prisioneiros) e populações civis. Trata-se de uma regulamentação
jurídica do emprego da violência no âmbito internacional. Foi a primeira expressão de
que, no plano internacional, há limites à liberdade e à autonomia dos Estados, ainda
que na hipótese de conflito armado.
3.1.1.2. Liga Das Nações – Também aponta a necessidade de relativização da soberania
dos Estados. A Liga das Nações foi criada após a 1a Guerra Mundial, visando a
promover a cooperação, paz e segurança internacional, condenando agressões
externas contra a integridade territorial e independência política dos seus membros.
A Convenção da Liga das Nações, de 1920, continha previsões genéricas relativas aos
direitos humanos, destacando-se as voltadas ao mandate system of the League, ao
sistema das minorias e aos parâmetros internacionais do direito ao trabalho, pelo qual
os Estados comprometiam-se a assegurar condições justas e dignas de trabalho para
homens, mulheres e crianças. Estes dispositivos representavam um limite à concepção
de soberania estatal absoluta, na medida em que a Convenção da Liga estabelecia
sanções econômicas e militares a serem impostas pela comunidade internacional
contra os Estados que violassem suas obrigações.
3.1.1.3. Organização Internacional Do Trabalho – Criada após a Primeira Guerra
Mundial, a OIT tinha por finalidade promover padrões internacionais de condições de
trabalho e bem estar.
Para Louis Henkin, a OIT foi um dos antecedentes que mais contribuiu para a formação
do Direito Internacional dos Direitos Humanos.
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Esses três institutos - Direito Humanitário, Liga das Nações e Organização
Internacional do Trabalho - se assemelham na medida em que projetam o tema dos
direitos humanos na ordem internacional. Registra o fim de uma época em que o
Direito Internacional era, salvo raras exceções, confinado a regular relações entre
Estados, no âmbito estritamente governamental.
Uma das exceções era a da responsabilidade do Estado em relação ao
tratamento conferido a estrangeiros em seu território. Mas, ainda assim, era
essencialmente política e não humanitária. Porém, a ficção legal de que o dano sofrido
pelo estrangeiro no plano internacional significava um dano ao próprio Estado de
nacionalidade da vítima preservava a noção de que apenas os Estados eram sujeitos de
Direito Internacional. Enfim, a noção internacional de justiça, por largo tempo,
antecipou a universalização dos direitos humanos.
A partir do Direito Humanitário, Liga das Nações e OIT, as obrigações
internacionais transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Tais
obrigações voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das
prerrogativas dos Estados. São obrigações de caráter coletivo. Esses institutos rompem
com o conceito tradicional que concebia o Direito Internacional apenas como a lei da
comunidade internacional dos Estados e que sustentava ser o Estado o único sujeito de
Direito Internacional. Antes, o indivíduo era visto como objeto, e não sujeito do Direito
Internacional. Assim, os direitos humanos eram concebidos como matéria de
competência da jurisdição doméstica de cada Estado, negando aos outros Estados o
direito de intervir em hipóteses em que nacionais de um Estado tinham seus direitos
por ele violados.
Portanto, somente a partir do século XIX, veio o Direito Internacional a
perseguir fins comuns à humanidade, mediante a cooperação entre os Estados.
Entretanto, ainda hoje há casos isolados de publicistas que defendem que os
indivíduos não têm personalidade jurídica de direito internacional, como Francisco
Resek.
Esses três institutos rompem, ainda, com a soberania nacional absoluta, na medida em
que admitem intervenções no plano nacional, em prol da proteção dos direitos
humanos. Começa a se consolidar a capacidade processual internacional dos
indivíduos, bem como a concepção de que os direitos humanos não mais se limitam à
exclusiva jurisdição doméstica, mas constituem matéria de legítimo interesse
internacional.

3.1.2. A internacionalização dos Direitos Humanos – o pós-guerra.
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A verdadeira consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge
em meados do século XX, em decorrência da Segunda Guerra Mundial. Seu
desenvolvimento pode ser atribuído às monstruosas violações de direitos humanos da
era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um
efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse.
Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a era
Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana,
que resultou no extermínio de 11 milhões de pessoas.
A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos
humanos, através da negação do valor da pessoa humana como fonte do Direito.
Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstrução dos direitos humanos,
como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Neste cenário, o
maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter
direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.
Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o Pós-
Guerra deveria significar a sua reconstrução, para Flávia Piovesan.
A necessidade de uma ação internacional mais eficaz para a proteção dos
direitos humanos impulsionou o processo de internacionalização desses direitos,
culminando na criação da sistemática normativa de proteção internacional, que faz
possível a responsabilização do Estado no domínio internacional, quando as
instituições nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteção dos direitos
humanos.
Foi apenas após a Segunda Guerra Mundial – com a ascensão e a decadência do
Nazismo na Alemanha – que a doutrina da soberania estatal foi dramaticamente
alterada. As atrocidades cometidas no Holocausto fez com que muitos doutrinadores
concluíssem que a soberania estatal não é um princípio absoluto, mas deve estar
sujeita a certas limitações em prol dos direitos humanos. Entretanto, ainda hoje há
grande resistência de muitos Estados em aceitar o sistema de monitoramento
internacional dos direitos humanos, invocando a doutrina da soberania estatal e o
princípio da não-intervenção.
Em suma, no período do pós-guerra, os indivíduos tornam-se foco de atenção
internacional e a estrutura do contemporâneo Direito Internacional dos Direitos
Humanos começa a se consolidar.
Neste contexto, o Tribunal de Nuremberg, em 1945/46, significou um poderoso
impulso ao movimento de internacionalização dos direitos humanos.
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Esse tribunal, com a competência de julgar os crimes cometidos durante o
Nazismo, teve sua composição e seus procedimentos básicos fixados pelo Acordo de
Londres, de 1945. São crimes sob a jurisdição deste Tribunal os crimes contra a paz,
crimes de Guerra e crimes contra a humanidade, independentemente da violação ou
não do direito doméstico de determinado país em que foi perpetrado.
O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional
que é fonte do Direito Internacional prevista no Estatuto da Corte Internacional de
Justiça, para a condenação criminal de indivíduos envolvidos na prática dos crimes
previstos pelo Acordo de Londres. Atente-se ao fato que o costume internacional tem
eficácia erga omnes, aplicando-se a todos os Estados, diversamente dos tratados
internacionais que só se aplicam aos Estados que os tenham ratificado.
Assim, a condenação criminal dos indivíduos que colaboraram para o nazismo
fundamentou-se na violação de costumes internacionais, ainda que muita polêmica
tenha surgido, com base na alegação da afronta ao princípio da legalidade do direito
penal, sob o argumento de que os atos punidos pelo Tribunal de Nuremberg não eram
considerados crimes no momento em que foram cometidos.
O significado do Tribunal de Nuremberg para o processo de internacionalização
dos direitos humanos é duplo: não apenas consolida a idéia da necessária limitação da
soberania nacional, como também reconhece que os indivíduos têm direitos
protegidos pelo Direito Internacional. Pela primeira vez, julgou-se um Estado
responsável no âmbito internacional, legalmente e politicamente, pelo que ocorreu
dentro de seu território, com seus próprios nacionais. Foi ainda inovador o julgamento
ao abarcar uma responsabilização individual.
O Tribunal de Nuremberg reforça a concepção de que os indivíduos têm
direitos e deveres no plano internacional, podendo ser responsabilizados
internacionalmente como, por exemplo, na hipótese de crimes de guerra ou genocídio.
Não mais se acredita que os Estados são os exclusivos perpetradores de condutas que
violam o direito internacional.
No julgamento internacional de Nuremberg ficou estabelecido: “Crimes contra
o direito internacional são cometidos por indivíduos, não por entidades abstratas, e os
preceitos de direito internacional fazem-se efetivos apenas com a condenação dos
indivíduos que cometeram esses crimes.”

3.1.3. A Carta das Nações Unidas de 1945

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Após a II Guerra Mundial, relevantes fatores contribuíram para que se
fortalecesse o processo de internacionalização dos direitos humanos. Dentre eles, o
mais importante foi a maciça expansão de organizações internacionais com propósitos
de cooperação internacional.
Essa nova ordem pós-Segunda Guerra Mundial é simbolizada pela Carta das
Nações Unidas, assinada em São Francisco, em 1945 (e ratificada no mesmo ano pelo
Brasil), e pelas suas Organizações.
A criação da Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca o
surgimento de uma nova ordem internacional que instaura um novo modelo de
conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da
paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os
Estados, o alcance da cooperação internacional no plano econômico, social e cultural,
o alcance de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a
criação de uma nova ordem econômica internacional e a proteção internacional dos
direitos humanos.
Para o alcance destes objetivos, as Nações Unidas foram organizadas em
diversos órgãos.
Steiner e Alston classificam os órgãos das Nações Unidas em dois grupos: o
primeiro abrangeria principalmente os órgãos criados pela Carta das Nações Unidas. O
segundo abarcaria os órgãos criados por outros tratados internacionais, como o
Comitê de Direitos Humanos.
Neste tópico, serão enfocados apenas os órgãos do primeiro grupo.
Os principais órgãos das Nações Unidas são a Assembléia Geral, o Conselho de
Segurança, a Corte Internacional de Justiça, o Conselho Econômico e Social, o Conselho
de Tutela e o Secretariado, nos termos do art. 7º, da Carta da ONU. Adiciona este
artigo que órgãos subsidiários podem ser criados, quando necessário.
Compete à Assembléia Geral discutir e fazer recomendações relativamente a
qualquer matéria que for objeto da Carta. Todos os membros das Nações Unidas são
membros da Assembléia Geral, com direito a um voto.
O Conselho de Segurança é o órgão da ONU com “a principal responsabilidade
na manutenção da paz e segurança internacionais” (art. 24). É composto por cinco
membros permanentes (China, França, Reino Unido, Estados Unidos e Rússia) e dez
membros não permanentes (eleitos pela Assembléia Geral, para um mandato de 2
anos, considerando a contribuição dos membros para os propósitos das Nações Unidas
e a distribuição geográfica eqüitativa.
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A Corte Internacional de Justiça é o principal órgão judicial das Nações Unidas,
composto por quinze juízes. O seu funcionamento é disciplinado por Estatuto, anexado
à Carta. Possui competência contenciosa e consultiva. Contudo, somente os Estados
são partes em questões perante a Corte. Segundo Steiner e Alston, o “número de
casos argüidos perante a Corte Internacional de Justiça cresceu substancialmente na
última década, tendo incluído casos relacionados aos direitos humanos, especialmente
no tocante à auto-determinação e ao genocídio”. Contudo, afirmam que a
jurisprudência da Corte tem gerado apenas um impacto limitado no arcabouço
normativo do regime internacional de direitos humanos.
O Secretariado é chefiado pelo Secretário Geral, que é o principal funcionário
administrativo da ONU, indicado para um mandato de cinco anos pela Assembléia
Geral, a partir da recomendação do Conselho de Segurança. Para Steiner e Alston,
“Kofi Annan, de Gana, Secretário-Geral desde 1º de Janeiro de 1997, assumiu uma
posição mais ativa em relação a direitos humanos que qualquer de seus antecessores e
implementou um processo de centralização da problemática dos direitos humanos por
toda a organização”. (Henry J. Steiner e Philip Alston, International Human Rights in
Context – law, politics and morals, Oxford, Clarendon Press, 2000, p. 599).
Por fim, o Conselho Econômico e Social, composto por 27 membros, tem a
competência de promover a cooperação em questões econômicas, sociais, culturais,
incluindo os direitos humanos. Cabe ao Conselho Econômico e Social fazer
recomendações destinadas a promover o respeito e a observância dos direitos
humanos, bem como elaborar projetos de convenções a serem submetidos à
Assembléia Geral.
Nos termos do art. 68 da Carta, poderá o Conselho Econômico e Social criar
comissões que forem necessárias ao desempenho de suas funções. Neste sentido, foi
criada a Comissão de Direitos Humanos da ONU, em 1946, integrada por 53 membros
governamentais, eleitos pelo Conselho para um mandato de 3 anos.
A Comissão se reporta ao Conselho e qualquer resolução ou decisão com
conseqüências financeiras requer a sua aprovação final.
Assim, a Carta da Nações Unidas, de 1945, consolida o movimento de
internacionalização dos direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam
a promoção desses direitos a propósito e finalidade das Nações Unidas.
A preocupação na defesa, promoção e respeito aos direitos humanos pode ser
constatada nos arts. 1º (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3), da Carta das Nações Unidas.

Art. 1º - Os propósitos das Nações Unidas são:
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(3) – Conseguir uma cooperação internacional para resolver os problemas
internacionais de caráter econômico, social, cultural ou humanitário, e para promover
e estimular o respeito aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos,
sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.
Art. 13 – b) promover a cooperação internacional nos terrenos econômico, social,
cultural, educacional e sanitário, e favorecer o pleno gozo dos direitos humanos e das
liberdades fundamentais, por parte de todos os povos, sem distinção de raça, língua ou
religião.
Art. 55 – Com o fim de criar condições de estabilidade e bem-estar necessárias às
relações pacíficas e amistosas entre as Nações, baseadas no respeito ao princípio da
igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos, as Nações Unidas
favorecerão: c) o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião.
Art. 56 – Para a realização dos propósitos enumerados no art. 55, todos os membros
da Organização se comprometem a agir em cooperação com esta, em conjunto ou
separadamente.
Art. 62 – Conselho Econômico e Social
(2) – Poderá igualmente fazer recomendações destinadas a promover o respeito e a
observância dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos.
(3) – Poderá preparar projetos de convenções a serem submetidos à Assembleia Geral,
sobre assuntos de sua competência.
A Carta não define o conteúdo das expressões direitos humanos e liberdades
fundamentais. Três anos após o advento da Carta das Nações Unidas, a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, em 1948, veio a definir com precisão o elenco dos
direitos humanos e liberdades fundamentais a que fazia menção os artigos
supramencionados da Carta.
Para alcançar o fim de promover e encorajar o respeito aos direitos humanos e
liberdades fundamentais de todos, previsto na Carta das Nações Unidas, a Comissão de
Direitos Humanos recebeu a incumbência de elaborar uma Carta Internacional de
Direitos. E o primeiro passo neste sentido foi a preparação de uma Declaração.
Ainda que adotando linguagem vaga e imprecisa, a Carta da ONU
internacionalizou os direitos humanos. Ao aderir à Carta, que é um tratado
multilateral, os Estados-partes reconhecem que os direitos humanos são objeto de
legítima preocupação internacional e não mais de sua exclusiva jurisdição doméstica.

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3.1.4. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948
A Declaração Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10/12/1948, pela
aprovação unânime de 48 Estados, com 8 abstenções.
Esta Declaração se caracteriza, primeiramente, por sua amplitude. Compreende
um conjunto de direitos e faculdades sem as quais um ser humano não pode
desenvolver sua personalidade física, moral e intelectual. Sua segunda característica é
a universalidade, pois é aplicável a todas as pessoas, de todos os países, raças,
religiões, sexos, seja qual for o regime político dos territórios nos quais incide.
A Declaração Universal de 1948 objetiva delinear uma ordem pública mundial
fundada no respeito á dignidade humana, ao consagrar valores básicos universais.
Desde seu preâmbulo, é afirmada a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular
de direitos iguais e inalienáveis.
Para a Declaração, a condição de pessoa é o requisito único e exclusive para a
titularidade de direitos.
A dignidade humana como fundamento dos direitos humanos é concepção que,
posteriormente, vem a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos
humanos, que passam a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Além da universalidade dos direitos humanos, a Declaração de 1948 ainda
introduz a indivisibilidade destes direitos. Estabelece duas categorias de direitos: os
direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais. Combina, assim, o
discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao
valor da igualdade.
Em uma perspectiva histórica, observa-se que até então era intensa a
dicotomia entre o direito à liberdade e o direito à igualdade.
No final do século XVIII, as Declarações de Direitos, seja a Declaração Francesa
de 1789, seja a Declaração Americana de 1776, consagravam a ótica contratualista
liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos à liberdade, segurança e
propriedade, complementados pela resistência à opressão. Portanto, no final do século
XVIII e início do século XIX, o discurso dos direitos humanos foi uma resposta
contestatória ao Absolutismo.
A não atuação estatal significava liberdade. Daí o primado do valor da
liberdade, com a supremacia dos direitos civis e políticos e a ausência de previsão de
qualquer direito social, econômico e cultural que dependesse da intervenção do
Estado.
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Após a Primeira Guerra Mundial, ao lado do discurso liberal da cidadania,
fortalece-se o discurso social da cidadania e, sob as influências da concepção marxista-
leninista, é elaborada a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da
então República Soviética Russa, em 1918, que estabeleceu a abolição da propriedade
privada da terra, a assunção da propriedade dos meios de produção pelo Estado e a
soberania do povo trabalhador. Assim, do primado da liberdade transita-se ao primado
do valor da igualdade. O direito à abstenção do Estado converte-se em direito à
atuação estatal, com a emergência dos direitos a prestação social.
A Declaração do Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da República
Soviética Russa de 1918, bem como as Constituições sociais do início do século XX (ex:
Constituição de Weimar de 1919 e Constituição Mexicana de 1917) primaram por
conter um discurso social da cidadania, em que a igualdade era o direito basilar e era
previsto um extenso elenco de direitos econômicos, sociais e culturais.
Assim, a Declaração de 1948 introduz extraordinária inovação, ao conter uma
linguagem de direitos até então inédita. Combinando o discurso liberal da cidadania
com o discurso social, a Declaração passa a elencar tanto direitos civis e políticos (arts.
3º a 21), como direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28), como o direito ao
trabalho e à educação.
Na lição de Celso D. de Albuquerque Mello, a Declaração Universal tem sido
dividida pela maioria dos autores em quatro partes: a) normas gerais (arts. 1º, 2º, 28,
29 e 30); b) direitos e liberdades fundamentais (art. 3º a 20); c) direitos políticos (art.
21); d) direitos econômicos e sociais (arts. 22 e 27).
Ao conjugar o valor da liberdade com o da igualdade, a Declaração demarca a
concepção contemporânea de direitos humanos, pela qual esses direitos passam a ser
concebidos como uma unidade interdependente e indivisível. Partindo-se do critério
metodológico que classifica os direitos humanos em gerações, o entendimento é de
que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage. Os direitos
humanos são todos essencialmente complementares e em constante dinâmica de
interação. Não há, conforme Flávia Piovesan, como cogitar da liberdade divorciada da
justiça social, como também infrutífero pensar na justiça social divorciada da
liberdade.
Esta concepção dos direitos humanos foi reiterada na Declaração de Direitos
Humanos de Viena de 1993, quando afirma, em seu parágrafo 5º, que os direitos
humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados.
Seja por fixar a idéia de que os direitos humanos são universais, decorrentes da
dignidade humana e não derivados das peculiaridades sociais e culturais de
determinada sociedade, seja por incluir em seu elenco não só direitos civis e políticos,
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mas também direitos sociais, econômicos e culturais, a Declaração de 1948 demarca a
concepção contemporânea dos direitos humanos.
Quanto ao valor jurídico da Declaração de 1948, ela não é um tratado e não
pretende ser um instrumento legal ou que contenha obrigação legal. Foi adotada pela
Assembléia Geral das Nações Unidas sob a forma de resolução que, por sua vez, não
apresenta força de lei. Seu propósito, como diz seu preâmbulo, é promover o
reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais a que
faz menção a Carta da ONU.
Assim, a Declaração de 1948 tem sido concebida como a interpretação
autorizada da expressão direitos humanos, constante da Carta das Nações Unidas,
apresentando, por esse motivo, força jurídica vinculante. Dessa forma, os Estados
membros das Nações Unidas têm a obrigação de promover o respeito e a observância
universal dos direitos proclamados pela Declaração.
Paul Sieghart afirma que um argumento persuasivo da força vinculante da
declaração é justamente aquele que considera a Carta da ONU e a Declaração de 1948
como documentos inter-relacionados.
Há outra corrente que defende que a Declaração tem força vinculante por
integrar o direito costumeiro internacional e/ou os princípios gerais de direito. Os
argumentos são:
1º) a incorporação das previsões da Declaração atinentes aos direitos humanos pelas
Constituições nacionais;
2º) as freqüentes referências feitas por resoluções das Nações Unidas à obrigação legal
de todos os Estados em observar a Declaração Universal;
3º) decisões proferidas pelas Cortes nacionais que se referem à Declaração Universal
como fonte de direito.
Segundo esta corrente, os dispositivos da Declaração de 1948 assumem o valor
de direito costumeiro internacional ou princípio geral do direito internacional,
aplicando-se a todos os Estados e não apenas aos Estados signatários da Declaração.
Para John P. Humphrey (foi o primeiro Diretor da Divisão de Direitos Humanos da ONU
e preparou o primeiro projeto da Declaração Universal), independentemente da
intenção dos redatores da Declaração, hoje ela é parte do direito costumeiro das
nações e é, portanto, vinculante a todos os Estados.
Enfim, o que se verifica na prática é a invocação generalizada da Declaração
como regra dotada de jus cogens, inovação que não tem sido contestada sequer pelos
Estados mais acusados de violações de seus dispositivos.
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3.1.5. Universalismo e Relativismo Cultural
As normas de direitos humanos podem ter um sentido universal ou são
culturalmente relativas?
Esta disputa alcança novo vigor em face do movimento internacional dos
direitos humanos, na medida em que tal movimento flexibiliza as noções de soberania
nacional e jurisdição doméstica, ao consagrar um parâmetro internacional mínimo,
relativo à proteção dos direitos humanos, aos quais os Estados devem se conformar.
Para os relativistas, a noção de direitos está estritamente relacionada ao
sistema político, econômico, cultural, social e moral vigente em determinada
sociedade. Neste prisma, cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos
fundamentais, que está relacionada às específicas circunstâncias culturais e históricas
de cada sociedade. Neste sentido, acreditam os relativistas, o pluralismo cultural
impede a formação de uma moral universal, tornando-se necessário que se respeite as
diferenças culturais apresentadas por cada sociedade, bem como seu peculiar sistema
moral.
Exemplo de diferença de padrão moral: a prática da clitorectomia e mutilação
feminina por muitas sociedades da cultura não ocidental.
Na visão de Jack Donnelly, há diversas correntes relativistas. No extremo, há o
que se denomina de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como a única
fonte de validade de um direito ou regra moral. Um forte relativismo cultural acredita
que a cultura é a principal fonte de validade de um direito ou regra moral. Um
relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta que a cultura pode ser uma importante
fonte de validade de um direito ou regra moral.
Os instrumentos internacionais de direitos humanos são claramente
universalistas. Em face disto, ainda que o direito a exercer a própria cultura seja um
direito fundamental (inclusive previsto na Declaração Universal), nenhuma concessão
é feita às peculiaridades culturais, quando há risco de violação a direitos humanos
fundamentais.
Na análise dos relativistas, a pretensão de universalidade desses instrumentos
simboliza a arrogância do imperialismo cultural do mundo ocidental, que tenta
universalizar suas própria crenças. A noção universal de direitos humanos é
identificada como uma noção construída pelo modelo ocidental. O universalismo
induz, nesta visão, à destruição da diversidade cultural.
A esta crítica reagem os universalistas, alegando que a posição relativista revela
o esforço em justificar graves casos de violações dos direitos humanos que, a partir do
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sofisticado argumento do relativismo cultural, ficariam imunes ao controle da
comunidade internacional.
A Declaração de Viena de 1993 buscou responder a este debate, ao estabelecer
que as particularidades nacionais e regionais e bases históricas, culturais e religiosas
devem ser consideradas, mas é obrigação dos Estados, independentemente de seu
sistema político, econômico e cultural, promover e proteger todos os direitos humanos
e liberdades fundamentais.
Antônio Augusto Cançado Trindade conclui que compreendeu-se finalmente
que a universalidade é enriquecida pela diversidade cultural, a qual jamais pode ser
invocada para justificar a denegação ou violação dos direitos humanos.
A Declaração de Viena, que busca resolver esse embate, é instrumento
consensual, envolvendo 171 Estados, a maioria dos quais eram colônias no final dos
anos 40. Assim, foi em Viena, em 1993, que se logrou conferir caráter efetivamente
universal àquele primeiro grande documento internacional definidor dos direitos
humanos. Adotou a Convenção de Viena a corrente do forte universalismo ou fraco
relativismo cultural. Assim, a intervenção da comunidade internacional há de ser
aceita, subsidiariamente, em face da emergência de uma cultura global que objetiva
fixar padrões mínimos de proteção dos direitos humanos.

3.2. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais” – Valério de
Oliveira Mazzuoli (Editora Juarez de Oliveira, 2002).
Desde a Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos horrores cometidos
durante este período, os direitos humanos constituem um dos temas principais do
direito internacional contemporâneo. A isto se acrescenta, no atual contexto em que
nos encontramos, o fato da globalização e o consequente estreitamento das relações
internacionais, principalmente em face do assustador alargamento dos meios de
comunicação e do crescimento do comércio internacional.
A normatividade internacional de proteção dos direitos humanos, conquistada
através de incessantes lutas históricas, e consubstanciada em inúmeros tratados
concluídos com este propósito, foi fruto de um lento e gradual processo de
internacionalização e universalização desses mesmos direitos.
O Direito Internacional do Direitos Humanos (International Human Rights Law),
fonte da moderna sistemática internacional de proteção, começa a ter os seus
primeiros precedentes com o surgimento do Direito Humanitário, da Liga das Nações e
da Organização Internacional do Trabalho, situados como os primeiros marcos do
processo de internacionalização dos direitos humanos.
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É, entretanto, somente a partir da Segunda Guerra Mundial (1939-1945) que o
Direito Internacional dos Direitos Humanos efetivamente se consolida, em resposta às
atrocidades cometidas durante o nazismo.
Um passo concreto foi dado quando, no início do ano de 1945, em
Chapultepec, no México, os vinte e um países da América se reuniram firmando a tese
de que um dos principais objetivos das Nações Unidas seria a elaboração de uma Carta
dos Direitos do Homem, razão pela qual a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de
1945, ficaria impregnada da ideia do respeito aos direitos fundamentais do homem,
desde o seu segundo considerando, onde se afirmou a “fé nos direitos fundamentais
do homem, na dignidade e valor da pessoa humana, na igualdade dos direitos de
homens e mulheres e das Nações grandes e pequenas” (José Afonso da Silva).
Assim, a partir do surgimento da Organização das Nações Unidas, em 1945, e
da consequente aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, o
Direito Internacional dos Direito Humanos começa a aflorar e solidificar-se de forma
definitiva, gerando, por via de consequência, a adoção de inúmeros tratados
internacionais destinados a proteger aos direitos fundamentais dos indivíduos. Trata-
se de uma época considerada como verdadeiro marco divisor do processo de
internacionalização dos direitos humanos. Antes disso, a proteção aos direitos do
homem estava mais ou menos restrita apenas a algumas legislações internas dos
países, como a inglesa de 1684, a americana de 1778 e a francesa de 1789. As
questões humanitárias somente integravam a agenda internacional quando ocorria
uma determinada guerra, mas logo mencionava-se o problema da ingerência interna
em um Estado soberano e a discussão morria gradativamente. Assim é que temas
como o respeito às minorias dentro dos territórios nacionais e direitos de expressão
política não eram abordados a fim de não se ferir o até então incontestável e absoluto
princípio da soberania.
Carlos Weis diz que a recente sistematização dos direitos humanos em um
sistema normativo internacional, marcada pela proclamação da Declaração Universal
dos Direitos Humanos pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 10/12/1948,
representa tanto o ponto de chegada do processo histórico de internacionalização dos
direitos humanos como o traço inicial de um sistema jurídico universal destinado a
reger as relações entre os Estados e entre estes e as pessoas, baseando-se na proteção
e promoção da dignidade fundamental do ser humano.
Surge, assim, no âmbito da ONU, um sistema global de proteção dos direitos
humanos, tanto de caráter geral (a exemplo do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos), como de caráter específico (por exemplo, as Convenções internacionais de
combate à tortura, à discriminação racial, à discriminação contra mulheres, etc.).
Revolucionou-se, a partir desse momento, o tratamento da questão relativa ao tema
dos direitos humanos. Colocou-se o ser humano, de maneira inédita, num dos pilares
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até então reservados aos Estados, alçando-o à categoria de sujeito de direito
internacional. Paradoxalmente, o Direito Internacional feito pelos Estados e para os
Estados começou a tratar da proteção internacional dos direitos humanos contra o
próprio Estado, único responsável reconhecido juridicamente, querendo significar esse
novo elemento uma mudança qualitativa para a comunidade internacional, uma vez
que o direito das gentes não mais se cingiria aos interesses nacionais particulares.
Neste cenário, o cidadão, antes vinculado à sua Nação, torna-se, lenta e
gradativamente, verdadeiro cidadão do mundo.
Então, foi a partir de 1945, quando da adoção da Carta das Nações Unidas, no
pós-Segunda Guerra, que o Direito Internacional dos Direitos Humanos começou a
verdadeiramente se desenvolver e a se efetivar. Antes desta data, como se viu,
também existiam normas que podiam ser consideradas, em parte, como de proteção
dos direitos humanos. O que faltava, entretanto, antes de 1945, era uma normatização
específica que protegesse os indivíduos como seres humanos.
Como destaca Thomas Buergenthal, em matéria de direitos humanos, a
principal diferença entre as disposições da Carta da ONU e os acordos internacionais,
ou mesmo o direito consuetudinário preexistente, encontra-se em seu campo de ação,
visto que o “direito dos direitos humanos” anterior à Carta tinha como meta proteger
certas categorias de seres humanos ou garantir certos tipos de direitos, e a Carta,
contrariamente, não traz nenhuma limitação deste tipo, posto referir-se tão-somente
aos direitos humanos e liberdades fundamentais de todos, sem distinção por motivo
de raça, sexo, idioma ou religião.
Quanto à diversidade cultural (relativismo), compreendeu-se que esta não
pode ser invocada para justificar violações aos direitos humanos.
Sobre os debates que marcaram a Conferência de Viena sobre Direitos
Humanos (1993), no que toca à diversidade cultural, assim destaca Alberto do Amaral
Júnior (Revista de Direito Constitucional e Internacional, ano 8, n. 31, abr./jun 2000, p.
38 – Entre ordem e desordem: o direito internacional em face da multiplicidade de
culturas) : “Enquanto os EUA e as nações ocidentais sustentaram a universalidade dos
direitos humanos, que deveria sobrepor-se às soberanias nacionais, muitos países
subdesenvolvidos e em desenvolvimento, liderados pela China, sublinharam o
relativismo dos direitos humanos, que seriam a expressão dos valores ocidentais.
Nesse sentido, conforme se alegou, nações com diferentes graus de desenvolvimento
econômico e tradições culturais teriam concepções distintas dos direitos humanos. Os
EUA defenderam a posição segundo a qual nenhum país, com base no relativismo,
poderia deixar de reconhecer e garantir os direitos humanos. A China e outros países
em desenvolvimento destacaram que a definição dos direitos humanos precisa levar
em conta as particularidades nacionais e os respectivos meios históricos, religiosos e
culturais”.
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A tese universalista defendida pelas nações ocidentais saiu, ao final, vencedora,
afastando-se de vez a ideia de relativismo cultural em se tratando de proteção
internacional dos direitos humanos. Enriqueceu-se, pois, o universalismo desses
direitos, afirmando-se cada vez mais o dever dos Estados em promover e proteger os
direitos humanos violados, independentemente dos respectivos sistemas, não mais se
podendo questionar a observância dos direitos humanos com base no relativismo
cultural ou mesmo com base no dogma da soberania. E, no que toca à indivisibilidade,
ficou superada a dicotomia até então existente entre categorias de direitos (civis e
políticos de um lado; econômicos, social e culturais, de outro), historicamente
incorreta e juridicamente infundada, porque não há hierarquia quanto a esses direitos,
estando todos eqüitativamente balanceados, em pé de igualdade.
Dessa forma, ensina José Afonso da Silva, a dicotomia até então existente entre
direitos civis (mais conhecidos como direitos individuais) e políticos e direitos
econômicos, sociais e culturais vai sendo suplantada pelo reconhecimento doutrinário
da universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. E isto
porque pensava-se que os direitos civis e políticos eram de aplicação imediata,
bastando a abstenção do Estado para sua efetivação, ao passo que os direitos
econômicos, sociais e culturais eram de aplicação progressiva, requerendo uma
atuação positiva do Estado para que pudessem ser eficazes.
Problema muito discutido dizia respeito à eficácia das normas da Declaração
Universal de 1948, uma vez que ela, por si só, não dispõe de aparato próprio que a
faça valer. Portanto, sob o patrocínio da ONU, se tem procurado firmar vários pactos e
convenções internacionais a fim de assegurar a proteção aos direitos fundamentais do
homem nela consagrados, dentro dos quais destacam-se o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais, ambos aprovados pela Assembleia Geral da ONU, em Nova York, em 16 de
dezembro de 1966. Surgiram, assim, com a finalidade de conferir dimensão jurídica à
Declaração de 1948, tendo o primeiro pacto regulamentado os arts. 1º a 21 da
Declaração, e o segundo os arts. 22 a 28.

Direitos Humanos – Ponto 4 – Os Sistemas De Proteção Dos Direitos Humanos
(Europeu, Interamericano, Africano E Das Nações Unidas)

Por Marília Ivo Neves (6ª Região – Pernambuco)


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4.1. Sistema Europeu
4.2. Sistema Africano
4.3. Sistema Interamericano
4.3.1. Comissão Interamericana De Direitos Humanos
4.3.2. Corte Internacional De Direitos Humanos
4.4. Sistema Das Nações Unidas
4.4.1. Pacto Internacional Dos Direitos Civis E Políticos
4.4.2. Pacto Internacional Dos Direitos Econômicos, Sociais E Culturais

4.1. Sistema Europeu
A Convenção Européia de Direitos Humanos – 1950 – estabelece a Comissão e a Corte
Européia de Direitos Humanos. Entrou em vigor em 1953. Foi elaborada sob a
responsabilidade do Conselho Europeu e aberta à adesão de todos os membros do
Conselho. No início de 1993, havia sido ratificada por todos os 22 membros do
Conselho. O direito de petição sob a convenção foi aceito por todos os 22 estados-
partes e a jurisdição compulsória da Corte Européia foi aceita por todos os estados-
partes, com exceção da Turquia. As previsões substanciais da Convenção Européia são
comparáveis com as previsões constantes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos (analisado abaixo).

4.2. Sistema Africano
Principal instrumento é a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981 que, por sua
vez, estabelece a Comissão Africana de Direitos Humanos. A Carta Africana entrou em
vigor em 1987, com a ratificação de 26 estados-membros da OUA. O mecanismo de
supervisão previsto é a Comissão Africana de Direitos Humanos.

4.3. Sistema Interamericano
O sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Convenção
Americana e outro baseado na Carta da Organização dos Estados Americanos.
O instrumento de maior importância no sistema interamericano é a Convenção
Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José da Costa
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Rica. Foi assinada em 1969, entrando em vigor em 1978, com o depósito do 11º
instrumento de ratificação. Dos 35 membros da OEA, 25 são partes da Convenção. O
Brasil foi um dos que mais tardiamente aderiu à Convenção, fazendo-o apenas em
1992.
Substancialmente, a Convenção Americana reconhece e assegura um catálogo de
direitos civis e políticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Políticos. Não enuncia de forma específica qualquer direito social, cultural e
econômico, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a
plena realização desses direitos, mediante a adoção de medidas legislativas e outras
medidas que se mostrem apropriadas. Posteriormente, em 1988, a Assembléia Geral
da OEA adotou um Protocolo Adicional à Convenção, concernente aos direitos sociais,
econômicos e culturais (Protocolo de San Salvador), que entrou em vigor em 1999,
com o depósito do 11º instrumento de ratificação. O Brasil aderiu. Dentre os direitos
enunciados ressaltam-se o direito ao trabalho e a justas condições de trabalho, a
liberdade sindical e o direito à seguridade social (são os mais afeitos ao Direi to do
Trabalho).
Os Estados têm obrigação não apenas de respeitar os direitos garantidos na
Convenção (obrigação negativa de não violar os direitos individuais), mas também de
assegurar o seu livre e pleno exercício (obrigação que pode ser positiva, requerendo a
adoção de medidas afirmativas necessárias e razoáveis, em determinadas
circunstâncias).
A Convenção Americana estabelece um aparato de monitoramento e implantação dos
direitos que enuncia, integrado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos e
pela Corte Interamericana.

4.3.1. Comissão Interamericana De Direitos Humanos
Alcança todos os Estados-partes da Convenção em relação aos direitos nela
consagrados e todos os Estados-membros da OEA, em relação aos direitos
consagrados na Declaração Americana de 1948. Cabe à Comissão fazer recomendações
aos Estados-partes, preparar estudos e relatórios e solicitar aos governos informações.
Também examina comunicações encaminhadas por indivíduos, ou entidades não
governamentais, que contenham denúncias de violação a direitos consagrados na
Convenção. O Estado, ao tomar parte da Convenção, aceita automática e
obrigatoriamente a competência da Comissão para examinar estas comunicações, não
sendo necessária qualquer declaração expressa para este fim.
A petição endereçada para a Comissão deve responder a requisitos de
admissibilidade como o prévio esgotamento dos recursos internos (salvo no caso de
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injustificada demora processual, ou no caso da legislação doméstica não prover o
devido processo legal), e a inexistência de litispendência internacional (o fato não
pode estar pendente em outra instância internacional).
O sistema das comunicações interestatais (um Estado alegando que outro
cometeu violação a direito previsto na Convenção) está previsto sob a forma de
cláusula facultativa, ou seja, ambos os Estados devem ter feito declaração expressa
reconhecendo a competência da Comissão para tanto.
A Convenção Americana inverte o padrão tradicional, utilizado pela Convenção
Européia, por exemplo, em que o direito de petição individual é opcional e o
procedimento da comunicação interestatal é obrigatório.
4.3.2. Corte Internacional De Direitos Humanos
É o órgão jurisdicional do sistema regional, composto de sete juízes nacionais
de Estados-membros da OEA, eleitos a título pessoal pelos Estados-partes da
Convenção. Apresenta competência consultiva (relativa à interpretação das
disposições da Convenção Americana, assim como das disposições de tratados
concernentes à proteção dos direitos humanos nos Estados americanos), e
contenciosa (solução de controvérsias que se apresentam acerca da interpretação ou
aplicação da própria Convenção).
No plano consultivo, qualquer membro da OEA – parte ou não da Convenção –
pode solicitar o parecer da Corte relativamente à interpretação da Convenção ou de
qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados
americanos. A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade dos preceitos da
legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais.
No plano contencioso, a competência da Corte para julgamento de casos, é
limitada aos Estados-partes da Convenção que reconheçam tal jurisdição
expressamente. Apenas a Comissão Interamericana e os Estados podem submeter um
caso à Corte, não estando prevista a legitimação do indivíduo. A Corte determina a
adoção de medidas que se façam necessárias à restauração do direito violado e pode
ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensação à vítima. Até 1999, 21
Estados tinham reconhecido a competência contenciosa da Corte. O Brasil reconheceu
em 1998, por meio do Decreto Legislativo n. º 89 de 03 de dezembro de 1998.

4.4. Sistema Das Nações Unidas

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A Declaração Universal dos Direitos Humanos data de 1948, mas, sob um
enfoque estritamente legalista (com o qual não concorda parte da doutrina de direitos
humanos, como Flávia Piovesan), a Declaração, em si mesma, não apresenta força
jurídica obrigatória e vinculante. Nessa visão, assumindo a forma de declaração (e não
de tratado), vem a atestar o reconhecimento universal de direitos humanos
fundamentais, consagrando um código comum a ser seguido por todos os Estados.
Diante deste enfoque, um processo de “jurisdicização” da Declaração, começou em
1949, e foi concluído apenas em 1966, com a elaboração de dois tratados
internacionais distintos – o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto
Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Embora aprovado em 1966, pela Assembleia Geral das Nações Unidas, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais entraram em vigor em 1976, quando alcançaram o
número de ratificações necessárias. Em junho de 2001, mais de 140 Estados já haviam
aderido a cada um dos Pactos Internacionais.
A existência de dois pactos distintos foi justificada pela diversidade de
processos de implementação das duas categorias de direitos. Enquanto os direitos civis
seriam auto-aplicáveis e passíveis de cobrança imediata, os direitos sociais,
econômicos e culturais eram programáticos e demandavam realização progressiva.

4.4.1. Pacto Internacional Dos Direitos Civis E Políticos
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos reconhece um catálogo de direitos
civis e políticos mais extenso que o da própria Declaração Universal. Cabe ao Estado-
parte estabelecer um sistema legal capaz de responder com eficácia às violações de
direitos civis e políticos. Suas obrigações são tanto de natureza negativa (p. ex. não
torturar), como positiva (prover sistema legal capaz de responder às violações).
O Pacto dos Direitos Civis e Políticos apresenta auto-aplicabilidade. Apenas
excepcionalmente admite a derrogação temporária dos direitos que enuncia, ficando
sempre a derrogação condicionada aos limites impostos pela decretação de estado de
emergência, ficando proibida qualquer medida discriminatória. Ao mesmo tempo, o
Pacto estabelece direitos inderrogáveis, como o direito à vida e a proibição da tortura.
O Pacto permite ainda limitações em relação a determinados direitos quando
necessários à segurança nacional ou à ordem pública.
Ao ratificar o Pacto, os Estados-partes passam a ter a obrigação de encaminhar
relatórios sobre as medidas legislativas, administrativas e judiciárias adotadas, a fim de
ver implementados os direitos enunciados pelo Pacto. O principal órgão de
monitoramento previsto pelo Pacto é o Comitê de Direitos Humanos.
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4.4.1.1. Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos – O
Protocolo facultativo adiciona um novo mecanismo, o de petições individuais, para
implementação e monitoramento do Pacto. Permite que indivíduos apresentem
petições denunciando a violações de direitos enunciados pelo pacto, a serem
apreciadas pelo Comitê de Direitos Humanos, instituído pelo Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos. A importância do Protocolo está em habilitar o Comitê de
Direitos Humanos a receber e examinar petições encaminhadas por indivíduos que
aleguem serem vítimas de violação de direitos enunciados pelo Pacto. Tal petição, no
entanto, só pode ser admitida se o Estado violador tiver ratificado tanto o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos, como o Protocolo Facultativo.
A decisão do Comitê não detém força obrigatória ou vinculante e nem tampouco
qualquer sanção é prevista na hipótese do Estado não lhe conferir cumprimento. A
condenação do Estado enseja conseqüências apenas no plano político, mediante o
chamado power of embarrassment, que pode causar constrangimento político e moral
ao Estado violador.

4.4.2. Pacto Internacional Dos Direitos Econômicos, Sociais E Culturais

Este Pacto expande o elenco dos direitos sociais, econômicos e culturais
contidos na Declaração Universal. Em junho de 2001 contava com a adesão de 145
Estados-partes. Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos estabelece direitos
endereçados aos indivíduos, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais
estabelece deveres endereçados ao Estado. Isto porque tal modalidade de direitos
apresenta realização progressiva, são direitos condicionados à atuação do Estado. Isto
é, enquanto os direitos civis e políticos são auto-aplicáveis, na concepção do Pacto os
direitos sociais, econômicos e culturais são programáticos.
O mecanismo de monitoramento e implementação dos direitos em questão
inclui relatórios encaminhados pelos Estados-partes, que devem consignar as medidas
adotadas pelo Estado-parte no sentido de conferir observância aos direitos
reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar os fatores e as dificuldades no
processo de implementação das obrigações decorrentes do Pacto.
O Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não cria um Comitê próprio, não
estabelece mecanismos de comunicação inter-estatal e nem permite, mediante
Protocolo Facultativo, a sistemática das comunicações individuais. Ou seja, o
mecanismo de proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais continua a se
restringir à sistemática dos relatórios.
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Este Pacto estabelece a obrigação dos Estados em reconhecer e
progressivamente implementar os direitos nele enunciados. Da obrigação da
progressividade na implementação dos direitos econômicos, sociais e culturais decorre
a chamada cláusula de proibição do retrocesso social, na medida em que é vedado aos
Estados retrocederem no campo da implementação destes direitos.

Direitos Humanos – Ponto 5 – A Incorporação Dos Tratados De Direitos Humanos Ao
Ordenamento Jurídico Brasileiro
Por Marília Ivo Neves (6ª Região – Pernambuco)
O problema da incorporação dos tratados à ordem interna do País é polêmico.
Delineam-se duas correntes: a monista, para a qual não existem limites entre a ordem
jurídica internacional e a ordem jurídica interna, e assim, uma vez celebrado o tratado,
este obriga no plano interno; a dualista, para a qual existe uma dualidade de ordens
jurídicas, uma interna e outra externa, sendo então necessário e indispensável um ato
de recepção introduzindo as regras constantes do tratado celebrado no plano do
direito interno positivo.
Os monistas concebem o Direito como uma unidade e, consequentemente, as
normas internacionais e internas, como parte integrante do mesmo ordenamento. Na
hipótese de conflito entre a norma internacional e a norma nacional, a maior parte dos
monistas entende que o Direito Internacional deve prevalecer. Os dualistas concebem
o direito interno e o internacional como ordens independentes entre si. Os dois
sistemas, sob esta ótica, regulam diferentes matérias. O direito internacional
disciplinaria a relação entre Estados soberanos, enquanto o direito interno discipl inaria
as relações entre os próprios cidadãos. Neste sentido, os dualistas argumentam que os
dois sistemas são mutuamente excludentes e não apresentam qualquer contato entre
si e nem mesmo qualquer interferência um no outro. Se o direito internacional é
aplicado a um Estado, é porque este, expressamente, incorporou os enunciados
internacionais no direito interno.
Para grande parte da doutrina nacional, o Brasil adotou o sistema dualista para
todos os tipos de tratados, incluindo os de direitos humanos. Esse entendimento é
corroborado pelo texto do §3º, do art. 5º da CF, acrescentado pela Emenda n.° 45, que
obriga, para que os tratados de direitos humanos sejam incorporados ao texto
constitucional, um trâmite legislativo, sem que se possa falar de recepção imediata
destes tratados.
Para a corrente dualista, mesmo em relação aos tratados de direitos humanos,
à semelhança dos demais tratados, deve haver um ato de recepção que introduz as
regras do tratado no plano do direito interno.
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Inicialmente, é importante destacar que o Presidente da República não pode
manifestar seu consentimento definitivo em relação a um tratado sem o abono do
Congresso Nacional. Este abono, no entanto, não obriga à ratificação pelo Presidente.
A vontade nacional, para assunção de um compromisso externo, repousa sobre a
vontade conjugada dos dois poderes. A vontade de cada um deles é necessária, porém
não suficiente. A formalização da aprovação legislativa é feita através de um Decreto
Legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado no D.O.U.
Uma vez concluído o tratado, para integrar o acervo normativo nacional,
habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e à garantia de
vigência pelo judiciário é necessário dar-se publicidade. No Brasil se promulgam por
decreto do presidente da República todos os tratados que tenham sido objeto de
aprovação congressional. Neste caso, o decreto de promulgação não constitui reclamo
constitucional, mas é produto de uma praxe antiga. Cuida-se de decreto apenas
porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome. Vale como ato de
publicidade da existência do tratado, norma jurídica de vigência atual ou iminente.
Este não é, no entanto, o entendimento dos doutrinadores que tratam
especificamente do tema de Direitos Humanos, como Flávia Piovesan, por exemplo.
Para esses autores, não será mais possível a sustentação da tese de que com a
ratificação os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas não geram direitos
subjetivos para os particulares, enquanto não advier a intermediação legislativa. Os
tratados de direitos humanos, assim, seriam invocáveis de imediato, sem a
necessidade de edição de ato com força de lei.
Esta teoria decorre da teoria do caráter constitucional dos tratados de direitos
humanos, conforme analisado no tópico próprio (ponto 6). Para estes doutrinadores,
se as normas definidoras dos direitos e garantias individuais demandam aplicação
imediata, assegurada pelo art. 5°, §1° da CF, aos tratados de direitos humanos, que
têm por objeto justamente a definição de direitos e garantias, deve-se dar o mesmo
tratamento.
Diante dessa sistemática, o Estado reconhece a plena vigência do Direito
Internacional na ordem interna, mediante uma cláusula geral de recepção automática
plena. Para esses autores, o direito brasileiro adotou um sistema de incorporação
misto, no qual aos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos – por
força do art. 5°, §§ 1° e 2° - aplica-se a sistemática de incorporação automática,
enquanto que para os demais tratados internacionais aplica-se a sistemática de
incorporação legislativa.
Seguindo o entendimento desta corrente, a incorporação automática do Direito
Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro traduz relevantes
consequências no plano jurídico. De um lado, permite ao particular a invocação direta
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dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, proíbe
condutas e atos violadores a estes mesmos direitos, sob pena de invalidação.
Assim, para esta parte da doutrina, há um regime jurídico diferenciado
conferido aos tratados de direitos humanos que não é aplicado aos demais tratados.
Este sistema diferenciado caracteriza-se pelo status de norma constitucional, por força
do §2° do art. 5° da CF, e pela incorporação automática dos tratados, nos termos do
§1° deste mesmo artigo.

Direitos Humanos – Ponto 6 – O Caráter Dos Tratados De Direitos Humanos (Teorias:
Caráter Legal, Supralegal, Constitucional, Supraconstitucional)
Por Marília Ivo Neves (6ª Região – Pernambuco)
6.1. Introdução
6.2. Caráter Legal
6.3. Caráter Supralegal
6.4. Caráter Constitucional
6.5. Caráter Supraconstitucional
6.1. Introdução
A relação entre Direito Internacional e Direito Interno no passado era
essencialmente um problema teórico, mas hoje transformou-se em problema prático,
em face da crescente adoção de tratados, cujo escopo não é mais a relação entre
Estados, mas a relação entre os Estados e seus próprios cidadãos. A eficácia desses
tratados depende essencialmente da incorporação de suas previsões no ordenamento
jurídico interno.
Especificamente em relação aos tratados de direitos humanos, existem quatro
teorias principais que tentam estabelecer o caráter com que os tratados são
incorporados ao ordenamento jurídico: caráter legal, supralegal, constitucional e
supraconstitucional.

6.2. Caráter Legal
Era o posicionamento do STF, desde 1977, até a Emenda n. ° 45. Tal teoria
sustenta que os tratados internacionais e as leis federais apresentam mesma
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hierarquia jurídica, sendo, portanto aplicável o princípio “lei posterior revoga lei
anterior que seja com ela incompatível”.
Tal entendimento baseia-se no art. 102, III, b da CF, que confere ao Supremo
Tribunal Federal a competência para julgar, mediante recurso extraordinário, “as
causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a
inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”.
Para o STF, diante de um conflito entre tratado e lei posterior esta, porque
expressão última da vontade do legislador republicano, deve ter sua prevalência
garantida pela Justiça, sem embargo das consequências do descumprimento do
tratado, no plano internacional.
Embora a tese de paridade entre tratado e lei federal tenha sido firmada pelo
Supremo Tribunal Federal em 1977, anterior à Constituição Federal de 1988, e refira-se
ainda a um tema comercial, constata-se ter sido reiterada em novembro de 1995,
quando do julgamento, em grau de habeas corpus, de caso relativo à prisão civil por
dívida do depositário infiel.
Para esta teoria não há que se diferenciar os tratados de direitos humanos dos
outros tratados, merecendo todos um mesmo tratamento.

6.3. Caráter Supralegal
Para esta corrente, os tratados de direitos humanos têm hierarquia
infraconstitucional, mas supralegal. Esta tese foi defendida pelo Ministro Sepúlveda
Pertence em julgamento perante o STF. Esta corrente tenta dar aplicação direta às
normas de direitos humanos, até contra a lei ordinária, sempre que, sem ferir a
Constituição, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias
dela constantes. O Ministro ponderou que parificar às leis ordinárias os tratados a que
alude o art. 5°, §2° da Constituição seria esvaziar de muito seu sentido útil, que
traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalização de direitos
humanos.
6.4. Caráter Constitucional
Esta tese é defendida por vários doutrinadores especializados em Direitos
Humanos, como Flávia Piovesan, por exemplo, mesmo antes da Emenda n. ° 45. Para
esta corrente, o art. 5°, §2° da CF ao prescrever que os direitos e garantias expressos
na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a
contrario sensu, está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos,
os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este
processo de inclusão implica a incorporação pelo texto constitucional destes direitos.
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Também em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados
internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente
constitucionalmente dos direitos fundamentais. Os direitos internacionais integrariam,
assim, o chamado “bloco de constitucionalidade”, densificando a regra constitucional
positivada no parágrafo 2°, do art. 5º, caracterizado como cláusula constitucional
aberta.
A Emenda Constitucional n. ° 45, ao acrescentar o §3° ao artigo 5° da
Constituição, passou a prever a incorporação dos tratados de direitos humanos à
Constituição Federal, desde que passem por um rito especial de incorporação ao
ordenamento pátrio. Ou seja, os tratados que forem aprovados em cada Casa do
Congresso, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. Reforça-se, assim, o entendimento do STF de
que os tratados que não se submetam a este rito especial, terão hierarquia legal.

6.5. Caráter Supraconstitucional
Para esta corrente, da qual faz parte Augusto Gordillo, a supremacia da ordem
supranacional sobre a ordem nacional preexistente não pode ser senão uma
supremacia jurídica, normativa, detentora de força coativa e de imperatividade. Para
esta corrente, o art. 5°, §2° da CF deve ser interpretada no sentido de que, ainda que
implicitamente, concede um grau supraconstitucional a todo Direito Internacional dos
Direitos Humanos, tanto de fonte consuetudinária, como convencional.
Para esta corrente, a expressão “não excluem” não pode ser ter um alcance
meramente quantitativo, querendo significar também que, em caso de conflito entre
as normas constitucionais e o Direito Internacional em matéria de direitos
fundamentais, deve prevalecer o último. Hildebrando Accioly ressalta ainda que não se
deve dizer, com isso, que o poder do Estado seja uma delegação do direito
internacional, mas que este constitui um limite jurídico ao dito poder.

Direitos Humanos – Ponto 7 – Conflitos Entre As Normas Internacionais De Direitos
Humanos E A Constituição Brasileira
Por Adriane Perini Artifon (9ª Região – Paraná)
7.1. “Constituição e Direito Internacional”
7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituição
7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional”
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7.3. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais”
7.4. “Interpretação e Aplicação da Constituição”
7.4.1. A Posição Do STF Na Questão Do Depositário Infiel
7.1. “Constituição e Direito Internacional” – Alexandre Coutinho Pagliarini (Editora
Forense, 2004)
Teóricos do Estado do prestígio de Marcelo Figueiredo, Celso Ribeiro Bastos e
Mário Lúcio Quintão Soares são unânimes ao ensinar que o exercício da soberania
hodiernamente deve atender às realidades das relações internacionais entre Estados
soberanos.
Assim, segundo Jorge Miranda, não é possível emprestar à Carta todo e
qualquer conteúdo, sem que sejam observados princípios, condições e valores.
Pode-se afirmar, portanto, que as regras imperativas do direito internacional
fixam limites ao exercício da soberania do Estado, devendo, inclusive, o poder
constituinte originário, em sua manifestação, limitar-se na lembrança de que o Estado
que está criando será tão soberano quanto os outros Estados da sociedade
internacional, primando pela observância das regras válidas de direito internacional
público.
O fato do Estado constitucional se submeter a princípios e regras jurídicas
internacionais implica que os tratados sejam superiores às Cartas?
No Brasil, não há nem nunca houve qualquer dispositivo constitucional (direto
ou expresso) generalizando acerca de hierarquia entre norma pactícia internacional e
norma constitucional, nem sobre conflito entre lei interna e tratado internacional.
Mas, afirma o autor, isso não dá autorização para que se julgue que a norma pactícia
internacional se sobrepõe à Lei Magna, pois há dispositivo indireto: os tratados estão
submetidos ao controle de sua constitucionalidade.
Dessa forma, conclui Alexandre Coutinho Pagliarini, que se o tratado está
submetido ao controle de constitucionalidade pelo STF, então se pode inferir que o
mesmo ocupa posição inferior à Carta Magna, a não ser nos casos excepcionados pela
própria Constituição.
Francisco Resek afirma que o tratado está submetido tanto ao controle de
constitucionalidade pelo modo difuso quanto pelo concentrado.
No que diz respeito ao conflito entre tratado e norma constitucional, Mirtô
Fraga entende que a Carta prevalece, mas não sempre, pois se o tratado for anterior à
Constituição, deverá prevalecer o pacto, mesmo que contrarie disposição da Carta, até
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o momento em que for denunciado. Seguem essa corrente Grandino Rodas, Vicente
Marotta Rangel e Haroldo Valladão.
O autor, juntamente com Francisco Resek, Luís Roberto Barroso, Oscar Tenório
e Aurelino Leal, discorda dessa posição. Para eles, por força do art. 102, II, b, da CR,
pode-se levar ao conhecimento do STF, por recurso extraordinário, qualquer causa em
que haja sido declarada a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal,
lembrando que os acordos internacionais também se submetem ao controle de
constitucionalidade. Dessa forma, considerando que no Brasil o tratado, regra geral,
ocupa o mesmo patamar hierárquico da norma ordinária federal, mesmo que o
tratado seja anterior à Constituição, se com ela for incompatível não será
recepcionado pela Lei Maior nova.
Portanto, o autor defende que a Lei Máxima prevalece sempre, pois, pelo
sistema constitucional positivo brasileiro, é de se entender que a constitucionalidade
dos tratados não é só a formal, mas também a material.
Em suma, defende o autor que no Brasil o tratado, de maneira geral (pois o
tratado de direitos humanos é exceção), é inferior hierarquicamente à Constituição da
República, seja ela posterior ou anterior ao texto convencional. Entretanto, deve o
Estado brasileiro ser responsabilizado no plano externo, no caso de optar pela
aplicação da Carta em detrimento do tratado e isso corresponder a um ilícito ou
contribuir para a produção de uma ilegalidade internacional, o que acarretará ao país o
dever de indenizar.

7.1.1. Tratados De Direitos Humanos E Constituição
A Constituição de 1988 possui um arcabouço normativo enunciador da
intangibilidade das conquistas no campo dos direitos humanos (Ex: preâmbulo, art. 1º,
art. 3º, art. 4º, art. 5º, parágrafos 1º e 2º, art. 6º, art. 7º, arts. 8º a 11, arts. 12 a 15, art.
60, § 4º, art. 127, etc.). Positivou, assim, normas materialmente constitucionais,
reservando-lhes assento especial na Carta escrita. E inovou também ao prever, no § 2º
do art. 5º, que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros introduzidos
por tratado internacional.
Conclui o autor que:
- se o tratado internacional é um veículo introdutor de normas;
- se os direitos humanos também podem ser introduzidos por tratados;
- se o § 2º do art. 5º expressamente dispôs que os direitos e garantias não são
somente aqueles expressos na CR;
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- se o tema direitos humanos e garantias fundamentais é materialmente
constitucional;
- se o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos
direitos humanos (art. 4º, II, CR);
- Então, os tratados internacionais de direitos humanos são uma forma anômala de
introdução de normas constitucionais acerca deste tema, independentemente do
processo tradicional de emendas constitucionais previsto no art. 60 da CR/88.
Os que criticam essa posição dizem que os tratados internacionais de direitos
humanos não têm status constitucional porque o único modo de se introduzir norma
constitucional no sistema brasileiro é por intermédio de emendas constitucionais
aprovadas pelo Congresso.
Para rebater esse argumento, Alexandre Coutinho Pagliarini questiona:
1º) Não podia o poder constituinte originário de 1988 inserir no sistema uma forma
diferenciada de introdução de normas constitucionais, especificamente no campo dos
direitos humanos e por meio de tratados?
R: O poder constituinte originário é livre para criar um modo diferenciado de
introdução de norma constitucional, e assim o fez no § 2º, do art. 5º, no que concerne
aos direitos humanos inseridos no sistema por meio de tratados e com status
constitucional.
2º) Não existe o conceito de “constituição material”, que faz, inclusive, que a Carta do
Reino Unido nem tenha necessitado de forma escrita?
R: A Constituição material é o que dá perenidade e estatura magna aos assuntos que
devem constar numa Carta.
3º) Não têm sido “materiais” constitucionais, desde a Revolução Francesa, disposições
normativas que regulam o exercício do poder e que garantem direitos fundamentais?
R: Temas como o regramento do poder exercido pelos órgãos do Estado e a garantia
de direitos fundamentais têm sido “material” constitucional desde o advento do
constitucionalismo moderno ou clássico. Posicionamento diverso deste, ou seja,
doutrina que propugne pela hierarquia infraconstitucional dos tratados de direitos
humanos, não estará atentando para o fato de, nos dias atuais, dever-se preferir
trabalho interpretativo que, em caso de dúvida, dê maior amplitude de abrangência
aos direitos humanos, não sendo outro o pensamento de Flávia Piovesan e de
Canotilho.
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Manoel Gonçalves Ferreira Filho discorda dessa posição, opinando no sentido
de se verificarem, no sistema pátrio, dois níveis de direitos fundamentais: um
constitucional e um infraconstitucional.
Entendendo que os tratados de direitos humanos possuem hierarquia
constitucional, conclui Alexandre Coutinho Pagliarini, em caso de confronto entre a
norma constitucional e o tratado de direitos humanos que:
a) o tratado não revogará a norma constitucional, sendo a recíproca verdadeira, pois o
que se verifica é o afastamento da aplicabilidade de um ou de outra;
b) os direitos fundamentais originalmente postos na Carta pelo constituinte ou, depois,
incluídos por tratados, não podem sofrer restrições nem ser extintos;
c) tratados de direitos humanos são veículos introdutores de normas constitucionais
no que convencionamos chamar de “forma anômala” de introdução de norma
constitucional;
d) se o tratado de direitos humanos for mais generoso do que a norma constitucional
preexistente, então aplica-se o tratado, ao passo que se a mais generosa for a norma
da Carta, então aplica-se esta última.
Essa flexibilidade que se verifica no entendimento de que devem ser aplicadas
as normas mais favoráveis à pessoa humana, estejam elas na CR ou em tratados, é
também o posicionamento de Antônio Augusto Cançado Trindade.
Exemplos de pactos de direitos humanos, aprovados pelo Congresso e
ratificados pelo governos brasileiro, e, portanto, com hierarquia constitucional:
Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher
(ratificada em 01/02/84); Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura
(ratificada em 20/07/89); Convenção contra a tortura e outros tratamentos cruéis,
desumanos ou degradantes (ratificada em 28/09/89); Convenção sobre os direitos da
criança (ratificada em 24/09/90); Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
(ratificado em 24/01/92); Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais (ratificado em 24/01/92); Convenção Americana de Direitos Humanos
(ratificada em 25/09/92); etc.
Exemplo claro de conflito entre tratado internacional de direitos humanos e
texto constitucional escrito é o existente entre o art. 11 do Pacto de São José da Costa
Rica e o inciso LXVII do art. 5º da Constituição de 88. Determina o art. 11 do referido
pacto que “ninguém pode ser preso por dívidas, a não ser no caso de inadimplemento
de pensão alimentícia”, enquanto que o dispositivo constitucional em tela estatui que
“não haverá prisão por dívida salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário
e inescusável de prestação alimentícia e a do depositário infiel”.
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Verificam-se nas normas supra-referidas dois dispositivos materialmente
constitucionais, o que implica admitir que ambas possuem hierarquia constitucional
por serem normas de direitos humanos, sendo a norma do pacto mais restritiva do que
a expressa na CR no que concerne às possibilidades de prisão civil. Entende Alexandre
Coutinho Pagliarini que deve ser aplicada a norma de direitos humanos insculpida no
art. 11 do Pacto, afastando-se a aplicabilidade da norma expressa no inciso LXVII do
art. 5º. Essa também é a posição de Valério de Oliveira Mazzuoli. A permissão para tal
entendimento decorre do próprio sistema constitucional brasileiro, nos arts. 4º, II, e
5º, § 2º, da CR/88. Mesmo porque, em caso de conflito, deve-se aplicar a norma que
mais privilegia os direitos humanos, não devendo se falar em revogação de uma (a
disposição constitucional) pelo outro (o tratado).
Outro exemplo de conflito é o que se verifica entre o art. 20 da Convenção
Americana de Direitos Humanos e a nova alínea c, do inciso I, do art. 12, da CR/88. O
dispositivo convencional garante o direito à nacionalidade, ao passo que a alínea c,
com nova redação introduzida pelo Congresso Revisor de 1994, restringe o direito à
nacionalidade brasileira, obrigando o filho de brasileiro que não esteja a serviço do
país e tenha nascido no estrangeiro a passar a residir no Brasil para ser reconhecido
como brasileiro nato.
Quanto à denúncia de tratados de direitos humanos no sistema constitucional
brasileiro, tal prática não se mostra possível. Entendendo que os tratados de direitos
humanos são veículos introdutores de normas constitucionais (art. 5º, § 2º) e que os
direitos e garantias fundamentais são protegidos pelo § 4º do art. 60 (cláusulas
pétreas, imodificáveis pelo exercício do poder constituinte derivado), então não é
possível aceitar que esses tratados sejam denunciados pelo governo brasileiro.

7.2. “Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional” – Flávia Piovesan
(Editora Max Limonad, 2002).
Relativamente ao impacto jurídico dos tratados internacionais de direitos
humanos no Direito brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses
tratados, três hipóteses poderão ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional
poderá: a) coincidir com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a CR
reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos); b) integrar,
complementar e ampliar o universo dos direitos constitucionalmente previstos; c)
contrariar preceito do direito interno.
Um primeiro impacto observado se atém ao fato do direito interno brasileiro, e
em particular a Constituição de 1988, conter inúmeros dispositivos que reproduzem
fielmente enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos humanos. Um
exemplo é o disposto no art. 5º, inciso III, da CR/88, que, ao prever que “ninguém será
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submetido a tortura, nem a tratamento cruel, desumano ou degradante”, é
reprodução literal do art. V da Declaração Universal de 1948, do art. 7º do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e, ainda, do art. 5º (2) da Convenção
Americana. Este é apenas um dos vários exemplos que comprovam quanto o direito
interno brasileiro tem como inspiração, paradigma e referência o Direito Internacional
dos Direitos Humanos.
Nestes casos, os tratados internacionais de direitos humanos estão a reforçar o
valor jurídico dos direitos constitucionais de direitos constitucionalmente garantidos,
de forma que eventual violação do direito importará não apenas em responsabilização
nacional, mas também em responsabilização internacional.
Um segundo impacto jurídico decorrente da incorporação do Direito
Internacional dos Direitos Humanos pelo Direito interno resulta no alargamento do
universo de direitos nacionalmente garantidos. Os tratados internacionais de direitos
humanos, nesse caso, reforçam a Carta de direitos prevista constitucionalmente,
inovando-a, integrando-a e complementando-a com a inclusão de novos direitos. Um
exemplo é a proibição de qualquer propaganda em favor da guerra e proibição de
qualquer apologia ao ódio nacional, racial ou religioso, que constitua incitamento à
discriminação, à hostilidade ou à violência, em conformidade com o art. 20 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 13 (5) da Convenção Americana.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em determinadas
hipóteses, o preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro. Um
exemplo foi a decisão proferida pelo STF acerca da existência jurídica do crime de
tortura contra criança e adolescente, no Habeas Corpus nº. 70389-5. Frise-se que esta
decisão, proferida em 1994, foi anterior à edição da Lei nº. 9455/97, que define e pune
os crimes de tortura.
Neste caso supra-referido, o STF enfocou a norma constante no art. 233, do
ECA, que estabelece como crime a prática de tortura contra criança e adolescente. A
polêmica se instaurou dado o fato desta norma consagrar um tipo penal aberto,
passível de complementação no que se refere à definição dos diversos meios de
execução do delito de tortura. Neste sentido, entendeu o STF que os instrumentos
internacionais de direitos humanos (em particular, a Convenção de Nova York sobre os
Direitos da Criança, de 1990; a Convenção contra a Tortura, adotada pela Assembléia
Geral da ONU em 1984; a Convenção Interamericana contra a Tortura, concluída em
1985, em Cartagena; e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também
chamada de Pacto de San José da Costa Rica, formada no âmbito da OEA, em 1969)
permitem a integração da norma penal em aberto, a partir do reforço do universo
conceitual relativo ao termo “tortura”.
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Por fim, ainda se faz possível uma terceira hipótese de impacto dos tratados
internacionais de direitos humanos na ordem interna: é a hipótese de um eventual
conflito entre determinado tratado internacional de direitos humanos e a Constituição
da República.
Como primeira alternativa, poder-se-á imaginar a adoção do critério “lei
posterior revoga lei anterior com ela incompatível”, considerando a natureza
constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Contudo, esta não é a
solução mais acertada.
O critério que se deve adotar é um critério diferenciado, absolutamente
peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. Tal
critério ou princípio se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima, ao
indivíduo titular do direito. Este princípio não é apenas consagrado pelos próprios
tratados internacionais de proteção dos direitos humanos (como, por exemplo: no art.
5º (2) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; art. 5º (2) do Pacto
Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais; art. 23 da Convenção sobre
Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher; art. 41 da Convenção
sobre os Direitos da Criança; art. 29, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos;
arts. 13 e 14 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher; art. 5º, da Convenção de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados; e
art. 60 da Convenção Européia de Direitos Humanos), mas também encontra apoio na
prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais.
Tal critério foge da polêmica entre monistas e dualistas. Não se adota a
primazia do direito internacional ou do direito interno, mas sim da norma que melhor
proteja o indivíduo. Essa é também a posição de Antônio Augusto Cançado Trindade e
Arnaldo Süssekind.
A primazia é, portanto, da pessoa humana. Os direitos internacionais previstos
nos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a
restringir ou debilitar o grau de proteção dos direitos consagrados na Constituição.
Em suma, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos
Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da prevalência da norma mais
favorável à vítima.
Elucidativo é o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que, ao
estabelecer regras interpretativas, determina que “nenhuma disposição da Convenção
pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou
liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-
partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados”.
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A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá
fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores o direito, no
sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano.
Flávia Piovesan traz como exemplo de conflito entre direito internacionalmente
garantido e dispositivo constitucional a questão da liberdade sindical. Nos termos do
art. 22, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, fica estabelecido o direito
de toda pessoa de fundar, com outros, sindicatos e de filiar-se ao sindicato de sua
escolha, sujeitando-se unicamente às restrições previstas em lei e que sejam
necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional ou da
ordem pública, ou para proteger os direitos e as liberdades alheias. Idêntico preceito
encontrava-se previsto no art. 8º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais, bem como no art. 16 da Convenção Americana de Direitos
Humanos.
Em contraposição, a Constituição de 88 consagra o princípio da unicidade
sindical, em seu art. 8º, inciso II. Tal dispositivo veda a criação de mais de uma
organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou
econômica, na mesma base territorial.
Para Flávia Piovesan, a unicidade sindical não parece ser uma necessidade de
uma sociedade democrática, tampouco parece responder ao interesse da segurança
nacional ou da ordem pública, ou ainda à proteção de direitos e de liberdades alheias.
Trata-se, portanto, de restrição injustificada à ampla liberdade de associação, que
inclui a liberdade de fundar sindicatos.
Assim, aplicando-se o princípio da norma mais favorável ao indivíduo, conclui-
se que a ampla liberdade de criar sindicatos merece prevalecer à restrição da
unicidade sindical. Até porque o Brasil, ao ratificar os Pactos Internacionais e a
Convenção Americana em 1992, não formulou qualquer reserva pertinente à matéria,
o que pressupõe ter aceitado o princípio da ampla liberdade de criação de sindicatos.
Outro caso bastante discutido na doutrina é o da prisão civil por dívida. O art.
11 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos dispõe que “ninguém poderá ser
preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. No mesmo
sentido, o art. 7º da Convenção Americana estabelece que ninguém deve ser detido
por dívidas, excetuando as decorrentes do inadimplemento de obrigação alimentar. O
Brasil ratificou ambos os instrumentos em 1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a
matéria.
Ocorre que o art. 5º, inciso LXVII, da CR/88, determina que é possível a prisão
por dívida, além do caso do inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação
alimentícia, também no caso do depositário infiel.
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Com base no princípio da prevalência da norma mais favorável à vítima, conclui
Flávia Piovesan que deveria ser afastado o cabimento da possibilidade de prisão do
depositário infiel, prevalecendo a norma do tratado. Compartilham desse
entendimento Haroldo Valladão e o juiz Antônio Carlos Malheiros.

7.3. “Direitos Humanos, Constituição e os Tratados Internacionais” – Valério de
Oliveira Mazzuoli (Editora Juarez de Oliveira, 2002).
Partindo da premissa de que os princípios constitucionais são aqueles que
guardam os valores fundamentais da ordem jurídica, é possível fazer uma
interpretação sistemática e teleológica entre os arts. 1º, inciso III, e 4º, II, da CR/88,
sempre em cotejo com o § 2º do art. 5º desse diploma constitucional.
Um dos princípios constitucionais consagrados pela CR, norteador da República
Federativa do Brasil nas suas relações internacionais, é o princípio da “prevalência dos
direitos humanos” (art. 4º , II). Como todos os outros princípios constantes deste
artigo, o princípio da prevalência dos direitos humanos constitui-se em limitação
material implícita, não podendo ser abolida nem mesmo pela via de Emenda à
Constituição.
Sendo princípio previsto na CR a prevalência dos direitos humanos, a outra
conclusão não se pode chegar senão a de que todo tratado internacional de direitos
humanos terá prevalência, no que for mais benéfico, às normas constitucionais em
vigor. Trata-se da consagração pela Constituição de 88 da universalidade dos direitos
humanos.
Fazendo-se uma interpretação sistemática da Constituição, que proclama em
seu art. 4º, II, que o Brasil se rege em suas relações internacionais pelo princípio da
prevalência dos direitos humanos, e em seu art. 1º, III, que o Brasil constitui-se em
Estado Democrático de Direito, tendo como fundamento, dentre outros, a dignidade
da pessoa humana, a outra conclusão não se chega, senão a de que a vontade do
legislador, no art. 5º, § 2º, da Carta da República, foi realmente a de consagrar, de
forma efetiva a universalidade dos direitos humanos, dando sempre primazia à norma
mais benéfica ao ser humano.
A primazia é da norma que, no caso, mais protege os direitos da pessoa
humana. Se esta norma mais protetora for a própria Constituição, ótimo. Se não for,
deixa-se de lado (ou melhor, inaplica-se nesta parte) e utiliza-se a norma mais
favorável ao indivíduo. Essa também é a posição do Prof. Clémerson Merlin Cléve, cuja
lição é no sentido de que, na medida em que o texto convencional é mais generoso
que o constitucional, ele não ofende a Constituição, tendo em vista estar respeitando
o “mínimo” nela previsto com o estabelecimento da garantia.
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Ingressando tais tratados no ordenamento jurídico interno com o status de
norma constitucional (art. 5º, § 2º, da CF), eventuais conflitos existentes entre essas
“duas normas constitucionais” (o conflito, frise-se, é apenas aparente) deve ser
resolvido dando sempre prevalência ao interesse (valor) maior em conflito.
Como bem leciona Bidart Campos (doutrinador argentino), num sistema de
normas “que comparten una misma jerarquía jamás puede interpretarse em el sentido
de que unas deroguem, cancelem, neutralicen, excluyan o dejen sin efecto a otras,
porque todas se integran coherentemente, y deben mantener su significado y su
alcance em armonía recíproca y em compatibilidad dentro del conjunto”.
A aplicação do princípio da primazia da norma mais favorável impõe, segundo
Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer e Anna Carla Agazzi, a observância de duas regras
de suma importância:
a) em primeiro lugar, não suscitar disposições de direito interno para impedir a
aplicação de direitos mais benéficos ao ser humano previstos nos tratados ratificados.
Tal regra consta de maneira expressa da maioria dos tratados, como advém da
circunstância do Estado obrigar-se a acatar os preceitos dos tratados. A Convenção de
Viena sobre Direito dos Tratados, em seu art. 27, já dispõe que “uma parte não pode
invocar as disposições de seu direito interno como justificativa do não cumprimento de
tratado”; b) caso exista alguma disposição, em lei promulgada internamente, que seja
mais favorável às pessoas residentes no País, essa norma prevalece sobre as
disposições que constem de tratados aos quais o País aderiu.
Antônio Augusto Cançado Trindade afirma que o critério da norma mais
favorável às pessoas protegidas contribui, em primeiro lugar, para reduzir ou
minimizar as pretensas possibilidades de “conflitos” entre instrumentos legais em seus
aspectos normativos. Contribui, em segundo lugar, para obter maior coordenação
entre tais instrumentos, tanto em dimensão vertical (tratados e instrumentos de
direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados). No tocante a esta última, o
critério da primazia da disposição mais favorável às vítimas já em fim da década de 50
era aplicado pela Comissão Européia de Direitos Humanos, e recebeu reconhecimento
especial da Corte Interamericana de Direitos Humanos no Parecer de 1985 sobre a
Associação Obrigatória de Jornalistas. Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar
que a tendência e o propósito da coexistência de distintos instrumentos jurídicos
(garantindo os mesmos direitos) são no sentido de ampliar e fortalecer a proteção.

7.4. “Interpretação e Aplicação da Constituição” – Luís Roberto Barroso (Editora
Saraiva, 2003).

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7.4.1. A Posição Do STF Na Questão Do Depositário Infiel
O Plenário do Supremo Tribunal Federal foi instado a pronunciar-se acerca da
controvertida questão envolvendo a subsistência ou não da prisão civil na hipótese de
alienação fiduciária em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante ao
depositário), tendo em vista o que dispõe o art. 7º, n. 7, da Convenção Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e a cláusula genérica inserta
no art. 5º, LXVII, da CR/88.
Como o referido artigo da Convenção somente excepciona a hipótese de
inadimplemento da obrigação alimentícia, questionou-se a subsistência ou não da
prisão civil por infidelidade do depositário, haja vista a incorporação ao ordenamento
jurídico brasileiro da referida Convenção (Decreto nº. 678/92), nos termos do art. 5º, §
2º, da CR/88. E o STF, invocando a supremacia da Constituição em relação à
Convenção, declarou a possibilidade da prisão civil em qualquer dos casos onde o
depositário venha a ser considerado infiel, inclusive na alienação fiduciária em
garantia.
Dispõe o acórdão: “4. Os compromissos assumidos pela República Federativa
do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5º, § 2º) não minimizam o
conceito de soberania do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta
razão, o art. 7º, n. 7, do Pacto de San José da Costa Rica (‘ninguém deve ser detido por
dívida’: ‘este princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente
expedido em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar’), deve ser
interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição”. (RTJ,
164:213, 1998, HC 73.044 – SP, rel. Min. Maurício Corrêa.
Observação: A posição do Superior Tribunal de Justiça é de aberta divergência
em relação à do Supremo Tribunal Federal.

Direitos Humanos – Ponto 8 – O Ministério Público Na Defesa Dos Direitos Humanos. O
Ministério Público Do Trabalho E A Defesa Dos Direitos Humanos No Âmbito
Trabalhista
Por João Antônio Victor de Araújo (6ª Região – Pernambuco)

8.1. O Ministério Público E A Constituição De 1988
8.2. A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos Direitos Humanos
8.3. O Estado De Direito
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8.4. A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De Eficácia Real Das Normas
Constitucionais
8.5. O Papel Do Ministério Público
8.6. Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do Trabalho
8.6.1. Trabalho infantil
8.6.2. Trabalho escravo
8.6.3. Discriminação
8.6.4. Meio ambiente do trabalho
8.6.5. Formalização do trabalho

8.1. O Ministério Público E A Constituição De 1988
A Constituição de 1988 levou o Ministério Público da condição de mero apêndice do
Poder Executivo para se transformar em instituição permanente, autônoma,
independente e essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
precipuamente a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis.
Na verdade, a Carta de 1988 foi o fecho de um desenvolvimento linear do Ministério
Público no Brasil. Encontra-se a instituição em posição de vanguarda, em relação a
suas congêneres no mundo.
O perfil que cada dia vem sendo mais desenhado é o de uma instituição caracterizada
por ser defensora da sociedade, e defensora do povo, no que diz respeito aos direitos
e interesses coletivos, difusos, individuais indisponíveis e sociais.
Diz o art. 127 da Lei Maior:
"O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis"
O dispositivo, como um todo, comete ao Ministério Público a legitimidade necessária
para intervir na vida social em defesa dos direitos fundamentais explícitos e implícitos.
A expressão “ordem jurídica” há de ser compreendida no sentido lato, isto é, como um
complexo de regras, diretrizes e princípios ditados pelo Poder Público, com o intuito de
manter a própria ordem jurídica, política, econômica e social.
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Na verdade, a defesa da ordem jurídica, numa leitura mais profunda, é a defesa do
primado do Direito (rule of law). O pressuposto fundamental do primado do Direito é a
observância das cláusulas da cidadania no pacto político de instituição do Estado.
No mesmo diapasão, a expressão "defesa do regime democrático" pode ser lida como
defesa do Estado Democrático de Direito, cujo princípio estruturante básico é o
respeito aos direitos fundamentais.
Na verdade a nova ordem constitucional praticamente erigiu o Ministério Público ao
“status” de um quarto Poder. Fê-lo instituição permanente, essencial à prestação
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, dos interesses
sociais e individuais indisponíveis e a do próprio regime democrático. A Carta de 1988
cometeu à instituição o dever de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos
serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo
as medidas necessárias à sua garantia.
Surge, destarte, o Ministério Público como uma instituição extrapoderes que tem
como escopo justamente controlar os Poderes clássicos em prol da sociedade.
Constitui missão histórica do Ministério Público a sua atuação como custos legis, ou
seja, como fiscal da lei.
É óbvio que a atuação do Ministério Público em defesa da ordem jurídica dar-se-á não
apenas quando oficia como custos legis, mas, também, quando parte ativa ou passiva
na relação jurídica processual.
Vale dizer, a atuação do Ministério Público não mais se vincula à defesa da lei, mas sim
do ordenamento jurídico como um todo, promovendo o adimplemento das normas,
dos princípios e dos ideais que fundamentam o Estado Democrático de Direito.
É incumbência do Ministério Público a defesa dos chamados interesses públicos
primários, o qual tem por destinatário o bem geral, a coletividade, a sociedade ou o
indivíduo que necessitar da proteção especial do Estado. Diferencia-se do mero
interesse patrimonial, que é o chamado interesse secundário, que nada mais é do que
o interesse momentâneo da Administração ou do administrador.
É neste contexto constitucional que surge uma das mais importantes atribuições do
Parquet: a defesa dos direitos humanos.

8.2. A Globalização E Os Seus Reflexos No Respeito Aos Direitos Humanos

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O crescimento contínuo da população mundial, a disseminação do regime capitalista
no mundo inteiro, os avanços tecnológicos, o "neoliberalismo" e, sobretudo, o
fenômeno da globalização, são fatores que influenciam diretamente para o aumento
da competitividade entre os homens, para a diminuição da solidariedade entre eles e
para a consequente multiplicação dos litígios e surgimento de relações jurídicas cada
vez mais complexas.
Todos esses fatores, associados a outros pré-existentes, causaram uma assustadora
multiplicação das hipóteses de violações de direitos humanos, sobretudo pelo próprio
Estado que, no afã de adaptar-se à "nova ordem", cada vez mais procura desmontar
sua estrutura de entidade fornecedora das prestações indispensáveis aos seus
cidadãos - característica adquirida com o advento das Constituições Sociais - e busca
assumir uma posição de mero coordenador das atividades privadas, garantindo tão-
somente "os mínimos" que a doutrina neoliberalista considera essenciais.
Nesse contexto, sobreleva a importância que assume a existência, nas Constituições
dos Estados, de uma função estatal que tenha por objetivo a defesa do respeito pela
dignidade da pessoa humana, através de mecanismos que lhe permitam cobrar do
Estado e dos particulares o respeito à ordem jurídica, aos fins do Estado de direito
estabelecidos na Constituição, enfim, cobrar de quem quer que seja (inclusive do
Poder Público) o respeito aos direitos difusos e coletivos da população, o cumprimento
dos direitos sociais pelo Estado e o respeito aos direitos individuais indisponíveis.
Trata-se da necessidade premente de que, nas Constituições atuais seja criada uma
função como a do "ombudsman", existente na Suécia, responsável pela representação
dos direitos e garantias fundamentais da cidadania e pela preservação da probidade
administrativa e da correta aplicação das leis.
Tal constatação induz à conclusão de que o constitucionalismo atual tende para a
inclusão, entre as funções essenciais do Estado de direito, de uma instituição
encarregada da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis, a qual tenha poderes e prerrogativas que lhe
permitam bem desempenhar esse mister, sob pena de desconfiguração de um
verdadeiro Estado de direito.
Para fazer referência aos direitos relativos à dignidade da pessoa humana, têm sido
usadas indiferentemente as expressões direitos humanos, direitos do homem e
direitos fundamentais. As expressões direitos humanos e direitos do homem são mais
frequentes entre autores anglo-americanos e a expressão direitos fundamentais é mais
empregada entre os publicistas alemães. Porém, é certo que a expressão "direitos
fundamentais" reflete mais precisamente os direitos humanos como direitos
positivados, tanto assim que a doutrina contemporânea vem dando preferência ao seu
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uso, quando deseja fazer alusão àqueles direitos positivados numa Constituição de
determinado Estado.
Ensina Bonavides que a globalização difundida pelo neoliberalismo é somente a
econômica, que pretende nitidamente destruir o Estado nacional, afrouxar e debilitar
os laços de soberania e doutrinar uma falsa despolitização da sociedade, tudo com o
único objetivo de beneficiar hegemonias supranacionais que já estão esboçadas no
presente. Porém, na visão desse experiente filósofo político, há uma outra globalização
que se dá bastante silenciosa e que as hegemonias não conseguem conter: é a
globalização dos direitos fundamentais, a única que interessa verdadeiramente aos
povos da periferia e que consiste no único entrave para que não se concretize a
servidão do porvir.

8.3. O Estado De Direito
É neste contexto de universalização dos direitos fundamentais que se há de pensar o
conceito do que seja “Estado de direito”.
Um Estado de direito tem sido classicamente identificado pelas distintas instituições
ou meios técnicos-jurídicos de que tradicionalmente se compõe. O primeiro deles é a
Constituição. Por mais elevada que seja a cultura política e a educação de um povo,
sempre ocorrerão violações dos direitos fundamentais dos homens, não sendo
possível confiar-se somente na virtude dos governantes e no seu sentido de dever para
respeitá-los. Daí por que é necessária uma determinada estrutura institucional que o
assegure e que veio a se materializar na Constituição.
Outra característica é a separação entre o poder constituinte e os poderes
constituídos. Esta separação é uma dupla manifestação de soberania do povo e tende
a uma mais eficaz defesa dos direitos fundamentais do homem, mediante a maior
estabilidade que assim adquirem as normas constitucionais. Com efeito, somente o
poder constituinte, ou seja, o povo no exercício de tal poder, pode ditar e reformar a
Constituição; por sua vez, as atribuições dos poderes constituídos estão limitadas pela
mesma Constituição, cuja reforma fica fora de seu alcance.
Ressalve-se que a exigência da separação entre os poderes constituinte e constituídos
como característica de um Estado de Direito, e destes entre si, comporta exceções,
como é o exemplo da Inglaterra, em que o Parlamento exerce ao mesmo tempo o
poder legislativo ordinário e o poder constituinte, entretanto trata-se, quiçá, do país
onde mais se respeitam os direitos fundamentais do homem e no qual as normas que
na prática têm hierarquia constitucional alcançam maior estabilidade do que em
muitos países formalmente organizados como Estados de direito.
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Ao lado da necessidade de ter uma Constituição, de manter separado o poder
constituinte dos poderes constituídos e destes entre si, também é imprescindível para
a confirmação de um Estado de direito que sejam asseguradas outras instituições
complementares que permitam às pessoas realizarem praticamente os seus direitos
fundamentais ou exigirem a sua imediata reparação no caso de violação. São exemplos
de tais instrumentos ou ações o habeas corpus e a acción de amparo, na Argentina e,
com outras denominações, em praticamente todos os Estados de direito. No Brasil, por
exemplo, essas garantias são exercidas por meio de habeas corpus, do mandado de
segurança, da ação popular, do habeas data, do mandado de injunção e da ação civil
pública.
Esses são os elementos que, segundo a clássica Teoria do Estado, caracterizam um
Estado de Direito.
Os tempos atuais, porém, revelam a necessidade de mais um elemento para que se
consolide um Estado de direito, que consiste na função estatal que tenha a
incumbência de fiscalizar e exigir o cumprimento da Constituição e das leis, pelo
Estado e pelos particulares, nos casos que versem sobre direitos difusos, sociais e
coletivos, bem assim sobre direitos individuais indisponíveis.
A bem da verdade, não se concebe atualmente como Estado de direto aquele país no
qual se permite a violação dos Direitos humanos de seus súditos. Desta forma, existem
duas correntes doutrinárias que definem Estado de direito. Para uma primeira
corrente, Estado de direito é, pura e simplesmente, um Estado jurisdicizado, ou seja,
um Estado em que tudo que se realiza ou se executa é com base no Direito, em leis
que o próprio Estado instituiu. Nesse sentido, o Estado de direito poderia conviver com
qualquer regime político (Democracia, Monarquia, Aristocracia etc.), pois, para esta
corrente, o Estado de Direito é simplesmente um Estado em que não se permite o
exercício arbitrário do poder. A segunda corrente não associa a ideia de Estado de
direito à simples jurisdicização do estado, mas sim a um conteúdo de justiça, ou seja,
um Estado de direito é aquele que adota um modo de governo onde a ação dos
governantes está estritamente submetida à disposição legal, que lhes é externa e
superior. Não se trata de qualquer lei, mas sim da lei justa, entendida esta como
aquela que além dos requisitos formais específicos (generalidade, abstração e
universalidade), deve guardar um outro conteúdo específico: igualdade e liberdade.

8.4. A Agressão Ao Estado De Direito Em Face Da Falta De Eficácia Real Das Normas
Constitucionais

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Oscar Vilhena Vieira demonstra com bastante propriedade que há duas formas de
rompimento da normalidade comum a um Estado de Direito: a primeira é a luta pelo
poder, com a vitória de um grupo que impõe a nova ordem, com seu próprio
fundamento de validade; e a segunda é quando a ordem jurídica constitucional é, ou
se torna, ineficaz.
Esta segunda hipótese de ruptura da normalidade ocorre quando se verifica a
ineficácia da ordem jurídica constitucional na sua função de aplicação da lei, de
monopolização e contenção da violência e do arbítrio, em todos os níveis do aparelho
estatal, mesmo estando preservada a estabilidade institucional. Este tipo de ruptura
faz surgir um regime de exceção diferente daquele oriundo da luta pelo poder, mas
que guarda muitas das suas características. Trata-se de uma excepcionalidade
cotidiana, inerente às relações sociais e institucionais, onde a guerra não atinge um
grupo político adversário e organizado que busca chegar ao poder, mas a toda uma
comunidade difusa de indivíduos que, em diversos momentos de sua trajetória
existencial, se encontram totalmente destituídos de personalidade jurídica, ou melhor,
de capacidade de ter direitos.
Sabe-se que o Estado é o monopolizador da violência e o garantidor de direitos, no
entanto, tomando-se como exemplo o caso do Brasil, pode-se visualizar neste Estado,
tranquilamente, um verdadeiro regime de exceção. De fato, a análise exemplificativa
de várias situações que constituem o cotidiano das relações na sociedade brasileira
constata-se a prevalência única e exclusivamente da força: por exemplo, dados
estatísticos do ano de 1992 revelam que só em confrontos com a polícia de São Paulo,
morreram cerca de 4,3 civis por dia naquele ano, o que significa que 1/3 dos
homicídios ocorridos em 1992, em São Paulo, foi de autoria da Polícia; nos 28 anos que
antecederam o ano de 1992, houve 1.681 casos de morte de trabalhadores rurais em
função de conflitos no campo, no entanto, apenas 26 casos chegaram a ser julgados,
dos quais apenas 15 resultaram em condenação; outros exemplos, dessas situações de
exceção com as quais se convive cotidianamente no Brasil são o extermínio de
crianças, os justiceiros e a privatização da Justiça, os morros no Rio de Janeiro
dominados pelo narcotráfico, os garimpos com suas próprias leis e ainda as fazendas
de trabalho escravo, que apesar do trabalho desempenhado pelo Ministério Público do
Trabalho, ainda insistem em ressurgir.
Além da violência física, também há, no Brasil, a violação sistemática de outros direitos
humanos, que configuram claramente um regime de exceção. Basta o exemplo notório
envolvendo a proteção constitucional aos direitos da criança e do adolescente e as
garantias constitucionais de educação e salário mínimo para todos os brasileiros.
A Constituição do Brasil veda o trabalho de menores de 16 anos de idade (art. 7º,
XXXIII), assegura a todo trabalhador "um salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com
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moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e
previdência social (...)" (art. 7º, IV). "Garante", também, a mencionada Carta, que são
direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência social aos desamparados
(art. 6º).
Na prática, porém, imensa parcela dos trabalhadores recebe remuneração de apenas
um salário mínimo, cujo valor legal vigente é próximo de 80 dólares americanos
mensais, a qual não proporciona sequer uma alimentação adequada, muito menos
vestuário, lazer e outros bens da vida para os quais deveria ser suficiente, segundo a
Constituição. Por sua vez, a educação, até hoje não foi efetivamente implantada, pois
são insuficientes as vagas nas escolas e grandes parcelas das existentes têm
instalações impróprias e não dispõem de corpo docente qualificado.
Portanto, é claro que, recebendo o salário mínimo (situação da maioria) nacional do
Brasil, torna-se difícil para qualquer pessoa até mesmo adquirir a alimentação
suficiente para sobreviver, sendo um sonho distante o acesso àqueles outros direitos
sociais "assegurados" na Constituição. Assim, nas famílias em que os respectivos
chefes recebem apenas um salário mínimo, todos os membros são compelidos a
buscarem meios de subsistência, inclusive as crianças ou adolescentes, que ingressam
precocemente no mercado de trabalho, sem possibilidade de sequer sonhar com o
direito à educação.

8.5. O Papel Do Ministério Público
O Ministério Público, no Brasil, é definido no artigo 127 da Constituição Federal como
"instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídico, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis."
Defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais
indisponíveis, eis a síntese em sentido amplo, da tão importante e difícil tarefa imposta
pela Constituição de 1988 ao Ministério Público. A própria Constituição, no artigo 129,
cuidou de estabelecer um elenco de funções institucionais do Ministério Público, para
o alcance daquele desiderato, o qual, sem dúvida, é apenas exemplificativo, dado o
infindável campo de relações que demanda a sua interferência.
Segundo o referido artigo da Constituição, constituem funções institucionais do
Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
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II - zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de
intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência,
requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei
complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial,
indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com a sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de
entidades públicas.
Desempenhando todas essas funções acima relacionadas e quaisquer outras
compatíveis com o seu mister, o Ministério Público no Brasil tem por objetivo último a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. Por isso, na sua atuação, invariavelmente, o Ministério Público prejudica
interesses escusos de poderosos, dentre os quais os do próprio Poder Público,
frequentemente desvirtuado pelos seus governantes, que se elevam ao Poder para
lograrem riquezas ilícitas com o dinheiro público.
Os citados artigos 127 e 129 são cláusulas pétreas, haja vista que a Constituição
brasileira em vigor, no § 4º do artigo 60, veda quaisquer propostas de Emendas ao seu
texto que sejam tendentes a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto,
secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias
individuais. Logo, se o papel do Ministério Público é o de defender a ordem jurídica, o
regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, é claro que toda
tentativa de Emenda à Constituição voltada para eliminar ou diminuir suas funções, ou
que vise a suprimir-lhe alguma das garantias (ou das vedações), indispensáveis para
que possa desempenhá-las, será atentatória ao próprio regime democrático e,
consequentemente, atentatório à aos direitos e garantias individuais.
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No Brasil, já era grande a preocupação e o interesse em relação ao controle da
Administração Pública, o que se manifestava em inúmeros debates doutrinários. Esses
debates foram também travados na Assembleia Nacional Constituinte de 1987/1988,
quando se propôs a criação da figura jurídica do "Ombudsman", com inspiração na
Constituição espanhola, de 1978 (que instituiu el defensor del pueblo, no art. 54) e na
Constituição portuguesa de 1976, que acolheu o provedor de justiça no artigo 24,
mantido, aliás, no art. 23, após a revisão de 1982. Porém, o consenso alcançado foi o
de que, se o Brasil já dispunha do Ministério Público, organizado em carreiras em todo
o País e devidamente estruturado para o exercício dessa função, mormente através do
atendimento ao público, melhor seria confiar a essa instituição o papel de
"ombudsman", apenas carreando-lhe as funções e os instrumentos para que assumisse
novos e relevantes encargos, totalmente compatíveis com sua própria destinação.
Daí por que foi inserida, no inciso "II", do art. 129, a função do Ministério Público de
"zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública
aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia", que é própria da figura do "ombudsman". A função específica de
"ombudsman" do Ministério Público consiste, basicamente, no controle dos diversos
controles (parlamentar ou político, administrativo e judiciário), atinente aos três
Poderes, sobretudo ao Poder Executivo (Administração Pública). Objetiva, em síntese,
remediar lacunas e omissões, bem como assegurar que os Poderes respeitem as regras
postas e não se imiscuam nos direitos e liberdades públicas dos cidadãos.
As funções executiva, legislativa e judiciária, atribuída aos três Poderes Constituídos,
realizam controles específicos (controle administrativo, controle político e controle
judiciário), mas apresentam entre si separação excessivamente rígida e insuficiências.
O controle parlamentar, por sua natureza política, deixa de penetrar em várias zonas
cinzentas e em situações concretas de omissividade ou negligência dos agentes
públicos. O controle jurisdicional é também insuficiente, por sua natureza casual e
individualizada, porquanto depende de provocação da parte interessada. O controle
administrativo interno, por sua vez, exatamente por remanescer ao alvedrio de
autoridades públicas da Administração ativa, é frequentemente menosprezado,
quando não solapado. Em função exatamente da insuficiência dos diversos controles,
fez-se necessário o surgimento de um órgão que se encarregasse do controle residual,
buscando associar as vantagens das diversas espécies de controle.
Visou, destarte, a Carta de 1988 cometer ao Parquet uma série de atribuições
destinadas a tornar eficazes as normas constitucionais, ou seja, a dar plenitude ao
Estado de direito, o qual só existe, na concepção moderna, quando são respeitados os
direitos fundamentais.
Na verdade, vivemos uma situação peculiar em nosso país. Temos não só uma Carta
inovadora como também as nossas leis são avançadíssimas. Somente pare
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exemplificar, possuímos um estatuto da criança e do adolescente moderno mas que,
na prática, vem se mostrando ineficaz. Possuímos uma lei de execução penal de
moldes europeus que vem sendo permanentemente desrespeitada. Possuímos um
Código de defesa do consumidor avançado, mas que não surte efeito frente a uma
grande massa de pessoas que não tem acesso ao consumo. Como podemos falar em
direito do consumidor num País em que existem inúmeros cidadãos vivendo dos restos
que são depositados em lixões das grandes cidades? Como podemos pensar na
proteção integral à criança ao adolescente quando abrirmos os jornais e constatamos
o trabalho escravo nas carvoarias, nas plantação de erva-mate e a prostituição infantil
em alguns estados do Nordestes e Centro Sul do País? Será que podemos resumir o
conteúdo das discussões sobre o direito humano aos maus tratos que recebe nossa
população carcerária? Não seria uma simplificação demasiada de seu conteúdo?
É cediço que o Brasil é rico em leis. Possui uma estrutura legal de dar inveja a muito
país dito desenvolvido. O grande problema é fazer com nossas leis sejam cumpridas
porque leis existem para promover direitos humanos no Brasil. O judiciário (e aqui
podemos colocar também o Ministério Público) possui algumas deficiências que
impedem a efetiva aplicação das leis Brasileiras. Afinal, não é do interesse das classes
dominantes fazer com que as leis sejam cumpridas. Por outro lado, as classes
populares quando começam a reivindicar aquilo que lhes pertence, não como esmola
mas sim como direito garantidos pela a lei, a situação muda de figura. De fato, o
respeito aos direitos fundamentais não tem como nascedouro apenas a lei, mas
também o modo como se aplica a lei. A relevância não é sobre aquilo que esta escrito,
mas principalmente no modo como são tomadas as decisões sobre matéria. Nesse
sentido, o Ministério Público pode exercer um papel importantíssimo na garantia da
aplicação das leis que já existem.
Como visto, mas nunca é demais repetir, o Ministério Público adquiriu uma nova
configuração a partir de 1988 quando foi colocado na constituição como constituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da
ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. Essa nova configuração Ministério Público é decorrente de suas ações a
partir do século 80, 7347/ 85). Por outro lado, o contexto político da redemocratização
e as aspirações das classes médias e especialmente do legislador constitucional
alçaram o Ministério Público a uma categoria forte de operadores do direito. Com o
passar dos anos, o Ministério Público incorporou sua nova faceta e desde de então
passou a incomodar as classes dominantes. Não é por acaso que hoje, com o processo
constitucional, pretende-se cortar algumas atribuições conferidas ao Ministério
Público pela carta de 1988. E que, no atual contexto, a instituição forte que era
necessária para se contrapor sobre aos interesses dominantes passou a incorporar
lutas que incomodaram as próprias classes dominantes.
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De acordo com a constituição, o Ministério Público constituiu uma entidade
governamental que pode, e muito, promover os direitos humanos.
A ação penal pública, função privativa do Ministério Público, tem sido promovida e
constitui instrumento poderoso para que se busque soluções justas para a repressão
aos violadores dos direitos humanos. Infelizmente, nesse sentido o Ministério Público
deixa muito a desejar no que se refere às leis especiais. Os dispositivos previstos no
estatuto da criança e do adolescente bem como aqueles que protegem o consumidor
não são bem aplicados. Leis em favor do deficiente físico (lei 7853/89), contra a
discriminação racial (lei 1390/51, lei 7437/85, lei 7716/89), crimes resultantes de atos
discriminatórios ou de preconceito de raça, religião, etnia ou de procedência nacional,
praticados por meios de comunicação de massa (lei 8081/90) não são aplicadas na sua
plenitude. Mas é importante nos fazermos também uma ressalva. Esses dispositivos
legais que tratam de incriminar condutas preconceituosas são de difícil aplicação por
que trazem em deu conteúdo algumas expressões que limitam sua aplicação e que
acabam por muitas vezes tornar estas leis inócuas. A lei penal que trata de proteger os
deficientes físico coloca como conduta criminosa os atos de recusar, suspender,
procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrição de alunos em
estabelecimento de ensino, por motivos da derivados da deficiência que porta. A prova
desses crimes é difícil consecução. Como provar a procrastinação de uma inscrição de
alunos em um estabelecimento de ensino? Como provar que está procrastinação se
deu decorrência de preconceito advindo da deficiência física do aluno? Há uma certa
hipocrisia nestas leis e na sua aplicação. Racismo, na delegacia de policia, é tratado
como injúria. Tortura é tratada como crimes de lesões corporais ou abuso de
autoridade. Com a tipificação de crime de tortura esperamos poder dispor de meios
mais eficientes para tratar do assunto.
Um instrumento poderoso e que vem sendo utilizado com freqüência na defesa de
direitos fundamentais é o inquérito civil público e a ação civil pública. Trata-se de
mecanismo processuais que visam a garantia dos direitos difusos e coletivos.
Destinados à proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e dos outros
direitos difusos e coletivos, tais instrumentos jurídico esta sendo utilizado para a
defesa das pessoas portadoras deficiência física, pela criança e adolescente, pelo
direito a um meio ambiente equilibrado, dentre outros.
A defesa das nações indígenas também constitui importante atribuição do Ministério
Público. Defender juridicamente os direitos e interesses das populações indígenas
constitui um conceito amplo que visa a proteção e organização social dos costumes,
das línguas, das crenças, das tradições e dos direitos originário sobre suas terras. Tal
proteção recai sobre o Ministério Público da União através das procuradorias da
república.
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Importante anotar-se que o Ministério Público - abrangendo o Ministério Público da
União em todas as suas ramificações e os Ministérios Públicos dos Estados - é uno
apenas no sentido de que a função dessa Instituição, como um todo único, é, em
última análise, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses
sociais e individuais indisponíveis. Porém, tal como ocorre em relação à função
jurisdicional, que é "dividida" entre os seus titulares, para efeito do seu melhor
exercício, através da distribuição das atribuições ou Competências, também as funções
do Ministério Público são distribuídas entre os seus titulares, sob a forma de
Atribuições. Desta forma, compete a todos os “ramos” do Ministério Público a defesa
do Estado de direito.
Por meio do Ministério Público Federal (que deve agir em matérias cíveis "lato sensu"
e em matérias criminais), o resultado da atuação do Ministério Público da União pode
ser claramente festejada pela população brasileira nas ações movidas contra
depredadores do meio ambiente, nas ações contra as medidas governamentais que
atentam contra os direitos adquiridos dos segurados da previdência pública, nas ações
destinadas à reparação de danos causados ao erário por administradores públicos
criminosos, independentemente da promoção da ação penal; nas ações contra o Poder
Público, para que forneça as prestações mínimas relativas à saúde e à educação; nas
ações contra Instituições de Ensino Superior públicas ou privadas, para que respeitem
os critérios legais destinados ao oferecimento ao público das vagas em seus diversos
cursos; nas ações para postular a aplicação de reajustes do valor monetário de
depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço dos empregados celetistas, dos
quais a União é depositária e gestora; a proteção das nações indígenas, além de
inúmeros outros exemplos.
No que concerne ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, que tem
atuação judicial restrita ao âmbito da Justiça do Distrito Federal e Territórios, tem, em
igualdade de condições com os Ministérios Públicos dos Estados, funções
extremamente relevantes, pois, além daquelas atribuições que tem o Ministério
Público Federal, tem ainda muitas outras, tornando-o de suma importância para a
sociedade. Os resultados obtidos é que ainda deixam a desejar, tendo em vista que
setores retrógrados da Instituição, ainda inconscientes da sua independência garantida
constitucionalmente, se permitem ceder a influências políticas, mormente por parte
dos chefes de Executivo estaduais, que também não se deram conta de que - por
imposição constitucional - não podem ingerir nessa Instituição; mesmo assim, sua ação
pode ser sentida em casos como o da promoção de ações contra o Poder Público, para
impedir criação ou lançamento irregular de tributos; na promoção de ações para
cobrar do Poder Público vagas nas escolas públicas; ações para cobrar do Poder
Público e de particulares a não poluição ambiental etc.
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Já o denominado Ministério Público Militar tem a atribuição de promover a acusação
criminal naquela Justiça Especializada Federal e de emitir pareceres perante o Tribunal
de Justiça Militar. Não tem atribuições tão marcantes quanto os demais ramos do
Ministério Público no que tange à defesa dos direitos fundamentais.
Nos Estados, conforme já comentado ao tratar do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios, os respectivos Ministérios Públicos têm atribuições
extremamente relevantes, entretanto, paradoxalmente, é o que menos tem tido
liberdade de ação, haja vista que ainda não se impôs adequadamente em relação aos
demais Poderes do Estado. Sua competência é para as mesmas ações cabíveis ao
Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, valendo aqui aqueles mesmos
exemplos de atuações em prol do povo, ressalvando-se, porém, que se restringem,
como visto, ao âmbito das respectivas Justiças Estaduais.

8.6. Em Especial, O Papel Do Ministério Público Do Trabalho
Através do Ministério Público do Trabalho, tem-se combatido, por meio de medidas
extrajudiciais (procedimentos investigatórios simples ou Inquéritos Civis Públicos) ou
judiciais (ações civis públicas e outras ações), o trabalho em regime de semi-
escravidão, que existe em regiões menos desenvolvidas do País; a exploração do
trabalho infanto-juvenil; o desrespeito a normas de segurança e higiene do trabalho; a
intermediação ilícita de mão-de-obra; o uso de cooperativas de trabalho fraudulentas
patrocinadas por empresas, como prestadoras de serviços, para que estas últimas
possam furtar-se de cumprirem as normas constitucionais e infraconstitucionais de
proteção do trabalho subordinado e eximirem-se da incidência dos impostos e demais
encargos sociais que têm como fato gerador o pagamento de salário aos empregados;
o desrespeito ao direito de livre filiação a sindicato; a fraude muito freqüente, em
especial praticada pelo próprio Poder Público, através de suas Estatais, consistente em
mascarar verdadeiros contratos de trabalho com a "roupagem" de estágio para
estudantes, para viabilizar o descumprimento das normas de proteção ao contrato de
trabalho e a sonegação dos encargos incidentes sobre os salários pagos; a fraude da
contratação de empregados pelo Poder Público sem obediência à exigência de prévio
concurso público; a sonegação de salário pelo menos igual ao salário mínimo legal,
exigido na Constituição etc.
Pode-se colacionar, destarte, as seguintes matérias relacionadas à defesa dos direitos
humanos de incumbência do Ministério Público do Trabalho:

8.6.1. Trabalho infantil
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A Constituição Federal proíbe o trabalho infantil ao estabelecer os 16 anos como idade
limite para o trabalho. A única exceção à regra é o trabalho na condição de aprendiz, a
partir dos 14 anos, conforme prevê o inciso XXXIII do artigo 7°.
O trabalho dos 16 aos 18 anos, embora permitido, encontra limites em virtude da
proteção que a Constituição Federal garante ao adolescente por sua condição de
pessoa em desenvolvimento. Proteção essa que visa garantir ao adolescente o pleno
desenvolvimento físico, psíquico e moral. Nesse sentido, é que há a proibição do
trabalho desenvolvido: no período noturno, em condições de insalubridade,
periculosidade e penosidade, em locais prejudiciais à formação do adolescente e ao
seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e social, em horários ou em locais que não
permitam a frequência à escola.
O Ministério Público do Trabalho tem, dentre outras atribuições, a de propor as ações
necessárias à defesa dos direitos e interesses das crianças e adolescentes, decorrentes
do trabalho (art. 83, inciso V, da Lei Complementar n° 75/93).
Apesar do disposto na Constituição Federal e na legislação específica, milhares de
crianças e adolescentes são explorados todos os dias, nas mais diversas localidades do
País, inclusive dentro de casa, como é o caso do trabalho doméstico. Ciente dessa
situação, do seu dever social enquanto agente público, e de que todas as crianças têm
os mesmos direitos e merecem iguais oportunidades, o Ministério Público do Trabalho,
desde 1999, elegeu a erradicação do trabalho infantil como sua primeira meta
institucional.
Para alcançar essa meta, o MPT vem desenvolvendo várias atividades, inclusive em
parceria com outras instituições, visando combater a exploração da mão-de-obra de
crianças e adolescentes. A fim de melhor desempenhar essa tarefa, o Ministério
Público do Trabalho criou, em novembro de 2000, a Coordenadoria Nacional de
Combate à Exploração do Trabalho da Criança e do Adolescente.

8.6.2. Trabalho escravo
Quando se fala em escravidão, muitos lembram de correntes e senzalas. Mas o
trabalho escravo de hoje adquiriu novas características, sendo a principal delas a
proibição direta ou indireta do direito de ir e vir.
Em geral, os trabalhadores são arregimentados pelos chamados gatos em localidades
distantes daquelas em que vão trabalhar. Começam a endividar-se com o transporte e
o empréstimo que recebem para deixar com a família. Continuam com a dívida, pois
são obrigados a comprar as ferramentas de trabalho e a alimentação em armazém
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mantido pela fazenda, a preços exorbitantes. São submetidos a longas jornadas de
trabalho em condições precárias, mas nunca conseguem pagar o que devem.
Muitas vezes, sofrem ameaças de agressão e morte, que em alguns casos se
consumam, pois já foram encontradas ossadas humanas em inspeções a fazendas
denunciadas. Além disso, têm dificuldade de fugir das fazendas, devido o isolamento e
difícil acesso desses locais.
Apesar de ser maior a incidência de trabalho análogo ao de escravo no meio rural, o
MPT já comprovou a existência de focos de trabalho escravo no meio urbano. Um dos
casos investigados e que possui ação em andamento ocorreu próximo ao centro de
São Paulo.

8.6.3. Discriminação
O Ministério Público do Trabalho atua no sentido de eliminar as diferenças de
remuneração pelo trabalho prestado por homem e mulher, ou seja, afastar a
discriminação fundada em gênero, e preservar os direitos da Lei 9.799 que inseriu
novas regras para o acesso da mulher ao mercado de trabalho.
Zela ainda pelo cumprimento da Lei 9.029/95 que, tipificando como crime, proíbe a
exigência de atestado de gravidez e esterilização de mulheres.
Outrossim, diversas ações estão sendo desenvolvidas pelo MPT no combate às listas
discriminatórias, mais conhecidas como "listas negras", que promovem exclusão de
trabalhadores que tenham ajuizado ação contra ex-empregadores.
O artigo 5° da Constituição da República, em seu inciso XXXV, garante a todos os
brasileiros o direito de ação, por meio do qual é assegurado o livre acesso ao Poder
Judiciário para defesa de direitos lesados ou ameaçados.
Um dos destaques da atuação do Ministério Público do Trabalho na promoção da
igualdade de oportunidades diz respeito à inserção da pessoa portadora de deficiência
no mercado de trabalho.
Em parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego, o Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, Corde/MJ e a sociedade civil organizada, vem efetivando o cumprimento
da reserva legal de vagas, no percentual mínimo de 2 a 5% de trabalhadores
portadores de deficiência física, visual, auditiva e mental, e beneficiários reabilitados.
Esta cota é destinada a empresas com 100 ou mais empregados (Lei 8.213/91 e artigo
37 da Constituição Federal).
Quando necessário, procura ajustar a conduta da empresa ou, se não for possível,
ingressa com a ação judicial.
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Tem conseguido não só fazer com que as cotas sejam respeitadas, como também
conscientizar o empresariado sobre os potenciais da pessoa portadora de deficiência
(PPD) e a necessidade de se investir em sua formação adequada.
São fiscalizados ainda a forma de contratação do trabalhador (competitiva, seletiva ou
por conta própria), os procedimentos e apoios especiais de que necessitam, a
adaptação do ambiente e o acesso pleno aos postos de trabalho.
O MPT tem buscado trabalhar em conjunto com os Ministérios Público Estaduais
visando a garantia de acessibilidade dos portadores de deficiência à educação, saúde,
transporte, logradouros e prédios públicos.
Também o Ministério Público Federal atua de forma importante, em âmbito federal,
garantindo a educação inclusiva, saúde e assistência social da pessoa portadora de
deficiência.
Ainda no contexto de combate à discriminação, o Ministério Público do Trabalho tem
investido em esclarecimentos na área de Doenças Sexualmente Transmissíveis.
Especial atenção merecem os trabalhadores afetados pelo vírus da imunodeficiência
(HIV) ou pela síndrome da imunodeficiência adquirida (doentes de AIDS), pois a
infecção por HIV não deve representar motivo para o rompimento da relação de
emprego, desde que o infectado esteja habilitado, sob o ponto de vista médico, a
desempenhar suas funções.
Não se permite que o empregador exija exames para o levantamento de possíveis
empregados infectados.
A Lei n.º 7.670 de 08 de setembro de 1988, estendeu os benefícios de licença para
tratamento de saúde, aposentadoria, reforma militar, pensão especial e auxílio-
doença, além do levantamento de valores correspondentes ao FGTS, aos portadores
da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.
No que diz respeito ao racismo, O MPT, sustentado no princípio constitucional do seu
repúdio, investiga denúncias ou notícias de discriminação de trabalhadores negros.
As principais situações investigadas são:
• não admissão de negros como prática genérica do empregador;
• falta de reconhecimento de qualificação profissional para eventual promoção ou
aumento de salário durante a relação de trabalho;
• demissão por preconceito racial.
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A ação do MPT em qualquer das situações apontadas se a partir de denúncias
individuais e indicadores trazidos por instituições da sociedade civil.
O MPT busca promover o ajustamento da conduta do empregador, tomando-lhe o
compromisso de não mais praticar a discriminação, uma vez que este tipo de atitude
constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (inciso XLII, art.
5º, Lei 9.029/95).
Em uma de suas ações, o MPT realizou audiência pública em Salvador para
conscientizar donos de hotéis, lojas de shoppings e restaurantes sobre a necessidade
de contratação de trabalhadores negros e negras em cargos de maior visibilidade.
A par de todas as ações acima, O MPT atua contra a discriminação de trabalhadores
fundada em sexo e na orientação sexual de gays, lésbicas, bissexuais, transexuais, com
fundamento no artigo 3º, inciso e 7º, inciso XXX da Constituição.

8.6.4. Meio ambiente do trabalho
Para a defesa de um ambiente do trabalho saudável e a prevenção das doenças
oriundas do trabalho, foi criada a Comissão Temática sobre Saúde e Segurança no
Trabalho em junho de 2001 com objetivo de desenvolver estudos e propor estratégias
de atuação na área, e extinta em 14/10/2003, quando da criação da Coordenadoria
Nacional de Defesa do Meio Ambiente do Trabalho.
Algumas áreas foram escolhidas para uma atuação mais imediata da comissão, pois
apresentam maior incidência de acidentes do trabalho e doenças ocupacionais ou são
responsáveis pelos casos mais graves.
Dentre elas estão:
a) setor agrícola
b) áreas causadoras de LER/DORT
c) construção civil
d) serviços de guarda, transporte e segurança de valores
e) empresas que trabalham com radiações ionizantes e não ionizantes
f) empresas que apresentam risco de infecção com perfuro-cortantes
g) pedreiras, marmorarias e cerâmicas
h) siderúrgicas e refinarias
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i) minas e subterrâneos
j) setores eletricitário, telefônico e de TV a cabo
k) limpeza pública
Além disso, apresentou proposta de projeto de lei que objetiva atribuir ao MPT e ao
sindicato da categoria profissional interessada o pedido judicial de embargo da obra,
interdição, suspensão de atividade ou serviço e apreensão de mercadoria, produto,
veículo, máquina ou equipamento, visando à integridade física do trabalhador.
A Comissão também acompanhou os projetos em tramitação no Poder Legislativo
relacionados a doenças ocupacionais e saúde e segurança no trabalho.
Foi eleita como meta até o final do ano 2003, a instalação de Fóruns de Proteção ao
Meio Ambiente de Trabalho em todos os Estados Brasileiros, de maneira a trabalhar
em conjunto com órgãos de fiscalizações, sociedade civil (sindicatos profissionais e
patronais), conselhos e associações de classe (médicos, engenheiros e técnicos de
segurança, OAB) e órgãos governamentais na prevenção da saúde e segurança do
trabalhador em todos os setores produtivos e da economia informal.

8.6.5. Formalização do trabalho
O Ministério Público do Trabalho luta contra o trabalho informal, que avilta os salários
e retira os direitos inalienáveis garantidos para a cidadania dos trabalhadores. Direitos
esses constitucionalmente assegurados aos maiores de 16 anos, como fundo de
garantia por tempo de serviço, 13º salário, férias com acréscimo de 1/3, horas extras
com acréscimo de 50% sobre o valor da hora normal, aviso prévio, carteira assinada,
que garanta aposentadoria e salário-desemprego.
Ao atuar na defesa da ordem jurídica e dos direitos difusos coletivos e individuais
homogêneos dos trabalhadores, o MPT também protege os cofres públicos, acima de
tudo o da Previdência Social. Isso porque, ao combater as irregularidades trabalhistas,
assegura as contribuições exigidas por lei e impede abusividades contra os cofres
públicos como as decorrentes de acordos fraudulentos quitados com o uso de
precatórios.
Visando a preservar o direito de todos os trabalhadores à formalização dos contratos,
o MPT atua nas seguintes questões:
• fiscaliza a realização de concurso público
• combate as falsas cooperativas ao mesmo tempo em que estimula o verdadeiro
cooperativismo
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• combate a terceirização ilegal
Conforme prevê a Lei Complementar 75/93, o MPT pode atuar como árbitro em
conflitos individuais e, como mediador na solução de conflitos trabalhistas de natureza
coletiva.
Ao atuar na defesa da ordem jurídica e dos direitos difusos coletivos e
individuais homogêneos dos trabalhadores, o MPT também protege os cofres públicos,
acima de tudo o da Previdência Social. Isso porque, ao combater as irregularidades
trabalhistas, assegura as contribuições exigidas por lei e impede abusividades contra
os cofres públicos como as decorrentes de acordos fraudulentos quitados com o uso
de precatórios.
Também tem competência legal para ajuizar, junto à Justiça do Trabalho, ações
anulatórias de cláusulas de acordos e convenções coletivas consideradas ilegais e
fiscalizar o exercício do direito de greve nas atividades essenciais.
Estas são, em suma, as atribuições do Ministério Público do Trabalho no que tange à
defesa dos direitos humanos.

Direitos Humanos – Ponto 9 (anexo) – Considerações acerca dos Direitos
Fundamentais
Por Cláudio Dias Lima Filho (5ª Região – Bahia)
9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais
9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais
9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana
9.3.1. Abrangência do conceito
9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial
9.4. Direitos Fundamentais Sociais
9.4.1. Cláusulas pétreas
9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho
9.4.3. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais Sociais
9.4.4. O STF e a concretização dos direitos sociais – trechos da decisão na ADPF 45-
MC/DF
9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais
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9.5.1. O devido processo legal
9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais
9.1. Direitos Humanos X Direitos Fundamentais

Segundo FÁBIO KONDER COMPARATO (A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos.
São Paulo: Saraiva, 1999), a diferenciação entre as expressões direitos humanos e
direitos fundamentais tem origem na doutrina alemã, a primeira a sedimentar, no
plano pertinente à vigência e obrigatoriedade, os direitos fundamentais como sendo
os direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis e nos tratados
internacionais.
INGO WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003) delineia uma distinção entre direitos do homem (como
direitos naturais ainda não positivados), direitos humanos (como os direitos
positivados na esfera do direito internacional) e direitos fundamentais (como os
direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito constitucional interno
de cada Estado). Destaca, ainda, que o critério mais apropriado para diferenciar
direitos humanos e direitos fundamentais é o da concreção positiva, tendo em vista
que os direitos humanos têm contornos mais amplos e imprecisos que a terminologia
direitos fundamentais, tendo esta em última um sentido mais preciso e restrito, na
medida em que constitui o “conjunto de direitos e liberdades institucionalmente
reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se,
portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominação se
deve ao seu caráter básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito”.
Em sentido assemelhado, JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 3. ed., Coimbra: Almedina, 1999) assevera que "direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão
jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-
institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do
homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu caráter inviolável,
intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente
vigentes numa ordem jurídica concreta".
BANCA: XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, no artigo “A Fundamentação e o
Reconhecimento dos Direitos Humanos”, disponível no sítio
www.prt21.gov.br/doutr16.htm, entende não haver utilidade na diferenciação,
embora a mais avançada doutrina a respeito tenda a consolidar-se no sentido de que
seria ela importante, até mesmo para delimitar as características e consequências
(responsabilização do Poder Público em âmbito externo, nova competência da Justiça
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Federal dada pela EC 45/2004, integração de normas internacionais no ordenamento
jurídico nacional, etc.), respeitantes a um e outro conceito.

9.2. Caracteres Dos Direitos Fundamentais
Segundo o Professor de Direito Constitucional WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG,
Doutor em Direito e Procurador da República, no artigo “Direitos Fundamentais e Suas
Características”, publicado na Revista dos Tribunais – Cadernos de Direito Tributário e
Finanças Públicas – n.º 29 – outubro-dezembro de 1999, os direitos fundamentais
teriam as seguintes características:
1) FUNDAMENTALIDADE. Os direitos fundamentais constituem a base (axiológica e
lógica) sobre a qual se assenta um ordenamento jurídico. Nesse sentido, pode-se aludir
também à originalidade, para dizer que os direitos fundamentais são os primeiros a se
levar em conta na compreensão do sistema jurídico. A fundamentalidade revela-se
pelo conteúdo do direito (o que é dito: referência aos valores supremos do ser
humano e preocupação com a promoção da dignidade da pessoa humana) e revela-se
também pela posição normativa (onde e como é dito: expressão no ordenamento
jurídico como norma da CF). Concorrem, portanto, ambos os critérios (material e
formal) para definir a fundamentalidade de um direito. A nota da fundamentalidade é
essencial para a revelação de direitos fundamentais fora do catálogo expresso na CF,
permitindo uma interpretação extensiva. O direito de resistência à opressão, por
exemplo, conquanto não previsto textualmente, pode ser considerado integrante da
CF em virtude de sua fundamentalidade. É ainda a fundamentalidade que impõe
respeito a um conteúdo básico e mínimo aos direitos determinados, aquém do qual
não se toleram contenções. É o caso das pesquisas genéticas, que não poderiam ser
realizadas sem o conhecimento e o consentimento dos implicados nem avançar certos
limites morais (como a pretensão de purificação racial humana).

2) UNIVERSALIDADE E INTERNACIONALIZAÇÃO. Diz-se dos direitos fundamentais que
são universais porque inerentes à condição humana. Peculiaridades locais ou
ocasionais não teriam o condão de afastar o dever de respeito e promoção dos direitos
fundamentais. A universalidade não deve ocultar o diferente significado que um
‘mesmo” direito fundamental (uma mesma expressão normativa) assume em
contextos diversos – o que implica uma consideração constitucional das distintas
realidades, como a dos países “periféricos” (subdesenvolvidos).
Além da universalidade, o que se percebe com destaque, nos tempos que correm, é
uma internacionalização dos direitos fundamentais (internacionalizam-se os direitos
fundamentais e internacionaliza-se a concepção universalista deles), seja através do
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reconhecimento desses direitos pelas comunidades de Estados (como a Declaração
Universal dos DH, da ONU, de 1948, e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres
do Homem, do mesmo ano; a Convenção Européia dos Direitos do Homem, de 1950; a
Convenção Americana sobre DH ou Pacto de São José da Costa Rica, de 1969), seja
pela previsão de meios de proteção – especialmente a instituição de tribunais com
jurisdição internacional (Corte de Haia, Corte de Estrasburgo, Corte de São José da
Costa Rica), o estabelecimento de procedimentos pertinentes e a imposição eficaz de
sanções. A franca admissão de particulares também como destinatários de sanções
internacionais talvez consista no próximo passo de desenvolvimento da jurisdição
internacional de proteção aos direitos fundamentais, revelando um desdobramento da
universalidade e uma dimensão supranacional da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais.
3) INALIENABILIDADE. O sujeito não pode desinvestir-se de seus direitos fundamentais,
embora possa deixar de atuá-los na prática, aplicando-se aqui a clássica distinção entre
capacidade de gozo (irrenunciável) e capacidade de exercício (disponível). Ainda por
força da inalienabilidade, tem-se que os direitos fundamentais não se perdem com o
tempo, sendo imprescritíveis inclusive quanto a seu exercício.
4) INDIVISIBILIDADE. Pode-se compreender esta característica sob o ângulo de cada
direito fundamental, que constitui uma unidade incindível em seu conteúdo
elementar, bem como sob o ângulo dos diversos direitos fundamentais, no sentido de
que não se pode aplicar apenas alguns dos direitos fundamentais reconhecidos. A
indivisibilidade indica a necessidade de respeito e desenvolvimento de todas as
categorias de direitos fundamentais – assim os direitos de proteção ou de defesa,
como os direitos a prestação – e, nesse sentido de complementação, evoca-se a
interdependência e a inter-relação dos direitos fundamentais. Atente-se, contudo, que
a realização de um direito fundamental pode dar-se em diferentes graus de
intensidade, embora exigindo sempre o respeito à unidade de conteúdo. Assim
também a quantidade de direitos fundamentais reconhecidos, bem como a forma
desse reconhecimento, varia, conquanto todos os direitos fundamentais que estejam
reconhecidos mereçam realização.
5) HISTORICIDADE. O rechaço à transcendência (fundamentação absolutista e
exclusivamente metafísica dos direitos fundamentais) e o reconhecimento dos direitos
fundamentais com base na experiência social apontam-lhes a historicidade.
6) POSITIVIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. A revelação dos direitos fundamentais faz-
se, primordialmente (por questão de representatividade democrática, de racionalidade
e de segurança), através da positivação histórica em dado ordenamento jurídico. Daí
falar-se da positividade (em oposição a uma concepção transcendentalista) dos
direitos fundamentais. E mais: essa positividade ocorre ao nível das normas de
hierarquia constitucional, donde se verifica a constitucionalidade dos direitos
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fundamentais. Portanto, do ponto de vista material, os direitos fundamentais
participam das opções constituintes, encerrando os mais caros valores sociais
(fundamentalidade material). Do ponto de vista formal, os direitos fundamentais
acabam cercados de um regime jurídico qualificado, que, para ilustrar com a CF
brasileira de 1988, confere-lhes, por exemplo, um procedimento dificultado de
reforma (rigidez constitucional), e toma-os como parâmetros para fins de controle de
constitucionalidade. Ultrapassando as fronteiras dos países, a positividade dos direitos
fundamentais conhece atualmente uma dimensão internacional (internacionalização),
por intermédio de convenções, declarações e similares.
7) SISTEMATICIDADE, INTER-RELAÇÃO E INTERDEPENDÊNCIA. A inter-relação dos
direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e
devendo ser sopesados por ocasião de concorrência ou colisão entre si. Há mútua
dependência entre os direitos fundamentais porque o conteúdo de certos deles
vincula-se ao de outros, complementando-se os diversos direitos fundamentais e uns
mostrando-se desdobramentos de outros. Por exemplo, o direito de associação
profissional ou sindical (art. 8º, caput) é um desdobramento da liberdade de
associação (art. 5º, XVII).
8) ABERTURA E INEXAURIBILIDADE. A interpretação dos direitos fundamentais deve ser
ampliativa, buscando a leitura mais favorável que deles se possa fazer. Essa
propriedade também é dita eficácia irradiante dos direitos fundamentais. O catálogo
previsto de direitos fundamentais nunca é exaustivo (inexauribilidade ou não-
tipicidade dos direitos fundamentais), a ele podendo ser sempre acrescidos novos
direitos fundamentais. Um novo aporte pode advir de normas internacionais (abertura
externa), além da revelação de direitos fundamentais – expressos ou implícitos – no
íntimo do próprio sistema jurídico nacional (abertura interna). Exatamente nessa linha,
a dicção do parágrafo 2º do art. 5º da CF brasileira de 1988, traduzindo uma “cláusula
de abertura”. O direito de resistência, já mencionado, pode ser considerado um direito
fundamental implícito ao princípio (republicano) da soberania popular (art. 14, caput).
Tocante à abertura externa de nosso sistema constitucional, ainda se verificam
reticências, a exemplo da posição que a doutrina mais tradicional e a opinião ainda
dominante do STF conferem às normas advindas de tratados internacionais
(equiparadas às leis ordinárias). Assim, o STF não admitiu que a Convenção 158 da OIT,
devidamente incorporada ao ordenamento jurídico pátrio, fizesse as vezes de lei
complementar para o efeito de proteção do emprego contra despedida arbitrária,
conforme dispõe a CF brasileira no art. 7º, I (ADIn N.º 1.480-DF, Relator Ministro Celso
de Mello, julgamento em 25.09.1996), nem, por mais forte motivo, que norma de
pacto internacional desautorizasse a prisão por dívida para depositário infiel,
autorizada pela CF brasileira no art. 5º, LXVII (Habeas Corpus N.º 72.131 e Habeas
Corpus N.º 75.306 – RJ, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 19.08.1997 e
publicado no DJU de 12.09.1997).
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9) PROJEÇÃO POSITIVA. A doutrina tradicional informa que os direitos fundamentais
surgiram como direitos de defesa, com a principal preocupação de conferir espaços de
liberdade individual ao abrigo da ingerência pública (estatal). Apesar desse fato, os
direitos fundamentais passaram a adquirir uma notável projeção positiva, reclamando
uma ação – sobremodo do Poder Público mas também de entes privados – que
proporcione a satisfação das necessidades e a realização dos valores estipulados.
Trata-se de propiciar condições e estímulos para o desfrute de direitos fundamentais,
não apenas garantias contra violações ou reparações compensatórias. Surgem, assim,
direitos de participação e de prestação.
10) PERSPECTIVA OBJETIVA. Os direitos fundamentais não se resumem a um enfoque
sob a ótica das posições subjetivas conferidas a seus titulares: servem também para a
construção de situações jurídico-objetivas que concorram ao atendimento das
expectativas por eles fomentadas. Funcionam os direitos fundamentais como regras de
definição (negativa: limitação) de competência, especialmente em relação ao Poder
Público. E atribuem deveres – especialmente ao Estado – de implementar e
desenvolver os direitos fundamentais independentemente de pretensões individuais
(“direitos subjetivos”). Assim, e em conexão com outras características apontadas,
extraem-se dos direitos fundamentais algumas relevantes funções, como a função
dirigente, que impõe ações positivas ao Estado (e não só a ele) e o incumbe de deveres
de proteção, que não se restringem a situações individuais e alcançam uma dimensão
organizacional e procedimental, caracterizando, muitas vezes, garantias de índole
institucional. Um exemplo seria a determinação constitucional ao legislador de instituir
crime específico para a prática do racismo (art. 5º, XLII), embora não confira um
imediato direito subjetivo, é um modo de tutela institucional da igualdade no campo
étnico.
11) DIMENSÃO TRANSINDIVIDUAL. À titularidade individualizada da primeira
concepção (liberal) de direitos fundamentais (basicamente, direitos do indivíduo
contra o Estado, de cunho predominantemente negativo) e à titularidade grupal ou
coletiva da segunda concepção (social) de direitos fundamentais (basicamente, direitos
dos indivíduos por meio do Estado, de cunho predominantemente positivo), veio
somar-se uma titularidade transindividual vinculada a uma concepção moderna
(baseada na solidariedade) de direitos fundamentais (basicamente, direitos de toda a
coletividade em relação com o Estado e a sociedade, de cunho predominantemente
positivo).
12) APLICABILIDADE IMEDIATA. A CF de 1988 dispõe expressamente no art. 5º, § 1º:
“As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Conseqüência desta característica é a necessidade de previsão de mecanismos de
garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a própria CF deve, além de
apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratórios adequados; (ii) que também os
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meios assecuratórios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que
os meios assecuratórios nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional,
restringi-lo; (iv) que, na ausência da previsão de meios específicos, pode-se utilizar os
meios ordinariamente previstos (por exemplo, o procedimento judicial comum); (v)
que os direitos fundamentais devem valer mesmo que não estejam acompanhados de
garantias jurisidicionais (não-correlação necessária).
Em nossa atual CF, a despeito da preocupação com a questão, tendo sido
estabelecidos meios judiciais destinados a combater a indevida omissão na aplicação
de direitos fundamentais (seja no plano abstrato, do que dá mostras a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão: art. 103, § 2º; seja no plano concreto, como mostra
o mandado de injunção: art. 5º, LXXI), alguns dispositivos consagradores de direitos
fundamentais não foram considerados de aplicabilidade imediata, citando-se a greve
na administração pública (art. 37, VII) como exemplo.
13) CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO. Em relação à equivalência de
importância dos diversos direitos fundamentais e à possibilidade de concorrência
(conflito positivo) ou oposição (conflito negativo) entre eles diante de situações de
fato, impõe-se uma adequação dos respectivos âmbitos normativos e um
balanceamento do respectivo peso em concreto, num esforço de concordância prática
ou harmonização. A concorrência ou a colisão (oposição) de direitos fundamentais não
podem acarretar o sacrifício definitivo de algum deles, sendo resolvidas, na prática,
através do critério da proporcionalidade, buscando-se o máximo de aplicação com um
mínimo indispensável de prejuízo dos direitos fundamentais envolvidos.
14) RESTRINGIBILIDADE EXCEPCIONAL. Para acentuar que os direitos fundamentais
não podem ser diminuídos pela interpretação e sobretudo pela atividade normativa
infraconstitucional, a não ser que a possibilidade de restrição esteja expressamente
prevista na própria CF ou decorra da interação com outras disposições constitucionais,
e nesse caso a limitação nunca poderá atingir o núcleo (essência, conteúdo mínimo) do
próprio direito fundamental; e que os direitos fundamentais podem apenas ser
retomados e ter minudenciado seu exercício – quer dizer, ser regulamentados – por
disciplina normativa infraconstitucional (incompressibilidade normativa
infraconstitucional), menciona-se a restringibilidade excepcional. Enquanto a
interpretação dos direitos fundamentais deve ser ampliativa, a interpretação das
restrições deve ser limitativa, não se admitindo cláusulas genéricas de restrição.
15) EFICÁCIA HORIZONTAL OU PRIVADA. Ao lado de uma clássica eficácia vertical dos
direitos fundamentais, que obriga ao respeito pelo Poder Público, insiste-se na eficácia
horizontal ou privada (“erga omnes”), que cobra cumprimento dos direitos
fundamentais nas relações entre particulares. Evidentemente, o efeito dos direitos
fundamentais no âmbito privado é diverso e, sob certo aspecto, menos enérgico do
que aquele verificado nas relações com o Poder Público. É preciso evitar com bastante
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cuidado uma excessiva ingerência nesse campo, que conduziria à opressão do
totalitarismo. A doutrina aponta que a eficácia privada dos direitos fundamentais pode
ainda ser considerada como faceta da perspectiva objetiva destes. Com efeito, além de
se exigir dos particulares que não violem os direitos fundamentais, pode-se cobrar
também deles concurso para a implementação desses direitos. A CF brasileira dispõe,
para ilustrar, sobre a educação, que é “direito de todos e dever do Estado e da família,
(e) será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade” (art. 205); atribui-
se o dever de a família, a sociedade e o Estado zelarem pelas crianças e adolescentes
(art. 227), bem como pelos idosos (art. 230, caput).
16) PROIBIÇÃO DO RETROCESSO. Representando marcos da conquista civilizatória, os
direitos fundamentais, uma vez reconhecidos, não podem ser abandonados nem
diminuídos: o desenvolvimento atingido não é passível de retrogradação. Há aqui uma
proteção traduzida pela proibição de retrocesso, sendo que essa eficácia impeditiva
(negativa) é imediata e por si só capaz de sustentar um controle de constitucionalidade
(tanto em relação à ação quanto à omissão indevidas). Perceba-se que, no plano
normativo, a eficácia impeditiva de retrocesso fornece diques contra a mera revogação
de normas que consagram direitos fundamentais, ou contra a substituição daquelas
por outras menos generosas para com estes; e, no plano dos atos concretos, a
proibição de retrocesso permite impugnar, por exemplo, a implementação de políticas
públicas de enfraquecimento dos direitos fundamentais. A eficácia impeditiva de
retrocesso vale igualmente para a excepcional possibilidade de restrição de direito
fundamental, que jamais poderá avançar sobre o estádio de desenvolvimento jurídico-
normativo por este atingido. Também sobre a perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais repercute a proibição de retrocesso, pois – para citar – serve esta de
parâmetro à aferição da constitucionalidade em abstrato, bem como protege os
direitos a prestações e garantias institucionais (impedindo o desmantelamento de
organizações e projetos de assistência social, por exemplo).
17) MAXIMIZAÇÃO OU EFETIVIDADE. Deve-se sempre procurar extrair dos direitos
fundamentais o máximo de conteúdo e realização que possam oferecer, de onde uma
maximização ou otimização, não apenas em termos teóricos – que devem ultrapassar
a linguagem genérica e adotar disposições específicas –, mas igualmente de
repercussão prática. A propósito, podem ser referidas as tentativas de alcançar uma
isonomia material e concreta, como as ações afirmativas, que buscam compensações
para desigualdades de fato verificadas, como é a destinação de um percentual dos
cargos e empregos públicos a portadores de deficiência (CF brasileira, art. 37, VIII; Lei
8.112/90, art. 5º, § 2º).

9.3. A Dignidade Da Pessoa Humana
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9.3.1. Abrangência do conceito
INGO WOLFGANG SARLET (Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na
Constituição Federal de 1988, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3ª ed., 2004, obra
em que se baseia todo este subtópico) afirma que a história dos direitos fundamentais
é também uma história que desemboca no surgimento do moderno Estado
constitucional, cuja essência e razão de ser residem justamente no reconhecimento e
na proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais do homem.
A constitucionalização de tal princípio ganhou força após o advento da Segunda Guerra
Mundial. A nossa Constituição de 1988, pela primeira vez na história constitucional
brasileira, consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana, seguindo o
movimento internacional de constitucionalização da Dignidade da Pessoa Humana.
Todos os direitos fundamentais encontram sua vertente no princípio da dignidade da
pessoa humana. Com o reconhecimento expresso, no título dos princípios
fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso
Estado democrático (e social) de Direito (art. 1º, III, da CF), o constituinte de 1988,
além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da
justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu
expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o
contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua e não o meio da atividade
estatal.
A íntima e indissociável vinculação entre a dignidade da pessoa humana e os direitos
fundamentais, constitui, atualmente, um dos postulados nos quais se assenta o direito
constitucional, o que vale inclusive nas ordens constitucionais onde a dignidade ainda
não foi expressamente reconhecida no âmbito do direito positivo. Todavia, mesmo
que virtualmente incontroverso o liame entre a dignidade da pessoa e os direitos
fundamentais, o consenso praticamente se limita ao reconhecimento da existência e
da importância desta vinculação. Quanto ao mais – inclusive no que diz com a própria
compreensão do conteúdo e significado da dignidade da pessoa humana na (e para a)
ordem jurídica – registra-se farta discussão em nível doutrinário e até mesmo
jurisprudencial.
Quanto ao conteúdo, uma das principais dificuldades reside no fato de que no caso da
dignidade da pessoa, diversamente do que ocorre com as demais normas
jusfundamentais, não se cuida de aspectos mais ou menos específicos da existência
humana (integridade física, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim, de uma
qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a
dignidade passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor próprio que
identifica o ser humano como tal, definição esta que, todavia, acaba por não contribuir
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muito para uma compreensão satisfatória do que efetivamente é o âmbito de
proteção da dignidade, na sua condição jurídico-normativa. Além disso, verifica-se que
a doutrina e a jurisprudência – notadamente no que diz com a construção de uma
noção jurídica de dignidade – cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns
contornos basilares do conceito, concretizando minimamente o seu conteúdo, ainda
que não se possa falar, também aqui, de uma definição genérica e abstrata
consensualmente aceita. Neste contexto, costuma apontar-se corretamente para a
circunstância de que a dignidade da pessoa humana (por tratar-se, à evidência – e
nisto não diverge de outros valores e princípios jurídicos – de categoria axiológica
aberta) não poderá ser conceituada de maneira fixista, ainda mais quando se verifica
que uma definição desta natureza não harmoniza com o pluralismo e a diversidade de
valores que se manifestam nas sociedades democráticas contemporâneas, razão pela
qual correto afirmar-se que nos deparamos com um conceito em permanente
processo de construção e desenvolvimento. Assim, há que reconhecer que também o
conteúdo da noção de dignidade da pessoa humana, na sua condição de conceito
jurídico-normativo, a exemplo de tantos outros conceitos de contornos vagos e
abertos, reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis
constitucional, tarefa cometida a todos os órgãos estatais.
Neste contexto, cumpre destacar que a dignidade, como qualidade intrínseca da
pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o
ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode
cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe
seja concedida a dignidade. Esta, portanto, como expressão da própria condição
humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não
podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada, já
que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.
A dignidade evidentemente não existe apenas onde é reconhecida pelo Direito e na
medida que este a reconhece, já que constitui dado prévio, não esquecendo, todavia,
que o Direito poderá exercer (e tem exercido) papel crucial na sua proteção e
promoção.
Tal concepção encontra-se, de resto – e reconhecidamente – embasada na doutrina de
Dworkin, que parte do pressuposto de que a dignidade possui ‘tanto uma voz ativa
quanto uma voz passiva e que ambas encontram-se conectadas’, de tal sorte que é no
valor intrínseco (na ‘santidade e inviolabilidade’) da vida humana, de todo e qualquer
ser humano, que encontramos a explicação para o fato de que mesmo aquele que já
perdeu a consciência da própria dignidade merece tê-la (sua dignidade) considerada e
respeitada.
Por outro lado, pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada à condição
humana de cada indivíduo, não há como descartar uma necessária dimensão
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comunitária (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e de todas as pessoas,
justamente por serem todos iguais em dignidade e direitos (na fórmula da Declaração
Universal de 1948) e pela circunstância de nesta condição conviverem em determinada
comunidade ou grupo.
Para efeitos da indispensável hierarquização que se faz presente no processo
hermenêutico, que a dignidade da pessoa humana (ombreando em importância talvez
apenas com a vida – e mesmo esta há de ser vivida com dignidade) tem sido
reiteradamente considerada como o princípio (e valor) de maior hierarquia da nossa e
de todas as ordens jurídicas que a reconheceram, aspecto que nos remete ao
problema de uma eventual relativização da dignidade e da necessidade de uma
ponderação (e, por conseguinte, também de uma hierarquização) de bens, que aqui
vai apenas referido e que mereceu uma abordagem específica em outra ocasião.
Assim, precisamente no âmbito desta função hermenêutica do princípio da dignidade
da pessoa humana, poder-se-á afirmar a existência não apenas de um dever de
interpretação conforme a Constituição e dos Direitos Fundamentais, mas acima de
tudo de uma hermenêutica que, para além do conhecido postulado do in dubio pro
libertate, tenha sempre presente o imperativo segundo o qual em favor da dignidade
não deve haver dúvida.
Importa mencionar, também, que na ordem constitucional brasileira a dignidade da
pessoa assumiu (em que pese as possíveis controvérsias a respeito) a condição
privilegiada de princípio e valor fundamental, que, por outro lado, não exclui uma
dimensão subjetiva, no sentido de que a dignidade da pessoa pressupõe e exige um
complexo de direitos e deveres fundamentais da pessoa.
Destaca-se, por fim, o princípio da necessária interpretação conforme a dignidade, que
incide mesmo no âmbito da solução de conflitos entre direitos fundamentais, por
ocasião da indispensável hierarquização levada a efeito nestas circunstâncias, aspecto
que já vem sendo considerado também pela jurisprudência pátria. Para além disso,
tivemos oportunidade de demonstrar que a dignidade da pessoa opera como
referencial para a construção de um conceito materialmente aberto de direitos
fundamentais, seja para a segura identificação de direitos fundamentais dispersos pelo
texto constitucional, seja para o efeito de viabilizar, com fundamento direto no
princípio da dignidade da pessoa, o reconhecimento de posições jurídico-fundamentais
(na condição de direitos subjetivos) autônomas ou pelo menos não expressamente
reconhecidas pelo Constituinte.

9.3.2. Dignidade da Pessoa Humana e Mínimo Existencial

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Cada pessoa deve possuir as condições mínimas de sustento físico próprio, bem como
as condições mínimas para que possa participar da vida social de seu Estado.
RICARDO LOBO TORRES (A Cidadania Multidimensional Na Era Dos Direitos. In: Teoria
dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001 – as demais citações
ao autor neste subtópico são desta obra) denomina tais condições de mínimo
existencial, afirmando que “há um direito às condições mínimas de existência humana
digna que não pode ser objeto de intervenção do Estado e que ainda exige prestações
estatais positivas. (...) Abrange qualquer direito, considerado em sua dimensão
essencial e inalienável. (...) O problema do mínimo existencial confunde-se com a
própria questão da pobreza.(...) Sem o mínimo necessário à existência cessa a
possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais de
liberdade. A dignidade humana e as condições materiais da existência não podem
retroceder aquém do mínimo”.
A noção de mínimo existencial assume grande importância, pois consiste num núcleo
de direitos prestacionais indispensável não apenas para a sobrevivência física do
indivíduo, como também para a fruição dos direitos fundamentais. Segundo TORRES, o
mínimo existencial não tem dicção constitucional própria. O direito às condições
mínimas de existência digna poderia incluir-se entre os direitos de liberdade (ou
direitos humanos, ou direitos individuais ou direitos naturais). Afirma, por exemplo,
que os direitos à alimentação, saúde e educação, embora não sejam originariamente
fundamentais, adquirem o status daqueles no que concerne à parcela mínima sem a
qual o homem não sobrevive.
Ainda de acordo com TORRES, o mínimo existencial é essencialmente qualitativo e não
quantitativo. Assim, não é mensurável. O mínimo existencial abarcaria as prestações
positivas estatais de natureza assistencial e ainda exibe o status negativus, das
imunidades fiscais: o poder de imposição do Estado não pode invadir a esfera da
liberdade mínima do cidadão representada pelo direito à subsistência.
CELSO ANTONIO PACHECO FIORILLO (O direito de antena em face do direito ambiental
no Brasil, São Paulo: Saraiva, 2000) utiliza-se da denominação piso mínimo normativo
ao tratar do tema: “para que a pessoa humana possa ter dignidade (CF, art. 1º, III)
necessita que lhe sejam assegurados os direitos sociais previstos no art. 6º da Carta
Magna (educação, saúde, trabalho, lazer, segurança, previdência social, proteção à
maternidade e à infância e assistência aos desamparados) como piso mínimo
normativo, ou seja, como direitos básicos".
RICARDO LOBO TORRES, porém, vai um pouco mais adiante, não restringindo seu
alcance ao art. 6º da CF: "Veja-se a questão da saúde pública. A saúde preventiva,
tratada como direito fundamental pelo art. 196 da CF, confundiu-se com a saúde
curativa, claramente definida como direito social pelo art. 6º”. Portanto, o conceito de
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mínimo existencial abarca direitos e prestações que não se esgotam no dispositivo
mencionado.
Por fim, cabe ressaltar que o conceito de mínimo existencial não é apenas doutrinário.
Foi, de certo modo, incorporado na legislação através do art. 1º da Lei n.º 8.742/93, a
LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social): “A assistência social, direito do cidadão e
dever do Estado, é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os
mínimos sociais, realizada através de um conjunto de ações de iniciativa pública e da
sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas.” E também ganhou
eco jurisprudencial no STF (v. ementa da decisão transcrita no ponto 9.4.4, infra).

9.4. Direitos Fundamentais Sociais
INGO WOLFGANG SARLET (A eficácia dos direitos fundamentais. 3ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003) aduz que a expressão “social” encontra justificativa, entre
outros aspectos, na circunstância de que tais direitos fundamentais podem ser
considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem
a reivindicações das classes menos favorecidas, de modo especial da classe operária, a
título de compensação, em virtude da extrema desigualdade que caracterizava (e, de
certa forma, ainda caracteriza) as relações com a classe empregadora, notadamente
detentora de um maior ou menor grau de poder econômico.

9.4.1. Cláusulas pétreas
BANCA: este subtópico é um resumo do artigo Os Direitos Sociais E A Sua Concepção
Como Cláusula Pétrea Constitucional, de XISTO TIAGO DE MEDEIROS NETO, publicado
na Revista do Ministério Público do Trabalho n.º 27, março de 2004. Sublinhe-se, aqui,
que nas várias citações à Ingo Wolfgang Sarlet, a obra referida é Dignidade da Pessoa
Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
O artigo 60, § 4º, da Carta Magna, estabelece explicitamente um núcleo inalterável de
matérias, que se situa protegido do alcance das iniciativas do poder constitucional
reformador, exatamente por representar os pilares básicos da nossa organização
sócio-política, a saber: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e
periódico; a separação dos poderes e os direitos e garantias individuais. Considerando,
entretanto, a terminologia adotada pelo legislador constituinte de 1988 ao fixar como
cláusula pétrea "os direitos e garantias individuais" (art. 60, º 4º, inciso IV), impõe-se
analisar, à vista de uma hermenêutica constitucional adequada, se estariam os direitos
sociais excluídos do elenco das limitações materiais.
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No elenco dos direitos e garantias que compõem os incisos do artigo 5º da Carta
Magna (Capítulo I do Título II) há também, ao lado dos direitos individuais, direitos e
garantias de expressão coletiva (e social), a exemplo da proteção ao consumidor
(inciso XXXII) e do mandado de segurança coletivo (inciso LXX), os quais, adotada uma
visão puramente gramatical, não estariam imunes à ação reformadora constitucional,
ainda que insertos no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais. Diga-se o mesmo
quanto aos direitos de nacionalidade e aos direitos políticos, uma vez que não estão
previstos no referido preceito (art. 5º), mas sim nos artigos 12 a 17, sendo inadmissível
a postura interpretativa de que estes direitos estariam assim também excluídos do
elenco das cláusulas pétreas, em que pese a sua inolvidável essencialidade na
estrutura constitucional.
Dessa forma, tem-se como certo que os ‘direitos e garantias’ protegidos da iniciativa
do poder reformador derivado não poderiam ser apenas aqueles de natureza
meramente individual previstos no rol do artigo 5º da Constituição Federal de 1988,
exegese essa que se faz consonante com a dicção do mencionado § 2º do artigo 5º.
Nesse passo, é paradigmática a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na
ADIn 937-7, em que Relator o Ministro Sydney Sanches (DJU 15.12.1993), ao sufragar a
interpretação ampliativa dos limites materiais imunes à iniciativa reformadora,
considerando que há direitos e garantias alcançados por esse núcleo essencial que não
se encontram inscritos no Título II, mas estão situados em outras disposições da Lei
Maior.
Ingo Wolfgang Sarlet corrobora: "a circunstância de que a existência de limites
materiais expressamente previstos na Constituição (...) não exclui, por sua vez, outras
limitações desta natureza, que, por não consagradas no texto constitucional,
costumam ser qualificadas como limites materiais implícitos (imanentes ou não-
escritos). (...) Na medida em que diretamente extraídos de uma Constituição concreta,
aos limites materiais implícitos pode ser atribuída a mesma força jurídica dos limites
expressos, razão pela qual asseguram à Constituição, ao menos em princípio, o mesmo
nível de proteção (...) Todos os direitos fundamentais consagrados em nossa
Constituição (mesmo os que não integram o Título II) são, na verdade e em última
análise, direitos de titularidade individual, ainda que alguns sejam de expressão
coletiva (...) Em hipótese alguma afasta-se a regra geral da titularidade individual da
absoluta maioria dos direitos fundamentais", razão pela qual "os direitos e garantias
individuais referidos no art. 60, § 4º, inc. IV, da nossa Lei Fundamental incluem,
portanto, os direitos sociais e os direitos da nacionalidade e cidadania (direitos
políticos)".
A partir da interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, e guiando-
se também pelos princípios da unidade (a Constituição deve ser interpretada de forma
a evitar contradições, antinomias e antagonismos entre as normas, por meio dos
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critérios da ponderação de valores e da integração) e da concordância prática (as
normas constitucionais devem ser harmônicas, não se admitindo entre elas a
existência de um conflito real) – alçados à condição de princípios específicos da
hermenêutica das normas constitucionais –, é de se aduzir que os Direitos Sociais,
incluídos os direitos dos trabalhadores, igualmente aos Direitos Individuais e demais
conteúdos essenciais da Constituição Federal estão sujeitos à mesma proteção contra
reformas constitucionais, na condição de limites materiais (implícitos ou não). Não
deve haver hierarquia entre as várias gerações de direitos fundamentais - umas mais
fundamentais do que as outras.
Ingo Wolfgang Sarlet: uma interpretação reducionista no campo dos limites materiais
(especialmente dos expressos) da Carta Magna "não parece ser a melhor solução,
ainda mais quando os direitos fundamentais (inclusive os Direitos Sociais)
inequivocamente integram o cerne da nossa ordem constitucional. E, constituindo os
Direitos Sociais (assim como os políticos) valores basilares de um Estado social e
democrático de Direito, sua abolição acabaria por redundar na própria destruição da
identidade da nossa ordem constitucional, o que, por evidente, se encontra em
flagrante contradição com a finalidade precípua das cláusulas pétreas".
Importante frisar que o Brasil assinou, igualmente, o Protocolo de San Salvador,
formulado no ano de 1988 como instrumento adicional à Convenção Americana sobre
Direitos Humanos de 1969 – nominada de Pacto de San José da Costa Rica –, em razão
do que se recepcionou, expressamente, o princípio da proibição do retrocesso social
ou da aplicação progressiva dos direitos sociais. Nesse sentido, a tentativa de
supressão ou alteração prejudicial do alcance dos direitos sociais, depois de se obter a
sua conquista por meio de mecanismos legais e político-sociais, é vedada pela norma
internacional integrada ao Direito Pátrio. A liberdade do legislador teria como limite o
núcleo essencial já realizado.
Em conclusão, os direitos sociais, em toda a sua extensão, abrangendo, inclusive, os
direitos dos trabalhadores (art. 7º da CF), constituem cláusula pétrea constitucional,
não podendo ser atingidos pelo poder reformador derivado, entendimento que se
lastreia, em síntese, nas seguintes considerações:
(a) a instituição do Estado brasileiro como um Estado Social;
(b) a inserção, na Carta Magna, do Título II, versando especificamente sobre os
"Direitos e Garantias Fundamentais’, incluídos neste rol os Direitos Sociais, com a
consagração da fundamentalidade dessa dimensão de direitos e, assim, da certeza de
integrarem o núcleo de elementos essenciais que dão identidade à própria
Constituição;
(c) a primazia da dignidade humana como princípio fundamental e base da ordenação
constitucional brasileira, conferindo suporte axiológico a todo o sistema jurídico, e a
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integração dos Direitos Sociais em sua essência, ao lado dos Direitos clássicos de
Liberdade;
(d) a norma encartada no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal, estabelecendo
uma enumeração meramente exemplificativa dos direitos e garantias fundamentais
individuais e sociais, sem excluir outros decorrentes do regime, dos princípios
adotados e dos tratados internacionais;
(e) o equívoco de uma visão estritamente literal da disposição do artigo 60, § 4º, inciso
IV, da Carta Magna, e a necessidade de se lhe imprimir uma interpretação adequada e
coerente com os critérios sistemático e teleológico, à luz dos princípios da unidade e
da concordância prática, que são específicos da hermenêutica das normas
constitucionais;
(f) a posição doutrinária majoritária quanto à aceitação de limites materiais implícitos
à reforma constitucional, com o assentimento de neles estarem incluídos os Direitos
Sociais como decorrência do princípio do Estado Social;
(g) a circunstância de que todos os Direitos Fundamentais consagrados na Constituição
da República são, em última análise, direitos de titularidade individual, ainda que
alguns sejam de expressão coletiva ou social;
(h) a normativa internacional adotada pelo Brasil, com a sua incorporação ao Direito
Pátrio, passando a integrar o sistema jurídico nacional (Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948; Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos e dos
Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, de 1966; Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, de 1969; Protocolo de São Salvador, de 1988; Declaração de Direitos
Humanos de Viena, de 1993);
(i) a concepção contemporânea dos direitos humanos introduzida por tais documentos
e normas, estabelecendo a universalidade, a indivisibilidade e a interdependência dos
Direitos Humanos (em todas as suas dimensões) – não se concebendo a sua
compartimentalização, separação ou hierarquização –, como expressão da
essencialidade da dignidade da pessoa humana em todas as suas projeções, nos
campos individual e social; e
(j) a adoção expressa, no plano normativo das garantias dos Direitos Humanos, da
cláusula de proibição de retrocesso social, estabelecendo preceito restritivo da
iniciativa de desconstituição ou aviltamento dos Direitos Sociais.

9.4.2. Direitos Fundamentais Do Trabalho

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Este subtópico é um resumo do artigo homônimo escrito por MAURÍCIO GODINHO
DELGADO, GRIJALBO COUTINHO, MÁRCIO TÚLIO VIANA e REGINALDO MELHADO,
juízes do trabalho, disponível no sítio
http://www.anamatra.org.br/opiniao/artigos/ler_artigos.cfm?cod_conteudo=5075&d
escricao=artigos.
9.4.2.1. Abrangência – Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois aspectos -
formal e material. No sentido formal, fundamentais seriam os direitos assim nomeados
pela Constituição. No campo do trabalho em geral, estão previstos especialmente em
alguns incisos dos artigos 1°, 3°, 4°, 5° e no artigo 6°. Na esfera do trabalho
subordinado, estão inseridos, especialmente, nos artigos 7° a 11 da Constituição. No
sentido material, fundamentais seriam os direitos que contêm dentro de si valores
básicos, elementares, ou - numa palavra - fundamentais. Como nem sempre o formal
contém o material, é o material que deve prevalecer. Assim, fundamentais serão
também os direitos que - embora não contidos no rol - estejam vagando sob a forma
de princípios ou mesmo inseridos em alguma norma infraconstitucional. O inverso não
acontece em termos absolutos. O simples fato de um direito ter sido arrolado como
fundamental já revela o propósito da Constituição em lhe dar essa natureza.
Mas, em termos relativos, pode acontecer que um direito, mesmo arrolado, tenha um
traço não fundamental. Uma das normas fundamentais mais importantes, e nem por
isso arrolada como tal, é a que confere ao Direito do Trabalho um caráter progressista,
sempre no sentido de reduzir as desigualdades sociais.
9.4.2.2. Força normativa e emendas – Normas que contêm direitos fundamentais
informam o legislador, traçam o caminho para o intérprete, suprem eventuais lacunas
e têm força normativa própria e direta. Por isso, não podem ser objeto de Emenda
Constitucional (v. subtópico anterior, baseado no artigo do Dr. Xisto).
Todos os direitos arrolados nos art. 7° e 8° são cláusulas pétreas. Mas não no sentido
de que sejam sempre rígidos: podem ser alterados em sentido favorável ao
trabalhador. Não tanto por aplicação do conhecido princípio do direito do trabalho.
Mas porque é exatamente esse sentido protetivo que os transforma em direitos
fundamentais. Um exemplo são as normas que regulam a organização sindical. São
pétreas no sentido de que não podem ser substituídas por outras que restrinjam a
liberdade dos atores sociais. Mas não são pétreas no sentido de que podem ser
superadas por outras que ampliem essa mesma liberdade. Outro exemplo são os
adicionais de insalubridade e periculosidade: são pétreos no sentido de que não
podem ser simplesmente suprimidos; mas não no sentido de que podem ser
superados por outra forma mais eficaz de proteção ao trabalhador.
Há normas que mesclam preceitos protetivos e restritivos. É o que acontece, por
exemplo, com a regra que proíbe a redução de salários, salvo convenção ou acordo
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coletivo. Nesse caso, pétreos serão apenas os preceitos protetivos. Assim, seria
possível uma emenda que proibisse em qualquer hipótese a redução salarial, mas não
uma que a permitisse em nível individual. E se às vezes a norma é menos pétrea do
que parece, outras vezes acontece o contrário. É o que se dá, por exemplo, quanto à
sua carga de imperatividade. Assim, seria inviável uma emenda que transformasse
todos os direitos do art. 7° em disponíveis, a menos que o contexto social e econômico
equilibrasse a relação de forças em nível coletivo.
9.4.2.3. Mutações informais – Se, em teoria, não podem ser objeto de emendas, na
prática os direitos fundamentais do trabalho vêm sofrendo mutações, não só em
termos de interpretação, como de efetividade. Exemplo do primeiro caso
(interpretação) é o princípio da proteção ao trabalhador. Hoje, é usual dizer-se que
direitos em excesso significam escassez de empregos. Assim, inverte-se a equação.
Para proteger o empregado, é preciso proteger a empresa, o que significa desproteger
o empregado. Opõe-se o direito do trabalho ao direito ao trabalho. Essa releitura do
princípio culpa o empregado pelo desemprego e responsabiliza o direito pelos
excluídos, dentre os quais ele próprio vai se inserindo.
Exemplos do segundo caso (efetividade) são as repetidas violações de direitos. É que
as garantias constitucionais, como a do acesso à Justiça, só funcionam bem, no mundo
do trabalho, se articuladas com um sistema de proteção ao emprego. Sem ela, o
empregado só pode demandar quando já perdeu a fonte de trabalho, ou seja, quando
se encontra em estado de vulnerabilidade. Ainda a propósito da proteção ao emprego,
é bom lembrar que a norma que a prevê não foi ainda regulamentada - a não ser
transitoriamente. E esse é outro exemplo de alteração inconstitucional. O que era
transitório vai-se tornando definitivo. Por tudo isso, a igualdade material, que o direito
do trabalho persegue, volta a ter muito de formal.
9.4.2.4. Direitos fundamentais e direitos "mínimos" – O simples enunciado do tema
"direitos fundamentais do trabalho" parece sinalizar no sentido de um eventual
enxugamento da legislação. Fala-se abertamente em "direitos mínimos". Nessa
hipótese, haveria uma transformação maciça de normas de ordem pública em normas
dispositivas, ainda que em nível coletivo. Em favor desse possível enxugamento,
costuma-se argumentar que a nova economia exige flexibilidade em todos os níveis.
Além disso, uma lei mais enxuta abriria espaço para a negociação coletiva. Acontece
que a regulação minuciosa da relação de emprego, entre nós, não tem impedido uma
alta flexibilidade na gestão da mão de obra.
Acresce que a transformação de normas de ordem pública em normas disponíveis,
num contexto de fragilidade sindical, pode acentuar o desequilíbrio de forças em nível
coletivo. Além do mais, a experiência internacional tem demonstrado que a
precarização de direitos não gera novos postos de trabalho, na medida em que -
generalizando-se - apenas pressiona para baixo os níveis da concorrência. Por fim, um
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processo amplo de enxugamento, mesmo respeitando os direitos expressamente
previstos na Constituição, feriria aquele princípio fundamental implícito, e já referido,
que impõe um caráter progressista ao Direito do Trabalho.
9.4.2.5. Uma proposta ao contrário – O direito do trabalho sofre as conseqüências de
uma transformação aguda no processo produtivo. Depois de ter transformado quase
todos os trabalhadores em empregados, o sistema hoje inverte a equação,
transformando empregados em não-empregados, ou em empregados pela metade.
Para enfrentar essa nova tendência, o que se espera não é um enxugamento, mas uma
ampliação do campo protetivo. Desse modo, o direito do trabalho reencontraria o
direito ao trabalho não como uma espécie de opositor, mas de complemento. E -
perseguindo a empresa em sua rota de fuga - abarcaria em seu campo aqueles ex-
empregados, hoje desempregados, subempregados ou autônomos (paradoxalmente)
dependentes.

9.4.3. A Eficácia Dos Direitos Fundamentais Sociais
Este tópico é um resumo do artigo homônimo do Prof. CLÈMERSON MERLIN CLÈVE,
publicado no Boletim Científico da Escola Superior do Ministério Público da União
(ESMPU), ano 2, número 8, julho/setembro de 2003.
Há, no direito constitucional brasileiro contemporâneo, perfeitamente delineadas,
duas correntes doutrinárias:
- Dogmática da razão do Estado. Estuda o direito constitucional como qualquer
outro domínio do direito, prendendo-se, muitas vezes, a conceitos teóricos anteriores
à Constituição Federal de 1988 e a uma espécie de interpretação retrospectiva da
ordem constitucional, que é indiferente e insensível aos institutos que vieram para
transformar a nova ordem constitucional. Referida vertente encontra-se, em geral,
ainda que inconscientemente, ligada à manutenção do status quo, daí a razão pela
qual foca sua visão teórica na idéia de Estado, procurando desenvolver esforços para
legitimar a atuação do poder político, qualquer que seja ele. O Estado assume, nesse
contexto, absoluta centralidade, sendo o discurso constitucional experimentado como
disciplina voltada exclusivamente ao estudo da normatividade do espaço político,
sendo negligenciado o espaço societário extra-estatal.
- Dogmática constitucional emancipatória. Na moderna concepção do direito
constitucional desenvolveu-se uma renovada linha doutrinária conhecida como
dogmática constitucional emancipatória, tendo o objetivo de estudar o texto
constitucional à luz da idéia de dignidade da pessoa humana. Consiste em formação
discursiva que procura demonstrar a radicalidade do constituinte de 1988. Essa
dogmática distingue-se da primeira, pois não é positivista, embora respeite de modo
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integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista
e personalizador para afirmar que o direito constitucional se realiza, verdadeiramente,
na transformação dos princípios constitucionais, dos objetivos fundamentais da
República Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados
inscritos em nossa realidade existencial.
Em relação aos direitos fundamentais clássicos, há, no Brasil, uma excelente dogmática
que passa por um processo contínuo de sofisticação e de verticalização teóricas. Os
fundamentais clássicos são direitos que podem ser, desde logo, exercidos pelo
cidadão, prescindindo, assim, de maneira geral, da atuação do poder público. Está-se a
referir, por exemplo, à liberdade de locomoção, ao direito de informação, à liberdade
de expressão, de reunião, de associação, de consciência etc., ou seja, a posições
jusfundamentais que podem, em suas dimensões básicas, ser satisfeitas pelo simples
atuar de seu titular.
A teoria constitucional brasileira não desconhece que apontados direitos em princípio
exigem a abstenção do poder público. Diz-se em princípio, porque o Estado não pode
deixar, igualmente, de atuar para proteger os direitos fundamentais, inclusive
normativamente (dever de proteção), e de implantar políticas públicas voltadas à
afirmação dos direitos que, em sua configuração mais singela, não exigem mais do que
a iniciativa do seu titular. Admita-se que é duplo o papel do poder público nesse
particular. Deve abster-se, por um lado, é verdade. Mas, por outro lado, deve agir para
fomentar as iniciativas dirigidas à promoção de referidos direitos (educação para a
cidadania, repartições públicas adequadas etc.), bem como dos pressupostos para seu
exercício (a inviolabilidade do domicílio pressupõe a existência de uma moradia; a
liberdade de locomoção, nos grandes centros, pressupõe a existência de uma rede de
transporte coletivo com acesso democratizado etc.).
A Constituição, de alguma maneira, alterou significativamente o quadro dos direitos
fundamentais, especialmente quando, no art. 6º, nominou-os reportando-se ao direito
à (proteção da) saúde, ao direito ao lazer, ao direito à moradia, ao direito à educação,
à previdência, entre outros. A Carta adotou, do ponto de vista da técnica legislativa,
uma metodologia distinta com relação à matéria. Ninguém desconhece que, no Brasil,
outros textos constitucionais já dispuseram, de maneira fragmentada, a propósito
desse tema. Ocorre que se insere um dispositivo contemplando esses direitos como
verdadeiros direitos fundamentais, introduzindo-o, portanto, no título adequado. Não
são, pois, meras normas-programa residentes em outro capítulo constitucional.
Ninguém desconhece que a atuação do juiz nesse campo é particularmente complexa.
É que os direitos sociais realizam-se por meio de prestações do poder público,
prestações que pressupõem a existência de um orçamento e de dotações específicas.
Por conta disso, alguns sistemas constitucionais, como o português, por exemplo,
estabelecem no próprio corpo da Constituição uma distinção de regimes jurídicos. Ou
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seja, os direitos, liberdades e garantias (direitos clássicos ou de defesa) não ostentam o
mesmo regime dos direitos sociais, econômicos e culturais (direitos prestacionais).
Entre nós, a Constituição, ao tratar dos direitos fundamentais, não prevê,
expressamente, em nenhum momento, uma dualidade de regimes. Em tese, no direito
constitucional brasileiro, o regime dos direitos fundamentais clássicos é o mesmo dos
direitos fundamentais exigentes de uma atuação positiva do poder público. Por isso, o
disposto nos §§ 1º e 2º do art. 5º da Constituição incide sobre ambos os territórios
(direitos de defesa e direitos sociais prestacionais) – v., a respeito, as críticas à
“geração de direitos”, ponto 2.3. de DH, no sentido de não poder vincular-se,
necessariamente, os conceitos de “direitos prestacionais” com “direitos fundamentais
sociais”, equívoco esposado, porém, pelo Dr. Xisto Tiago.
No sítio dos direitos de defesa, ocorrendo hipótese de violação, o papel do juiz como
guardião da ordem constitucional não exige, no geral, uma atuação além da censura
judicial à ação do poder público. A situação muda em relação aos direitos
prestacionais, exigentes de uma atuação positiva do poder público, em particular
porque o âmbito material definitivo desses direitos depende de uma manifestação
legislativa (e material) do Estado. Além disso, esses direitos são insuscetíveis de
realização integral (o horizonte é sempre infinito), pois o seu cumprimento implica
uma caminhada progressiva sempre dependente do ambiente social no qual se
inserem, do grau de riqueza da sociedade e da eficiência e elasticidade dos
mecanismos de expropriação (da sociedade pelo Estado) e de alocação (justiça
distributiva) de recursos. Mais do que isso, a realização desses direitos pressupõe a
existência de uma bem elaborada peça orçamentária, mecanismo por meio do qual o
Estado maneja os recursos públicos ordenando as prioridades para a despesa, uma vez
observada a previsão da receita.
Afirme-se, portanto, que, sob a égide da Constituição Federal de 1988, o Estado,
espaço político por excelência, haverá também de ser compreendido como uma
espécie de ossatura institucional, desenhada pelo constituinte para satisfazer os
princípios, objetivos e direitos fundamentais por meio da atuação do Legislativo,
buscando a concretização das disposições constitucionais, inclusive daquelas
veiculando os direitos prestacionais, mediante atuação do Judiciário, que deverá
manifestar-se com sustentação numa hermenêutica comprometida com a
principiologia constitucional, e em virtude da ação do Executivo, ao qual incumbe
desenvolver políticas públicas realizadoras de direitos e criar ou aprimorar os serviços
públicos voltados à idêntica finalidade (saúde, educação, habitação etc.).
É nesse contexto que se pode tratar da eficácia dos direitos sociais. São direitos
exigíveis perante o Poder Judiciário? Pode um particular reivindicar judicialmente a
prestação estatal necessária para a realização do direito social? Pode o cidadão
reclamar, perante o Judiciário, as prestações estatais concernentes ao direito à
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moradia, à educação, à saúde? Está o juiz autorizado a manejar, ainda que
indiretamente, por meio de decisão judicial, os recursos da peça orçamentária? Não
estaria o juiz, em semelhante circunstância, a administrar, a exercer função assinada
ao Executivo pela Constituição?
Há teorias que sustentam que os direitos sociais não são verdadeiros direitos,
constituindo, na verdade, meros programas de ação governamental. Afinal, as
disposições constitucionais respectivas não apontam o responsável por sua efetivação,
não definindo, ademais, e concretamente, a prestação devida. Não definem sequer, de
maneira geral, a precisa prestação reclamada do Estado para a sua solução. Seriam
disposições, portanto, dependentes de regulamentação, da atuação do legislador, sem
as quais seriam inexigíveis. Ora, cumpre construir caminho distinto. O que se propõe é
uma leitura desses direitos como verdadeiros direitos fundamentais. Quem somos nós
para recusar a condição de direitos fundamentais para aqueles que o constituinte
definiu como tais? Deve-se partir do princípio de que tudo o que está na Constituição
Federal obriga, importando retirar as conseqüências dessa afirmação para ultrapassar
a doutrina que pretende extrair das disposições tidas por programáticas normas
despidas de eficácia.
O art. 6º da Constituição Federal não substancia norma programática (no sentido de
despida de eficácia imediata), devendo ser considerada disposição de direito
fundamental. Nesse ponto algo precisa ser dito a respeito das funções e dimensões
dos direitos fundamentais:
- A dimensão subjetiva envolve a constituição de posições jusfundamentais,
quase sempre caracterizadas na condição de direitos subjetivos, que autorizam o
titular a reclamar em juízo determinada ação (omissiva ou comissiva).
- A dimensão objetiva, por seu turno, compreende o dever de respeito e
compromisso dos poderes constituídos com os direitos fundamentais (vinculação).
Neste ponto, independentemente das posições jusfundamentais extraíveis da
dimensão subjetiva, incumbe ao poder público agir sempre de modo que confira a
maior eficácia possível aos direitos fundamentais (prestar os serviços públicos
necessários, exercer o poder de polícia e legislar para o fim de dar concretude aos
comandos normativos constitucionais).
A dimensão objetiva também vincula o Judiciário para reclamar uma hermenêutica
que respeite os direitos fundamentais e das normas constitucionais, com o manejo
daquilo que se convencionou chamar de filtragem constitucional, ou seja, a releitura
de todo o direito infraconstitucional à luz dos preceitos constitucionais,
designadamente dos direitos, princípios e objetivos fundamentais. A filtragem
substancia, na verdade, uma espécie de interpretação conforme a Constituição,
significando que toda atuação do poder público (atos administrativos, legislativos e
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jurisdicionais) haverá de manifestar-se conforme os direitos fundamentais, ligando-se
também àquilo que, no campo da incidência da normativa constitucional
jusfundamental sobre o campo da autonomia privada, a doutrina tem chamado de
eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Significa dizer que os direitos
fundamentais, ainda que de modo singular, incidem também no campo das relações
entre os particulares.
Da dimensão objetiva dos direitos fundamentais emergem determinadas
consequências. Uma linha de crédito do BNDES, por exemplo, que favoreça a busca de
maior produtividade nas indústrias brasileiras não poderá, em princípio, ser tida como
inconstitucional. Mas se essa política de crédito supõe alcançar produtividade
crescente por meio da substituição dos trabalhadores por máquinas, sem a previsão de
nenhum mecanismo de preparação do trabalhador para enfrentar novamente o
mercado de trabalho, é provável que a política creditícia esteja em desacordo com a
normativa constitucional, especialmente com o princípio constitucional do pleno
emprego e com o direito ao trabalho. Nesse caso, aceitando-se ser discutível a
possibilidade de um trabalhador ameaçado aforar medida judicial contra o banco,
cumpre aceitar a possibilidade de ações coletivas, especialmente manejadas pelo
Ministério Público, para deter a política inconstitucional ou para compelir a autoridade
responsável a reorientá-la.
Quanto ao direito à saúde, importa reconhecer que, na maior parte das cidades
brasileiras, o saneamento básico (uma das extensões do direito à saúde) não atende à
totalidade da planta urbana, devendo o poder público levar o sistema de esgotamento
sanitário (com tratamento, exigência de natureza constitucional-ambiental) e de água
tratada às residências não atendidas. Nesse caso, da dimensão objetiva do direito à
saúde extrai-se a possibilidade do aforamento de medidas judiciais coletivas
orientadas para compelir o poder público a adotar uma política pública para que num
prazo determinado (cinco, dez, quinze anos, de acordo com a capacidade de
arrecadação) atenda a todo o universo de residentes do município.
Os direitos fundamentais sociais, é necessário ter clareza quanto a isso, são direitos de
satisfação progressiva, cuja realização encontra-se estreitamente ligada ao PIB
(Produto Interno Bruto) e, portanto, à riqueza do país. No plano da dimensão
subjetiva, os direitos fundamentais desempenham, pelo menos, três funções: defesa,
prestação e não-discriminação. Ou seja, os direitos fundamentais
(i) situam o particular em condição de opor-se à atuação do poder público em
desconformidade com o mandamento constitucional,
(ii) exigem do poder público a atuação necessária para a realização desses direitos e,
por fim,
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(iii) reclamam que o Estado coloque à disposição do particular, de modo igual, sem
discriminação (exceto aquelas necessárias para bem cumprir o princípio da igualdade),
os bens e serviços indispensáveis ao seu cumprimento.
Então, salvo nas hipóteses de ação afirmativa, em que poderá haver uma
discriminação (temporariamente justificável) que busque atender determinadas
finalidades constitucionais (proteção de determinado gênero ou grupo, por exemplo),
a exigência é de que os serviços sejam colocados à disposição de todos os brasileiros
(idéia de universalidade), implicando para o particular o poder de reivindicar perante o
Judiciário idêntico tratamento.
Na Constituição Federal, inclusive no art. 6º, encontram-se direitos prestacionais
originários e direitos prestacionais derivados. Os primeiros podem, desde logo, ser
reclamados, inclusive judicialmente, mesmo à falta de norma regulamentadora. Por
isso, ainda que o poder público não tenha colocado os serviços à disposição dos
particulares, ainda que não haja lei alguma regulamentando a matéria, esses direitos,
porque implicam a criação imediata de situações jurídicas subjetivas de vantagem, são
suscetíveis, perfeitamente, de demanda perante o Poder Judiciário. Os direitos
prestacionais derivados, por seu turno, não se realizam, inteiramente, sem a prévia
regulamentação, ou seja, sem a existência de uma política, de um serviço e/ou de uma
rubrica orçamentária. A maior parte dos direitos sociais reside no sítio dos
prestacionais derivados. Todavia, há na Constituição determinados direitos originários,
como, por exemplo, o direito à educação, especialmente no que concerne ao ensino
fundamental. Neste caso, saliente-se, ainda que não existisse nenhuma lei tratando a
propósito, embora ausente previsão orçamentária própria, pelo simples fato de a
própria Constituição Federal afirmar que o acesso ao ensino fundamental
consubstancia direito público subjetivo, ele poderá ser invocado perante o Poder
Judiciário que, por sua vez, ordenará ao poder público as providências cabíveis para
sua concretização. Mesmo que não existam escolas suficientes para atender todos os
alunos, a autoridade pública haverá de providenciar alguma solução para adimplir a
obrigação correspondente à afirmação do direito.
O segundo exemplo é o do direito à saúde (especialmente em relação a determinadas
extensões mais evidentes). É claro que este foi regulamentado pelo legislador, razão
pela qual, no âmbito do sistema unificado de saúde preconizado pela Constituição, em
linhas gerais, estão definidas as ações de saúde a cargo da União, dos Estados e dos
Municípios. Mas, ainda que não houvesse a definição legislativa, esse direito poderia
ser reclamado perante o Judiciário. Daí a razão pela qual os cidadãos podem
reivindicar, por exemplo, o acesso a um determinado medicamento, ou a um
determinado tipo de tratamento, especialmente se eles foram devidamente
recomendados pelas autoridades brasileiras. É certo que há limites também no
universo dos direitos originários. Ninguém pode pretender ir além daquilo que se
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encaixa como possível. Por isso não pode, por exemplo, o cidadão pretender, num país
como o nosso, exigir, no caso de padecer de determinada patologia, tratamento no
exterior, ou um tipo específico de tratamento apenas encontrável em distante rincão,
ou uma forma de terapia absolutamente não recomendada pelos órgãos de saúde do
país. Os originários são também direitos de satisfação progressiva, dependendo do
nível de riqueza da sociedade – proteção à criança e adolescente, educação, saúde. O
que os torna especiais é o fato de serem, desde logo, exigíveis, inclusive judicialmente,
cabendo ao juiz verificar, havendo omissão do poder público, se a prestação exigida
pelo particular é compatível com o que, razoavelmente, se poderia esperar do poder
público em termos de atendimento ao direito em questão.
Em relação à criança e ao adolescente, que, do ponto de vista constitucional, devem
ser considerados como prioridade, mesmo à falta de lei (e temos lei), a autoridade
estaria obrigada a tomar as providências cabíveis para a proteção de seus direitos. Há
outros direitos prestacionais originários. Os referidos, porém, são os que importam
para a presente exposição.
Discute-se muitas vezes se o Poder Judiciário teria legitimidade para atuar nos campos
que, em tese, estariam reservados ao administrador ou ao legislador. Afirma-se que os
integrantes do Judiciário não foram eleitos, estando por isso despidos da legitimidade
que apenas poderia ser conferida pelo sufrágio popular. Por isso não poderiam dispor
sobre o que e o como da atuação estatal. Ora, ordenar o cumprimento de direitos
prestacionais significaria substituir-se, ao administrador, o juiz, implicando quebra do
princípio da separação dos poderes e, especialmente, do princípio democrático,
segundo o qual a maioria governa.
É preciso considerar, entretanto, que democracia não significa simplesmente governo
da maioria. Afinal, a minoria de hoje pode ser a maioria de amanhã, e o guardião dessa
dinâmica majoritária/contramajoritária, em última instância, é, entre nós, o próprio
Poder Judiciário, que age como uma espécie de delegado do Poder Constituinte. Ou
seja, a democracia não repele, ao contrário, reclama a atuação do Judiciário nesse
campo. Demais disso, zelar pela observância dos direitos fundamentais significa, para o
Judiciário, no exercício da jurisdição constitucional, proteger a maioria permanente
(constituinte) contra a atuação desconforme da maioria eventual, conjuntural e
temporária (legislatura). Entre os que pretendem que no controle da omissão
inconstitucional não há papel a ser desempenhado pelo juiz e aqueles que entendem
que o Poder Judiciário tudo pode fazer, é necessário encontrar um lugar de equilíbrio,
sensível à percepção de que o juiz, estando comprometido com a efetividade da
Constituição, não pode, no entanto, ultrapassar certos limites, sob pena de colocar em
risco os postulados do Estado Democrático de Direito.
Há, sem dúvida, a necessidade de potencializar os instrumentos processuais que estão
à nossa disposição para a defesa dos direitos prestacionais na hipótese de inércia do
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poder público. Nesse passo, não há como olvidar a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão, a argüição de descumprimento de preceito
fundamental e o mandado de injunção. Mas, diante da fragilidade dos apontados
instrumentos, particularmente do primeiro (controle objetivo) e do último (controle
subjetivo), cumpre apostar nos meios processuais convencionais que estão à nossa
disposição, inclusive as ações coletivas, especialmente a ação civil pública. O manejo
da ação civil pública pode trazer importante contribuição para a efetivação dos direitos
fundamentais, especialmente quando voltada para a implementação das políticas
necessárias à realização progressiva dos direitos. É imprescindível, nesse caso, uma
certa dose de prudência, já que a sociedade brasileira, num quadro permanente de
escassez de recursos, reclama soluções urgentes em muitos campos ao mesmo tempo:
meio ambiente, proteção dos direitos sociais, políticas de inclusão, infra-estrutura etc.
Ou seja, não há como possa o Estado resolver de uma vez um quadro de deterioração
das condições de vida que acompanha o Brasil há séculos. Mas pode o Estado, sim,
implantar políticas para, progressivamente, resolver aquilo que é reclamado pela
Constituição.
O cuidado com a escassez permitirá, dentro dos limites oferecidos pela riqueza
nacional, implementar políticas públicas realistas. Daí a insistência na tese de que
incumbe ao poder público consignar na peça orçamentária as dotações necessárias
para a realização progressiva dos direitos. Por isso é imperiosa a luta por um rígido
controle da execução orçamentária, exigindo-se que a lei orçamentária,
experimentadas condições de normalidade, seja cumprida tal como aprovada pelo
Congresso Nacional. Daí a necessidade de compreender-se a peça orçamentária como
lei que vincula, razão pela qual não pode ser tida como mero ato legislativo
autorizativo. Se a lei impõe um programa (orçamento-programa), o cumprimento do
programa deve ser controlado. Está-se com isso a defender a necessidade de
redefinição da natureza do orçamento. É indispensável, por outro lado, a presença da
sociedade nos processos de elaboração e controle da execução orçamentária.
Incumbirá à sociedade civil, consciente da singularidade dos direitos de satisfação
progressiva, escolher a velocidade dos gastos sociais e proceder às escolhas viáveis
dentro de um quadro de escassez de recursos.
A vinculação dos poderes públicos aos direitos fundamentais (dimensão objetiva) é
suficiente para deles exigir a adoção de políticas voltadas para o seu cumprimento
(num horizonte de tempo, evidentemente). Tais políticas, como se está a sustentar,
podem ser inclusive exigidas judicialmente. Se não é, em princípio, possível reclamar,
imediatamente, argumentando com a existência definitiva de posição jurídico-
subjetiva positiva de vantagem, os direitos prestacionais ainda não regulamentados
(moradia, por exemplo), quando não originários, é perfeitamente possível a
propositura de ação judicial exigente de definição de política de prestação por parte
do Estado que possa atender, em prazo razoável, a imposição constitucional.
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Se é certo que os prestacionais são direitos de eficácia progressiva, isso não significa
dizer que possam ser considerados como meras normas de eficácia diferida,
programática, limitada. Certamente não. São direitos que produzem, pelo simples
reconhecimento constitucional, uma eficácia mínima. Produzem, antes de tudo, uma
eficácia negativa. Por isso, constituem parâmetro de constitucionalidade, invalidando
atos, inclusive normativos, posteriores e anteriores à Constituição (por
inconstitucionalidade ou por revogação), quando contrastantes. Cuida-se, aqui, do
campo da dimensão objetiva. Do pondo de vista subjetivo, são capazes de criar
situações jurídicas subjetivas negativas de vantagem. O mais importante, porém, é
verificar a eficácia positiva decorrente da disposição constitucional. Ingressemos no
campo da dimensão subjetiva. Ora, referidos direitos criam, desde logo, também,
posições jurídico-subjetivas positivas de vantagem (embora limitadas). São posições
que decorrem da incidência dos direitos em questão, mas, igualmente, da irradiação
do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Da confluência dos dois
sustenta-se a obrigação do Estado consistente no respeito ao mínimo existencial (não
há dignidade humana sem um mínimo necessário para a existência). Ou seja, as
prestações do poder público decorrentes do reconhecimento dos direitos
fundamentais poderão ser progressivamente incrementadas. Todavia, o mínimo
existencial implica, desde logo, o respeito a uma dimensão prestacional mínima dos
direitos sociais.
Definir esse mínimo não é tarefa fácil. O que se afirma, porém, é que, para a
observância desse mínimo (que haverá de ser definido por meio da disputabilidade
processual), pode o cidadão recorrer, desde logo, ao Poder Judiciário, estando o
Judiciário, do ponto de vista constitucional, autorizado a decidir a respeito. É evidente
que os direitos fundamentais não são absolutos, razão pela qual o juiz haverá sempre
de proceder à ponderação dos bens constitucionais, princípios e direitos em jogo, para
melhor decidir a questão.
Os direitos sociais não têm a finalidade de dar ao brasileiro apenas o mínimo. Ao
contrário, eles reclamam um horizonte eficacial progressivamente mais vasto,
dependendo isso apenas do comprometimento da sociedade e do governo e da
riqueza produzida pelo país. Aponta a Constituição, portanto, para a ideia de máximo,
mas de máximo possível (o problema da possibilidade). O conceito do mínimo
existencial, do mínimo necessário e indispensável, do mínimo último, aponta para uma
obrigação mínima do poder público, desde logo sindicável, tudo para evitar que o ser
humano perca sua condição de humanidade, possibilidade sempre presente quando o
cidadão, por falta de emprego, de saúde, de previdência, de educação, de lazer, de
assistência, vê confiscados seus desejos. Os direitos sociais, o princípio da dignidade
humana, o princípio da socialidade (dedutível da Constituição que quer erigir um
Estado democrático de direito) autorizam a compreensão do mínimo existencial como
obrigação estatal a cumprir e, pois, como responsabilidade dos poderes públicos.
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Ora, para a tutela do mínimo existencial, decorrência da eficácia positiva mínima dos
direitos fundamentais sociais, qualquer meio processual adequado, de acordo com as
leis processuais, poderá ser manejado. Não há, aqui, necessidade do mandado de
injunção ou da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. O que importa é o
magistrado agir com determinação e cautela, ponderando os direitos, bens e princípios
em jogo, estudando o campo do possível (reserva do possível) mas, ao mesmo tempo,
considerando que o Estado democrático de direito está comprometido com o avanço e
não com o retrocesso social (vedação do retrocesso social).
No que se refere à reserva do possível, concebida na experiência constitucional alemã,
importa estudá-la com os cuidados devidos, inclusive porque ela não pode ser
transposta, de modo automático, para a realidade brasileira. Com efeito, aqui não se
trata, para o Estado, de conceder o mais, mas, antes, de cumprir ainda com o mínimo.
Ou seja, é evidente que a efetivação dos direitos sociais só ocorrerá à luz das
coordenadas sociais e econômicas do espaço-tempo. Mas a reserva do possível não
pode, num país como o nosso, especialmente em relação ao mínimo existencial, ser
compreendida como uma cláusula obstaculizadora, mas, antes, como uma cláusula
que imponha cuidado, prudência e responsabilidade no campo da atividade judicial.
O retrocesso social, igualmente, não é aceitável no contexto de uma Constituição
como a brasileira. Por isso, uma lei ordinária que, eventualmente, tenha tratado de um
direito social, delimitando a sua esfera de incidência ou o modo como as prestações
estatais necessárias serão adimplidas, não poderá ser simplesmente revogada por
outra lei (mesmo que de idêntica ou superior hierarquia). É certo que, do ponto de
vista da teoria do direito, as leis podem ser revogadas por outras residentes em
idêntica ou superior posição hierárquica. Entretanto, quando há direito fundamental
em jogo, especialmente direito social, há necessidade de certa dose de cautela. Por
isso, seria inaceitável, do ponto de vista constitucional, uma lei que pretendesse
simplesmente revogar o Estatuto da Criança e do Adolescente, sem colocar nada no
lugar.
Finalizando, cabe considerar que há um papel a ser desempenhado pelo Judiciário
maior do que o vislumbrado pelos adeptos da doutrina constitucional da razão de
Estado. Papel sempre realçado pelos operadores jurídicos comprometidos com a
construção de uma dogmática constitucional emancipatória. No universo dos direitos
sociais, é preciso continuar o esforço doutrinário, superar dogmas e mitos, bem como
promover a participação popular. O Ministério Público, nesse sítio, tem um papel
extremamente relevante a cumprir. Por outro lado, é indispensável a revisão do papel
do Judiciário, especialmente com a superação da idéia de que o controle das omissões
inconstitucionais só pode se dar por meio do mandado de injunção e da ação de
inconstitucionalidade por omissão.

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9.4.4. O STF e a concretização dos direitos sociais – trechos da decisão na ADPF 45-
MC/DF
O STF, na esteira da paulatina consagração doutrinária (Ingo Wolfgang Sarlet, Ana
Paula de Barcellos, Clèmerson Merlin Clève, dentre outros), decidiu no sentido de ser
admissível ao Judiciário a intervenção positiva no cumprimento de direitos
fundamentais de cunho prestacional negados pelo Estado. Ainda, traçou-se
considerações acerca da reserva do possível.
A doutrina acima citada diferencia a reserva do possível fática da jurídica:
- Reserva do possível fática. Contingenciamento financeiro a que se encontram
submetidos os direitos prestacionais. Diversamente das omissões estatais, as
prestações estatais positivas demandam um dispêndio ostensivo de recursos públicos.
Ao passo em que estes recursos são finitos, o espectro de interesses que procuram
suprir é ilimitado, razão pela qual nem todos estes interesses poderão ser erigidos à
condição de direitos exigíveis.
- Reserva do possível jurídica. Contingenciamento referente à inexistência de
previsão orçamentária que destine os direitos fundamentais de cunho prestacional à
consecução daquele interesse, ou licitação que legitime a aquisição de determinado
insumo. Independe da existência ou não de recursos financeiros.

Passa-se, agora, à transcrição de trechos da referida decisão:
“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER
JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO
CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA
DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS,
ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO
DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO
POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA
INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO
EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO
PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS
CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).
DECISÃO: Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental
promovida contra veto, que, emanado do Senhor Presidente da República, incidiu
sobre o § 2º do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposição
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legislativa que se converteu na Lei n.º 10.707/2003 (LDO), destinada a fixar as
diretrizes pertinentes à elaboração da lei orçamentária anual de 2004. O dispositivo
vetado possui o seguinte conteúdo material:
"§ 2º Para efeito do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços
públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os
encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do
Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza."
O autor da presente ação constitucional sustenta que o veto presidencial importou em
desrespeito a preceito fundamental decorrente da EC 29/2000, que foi promulgada
para garantir recursos financeiros mínimos a serem aplicados nas ações e serviços
públicos de saúde.
(...)
Com o advento da mencionada Lei n.º 10.777/2003, a Lei de Diretrizes Orçamentárias,
editada para reger a elaboração da lei orçamentária de 2004, passou a ter, no ponto
concernente à questionada omissão normativa, o seguinte conteúdo material:
"Art. 1º O art. 59 da lei n.º 10.707, de 30 de julho de 2003, passa a vigorar acrescido
dos seguintes parágrafos:
“Art.59............................................
§ 3º Para os efeitos do inciso II do caput deste artigo, consideram-se ações e serviços
públicos de saúde a totalidade das dotações do Ministério da Saúde, deduzidos os
encargos previdenciários da União, os serviços da dívida e a parcela das despesas do
Ministério financiada com recursos do Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza.
§ 4º A demonstração da observância do limite mínimo previsto no § 3º deste artigo
dar-se-á no encerramento do exercício financeiro de 2004.' (NR)." (grifei)
Cabe registrar, por necessário, que a regra legal resultante da edição da Lei n.º
10.777/2003, ora em pleno vigor, reproduz, essencialmente, em seu conteúdo, o
preceito, que, constante do § 2º do art. 59 da Lei n.º 10.707/2003 (LDO), veio a ser
vetado pelo Senhor Presidente da República (fls. 23v.). Impende assinalar que a regra
legal em questão - que culminou por colmatar a própria omissão normativa
alegadamente descumpridora de preceito fundamental - entrou em vigor em 2003,
para orientar, ainda em tempo oportuno, a elaboração da lei orçamentária anual
pertinente ao exercício financeiro de 2004.
Conclui-se, desse modo, que o objetivo perseguido na presente sede processual foi
inteiramente alcançado com a edição da Lei n.º 10.777, de 24/11/2003, promulgada
com a finalidade específica de conferir efetividade à EC 29/2000, concebida para
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garantir, em bases adequadas - e sempre em benefício da população deste País -
recursos financeiros mínimos a serem necessariamente aplicados nas ações e serviços
públicos de saúde. Não obstante a superveniência desse fato juridicamente relevante,
capaz de fazer instaurar situação de prejudicialidade da presente argüição de
descumprimento de preceito fundamental, não posso deixar de reconhecer que a ação
constitucional em referência, considerado o contexto em exame, qualifica-se como
instrumento idôneo e apto a viabilizar a concretização de políticas públicas, quando,
previstas no texto da Carta Política, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a
ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instâncias governamentais
destinatárias do comando inscrito na própria Constituição da República.
Essa eminente atribuição conferida ao Supremo Tribunal Federal põe em evidência, de
modo particularmente expressivo, a dimensão política da jurisdição constitucional
conferida a esta Corte, que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar
efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais (...)
Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos
preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis,
abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição
lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou
non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total,
quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida
efetivada pelo Poder Público (...)
A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a
imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento
revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder
Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se
fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria
aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do
Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e
de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos
Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987,
Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos
Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases
excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem,
vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados
de cláusulas revestidas de conteúdo programático.
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Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte -
que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode
converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público,
fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de
maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto
irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei
Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Não deixo
de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema
pertinente à "reserva do possível" (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, "The Cost of
Rights", 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e
implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e
exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se
pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de
um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do
Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-
financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a
limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da
Carta Política.
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante
indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar
obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar,
de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e
dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.
Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a
ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo
Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações
constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder
resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta ponderação
de ANA PAULA DE BARCELLOS ("A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais", p.
245-246, 2002, Renovar): "a limitação de recursos existe e é uma contingência que não
se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode
ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento
pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter
recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços, ou
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qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da
Constituição.
A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida, como já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de
partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da
proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência. Ao
apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão
estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos. Apenas depois de
atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que
outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial, como se vê, associado ao
estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente
com a reserva do possível.
Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da "reserva do possível",
ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação
sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a
razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de
outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as
prestações positivas dele reclamadas.
Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a
aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes
do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do
Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa
ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a
possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.
Não obstante a formulação e a execução de políticas públicas dependam de opções
políticas a cargo daqueles que, por delegação popular, receberam investidura em
mandato eletivo, cumpre reconhecer que não se revela absoluta, nesse domínio, a
liberdade de conformação do legislador, nem a de atuação do Poder Executivo.
É que, se tais Poderes do Estado agirem de modo irrazoável ou procederem com a
clara intenção de neutralizar, comprometendo-a, a eficácia dos direitos sociais,
econômicos e culturais, afetando, como decorrência causal de uma injustificável
inércia estatal ou de um abusivo comportamento governamental, aquele núcleo
intangível consubstanciador de um conjunto irredutível de condições mínimas
necessárias a uma existência digna e essenciais à própria sobrevivência do indivíduo,
aí, então, justificar-se-á, como precedentemente já enfatizado - e até mesmo por
razões fundadas em um imperativo ético-jurídico -, a possibilidade de intervenção do
Poder Judiciário, em ordem a viabilizar, a todos, o acesso aos bens cuja fruição lhes
haja sido injustamente recusada pelo Estado. Extremamente pertinentes, a tal
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propósito, as observações de ANDREAS JOACHIM KRELL ("Direitos Sociais e Controle
Judicial no Brasil e na Alemanha", p. 22-23, 2002, Fabris):
"A constituição confere ao legislador uma margem substancial de autonomia na
definição da forma e medida em que o direito social deve ser assegurado, o chamado
'livre espaço de conformação' (...). Num sistema político pluralista, as normas
constitucionais sobre direitos sociais devem ser abertas para receber diversas
concretizações consoante as alternativas periodicamente escolhidas pelo eleitorado. A
apreciação dos fatores econômicos para uma tomada de decisão quanto às
possibilidades e aos meios de efetivação desses direitos cabe, principalmente, aos
governos e parlamentos. Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera
reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade,
querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser,
excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da
incumbência constitucional. No entanto, parece-nos cada vez mais necessária a revisão
do vetusto dogma da Separação dos Poderes em relação ao controle dos gastos
públicos e da prestação dos serviços básicos no Estado Social, visto que os Poderes
Legislativo e Executivo no Brasil se mostraram incapazes de garantir um cumprimento
racional dos respectivos preceitos constitucionais. A eficácia dos Direitos
Fundamentais Sociais a prestações materiais depende, naturalmente, dos recursos
públicos disponíveis; normalmente, há uma delegação constitucional para o legislador
concretizar o conteúdo desses direitos. Muitos autores entendem que seria ilegítima a
conformação desse conteúdo pelo Poder Judiciário, por atentar contra o princípio da
Separação dos Poderes (...). Muitos autores e juízes não aceitam, até hoje, uma
obrigação do Estado de prover diretamente uma prestação a cada pessoa necessitada
de alguma atividade de atendimento médico, ensino, de moradia ou alimentação. Nem
a doutrina nem a jurisprudência têm percebido o alcance das normas constitucionais
programáticas sobre direitos sociais, nem lhes dado aplicação adequada como
princípios-condição da justiça social. A negação de qualquer tipo de obrigação a ser
cumprida na base dos Direitos Fundamentais Sociais tem como conseqüência a
renúncia de reconhecê-los como verdadeiros direitos. (...) Em geral, está crescendo o
grupo daqueles que consideram os princípios constitucionais e as normas sobre
direitos sociais como fonte de direitos e obrigações e admitem a intervenção do
Judiciário em caso de omissões inconstitucionais."
Todas as considerações que venho de fazer justificam-se, plenamente, quanto à sua
pertinência, em face da própria natureza constitucional da controvérsia jurídica ora
suscitada nesta sede processual, consistente na impugnação a ato emanado do Senhor
Presidente da República, de que poderia resultar grave comprometimento, na área da
saúde pública, da execução de política governamental decorrente de decisão
vinculante do Congresso Nacional, consubstanciada na Emenda Constitucional n.º
29/2000.
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(...)
Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, julgo prejudicada a presente
argüição de descumprimento de preceito fundamental, em virtude da perda
superveniente de seu objeto.
(...)
Brasília, 29 de abril de 2004.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator”

9.5. O Direito Processual E Os Direitos Fundamentais
9.5.1. O devido processo legal
BANCA: Este subtópico baseia-se no artigo O Devido Processo Legal E A Tutela Dos
Interesses Metaindividuais, de SANDRA LIA SIMÓN, publicado na Revista MPT n.º 15,
março de 1998.
O princípio do devido processo legal: garantia constitucional fundamental do
processo – Segundo a PGT, todos os princípios que informam o processo civil derivam
do devido processo legal. Assim, bastaria a garantia expressa deste para que os demais
princípios também estivessem assegurados. Trata-se, portanto, de gênero, sendo os
outros, espécies.
No Brasil, o due process of law é considerado apenas no seu aspecto processual,
diferentemente, por exemplo, do que ocorre nos Estados Unidos, onde o due process
of law também é considerado no aspecto substancial. Citando CINTRA, GRINOVER E
DINAMARCO (Teoria Geral do Processo, Malheiros, São Paulo), considera que,
modernamente se caracteriza o devido processo legal como “...o direito ao
procedimento adequado: não só deve o procedimento ser conduzido sob o pálio do
contraditório (...), como também há de ser aderente à realidade social e consentâneo
com a relação de direito material controvertida”.
Assim, no ordenamento jurídico brasileiro são expressão do devido processo legal o
contraditório e a ampla defesa, a igualdade processual, a publicidade, o dever de
motivar as decisões judiciais, a obtenção de provas apenas por meios lícitos, o direito à
citação e ao conhecimento da acusação, etc.
Sinteticamente, o due process of law é a possibilidade efetiva que os cidadãos têm de
ter acesso ao Estado-juiz, para que este decida um conflito de interesses, dando-se-
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lhes oportunidades para que possam deduzir a sua pretensão em juízo, com todas as
formas de defesa, o mais amplamente possível. A simples garantia do devido processo
legal asseguraria todos os demais princípios informadores do processo. O fato do
constituinte brasileiro haver elencado, de forma expressa, no mesmo artigo 5º, vários
outros princípios, representa uma preocupação excessiva, justificada pelo momento
em que foi promulgada a Carta Magna, ou seja, depois do regime militar totalitário,
período em que as garantias e direitos individuais eram constantemente
desrespeitados.
A insuficiência da teoria processual com enfoque individualista – A partir do momento
em que o Estado garante a existência da cláusula do due process of law, reservando
para si a missão de resolver todos os conflitos, fica obrigado a dar condições aos
cidadãos de buscarem a solução para esses conflitos, que se dará através do
provimento jurisdicional. No Brasil, o princípio do direito de ação — espécie do gênero
devido processo legal, conforme já demonstrado — encontra-se expressamente
garantido na Constituição Federal, no seu art. 5º, inciso XXXV: a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Assim, o Estado tem o poder-dever de solucionar todas as controvérsias que chegam
até ele. O simples direito de ação, entretanto, não pode ser meramente assegurado,
pois o Estado tem, também, o dever de resolver os diversos conflitos da forma mais
justa possível, adequando-se perfeitamente à situação fática, ou seja, o provimento
jurisdicional ditado pelo Estado-juiz deve ser justo e efetivo. O devido processo legal e,
conseqüentemente, o direito de ação estão intrinsecamente ligados à efetividade do
processo, entendida esta como a solução adequada, definitiva e eficaz da situação de
fato conflituosa.
Trata-se de assegurar e viabilizar o acesso à ordem jurídica justa (conceito de KAZUO
WATANABE, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna. In “Participação e Processo”. São
Paulo, RT, 1988) O processo outra coisa não é senão o instrumento através do qual se
faz atuar a jurisdição. Por não ser um fim em si mesmo, o processo não pode, em
hipótese alguma, dissociar-se do direito material. O provimento jurisdicional deverá
encaixar-se com perfeição na verdade do fato ocorrido na vida: é imprescindível que
haja uma interação entre o processo, cuja finalidade básica é a justa composição da
lide, e o direito substancial. Essa é a moderna expressão da cláusula do devido
processo legal.
Obviamente, também as controvérsias envolvendo interesses e direitos
metaindividuais devem ser solucionadas pelo Estado de forma justa e efetiva.
Entretanto, os clássicos institutos da ciência processual apresentam-se insuficientes
para propiciar a tutela destes interesses em juízo, por serem oriundos do século XIX,
época em que predominava o individualismo. O processo necessita, portanto,
adequar-se às novas circunstâncias de fato. Para tanto, há uma verdadeira “revolução”
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na ciência processual, visando à adaptação dos institutos básicos ao novo tipo de
controvérsia que envolve grande número de pessoas, para dar concretude ao devido
processo legal e, consequentemente, ao direito de ação, à efetividade do processo e à
justiça das decisões. Afinal, repita-se, o Estado tem o poder-dever de solucionar todas
as situações concretas conflituosas.
Por conta da evolução das liberdades públicas, exigindo-se do Estado uma intervenção,
para possibilitar a proteção de direitos de segunda e terceira geração e considerando-
se a existência da cláusula do due process of law, é imprescindível que existam
mecanismos processuais que possibilitem a tutela jurisdicional dos interesses
metaindividuais, de maneira efetiva e objetivando uma decisão justa.
A incidência da cláusula do “due process of law” – A cláusula do due process of
law tem conotação moderna, não se restringindo à mera seqüência de atos
processuais, com observância estrita de formas e prazos, tudo sob o crivo do
contraditório. Caracteriza-se, também e especialmente, enquanto procedimento
adequado, ligado à realidade social e em consonância com a relação de direito
material controvertida. Trata-se, em última instância, de possibilitar o acesso ao Poder
Judiciário, para que este, através do Estado-juiz, decida um conflito de interesses,
possibilitando que as partes defendam suas razões, da maneira mais ampla possível,
utilizando-se de todos os meios legais previstos no ordenamento jurídico.
Com a evolução das liberdades públicas, exige-se do Estado uma atuação que garanta
a efetividade e justiça do provimento jurisdicional, que ele dê aos cidadãos meios úteis
e hábeis para que possam defender, em juízo, todos os direitos, inclusive os de
segunda e terceira dimensões, por envolverem um grande número de pessoas. Em
última instância, busca-se a preservação de direitos dos indivíduos — também
coletivamente considerados — frente a grandes grupos.

9.5.2. A tutela jurisdicional efetiva em face dos direitos fundamentais
Baseia-se nos artigos “Do Processo Civil Clássico À Noção De Direito À Tutela Adequada
Ao Direito Material E À Realidade Social”, publicado na Revista dos Tribunais (824/34,
de junho de 2004) e “O Direito À Tutela Jurisdicional Efetiva Na Perspectiva Da Teoria
Dos Direitos Fundamentais”, disponível no sítio
www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto733.htm, ambos escritos
por LUIZ GUILHERME MARINONI. O tema ganha ainda mais relevância diante da
consagração constitucional, pela EC 45/2004, do direito fundamental à razoável
duração do processo, dentre os incisos do art. 5º: “LXXVIII – a todos, no âmbito judicial
e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação”.
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9.5.2.1. O direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional – O art. 5o, XXXV, da
Constituição Federal, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”. Entende-se que essa norma garante a todos o direito a
uma prestação jurisdicional efetiva.
Antigamente, questionava-se sobre a existência de direito constitucional à tutela
preventiva. Dizia-se, simplesmente, que o direito de ir ao Poder Judiciário não incluía o
direito à “liminar”, desde que o jurisdicionado pudesse afirmar lesão ao direito e vê-la
apreciada pelo juiz. Atualmente, diante da inclusão da locução “ameaça a direito” na
verbalização do denominado princípio da inafastabilidade, não há mais qualquer
dúvida sobre o direito à tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito.
Determinadas situações de direito substancial somente se compatibilizam com tutelas
de urgência. E as tutelas urgentes, para estes casos, concretizam o direito à adequada
tutela jurisdicional. A restrição do uso da liminar, portanto, significa lesão evidente ao
princípio da inafastabilidade. Do contrário, teremos que raciocinar com um dado
absurdo, ou seja, com a possibilidade de se estabelecer (através de lei), de forma
absoluta, a inexistência de necessidade de tutela urgente para determinados casos, o
que significaria, ainda, subtrair da valoração do juiz, e transplantar para o domínio da
norma, a própria aferição da existência do periculum in mora. Ora, se a norma
preceitua que está proibida a concessão de liminar, ela está, em outras palavras,
afirmando que jamais existirá necessidade de tutela urgente, ou seja, está valorando
aquilo que somente pode ser objeto da cognição do magistrado.
O direito à tutela inibitória está contido na própria estrutura da norma que institui
algumas espécies de direitos, pois não há como conceber a existência de norma que
outorgue direito inviolável sem conferir direito à inibição do ilícito. Como se vê, o
direito à inibição do ilícito está no plano do direito material, pois decorre da sanção
que compõe a própria norma que outorga o direito, e não na esfera do direito
processual. O processo é somente técnica para a prestação da tutela inibitória, pois
essa última já é garantida pelo direito material. Porém, se o processo, diante da
natureza de algumas situações de direito substancial, não estiver disposto de modo a
viabilizar a outorga da tutela inibitória àquele que a ela tem direito, certamente estará
negando o direito fundamental à tutela jurisdicional preventiva.
Importa, ainda, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional. O direito à
tempestividade não só tem a ver com a tutela antecipatória, como também com a
compreensão da duração do processo de acordo com o uso racional do tempo
processual por parte do réu e do juiz. A tutela do direito geralmente é conferida ao
autor ao final do procedimento – quando a sentença for de procedência, como é
óbvio. Quando há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, admite-
se que o autor possa, quando lhe for possível demonstrar a probabilidade do direito
que afirma possuir, requerer a antecipação da tutela almejada. Mas, essa é apenas
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uma das espécies de tutela antecipatória. As outras duas, vale dizer, a baseada em
abuso de direito de defesa (art. 273, II, CPC) e a fundada em incontrovérsia de parcela
da demanda (art. 273, 6o, CPC), têm íntima relação com a necessidade de distribuição
do ônus do tempo do processo.
Pretender distribuir o tempo implica em vê-lo como ônus, e essa compreensão exige a
prévia constatação de que ele não pode ser visto como algo neutro ou indiferente ao
autor e ao réu. Se o autor precisa de tempo para receber o bem da vida a que
persegue, é lógico que o processo – evidentemente que no caso de sentença de
procedência – será tanto mais efetivo quanto mais rápido. De modo que a técnica
antecipatória baseada em abuso de direito de defesa ou em incontrovérsia de parcela
da demanda possui o objetivo fundamental de dar tratamento racional ao tempo do
processo, permitindo que decisões sobre o mérito sejam tomadas no seu curso, desde
que presentes o abuso do direito de defesa ou a incontrovérsia de parcela da
demanda. Para tanto, parte-se da premissa de que não é racional obrigar o autor a
suportar a demora do processo quando há abuso do direito de defesa ou quando
parcela da demanda pode ser definida no curso do processo. Tal direito não poderia
deixar de ser pensado como fundamental, uma vez que o direito à prestação
jurisdicional efetiva é decorrência da própria existência dos direitos e, assim, a
contrapartida da proibição da autotutela. O direito à prestação jurisdicional é
fundamental para a própria efetividade dos direitos, uma vez que esses últimos, diante
das situações de ameaça ou agressão, sempre restam na dependência da sua plena
realização. Não é por outro motivo que o direito à prestação jurisdicional efetiva já foi
proclamado como o mais importante dos direitos, exatamente por constituir o direito
a fazer valer os próprios direitos.
9.5.2.2. A relação entre o direito à tutela jurisdicional efetiva, o direito material e a
realidade social – O direito à tutela jurisdicional efetiva requer que os olhos sejam
postos não apenas no direito material, mas também na realidade social. Para tanto, é
imprescindível que a análise considere não só a necessidade de igualdade de
participação interna no procedimento, mas sobretudo a abertura para a participação
por meio de diferentes espécies procedimentais. Toma-se, aqui, a idéia de
procedimento diferenciado em relação ao procedimento ordinário – esse último
instituído sem qualquer consideração ao direito material e à realidade social. Existindo
situações de direito substancial e posições sociais justificadoras de distintos
tratamentos, a diferenciação de procedimentos está de acordo com o direito à tutela
jurisdicional efetiva. Pelo mesmo motivo, a existência de apenas um procedimento
para situações distintas fere o direito à tutela jurisdicional efetiva.
Se o processo pode ser visto como instrumento, é absurdo pensar em neutralidade do
processo em relação ao direito material e à realidade social. O processo não pode ser
indiferente a tudo isso. Nesse sentido, é correto dizer que nunca houve autonomia do
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processo, mas sim uma relação de interdependência entre o direito processual e o
direito material.
9.5.2.3. Consequências da ideia de direito ao procedimento idôneo ao direito material
e à realidade social –
Primeira – direito ao procedimento adequado. Nem todo procedimento especial
instituído pelo legislador é um procedimento legítimo à luz dos valores da
Constituição. Também por uma razão óbvia: da mesma forma que não é correto tratar
situações diferentes por meio de um único procedimento, não é possível conferir
procedimentos distintos a situações que não merecem – à luz dos valores da
Constituição – tratamento diversificado. O procedimento que não está de acordo com
o princípio da igualdade não é due process of law. A cláusula do devido processo legal
não é mais mera garantia processual, tendo se transformado, ao lado do princípio da
igualdade, no mais importante instrumento jurídico protetor das liberdades públicas,
com destaque para a sua novel função de controle do arbítrio legislativo e da
discricionariedade governamental, notadamente da “razoabilidade” e da
“racionalidade” das normas jurídicas e dos atos em geral do Poder Público. A cláusula
do devido processo legal no sentido substancial permite o controle da legitimidade das
normas jurídicas através do princípio da isonomia.
Segunda – direito à técnica antecipatória. O direito à tutela antecipatória não é apenas
o direito à obtenção de decisão concessiva de tutela antecipatória, mas sim o direito
ao bem da vida outorgado por essa decisão. Ou seja, pensar em direito à tutela
antecipatória implica em falar na sua plena e integral efetivação.
Terceira – direito ao provimento adequado. O autor exemplifica com a sentença
condenatória: como tal decisão, em seu conceito, é ligada à ação de execução, ela é
incapaz de prestar, por exemplo, a tutela inibitória e a tutela de remoção do ilícito.
Não há como imaginar que a sentença condenatória – vale dizer, a sentença
conceituada como condenatória – seja capaz de impedir a violação de um direito ou
mesmo de viabilizar, de pronto e sem a necessidade da ação de execução, a remoção
de um ilícito. Se é assim, é inevitável concluir que o direito fundamental à tutela
jurisdicional efetiva jamais poderá ser atendido por meio dos provimentos da
classificação trinária (que classifica as decisões em declaratórias, constitutivas e
condenatórias). Tal direito dependeria, ainda, de provimentos mandamentais e
executivos. (Faço uma observação: é interessante atentar para parcela doutrinária que
não reconhece os provimentos “mandamentais” e “executivos lato sensu” como
classificação à parte, inserindo-os no rol dos provimentos condenatórios. Cf.
ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, Lições de Direito Processual Civil, Lumen Juris, vol. 1).
Quarta – direito ao meio executivo adequado. Diante especialmente dos arts. 461 do
CPC e 84 do CDC, confere-se ao juiz o poder de conceder provimento (ou meio
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executivo) diferente do solicitado, quebrando-se, assim, a rigidez do princípio que
obriga à congruência entre a sentença e o pedido. Além disso, em razão dos arts. 461 e
461-A do CPC e 84 do CDC, permite-se ao autor requerer na fase executiva, bem como
ao juiz impor de ofício – no caso em que a sentença não foi capaz de viabilizar a tutela
–, meio executivo capaz de atender ao direito à tutela jurisdicional. A plasticidade
desses provimentos, bem como a possibilidade da concessão de provimento (ou meio
executivo) diverso do solicitado e da imposição de meio executivo diferente daquele
que não conduziu ao resultado objetivado, deve ser compreendida a partir da
necessidade de se conferir ao juiz poder suficiente à efetivação da tutela jurisdicional.
A sentença condenatória, por natureza atrelada aos meios de execução por sub-
rogação previstos na lei, é ligada ao chamado princípio da tipicidade dos meios de
execução. Segundo esse princípio, o vencedor, com a propositura da ação de
execução, somente pode se valer dos meios executivos tipificados na legislação. Isso
constituiria – como disse Chiovenda – uma garantia de liberdade do réu contra a
possibilidade de arbítrio do Poder Público.
O problema da sociedade contemporânea, porém, não é mais apenas garantir a
liberdade do indivíduo contra a ameaça de opressão Estatal, porém sim viabilizar a
tutela efetiva dos direitos, muitos deles essenciais para a sobrevivência digna do
homem. Assim, no âmbito do processo de execução, o juiz teria o poder-dever de,
mesmo e principalmente no silêncio da lei, determinar os meios executivos que se
revelem necessários para melhor atender à exigência de prestação de tutela executiva
eficaz. O uso de medidas adequadas para conferir efetividade ao direito material
postulado não poderia ser obstado nem por expressa disposição infraconstitucional,
muito menos pelo silêncio dessa legislação.
9.5.2.4. Eficácias do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva: vertical imediata;
horizontal mediata; e vertical com repercussão lateral – A relação do Estado com os
direitos fundamentais pode ser vista de duas formas. Pode-se pensar na i) atividade
estatal (p,. ex., decisão jurisdicional) que liga o direito fundamental aos particulares e
ii) no direito fundamental como algo que somente pode incidir sobre o órgão estatal,
porque dirigido a vincular a forma do seu próprio proceder. Perceba-se que o
conteúdo da decisão do juiz, ao tomar em consideração o direito fundamental, incide
sobre os particulares. Ou seja, o direito fundamental, no caso, é tomado em conta para
incidir em relação aos sujeitos privados. Trata-se, portanto, de uma eficácia sobre os
particulares – e, assim, horizontal – mediada pelo juiz – e, por isso, mediata ou
indireta. Ou melhor, no caso há eficácia vertical em relação ao juiz e eficácia horizontal
mediata diante dos particulares.
Porém, algo distinto acontece quando se pensa na incidência do direito fundamental
em face dos órgãos estatais – que também é eficácia vertical – para efeito de sua
vinculação no seu modo de proceder e atuar. Nessa hipótese, o direito fundamental,
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ainda que tenha por objetivo vincular o modo de atuação estatal perante o particular,
não se projeta sobre as relações entre os sujeitos privados, pois não tem qualquer
objetivo de regular-lhes. O direito fundamental, aí, tem eficácia apenas em face do
órgão estatal, pois se presta a vincular o seu modo de atuação, que possui a função de
atender não apenas aos direitos fundamentais que se destinam a regular as relações
entre os particulares, mas sim a quaisquer direitos.
É essa a exata situação do juiz em relação ao direito fundamental à efetividade da
tutela jurisdicional. Esse direito se dirige contra o juiz, não se confundindo com os
outros direitos fundamentais que podem ser levados à sua decisão. Esses “outros
direitos” têm eficácia perante o particular. Porém, o direito fundamental à efetividade
da tutela jurisdicional implica apenas na vinculação ou em um dever do juiz, não
incidindo, antes ou depois da decisão, sobre o particular.
Na realidade, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, ao ser tomado em
conta pelo juiz, pode apenas repercutir sobre o particular, conforme a maior ou menor
efetividade da técnica processual empregada no caso concreto, o qual pode nada ter a
ver com um “outro direito fundamental”. Nessa dimensão, para se evitar a confusão
entre a eficácia do direito fundamental objeto da decisão judicial, e a eficácia do
direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional sobre a atividade do juiz, deve
ser feita a distinção entre eficácia horizontal mediata e eficácia vertical com
repercussão lateral, essa última própria do direito fundamental à efetividade da tutela
jurisdicional.
É necessário perceber que o Estado, além de obrigado a não agredir os direitos
fundamentais e de fazê-los respeitar pelos particulares, deve tomar em conta o direito
fundamental à efetividade da tutela jurisdicional para proteger os direitos com
efetividade, dando razão de ser ao próprio ordenamento jurídico. Como é fácil
perceber, tal modo de ver a teoria dos direitos fundamentais é importante diante do
direito à tutela jurisdicional efetiva, pois se esse direito è voltado contra o Estado, ele
indubitavelmente repercute sobre os particulares.
Há visível relação entre o direito à efetividade da tutela jurisdicional e o direito
de defesa, no sentido de que a progressão do primeiro pode implicar na restrição do
segundo. Lembre-se, considerando-se esses direitos, i) que o procedimento de
cognição parcial implica na restrição ao direito à alegação; ii) que a tutela antecipatória
– dita com base em verossimilhança – implica na restrição do direito à produção de
prova; iii) que os provimentos executivos e mandamentais podem se ligar a meios
executivos diversos; iv) que o juiz pode conceder provimento e meio de execução
diverso do pedido; v) que o juiz pode, de ofício, ainda que depois do trânsito em
julgado da sentença, conceder meio executivo diferente do fixado na sentença; e,
enfim, vi) que a omissão do legislador, em instituir técnica necessária para a
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efetividade da tutela de um direito, deve ser suprida diante do direito fundamental à
tutela jurisdicional efetiva.
É certo que os procedimentos de cognição parcial e a tutela antecipatória instituída em
procedimentos especiais, quando vistos como módulos legais, constituem frutos do
dever do legislador. Acontece que o procedimento deve ser pensado como um
componente necessário à realização do direito fundamental à efetividade da tutela
jurisdicional. Nesse sentido, existe para incidir sobre os particulares, e, portanto, pode
ser questionado ao ser aplicado pelo juiz.
Quando o legislador afirma que a melhor resposta ao direito fundamental à
efetividade da tutela jurisdicional é conferir ao juiz, diante de cada caso concreto, o
poder para a escolha do meio executivo mais idôneo, a preocupação não será a de
destruir presunção ou evidenciar omissão (até porque elas não existem), mas sim a de
controlar o poder de escolha do juiz por meio da regra da “necessidade”. Nesse último
caso, tanto o autor quanto o réu podem controlar a escolha do juiz, pois se o autor
tem direito à efetividade da tutela do seu direito, e assim ao meio executivo idôneo, o
réu tem direito que esse meio seja aquele que lhe cause a menor restrição possível.