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A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
NAS RELAES PRIVADAS: O CASO DA
RELAO DE EMPREGO
Ipojucan Demtrius Vecchi
*
1 INTRODUO
N
o presente texto, far-se- uma breve abordagem sobre um tema de
grande relevncia na atualidade, que o da efccia dos direitos fun-
damentais nas relaes privadas, em especial nas relaes de emprego.
Para isso, analisar-se- o assunto tendo por pano de fundo uma concepo
hermenutica do Direito, na qual interpretao e aplicao esto intimamente
ligadas, fazendo parte do processo de concretizao do Direito e somente sendo
possveis diante do caso concreto e de seu contexto.
Far-se-, num primeiro momento, uma abordagem geral do tema para,
ento, logo aps, adentrar-se na anlise da efccia dos direitos fundamentais
inespecfcos nas relaes de emprego, fnalizando com a anlise da aplicao
do devido processo legal nas relaes de emprego.
2 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS UMA BREVE NOO
Para que se possa adentrar na anlise do tema, cumpre que seja precisada
em que sentido se emprega a expresso efccia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Esta expresso signifca, aqui, a afrmao de que esses
direitos vinculam tambm os sujeitos privados; que esses direitos so passveis
de serem invocados e aplicados em determinada situao em que no esteja
presente o poder estatal. Portanto, que esses direitos geram posies passivas
(obrigaes, deveres) frente a determinados entes, que esto obrigados, vincu-
*
Mestre em Direito Pblico; professor de Direito do Trabalho da Faculdade de Direito da Universidade
de Passo Fundo; advogado.
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lados, por esses direitos. Signifca a ampliao do espectro de proteo destes
direitos, vinculando sujeitos pblicos e privados
1
.
Dentro desta tica, necessrio ainda esclarecer que o problema da efccia
dos direitos fundamentais em relaes privadas no se apresenta sempre. Ele s
surge realmente como tema em algumas circunstncias, pois, em outras, estes
direitos so aplicados nas relaes privadas sem maiores questionamentos. Por
outro lado, tambm em certas circunstncias, cumpre salientar que sequer
cabvel falar de uma efccia desses direitos em relaes privadas.
Com efeito, existem determinados direitos fundamentais que, sem a
menor sombra de dvida, so aplicveis nas relaes privadas. Como exem-
plos, podem ser citados: a indenizao por dano moral e o direito de resposta
(inciso V do art. 5 da CF de 1988); a maior parte dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, como o gozo de frias anuais remuneradas (inciso XVII do art.
7 da CF de 1988). Por outro lado, existem direitos fundamentais que somente
so dirigidos ao Estado, pois no h qualquer possibilidade de um privado
violar tais direitos. Como exemplos podem ser citados: a proibio de juzo
ou tribunais de exceo e o direito do brasileiro nato de no ser extraditado
(previstos respectivamente nos incisos XXXVII e LI do art. 5 da CF de 1988).
Feitos estes esclarecimentos necessrio contextualizar qual a reali-
dade atual de violaes dos direitos fundamentais e quem pode as patrocinar.
2.1 O fenmeno do poder e os direitos fundamentais
Entende-se que a pergunta que coloca em foco os direitos fundamentais
a seguinte: como proteger a pessoa humana frente ao poder, violncia,
arbitrariedade, opresso?
Ora, se os direitos fundamentais so verdadeiros trunfos frente ao po-
der, a resposta pergunta s pode ser dada levando-se em conta o seu carter
histrico. A violncia, a arbitrariedade, a opresso, o poder apresentam-se de
forma diferenciada ao longo do processo histrico e, portanto, a maneira de se
proteger a pessoa humana tambm ter que levar em conta esta variabilidade
histrica.
1 Nesse sentido, ver: ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estu-
dios Constitucionales, 2001, p. 507 e ss.; SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito
privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In:
A constituio concretizada construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 109, 112 e 115; FACCHINI NETO, Eugnio. Refexes histrico-evolutivas sobre
a constitucionalizao do direito privado. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado.
Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 44 e ss.
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Assim, faz-se necessrio que os intrpretes-aplicadores do Direito tomem
conscincia das mudanas contextuais que mostram que o fenmeno do poder
no se restringe esfera estatal, cabendo, assim, a abertura de novos sentidos
para os direitos fundamentais, como verdadeiros trunfos frente ao poder.
Os intrpretes no podem fcar atrelados a uma concepo liberal dos direitos
fundamentais, que congelou o sentido desses direitos impedindo-os de fundar
no s as relaes indviduo-Estado, mas, tambm, as relaes entre privados.
Ora, a doutrina e a jurisprudncia tm constatado que, no raras vezes, no
o Estado o grande vilo frente aos direitos fundamentais, mas, sim, sujeitos
privados, especialmente quando dotados de poder (social ou econmico) que se
apresentam como inimigos desses direitos. Alis, nas sociedades e Estados
Democrticos de Direito com cunho social
2
, o Estado deve atuar como amigo
e protetor dos direitos fundamentais, at porque muitos deles somente podem
ser concretizados com a interveno estatal.
A constatao de que sujeitos privados podem ser efetivos e poderosos
inimigos dos direitos fundamentais ganha em importncia quando o fenmeno
da globalizao, sob o vis neoliberal, impe graves restries ao poder estatal
e aumenta, de forma geomtrica, o poder de grandes grupos privados.
Cabe lembrar, de acordo com Steinmetz, que o poder, nas sociedades capi-
talistas, pode ser delineado como a capacidade que um sujeito tem de condicionar,
restringir ou eliminar a liberdade de outra pessoa
3
, no se encontra concentrado
apenas no Estado, mas sim est espraiado nas diversas relaes sociais.
de se ter presente a advertncia que Roberto Machado
4
nos faz na in-
troduo obra Microfsica do Poder, de Michel Foucault, um dos grandes
estudiosos do fenmeno do poder. Com efeito, afrma o autor que Foucault,
com sua genealogia do poder, demonstrou a insufcincia da cincia poltica
ao limitar ao Estado sua investigao sobre o poder. Foucault evidenciou uma
relao de no sinonmia entre Estado e poder, demonstrando toda uma rede de
relaes de poder (poder relacional) que no so absorvidas ou criadas pelo
Estado, mas que subjazem nas relaes sociais. Como uma das formas mais
caractersticas de aparecimento do fenmeno do poder nas relaes sociais,
2 O cunho democrtico e social da sociedade e do Estado Brasileiro inegvel diante do que se encontra
no prembulo da CF de 1988; pelo que previsto no art. 1, caput e incisos III e IV, da CF de 1988;
pelo rol de direitos fundamentais de primeira e segunda dimenso, conforme arts. 5, 6, 7, todos das
CF de 1988, bem como pelo que dispem os arts. 170 e 193 da CF de 1988.
3 STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros,
2004, p. 86-87.
4 MACHADO, Roberto na introduo da obra de FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 22. ed.
So Paulo: Graal, 2006, p. IX-XVII.
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Focault indicava o chamado poder disciplinar, sempre presente na estrutura
empresarial e no controle dos comportamentos dos trabalhadores.
No toa que foi justamente diante de relaes assimtricas de poder
que a doutrina e a jurisprudncia alems, nos idos da dcada de 1950, comea-
ram a trabalhar a chamada Drittwirkung efccia perante terceiros ou efccia
horizontal dos direitos fundamentais. E foi exatamente no campo do direito
do trabalho que teve grande expresso por intermdio de Hans Carl Nipperdey,
que alm de reconhecido jurista foi Presidente do Tribunal Federal do Trabalho
alemo. Com efeito, em 03.12.54, o Tribunal aplicou a um contrato de trabalho
o direito fundamental de liberdade de expresso de um trabalhador, afrmando
que a liberdade individual garantida no somente contra o poder estatal, mas
tambm diretamente nas relaes entre os cidados
5
.
Com efeito, o poder nunca deixou de estar presente nas relaes priva-
das do capitalismo, muito embora, com as recentes mudanas econmicas e
sociais esse poder privado tenha se expandido e acentuado sua capacidade de
condicionar condutas pblicas e privadas.
Ubillos
6
, por exemplo, chama a ateno para a expanso do fenmeno
do poder, o que torna uma fco o entendimento de que nas relaes privadas
h o desfrute da liberdade pela simples proclamao do princpio da igualdade
formal. Afrma o autor que:
Hoy, como ayer, la realidad desmiente la existencia de una paridad
jurdica en buena parte de los vnculos entablados entre sujetos privados.
El derecho privado conoce tambin el fenmeno de la autoridad, del
poder, como capacidad de determinar o condicionar jurdicamente o de
facto las decisiones de otros, de infuir efcazmente en el comportamiento
de otros, de imponer la propria voluntad. Basta con mirar alrededor y
observar atentamente la realidad que nos rodea. Es un hecho fcilmente
constatable la progresiva multiplicacin de centros de poder privados y
la enorme magnitud que han adquirido algunos de ellos.
Alis, tal o agigantamento do poder privado no contexto neoliberal
que Juan Ramn Capella
7
chega a falar de um soberano privado supraestatal
5 ABRANTES, Jos Joo. Contrato de trabalho e direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora,
2005, p. 80-85.
6 UBILLOS, Juan Mara Bilbao. En que medida vinculan a los particulares los derechos fundamen-
tales?. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, p. 301.
7 CAPELLA, Juan Ramn. Fruto proibido Uma aproximao histrico-terica ao estudo do direito e
do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 257-258.
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difuso. Afrma o autor que a denominao de soberano privado supraestatal
difuso se atribui ao titular privado de um poder supraestatal que produz
efeitos de natureza pblica ou poltica. H, efetivamente, um novo poder
que impe aos estados determinadas polticas, sobretudo na confgurao do
mbito econmico; esse poder possui um carter supraestatal. Ao favorecer o
monetarismo, a desregulao, o livre cmbio comercial, o fuxo de capitais sem
travas e as privatizaes massivas, os responsveis polticos possibilitaram o
traspasso de decises capitais da esfera pblica esfera privada. A transferncia
de fnanciamento aos entes da esfera privada da etapa anterior j havia feito
intensamente poderosos a estes entes.
Portanto, na sociedade atual, no possvel desconhecer que o fenmeno
do poder alcana no s as relaes entre indivduos e Estado, mas que tambm
perpassa as relaes travadas na chamada sociedade civil, onde poderes pri-
vados atuam com desenvoltura e colocam em xeque, muitas vezes, as prprias
estruturas e polticas estatais (sobre estas, basta lembrar a possibilidade do
dumping social praticado cotidianamente pelas megacorporaes privadas).
nesse contexto que Prez Luo defende que a necessidade de se esten- Prez Luo defende que a necessidade de se esten-
der a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas fruto de dois
argumentos bsicos. Um deles no plano terico e outro no plano prtico. O
terico corolrio da exigncia de coerncia interna do ordenamento jurdico
e do princpio da segurana jurdica. Afrma o autor que no admitir a efccia
desses direitos em relaes privadas, suporia reconhecer uma dupla tica no
seio da sociedade, uma aplicvel entre os sujeitos frente ao Estado e outra nas
relaes interindividuais, totalmente divergentes entre si e com valores diver-
sos, o que um absurdo. J o argumento prtico, segundo o autor obedece a
um imperativo poltico contemporneo e est ligado ao fato da existncia de
poderes privados (econmicos, sociais, fticos) muitas vezes mais implacveis
que o Estado na violao desses direitos
8
.
Diante da ocupao dos espaos pblicos por entes privados, implicando
no crescimento dos chamados poderes privados, a preocupao na busca de
proteo dos direitos humanos e dos direitos fundamentais comea a se fazer
presente tambm no chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos.
Ora, a proteo dos direitos humanos, diante do agigantamento dos poderes
privados, no pode mais se restringir ao campo estatal, pois, de outros centros
de poder, podem provir atentados e violaes a estes direitos.
8 PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin, op. cit., p.
314. Ver, tambm a posio de CAMPOS, Germn J. Bidart. Teora general de los derechos humanos.
Buenos Aires: Astrea, 1991, p. 12-14, 25 e 397.
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Nesse sentido, afrma Canado Trindade
9
que as fontes de violao dos
direitos humanos se diversifcam, havendo a necessidade de superao da rgida
distino entre Direito Pblico e Direito Privado para a proteo da pessoa hu-
mana. Essa distino rgida no resiste ao imperativo de proteo dos direitos
humanos, seja nas relaes interindividuais ou nos atentados praticados por
agentes no identifcados, conglomerados econmicos, rgos de comunicao
ou outros entes no estatais. Afrma, ainda, que os Estados tm o dever de pro-
teo dos direitos humanos de acordo com a normativa internacional, atravs de
medidas positivas, cabendo a responsabilizao do Estado no caso de omisso
dessas medidas. Alis, lembra que mesmo o pretenso enfraquecimento do Estado
e a eroso de seu poder na atualidade no podem servir de escusas e no eximem
a responsabilizao do Estado nos casos de no proteo dos direitos humanos.
Esta responsabilidade subsiste mesmo no caso de violao dos direitos humanos
praticados por agentes no estatais, mesmo que de forma residual, por omisso.
Com efeito, o aumento do poder dos grandes grupos empresariais, bem
como a fragilizao da soberania estatal, faz com que sejam demandadas novas
estratgias para a proteo dos direitos humanos e fundamentais. Isso no afasta
o dever de proteo dos Estados, mas, por outro lado, no vincula somente o
Estado, mas tambm os privados, principalmente os mais poderosos.
Cabe, todavia, uma advertncia. A importncia que se d ao fenmeno
do poder privado para a defesa dos direitos fundamentais nas relaes privadas
no signifca dizer que estes direitos se apliquem apenas nas relaes assim-
tricas
10
, mas, sim, que a existncia de uma relao assimtrica, pela presena
9 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Tratado de Direito internacional dos direitos humanos. v. I.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 24 e 442, nota 71. Tambm Canotilho fala da Drittwirking
da Conveno Europeia dos Direitos do Homem. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e
teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, p. 1.290. Cabe referir, ainda, a posio adotada pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos na Opinio Consultiva n OC-18/03, onde a Corte afrma
a vinculao dos privados aos direitos humanos. O texto da opinio consultiva pode ser conferido no
site www.corteidh.og.cr. Sobre essa Opinio Consultiva e outros temas ligados efccia horizontal
dos direitos humanos, ver COURTIS, Christian. La efcacia de los derechos humanos en las relaciones
entre particulares. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Ingo Wolfgang Sarlet. 2.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 405 e ss.
10 Sobre esta questo, cabe lembrar Sarmento, que afrma: De qualquer forma, importante destacar
que os direitos fundamentais no vinculam diretamente apenas os chamados poderes sociais, mas
tambm os demais particulares, mesmo em casos de relaes paritrias. De fato, mesmo em relaes
de tendencial igualdade, impe-se uma proteo direta dos direitos fundamentais, sob pena de se
proporcionar uma garantia incompleta dignidade humana. (...) Todavia, nestes casos, a proteo
autonomia privada h de ser mais intensa no momento da ponderao de interesses, j que no mais
prevalecer aquela presuno de que a parte mais fraca no agiu livremente, no momento em que
consentiu com determinada restrio ao exerccio de certo direito fundamental de que era titular.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p. 306-307.
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de um poder privado, um dado a ser levado em conta e que pesa a favor da
aplicao destes direitos de forma mais intensa nas relaes privadas.
Com efeito, Ubillos
11
indica dois critrios que podem ser de grande
valia, e que auxiliam o juiz na ponderao dos interesses em jogo diante do
caso concreto, quando da concreo dos direitos fundamentais em relaes
jurdico-privadas. Afrma o autor:
De los criterios que pueden ayudar al juez a decidir, por ejemplo,
en qu medida el consentimiento del afectado excluye la inconstitucio-
nalidad de la autorregulacin privada. En primer lugar, la capacidad de
penetracin de estos derechos en la esfera privada debera ser mayor
cuando se detectase una relacin asimtrica, anloga a la que se establece
entre ciudadanos y poderes pblicos. Es decir, cuando en la relacin entre
particulares una de las partes ostenta una posicin de clara superioridad
fctica frente a la otra o cuando la prpria relacin jurdico-privada
constituya en s misma un bien escaso (Alfaro), dadas las difcultades
objetivas que encuentra el particular para satisfacer los objetivos que
persigue a travs de una relacin alternativa. Cuanto mayor sea la desi-
gualdad de facto entre los sujetos de la relacin, mayor ser el margen
de autonoma privada cuyo sacrifcio es admisible, porque falla entonces
el presupuesto o fundamento de la proteccin de esa autonoma. (...) En
segundo lugar, la incidencia de los derechos en el trfco privado ser
ms intensa cuando es la propia dignidad de la persona humana la que
se ve directamente afectada.
Ainda dentro de uma anlise geral do tema, mesmo que incipiente, cabe
citar o paradigmtico acrdo proferido pelo STF no RE n 201819-8 (julgado
em 11.10.05), tendo como relator para o acrdo o Ministro Gilmar Mendes,
pois nele a questo da efccia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
foi enfrentada de frente pela mais alta corte do pas
12
. No referido acrdo, o
STF entendeu ser aplicvel o disposto no inciso LV do art. 5 da CF de 1988
(direitos de ampla defesa e do contraditrio) no mbito de uma associao civil
para ser legtima a punio de um associado (expulso).
O acrdo paradigmtico porque rompe com um silncio de anos da
jurisprudncia brasileira sobre o tema relativo efccia dos direitos funda-
mentais nas relaes privadas. Este silncio no se d porque esses direitos
no tenham sido tantas vezes aplicados, mas, sim, porque o tema nunca foi
11 UBILLOS, op. cit., p. 334.
12 Este acrdo pode ser conferido no site www.stf.gov.br.
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substancialmente discutido e fundamentado como tal. Dessa forma, o acrdo
paradigmtico por buscar uma motivao consistente na aplicao desses
direitos nas relaes privadas, estendendo a aplicao do devido processo legal
para casos nos quais, mesmo no interior de relaes privadas, uma das partes,
em virtude da cogncia e autoexecutividade de seus atos, possa atingir a
esfera jurdica de outrem.
Para o campo do Direito do Trabalho, por seu turno, o acrdo tem
importncia ainda maior, especialmente em virtude do fato de que mesmo os
Ministros do STF que votaram contra a aplicao dos direitos fundamentais na
relao privada objeto do caso se posicionaram no sentido de que aplicariam
esses direitos se o caso envolvesse uma relao trabalhista, onde a subordinao
sempre presente. Com efeito, tanto a Ministra Ellen Gracie como o Ministro
Carlos Velloso do a entender, explicitamente, em seus votos, que aplicariam
o devido processo legal e seus consectrios (ampla defesa/contraditrio), se no
caso se tratasse de uma relao empregatcia, onde a assimetria de poder entre
os sujeitos est sempre presente.
Cabe ainda salientar que os fundamentos constitucionais para a efc-
cia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no ordenamento jurdico
brasileiro so vrios: a fora normativa da Constituio; o reconhecimento do
patamar hierrquico superior s normas constitucionais; o carter unitrio do
ordenamento jurdico; o carter objetivo (normativo) dos direitos fundamentais;
a efccia imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF de 1988); o
reconhecimento da dignidade humana como fundamento da ordem jurdica e
a consequente necessidade de proteo integral da pessoa humana (art. 1, III,
da CF de 1988); a funo social da propriedade, do contrato, da empresa e da
livre iniciativa (arts. 5, XXIII; 170, caput, 186 e 1, IV, da CF de 1988) e o
valor social do trabalho (art. 1, IV, da CF de 1988).
Feitas essas consideraes, cabe a anlise da questo da efccia dos
direitos fundamentais nas relaes de emprego.
3 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
DE EMPREGO
Aps a abordagem do tema da efccia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas sob um prisma geral, faz-se necessrio analisar esta efccia
nas relaes de emprego. Para isso, em primeira mo, cabe fazer uma distino
entre os direitos fundamentais que so especfcos dos trabalhadores daqueles
que podem ser chamados, na trilha da doutrina espanhola, de inespecfcos.
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Os direitos fundamentais especfcos dos trabalhadores (direitos funda-
mentais sociais) so aqueles direitos expressamente destinados aos trabalha-
dores e que tm, em regra, como sujeito passivo os empregadores, pblicos
ou privados. Como exemplo, pode ser citado a quase totalidade dos direitos
fundamentais previstos no art. 7 da CF de 1988 (limitao da jornada de traba-
lho, frias acrescidas de 1/3, proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa
causa, dcimo terceiro salrio), cuja aplicao nas relaes privadas sequer
questionada. Por outro lado, os direitos fundamentais inespecfcos so aqueles
direitos no destinados de forma especial aos trabalhadores nas relaes de
trabalho ou de emprego, mas, sim, os direitos fundamentais que so destinados
a qualquer pessoa humana, a qualquer cidado. Como exemplos, podem ser
citados os direitos intimidade e vida privada, direito de expresso, liberdade
religiosa, devido processo legal e direito honra.
para estes ltimos (direitos fundamentais inespecfcos) que deve ser
dirigida a ateno. claro que no rara a aplicao desses direitos nas relaes
de emprego, o que pode facilmente ser constado pela anlise da jurisprudncia.
Ocorre que essa aplicao tem sido feita sem uma fundamentao consistente,
o que acaba por acarretar sua incidncia, ou no, ao arrepio de fundamentos
dogmticos (no dogmatistas) slidos, dando margem para o arbtrio, o qual
incompatvel com um ordenamento jurdico democrtico.
Dito isso, preciso ter presente que uma das questes mais importan-
tes para a anlise do tema em foco a confgurao da relao de emprego
como uma relao assimtrica, uma relao de poder, na qual o empregado se
encontra vulnervel/subordinado frente ao poder empregatcio. No se deve
esquecer, conforme demonstrado na anlise do tema sob um aspecto geral, que
justamente o fenmeno do poder privado um dos fundamentos para a defesa
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Com efeito, nas relaes de emprego de um regime capitalista inegvel
que o empregado se encontra em posio de subordinao/vulnerabilidade frente
o empregador, confgurando uma relao assimtrica, na qual ao empregador
reconhecido o que pode ser chamado de poder empregatcio ou poder de
direo. Alis, a subordinao do empregado ao empregador nota primacial,
entre outras, para a existncia ou no de relao de emprego.
Basta lembrar, o que sequer seria necessrio, que o art. 2, caput, da CLT,
ao defnir o empregador, dispe que ele dirige a prestao de servios. Por outro
lado, no podemos fechar os olhos ao fato de que num regime capitalista, de
livre iniciativa, mesmo que pautada pelo seu valor social (art. 1, inciso IV, e art.
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170, caput e incisos, ambos da CF de 1988) o poder de comando da atividade
econmica cabe ao proprietrio ou controlador dos bens (meios) de produo.
Portanto, o fenmeno do poder privado uma realidade que atinge toda a
sociedade, todos os ramos do direito e, em especial, o Direito do Trabalho. Tanto
assim que nas relaes de emprego no s as megacorporaes tm poder,
mas empregadores individuais, micro, pequenas e mdias empresas tambm
so dotados de poder empregatcio, devido ao fato de que essas relaes serem
sempre marcadas pela assimetria.
Em razo disso, a efccia dos direitos fundamentais nas relaes de
emprego deveria surgir como algo absolutamente natural, como sustenta
Abrantes
13
, devido justamente ao fato de que nelas existe a desigual distribuio
de poder econmico e social, entre empregadores e empregados, o que representa
riscos potenciais para a liberdade e direitos dos empregados.
diante do poder empregatcio, assim, que a questo da efccia dos
direitos fundamentais nas relaes de emprego ganha relevo, pois revelado o
carter de sujeio em que se encontra o empregado, resta evidenciada a ne-
cessidade de proteo desses direitos frente ao poder do empregador
14
.
Feitos estes delineamentos, cabe analisar a efccia dos direitos funda-
mentais inespecfcos na relao de emprego, como so os direitos liberdade
de expresso, intimidade, vida privada, liberdade religiosa, imagem e devido
processo legal, como exemplos. Diante deste problema, surgem questionamen-
tos sobre se esses direitos incidem nas relaes de emprego, em que medida e de
que maneira podem ser exercidos frente ao empregador e no local de trabalho
15
.
As perguntas fundamentais a serem feitas aqui, ao que se entende so:
o trabalhador pode ser despido de seus direitos fundamentais que lhe so re-
conhecidos como pessoa humana, como cidado, enquanto fgura na posio
de empregado? Esses direitos, confgurados como de primeira dimenso, se
aplicam ou no dentro da relao de emprego?
Ora, ao adentrar numa relao de emprego, o empregado no perde sua
condio de pessoa humana, de cidado. Nas relaes de emprego, o empre-
gado necessita que os vrios aspectos de sua personalidade, como emanaes/
13 ABRANTES, op. cit., p. 17.
14 Tanto assim que a STC 292/1993 do Tribunal Constitucional Espanhol assim disps: el poder de
direccin y gestin de la empresa tiene como limite infranqueable el respecto a los derechos fundamen-
tales de los trabajadores. Ver esta sentena em ESCARTN, Ignacio Garca-Perrote. Ley, convenio
colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador. Revista de Derecho Social.
Espanha: Editorial Bomarzo, 1998, p. 40, nota 96.
15 Ver sobre o assunto ESCARTN, op. cit., p. 37 e ss.
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projees de sua dignidade, sejam respeitados. No basta receber salrio e ter
assegurados os direitos sociais, mas impostergvel ser tratado com dignidade
e respeito
16
. Ora, num ordenamento jurdico democrtico de direito fundado na
dignidade da pessoa humana o que se requer a proteo integral da pessoa
humana, visto a unidade e indivisibilidade de todas as dimenses dos direitos
fundamentais.
claro que essa temtica impensada nos primrdios do Direito do Traba-
lho, mas j embrionariamente presente
17
, deve provocar uma reestruturao da
prpria dogmtica trabalhista, com a reformulao da prpria teoria contratual
trabalhista. Nesse sentido, afrma Abrantes que:
A progressiva tomada de conscincia da necessidade de proteger os direi-
tos e valores constitucionais, como sendo inerentes dignidade do ser humano,
obriga, porm, a reconsiderar a dogmtica do contrato de trabalho luz desses
princpios. A dignidade do trabalhador faz aderir sua posio contratual um
conjunto de direitos e interesses que podem condicionar profundamente a mera
lgica contratualista.
Aceitar a efccia dos direitos fundamentais no mbito da relao de
trabalho tem consequncias importantes. O reconhecimento do direito como
a reserva da intimidade da vida privada, a liberdade de expresso, a proibio
de discriminao, a liberdade ideolgica, a proibio de assdio sexual, etc.,
no pode deixar inalterada uma relao jurdica que foi concebida sem os ter
em conta ou, pelo menos, sem os colocar em plano de destaque.
Portanto, os direitos fundamentais inespecfcos so, sim, aplicveis nas
relaes de emprego, o que no signifca afrmar que sempre devam prevalecer,
16 Cabe citar aqui o estudo de Barbara Ehrenreich, jornalista e escritora norte-americana, que realizou uma
experincia pessoal ao trabalhar nos empregos ocupados pelas classes mais baixas nos EUA. A autora
descreve a rotina torturante de testes de personalidade, testes de uso de drogas, vigilncia, revistas no
emprego e presso psicolgica, alm dos baixos salrios, vividos por grande camada da populao
americana. Ver EHRENREICH, Barbara. Misria americana Vivendo de subempregos nos Estados
Unidos. Traduo de Maria Beatriz de Medina. Rio de Janeiro/So Paulo: Record, 2004.
17 Ora, apesar do carter paradoxal do Direito do Trabalho num regime capitalista, este ramo sempre
teve como norte a melhoria das condies de vida dos trabalhadores. Alis, Hberle lembra que foi
o movimento trabalhista que incorporou, trazendo para o campo da prtica jurdica, as especulaes
flosfcas sobre a ideia de dignidade humana, fonte e fundamento dos direitos fundamentais. Com efeito,
afrma o autor que: Na metade do sculo XIX a dignidade humana se tornou ideia-motriz poltica do
movimento trabalhista: Lassalle exige a melhoria das condies materiais das classes trabalhadoras
e que se lhes proporcione uma existncia verdadeiramente digna; Proudhon d um passo adiante, ao
incluir a dignidade da pessoa na ideia de justia. Com isso, o pensamento da dignidade humana abriu-
se a uma nova dimenso, a do Direito e da justia, transitando do reino do pensamento puro para a
prtica jurdica. HBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal.
In: Dimenses da dignidade Ensaios de flosofa do Direito e Direito Constitucional. Ingo Wolfgang
Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 117-118.
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pois h que se reconhecer que o problema de aplicao desses direitos no m-
bito laboral um problema de confito de direitos, de concordncia prtica
18
,
de estabelecer um equilbrio entre esses direitos e os interesses patronais que
sejam dignos de proteo. Isto impe a defesa de uma efccia ponderada dos
direitos fundamentais nas relaes de emprego
19
.
Com efeito, quando da efccia dos direitos fundamentais nas relaes de
emprego, no raro ter-se- que enfrentar problemas de coliso entre os direitos
fundamentais do empregado e interesses patronais que tambm so protegidos
pelo ordenamento jurdico. Apesar disso, no se pode perder de vista que muitas
vezes, quando se debate a questo da liberdade, so confundidas as liberdades
pessoais e as chamadas liberdades econmicas (liberdades contratual e de
empresa), colocando-as no mesmo patamar, o que um erro.
Ferrajoli
20
sustenta o equvoco tanto dos liberais que, equivocadamente,
valorizam o direito de propriedade como direito do mesmo tipo que as liber-
dades, como dos marxistas que, por seu turno, desvalorizam as liberdades por
considerarem as mesmas desacreditadas como direitos burgueses do mesmo
plano que a propriedade. O autor afrma que os nicos direitos essenciais para
o capitalismo e que no podem ser separados da economia de mercado o
direito de propriedade e a liberdade de contratar, ou seja, os direitos ligados
autonomia negocial. Assim, sustenta:
(...) derechos de libertad, autonoma contractual y derecho de
propiedad son derechos diferentes no slo desde el punto de vista estruc-
tural, sino tambin porque corresponden a sistemas sociales y polticos
diferentes y en todo o caso independientes. Para empezar, los derechos
de liberdad no tienen nada que ver con el mercado, que puede tranquila-
mente prescindir de ellos, tal como se ha comprobado durante los diversos
fascismos y en las diversas involuciones autoritarias de las democracias
de nuestro siglo. Adems estos derechos se encuentran virtualmente en
conficto no solamente con el Estado sino incluso con el mercado: no
es posible alienar la propia libertad personal, al igual que no es posible
vender el propio voto. Los derechos de libertad, como todos los dems
derechos fundamentales, incluidos los derechos de autonoma privada,
son, en efecto, inatacables e indisponibles y representan un limite no
18 Ver, neste sentido, ABRANTES, op. cit., p. 210-211.
19 Para mais consideraes sobre o assunto seja permitido remeter para VECCHI, Ipojucan Demtrius.
Noes de Direito do Trabalho Um enfoque constitucional. 3. ed. Passo Fundo: UPF, 2009, p. 189
e ss.
20 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Madrid: Editorial Trotta, 1999, p. 45,
101 e 103.
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slo frente a la poltica y a los poderes pblicos, sino tambin frente al
mercado y a los poderes privados.
O estabelecimento destas diferenas importante, pois ao mesmo tempo
em que afasta pr-compreenses falsas sobre a equivalncia das liberdades
pessoais e liberdades econmicas, abre espao para que seja percebida a im-
portncia da imprescindibilidade da defesa de uma efccia integral dos direitos
fundamentais de todas as dimenses em todas as relaes, pblicas e privadas,
como estratgia para enfrentar as graves questes postas por um mundo que
tem se apresentado hostil aos mais vulnerveis.
Escartn
21
, analisando a posio do Tribunal Constitucional Espanhol
sobre a matria, chega a algumas concluses. Segundo o autor, os chamados
direitos inespecfcos so aplicveis dentro da relao laboral, em virtude da
chamada efccia horizontal dos direitos fundamentais. Assim, estes direitos no
fcam na porta da fbrica esperando o trabalhador quando sai. Estes direitos
so exercidos dentro da relao laboral, embora sujeitos a limitaes, modula-
es. Essas limitaes aos direitos fundamentais, todavia, somente tornam-se
aceitveis se passarem por um juzo de proporcionalidade.
Alis, ao compulsar as diretrizes, os parmetros de duas decises do
Tribunal Constitucional Espanhol, fca clara a necessidade de ponderao dos
interesses em jogo em casos de efccia dos direitos fundamentais inespecf-
cos nas relaes laborais, sempre preservando o ncleo essencial em dignidade
desses direitos. Trata das sentenas STC 98/2000, de 10 de abril de 2000 e STC
196/2004, de 15 de novembro de 2004
22
.
Na primeira delas (STC 98/2000), se tratava do caso de instalao de
microfones em determinados locais de uma empresa (Cassino), onde j havia
cmeras de vdeo. Neste caso, a discusso se plantou em torno do direito inti-
midade dos trabalhadores em confronto com o poder de comando do emprega-
dor. O Tribunal assentou certas premissas que serviram para a deciso do caso:
a celebrao de um contrato de trabalho no implica, de modo algum,
a privao para uma das partes, o trabalhador, dos direitos que a Constituio
reconhece aos cidados (doutrina j assentada na STC 88/1985);
o contrato de trabalho no pode considerar-se com um ttulo legitimador
de recortes no exerccio dos direitos fundamentais que cabem ao trabalhador
como cidado, que no perde essa condio ao se inserir no mbito de uma or-
21 ESCARTN, op. cit., p. 45 e ss.
22 Estas sentenas podem ser conferidas no endereo eletrnico www.tribunalconstitucional.es.
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ganizao privada (doutrina j assentada na STC 99/1994), sendo inaceitveis as
manifestaes de feudalismo industrial (doutrina assentada na STC 88/1985);
o direito intimidade decorre da dignidade da pessoa humana, impli-
cando a existncia de um mbito prprio e reservado frente ao e conheci-
mento dos demais, de acordo com a cultura de uma determinada comunidade,
tendo como objetivo manter uma qualidade mnima de vida humana (doutrina
assentada j em vrias sentenas, como exemplo, a STC 209/1988). O direito
intimidade, embora no seja absoluto, pois pode ceder frente a outros bens
constitucionalmente protegidos e desde que para alcanar fns legtimos, s
pode sofrer restries se respeitado um juzo de proporcionalidade, bem como
preservado o seu ncleo essencial (doutrina assentada em vrias sentenas,
como exemplo, a STC 57/1994);
a limitao dos direitos fundamentais s admissvel na medida ne-
cessria para a tutela de outros interesses constitucionalmente previstos, como
as faculdades organizativas empresariais (poder empregatcio), cabendo um
juzo de ponderao no qual o princpio da proporcionalidade se faz presente;
no basta a mera utilidade para a empresa a fm de justifcar a restrio
a um direito fundamental, pois para a restrio se mostrar legtima, ela deve
se mostrar imprescindvel para a tutela dos interesses empresariais constitu-
cionalmente legtimos.
Na segunda das decises (STC 196/2004), tratou-se do caso da despedida
de uma trabalhadora, considerada no apta ao trabalho pelo setor mdico da
empresa, visto ter sido fagrada em exame de urina por uso de maconha (can-
nabis sativa). Tambm entrou em confito, no caso, a discusso sobre o direito
intimidade e os interesses organizativos da empresa (poder empregatcio).
Nesta deciso, as premissas j referidas, acima, quando da anlise da STC
98/2000 foram ratifcadas, razo pela qual no voltaremos a demonstr-las, e
foram assentados mais alguns parmetros:
o uso de exames mdicos na relao laboral no pode ser um instrumen-
to empresarial para o controle dispositivo da sade dos trabalhadores; tambm
no pode ser uma faculdade que se reconhea ao empregador para verifcar a
capacidade profssional ou a aptido psicofsica de seus empregados, com o
propsito de seleo de pessoal ou similar, mas, sim, tem por fm a prpria
proteo da sade dos trabalhadores;
no h necessidade de intencionalidade para que a leso a um direito
fundamental possa produzir-se, pois o Tribunal entende que a vulnerao dos
direitos fundamentais no est condicionada ocorrncia de dolo ou culpa na
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conduta do sujeito ativo, ou indagao de fatores psicolgicos e subjetivos
de rduo controle. O elemento intencional irrelevante, bastando constatar
um nexo de causalidade adequado entre o comportamento antijurdico e o
resultado lesivo proibido pela norma (doutrina j assentada, entre outras, pela
STC 225/2001);
o ato de livre determinao que autoriza uma interveno sobre o mbito
pessoal da intimidade do trabalhador requer que o trabalhador seja expressa-
mente informado das provas mdicas. Somente um conhecimento informado
do trabalhador, com a ampla garantia de sua liberdade real de manifestao
da vontade, poderia justifcar a utilizao dos exames pela empresa e, ainda,
exclusivamente para os fns constitucionalmente legtimos e consentidos pelo
trabalhador.
Entende-se que as linhas mestras das decises acima so plenamente
aplicveis ao direito brasileiro, e seria enriquecedor se fossem seguidas. Como
se percebe, o Tribunal faz uma anlise complexa dos interesses em jogo, pon-
derando os interesses dignos de tutela segundo um juzo de proporcionalidade
e preservando o ncleo essencial dos direitos fundamentais. S ento passa a
decidir sobre o grau de efccia dos direitos fundamentais e de suas restries
no caso concreto, o que acertado, pois somente diante do caso concreto e de
todas as suas circunstncias que se pode aferir a correo da resposta dada.
Pode-se afrmar, ento, na linha sustentada por Abrantes
23
, que existe
uma presuno de amplo direito s liberdades do trabalhador no mbito das
relaes de emprego, gerando a incidncia dos direitos fundamentais inespe-
cfcos nestas relaes. Estes direitos somente podem ser comprimidos quando
em confito com interesses empresariais dignos de tutela, como so os casos
de limitaes por motivos de segurana; funes contratuais exercidas pelo
empregado, bem como aqueles que decorrem do poder de comando para a
organizao e direcionamento do processo produtivo. Todavia, mesmo nesses
casos, os direitos fundamentais s podero ser restringidos se observados os
critrios de proporcionalidade (necessidade, adequao e proporcionalidade em
sentido estrito) e de preservao do ncleo essencial em dignidade.
Por fm, cabe lembrar, ainda, que, como se est diante de uma relao
contratual, embora assimtrica, como a relao de emprego, pode compare-
cer e estar envolvida para a ponderao e para o juzo de proporcionalidade a
prpria concordncia do afetado na restrio de seus direitos fundamentais. O
empregado pode ter dado o seu assentimento para a restrio ou menoscabo
23 ABRANTES, op. cit., p. 196-197.
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aos seus direitos fundamentais. Essa uma questo crucial, pois no raro pode
surgir este tipo de problema, ou seja: pode o trabalhador abrir mo de seus
direitos fundamentais pela manifestao de sua autonomia privada?
Sobre o assunto, cabe citar Sarmento
24
, que lembra que a concordncia
do afetado a uma leso aos seus direitos fundamentais uma questo a ser
levada em conta. Para o autor, nas relaes privadas deve ser observada se a
leso a um direito fundamental tem base em uma deciso heternoma do outro
agente privado presente na relao, ou se est presente a concordncia do afe-
tado no ato de leso. Assim, quando o atingido em seus direitos fundamentais
no participa com sua concordncia para o ato de leso, est em jogo apenas
a autonomia privada da outra parte; j quando participa, principalmente nos
contratos, torna-se necessrio apreciar a autonomia privada de ambas as partes.
Estas so questes a serem apreciadas na ponderao, questes que se apresen-
tam, principalmente, nas relaes paritrias, em que se presume a liberdade real
das partes. Assim, segundo o autor, surge o problema da validade da renncia
aos direitos fundamentais. Ento continua:
Sem embargo, nesta matria, incontroversa a existncia de, no
mnimo, dois limites muito claros que tm de ser respeitados: a vontade
do titular do direito deve ser autenticamente livre, o que quase nunca
ocorre nas relaes privadas assimtricas, em que o consentimento do
ofendido decorre em regra de condicionamentos heternomos. Alm
disso, a renncia ao exerccio no pode importar em leso ao princpio da
dignidade da pessoa humana, nem ao ncleo essencial dos direitos funda-
mentais do indivduo. Por mais livre que seja o agente, a ordem jurdica
no admite que ele se submeta voluntariamente a situaes que atendem
contra a sua humanidade. Assim, mesmo em relaes privadas paritrias
e equilibradas, o livre consentimento da pessoa no legitima leses ao
24 SARMENTO, Daniel, ob. cit., p. 311-312. Interessante lembrar a necessidade contempornea de retomar
a noo de inalienabilidade dos direitos fundamentais no sentido expresso por Martnez-Pujalte, que
afrma: En efecto, ahora de lo que se trata no es tanto de defender los derechos frente al Estado, como
en el caso de la libertad de los modernos, o derechos de la primera generacin, sino de defenderlos
frente al mercado, e incluso frente a la propia voluntad individual del sujeto de los mismos. A mi jui-
cio, la reivindicacin de la inalienabilidad como nota esencial de los derechos humanos resulta de una
radical importancia. Se trata en defnitiva de, frente a la escisin entre derecho y deber caracterstica
de la tradicin moderna, recuperar nuevamente la dimensin del deber como ntimamente ligada a la
titularidad del derecho; de sustituir la nocin puramente voluntarista y judicialista de los derechos
humanos que predomina en el positivismo jurdico para el que los derechos humanos aparecen ante
todo como ttulos de accin judicial o pretensiones ejercitables ante los Tribunales por el sujeto de los
mismos: como claims por una nocin ms completa, que permita contemplar la autntica dimensin
moral de los derechos: bienes de la persona que sta se ve obligado a respetar, y no slo facultado a
exigir su respeto. MARTNEZ-PUJALTE. Antonio-Luis. Los derechos humanos como derechos
inalienables. In: Derechos humanos. Jess Ballesteros Editor. Madrid: Tecnos, 1992, p. 86.
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ncleo essencial dos seus direitos fundamentais, nem tampouco sua
dignidade como pessoa humana, que so considerados irrenunciveis.
Portanto, a simples concordncia do afetado, em muitos casos, no torna
legtima a restrio ou o afastamento dos direitos fundamentais em um caso
concreto. Alis, isso se d at porque qualquer restrio a um direito fundamental
s pode ser levada a cabo para assegurar outros interesses constitucionalmente
legtimos e, ainda assim, deve passar por um juzo de proporcionalidade, tendo
em conta, ainda, o ncleo essencial dos direitos fundamentais. Cabe lembrar,
tambm, que os efeitos (direitos, prerrogativas, interesses) ligados dignidade
humana so irrenunciveis e indisponveis, no podendo ser afastados mesmo
pela vontade de seu titular.
Com efeito, o princpio da dignidade da pessoa humana, fonte da grande
parte dos direitos fundamentais, estabelece o limite absoluto s restries a
esses direitos, pois indisponvel. Alm disso, se irradia por toda a sociedade,
ou seja, esse princpio atua no s nas relaes entre Estado e indivduo, mas
tambm nas relaes interindividuais
25
.
4 O DEVIDO PROCESSO LEGAL NAS RELAES DE EMPREGO
Para fnalizar esse breve ensaio, cabe ainda centrar a ateno num caso
exemplar do que signifca a efccia dos direitos fundamentais inespecfcos nas
relaes de emprego. Trata-se da questo da efccia do direito fundamental ao
devido processo legal na relao de emprego.
Para a doutrina e jurisprudncia dominantes no campo do direito do
trabalho existe a possibilidade de punio do empregado pelo empregador sem
qualquer procedimento interno na empresa que garanta o devido processo legal
25 Ver HBERLE, Peter, op. cit., p. 94, 100, 106, 115, 119, 130. Na p. 113, ao analisar a jurisprudncia
dos Tribunais alemes sobre a dignidade humana, afrma Haberle: A jurisprudncia federal trabalhista
prevalentemente trata de modo mais especfco a irradiao do art. 1 da LF sobre as relaes de em-
prego. Na verdade, trata-se aqui da proteo da esfera ntima e privada no sentido do direito geral de
personalidade, embora fque, apesar disso, em primeiro plano uma confgurao humanamente digna
da relao de emprego, na qual tambm o empregador encontra-se obrigado por um dever de cuidado
e assistncia (Frsorgepficht). Trata-se como que de um direito da personalidade especfco da esfera
trabalhista. A confgurao dessa relao de emprego, bem como o direito coletivo do trabalho, encontra
seus limites no art. 1. da LF; ainda na negao de uma violao da dignidade humana luz da vin-
culao comunitria do cidado repousa tambm uma determinao de contedo especfca do direito
do trabalho. Sobre a efccia da dignidade humana frente a todos, ver, tambm, GARCA, Eusebio
Fernndez. Dignidade humana y ciudadana cosmopolita. Madrid: Dykinson, 2001, p. 25. Ver, ainda,
a anlise feita por Barbosa Gomes do caso do arremesso de ano na jurisprudncia francesa, em
GOMES, Joaquim B. Barbosa. O poder de polcia e o princpio da dignidade da pessoa humana na
jurisprudncia francesa. Disponvel em: <http://www2.uerj.br/~direito/publicaoes>.
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e os direitos de ampla defesa e ao contraditrio, a menos que a prpria empresa
a isso se tenha voluntariamente obrigado por meio de regulamento (Smula
n 77 do TST
26
). Assim, essa obrigao no se concretiza a partir da previso
constitucional do devido processo legal (art. 5, LIV e LV, da CF de 1988).
Alis, sequer considerada necessria a comunicao ao empregado dos
fatos concretos que lhe esto sendo imputados pelo empregador (informao
sobre o contedo das acusaes). O empregado pode ser despedido por justa
causa sem tomar conhecimento dos fatos que fundamentam as acusaes que
estejam lhe sendo imputadas.
27
Diante do tema proposto, cabe, ento, um olhar crtico dessa posio,
tendo em vista o princpio do devido processo legal e seus corolrios que so
o contraditrio e a ampla defesa.
A CF de 1988 expressamente consagrou o devido processo legal, bem
como os princpios (ou subprincpios) do contraditrio e da ampla defesa
28

como direitos fundamentais, expressamente reconhecendo a fundamentalidade
formal e material desses princpios para o alcance de uma sociedade pluralista
e democrtica num Estado Democrtico de Direito, que tem como um de seus
princpios fundamentais a dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III, da
CF de 1988).
O devido processo legal, conforme afrma Canotilho, lembrando a cons-
truo da doutrina jurisprudncia americanas, no pode ser entendido apenas
26 A Smula n 77 do TST prev que: Nula a punio de empregado se no precedida de inqurito ou
sindicncia internos a que se obrigou a empresa por norma regulamentar.
27 Esta postura atenta, a nosso ver, no s contra o devido processo legal, conforme abaixo ser sustentado,
mas atinge diretamente a dignidade da pessoa humana. Para isso, e com as devidas ponderaes, visto
estar direcionada para o mbito penal, basta lembrar a posio adotada pelo STF no HC n 84.409,
deciso que pode ser conferida no site www.stf.jus.br, julgado em 19.08.05, Rel. Min. Gilmar Mendes,
em que o Tribunal diz que acusaes genricas que no descrevem os fatos, alm de ferir o direito de
defesa ofendem, tambm, a prpria dignidade humana. Esta deciso pode ser conferida no site www.stf.
gov.br. Alis, sobre a ligao do devido processo legal e a dignidade humana, Streck cita o pensamento
de Tribe, quando esse autor afrma que o direito ao devido processo legal tem na sua base a dignidade
pessoal, pois ser ouvido parte do que signifca ser pessoa. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consen-
so Constituio, hermenutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 20. Cabe
lembrar, ainda, como nota histrica, que o Anteprojeto de Cdigo de Trabalho de Evaristo de Moraes
Filho, apresentado em 31 de maro de 1963, previa toda uma sistemtica para a utilizao do poder
disciplinar. No art. 544, por exemplo, estabelecia a obrigatoriedade de especifcao dos motivos que
fundamentaram a demisso por justa causa, permitindo ao empregado a ampla defesa quanto falta
imputada.
28 Entende-se que os princpios da ampla defesa e do contraditrio so verdadeiras concretizaes,
princpios ou subprincpios que servem de apoio ao princpio do devido processo legal. So, assim,
cooriginrios ao princpio do devido processo legal, atuando como concretizaes daquele, dando maior
densidade em sua aplicao. Nesse sentido, ver LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, p. 181.
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em um sentido formal, mas tambm num sentido substancial. Assim, alm de
o princpio implicar a existncia de um procedimento legal para que a vida, os
bens, a liberdade das pessoas sejam restringidos, implica que esse processo deve
ser justo, ou seja, deve haver um processo justo de criao das normas legais
29
.
Assim, conforme o autor, surgem as teorias processual e substancial do devido
processo legal: a primeira enfocando a ideia de que, para que uma pessoa seja
privada de seus direitos, ela tem o direito de exigir que isso se faa de acordo
com o processo especifcado em lei; j a segunda se consubstancia na busca
da ideia material de processo justo, no bastando ser apenas legal, mas legal,
justo e adequado, ou seja, as autoridades legiferantes no podem, nem tm o
direito de dispor arbitrariamente dos direitos das pessoas. Passa, ento, o devido
processo legal a ser utilizado como critrio de apreciao da constitucionalidade
das leis. Por fm, ambas as teorias se unifcam servindo de critrio de proteo
dos direitos humanos fundamentais, atravs do judicial review
30
.
A doutrina brasileira ps CF de 1988 tem explorado as vrias facetas
do devido processo legal, visto j segundo um prisma constitucional, tanto
no seu aspecto processual como no seu aspecto substancial. Dessa forma, o
devido processo legal surge como parmetro material e aberto de controle da
constitucionalidade dos atos normativos, tendo como diretrizes condutoras os
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
31
.
O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o due process of law como
critrio de aferio de legitimidade de atos normativos, por meio do qual se
aferem a razoabilidade e a proporcionalidade de medidas adotadas pelo poder
pblico. Por esse teste busca-se apurar a compatibilidade, a adequao ou no
desses atos Constituio Federal de 1988
32
.
A evoluo da clusula do devido processo legal levou consagrao de
uma dupla exigncia para o atendimento desse princpio: alm dum processo
legalmente previsto (devido processo legal processual), tambm se faz neces-
srio que esse processo seja justo, razovel e proporcional (devido processo
legal substancial).
29 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 493.
30 CANOTILHO, op. cit., p. 494-495.
31 OLIVEIRA LIMA, op. cit., p. 227 e 228; BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 228.
32 Nesse sentido, podem ser citadas como exemplos as decises proferidas nas ADIn n 1.407-2-DF, DJ
de 24.11.00 e ADIn n 1.511-MC, DJ 06.06.03, que podem ser consultadas no site www.stf.gov.br.
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Essas duas faces se integram numa unidade de sentido, as quais se concre-
tizam atravs de vrios pontos de apoio, sendo bsicos os direitos ao contraditrio
e ampla defesa (de onde se concretizam uma srie de direitos como: direito de
ser citado e direito de tomar conhecimento da acusao; direito a um julgamento
pblico em um prazo razovel; direito ao juiz natural; direito de produo de
provas; direito igualdade entre acusao e defesa; direito a no ser condenado
em virtude de provas ilegtimas; direito de acesso ao processo, etc.), bem como
da atuao dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade
33
.
Tendo presentes essas pr-compreenses, cabe, agora, analisar o devido
processo legal no campo da relao de emprego e sua pertinncia ou no no
controle do poder disciplinar do empregador.
No se pode deixar de ter em conta que as punies eventualmente apli-
cadas pelo empregador no mbito da relao de emprego acarretam a perda
de direitos do empregado, muitos deles previstos como direitos fundamentais
sociais, e podem afetar, ainda, a esfera moral do empregado. Assim, o exerccio
do poder empregatcio no mbito disciplinar tem autoexecutoriedade, cogncia
e imperatividade semelhante aos atos da Administrao Pblica. O emprega-
dor pode imputar uma conduta, julgar e impor uma deciso com uma srie de
consequncias jurdicas que so imediatamente desencadeadas.
Em virtude da aplicao de uma penalidade, vrios direitos fundamentais
sociais podem deixar de ser adimplidos, acarretando perdas patrimoniais ao em-
pregado. Como exemplo disso, podem ser citados os efeitos de uma suspenso
disciplinar ou de uma despedida por justa causa. Uma suspenso disciplinar
implica a perda de salrio dos dias no trabalhados, alm de afetar o repouso
semanal remunerado e a contagem de tempo de servio. J uma despedida por
justa causa priva o empregado do aviso-prvio, do 13 salrio proporcional,
das frias proporcionais acrescidas de 1/3 (segundo a posio dominante), do
FGTS, da multa de 40% sobre o FGTS e do seguro-desemprego. Alm disso,
os danos morais podem ser relevantes, inclusive numa simples advertncia
(sem efeitos patrimoniais), quanto mais numa suspenso ou despedida por justa
causa (despedida por improbidade art. 482, letra a, da CLT , por exemplo).
Ao que parece, portanto, cabe formular duas perguntas: a) num Estado
Democrtico de Direito, fundado na dignidade da pessoa humana e no valor
social do trabalho, entre outros valores, legtimo o exerccio de um poder
sem a observncia dos direitos fundamentais?; b) o devido processo legal, o
contraditrio e a ampla defesa, como direitos e garantais fundamentais apenas
33 OLIVEIRA LIMA, op. cit., p. 263, 273-274 e 289.
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se aplicam em processos onde houver a presena estatal ou se aplicam tambm
perante poderes privados que em sua atuao possam afetar direitos?
Diante disso, necessrio investigar se o devido processo legal se cons-
titui em direito fundamental diretamente aplicvel no interior do contrato de
trabalho, quando do exerccio do poder disciplinar pelo empregador no contexto
de um Estado Democrtico de Direito, tal qual conformado no ordenamento
jurdico brasileiro.
Ora, o fato de nossa sociedade ter assumido a conformao de um Es-
tado que tem um regime poltico estruturado como Democrtico e de Direito
deve ocasionar uma reavaliao de toda a dogmtica anterior, tendo em vista
a mudana da base sobre a qual se ergue o contrato social constitucional
34
. Os
operadores do Direito devem concretizar as normas constitucionais na prtica,
levando em conta a realidade da vida, mas buscando alter-la no sentido das
normas constitucionais, efetivando a fora normativa da Constituio, como
bem ensinou Hesse
35
.
Necessrio se faz uma fltragem constitucional das noes antes tidas
e consagradas sobre o poder empregatcio, a fm de que esse poder se exera
no como um poder arbitrrio e isolado dentro do contrato de trabalho, mas
que se submeta aos ditames da ordem jurdica vigente. Afrmar que os direitos
fundamentais e os princpios constitucionais so limites e condicionamentos
ao exerccio do poder disciplinar do empregador afrmar que o ser humano
um fm em si, no um meio, sendo dotado de dignidade, bem como que o
empregado no deixa de ser cidado ao adentrar no cho da fbrica.
Ora, as posturas que simplesmente negam ou aplicam ad hoc os princpios
constitucionais e os direitos fundamentais, inerentes ao paradigma do Estado
Democrtico de Direito fundado pela CF de 1988, explicitam compromissos
tico-jurdicos estranhos ao novo paradigma constitucional e humanitrio. Essas
posturas acabam por impor sua subjetividade, que no raras vezes se apresenta
prenhe de iderios ligados ao positivismo liberal e a uma concepo do Estado
e da ordem jurdica que no tm qualquer compromisso com a transformao
social, em clara oposio concepo do Estado Democrtico de Direito.
34 Como afrma Perlingieri, o estudo do direito e, portanto, tambm do direito tradicionalmente defnido
privado no pode prescindir da anlise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira
a permitir a individualizao do papel e do signifcado da juridicidade na unidade e na complexidade do
fenmeno social. O Direito cincia social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente
sensvel a qualquer modifcao da realidade, entendida na sua mais ampla acepo. PERLINGIERI,
Pietro. Perfs do Direito Civil Introduo ao Direito Civil constitucional. 2. ed. Traduo de Maria
Cristina de Cicco. Rio de Janeiro/So Paulo: Renovar, 2002, p. 1.
35 HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 24.
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Assim, como resposta primeira pergunta, entende-se que no possvel
que o poder empregatcio continue a ser exercido sem se submeter aos ditames
constitucionais de um Estado Democrtico de Direito pautado pela dignidade
da pessoa humana, pelos direitos fundamentais, pelo valor social do trabalho,
bem como pela funo social que deve presidir a livre empresa, a propriedade
e o contrato.
Com relao segunda pergunta, basta pensar que o STF j se manifestou
sobre a questo no mbito de relaes privadas marcadas pela igualdade
36
, o que
justifca ainda mais o questionamento aqui feito no tocante s relaes marcadas
pela assimetria, como ocorre nas relaes de emprego. Assim, se mesmo em
relaes marcadas por um maior patamar de igualdade entre as partes houve a
aplicao do devido processo legal, no campo do poder disciplinar do empre-
gador, por ser a relao assimtrica, essa aplicao se torna ainda mais cogente.
Na doutrina, cabe lembrar o posicionamento de Bramante. A autora,
destinando sua ateno mais especifcamente aos subprincpios do contraditrio
e da ampla defesa, entende que o inciso LV do art. 5 da CF de 1988, ao tratar
do direito defesa, sugere que h dois destinatrios desse direito, ou seja, aos
litigantes em processo judicial e administrativo e aos acusados em geral.
Assim, o direito de defesa dos litigantes est vinculado ao processo judicial e
administrativo, e o direito de defesa dos acusados em geral no est associado
ao processo e referido de modo indeterminado. Conclui a autora que a Cons-
tituio estabeleceu que o direito defesa no socorre o cidado apenas quando
litiga com o Estado ou perante o Estado em processo judicial ou administrativo,
mas tambm que a Constituio ps o cidado a recato quando confrontado com
o arbtrio de outras instncias de poder, cujos atos sejam dotados de cogncia
sufciente para submet-lo unilateralmente a seus desgnios, sem que haja a
necessidade de interposio do legislador infraconstitucional para tanto
37
.
Ora, no razovel nem proporcional que direitos fundamentais possam
ser atingidos por uma deciso unilateral do empregador sem um procedimento
prvio justo. A falta de qualquer procedimento para a aplicao de penalidades
importa em desconsiderar totalmente aspectos processuais do devido proces-
36 Ver o RE n 201.819-8 citado acima. Cabe lembrar, ainda, o disposto no art. 1.085, pargrafo nico,
do CCB, que prev o devido processo legal, o contraditrio e a ampla defesa em relaes privadas
marcadas por relativa posio de igualdade das partes, e no de subordinao como no contrato de
trabalho, onde se contempla a informao sobre a acusao como fundamental para o exerccio desses
direitos.
37 BRAMANTE, Ivani Contini. Efccia do contraditrio e da ampla defesa nas relaes interprivadas.
Revista LTr, v. 64, n. 08. So Paulo: LTr, agosto de 2000, p. 1.009-1.016.
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so legal, como seja, o contraditrio, a ampla defesa e a informao dos fatos
imputados.
Com relao ao devido processo legal no mbito da relao de empre-
go, oportuno recordar, ainda, a deciso do STF no julgamento da ADIMC
n 1.480-3/DF, em 25.09.96, tendo como relator o Ministro Celso de Mello
38
.
Tratou-se do julgamento relativo constitucionalidade da Conveno n 158
da OIT, aprovada pelo Brasil atravs do Decreto Legislativo n 68, de 16.09.92,
promulgada pelo Decreto n 1.855, de 10.04.96 e denunciada pelo Decreto de
n 2.100, de 20.12.96.
Nessa ao, o STF considerou inconstitucional a referida Conveno na
parte em que previa estabilidade no emprego de forma geral aos empregados,
pois entendeu, na poca, que essa parte da Conveno contrariava o art. 7, I,
da CF de 1988. O que importa para o presente estudo, todavia, a posio ado-
tada no tocante interpretao do art. 7 da Conveno, o qual foi considerado
constitucional. Referido dispositivo prev:
Art. 7 No dever ser terminada a relao de trabalho de um
trabalhador por motivos relacionados com seu comportamento ou seu
desempenho antes de se dar ao mesmo a possibilidade de se defender
das acusaes feitas contra ele, a menos que no seja possvel pedir ao
empregador, razoavelmente, que lhe conceda esta possibilidade.
Como perceptvel, o artigo dispe sobre o devido processo legal em ca-
sos relacionados ao comportamento ou desempenho do empregado que possam
levar extino do contrato de trabalho. Ao analisar o dispositivo, o Ministro-
Relator Celso de Mello salientou alguns pontos que nos parecem cruciais:
(...) A Conveno n 158/OIT, de outro lado, enuncia em seu art.
7 um princpio de fundamental importncia, destinado a permitir que o
empregado tenha cincia das causas que lhe so imputadas pelo empre-
gador e de cuja comprovao poder resultar ulterior ruptura do contrato
individual de trabalho (...). O reconhecimento, em favor do empregado,
da possibilidade de pronunciar-se, previamente, sobre a falta que lhe
imputada e de cuja prtica pode derivar a ruptura unilateral do contrato
de trabalho impe-se, enquanto providncia compatvel com os princ-
pios gerais de Direito, como medida indispensvel formalizao desse
ato revestido de gravssimas consequncias no plano jurdico e social.
38 Esta deciso pode ser conferida no site www.stf.gov.br.
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O Ministro Seplveda Pertence, em seu voto, concordou com o relator e
afrmou que os (...) arts. 7, 8 e 9 da Conveno so garantias processuais, o
primeiro extrajudicial e os dois ltimos judiciais, plenamente harmnicos com
as mltiplas garantias do due process of law, da Constituio Federal (...).
Por seu turno, o Ministro Carlos Velloso afrmou em seu voto: (...) O art. 7
consagra medida salutar, que se relaciona com o devido processo legal inscrito
no art. 5, LV, da CF. dizer, ao empregado concedido o direito de defesa,
ou a possibilidade de se defender.
Como perceptvel, o STF no anteviu nada de novo no dispositivo da
Conveno n 158 da OIT, pois entendeu que esse j fazia parte de nosso orde-
namento jurdico de base constitucional. Portanto, parece correto concluir que
obrigatria a observncia do devido processo legal para que o empregador
possa punir um empregado no interior do contrato de trabalho, mesmo sem
legislao infraconstitucional que regule a matria.
Todavia, a aplicao desse direito no pode ser de tal forma que no leve
em conta os aspectos ligados situao e aos sujeitos envolvidos, o que envolve
um juzo de proporcionalidade/ponderao dos interesses e das circunstncias
do caso, como se denota da prpria redao dada ao art. 7 da Conveno n 158
da OIT (proibio de excesso faceta controladora do princpio da proporcio-
nalidade), bem como no pode deixar de proteger o empregado (proibio de
proteo defciente faceta promovedora do princpio da proporcionalidade).
No possvel, por exemplo, exigir de um empresrio individual, que
tenha apenas um empregado, que no exerccio de seu poder punitivo viabilize
um procedimento complexo, com uma ampla possibilidade de recursos pro-
cessuais e probatrios para o empregado. Por outro lado, nada impede que se
exija, numa situao dessas, que seja o empregador obrigado a comunicar ao
empregado os motivos da punio e ouvi-lo sobre a mesma. Por outro lado,
no caso de uma grande empresa, no se v motivo para que no se exija um
procedimento mais complexo, com direito a ser informado sobre a acusao,
de manifestar-se sobre a mesma, de produzir provas e de ter a deciso proferida
por uma comisso, por exemplo.
Com isso, se desvela mais uma aplicao para o devido processo legal,
alis, j entreaberta pela doutrina e pela jurisprudncia, ou seja, estender seus
efeitos para dentro do contrato de trabalho. Com efeito, diante da posio de
superioridade em que se encontra o empregador e pela possibilidade que tem
de aplicar punies ao empregado, no se justifca, salvo em hipteses extre-
mas (sumio do empregado, por exemplo), que as punies sejam aplicadas
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sem a observncia de um procedimento mnimo que garanta ao empregado as
concretizaes bsicas do devido processo legal.
claro que seria salutar a edio de medidas legais infraconstitucionais
que estabelecessem um procedimento adequado para a aplicao de punies no
contrato de trabalho. Todavia, isso no impede que o juiz concretize nos casos
concretos, a partir do princpio, da clusula, do direito humano fundamental ao
due process of law, certos mecanismos que garantam ao empregado a efetiva
concretizao desse direito, sob pena nulidade da punio aplicada.
Portanto, h a necessidade de uma reviso crtica da estrutura da relao
de emprego, que deve passar por uma fltragem constitucional, adequando os
seus mecanismos de poder aos contornos dos postulados do Estado Democrtico
de Direito e dos direitos fundamentais.
5 CONSIDERAES FINAIS
Portanto, espera-se que, mesmo de forma sumria, tenha sido demons-
trado que o tema da efccia dos direitos fundamentais nas relaes privadas
tema em voga e que merece ateno especial da doutrina e jurisprudncia
brasileiras, em especial no campo do Direito do Trabalho, tendo em conta a
necessidade de proteo integral da dignidade da pessoa humana em todas as
suas relaes e dimenses.
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