Le Couple Et Le Droit Pénal PDF

BANQUE DES MEMOIRES
Master de droit pnal et sciences pnales

Dirig par Yves Mayaud
2010

Le couple et le droit pnal

Stphanie Godin

Sous la direction dAgathe Lepage

UNIVERSITE PANTHEON-ASSAS, PARIS II
Master 2 Droit pnal et sciences pnales
Anne universitaire 2009-2010

Le couple et le droit pnal

Mmoire prsent
par
Stphanie GODIN

Ralis sous la direction du professeur Agathe LEPAGE

1

AVERTISSEMENT :
LES OPINIONS EXPRIMEES DANS CE MEMOIRE SONT PROPRES A LEUR AUTEUR
ET NENGAGENT PAS LUNIVERSITE PANTHEON ASSAS

2

REMERCIEMENTS

Je tiens remercier sincrement le Professeur Agathe Lepage, qui, en tant que Directrice de
mmoire, s'est toujours montre l'coute et trs disponible tout au long de la ralisation
de ce dernier. Je la remercie ainsi pour l'inspiration, l'aide et le temps qu'elle a bien voulu
me consacrer.

3

LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS

AJ Fam. Actualit Juridique Famille
AJ Pn. Actualit Juridique Pnal
al. Alina
AN Assemble nationale
Bull. crim. Bulletin des arrts de la Cour de
cassation, chambre criminelle
CA Cour dappel
Chron. Chronique
CJCE Cour de justice des communauts
europennes
CESEDA Code dentre et de sjour des trangers
et du droit dasile
Comm. Commentaire
Crim. Cour de cassation, chambre criminelle
D. Recueil Dalloz
Gaz. Pal. Gazette du Palais
JCP G La Semaine Juridique Edition Gnrale
JO Journal officiel de la Rpublique
franaise
RSC Revue de Science Criminelle
RTD Civ. Revue Trimestrielle de Droit Civil

4

SOMMAIRE

Partie 1 Les infractions au sein du couple et le droit pnal .......... 16
Chapitre 1 Le couple : circonstance aggravante dinfractions de droit
commun ........................................................................................................ 17
Chapitre 2 Le couple : dune circonstance indiffrente un obstacle aux
poursuites pnales ......................................................................................... 50

Partie 2- Les infractions contre le couple et le droit pnal .............. 75
Chapitre 1 Le couple : une institution entoure par le droit pnal ............... 76
Chapitre 2 Le couple : un socle familial protg par le droit pnal .............. 98

5

Cette chose plus complique et plus confondante que l'harmonie des sphres : un couple.
Julien Gracq, extrait de Un beau tnbreux

6

INTRODUCTION

Le couple cest la runion de deux personnes qui font rarement la paire

Cette citation dAdrien DECOURCELLE
1
peut prter sourire en ce quelle permet de
trouver une justification tous les dboires rencontrs par le couple au cours de son
existence, dans la dfinition mme de celui-ci : la runion de deux personnes qui font
rarement la paire . Cette dfinition ne parat cependant pas totalement exacte. En effet, le
terme de couple dsigne couramment deux choses de la mme espce, mises ou
considres ensemble, mais il ne semploie jamais afin de qualifier deux choses allant
ncessairement ensemble. Cest alors le terme de paire qui lui est prfr. Le couple
serait donc plus exactement la runion de deux personnes qui ne font pas la paire,
autrement dit de deux personnes diffrentes lune de lautre. Diffrentes, ces personnes
peuvent ltre en termes de sexe, de nationalit, de religion, de force (physique,
conomique et sociale), de moralitmais elles vont nanmoins tre lorigine dune entit
unique, entit qui est apprhende par le droit : le couple.
La notion juridique de couple renvoie invitablement celle de famille celui-ci
constituant la base, le socle de celle-l. Aussi, ltude de lvolution de la famille (section 1)
est-elle un pralable ncessaire afin de percevoir la notion de couple dans toutes ses
dimensions et de soulever toutes les dynamiques qui sy attachent (section 2).

1
Adrien Pierre-Henri Decourcelle, n en 1821 Paris et dcd en 1892 Etretat, tait un homme de lettre et
auteur dramatique franais.
7
Section 1 La famille, un phnomne aux volutions
marques

Pour reprendre les propos de D. FENOUILLET, la famille, nud de vipres ou doux
cocon, laisse rarement indiffrent
1
. Il est vrai que la famille est souvent lorigine ou au
cur, de relations passionnes damour comme de haine.
Le systme juridique peine dfinir la notion de famille, et ce, en partie, en raison de son
universalit et de sa diversit. Il ressort nanmoins des tudes qui lui sont consacres
quelques grandes caractristiques qui peuvent lui tre rattaches. Phnomne inter
temporel et universel, la famille remplit de multiples fonctions tant collectives
quindividuelles. Elle a connu de multiples volutions dans le sens de lindividualisme, de la
libert, de lgalit, de lautonomie de la volont (privatisation et contractualisation) et
certains y ont vu alors une crise de la famille
2

Selon D. FENOUILLET
3
, il est tout de mme possible de donner une dfinition de la famille
dans les termes suivants : cest un groupe de personnes, qui peuvent tre lies par le sang
et lalliance ou la vie commune . A. BENABENT rfute une telle dfinition, la famille ntant
fonde selon lui, que par le mariage ou la filiation : La simple affection, mme avec une vie
commune, ny suffit pas
4
. On peroit ds lors les difficults qui rsultent de lapprhension
de la famille par le droit. Une telle apprhension existait pourtant dj dans le droit romain,
ce dernier ayant une conception patriarcale de la famille : la gens
5
. Sous linfluence du
christianisme, la gens se verra remplace par la domus
6
et sous lancien droit cohabitent
plusieurs figures familiales comme le lignage (parent lgitime) ou la mesnie (la vie
commune). A la rvolution apparaissent les premires revendications en termes de libert et
dgalit (admission du divorce
7
, scularisation du mariage) mais cest au cours du XXe
sicle que les changements les plus importants se produisent, oprant ce que le Doyen

1
D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz 2008, Introduction, p. 1
2
E. De Lagrange, La crise de la famille, in Mlanges Weill, Dalloz, 1983, p. 353
3
4
A. Benabent, La famille, 11
e
dition, Litec p. 1
5
La gens patriarcale runit tous les descendants mles dun mme auteur sous la potestas du paterfamilias au
sein dune famille qui joue un rle conomique et politique important.
6
La domus ou familia est le groupe de ceux qui vivent sous le mme toit. Cest une famille fonde sur le
mariage et place sous lautorit du mari-pre de famille.
7
Le divorce est rtablit en 1884 alors quil avait de nouveau t aboli par la Restauration en 1816
8
CORNU qualifie de rvolution tranquille du droit de la famille . Ainsi vont tre renforces
la libert et lgalit entre poux
1
et partir des annes 1960 une recodification du droit de
la famille est ralise sous linfluence du Doyen CARBONNIER avec entre autres, la loi sur les
rgimes matrimoniaux (loi du 13 juillet 1965) et la loi relative au divorce (loi du 11 juillet
1975). Enfin partir de 1985, une troisime vague de rformes intervient avec linstitution
du pacte civil de solidarit
2
(loi du 15 novembre 1999), la conscration lgislative du
concubinage (loi du 15 novembre 1999), des modifications apportes au divorce (lois du 30
juin 2000 et 26 mai 2004) ainsi quau mariage (lois du 24 aot 1993, du 26 novembre 2003 et
du 4 avril 2006).
La famille a donc volu dans le sens dune plus grande dmocratisation, la hirarchie
traditionnelle de la famille tendant tre remplace par lgalit au sein du couple
3
. Par
ailleurs, elle a subi un rel rtrcissement en ce sens que la composition de la famille prise
en compte aujourdhui par le droit se rduit au seul foyer
4
. Ainsi DURKHEIM dcrit-il un
phnomne sociologique de rtrcissement continu de la famille qui atteste le passage
dune famille tendue une famille conjugale ou parentale
5
, celle-ci se recentrant autour du
couple et de lenfant. Le phnomne familial a galement volu vers un individualisme de
plus en plus marqu, conduisant au relchement du lien familial. Lide sous-jacente rside
dans lapparition de lautonomie de la volont en droit de la famille. Enfin, on a vu se
dvelopper une dsaffection des jeunes gnrations envers les cadres lgaux et donc une
tendance vivre en dehors deux, et ce, tout particulirement dans le cas du mariage.
A. BENABENT explique ce phnomne de la faon suivante : de plus en plus, la vie familiale
est conue comme constituant un domaine rserv, purement priv qui chappe lemprise
tatique
6
. On parle alors de privatisation de la famille
7
en ce sens que les volonts
individuelles se voient octroyer le pouvoir de rgler par des conventions les conflits
familiaux.

1
Trois grandes dates : 1907 libre salaire de la femme marie ; 1938 capacit de la femme marie et 1942
mesures de reprsentation ou dautorisation.
2
PACS
3
Dsormais, le mariage ne fait natre que des droits et obligations entre deux poux considrs sur un pied de
stricte galit, placs sous la protection de la CEDH
4
Foyer constitu des seuls poux et de leurs enfants.
5
6
e
dition, Litec p. 13
7
P. Courbe citant Ph. Malaurie et H. Fulchiron, Droit de la famille, Sirey 2008, p. 13
9
Force est de constater que lessor de lindividualisme a conduit un dsengagement du droit
dans le domaine familial pour en faire un phnomne de plus en plus priv.
Il semble toutefois quun tel dsengagement se doive de rester limit, le droit ayant sa place
au sein de la famille, et ce pour deux raisons majeures.
Tout dabord, de par ses multiples fonctions, la famille est un vritable pilier de la socit.
Dote dune fonction sexuelle
1
et dmographique
2
, la famille assure galement une fonction
conomique
3
, sociale
4
et politique. Et D. FENOUILLET dajouter quen tant que premier
maillon de la socit, cest un facteur inestimable de cohsion sociale qui permet
lapprentissage de lautorit et de la solidarit et plus gnralement la transmission des
valeurs rpublicaines
5
. Sur le plan individuel, la famille est devenue un droit, protg par la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen
6
, par le Pacte des droits civils et politiques
7
,
ou encore par la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme
8
Cest un
rempart contre le pouvoir ainsi quun moyen pour lindividu de parvenir au bonheur et
lpanouissement personnel
9
. Ainsi la famille remplie-t-elle de trop nombreuses fonctions
pour que le droit puisse sen dsintresser.
Par ailleurs, D. FENOUILLET affirme quaucune famille ne peut se construire et prosprer
sur les seules considrations de libert et dgalit ; cest le devoir, lunion, la solidarit, le
dpassement des gosmes individuelsqui, seuls, peuvent dessiner un groupe familial
stable et fort . Aussi cette solidarit cre par le lien familial, et que lon retrouve au cur
du couple, suffit-elle justifier lintervention du droit au sein du couple et plus
particulirement lintervention du droit pnal.

1
La famille encadre les relations sexuelles en interdisant, imposant ou autorisant telle ou telle union
2
La famille est facteur de natalit
3
La famille est la premire cellule de consommation
4
La famille assure la prise en charge patrimoniale et personnelle des faibles
5
6
Article 163 de la DDHC La famille est llment naturel et fondamental de la socit et a droit la
protection de la socit et de lEtat
7
Article 23 du Pacte le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu lhomme et la femme
partir de lge nubile
8
Article 8 et 12 de la CESDH toute personne a droit au respect de sa viefamiliale partir de lge nubile
lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales rgissant
lexercice de ce droit
9
10
En effet, selon J. LEBLOIS-HAPPE, la solidarit lie le destin de chaque membre du couple
celui de lautre et rend par consquent plus diffuses les limites de son individualit
1
et la
rpression ne serait ni juste ni utile si elle restait aveugle cette considration.
Section 2 Au cur du phnomne familial : le couple

Le terme de couple tait absent du code civil de 1804. Ce nest quen 1994 quil est
consacr, dans les textes rgissant la procration mdicalement assiste
2
, le lgislateur
souhaitant viser les couples maris comme les concubins.
En effet, pendant longtemps, le seul couple envisag par la loi tait le couple mari.
Cependant, face au dveloppement quantitatif des couples non maris
3
, la monte de
lindividualisme, lvolution des murs (reconnaissance lgale et dpnalisation de
lhomosexualit)le lgislateur na eu dautres choix que de sadapter afin de coller la
ralit. Ainsi a-t-il donn une dfinition juridique du concubinage (article 515-8 du code
civil) et institu le PACS, par la loi du 15 novembre 1999. Il existe donc dsormais trois
formes dunion entre deux personnes qui sont apprhendes par le droit : le mariage, le
PACS et le concubinage. Les trois se rejoignent sous le vocable de couple , vocable
unique qui masque cependant des disparits profondes.
Le mariage est dfini par CARBONNIER comme la plus vielle coutume de lhumanit .
Cest un acte juridique solennel, par lequel un homme et une femme, dun commun
accord, dcident de sunir et dadhrer un statut lgal prtabli, celui des gens maris
4
.
Et CARBONNIER dajouter que cest lacte fondamental qui cre la cellule familiale et
assure, dans les meilleures conditions, la perptuit de lespceTout le droit de la famille
est traditionnellement ordonn autour de lui
5
.
Cette dfinition traduit lincertitude et le dbat autour de la nature juridique du mariage,
contrat ou institution ? Il semble quil y ait aujourdhui un consensus pour considrer quil
participe des deux. Cest manifestement un contrat puisque la volont y tient un rle

1
J. Leblois-Happe Lapprhension par le droit pnal de la solidarit au sein du couple AJ Famille 2004, p. 17
2
Article L. 2141-2 du Code de la sant publique qui nonce les conditions requises pour le recours lassistance
mdicale la procration.
3
Marginal au dbut du XXe sicle, ce phnomne a pris une importance sociologique considrable : parmi les
29.4 millions de personnes qui vivaient en couple en 1994, 4.2 millions vivaient en concubinage
4
P. Courbe, Droit de la famille, Sirey 2008, p. 17
5
J. Carbonnier Terre et ciel dans le droit franais du mariage , Etude Ripert, t.1, p. 325 et s., LGDJ, 1950
11
essentiel, dans sa formation comme dans sa dissolution
1
, mais cest galement une
institution puisque le statut conjugal est dtermin par la socit
2
et puisque les droits et
obligations qui en sont issus chappent la volont prive. Par ailleurs, si aujourdhui le
caractre institutionnel du mariage dcline au profit dun renouveau de laspect
contractuel, les auteurs saccordent pour dire que limportance de lunion matrimoniale
dans la socit justifie que le droit pose des conditions concernant la formation du lien et
lui attache certains effets intangibles
3
.
Le mariage connat aujourdhui une double crise. Cette crise est lillustration des volutions
connues par la famille au cours des XXe et XXIe sicles : privatisation des formes dunion et
libralisation du lien, ces volutions rsultant daspirations plus de libert et moins
dEtat. Ainsi assiste-t-on la fois une augmentation du nombre de couples non maris
(concubins ou Pacss) et une multiplication des divorces. Les dernires statistiques de
lINSEE font ainsi tat de 256 000 mariages clbrs en 2009 (baisse de 3.8 % par rapport
2008). Si avant 2009, le nombre de mariage tait stable depuis les vingt dernires annes
4
,
on note nanmoins une nette baisse depuis 1972, avec aujourdhui deux fois moins de
crmonies
5
.
Au contraire, 175 000 conventions de PACS ont t passes en 2009, soit une hausse de 20%
par rapport 2008. Instaur par la loi du 15 novembre 1999 et maintes fois modifi depuis
(lois du 23 juin 2006, du 23 dcembre 2006 et du 5 mars 2007), le PACS est un statut
intermdiaire entre le concubinage et le mariage civil, rgi par les articles 515-1 et suivants
du code civil. Il est dfini par la loi comme lorganisation contractuelle dune vie commune,
et oscille donc entre des rapports purement contractuels et des rapports personnels fonds
sur une vie de couple
6
. Plus quune union de fait et moins quune institution, le PACS est
lorigine un contrat destin cr une communaut dintrts dans le domaine patrimonial.
Reste que sa place dans le code civil (Livre I consacr aux personnes) et les diverses rformes
quil a subies tendent lui confrer une influence sur les personnes et le rapprocher du
mariage : incompatibilit entre le PACS et le mariage ; interdiction du pluri-partenariat ;

1
Et ce encore plus depuis la loi du 11 juillet 1975 qui admet le divorce par consentement mutuel et accentue
par l le caractre contractuel du mariage
2
Le mariage est une norme sociale
3
D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz 2008, p. 30
4
En 2007, le nombre de clbration est le mme quen 1987 : 260 000
5
416 500 mariages avaient t clbrs contre 256 000 en 2009
6
F. Alt-Maes Le PACS lpreuve du droit pnal JCP G n48, 29 novembre 2000, I 275
12
interdiction du PACS entre parents ; rfrence la vie commune ; devoir daide mutuelle et
devoir dassistance ; conscration dune solidarit lgard des tiers ; extension au Pacs
survivant de certaines dispositions applicables au conjoint survivant
Le dbat concernant la judiciarisation du PACS est loin dtre dpourvu de consquences,
puisquil dtermine le degr dintervention qui doit tre lgitimement reconnu au droit.
En revanche en matire de concubinage une telle question ne se pose pas. Sil existe divers
degrs de relations hors mariage (aventure passagre, liaison stable mais sans cohabitation,
vie maritale) le concubinage ne recevait pas de dfinition lgale avant 1999. Depuis cette
date
1
, il est dfini larticle 515-8 du code civil comme une union de fait, caractrise par
une vie commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes,
de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple . Par la loi de 1999, le lgislateur a
donc impos une vie commune stable et continue. Il a galement cart la condition relative
la diffrence de sexe que retenait la jurisprudence, mais il na pas confr au concubinage
un statut densemble ni ne la dot dun rgime juridique . Il ny a donc pas un ensemble
de rgles cohrent et complet qui lui soit applicable, au contraire, le concubinage nest
encadr par aucune rgle civile spciale
2
, cest une faon de vivre en couple hors le
droit
3
.

De faon gnrale, la notion de couple a volu
et les rgles formant le droit du couple ont d tre revisites pour sadapter cette
volution, comme ce fut le cas avec la cration du PACS et la dfinition du concubinage, le
mariage offrant dun ct la scurit, le PACS et le concubinage la libert. Mais au-del du
clivage entre ces trois formes lgales de conjugalit, il semble que sopre aujourdhui une
convergence entre elles dans le sens de ce que beaucoup appellent un droit commun des
couples
4
.
Ainsi, pour freiner la dsaffection des mariages et satisfaire les aspirations de libert et
dautonomie le lgislateur a libralis le mariage, en mme temps quil a judiciaris le PACS

1
Loi du 15 novembre 1999
2
D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz 2008, p. 213
3
Ibid
4
Le 11 mai 2007, un colloque de juriste organis Lille a trait cette question Reconstruire la famille : un
droit commun pour le couple ? LPA 20 dc. 2007 (intervenants : F. Trr, X. Labbe, C. Cochez et K. Lesaffre, J-
J. Lemouland, C. Philippe, Cl. Neirinck, P. Labbe, E. Kherkove, D. Boulanger, P-Y Verkindt et J-P Delevoye,
Mdiateur de la Rpublique).
13
et le concubinage. Lexemple le plus rcent de la judiciarisation du PACS et du
concubinage rside dans la loi du 12 mai 2009
1
qui fait du juge aux affaires familiales le juge
de toutes les conjugalits (article L. 213-3 du code de lorganisation judiciaire).
Selon X. LABBEE, linstauration de ce droit commun ne doit pas tre synonyme de
djudiciarisation du couple, c'est--dire de dsengagement de la justice ce qui emporterait
invitablement comme risque linstauration de la loi de la jungle
2
. Il est ressorti du
colloque tenu en 2007 sur le droit commun du couple
3
, lexistence dun devoir de
cohabitation, de respect et de loyaut communs aux trois formes de couple : Sil est vrai
que les concubins ne veulent pas du mariage, est-il bien sr quils ne se sentent aucunement
tenus lun envers lautre ? Peut-on vritablement vivre en commun avec quelquun de
faon stable et continue sans tre tenu dun minimum dobligations envers lui ?
4
. Aussi
les auteurs ayant particip ce colloque proposent-ils de construire un rgime primaire du
couple sur les trois notions suivantes : le domicile du couple (dterminer le domicile du
couple revt une grande importance en matire de violences conjugales), laide matrielle
et la solidarit des dettes mnagres du couple.

Le droit et particulirement le droit civil ne doit donc pas, pas plus quil ne le peut, se
dsintresser du couple, ce dernier tant llment fondateur de la famille. Mais quen est-il
du droit pnal ?
La question de lapprhension de la notion de couple par le droit pnal se dtache des autres
en ce sens que, le droit pnal reposant sur le principe de la responsabilit personnelle, il
nenvisage la personne physique ou morale que dans sa singularit
5
, indpendamment de sa
qualit ou de son tat. Or, ni la famille ni le couple ne constitue une personne ni nest un
sujet de droit pnal. Le terme mme de couple napparat dans le code pnal qu quatre
reprises pour sanctionner certaines rgles en matire de procration
6
et il napparat pas
dans le code de procdure pnale.
Un tel constat ne doit pas nous conduire conclure que le droit pnal ignore les unions car
cela serait se mprendre. Le droit pnal venant rgir les rapports qui se nouent au sein de la

1
Loi n 2009-526 du 12 mai 2009
2
X. Labbe Le droit du couple lheure de la djudiciarisation AJ Fam. 2008 p. 112
3
Colloque prcit supra (page prcdente note 4).
4
X. Labbe Le droit du couple lheure de la djudiciarisation AJ Fam. 2008 p. 112
5
Article 121-1 du code pnal nul nest responsable pnalement que de son propre fait
6
Articles 227-12 al.2 ; 511-10 ; 511-13 et 511-23 du code pnal
14
socit, il ne peut faire lconomie de lapprhension du phnomne familial et plus
particulirement du couple qui est, comme nous lavons expos, un des fondements de cette
socit.
Ainsi le droit pnal ne fait pas une totale abstraction des liens qui se nouent entre les
membres du couple, et ce principalement parce que de tels liens postulent une solidarit
entre les membres du couple que le droit pnal ne peut ignorer. Selon J. LEBLOIS-HAPPE,
cest parce quune telle solidarit est inhrente au couple que le droit pnal lapprhende. Il
nous semble nanmoins quune telle affirmation, bien que tout fait pertinente, soit trop
rductrice. Le droit pnal a en effet un objet plus large que la solidarit, ayant parfois pour
valeur sociale protge le respect dinstitutions ou des valeurs fondamentales de la socit
autres, dtaches de la solidarit.

Nous touchons ici toute la difficult de ltude entreprise, car la prise en compte du
couple par le droit pnal nest pas sans poser des difficults thoriques et pratiques.
En effet, au crpuscule de cette introduction plusieurs interrogations voient le jour : Face
la diversit qui se cache derrire le vocable unique de couple , le droit pnal apprhende-
t-il ce couple de faon uniforme ? La contractualisation de la famille et plus spcifiquement
du couple engendre-t-elle des consquences sur la manire dont le droit pnal
lapprhende ? Ce dernier a-t-il toujours sa place au sein de la famille ? Par ailleurs, le couple
tant une notion civile rgie principalement par le droit civil, quels rapports entretiennent
ces deux branches du droit en la matire ? Le droit pnal vient-il au soutien, lencontre, en
doublon, des dispositions civiles ou alors droit pnal et droit civil nentretiennent-ils aucun
lien ?

En filigrane de ces interrogations sen dessine une plus gnrale : Comment le droit pnal
apprhende-t-il cette notion civile et protiforme quest le couple ?

Afin dapporter une rponse claire et construite cette question, nous ne traiterons cette
dernire que sous langle du droit pnal spcial, excluant sans pour autant la ngliger,
lapprhension du couple par la procdure pnale.
Nous pouvons trouver dans la dfinition dA. DECOURCELLE : Le couple cest la runion de
deux personnes qui font rarement la paire les cls de lapprhension qui est faite du couple
15
par le droit pnal. En effet le droit pnal tient-il compte de ce quun couple est compos de
deux personnes distinctes entretenant entre elles des relations particulires (PARTIE 1), mais
il peroit galement le couple en ce quil est une runion, une entit unique, un acteur part
entire dans la socit (PARTIE 2).

16
Partie 1 Les infractions au sein du couple et le droit
pnal

Le couple en tant que socle de la famille prsente une trop grande importance pour
que le droit pnal ne tire aucune consquence de son existence. Cela semble relever du bon
sens quune infraction commise par un membre du couple envers lautre revt un caractre
particulirement choquant. Le droit pnal prend donc en compte le lien particulier unissant
les membres dun couple, mais pas toujours dans le sens que lon pourrait penser. Ainsi
tantt lexistence du couple va-t-elle constituer une circonstance aggravante de linfraction
commise (Chapitre 1), tantt le fait que linfraction se ralise entre membres dun couple
naura pas dincidence sur la constitution de linfraction ou va au contraire entraver les
poursuites pnales (Chapitre 2).

17
Chapitre 1 Le couple : circonstance aggravante
dinfractions de droit commun

Le couple, comme la famille, est cens constituer un rempart, un refuge o chacun
est assur de trouver lintimit, la solidarit, le particularisme, mais aussi le respect, le
rconfort autant de qualificatifs pour exprimer les fonctions de soutien et de renfort
exerces par le couple envers lun et lautre de ses membres. La ralit lpreuve des faits
est pourtant moins idyllique, le couple se rvlant parfois tre un endroit plus dangereux
que protecteur.
En effet, de nombreuses infractions sont commises au sein du couple par lun des membres
lencontre de lautre. Ces infractions doivent tre mesures en ce quelles reprsentent en
termes de quantit mais galement en termes de diversit et de gravit. Il nest pas rare que
des infractions touchant lintgrit physique se ralisent au sein du couple et, loin de se
limiter au phnomne des femmes battues , ces infractions dpassent les frontires des
violences physiques pour se matrialiser galement par des agressions sexuelles ou des
violences psychologiques.
Face au dveloppement du phnomne et face son ampleur, le droit pnal a au fil du
temps dvelopp un arsenal visant lutter contre de telles infractions qui mritent, aux yeux
de la socit, une rpression aggrave de par la relation particulire unissant lauteur et la
victime.
Ainsi les violences (Section 1), comme les agressions sexuelles (Section 2), font dsormais
lobjet dune rpression aggrave lorsquelles sont ralises par lun des membres du couple
sur lautre.
Section 1 Lapprhension des violences au sein du couple

Le phnomne des violences au sein du couple est un phnomne que chacun croit
connatre mais dont il convient de prciser lampleur.
Daprs lenqute cadre de vie et scurit ralise conjointement par lINSEE et lOND
1

en 2007, 410.000 femmes, soit 2,3 % de lensemble des femmes ges de 18 60 ans, ont

1
Observatoire national de la dlinquance
18
t victimes de violences physiques de la part dun conjoint ou dun ex-conjoint en 2005-
2006. Daprs ltude ralise par la Dlgation aux victimes du ministre de lIntrieur, 157
femmes sont dcdes en 2008 (soit un dcs tous les 2,3 jours), victimes dun homicide
volontaire ou de violences ayant entran la mort sans intention de la donner commis par
leur conjoint. De plus, selon l'Enveff
1
, les femmes battues font en moyenne onze fois plus de
tentatives de suicide que les autres, et 10 % des enfants qui assistent ces scnes sont, eux
aussi, frapps. Une enqute du Centre de recherches conomiques, sociologiques et de
gestion, mene en 2006, estime en outre le cot annuel de ces violences 1 milliard d'euros
si l'on prend en compte les soins aux victimes, le cot des structures d'hbergement, les
procdures judiciaires et les pertes de revenus. Enfin, il convient de rappeler que les
violences conjugales ne concernent pas uniquement les femmes. Daprs les estimations de
lOND, 130.000 hommes gs de 18 60 ans, soit 0,7 % dentre eux, auraient subi des
violences infliges par une conjointe ou une ex-conjointe en 2005-2006. Le taux de plainte
des hommes victimes de violences conjugales serait infrieur de moiti celui des femmes
victimes des mmes violences, lenqute prcite lvaluant moins de 5%.
Face un tel phnomne, le lgislateur a dvelopp un arsenal pnal trs tendu afin de
rsorber au mieux ces chiffres accablants (I), cet arsenal tant la fois volutif et en troite
relation (de cohrence et de complmentarit) avec le dispositif civil visant le mme but (II).
I - Une protection tendue en raison de la valeur sociale protge : lintgrit
physique

La protection accorde lun des membres du couple concernant les violences quil
subit de lautre peut aujourdhui tre qualifie dtendue , en ce quelle ne distingue pas
entre les diffrentes formes de couple, sapplique mme si la relation de couple a
cess et fait lobjet de mesures de plus en plus diverses et compltes la fois sur le plan
rpressif et prventif.
Cependant, la mise en place dune telle protection sest faite progressivement et continue
de se construire aujourdhui, deux propositions de loi ayant trait aux violences faites aux
femmes ayant t dposes devant lAssemble Nationale et le Snat (B). Mais avant de
sintresser ces deux propositions, il convient dvoquer les avances en termes de

1
Enqute nationale sur les violences envers les femmes en France
19
protection permises par la loi du 4 avril 2006, qui reste la loi la plus importante en matire
de lutte contre les violences conjugales (A).
A- Les acquis de la loi du 4 avril 2006

Il serait inexact de dire quavant la loi du 4 avril 2006, il ntait fait aucune apprhension de
la qualit particulire de conjoint, concubin ou partenaire dun PACS dans le cadre des
violences au sein dun couple. Cependant, cette apprhension tait loin dtre uniforme et
complte (1), et ce sont ces lacunes que le lgislateur est venu combler en 2006 (2).
1) La rpression antrieure 2006

Cest avec la rforme du code pnal, issue des lois du 22 juillet 1992 que pour la premire
fois, les qualits de conjoint ou de concubin sont apparues comme des circonstances
aggravantes.
En 1994, la qualit de conjoint ou de concubin (il nest encore point de rfrence faite au
PACS), ne figure cependant pas parmi les dispositions gnrales du code pnal dfinissant
les circonstances aggravantes
1
et naggrave la peine encourue que pour certaines
incriminations (torture et acte de barbarie ; violences volontaires ; administration de
substances nuisibles).
Ces infractions sont alors punies plus svrement lorsquelles se droulent dans lintimit de
la vie prive et familiale. Les auteurs dactes de torture et de barbarie ou de violences ayant
entran la mort sans intention de la donner contre leur conjoint ou leur concubin encourent
ainsi vingt ans de rclusion criminelle et non plus quinze ans (article 222-3 6 et article 222-8
6 du code pnal). De telles aggravations sont galement prvues pour les autres formes de
violences volontaires (ayant entran une mutilation ou une infirmit permanente ou une
ITT
2
pendant plus de huit jours)
3
ou encore pour ladministration de substances nuisibles
ayant port atteinte lintgrit physique ou psychique dautrui
4
.

1
Section 3 du chapitre 2 du titre 3 du livre Ier du code pnal
2
Incapacit totale de travail
3
Article 222-10 6 et article 222-12 6 du code pnal
4
A noter quen 1994, aucune aggravation nest prvue pour latteinte volontaire la vie.
20
Le lgislateur est mme all plus loin concernant les violences ayant entran une ITT
infrieure ou gale huit jours et celles nayant entran aucune ITT
1
. Ces infractions qui
constituent en principe des contraventions de 5
me
et de 4
me
classe se transforment en dlit
puni de trois ans demprisonnement et de 45 000 euros damende lorsquelles sont
commises par le conjoint ou le concubin de la victime
2
.

Avant la loi de 2006, il ntait donc question que du conjoint ou du concubin et il ntait fait
aucune rfrence aux qualits dex-conjoint ou ex-concubin. Si les conjoints ou concubins
taient spars au moment des faits, la circonstance aggravante ne pouvait plus trouver
sappliquer. Tel tait le cas dans un arrt rendu par la chambre criminelle le 1
er
fvrier 2006
3
.
En lespce, une femme avait port plainte contre son concubin (avec qui elle tait spare
depuis un mois au moment des faits reprochs) pour violences ayant entran une ITT
infrieure huit jours mais aggraves comme violences commises par conjoint ou concubin.
La cour dappel estimant que cette circonstance aggravante tait remplie en lespce
condamne le prvenu pour dlit. La Cour de cassation censure alors la cour dappel pour
contradiction de motif, celle-ci ne pouvant retenir la circonstance aggravante de violence
commise par le concubin de la victime , tout en constatant que le prvenu avait quitt le
domicile commun depuis plus dun mois au moment des faits.

Force est de constater que les violences conjugales ntaient pas totalement ignores du
droit pnal avant 2006. Cependant, devant lampleur du phnomne, le lgislateur est
intervenu avec une loi qui a fortement accru la lutte contre ce type de violences tant sur le
plan rpressif que prventif.
2) Les avances de la loi du 4 avril 2006

La loi du 4 avril 2006
4
sinscrit dans le cadre du plan global de lutte contre les violences
faites aux femmes lanc par le gouvernement le 24 novembre 2004 et regroupant des

1
Article R. 625-1 et R. 624-1 du code pnal
2
Article 222-13 6. Il existe 13 autres circonstances aggravantes cites lart 222-13 et emportant le mme
effet.
3
Cass. Crim., 1
er
fvrier 2006, n 05-84.965 (pourvoi c/ CA Douai, 4
e
ch., 28 juin 2005)
4
Loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au sein du couple ou
commise contre les mineurs
21
mesures ayant pour objet damliorer laccompagnement des victimes. Cette loi met en
place un dispositif trs diversifi, marqu par une double optique de prvention et de
rpression
1
.
Concernant la rpression des violences commises au sein du couple, plusieurs volutions de
taille sont distinguer.

Tout dabord et de faon trs symbolique, le lgislateur a rig le respect mutuel en
devoir conjugal lgal (article 212 du code civil) et en a fait le premier des devoirs rsultant du
mariage. Si pour certains auteurs cette insertion doit tre salue en ce quelle constitue un
symbole fort
2
, pour dautres elle est regrettable
3
. En effet, selon D. FENOUILLET,
linterdiction de la violence physique ou morale simpose tous et nest en rien
subordonne lexistence dun mariage. Cette insertion conduit selon lui relayer au
second rang les autres devoirs du mariage
4
alors mme que leur spcificit institutionnelle
est bien relle . Ce rajout (issu dune proposition de M. Robert BADINTER) a nanmoins
pour objectif de moderniser larticle 212 en introduisant dans les textes la notion de
respect, base dune vie de couple harmonieuse et pralable indispensable la prvention
des violences conjugales
5
. La notion de respect contenue dans larticle 212 du code civil
permet en effet de mettre laccent sur la ncessaire reconnaissance de lautre et tmoigne
dune apprhension plus individualiste des relations entre poux.

De faon plus pragmatique, le lgislateur a stigmatis le lien particulier qui unit les membres
du couple en insrant dans la partie gnrale du code pnal un nouvel article 132-80 faisant
tat de cette circonstance aggravante et libell comme suit : Dans les cas prvus par la loi,
les peines encourues pour un crime ou un dlit sont aggraves lorsque linfraction est
commise par le conjoint, le concubin ou le partenaire li la victime par un pacte de

1
Nous traitons ultrieurement du volet prventif relatif lviction du domicile du conjoint violent tant en
matire pnale quen matire civile, la lutte contre le mariage forc et aux immunits familiales.
2
On peut citer Anne-Marie Leroyer Loi du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences
au sein du couple ou commises contre les mineurs RTD Civ. 2006 p.402
3
D. Fenouillet Droit de la famille Dalloz 2008 page 93
4
Notamment le devoir de fidlit
5
Rapport n 160 (2005-2006) de M. Richemont fait au nom de la commission des lois le 18 janvier 2006
22
solidarit civile
1
. Pour M. Yves MAYAUD, la circonstance de conjugalit a ainsi t
rige en principe solennel
2
.

Par ailleurs, avec la loi de 2006, le lgislateur est galement intervenu en droit pnal spcial.
Ainsi la circonstance aggravante dj prvue dans les diffrents cas de violence entre poux
et entre concubins, est expressment tendue aux partenaires lis la victime par un pacte
de solidarit civil
3
. Cette rfrence au PACS
4
, dont on consacre ds lors la reconnaissance
dans lordre juridique pnal
5
, conduit une galit parfaite entre les diffrentes formes de
couple (mariage, concubinage et PACS) concernant le traitement juridique des violences
exerces par lun des membres sur lautre
6
.
La loi de 2006 a galement combl une lacune de la rpression en largissant le champ
dapplication de la circonstance aggravante lhomicide volontaire (article 221-4 9 du code
pnal)
7
. Le code pnal de 1994 ne prvoyait en effet aucune circonstance aggravante
relative au meurtre alors mme que plus de cent femmes meurent chaque anne en France
des suites de violences perptres par leur conjoint ou concubin. Dsormais, lauteur dun
meurtre encourt la rclusion criminelle perptuit et non plus trente ans de rclusion
criminelle, sil est le conjoint, le concubin ou le partenaire li la victime par un PACS.

Enfin, la loi de 2006 dans larticle 132-80 alina 2 du code pnal, fait expressment rfrence
lapplication de la circonstance aggravante prvue lalina premier de cet article
8
, aux
anciens conjoints, concubins ou partenaires lis la victime par un pacte de solidarit : La
circonstance aggravante prvue au premier alina est galement constitue lorsque les faits
sont commis par lancien conjoint, lancien concubin ou lancien partenaire li la victime par

1
Article 7 de la loi du 4 avril 2006
2
Cit par Caroline Duparc dans AJ pnal 2009 p. 313
3
Ajout du PACS aux articles : 221-1 ; 222-3 6 ; 222-8 6 ; 222- 10 6 ; 222-12 6 et 222-13 du code pnal (article
8 de la loi du 4 avril 2006)
4
Aussi bien dans les articles de droit pnal spcial cits ci-dessus que dans larticle 132-80 du code pnal
5
F. Alt-Maes, Le PACS lpreuve du droit pnal , JCP 2000, I, 275.
6
Concernant la rfrence au PACS, la ncessit de respecter le principe de lgalit et linterprtation stricte de
la loi pnale lont emport sur les arguments selon lesquels cette rfrence tait inutile en ce que le PACS tant
un contrat entre des personnes de sexe diffrent ou de mme sexe pour organiser leur vie commune, on
pouvait en dduire que les personnes pacses sont des concubins au sens de la loi (art 515-8 du code civil).
7
8
Article 132-80 alina 1 : Dans les cas prvus par la loi, les peines encourues pour un crime ou un dlit sont
aggraves lorsque linfraction est commise par le conjoint, le concubin ou le partenaire li la victime par un
pacte de solidarit .
23
un pacte de solidarit . Cette extension est nanmoins assortie dune limite : Les
dispositions du prsent alina sont applicables ds lors que linfraction est commise en raison
des relations ayant exist entre lauteur des faits et la victime .
Cette rfrence aux ex semble condamner les jurisprudences, telle que celle du 1
er

fvrier 2006
1
, qui refusaient dappliquer la circonstance aggravante ces derniers. Ainsi dans
un arrt du 7 avril 2009
2
, la Cour de cassation semble-t-elle oprer le revirement impos par
le nouveau texte. En lespce, le prvenu tait poursuivi pour des violences commises en
tat de rcidive aggraves par lusage dune arme (art 222-13 10 du C. pn.) et commises
par le concubin de la victime (art 222-13 6 du C. pn.). La cour dappel avait cart la
seconde circonstance aggravante relevant que la sparation du couple remontant au 18
septembre 2007, celle-ci tait consomme au moment des faits (le 4 aot 2008). La Cour de
cassation censure la dcision pour contradiction de motif
3
et reproche la cour dappel son
refus de considrer que les violences avaient un lien avec lancienne relation de couple des
intresss.
Sil est certain quavec lintroduction de larticle 132-80 dans le code pnal, la voie est
ouverte lapplication de la circonstance aggravante pour les faits commis par les anciens
conjoints, concubins ou titulaires dun PACS, lapplication de cet article nest pas sans poser
de problmes.
Tout dabord laggravation ne sapplique aux ex quautant que linfraction est commise
en raison des relations ayant exist entre lauteur des faits et la victime . Pour retenir la
circonstance aggravante, il faut donc tablir la preuve de ce lien de causalit, c'est--dire
sattacher au mobile qui a inspir lauteur des faits poursuivis
4
. Or, cette preuve nest pas
toujours aise tablir et lapplication de cette disposition peut conduire des solutions qui
paraissent contradictoires ou tout du moins incertaines. Ainsi dans larrt du 7 avril 2009, la
Cour de cassation conclut lexistence dun lien avec lancienne relation de couple alors
mme que le couple est spar depuis plus dun an. En revanche, dans un autre arrt rendu
par la cour dappel de Toulouse le 8 septembre 2008
5
, vingt-quatre annes de vie maritale

1
Cass. Crim., 1
er
fvrier 2006, n 05-84.965 (pourvoi c/ CA Douai, 4
e
ch., 28 juin 2005)
2
Cass. Crim., 7 avril 2009, n08-87.480 (pourvoi c/ CA Caen 8 octobre 2008)
3
Cassation au visa des articles 132-80 et 222-13 du code pnal
4
On peut noter ici la contradiction entre cette rfrence aux mobiles et le principe gnral en droit pnal de
lindiffrence aux mobiles
5
CA Toulouse, 3
e
chambre, 8 septembre 2008 n 2008-370729
24
nont pas suffi tablir un lien indestructible entre les concubins conduisant lapplication
de la circonstance aggravante.
Mais au-del de lapprciation du lien entre les faits poursuivis et lancienne relation ayant
exist entre le coupable et la victime, cest lapplication mme de la circonstance aggravante
aux anciens conjoints, concubins ou partenaires dun PACS qui est remise en cause par une
partie de la doctrine (Michel VERON
1
, Jacques-Henri ROBERT, Albert MARON
2
, Marie France
VIEVILLE-MIRAVETE) en raison de la rdaction des textes et du principe dinterprtation
stricte de la loi pnale.
En effet, il est prvu larticle 132-80 du code pnal que ses dispositions ne valent que
dans les cas prvus par la loi (elles nont pas de porte gnrale). Larticle 132-80 est
donc laffirmation dun principe gnral daggravation mais qui ncessite pour son
application que lui fassent cho des textes daggravation spciale. Or, les diffrentes
dispositions de droit pnal spcial ne mentionnent la circonstance aggravante que pour les
cas de violences commises par le conjoint, concubin ou partenaire dun PACS et ne font
aucune rfrence la qualit dex . Pour ces auteurs, cette absence dincrimination
spciale relve certes dun oubli du lgislateur, mais le principe dinterprtation stricte de la
loi pnale interdit de dduire de larticle 132-80 alina 2 une aggravation gnrale qui
permettrait de sanctionner un ex quelle que soit linfraction commise. Marie-France
VIEVILLE-MIRAVETE invite ainsi bien distinguer le motif de laggravation et son domaine
dapplication et considre que dans lattente dun texte spcifique qui dlimiterait avec
prcision les contours et le domaine de laggravation des violences commises par un ex , il
est prfrable de se maintenir dans une application stricte des dispositions existantes
3
.

Malgr ces quelques difficults, la loi du 4 avril 2006 a constitu une vritable avance dans
la lutte contre les violences conjugales et la protection des victimes. Sur le plan rpressif
cette loi a galement marqu une avance concernant lincrimination de viol entre poux
4
.

1
Michel Vron Violences commises par lancien concubin de la victime Droit pnal n7, Juillet 2009, comm.
93
2
La semaine juridique dition gnrale n6, 8 fvrier 2010, 164 chronique par Albert Maron, Michel Vron et
Jacques-Henri Robert.
3
Marie-France Vieville-Miravete La circonstance aggravante d ex en matire de violence au sein du
couple , Droit pnal n2 Fvrier 2009, tude n4
4
Cf Partie 1, Chapitre 1, Section 2
25
Enfin, elle est lorigine du dveloppement dune rponse prventive au phnomne de
violences au sein des couples
1
.

Il est enfin prvu par la loi de 2006 une obligation pour le Gouvernement de dposer tous les
deux ans sur le bureau des assembles un rapport sur la politique nationale de lutte contre
les violences au sein des couples, portant notamment sur les conditions d'accueil et
d'hbergement des victimes, leur rinsertion sociale, sur les soins donns aux victimes et sur
la prise en charge sanitaire, sociale et psychologique des auteurs des faits.
B- Les propositions de loi de 2009

Aprs avoir constitu lun des axes essentiels du plan global de lutte contre les violences
faites aux femmes lanc en 2005, la lutte contre les violences conjugales a fait lobjet dun
second plan triennal lanc en 2008. Ainsi, le 2 dcembre 2008 a t mise en place une
mission dvaluation des politiques de prvention et de lutte contre les violences faites aux
femmes. On peut noter galement qu la veille de la journe internationale contre ces
violences, qui a lieu tous les 25 novembre, l'initiative des Nations Unies, Franois FILLON, le
Premier ministre, a annonc que la lutte contre de telles violences deviendrait la "grande
cause nationale" 2010.
En juillet 2009, la mission dvaluation a conclu ses travaux et rendu un rapport
dinformation qui a formul 65 propositions dont une partie ont t traduites dans la
proposition de loi de 2009 renforant la protection des victimes et la prvention et la
rpression des violences faites aux femmes.

En effet, la protection accorde par le droit pnal lun des membres du couple contre les
violences qui lui seraient infliges par sa moiti, semble tre en voie de se renforcer avec
deux nouvelles propositions de lois formules en 2009.
Une premire proposition de loi, relative aux violences au sein des couples et aux
incidences de ces dernires sur les enfants, a tout dabord t prsente au Snat par
Roland COURTEAU
2
le 25 novembre 2009. Renvoye en commission le 10 fvrier 2010, elle

1
Cf Partie 1, Chapitre 1, Section 1, II et Chapitre 2, Section 1, II
2
Snateur
26
sera examine en mme temps que celle des dputs, avec l'objectif de parvenir un seul
texte.
Une seconde proposition a en effet t faite par les dputs Danielle BOUSQUET et Guy
GOEFFROY lAssemble nationale. Elle fut enregistre par le Prsident de celle-ci le 27
novembre 2009 et a fait lobjet le 25 fvrier 2010 dune adoption par lAssemble
nationale en premire lecture.
Ces propositions sinscrivent dans le projet consistant laborer un dispositif global et
coordonn comprenant des dispositions de niveaux normatifs diffrents, depuis celles
valeur constitutionnelle (par la cration dune charte de la dignit humaine), jusqu la
promotion de bonnes pratiques. Il sagit de marquer clairement la condamnation
solennelle des violences faites aux femmes en tant quatteinte la dignit de la personne
humaine
1
.
La mesure phare afin damliorer la protection des victimes est la cration dune
ordonnance de protection des victimes
2
(dlivre par le JAF), permettant au juge de
statuer dans les vingt-quatre heures en cas d'urgence (elle concerne les couples maris, mais
galement les partenaires d'un PACS et les concubins). Les mesures prises dans le cadre de
cette ordonnance de protection auraient une dure maximale de quatre mois avec
possibilit de prolongation en cas de dpt par la victime d'une requte en divorce ou en
sparation de corps. Cette ordonnance intervenant en amont du dpt de plainte, elle
permettrait de protger en urgence les femmes en danger, notamment celles menaces de
mariage forc ou de mutilations sexuelles.
A des fins de protection, la loi propose galement dassouplir les conditions de
renouvellement du titre de sjour pour les personnes entres en France au titre du
regroupement familial et qui ont cess toute cohabitation pour cause de violences subies
au sein de leur couple. Il en est de mme pour les conditions de dlivrance dune carte de
sjour aux personnes ayant subi des violences conjugales et qui seraient en situation
irrgulire
3
.

1
Extrait de la proposition de loi renforant la protection des victimes et la prvention et la rpression des
violences faites aux femmes enregistre lAN le 27 novembre 2009.
2
Article 1 de la proposition de loi faite lAN le 27 novembre 2009
3
Articles 5 et 6 de la proposition de loi faite lAN le 27 novembre 2009, qui proposent une modification du
CESEDA
27
A des fins de prvention, sont proposes la mise en place dune formation systmatique des
professionnels susceptibles davoir traiter de situations de violences au sein du couple, sur
le modle de celle prvue dans le domaine de la protection de lenfance
1
, ainsi que la
cration dun Observatoire national des violences faites aux femmes afin de centraliser la
ralisation et la diffusion dtudes ayant trait ces violences
2
.

Sur le plan rpressif, larticle 17 de la proposition de loi introduit la notion de violence
psychologique
3
. Sur le modle du harclement moral (qui ne concerne que les relations
professionnelles), ce dlit de violence psychologique vise selon les dputs lorigine de la
loi mieux prendre en compte ces situations au sein du couple, qui ne se traduisent pas
forcment par des violences physiques, mais peuvent avoir des consquences graves pour
les personnes qui en sont victimes .

Enfin le 25 fvrier 2010, le gouvernement a annonc, sous forme dun amendement
gouvernemental la proposition de loi, la mise en place de bracelets lectroniques. Ce type
de bracelet (dj utilis en Espagne depuis 2009) est reli un GPS et donne lalerte quand
lauteur des violences conjugales entre dans un primtre qui lui est interdit. Il permet de
surveiller ses dplacements vingt-quatre heures sur vingt-quatre.
Il semble que ce dispositif pourra tre mis en place dans plusieurs cas : avant le jugement,
dans le cadre d'une assignation rsidence avec surveillance lectronique, aprs le
jugement ds lors que la peine encourue est de cinq ans d'emprisonnement, et enfin, en cas
de menaces perptres au sein du couple et pas uniquement en cas de violences avres
4
.

Les violences sont donc largement et de faon croissante prises en compte par le droit pnal.
Il est intressant ce stade de notre dveloppement de dresser un parallle avec la faon
dont ces dernires sont prises en compte par le droit civil. Le droit pnal et le droit civil
venant se relayer et se complter lun lautre en matire de violences conjugales.

1
2
3
Aprs larticle 222-13 du code pnal, il est insr un article 222-13-1 ainsi rdig Le fait de soumettre son
conjoint, partenaire li par un pacte de solidarit ou concubin des agissements ou des paroles rpts ayant
pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de vie de la victime susceptible de porter atteinte
ses droits et sa dignit ou dentraner une altration de sa sant physique ou mentale est puni de trois ans
demprisonnement et de 75 000 euros damende .
4
Dclaration de Madame la ministre Michle Alliot Marie reprise dans le nouvelobs.com le 26 fvrier 2010.
28
II - Une protection volutive en lien avec le droit civil

Afin daboutir une protection la plus cohrente et la plus tendue possible, le
lgislateur ne sest pas content dtablir un dispositif pnal. Au contraire, ce dispositif pnal
est venu se greffer sur les dispositifs civils existants et visant lutter contre les violences
conjugales. On peut alors parler, dans ce domaine, dune relle complmentarit entre le
droit pnal et le droit civil, le droit pnal venant complter des dispositions civiles
insuffisantes concernant les mesures relatives lviction du domicile du conjoint violent (A),
et le droit civil venant en renfort du droit pnal dans la lutte contre les mariages forcs (B).
A- Un dispositif civil lacunaire : lviction du domicile

Cest dans le huis clos du domicile conjugal et dans le secret des alcves que se manifestent
gnralement les comportements violents au sein des couples. Fort dun tel constat,
lorganisation dun rgime permettant lviction du domicile du conjoint violent est
rapidement apparue comme une ncessit criante sur le plan civil comme sur le plan pnal.
Une tude compare permet de mettre en lumire comment ces deux branches du droit
sont amenes se complter pour la protection de lun des membres du couple (1) et
comment lvolution de cette protection tend vers llaboration dun droit commun des
couples
1
(2).

1) Le droit pnal en renforcement du droit civil

En matire civile, cest la loi du 26 mai 2004
2
relative au divorce qui a amlior la protection
du conjoint victime de violences conjugales par la mise en place dun dispositif permettant
au juge des affaires familiales de traiter la situation durgence, avant mme le dpt dune
requte en divorce.
Cette loi a en effet introduit lalina 3 de larticle 220-1 du code civil, qui prvoit que lorsque
les violences exerces par lun des poux mettent en danger son conjoint, ou un ou plusieurs
de ses enfants : le juge peut statuer sur la rsidence spare des poux en prcisant lequel

1
Xavier Labbe, Le ministre et les violences dans le couple Recueil Dalloz 2009 p. 2814
2
Loi n 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce
29
des deux pourra continuer rsider dans le logement conjugal . Sauf circonstances
particulires, la jouissance du logement est attribue au conjoint qui nest pas lauteur des
violences (le conjoint en dtresse peut cependant tre autoris quitter lui-mme le
domicile
1
) et le juge aux affaires familiales se prononce sil y a lieu, sur les modalits
dexercice de lautorit parentale et sur les contributions aux charges du mariage.
Toutefois, ces mesures dloignement deviennent caduques si, lexpiration dun dlai de
quatre mois compter de leur prononc, aucune requte en divorce ou sparation de
corps na t dpose
2
. Cette procdure dviction du domicile du conjoint violent est
qualifie par les praticiens de rfr violences
3
.
Bien que louable pour la protection quil apporte lpoux ou lpouse victime de violences
conjugales, ce dispositif prsente en revanche la faiblesse de ne concerner que les couples
maris. A ce propos Isabelle CORPART
4
dnonce un manque dempressement des juges
venir au secours des femmes battues quand elles nont pas eu lide de convoler en juste
noces .
En effet, le droit civil noffre aucun rempart en cas de violences physiques ou dharclements
psychologiques perptrs loccasion dune communaut de vie sans mariage.
Larticle 220-1 du code civil est explicite sur ce point. Tout dabord, il traite des poux, des
conjoints, de la contribution aux charges du mariage et du logement conjugal, ensuite il est
insr dans le chapitre relatif aux devoirs et droits respectifs des poux .
Ainsi dans une dcision du 21 fvrier 2006
5
, le TGI de Lille a-t-il refus de raisonner par
analogie et dappliquer larticle 220-1 du code civil une concubine victime de violences.

Pour X. LABBEE et I. CORPART, cette diffrence entre les poux, concubins et partenaires
nest que la rsultante dun oubli du lgislateur, la lutte contre les violences conjugales tant
aujourdhui mene grande chelle, de faon identique pour les femmes et les hommes et
pour toutes les formes de couple, comme en tmoigne le dispositif pnal visant
sanctionner ces violences.

1
Article 257 du code civil
2
Article 220-1 alina 3 du code civil
3
M. Laloubre Les mesures urgentes AJ famille 2005, p.8
4
Extrait de Inapplicabilit de larticle 220-1 du Code civil : les lacunes du dispositif de protection civile des
concubins subissant des violences conjugales Droit de la famille n7, Juillet 2006, comm. 141
5
TGI Lille, 3
e
ch., 21 fvrier 2006 (D. 2006, 1350, note X. Labbe)
30
En droit pnal, cest la loi du 12 dcembre 2005, concernant le traitement de la rcidive des
infractions pnales
1
, qui a consacr cette possibilit dviction du domicile du conjoint ou
concubin auteur des violences
2
.
Depuis 2005, il peut donc tre demand lauteur des violences de rsider hors du domicile
du couple, et le cas chant, de sabstenir dy paratre ou de paratre aux abords immdiats
de celui-ci. Ces mesures sont accompagnes de mesures curatives puisque si ncessaire,
lauteur des violences peut galement faire lobjet dune prise en charge sanitaire, sociale ou
psychologique.
La loi de 2005 restreignait cependant ces mesures aux seuls conjoints et concubins, lacune
quest venue combler la loi du 4 avril 2006
3
. Ainsi la loi de 2006 a ouvert le champ
dapplication de ces dispositions au domaine du PACS, instaurant une galit parfaite entre
les diffrentes formes de couple. Mais elle est alle encore plus loin puisquelle vise
galement lancien conjoint, concubin de la victime ou personne ayant t lie elle par un
PACS
4
.
Sur le plan de la procdure, la loi de 2006 prvoit lapplication de ce dispositif dans les
hypothses classiques de contrle judiciaire et de sursis avec mise lpreuve (articles 138
17 et 132-45 19 du code de procdure pnale), mais galement dans le cadre de la
mdiation pnale (article 41-1 du CPP) et de la composition pnale (article 41-2 du CPP)
5
.

Depuis 2006, le dispositif pnal, contrairement au dispositif civil, vient donc sanctionner les
violences sans tenir compte de la situation matrimoniale des victimes.
2) Les lacunes et les volutions vers un droit commun des couples

Le juge refuse donc dappliquer le dispositif prvu larticle 220-1 du code civil aux
concubins, considrant que ces dispositions relatives lviction du conjoint violent, sont

1
Loi n 2005-1549 du 12 dcembre 2005, art 35
2
Des dispositions classiques telles que le contrle judiciaire ou le sursis avec mise lpreuve taient dj
utilises dans ce but avant la loi de 2005
3
commises contre les mineurs.
4
Article 12 de la loi de 2006 prvoyant la modification des articles 41-1 6, 41-2 14, 138 17 du CPP et 132-45
19 du CP
5
La circulaire dapplication du 19 avril 2006 (Circ. CRIM 06-01/E8) vise galement toutes les mesures
damnagement de peine (semi libert, placement lextrieur, placement sous surveillance lectronique).
31
exclusivement applicables aux poux
1
. Cette solution sexplique par la lettre mme du
texte qui ne vise que les poux, et adopter une solution contraire serait en totale
contradiction avec le refus de la jurisprudence dtendre le rgime primaire impratif (droits
et devoirs respectifs des poux qui imposent tous les poux des rgles de vie commune)
aux concubins
2
.
Mme sil est ainsi justifi que le juge ne se substitue pas au lgislateur, il est regrettable que
les victimes de violences conjugales soient contraintes dentamer des poursuites pnales
une heure o les mesures protectrices en matire de violences conjugales devraient tre
harmonises entre les diffrentes formes de couples.

Il semble cependant que nos propos mritent dtre nuancs, la proposition de loi dpose
par les dputs lAssemble nationale le 27 novembre 2009
3
prvoyant dans son article 9,
lextension de la procdure prvue larticle 220-1 du code civil aux personnes lies par un
pacte de solidarit civil et aux concubins quand ils sont copropritaires ou co-titulaires du
bail du logement commun.
Cette proposition est soutenue par la ministre de la justice qui a fait part de sa volont
dtendre le rfr violences conjugales toutes les formes de conjugalit
4
.
Selon Xavier LABBEE, cette proposition tmoigne quun droit commun des couples est en
cours ddification. Il voque galement une espce dordre public conjugal compos de
rgles primitives (tu ne frapperas pas), qui formerait en quelque sorte le rgime primaire de
ce droit commun du couple" et qui serait en cours ddification .

Afin dappuyer cette thorie, nous pouvons rappeler que la loi du 4 avril 2006 a galement
modifi larticle 212 du code civil afin dy introduire le devoir de respect. Ce texte lu par
lofficier dtat civil loccasion du mariage prcise donc dsormais que les poux se
doivent mutuellement respect, fidlit, secours et assistance .
Pour I.CORPART, il va sans dire que le respect de lintgrit physique empche tant les
poux que les concubins ou les partenaires de blesser ou violenter la personne, homme ou
femme, qui partage leur vie .

1
TGI Lille, 3
e
ch., 21 fv 2006
2
Dans ce sens Cass. 1
re
civ., 17 oct. 2000 ou Cass. 1
re
civ., 27 avr. 2004
3
Visant renforcer la protection des victimes, la prvention et la rpression des violences faites aux femmes
4
Xavier Labbe Le ministre et les violences dans le couple Recueil Dalloz 2009 p. 2814
32
B- Un dispositif civil suffisant : la lutte contre les mariages forcs

Cest galement une lutte prventive contre les violences au sein du couple qui est mise en
place par la loi de 2006, notamment par le truchement de dispositions civiles concernant les
mariages forcs. En effet, on estime prs de 70 000 le nombre de femmes touches par le
phnomne des mariages forcs
1
. Ainsi la loi de 2006 a-t-elle renforc le rle dvolu au
consentement (1) et accru les motifs daction en nullit (2).
1) Le renforcement du consentement

La premire mesure visant limiter les mariages forcs a consist en un alignement de lge
minimum des femmes pour se marier sur celui des hommes, soit dix-huit ans (article 144 du
code civil).
Cette hausse de lge minimum des femmes pour se marier, si elle parat au premier abord
comme une mesure prise dans une optique galitaire, est surtout une mesure qui a pour but
de soustraire les jeunes femmes aux pressions familiales et dviter dventuels
consentements non libres et clairs
2
.

La protection du consentement au mariage passe galement par laudition des futurs poux
en cas de doute sur la libert de celui-ci. Une premire loi du 26 novembre 2003 relative
limmigration
3
avait instaur laudition des futurs poux par lofficier dtat civil ou lagent
diplomatique afin dapprcier lintention matrimoniale de ces derniers, et la procdure de
contrle en cas dindices srieux dabsence de consentement tait renforce.
Depuis la loi de 2006, ce dispositif (qui avant ne faisait rfrence quau seul article 146 du
code civil concernant labsence totale de consentement), englobe galement larticle 180 du
code civil relatif la libert du consentement.
De plus, afin de renforcer la libert du consentement, la loi du 4 avril 2006 intgre le vice de
violence dans les dispositions relatives laudition des futurs poux, que le mariage soit

1
Dominique Viriot-Barrial commentaire de la loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la
rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs Recueil Dalloz 2006 p.2350
2
Larticle 145 du code civil prvoit toutefois la possibilit dobtenir des dispenses dge accordes par le
procureur de la Rpublique pour motifs graves.
3
Loi n2003-1129, JO 27 nov. p.20136
33
clbr en France ou ltranger
1
. Ce vice du consentement au mariage est galement vis
dans les dispositions relatives au sursis la clbration
2
et au sursis la transcription du
mariage pour les mariages clbrs ltranger
3
, ce qui permet la saisine du ministre public
par lofficier dtat civil ou lagent diplomatique en cas dindices srieux de vices de
violences.
2) Laccessibilit accrue laction en nullit

Laction en nullit pour vice du consentement mariage a galement t modifie afin de
lutter contre le phnomne des mariages forcs.
Jusqu la loi de 2006, la demande en nullit de mariage (il est ici question de la nullit
relative) prvue larticle 180 du code civil, ne pouvait provenir que de lpoux dont le
consentement navait pas t donn librement. Ainsi ni lautre conjoint, ni les ascendants,
les descendants et a fortiori les tiers ne pouvaient agir. Or, lorigine mme dun
consentement non libre se trouvent souvent des pressions familiales et sociales qui
empchent galement la victime dagir en nullit.
La loi de 2006 marque une volution, le ministre public ayant dsormais expressment
qualit pour demander la nullit du mariage lorsque le consentement nest pas libre, comme
il pouvait dj le faire en cas dabsence de consentement.
De plus, ct des vices traditionnels du consentement tel que lerreur ou la violence, la loi
cre une nouvelle cause de nullit relative du mariage qui est ajoute en 2006 larticle 180
du code civil : lexercice dune contrainte sur les poux ou lun deux, y compris par crainte
rvrencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullit du mariage . Malgr une
certaine redondance avec la violence morale eu gard une jurisprudence qui a toujours
accept dannuler un mariage face de vraies violences mme morales, cette cause de
nullit relative la crainte rvrencielle a t adopte selon Muriel REBOURG pour son
rle pdagogique
4
.
Enfin, la loi est intervenue sur le dlai de prescription de laction en nullit. En vertu de
larticle 181 du code civil, ce dlai qui est normalement dune dure de cinq ans compter

1
Articles 63 et 170 al.4 du code civil
2
Article 175-2 du code civil
3
4
Muriel Rebourg Prvention et rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs ,
La semaine juridique Edition Gnrale n 16, 19 avril 2006, act.173
34
de la clbration du mariage, est, en cas de cohabitation continue des poux, de six mois
aprs que lpoux ait acquis sa pleine libert ou reconnu son erreur.
Afin dlargir les possibilits dannulation du mariage et eu gard au droit commun en
matire daction en nullit (article 1304 du code civil), un dlai uniforme de cinq ans est
dsormais prvu (suppression de lexception prvue en cas de cohabitation continue), ce
dlai ne commenant courir que du jour o la violence, la contrainte ou lerreur a t
dcouverte.
Section 2 Les agressions sexuelles au sein du couple

Le phnomne des violences sexuelles au sein des couples est un phnomne moins
connu que celui des violences physiques, il nen est pourtant pas moins grave. En effet, dans
son rapport sur la criminalit en France rendu en 2007, lOND recense 125 000 victimes de
violences sexuelles intra-mnage en 2006.
Certes pendant longtemps, le lit conjugal a t le grand absent des dbats
1
, mais face au
dveloppement de lgalit entre lhomme et la femme, de lindividualisme et de la libert
sexuelle, face laspiration croissante de la socit en termes de protection et au rle
toujours plus important jou par le consentement , le lgislateur na eu dautres choix
(pouss par la jurisprudence) que de sintresser aux agressions sexuelles commises au sein
du couple (I). De mme, des fins de protection de lintgrit physique, il rgit, non sans
quelques difficults, une autre facette pouvant dcouler de la sexualit : la transmission du
VIH par voie sexuelle (II).
I Le viol entre membres du couple

Pour un juriste, tudier lvolution de lapprhension par le droit pnal du viol au sein
du couple se rvle tre dun intrt particulirement soutenu sur un plan de pure
technique juridique. En effet, de nombreux concepts et notions ont t utiliss au fil du
temps et des volutions juridiques, afin de refuser la reconnaissance du viol entre poux :
fait justificatif, immunits et ensuite afin de contribuer son apprhension par le droit
pnal : prsomption, consentement

1
F. Dekeuwer-Defossez Impressions et recherches sur les fautes et causes de divorces , D. 1985. Chron. 219
35
Plus humainement, ltude dune telle volution ne peut galement quengendrer un intrt
particulier. Il est en effet ici question dintgrit physique, mais galement de libert
sexuelle, dvolution des murs, dgalit des sexes
Ainsi que lapprhension du viol au sein du couple sest ralise par tapes. Ouverte par une
reconnaissance jurisprudentielle dans les annes 1990 (A), elle na fait lobjet dune
conscration lgislative que depuis peu (B).
A- Une reconnaissance jurisprudentielle progressive

Avant de faire lobjet dune conscration par le lgislateur, la reconnaissance du viol entre
poux a dabord t luvre du juge interne (1) et de la CEDH (2).
1) La jurisprudence interne

Avant 1980, un mari ne pouvait tre poursuivi sur le fondement du viol pour avoir impos
par la force des relations sexuelles son pouse. Une jurisprudence classique affirmait cette
solution
1
qui trouvait son fondement dans les devoirs que se voient imposer les poux
quand ils entrent dans le mariage et particulirement le devoir de cohabitation, le devoir
conjugal tant susceptible dune excution force
2
.
Cest avec la loi n 80-1041 du 23 dcembre 1980 relative la rpression du viol et de
certains attentats aux murs
3
que lvolution de lapprhension par le droit pnal du viol
entre poux a dbut.
En dfinissant le viol dans larticle 332 du code pnal
4
comme tout acte de pntration
sexuelle, de quelque nature quil soit, commis sur la personne dautrui, par violence,
contrainte ou surprise , la loi de 1980 avait fait de labsence de consentement un lment
constitutif fondamental du viol.
Pour une partie de la doctrine, la loi avait galement gnralis le texte et considrablement
tendu lincrimination, permettant la poursuite sous cette qualification de la contrainte
sexuelle exerce sur le conjoint. Parmi ces auteurs peuvent tre cits : H. ANGEVIN
5
, M.

1
Crim 21 novembre 1939 ; Crim 19 mars 1910
2
Nous revenons ultrieurement (Partie 1, Chapitre 2, Section 1, I, A) sur cette solution antrieure 1980
3
D. Mayer, Le nouvel clairage donn au viol par la loi du 23 dcembre 1980 D. 1981. Chron.283
4
Nouvel article 222-23 du code pnal
5
Note de Henri Angevin sur Crim 5 sept. 1990 dans D. 1991 p.13
36
PUECH
1
, D. MAYER
2
ou encore G. LEVASSEUR
3
. Ainsi D. MAYER avanait que lextension de
llment matriel du viol tout acte de pntration sexuelle avait pour effet dabolir toute
diffrence entre les actes normaux et les actes dviants
4
. Dautres auteurs
5
, au contraire,
continuaient daffirmer que la qualification de viol entre poux ne pouvait tre retenue que
lorsque lun des conjoints avait impos lautre des rapports sexuels dviants
6
, les autres
(rapports sexuels imposs mais non dviants) ntant quune contrainte rsultant du devoir
de cohabitation. Ainsi selon M-L RASSAT, le problme de la reconnaissance du viol entre
poux ne rsidait pas dans llment matriel (celui-ci tant bien constitu quand un
conjoint impose des relations sexuelles lautre) mais dans llment moral. En effet, le viol
suppose des relations sexuelles imposes la victime or, pour le professeur RASSAT, la
personne qui consent se marier consent avoir, pour le temps que dure le mariage, des
relations sexuelles conformes lordre de la nature avec celui qui devient son conjoint. Le
consentement au mariage tant dabord un consentement avoir des relations sexuelles, il
ne saurait y avoir de viol entre poux chacun ayant consenti lavance avoir avec lautre
de tels rapports.

Cest dans ce contexte dhsitation doctrinale quont t rendues les premires dcisions
tendant reconnatre le viol entre poux, dcisions qui laissaient cependant planer des
incertitudes quant leur porte, en raison de la particularit des faits de chaque espce.
En effet, dans un premier arrt du 17 juillet 1984
7
, la Cour a condamn pour viol un mari qui
avait abus de sa femme avec la circonstance particulire que les poux taient spars
lgalement. Certains auteurs, tel que M-L RASSAT, estimaient alors quil ntait pas possible
de dduire dun tel arrt que la Cour et statu dans le mme sens si lobligation de
communaut de vie entre poux avait subsist.
A suivi un arrt rendu le 5 septembre 1990 dans lequel la Cour de cassation affirme :
Larticle 332 du code pnal en sa rdaction issue de la loi du 23 dcembre 1980, qui na

1
Observations de M. Puech sous Grenoble 4 juin 1980 dans D. 1981. IR. 154
2
D. Mayer, Le nouvel clairage donn au viol par la loi du 23 dcembre 1980 D. 1981. Chron.283
3
Observations de G. Levasseur sous Crim 17 juillet 1984 dans RSC 1985, p. 82
4
Note sous Crim 17 juillet 1984, D. 1985, 7
5
A. Vitu, Trait de droit criminelle, d. Cujas, 1982, t.2, n. 1853 et note de M-L Rassat D. 1993 p.117
6
Distinction entre les rapports sexuels dviants et non dviants pose par la Cour de cassation dans des arrts
du 21 novembre 1839 et 19 mars 1910. Les rapports sexuels dviants, cad contre nature et ceux qui avaient
t imposs en prsence ou laide dun tiers pouvant tre qualifis datteinte la pudeur.
7
Cass. Crim. 17 juillet 1984, Bull. crim., n 260
37
dautres fins que de protger la libert de chacun, nexclut pas de ses prvisions les actes de
pntration sexuelle entre personnes unies par les liens du mariage lorsquils sont imposs
dans les circonstances prvues par ce texte . En lespce, les poux ntaient ni spars de
droit ou de fait mais en revanche, lacte en cause tait accompagn dactes de torture et de
barbarie. Malgr cette circonstance, la majorit de la doctrine
1
a estim en 1990 que la
chambre criminelle avait donn une question clairement pose une rponse claire
2
.
Pour reprendre les propos dHenri ANGEVIN : Autrui, vocable figurant dans le texte,
dsigne tout tre humain autre que soi mme. Pour tre uni par le mariage, chacun des
conjoints nen demeure pas moins pour lautre "autrui". Il nexiste pas entre poux de
violences lgitimes ; chacun deux est tenu de respecter la libert de lautre ; enfreint cette
obligation, pnalement sanctionne, celui qui impose lautre, contre sa volont, un acte de
pntration sexuelle quelle que soit sa nature . Cependant, une partie de la doctrine
3
se
demandait encore si en labsence dautres circonstances, le fait de contraindre son conjoint
des relations sexuelles traditionnelles, entrait ou non dans la qualification de viol
4
.
Bien que le professeur Jean HAUSER qualifiait cette question dintressante , il avanait
en 1991 que jamais un tel cas naccderait au prtoire pnal
5
.

Il ne fallut pourtant quun an pour quil se ft et pour quun nouvel arrt rendu par la Cour de
cassation le 11 juin 1992 vienne lever les derniers doutes qui subsistaient, mettant un terme
toute controverse relative au viol entre poux. En lespce, une information avait t
ouverte du chef de viol contre D. la suite dune plainte de son pouse R. qui avait expos
qu deux reprises, dans les jours prcdents, son mari lui avait impos un rapport sexuel en
usant de la force pour la soumettre. La chambre daccusation avait confirm lordonnance
de non inform du juge dinstruction et prcis que lpouse ne peut invoquer son absence
de consentement ou lagressivit qui a accompagn des actes sexuels normaux, pour
soutenir avoir t victime de viol .
Dans un arrt de principe et sur pourvoi du procureur gnral dans lintrt de la loi agissant
sur ordre du Garde des Sceaux, la chambre criminelle a cass cette dcision. Aprs avoir

1
G. Levasseur dans RSC 1991 p.348 ; H. Angevin dans D. 1991 p.13
2
H. Angevin dans D. 1991 p.13
3
M-L Rassat, M. vron (Droit pnal 1991, n10)
4
M-L Rassat dans D. 1993 p. 117
5
Jean Hauser viol entre poux RTD Civ. 1991 p.301
38
repris le chapeau de son arrt du 5 septembre 1990
1
, la Cour pose le principe suivant : La
prsomption de consentement des poux aux actes sexuels accomplis dans lintimit de la vie
prive conjugale ne vaut que jusqu preuve contraire .
A la lumire de cette dcision, tous les auteurs furent obligs de conclure que le lien
matrimonial est une circonstance indiffrente et ne constitue pas un fait justificatif , et quun
conjoint qui en contraint un autre avoir des rapports sexuels mme naturels se rend
coupable dun viol. Ainsi mme le professeur RASSAT considre que cest un arrt qui est
cette fois-ci, aussi clair que les faits qui lont suscit , sans pour autant adhrer au fond la
solution adopte par la Cour.
Elle rappelle limportance de llment moral (absence de consentement) dans la
constitution de linfraction de viol, et dnonce limmense difficult que sera celle de prouver
que lun des deux poux ne consent pas aux rapports sexuels, particulirement quand les
intresss sont maris ensemble et cohabitent. Sur ce point, elle est rejointe par H.
ANGEVIN et G. LEVASSEUR qui conclut son commentaire de la dcision de 1992 sur ces mots
: La question de principe est dsormais rsolue, la jurisprudence sur son application risque
nanmoins de ne pas tre abondante, car on voit mal lpouse rticente ameuter le
voisinage pour le prendre tmoin de lintolrable pression faite sur sa volont .
2) La jurisprudence europenne

Quelques annes plus tard, cest dans la jurisprudence europenne que le viol entre poux
va recevoir une nouvelle conscration. Deux affaires semblables C.R et S.W c/ Royaume-Uni
amenrent en effet la Cour europenne des droits de lhomme se prononcer pour la
premire fois le 22 novembre 1995 sur la dlicate question du viol entre poux.
Le premier requrant avait t condamn pour viol par la chambre des Lords en 1991 et le
second pour viol par les juridictions de premier degr en 1990. Ils saisirent la CEDH sur le
fondement de larticle 7 de la Convention europenne des droits de lhomme, qui consacre
de manire gnrale le principe de la lgalit des dlits et des peines. En effet, au Royaume-

1
Attendu quaux termes de larticle 332 tout acte de pntration sexuelle, de quelque nature quil soit,
commis sur la personne dautrui par violence, contrainte ou surprise, constitue un viol ; quil nexclut pas de ses
prvisions les actes de pntration sexuelle entre conjoint lorsquils sont imposs dans les conditions quil
dfinit .
39
uni cette poque, le viol tait certes incrimin, mais entre poux il ntait pas
systmatiquement punissable
1
.
Face larticle 7 de la CEDH qui est un des rares principes ne souffrir aucune drogation en
1996, la Cour a dvelopp un raisonnement en deux temps afin de conclure que celui-ci
navait pas t viol par les juridictions anglaises ayant reconnu le viol entre poux.

Tout dabord, elle va montrer que les jurisprudences anglaises en question ne sont pas
rtroactives, puis elle va sappuyer sur le contenu philosophique de la CEDH afin de
dmontrer que ces jurisprudences taient conformes aux principes de celle-ci.
La Cour a ainsi dmontr que pour ces deux affaires, il y avait une volution jurisprudentielle
qui allait dans le sens du dmantlement de limmunit conjugale du mari
2
. Ainsi dans
laffaire C.R elle nonce que les dcisions de la Court of Appeal et de la Chambre des Lords
se bornent poursuivre une tendance perceptible dans lvolution de la jurisprudence,
volution dont on pouvait raisonnablement prvoir que la prochaine tape serait la
reconnaissance judiciaire de labsence dimmunit
3
. Puis la Cour a insist sur ce caractre
raisonnablement prvisible de la jurisprudence en prenant soin de prciser que si l on ne
saurait interprter lart. 7 de la Convention comme proscrivant la clarification graduelle des
rgles de la responsabilit pnale par linterprtation judiciaire dune affaire lautre , il
faut que le rsultat soit cohrent avec la substance de linfraction et raisonnablement
prvisible . La Cour constate donc tout dabord que la loi nexcluait pas le viol entre poux,
elle remarque ensuite que lvolution jurisprudentielle tait claire, cohrente et prvisible
pour en dduire que le principe gnral dimmunit conjugale nexistait plus au jour de la
commission des actes en cause.

Ces arrts rendus par la CEDH le 22 novembre 1995 sont dautant plus importants pour la
conscration du viol entre poux qutait en jeu larticle 7 de la Convention nonant un des
principes, sinon le principe fondateur du droit pnal quest le principe de lgalit des dlits
et des peines.

1
Cest seulement depuis une loi du 3 novembre 1994 que le viol est clairement puni mme lorsque lauteur est
lpoux de la victime
2
Cette immunit rsultant de la dfinition mme du viol en 1976 au Royaume Uni rapports sexuels illgitimes
avec une femme non consentante au moment desdits rapports .
3
Stigmatisation europenne du viol entre poux Jean- Pierre Margunaud, RTD Civ. 1996 p. 512
40
Cependant, il faut attendre 2006 pour que le viol entre poux soit pleinement consacr et
fasse son entre dans la loi.
B- La conscration lgislative

Cest en effet avec la loi du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des
violences au sein du couple ou commises contre un mineur
1
, que le lgislateur a reconnu
explicitement la qualification de violences sexuelles au sein du couple et prvu un rgime de
rpression particulier.
Afin de stigmatiser le viol entre poux, le lgislateur a us la fois dune incrimination
spcifique et du concept des circonstances aggravantes.
Ainsi a-t-il dot larticle 222-22 du code pnal qui dfinit les agressions sexuelles dun
deuxime alina rdig comme tel : le viol et les autres agressions sexuelles sont constitus
lorsquils ont t imposs la victime dans les circonstances prvues par la prsente section,
quelle que soit la nature des relations existant entre lagresseur et sa victime, y compris
lorsquils sont unis par les liens du mariage. Dans ce cas la prsomption des poux lacte
sexuel ne vaut que jusqu preuve contraire . Il convient dinsister ds maintenant sur
limportance et laspect symbolique de ce rajout, larticle 222-22 du code pnal tant larticle
introductif de la section III relative aux agressions sexuelles.

En parallle, le lgislateur a galement prvu une aggravation de la rpression par le
truchement des circonstances aggravantes, lorsque le viol ou les agressions sexuelles autres
que le viol sont commis par le conjoint, le concubin ou le partenaire li la victime par un
pacte civil de solidarit.
Le viol est ainsi puni de vingt ans de rclusion criminelle et non plus de quinze ans (article
222-24 11) et les autres agressions sexuelles de sept ans demprisonnement et de 100 000
euros damende au lieu de cinq ans demprisonnement et 75 000 euros damende (article
222-28 7) lorsquils sont commis au sein du couple.

1
commises contre les mineurs
41
On peut remarquer tout dabord que le lgislateur ne sest pas content de viser le viol mais
pose galement le principe dune possible incrimination dagression sexuelle au sein dun
couple, tendant de la sorte les faits pouvant faire lobjet dune rpression.
On observe galement que la loi de 2006 ne vise dans larticle 222-22 du code pnal que le
couple mari. Alors mme que les autres dispositions de cette loi, relatives la violence au
sein du couple, avaient au contraire pour but dunifier les rgimes rpressifs concernant les
diffrentes formes de couple, on peut sinterroger sur les raisons ayant entran une telle
discrimination.
Dominique VIRIOT-BARRIAL
1
explique cette diffrence par rfrence au rgime probatoire
nonc la fin de lalina 2 de larticle 222-22 du code pnal : Dans ce cas la prsomption
des poux lacte sexuel ne vaut que jusqu preuve contraire (conscration des solutions
jurisprudentielles que nous avons prcdemment voques
2
). En effet, en matire
conjugale, le devoir de communaut de vie comprend un aspect matriel (vivre sous le
mme toit) et un aspect charnel (la communaut de lit). Rsulte donc du devoir de
communaut de vie un devoir conjugal, bien quaucun texte ne le prvoit expressment. Or,
entre concubin, un tel devoir nexiste pas et il nexiste donc ipso facto aucune prsomption
de consentement. En revanche, selon D. VIRIOT-BARRIAL, la solution est sensiblement
diffrente pour le PACS, larticle 515-1 du code civil reprenant pour ce dernier le devoir de
communaut de vie impos aux poux
3
. Elle prcise que la communaut de vie voque
dans larticle 515-1 du code civil ne peut sentendre de la simple communaut dintrts
matriels et que le Conseil constitutionnel lui-mme a considr que la vie commune
supposait une vie de couple et ne pouvait se limiter une simple cohabitation entre deux
personnes
4
.
D. VIRIOT-BARRIAL sinterroge alors : A cet gard, naurait-il pas mieux valu dpasser la
seule rfrence au lien conjugal pour viser les relations impliquant une communaut de vie ?
Et ce dautant plus que le lgislateur na fait aucune diffrence quand il a conu ces
diffrentes relations comme une circonstance aggravante .

1
Matre de confrences lUniversit Aix-Marseille et directrice de lInstitut de formation droit priv et justice
2
Crim. 11 juin 1992
3
Article 515-1 du code civil : Un pacte civil de solidarit est un contrat conclu par deux personnes physiques
majeures, de sexe diffrent ou de mme sexe, pour organiser leur vie commune .
4
Cons. Const. 9 novembre 1999 ; N. Molfessis, La rcriture de la loi relative au PACS par le conseil
constitutionnel , JCP 2000, I, 210
42
Un autre paradoxe peut tre soulign en ce que pour certains auteurs, lentre dans le code
pnal du viol entre poux saccommode mal avec le maintien du devoir conjugal en
matire civile, pouvant entraner en cas de non excution un divorce pour faute.
Pour une partie de la doctrine, il nest gure de paradoxe entre le civil et le pnal, le devoir
conjugal pouvant tre analys comme une obligation de faire non susceptible dexcution
force, mais qui se rsout en cause de sparation en cas dinexcution du dbiteur
1
. Pour
une autre, cependant, il est droutant, lheure o il sagit de combattre toute forme de
violence dans le couple, de laisser planer une zone dombre entre la libert et le viol, propice
lexercice dun devoir sous contrainte, rsultant notamment de la menace dun divorce
pour faute
2
.

Enfin, il convient de prciser quune autre avance serait ralise et que les difficults
relatives la preuve du viol entre poux pourraient tre largement attnues si la
proposition de loi renforant la protection des victimes et la prvention et la rpression des
violences faites aux femmes, prsente lassemble nationale le 27 novembre 2009 par les
dputs D. BOUSQUET et G. GEOFFROY et adopte en 1
re
lecture le 25 fvrier 2010, devait
tre adopte en ltat. En effet, afin de tirer toutes les consquences de lintroduction dans
la loi, en 2006, du viol entre poux, les dputs proposent, larticle 20 de cette proposition
de loi, de supprimer la prsomption de consentement des poux lacte sexuel de larticle
222-22.
Cette loi, mettant un terme la jurisprudence clbre du 11 juin 1992, marquerait un grand
pas dans lapprhension et la rpression du viol entre poux. Si une telle prsomption
nexiste plus, ny aurait-il plus alors aucune diffrence entre la preuve dun viol quelconque
et celle dun viol entre poux ? Mme si dans les faits nous pouvons nous permettre den
douter, cette proposition de loi est la preuve quen matire de protection des membres du
couple contre les actes commis par lun envers lautre, tout nest pas fait et quune
progression est encore possible. Une telle proposition de loi invite de nouveau sinterroger
sur lavenir du devoir conjugal. Si les poux ne sont plus prsums consentir avoir lun avec
lautre des relations sexuelles, un tel devoir garde-t-il un sens quelconque ?

1
G. Cornu, Droit civil, La famille, Montchrestien, 8
e
d. 2003, n25
2
Anne-Marie Leroyer dans RTD Civ. 2006 p.402, commentaire de la loi du 4 avril 2006
43
Avant mme cette proposition de loi, le professeur LEROYER
1
sinterrogeait sur la
pertinence dun tel devoir dans une socit o priment la libert sexuelle et la rpression
des violences conjugales : De multiples raisons paraissent asseoir le devoir conjugal, mais
aucune nemporte aujourdhui vraiment la conviction. En outre, le maintien de ce devoir
traduit par ailleurs une conception de linstitution matrimoniale dont les fondements
anthropologiques et thologiques sont dpasss .
II La transmission du VIH entre membres du couple

En lien avec lintrusion du droit pnal dans le lit des couples, une autre question
mrite quon lui accorde une attention particulire celle de la transmission du VIH au sein du
couple. Cette question implique de sattarder notamment sur la pnalisation de la
transmission volontaire du VIH par voie sexuelle ainsi que sur lincidence du consentement
du membre contamin. Comme nous le verrons, la contamination volontaire de la personne
dautrui par voie sexuelle fut longtemps esquive par le droit pnal avant dtre
apprhende par celui-ci (A), et ce entre autres, parce que le comportement litigieux nest
pas spcifiquement incrimin et peut tomber sous le coup de plusieurs qualifications sans
correspondre pleinement aucune (B), rendant lopration de qualification particulirement
dlicate
2
.

A- Une jurisprudence tablie au fondement discutable

Cest en 1998
3
que la Cour de cassation se prononce pour la premire fois sur la question, en
dcidant quune contamination volontaire du VIH par voie sexuelle ne peut recevoir la
qualification dempoisonnement. Reprenant les arguments avancs par la jurisprudence
dans laffaire du sang contamin
4
, la Cour de cassation nonce que lincrimination
dempoisonnement est inapplicable parce quelle suppose, non seulement la connaissance
du caractre mortifre de la substance administre, mais encore lanimus necandi, cest--
dire la volont de tuer.

1
Anne-Marie Leroyer dans RTD Civ. 2006 p.402, commentaire de la loi du 4 avril 2006
2
Bertrand de Lamy, Transmission volontaire du virus VIH Droit de la famille n4, Avril 2006, comm. 101
3
Cass. Crim 2 juillet 1998, Bull. crim., n211
4
TGI Paris, 23 octobre 1992
44
Selon le professeur MAYAUD, un tel raisonnement est erron. Lempoisonnement tant une
infraction formelle indiffrente la survenance ou non de la mort (ce qui la distingue du
meurtre, infraction matrielle), lintention ne saurait intgrer la volont de donner la mort
l o prcisment, cette dernire nest pas matriellement prise en compte , sauf
contrarier dans son principe la distinction des infractions matrielles et des infractions
formelles, avec pour consquence de rendre inutile la complmentarit voulue par le
lgislateur lui-mme
1
.
Pourtant le 22 septembre 1999
2
, la cour dappel de Colmar qui eut nouveau se prononcer
sur une affaire de contamination volontaire, ne revint pas sur la position de la Cour de
cassation et opta pour la qualification dadministration de substance nuisible ayant port
atteinte lintgrit physique ou psychique dautrui (article 222-15 du code pnal).
Ce choix fut confirm par un arrt de la chambre criminelle du 10 janvier 2006
3
, dans lequel
pour la premire fois, la juridiction suprme se pronona en faveur de lapplication de
linfraction dadministration de substance nuisible une personne poursuivie pour avoir
transmis le virus du sida loccasion de rapports sexuels non protgs, confirmant la
dcision qui avait t rendue dans cette affaire par la Cour dappel de Colmar le 4 janvier
2005.
Larrt de 2006 met donc fin aux hsitations et fixe clairement la jurisprudence. Il nchappe
pas pour autant aux critiques, une large partie de la doctrine contestant le bien-fond de
lincrimination retenue.
Lincrimination de larticle 222-15 du code pnal semble en effet inadapte aux faits que lon
souhaite apprhender tant sur le plan de llment matriel que sur celui de llment
moral.
Tout dabord, retenir en cas de contamination volontaire du VIH par voie sexuelle, la
qualification dadministration de substance nuisible, revient considrer que le VIH est une
substance nuisible et non une substance mortifre (ce qui obligerait retenir la qualification
dempoisonnement). Pour B. CHAPLEAU
4
, A. PROTHAIS
1
, S. MIRABAIL
2
ou encore P.

1
Y. Mayaud Lorsque lempoisonnement rejoint le meurtre, ou de faux dbats sur lanimus necandi RSC 199
p.98
2
CA Rouen, 22 septembre 1999 : Juris-Data n 1999-707526
3
Cass. Crim. 10 janvier 2006 : Juris-Data n2006-031651 ; Bull. crim. 2006, n 11 ; A. Prothais, Le sida par
complaisance rattrap par le droit pnal D. 2006, p.1068 ; B. de Lamy, Transmission volontaire du virus du
VIH Dr. Famille 2006, comm. 101 ; S. Mirabail Administration de substance nuisible D. 2006, p. 1653.
4
B. Chapleau La pnalisation de la transmission du VIH par voie sexuelle Dr. Pnal n10, 2006, tude 18
45
MISTRETTA
3
, ce raisonnement est fort critiquable : une substance ne changeant pas de
nature si un traitement, un vaccin ou un antidote vient en attnuer ou supprimer les
effets
4
. Et B. CHAPLEAU de prciser : est-il besoin de rappeler que le sida est la quatrime
cause de mortalit au niveau mondial ? .
Ainsi selon A. PROTHAIS, il y a ici une volont manifeste de correctionnalisation par
minoration dlibre dun lment constitutif de linfraction.
Si la critique fut vive concernant llment matriel, elle le fut galement concernant
llment moral de lincrimination dadministration de substance nuisible, malmen par la
Cour de cassation.
En effet, larticle 222-15 ne faisant lobjet daucune prcision textuelle, ladministration de
substance nuisible ayant port atteinte lintgrit physique ou psychique dautrui est une
infraction intentionnelle, lintention devant sentendre comme la volont du comportement
mais galement la volont du rsultat.
Or, afin de caractriser linfraction, les juges se contentent de relever que lauteur accepte
lavance latteinte corporelle comme consquence possible de son comportement sans
exiger quil ait voulu le dommage effectivement caus.
Mais prendre le risque de contaminer quelquun nquivaut pas forcment la volont de
porter atteinte son intgrit physique.
Cela est dautant plus vrai que le degr de probabilit de contamination nest pas assez lev
pour soutenir le raisonnement de la Cour de cassation. Ainsi, chez certains couples dont lun
des partenaires est sropositif, il ny a pas de contamination lautre membre aprs des
annes de relations sexuelles non protges.
Pour B. CHAPLEAU, le raisonnement de la Cour de cassation revient se contenter dun dol
ventuel, l o les textes exigent une intention
5
et se contenter, au titre de llment
moral, de la volont de lagent dadministrer une substance en connaissance de cause,
revient confondre des lments moraux distincts et donc bafouer le principe de la
lgalit criminelle
6
.

1
A. Prothais Le sida par complaisance rattrap par le droit pnal D. 2006 p.1068
2
S. Mirabail Administration de substance nuisible D. 2006, p. 1653
3
P. Mistretta Transmission volontaire du sida par voie sexuelle : les tourmentes du droit pnal Revue de
droit sanitaire et sociale 2005 p. 415
4
A. Prothais, Le sida par complaisance rattrap par le droit pnal D. 2006 p.1068
5
B. chapleau, La pnalisation de la transmission du VIH par voie sexuelle Dr. Pnal n10, 2006, tude 18
6
B. chapleau, La pnalisation de la transmission du VIH par voie sexuelle Dr. Pnal n10, 2006, tude 18
46

On peut par ailleurs supposer que le raisonnement et le choix de qualification oprs par la
Cour de cassation ne sont pas sans consquences sur le cas particulier de la transmission du
VIH au sein du couple.
En effet, dans laffaire que la Cour avait juger
1
, il ntait point question de dbattre dans
les faits de la volont de lhomme porteur du virus, que ce soit la volont du comportement
ou la volont du rsultat (lhomme en question avait contamin plusieurs femmes et avait
allgu une allergie au latex afin dviter davoir des relations protges).
La qualification dadministration de substance nuisible, aussi discutable soit-elle, tait donc
susceptible dtre retenue en lespce.
Mais la qualification et le raisonnement de la Cour conduiraient retenir la mme solution
en cas de transmission du VIH au sein dun couple o, aprs plusieurs annes de vie sexuelle
sans protection lun des membres contamine lautre, alors mme quau moment des faits ce
dernier tait au courant du mal quil encourait. En effet, le consentement de la victime
ntant pas en droit pnal un fait justificatif de nature enrayer la responsabilit de lauteur
dune infraction, si les juges nexigent au titre de llment moral que la volont du
comportement et occultent la volont du rsultat, on peut sinterroger sur les raisons qui
empcheraient de retenir une telle solution dans un pareil cas.
Mme si lpoux, lpouse navait pas la volont de porter atteinte lintgrit physique ou
psychique de son conjoint, il a bien pris le risque de faon dlibre de la survenance du
rsultat et la Cour de cassation sest contente de ce risque afin de retenir la qualification
dadministration de substance nuisible aggrave (ayant entran une infirmit permanente
des victimes), dans son arrt du 10 janvier 2006.
B- Les fondements alternatifs

Cette dcision de la Cour de cassation fut largement critique par la doctrine, mais celle-ci
reconnat galement que la tche confie la Cour ntait point aise. Bien au contraire,
aucune incrimination ne semblant convenir lapprhension des faits que sont la
transmission volontaire du VIH par voie sexuelle.

1
Cass. Crim. 10 janvier 2006
47
Pour beaucoup dauteurs, la qualification la plus adapte reste celle de larticle 221-5 du
code pnal, lempoisonnement. Cependant la Cour de cassation ayant dfinitivement exclu
cette qualification en exigeant lanimus necandi (la volont de tuer) en plus de la
connaissance du caractre mortifre de la substance administre, il nest point utile de
revenir dessus
1
.

Plusieurs autres qualifications peuvent alors tre envisages, certaines devant cependant
tre aussitt cartes.
Il en est ainsi du dlit de non assistance personne en danger. Si lauteur de linfraction met
effectivement en pril la vie de sa ou son partenaire, ce dlit punit une abstention alors quil
est question ici dune action. De mme, le dlit de mise en danger de la vie dautrui ne peut
pas plus tre retenu, puisquil suppose la mconnaissance dlibre dun texte posant une
obligation particulire de prudence ou de scurit qui est en loccurrence inexistant. Ne
conviendrait pas plus linfraction dhomicide ou celle de blessure involontaire, puisque nous
traitons de la transmission volontaire du VIH.
S. MIRABAIL
2
et B. de LAMY
3
saccordent en revanche pour avancer que le dlit plus gnral
de violence volontaire pourrait tre envisag, le terme de violence tant suffisamment
large afin de couvrir ladministration dune substance toxique
4
.

Afin de remdier linadaptation du droit existant, de nombreux auteurs envisagent la mise
en place dune incrimination spcifique (P. MISTRETTA, S. MIRABAIL, B. de LAMY).
Ainsi B. de LAMY propose-t-il dincriminer le fait dexposer autrui un risque de mort ou de
maladie incurable par ladministration dune substance de nature compromettre,
immdiatement ou terme, sa sant physique ou psychique, alors que P. MISTRETTA
propose plus largement un dlit de mise en danger par contamination dlibre de la
personne dautrui. Les deux saccordent sur le caractre formel du dlit afin de coller la
ralit criminologique. Il serait alors possible de saisir le fait dexposer la contamination, de
prendre le risque dune telle contamination et non simplement celui de la contamination
effective.

1
Voir infra la critique de M. Mayaud sur ce raisonnement
2
S. Mirabail Administration de substance nuisible D. 2006, p. 1653
3
B. de Lamy, Transmission volontaire du virus du VIH Dr. Famille 2006, comm. 101
4
B. de Lamy, Transmission volontaire du virus du VIH Dr. Famille 2006, comm. 101
48
Une telle lgislation spcifique existe dailleurs dj au Danemark et dans la moiti des Etats-
Unis. Ces lgislations prvoient cependant que la responsabilit pnale de la personne
sropositive nest pas engage si son partenaire accepte les relations en connaissance des
risques encourus.

Pour B. CHAPLEAU, la cration dune incrimination spcifique est critiquable. Elle avance
quune telle lgislation ne ferait quaccrotre la stigmatisation des personnes souffrantes et
exacerber les querelles entre les acteurs de la lutte contre le VIH qui prnent la pnalisation
et ceux qui prnent la dpnalisation.
Si elle avance quune infraction spcifique nest pas ncessaire, cest parce quelle considre
quil existe dj dans larsenal lgislatif existant une incrimination adquate, le viol, et ses
arguments mritent un lger dveloppement.

Le viol est dfini larticle 222-23 du code pnal comme tout acte de pntration sexuelle,
de quelque nature quil soit, commis sur la personne dautrui par violence, contrainte,
menace ou surprise . Cest dans la surprise que rside pour B. CHAPLEAU, lassise dune
possible qualification de viol pour la transmission volontaire du VIH. Le terme surprendre
tant dfini par le petit Robert comme gagner artificiellement, obtenir par fraude , le viol
peut tre peru comme lacte de pntration qui est obtenu par tromperie
1
.
Le terme de surprise nexigeant pas un quelconque acte positif, il pourrait mme
sentendre de la rticence dun partenaire dvoiler sa sropositivit lautre, la condition
toutefois, que cette rticence ait eu un caractre dterminant (il faudra prouver que la
connaissance de la sropositivit aurait empch le partenaire de consentir aux relations
sexuelles).

Pour A. PROTHAIS, ce recours lincrimination de viol, qui met au cur du processus
dincrimination le consentement, doit tre salu lheure o lon ne cesse dexiger (en
particulier avec les lois biothiques du 29 juillet 1994 et du 6 aot 2004) un consentement
libre et clair de la personne concerne en cas datteinte son intgrit physique ou
psychique
2
.

1
B. Chapleau La pnalisation de la transmission du VIH par voie sexuelle Dr. Pnal n10, 2006, tude 18
2
A. Prothais Le sida par complaisance rattrap par le droit pnal D. 2006 p.1068
49

Cette proposition est fort intressante concernant le cas particulier de la transmission du
VIH entre poux car elle parat aboutir une juste rpression sur le plan de la morale et de la
libert sexuelle (bien que srement critiquable sur un plan purement juridique). En effet, si
lun des membres du couple contamine lautre linsu de ce dernier, alors lincrimination de
viol trouve sappliquer, et ce dautant plus que, comme nous lavons vu prcdemment, le
viol entre poux est aujourdhui reconnu et consacr par la jurisprudence et par le
lgislateur. Lincrimination pourrait dailleurs tre applicable quil y ait ou non
contamination.
En revanche, si lun des deux poux consent des relations sexuelles avec son conjoint quil
sait malade, aucune infraction ne pourra tre retenue a posteriori contre celui qui savait son
poux consentant (alors quil semble que ce ne soit pas le cas aujourdhui en raison de la
qualification retenue par la jurisprudence).
Ainsi, sous couvert dune prise en compte indirecte du consentement, le choix de
lincrimination de viol afin de sanctionner la transmission du VIH par voie sexuelle nous
parat faire un bon compromis entre le respect de la libert sexuelle de chacun et la
protection de lintgrit physique, permettant ainsi aux couples dont lun des membres est
sropositif, de faire les choix relatifs leur vie sexuelle en toute connaissance de cause.

Si le lien familial peut tre comme nous venons de le voir facteur daggravation de la
rpression de certaines infractions, il peut aussi linverse, tre sans incidence voire mme
source dattnuation des effets de la rgle pnale.

50
Chapitre 2 Le couple : dune circonstance indiffrente un
obstacle aux poursuites pnales
Dans son apprhension du lien existant entre les membres du couple, le droit pnal
recherche un quilibre entre ce qui doit tre aggrav et ce qui au contraire doit tre excus
ou nglig en raison de lexistence de ce lien particulier. Ainsi, certaines infractions ne font
lobjet daucune poursuite pnale pour la raison mme quelles sont commises entre
membres dun couple (Section 1). Par ailleurs, il est certaines infractions dont on pourrait
douter quelles puissent tre constitues entre membres dun couple. Le droit pnal
intervient ici en ne tirant aucune consquence du lien particulier qui existe entre les
membres dun couple, permettant de la sorte la constitution de ces infractions mme au
sein du couple (Section 2).
Section 1 Le couple, un obstacle aux poursuites pnales

Cest par le truchement des immunits familiales que le couple est un facteur
entravant les poursuites pnales de certaines infractions. Si la prise en compte du couple par
le droit pnal en matire dimmunit est effective (I), nous verrons cependant quelle est
galement relative car doublement limite (II).
I- Les immunits familiales : une prise en compte effective du couple

Si, en accord avec lvolution des murs, certaines formes dimmunit ont fort
heureusement aujourdhui disparu (A), de nombreuses autres demeurent dans le domaine
des atteintes aux biens, faisant ressortir les relations particulires qui existent dans un
couple (B).
A- La disparition de limmunit conjugale

Comme nous lavons expliqu dans notre chapitre 1
er
, les incriminations de viol ou
dagression sexuelle entre poux sont loin davoir toujours existes, bien au contraire.
Jusqu la loi du 23 dcembre 1980, la contrainte sexuelle exerce par le mari ne pouvait
jamais tre constitutive dun viol.
51
Cette rgle trouvait son fondement dans la copula carnalis du droit canonique
1
qui est la
fois le fait et un effet du mariage. Ainsi, il tait crit dans le code canonique de 1917 :
Chaque partie donne et reoit le droit perptuel et exclusif sur le corps de son conjoint afin
de permettre les actes propres donner la vie (canon 1081).
Puis en 1736, Sir Matthew Hale dans son History of pleas of the Crown sexprimait ainsi
Mais lpoux ne peut tre coupable dun viol commis par lui-mme sur sa femme lgitime,
car de par leur consentement et leur contrat de mariage, lpouse sest de cette manire
livre son poux, et elle ne peut se rtracter . Outre-manche, il tait donc question de la
mme ide.
Plus tard, cest dans le devoir de communaut de vie, consacr par la loi du 4 juin 1970 et
que Loysel rsumait de la sorte : Boire, manger, coucher ensemble, cest le mariage il me
semble , que cette rgle va trouver une assise. Le code civil ne traitant jamais directement
des relations sexuelles entre poux, cest en effet de ce devoir de cohabitation (article 215
alina 2 du code civil) que la doctrine et la jurisprudence ont tir lexistence du devoir
conjugal entre poux.

Cest donc sur ces fondements que de 1839 1980, une jurisprudence constante a tabli une
vritable immunit de fait au bnfice du mari qui usait de la force pour contraindre son
pouse avoir des rapports sexuels.
Ainsi dans un premier arrt du 21 novembre 1839
2
, la Cour de cassation posait le principe
selon lequel ne pouvait recevoir la qualification de viol ou dattentat la pudeur, lacte par
lequel le mari imposait son pouse de subir des actes qui ntaient pas contraires aux fins
lgitimes du mariage. Il ny avait donc pas de violence illgitime dans lacte du mari qui
employait la force pour contraindre sa femme des relations sexuelles normales, cest--
dire conformes lordre de la nature et ne causant aucune blessure
3
.
A cette poque, le viol ne faisait lobjet daucune dfinition lgale et tait donc constitu par
lintroduction du sexe dun homme dans celui dune femme contre le gr de celle-ci. En
rfrence cette dfinition, la Cour allait confirmer sa position dans un second arrt rendu
le 19 mars 1910 en affirmant que le fait pour un mari dimposer, fusse par la force, son

1
Apparue notamment avec Hincmar (806-882) et dveloppe par Gratien (vers 1140)
2
Cass. Crim. 21 novembre 1839 : S. 39, 1, 317, conclusions Dupin.
3
Robert Vouin, Droit pnal spcial, 3
e
d., n296
52
pouse un acte de cette nature (contrainte sexuelle), ne pouvait recevoir cette qualification
(viol), puisque la conjonction obtenue, loin dtre illicite, est une des finalits du mariage
1
.
La contrainte sexuelle ne pouvait donc ainsi qutre qualifie dattentat la pudeur lorsque
le mari avait fait subir sa femme des actes contre nature
2
, ou lorsquil lui avait impos des
rapports sexuels en prsence et avec laide dun tiers
3
.

Le devoir de cohabitation justifiait donc en quelque sorte linfraction. Certes, il ny avait pas
dimmunit lgale et les auteurs saccordent plus sur lexistence de fait justificatif spcial qui
lgitimait les actes accomplis par un mari lgard de sa femme lorsquils tendent assurer
la fin du mariage
4
. Cependant, ce fait justificatif entranait bien une immunit de fait au
profit dun des deux membres du couple, pour les actes raliss au dtriment de lautre.
Dailleurs, dans leurs commentaires relatifs aux arrts S.W et C.R c/ Royaume-Uni rendus par
la CEDH le 25 novembre 2005 (prcdemment voqus), Pierre NUSS et Rene KOERING-
JOULIN emploient le terme dimmunit conjugale
5
.

Evidemment cette immunit nest plus, le viol entre poux tant mme inscrit dans la loi
6
, et
il nest plus aujourdhui dimmunit familiale entranant des consquences sur lintgrit
physique de lun des membres.
Ainsi, nous pouvons ajouter que le code pnal de 1992 na pas repris limmunit bnficiant
au ravisseur dune mineure qui aurait pous par la suite sa victime
7
.

Lvolution des murs et lgalit des sexes ont donc modifi le panorama des immunits
familiales. Seules demeurent aujourdhui des immunits familiales dans le domaine
patrimonial ou dans celui de latteinte lautorit publique, et dont le fondement, comme
nous allons le voir, est tout autre que celui qui avait fond limmunit de fait permettant au
mari dimposer son pouse des relations sexuelles normales, cette dernire tant par le
mariage, prive du droit de ne point y consentir.

1
Cass. Crim. 19 mars 1910 : Bull. crim., n153
2
Cass. Crim. 21 novembre 1839
3
Cass. Crim. 19 mars 1910
4
J-P Doucet, Gaz. Pal. Fv. 1991 p. 58
5
Article de R. Koering-Joulin dans RSC 1996 p. 473 et article de P. Nuss dans Gaz. Pal. Juillet 1997
6
Sur la fin de limmunit et lvolution de lincrimination de viol entre poux, voir Partie I, Chapitre 1, Section 2,
I, A.
7
R. Merle et A. Vitu Trait de droit criminel, Droit pnal spcial par A. Vitu, Cujas, 1982, t.2, p. 1770, n2181.
53
B- Les immunits familiales dans le domaine patrimonial

Afin dapprhender dans son ensemble le concept dimmunit familiale, il convient de
sintresser son domaine (1) avant dvoquer ses effets juridiques (2).
1) Le domaine de limmunit

Les immunits familiales en matire datteintes aux biens sont dfinies larticle 311-12 du
code pnal relatif au vol. Cest en rfrence cet article 311-12
1
quelles sappliquent
galement aux dlits dextorsion (article 312-9 al.2 du CP), de chantage (article 312-12 al.2
du CP), descroquerie (article 313-3 al.2 du CP) et dabus de confiance (article 314-4 du CP).
Les immunits familiales sont donc propres aux infractions dappropriations frauduleuses
des biens et sont fondes sur larticle 311-12 du CP rdig comme suit : Ne peut donner
lieu des poursuites pnales le vol commis par une personne : 1 Au prjudice de son
ascendant ou de son descendant ; 2 Au prjudice de son conjoint, sauf lorsque les poux sont
spars de corps ou autoriss rsider sparment .
La lettre du texte nous conduit immdiatement dresser un premier constat relatif aux
personnes concernes. En effet, larticle 311-12 vise expressment les conjoints et sont
donc exclus du bnfice de limmunit, les concubins
2
comme les pacss.
Sont galement exclus de ce bnfice les fiancs
3
et les personnes divorces. Ainsi la femme
ayant soustrait des meubles son ex-mari, ne peut prtendre au bnfice de limmunit en
invoquant que leur divorce (obtenu sur sa propre demande) est inopposable en France car
obtenu frauduleusement ltranger, et ce, par application du principe nemo auditur
4
.
Lirresponsabilit pnale qui rsulte de limmunit familiale tant, dans une certaine mesure,
la consquence du mariage et de lobligation de vie commune
5
, elle ne joue plus non plus
lorsque les poux sont spars de corps ou autoriss rsider sparment. Lexistence du
couple nest alors plus assez prgnante pour que le droit pnal en fasse un obstacle la
rpression : limmunit couvre les infractions commises au prjudice du conjoint.

1
Aux termes de lancien article 380 du code pnal, seules les soustractions pouvaient tre couvertes par
une immunit familiale.
2
Cass. Crim. 22 janvier 1948 ; Cass. Crim. 27 mai 1975 ; Cass. Crim. 8 dcembre 1993
3
Cass. Crim. 20 juillet 1949
4
Cass. Crim. 11 juin 1996
5
J. Amar PACS et immunits familiales Droit pnal octobre 2000 p.4
54
En matire datteintes aux biens, le lien familial requis pour lapplication de limmunit
sapprcie donc au regard de la victime.
Concernant les infractions vises, P.MOUSSERON
1
remarque que certaines infractions telles
que le recel
2
sont laisses de ct par le code pnal de 1992, et surtout, que la nouvelle
rdaction risque dtendre exagrment le bnfice des immunits. En effet, larticle 311-12
tant inscrit dans la section II relative aux dispositions gnrales , rien ne soppose ce
quil soit appliqu aux vols aggravs. Enfin, il faut noter que le principe dinterprtation
stricte des textes soppose ce que les dispositions du code pnal relatives limmunit
familiale soient tendues des situations voisines. Ainsi en est-il de limmunit familiale en
matire descroquerie qui ne peut tre tendue aux dlits de falsification de chque et usage
qui lui sont totalement autonomes
3
.
Enfin, les dispositions de lart 311-12 du CP ne sauraient tre tendues aux actes qui ont
accompagn la soustraction, si ces actes constituent par eux-mmes des infractions
pnales
4
.
2) Les effets juridiques de limmunit

Limmunit familiale va avoir pour effet dempcher, lorsquune des infractions vises a eu
lieu de la part dun des membres du couple mari au dtriment de lautre, que ce dernier ne
puisse obtenir la rponse pnale laquelle il peut en principe prtendre.
Cest alors en quelque sorte lpoux, auteur des faits, qui est ici protg par le droit pnal. Le
fondement des immunits familiales nest dailleurs pas clairement tabli et a fait lobjet de
plusieurs hypothses recenses par P. MOUSSERON
5
. Ainsi, on a tout dabord tent
dexpliquer les immunits familiales par le truchement des notions de coproprit familiale
6

et de confusion des patrimoines, mais pour P. MOUSERON, cette rfrence ne pouvait tre
quincorrecte en ce que la famille, faute davoir une personnalit propre, ne peut avoir de
patrimoine propre. Ont galement fait valoir les difficults de preuve du droit de proprit

1
Pierre Mousseron Les immunits familiales RSC 1998, p. 291
2
Alors mme que la jurisprudence lui appliquait le rgime des immunits familiales.
3
CA Paris, 12 chambre
4
Cass. Crim. 3 aot 1901
5
6
R. Merle et A. Vitu Trait de droit criminel, Droit pnal spcial par A. Vitu, Cujas, 1982, t.2, p. 1833, n2246
55
dans un contexte familial
1
, or toujours selon P. MOUSSERON, le droit du divorce et celui des
successions triomphent bien de ces difficults alors pourquoi cela serait-il une tche
impossible pour le droit pnal ? Enfin, cest en rfrence au repos des familles
2
, au
secret des familles que les immunits familiales se sont vues justifies, celles-ci
permettant alors de laver le linge sale en famille
3
.
Pour P. MOUSSERON en revanche, la justification la plus exacte pourrait tenir un souci de
dcence
4
, visant viter un "dballage" de problmes familiaux que ne justifieraient pas la
protection des intrts financiers en cause
5
. Dans la mme logique, le rgime des
immunits familiales sert, selon J. AMAR, viter une rsolution pnale des conflits de la vie
conjugale.
Concernant leurs effets, les immunits familiales en matire datteintes aux biens peuvent
tre qualifies selon la distinction du professeur Ch. BOLZE
6
reprise par P. MOUSSERON,
dimmunit irrecevabilit (en opposition avec les immunits irresponsabilit
7
). Ainsi, ces
immunits irrecevabilit ne peuvent tre assimiles des faits justificatifs. Contrairement
ces derniers elles ne suppriment pas le caractre illicite de lacte, mais permettent
simplement de faire obstacle aux poursuites pnales. Il y a donc en cas dimmunit familiale-
irrecevabilit des poursuites civiles possibles et le maintien dune infraction. Elles agissent in
personam.
Cest en rfrence laction publique que limmunit familiale va manifester ses effets
puisquelle constitue une fin de non-recevoir laction publique
8
. Elles sanalysent donc
juridiquement comme des exceptions la recevabilit de laction pnale, mais sans aller
jusqu faire disparatre les infractions commises
9
.

1
W. Jeandidier, Juris-Classeur pnal, art. 311-1 311-16, n 90
2
Rapport de M. J.J Hyest prsent le 12 dcembre 1991 au nom de la Commission des lois sur le projet de loi
portant rforme des dispositions du code pnal relatives le rpression des crimes et dlits contre les biens,
p.24
3
4
J. Pradel et M. Danti-Juan, Droit pnal spcial, Cujas, 1995, p.536, n 777
5
6
Le professeur Ch. Bolze distinguait entre les immunits juridictionnelles (qui sont dnommes par P.
Mousseron les immunits irrecevabilit) qui interdisent simplement la voie pnale la victime et les
immunits justificatives (qui sont dnommes par P. Mousseron les immunits irresponsabilit) qui, seules,
suppriment le caractre dlictueux de lacte. Ch. Bolze, Le refus dinformer : une sanction exceptionnelle en
procdure pnale , RSC 198p. 311
7
Immunits que nous dveloppons infra (Partie II, Chapitre II, Section I)
8
R. Merle et A. Vitu Trait de droit criminel, Droit pnal spcial par A. Vitu, Cujas, 1982, t.2 p. 1845, n 2246
9
Y. Mayaud Droit pnal gnral 2
me
d. 2007 p. 441
56
Concernant le co-auteur de linfraction, ce dernier ne peut bnficier de limmunit
touchant lauteur, puisquil a une responsabilit pnale propre
1
. De mme, le complice se
voit appliquer la mme solution depuis la nouvelle rdaction de larticle 121-6 du code pnal
qui dispose : Sera puni comme auteur le complice de linfraction, au sens de larticle 121-
7 . En effet, si la criminalit demprunt demeure (ce qui permettait jusquen 1992 de faire
bnficier le complice le limmunit familiale visant lauteur), le lgislateur a expressment
mis fin la pnalit demprunt puisque la peine du complice est dsormais dtache de celle
de lauteur. En consquence, le complice doit tre sanctionn comme auteur nonobstant
le fait que lauteur principal ne puisse pas tre poursuivi ou puni en raison de son immunit
familiale
2
.

Il convient galement de prciser que mme si limmunit familiale fait obstacle ce que
linfraction soit poursuivie pnalement au titre dinfraction principale, elle ne peut empcher
en revanche que cette mme infraction soit retenue comme circonstance aggravante dune
autre infraction
3
.
Enfin, une action en responsabilit civile ou en revendication pourra toujours tre intente
contre lauteur des faits. Ainsi lorsquune personne sapproprie un bien appartenant son
conjoint, ce dernier ne pourra quintenter une action en responsabilit civile.

Cependant cette privation de recours la voie pnale engendre par limmunit familiale,
doit tre nuance par un certain nombre de rgles venant encadrer la vie commune ainsi
que la sparation et dcoulant du mariage. Selon J. AMAR, les rgimes matrimoniaux
agissent comme des remparts la pnalisation de la vie conjugale.
Tout dabord, tous les rgimes matrimoniaux ont un droit commun constituant un impratif
de base qui permet entre autres dviter que le conjoint dispose indment dun bien.
Il en est ainsi de larticle 215 alina 3 du code civil en vertu duquel le consentement des deux
poux est ncessaire afin de disposer du logement de la famille et des meubles meublants
garnissant le logement, ou encore de larticle 220 du code civil, qui limite la solidarit aux
seuls contrats ayant pour objet lentretien du mnage ou lducation des enfants. De mme,

1
Cass. Crim. 25 mars 1945
2
3
Cass. Crim 17 fvrier 1944
57
larticle 1421 du code civil encadre lventuelle commission dabus de confiance au sein du
couple mari
1
.
De plus, la commission par lun des poux dune infraction couverte par limmunit familiale
peut galement trouver une expression juridique dans la constitution dun divorce pour
faute. Toujours selon J. AMAR, le divorce constitue ainsi la sanction du comportement de
lpoux dlinquant, sanction qui peut tre complte par lattribution de dommages et
intrts.

Nous pouvons alors constater une fois de plus que droit pnal et droit civil se compltent
afin daboutir une rpression la plus juste possible. Si en matire datteintes aux biens le
droit pnal se retire par le truchement des immunits familiales, afin de protger lun des
membres du couple auteur de linfraction, ce nest que parce que le droit civil permet
autrement lapprhension de lacte en cause.
II Les immunits familiales : une prise en compte relative du couple

Comme nous venons de le dmontrer, le couple peut tre pris en compte par le droit
pnal afin dempcher la rpression de certaines infractions. Cependant cette apprhension
est doublement limite : concernant le domaine dapplication des immunits familiales en
matire datteintes aux biens et concernant les personnes vises par ces immunits. Ltude
de ces limites permet de mettre en lumire comment le droit pnal qui est au cur de la vie
sociale, se doit de sadapter aux volutions de celle-ci (A). Cela permet galement doprer
une nouvelle confrontation entre le droit pnal et le droit civil (B).
A- Un droit pnal en accord avec les volutions socitales

Afin de dmontrer en quoi le droit pnal sadapte aux volutions de la socit, il convient
nouveau dvoquer la loi n 2006- 399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la
rpression des violences au sein du couple et commises sur les mineurs. En effet comme
nous lavons largement dmontr supra, cette loi a eu pour objectif de sattaquer aux

1
La premire chambre civile de la Cour de cassation a estim dans un arrt du 16 mars 1999, que lpoux qui a
le pouvoir dadministrer seul les biens communs et de disposer sa guise des deniers communs est tenu dune
obligation dinformation lgard de son conjoint en cas de liquidation de la communaut pour tout ce qui
concerne laffectation des sommes importantes prleves sur la communaut.
58
violences familiales avec un dispositif ax la fois sur la prvention et la rpression et
touchant plusieurs branches du droit. Fort de cet objectif, le lgislateur a tir les
consquences qui simposaient en matire dimmunit familiale et insr un dernier alina
larticle 311-12 rdig comme tel : Les dispositions du prsent article ne sont pas
applicables lorsque le vol porte sur des objets ou documents indispensables la vie
quotidienne de la victime, tels que des documents didentit, relatifs au titre de sjour ou de
rsidence dun tranger, ou des moyens de paiements
1
.
Cet alina empche donc le jeu des immunits familiales dans les cas cits, avec pour
objectif dviter quun des poux ne place impunment lautre dans une situation de
faiblesse ou disolement, propice au dveloppement des violences conjugales. En effet, il
apparat que dans ce domaine, les victimes sont souvent en situation de faiblesse, parce
quelles sont trangres ou encore parce quelles sont en tat de dpendance conomique.
Cette mise en tat de faiblesse constitue souvent un pralable aux violences physiques et
lajout du dernier alina de larticle 311-12 a donc pour objectif une action en amont afin
dviter la commission des violences.
Il avait dabord t envisag lors des dbats lgislatifs la cration dune nouvelle
incrimination spcifique : le dlit de privation des pices didentit ou relatives au titre de
sjour ou de rsidence dun tranger par le conjoint, concubin, partenaire dun PACS de la
victime ou par lex de cette dernire. Ce dlit, qui aurait t puni dun an demprisonnement
et 15 000 euros damende, a nanmoins fait lobjet de plusieurs critiques. Entre autres
certaines portaient sur limprcision de la notion de privation, et surtout sur la ncessit de
la cration dun tel dlit alors que les faits viss pouvaient ltre sous la qualification de vol
(puni de trois ans demprisonnent et de 45000 euros damende).

A donc t prfr lajout dun dernier alina larticle 311-12 du code pnal permettant de
neutraliser le bnfice de limmunit familiale celui qui tente dexercer sur son conjoint un
chantage ou qui tente de le placer dans une quelconque position de faiblesse.
Cette initiative sinscrit dans le registre prventif de la loi et tmoigne de la volont du
lgislateur de faire du droit pnal un droit cohrent et qui sadapte dans sa globalit aux
volutions sociales.

1
59
B- Un droit pnal hermtique aux volutions du droit civil

Comme nous lavons dmontr prcdemment, il rsulte de la lettre mme de larticle 311-
12 du code pnal, une application circonscrite de limmunit familiale au couple mari.
Limmunit ne sapplique en effet quau conjoint (sauf lorsque les poux sont spars de
corps ou autoriss rsider sparment) et le juge refuse toute application au concubin et
au partenaire dun PACS.
Alors mme quen matire de violences et dagressions sexuelles entre poux, le lgislateur
a adopt une conception unitaire du couple, ne faisant aucune diffrence entre les rgimes
instaurs par le droit civil (mariage, concubinage et PACS), il convient de sinterroger sur les
motivations layant pouss agir diffremment en matire dimmunit familiale.
Cette interrogation est dautant plus lgitime que, comme nous le verrons infra, les
concubins et les pacss se voient appliquer le rgime des immunits familiales en matire
datteintes lautorit publique depuis 2002.
Pourquoi donc une telle diffrence ? Rsulte-t-elle dune volont ou dune omission du
lgislateur ?
Si lon sattarde sur ltude de ces immunits familiales, apparaissent des motivations tout
fait valables qui viennent expliquer cette absence duniformit.
Ainsi Jacques AMAR a-t-il montr pourquoi le PACS ne peut entrer dans le champ
dapplication des immunits familiales en matire datteintes aux biens
1
.
Depuis son entre en vigueur (loi du 15 novembre 1999), le PACS tient lieu de mariage de
seconde catgorie
2
. En effet, lobjet de ce contrat est lorganisation de la vie commune ,
les prohibitions quil impose sont identiques celles existantes en matire de mariage et
nombre de ses dispositions sont dordre public, telle que la condition relative la vie
commune ou celle relative laide mutuelle ou matrielle que les partenaires doivent
sapporter
3
, ce qui permet de faire un parallle avec les obligations rsultant du mariage
4
.
Face une telle similitude J. AMAR commence par sinterroger lui-mme sur les raisons qui
ont pouss le lgislateur ne pas tendre les dispositions relatives limmunit familiale aux
Pacss.

1
2
3
4
Article 214 et 215 du code civil
60
Selon lui, la rponse rside dans la diffrence qui subsiste entre le rgime patrimonial du
PACS et le rgime matrimonial. Comme nous lavons montr supra, cest en partie parce que
le droit civil prend le relais, par le truchement du rgime matrimonial, que le droit pnal se
retire via les immunits familiales. Mais J. AMAR de prciser, comparativement, le rgime
patrimonial du PACS nest pas aussi protecteur quun rgime matrimonial. Aussi, la
protection de la partie faible au sein de ce contrat justifie que celle-ci puisse saisir le juge
pnal en cas de problmes et exclut que ses signataires soient couverts par le rgime des
immunits irresponsabilit
1
.
Ainsi titre dexemple, alors que dans le mariage elle ne sapplique qu certains contrats
2
,
la solidarit est la rgle en matire de PACS. Mais surtout, il existe une prsomption
dindivision (sauf amnagements contractuels) qui pse sur les meubles meublants acquis
postrieurement la conclusion du pacte.
En matire de PACS, cest donc au droit pnal quil revient de dnouer les situations
conflictuelles. On retrouve nouveau la dimension complmentaire du droit pnal et du
droit civil : le premier ne se retire pas en matire de Pacs (comme il le fait en matire de
mariage) parce que dans de ce domaine le droit civil nassure pas le relais.
Le mme raisonnement peut tre observ a fortiori pour le concubinage.
Nous verrons cependant quil nen va pas de mme en matire dimmunit irrecevabilit.
Section 2 Le couple, un facteur indiffrent la constitution de
linfraction

Lexistence dun couple peut constituer, comme nous venons de le voir, un obstacle
la sanction dune infraction, le droit pnal se retirant afin doffrir une protection lun des
membres du couple, auteur des faits dlictueux. Mais il arrive galement que le droit pnal
fasse sciemment abstraction du lien unissant les membres dun couple des fins rpressives.
Ainsi tant en matire de proxntisme (I) quen matire datteintes la vie prive (II), le fait
que linfraction soit ralise au sein dun couple ne constitue pas un obstacle lapplication
de la loi pnale.

1
2
Contrats qui ont pour objet lentretient du mnage ou lducation des enfants
61
I- Le proxntisme, un dlit applicable au sein du couple

Alors mme que le droit civil connat certaines rgles qui auraient pu faire douter de
la possibilit quun tel dlit puisse se raliser au sein dun couple, le droit pnal fait fi de ces
dispositions civiles des fins de protection et de rpression (A), marquant par l une
certaine autonomie (B).
A- Une application des fins de protection et de rpression

Une fois encore, ltude du proxntisme et de sa rpression nous place sur le terrain trs
sensible des pratiques sexuelles et de la libert sexuelle des individus, domaine qui est trs
largement protg au niveau interne comme au niveau communautaire ou international au
nom des liberts individuelles. Ainsi, en dehors de quelques dispositions destines
protger les mineurs de moins de quinze ans, le lgislateur nintervient pas (ou trs peu
1
)
afin de sanctionner les comportements ou pratiques sexuelles des individus. Une quasi-
libert est donc reconnue aux majeurs consentants quant leur vie sexuelle. Ainsi ne sont
pas incrimines en tant que telles lhomosexualit ou la prostitution. Cette dernire est
mme considre par la Cour de justice des communauts europennes comme une activit
conomique au sens du droit communautaire
2
, et les prostitues percevant des bnfices
non commerciaux par le fruit de leur travail sont imposes sur leurs revenus. Cette libert
connat nanmoins des limites par le truchement des incriminations de racolage (article 225-
10-1 du code pnal) ou dexhibition sexuelle impose la vue dautrui (article 222-32). En
revanche, le lgislateur punit trs svrement le dlit de proxntisme, que ce soit par la
diversit de llment matriel, le montant des amendes ou les peines complmentaires.
Le dlit de proxntisme est incrimin aux articles 225-5 et suivants du code pnal, dans le
chapitre consacr aux atteintes la dignit de la personne. Larticle 225-5 dfinit les actes
constitutifs de proxntisme (punis de sept ans demprisonnement et de 150 000 euros
damende) et larticle 225-6 les actes qui lui sont assimils (punis des mmes peines). Il
convient de prciser que ces articles font rfrence la prostitution dautrui, dfinie par

1
Principalement en matire de viol, dagression sexuelle entre conjoints, dinceste, ou de pratiques sexuelles
entranant des atteintes lintgrit physique (CEDH du 19 fvr. 1997, Laskey, Jaggard et Brown c/ Royaume-
Uni - CEDH 17 fvr. 2005, K. A. et A. D. c/ Belgique - Cass. crim. 2 dc. 2009, n 09-82447).
2
CJCE 20 novembre 2001, D. 2002 p.2144 Lactivit de prostitution exerce titre indpendant : une activit
conomique au sens du droit communautaire S. Retterer
62
la Cour de cassation comme lexistence de contacts physiques de quelque nature quils
soient , contacts offerts contre rmunration
1
. La Cour nexige pas de rapports sexuels mais
seulement que les actes incrimins tendent satisfaire les besoins sexuels dautrui.
Le dlit de proxntisme peut trouver sappliquer au sein dun couple par chacun des deux
articles cits supra. Ainsi larticle 225-5 2
2
prvoit que le proxntisme est le fait de tirer
profit de la prostitution dautrui, den partager les produits ou de recevoir des subsides dune
personne se livrant habituellement la prostitution et larticle 225-6 3
3
assimile au
proxntisme le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondantes son train de
vie tout en vivant avec une personne qui se livre habituellement la prostitution ou tout en
tant en relation habituelle avec une ou plusieurs personnes se livrant la prostitution .
La lettre mme des articles 225-5 2 et 225-6 3 nexclue pas les conjoints ou les concubins
de la prostitue de leur champ dapplication, pas plus que ne la fait la jurisprudence. Ainsi
en 1980, la Cour de cassation reconnat-elle par deux arrts (Crim 4 juin et 22 octobre 1980),
que les articles 225-5 2 et 225-6 3 peuvent trouver sappliquer au sein dun couple et
quil nest pas de sort particulier devant tre rserv au mari de la prostitue. Ainsi dans la
premire affaire, la Cour dappel
4
avait nonce que larticle 334-3 (nouvel article 225-6
3), ne sapplique pas lpoux lgitime dune prostitue mais uniquement ceux qui
cohabitent avec elle sans tre unis par les liens du mariage , mais sa dcision fut casse
pour contradiction de motifs par larrt de la Cour de cassation du 22 octobre 1980.
Plusieurs remarques peuvent tre faites concernant lapplication du dlit de proxntisme
au sein du couple. Tout dabord, il convient de prciser concernant le fait de recevoir des
subsides dune personne se livrant la prostitution ou de cohabiter avec une personne se
livrant la prostitution, quune certaine dure et un caractre habituel sont exigs afin de
retenir la qualification de proxntisme
5
. Cela ne fait cependant pas de cette infraction une
infraction dhabitude (Crim 29 janvier 1965)
6
.
Par ailleurs, on peut observer que le droit pnal ne fait ici nulle diffrence entre les
diffrentes formes de couple, linfraction pouvant tre constitue par le mari mais

1
Cass. Crim 27 mars 1996, Bull. n 138
2
Ancien article 334-2
3
Ancien article 334-3
4
cour dappel de Colmar 25 janvier 1980
5
Cass. Crim 13 mai 1954, T. Corr. Paris 27 octobre 1976
6
D. 1965. 288, note Combaldieu
63
galement le concubin de la prostitue. Cest ce qui ressort dune dcision rendue par la
Cour de cassation le 18 octobre 1995.
Enfin, la poursuite de cette forme de proxntisme se trouve entrave par les difficults de
preuve, notamment celle du partage, et ce titre, le lgislateur a mis en place des
prsomptions de profits tirs de la prostitution, quil assimile cette dernire. Ainsi les actes
incrimins larticle 225-6 3 entrent dans ce type de prsomptions.

Sil est intressant dvoquer la question du proxntisme au sein du couple, cest parce que
ladmission dune telle incrimination conduit sinterroger de la sorte : quen est-il de la
libert de se marier, des devoirs relatifs au mariage imposs par le droit civil parmi lesquels
le devoir de cohabitation ? Autant de questions auxquelles ont d faire face les juridictions
et dont les rponses illustrent la prminence de la loi pnale en la matire.

B- Une manifestation de lautonomie de la loi pnale

Autant larticle 12 de la Convention europenne des droits de lhomme consacrant la libert
matrimoniale, que le devoir de cohabitation impos aux poux larticle 215 alina 2 du
code civil, auraient pu faire douter de la possibilit de retenir le dlit de proxntisme entre
membres dun couple.
En effet, les lments matriels du proxntisme comme ils sont dfinis dans les articles
225-5 et 225-6 3 se conjuguent difficilement avec les obligations rsultant du mariage, que
ce soit le devoir de communaut de vie ( tout en vivant avec une personne qui se livre la
prostitution article 225-6 3 du code pnal) ou le devoir de secours ( aider , assister ou
protger la prostitution dautrui article 225-5 1 du code pnal).
Ainsi, dans laffaire qui a conduit la dcision de la Cour de cassation rendue le 22 octobre
1980, le Tribunal correctionnel de Strasbourg avait retenu en premire instance que le dlit
de larticle 225-6 3 ne pouvait pas tre constitu lencontre de lpoux de la prostitue,
car cela revenait poursuivre le mari pour avoir pous une prostitue. Le sanctionner
revenait alors lui refuser le droit de se marier ainsi qu le dnier aux autres prostitues. Il
avait fond son jugement sur le raisonnement selon lequel larticle 12 de la CEDH dispose
qu partir de lge requis, lhomme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une
64
famille, et sur le fait que les prescriptions du code civil imposent aux poux une
communaut de vie.
Cependant, comme nous venons de le voir, ces dispositions nont pas t de nature
empcher lapplication du dlit de proxntisme au sein dun couple, et ce alors mme que
la libert de se marier est une composante de la libert personnelle protge par les articles
2 et 4 de la dclaration de 1789.
Ainsi dans sa dcision du 4 juin 1980 la Cour de cassation nonce : est justifie la
condamnation pour proxntisme prononce contre un homme mari pour avoir accept de
sa femme des sommes dargent provenant de la prostitution de celle-ci. Larticle 12 de la
Convention europenne des droits de lhomme ne saurait recevoir application, ds lors que la
poursuite exerce du chef dinfraction larticle 334 2 du code pnal ne met pas en cause le
droit dune prostitue de contracter un mariage et celui de son poux de vivre avec elle, mais
tend seulement sanctionner la remise des produits de la prostitution ce dernier .

Cette application de la qualification de proxntisme au mari ou concubin de la prostitue
est une manifestation de lautonomie de la loi pnale vis--vis des prescriptions du droit
civil
1
. En effet le droit pnal passe outre les devoirs imposs par le droit civil et certaines
liberts individuelles afin doprer une application extensive du texte.
Dans son commentaire relatif cette dcision du 4 juin 1980 ROUJOU de BOUBEE faisait
remarquer quune prostitue pouvait galement tre dbitrice daliments envers ses
ascendants qui, dans le besoin et en connaissance de cause, pourraient accepter des
subsides de sa part. Il sinterrogeait alors sur la possibilit de poursuivre ces derniers pour
proxntisme et avanait quune partie de la doctrine penchait pour une rponse affirmative
ne proposant une exception quen faveur des enfants de la prostitue.
Ainsi, tant le lgislateur (par une incrimination trs large) que le juge, font en matire de
proxntisme primer le droit pnal au dtriment des dispositions civiles, et il convient de
sinterroger sur le fondement dune telle dcision.
Il semble qu lorigine de cette dcision se mlent des objectifs de rpression et de
protection. Tout dabord, comme nous lavons dj abord supra, le lgislateur a pour
ambition de rprimer trs svrement le proxntisme et lexploitation de la prostitution
dautrui, dans la mesure o les coupables sont trs frquemment des professionnels de la

1
D. 1981. IR. 143 (2
e
esp.), obs. Roujou de Boube
65
dlinquance, mais aussi parce que cette forme de dlinquance permet de se procurer des
fonds ncessaires au financement dautres infractions
1
. Ainsi a-t-il mis en place un dispositif
trs complet comprenant des dispositions relatives au proxntisme direct (proxntisme
proprement dit et proxntisme par assimilation) et au proxntisme par fourniture de
locaux, associ une rdaction large des textes visant le plus grand nombre.

Cependant, il semble que dans le cas prcis de lapplication de ce dlit au mari de la
prostitue, un autre objectif propre au lgislateur doive tre soulign : la protection dun des
membres du couple.
En effet, la rpression du proxntisme au sein du couple peut entrer dans le mouvement
plus global de rpression contre les violences commises au sein du couple. Mme si les actes
constitutifs du proxntisme ne constituent pas en soi des actes de violences (quoi quil
puisse en rsulter une forme de violence morale), nous avons dj voqu supra le fait que
les violences au sein des couples prennent souvent naissance sur des terrains sensibles tels
que laffaiblissement, la dpendance conomique, la violence morale, autant de situations
qui peuvent dcouler du proxntisme. Lutter contre toutes les formes de proxntisme au
sein des couples, cest donc aussi lutter contre la mise en place de situations propices au
dveloppement des violences.
Le proxntisme est donc un dlit qui est entendu trs largement et qui peut trouver
sappliquer au sein dun couple des fins de protection de lun de ses membres.

II- Des dlits en matire datteinte la vie prive applicables au sein du
couple

Tout comme le proxntisme, certaines infractions relatives la protection de la
personnalit et plus prcisment la protection de la vie prive sont applicables au sein dun
couple, alors mme quil tait possible den douter, de par lexistence des liens qui unissent
les membres dun couple. Sont ainsi vises latteinte au secret des correspondances (A) et la
violation de domicile (B).

1
M. Vron Droit pnal spcial p. 151
66
A- La violation du secret des correspondances dans le couple

Une fois tabli que latteinte au secret des correspondances pouvait trouver sappliquer au
sein du couple (1), il est intressant de sinterroger sur les raisons ayant justifi une telle
application (2).
1) Le principe

Latteinte au secret des correspondances est incrimine larticle 226-15 du code pnal. Cet
article est lui-mme divis en deux alinas, lun concernant les correspondances matrielles
(alina 1) et lautre les correspondances lectroniques (alina 2). La loi vise aujourdhui sous
la dnomination atteinte au secret des correspondances des procds trs divers tels
que : louverture, la suppression, le retard, le dtournement, la prise de connaissance
frauduleuse ou encore, linterception, la divulgation, lutilisationet peu importe quaucune
atteinte nait rellement t porte au secret
1
.
Par cette incrimination la loi vise plutt rprimer tous les agissements malveillants de
nature priver, mme momentanment, de leurs correspondances, ceux qui en ont t les
destinataires vritables (Crim 9 fvrier 1965, Bull. n 39).
Ainsi la jurisprudence na pas hsit reconnatre quun mari pouvait tre condamn du
chef de violation de correspondance, pour avoir port atteinte au secret des
correspondances de son pouse.
Il convient tout dabord de rappeler que depuis la modification de larticle 213 du code civil
2

par les lois des 18 fvrier 1938 et 22 septembre 1942, le droit de contrle prcdemment
reconnu au mari sur la correspondance adresse son pouse nexiste plus. Ainsi depuis
plus dun demi-sicle, la jurisprudence estime que le mari na pas le droit douvrir le courrier
de sa femme
3
.
Cest par une dcision du Tribunal correctionnel de la Seine du 16 mars 1961 que la
jurisprudence va reconnatre quun mari, qui a conserv et refus de remettre son pouse
une correspondance lui tant adresse, se rend coupable dune atteinte au secret des

1
Crim 9 fvrier 1963 : rtention par une concierge sans prise de connaissance du contenu
2
Article 213 du code civil : les poux assurent ensemble la direction morale et matrielle de la famille. Ils
pourvoient lducation des enfants et prparent leur avenir .
3
Grasse, 18 oct. 1944, Gaz. Pal. 1944.2.138 ; Crim. 5 fv. 1958, Bull. crim. n 213, JCP 1958.II.10580, note
Larguier
67
correspondances. Ainsi le tribunal considre que sil peut tre excusable davoir ouvert la
correspondance par mgarde, lpoux ne lest plus et doit tre considr comme tant de
mauvaise foi, partir du moment o il a refus de la remettre son destinataire, le propre
de la correspondance tant dtre secrte et confidentielle. De plus, il est important de
souligner que conformment au principe gnral de droit pnal, le mobile auquel lpoux ou
lpouse a obi nest pas susceptible dtre pris en considration pour carter sa mauvaise
foi. Celle-ci rsulte suffisamment de la volont dlibre que lauteur des faits a manifeste
en sappropriant le texte de la correspondance pour en tirer profit et sur lequel il navait
aucun droit.
Lintrt principal de ce jugement de 1961 a t de prciser que le dlit douverture et de
suppression des correspondances nest pas assimilable au vol, il sagit dun dlit distinct pour
lequel limmunit prvue entre poux par larticle 380 du code pnal (nouvel article 311-12)
nest pas applicable.
Cette dcision fut confirme par des jurisprudences postrieures
1
, rappelant que le dlit de
larticle 226-15 rprime les agissements susceptibles de priver dfinitivement ou
momentanment les destinataires des correspondances qui leur sont adresses.
Un autre arrt rendu par la chambre criminelle le 15 mai 1990 permet galement de nous
renseigner sur llment moral de lincrimination. Ainsi dans cet arrt, la Cour de cassation
casse une dcision de relaxe de cour dappel. Elle constate que lpoux ayant conserv
volontairement la lettre qui ne lui tait pas destine afin de la produire ensuite au cours de
la procdure de divorce, il tait contradictoire davoir affirm sa bonne foi et ni son
intention de semparer des renseignements contenus dans la lettre.
Il y a donc des limites latteinte au secret des correspondances entre poux. Cette dernire
ne peut tre constitue que si lpoux en cause est de mauvaise foi.
Enfin, nous pouvons prciser que si une telle incrimination est applicable entre personnes
unies par les liens du mariage elle lest a fortiori entre titulaires dun PACS ou entre
concubins.

1
Tribunal correctionnel de la Seine 25 mai 1963 ou encore Douai 14 fvrier 1995
68
2) La justification

Sil est intressant de sinterroger sur latteinte au secret des correspondances entre
membres dun couple, cest parce qu limage du proxntisme, la dfinition mme du
couple, les devoirs qui lui sont attachs et lide de communaut quil voque, pouvaient
faire douter de son application.
En effet , si chacun des poux dispose aujourdhui de nombreuses liberts individuelles
venant temprer lunion impose par le droit et si le mari na plus aucun droit de regard sur
les correspondances de son pouse, le mariage voque tout de mme une certaine
communaut, assistance, unionqui peuvent paratre en contradiction avec lapplication du
dlit datteinte au secret des correspondances.
De mme, un tel dlit parait mal se combiner avec limmunit concernant le vol entre poux.
Ainsi, lexistence parallle de lincrimination dune part, et de limmunit dautre part, peut
conduire des dcisions pour le moins surprenantes sur le plan factuel alors que tout fait
valables sur le plan juridique.
Ainsi en est-il de la dcision du tribunal correctionnel de la Seine du 25 mai 1963. En
lespce, les conditions dans lesquelles une femme tait entre en possession dune lettre
litigieuse adresse son mari demeuraient inconnues. A ce titre, lpouse navait pas t
condamne par le tribunal car sil tait possible quelle se soit empare de la lettre avant
que celle-ci nait t remise son mari (ce qui constitue une atteinte au secret des
correspondances), il se pouvait galement que, comme elle laffirmait, elle en ait pris
possession ultrieurement, ce qui alors constitue un dlit de vol couvert par limmunit
familiale de larticle 311-12 du code pnal.
Ainsi lpoux ou lpouse qui souhaite prendre frauduleusement connaissance dune
correspondance adresse son conjoint a plus intrt la voler une fois celle-ci remise son
destinataire qu lintercepter.

De telles situations sont loin dtre anecdotiques, latteinte au secret des correspondances
entre poux visant quasi exclusivement les cas de divorce o lun des poux se sert de la
correspondance de lautre au cours de la procdure afin dtablir des preuves
69
Il est donc question derrire cette incrimination de considrations relatives la protection
de la vie prive, la libert individuelle mais galement la loyaut des dbats, la
recevabilit des preuves
Ainsi de faon gnrale, lapplication de latteinte au secret des correspondances vise
protger la vie prive de chacun des membres du couple, mais galement les liberts
individuelles de chacun (liberts de plus en plus mises en avant face aux devoirs rsultant de
lunion matrimonial : libert corporelle, spirituelle, affective, professionnelle), ainsi que la
confiance dans les correspondances et la libert dexpression. Autant de liberts qui doivent
tre respectes mme entre conjoints, Pacss ou concubins.

Mais comme nous lavons soulign, cette incrimination applique au couple tient galement
une place importante dans la mise en place dun systme de preuves original, ncessaire en
matire de divorce, devant prserver la fois la possibilit de prouver des faits intimes (ex :
immunit en matire diffamatoire pour les crits produits en justice
1
) et la protection de la
vie prive des poux.
Des limites telles que celles imposes par lincrimination datteinte au secret des
correspondances sont ncessaires dans des contentieux comme ceux relatifs au divorce,
contentieux qui souvent : sont le vecteur de toutes les bassesses, mesquineries, chantages
ou comportements dloyaux dont lhumain est capable
2
.

Il est intressant de remarquer cependant, que dans un arrt rendu le 17 juin 2009, la Cour
de cassation aprs avoir rappel le principe de la libert de preuves en matire de divorce, a
estim que la production en justice par lpouse dun SMS reu sur le tlphone portable
professionnel de son mari ne pouvait pas tre carte au seul motif allgu du secret des
correspondances ou dune atteinte illicite la vie prive, ds lors quil ntait pas tabli quil
avait t obtenu par violence ou par fraude, seuls motifs prvus par larticle 259-1 du code
civil.
En lespce, il appartiendra la cour dappel de renvoi dexaminer les conditions dans
lesquelles lpouse a pu consulter et reproduire un SMS reu par son poux sur son

1
Civ. 2
e
, 8 avril 2004
2
L. Gebler, La production et la communication des pices AJ famille 2009 p. 368
70
tlphone professionnel et, le cas chant, dcarter la pice litigieuse en cas dobtention
frauduleuse
1
.
B- La violation de domicile applicable au domicile conjugal

Cest larticle 226-4 du code pnal qui incrimine la violation de domicile commise par un
particulier. Ainsi lintroduction ou le maintien dans le domicile dautrui laide de
manuvre, menace, voie de fait ou contrainte, hors des cas o la loi le permet, est puni dun
an demprisonnement et de 15 000 euros damende.
Comment une telle infraction peut-elle tre constitue par lun des membres du couple
concernant le domicile conjugal ? Et ce dautant plus que la notion de domicile est dfinie
par la Cour de cassation comme le lieu o une personne a le droit de se dire chez elle, quels
que soient le titre juridique de son occupation et laffectation donne aux locaux
2
. Comme
le souligne Y. MAYAUD, cette dfinition ne signifie pas que le domicile soit indpendant du
moindre titre de jouissance, mais labsence dun tel titre nest pas en soi privative de
protection et cest ce qui confre la notion de domicile toute son originalit en droit pnal.
Ainsi, en droit pnal, la notion de domicile ne repose pas exclusivement sur la constatation
dun pralable juridique correct, mais intgre galement certaines situations de fait comme
tant caractristiques du droit de se dire chez soi
3
. Mais dans les faits, comment lun des
membres du couple pourrait-il se voir condamner sur le fondement de larticle 266-4 du
code pnal pour stre introduit ou stre maintenu dans le domicile conjugal, alors mme
que le mariage impose un devoir de cohabitation ? ( Les poux vivent sous le mme toit,
partagent la mme vie, le mme pain
4
). La mme question se pose pour les concubins ou
les partenaires dun PACS car mme si depuis la loi du 11 juillet 1975 ils peuvent avoir un
domicile distinct ( condition que cela ne porte pas atteinte aux rgles relatives la
communaut de vie), les partenaires sengagent une vie commune ainsi qu laide
matrielle et une assistance rciproque (article 515-4 du code civil) et les concubins
vivent de faon stable et continuent une vie commune (article 515-8 du code civil).

1
L. Gebler, La production et la communication des pices AJ famille 2009 p. 368
2
Cass. Crim. 26 fv. 1963 Bull. crim. n92 ; Cass. Crim. 4 janvier 1977, Bull. crim. n6 ; Cass. Crim. 13 octobre
1982
3
Y. Mayaud Perte et violation de domicile conjugal RSC 1997 p. 382
4
C. Renault Brahinsky, Droit de la famille, Gualino 2006
71
Il est vident que la question de la violation de domicile entre membres du couple se pose
lorsque le couple connat des difficults, des conflits, une sparation ou que certaines
dispositions ont dj t prises par lun des membres du couple concernant le domicile
conjugal. Cela explique pourquoi, dans certaines situations, la jurisprudence a retenu quune
violation du domicile conjugale par lun des membres du couple pouvait tre constitue.
Ainsi, il est plusieurs hypothses o lun des deux poux peut se voir reprocher une telle
infraction. Tout dabord, une fois le divorce prononc, le domicile qui a t conserv par lun
des ex-poux bnficie de la protection dicte par larticle 226-4 du code pnal, quels que
soient par ailleurs les droits que lautre ex-conjoint ait faire valoir sur ledit domicile
1
. Mais
il nest pas ncessairement besoin quun divorce ait t prononc. Ainsi, dans un arrt du 6
novembre 1996, la Cour de cassation a dcid que lattribution du domicile conjugal lun
des poux par ordonnance de non-conciliation (dont lexcution provisoire navait pas t
suspendue) bnficiait de la protection de la loi au sens de larticle 226-4 du code pnal sans
quil soit ncessaire, pour lpoux bnficiaire du logement, de recourir au pralable une
procdure dexpulsion lencontre de son conjoint qui, ayant connaissance de la dcision,
sest maintenu dans les lieux.
Cette dcision mrite que lon sy attarde tant les faits de lespce invitent sinterroger sur
lopportunit de la dcision rendue par la Cour de cassation. En lespce, la suite dune
ordonnance entre poux, une date avait t fixe laquelle lpouse devait quitter le
logement attribu son conjoint. Lpouse en question navait pas respect cette date et
avait continu vivre au domicile de son mari, ce dernier ne semblant pas mettre
dopposition. Mais lors dun dplacement quils ralisaient ensemble, le mari est revenu au
domicile afin de rendre les lieux inaccessibles, ce quoi lpouse a rpondu en commettant
plusieurs infractions avant de se barricader lintrieur du domicile, se voyant ainsi
condamne pour violation de domicile conjugal. La demanderesse entendait faire ressortir
dans son pourvoi que le critre de la violation de domicile tient moins aux fondements
juridiques de loccupation qu la ralit de celle-ci, ralit en lespce vcue par les deux
poux, et que, bien quayant perdu le titre doccupation du domicile, elle avait encore le
droit de se dire chez elle, un droit fond sur une jouissance non dnonce par son mari. La
rponse de la Cour fut celle que lon connat (nonce supra), cette dernire refusant par
ailleurs de reconnatre la notion de domicile de transition alors mme que cette notion

1
Cass. Crim. 16 avril 1959, Bull. crim. n 233
72
bnficie au locataire qui, bien quexpuls dun logement, conserve son domicile jusqu
lexcution de la dcision dexpulsion
1
.
Il est une autre hypothse pouvant tre lorigine dune violation de domicile conjugale,
rsultant du dispositif complet sur lloignement du domicile du couple de lauteur de
violences (dispositif mis en place par la loi du 12 dcembre 2005 et renforc par la loi du 4
avril 2006). Ainsi comme nous lavons dj dvelopp supra
2
, le conjoint auteur de violences
peut tre contraint de rsider hors du domicile ou de la rsidence du couple et le cas
chant de sabstenir dy paratre ou de paratre aux abords immdiats de celui-ci
3
. Il peut se
voir condamner pour violation de domicile sil ne respecte pas cette injonction.
Cette rfrence au dispositif pnal dloignement du conjoint violent nous permet
dvoquer la situation du partenaire dun PACS et du concubin en matire de violation du
domicile. Le dispositif civil dloignement du conjoint violent ne faisant rfrence quau
couple mari et non au concubin ou partenaire dun PACS, il ne pouvait avant 2006 y avoir
de violation de domicile entre concubins ou Pacss qui navaient pas mis un terme leur
union (la loi du 4 avril 2006 est celle qui tend aux concubins et titulaires dun PACS le
bnfice du dispositif pnal tabli en 2005). Ainsi Franoise ALT-MAES fait-elle remarquer
dans son tude sur le PACS lpreuve du droit pnal, que contrairement aux poux, les
Pacss ne peuvent avoir de rsidences spares. Ils font lobjet dune obligation de
rsidence commune empchant de poursuivre pour violation de domicile le Pacs qui
sintroduirait dans le logement de lautre ou qui y resterait aprs avoir t pri de partir.
La solution relative la violation du domicile du couple est donc unifie pour les diffrentes
formes de couple, mais uniquement pour ce qui concerne le domicile attribu lun des
membres du couple suite aux violences qui lui ont t infliges par lautre.

Il convient enfin de remarquer concernant la violation du domicile applique lun des
membres du couple, que la possibilit dune telle application a t renforce par la nouvelle
rdaction de larticle 226-4 (ancien article 184) adopte lors de la rforme du code pnal de
1992. Alors que lancien article ne visait que lintroduction , larticle 226-4 vise galement
le maintien de ceux qui auraient pu pntrer de faon licite dans le domicile. Cela permet

1
Cass. Crim 26 juillet 1965
2
Partie 1, Chapitre 1, Section 1, II, A
3
Article 138, 17 ; 132-45, 19 ; 41-1 et 41-2 du Code de procdure pnale
73
la rpression du mari qui sincruste
1
au domicile conjugal malgr une dcision de justice
attribuant ce domicile son conjoint (Crim. 9 dcembre 1998). De mme, constitue aux yeux
de la jurisprudence une manuvre , lutilisation illicite dune cl par le mari pour entrer
dans lancien domicile conjugal attribu sa femme (Crim. 16 avril 1959). Enfin, il est
intressant de remarquer qu nouveau, les mobiles ne peuvent empcher la constitution de
linfraction ni mme la justifier. Ainsi est-il indiffrent le fait que le mari ait voulu pntrer
dans le domicile afin de rcuprer ses affaires (Paris, 15 dcembre 1989), sauf pour lui
avoir obtenu laccord de loccupant.

Nous pouvons donc constater que, comme en matire de secret des correspondances,
lincrimination de violation de domicile peut trouver sappliquer au sein du couple et ce de
manire assez importante. Le droit pnal vient alors arbitrer les situations de crise que
peuvent connatre les couples et affiche dans ce but une certaine autonomie, voir
suprmatie, par rapport au droit civil. Autonomie qui peut trouver son fondement dans la
protection de lun des membres du couple, protection physique, mais galement protection
de la vie prive et des liberts individuelles.

1
M. Vron, Droit pnal spcial, 12 d. p. 200
74
Le couple ne cre donc pas une sphre englobant deux individus au sein de laquelle le droit pnal
naurait aucun droit de regard, au sein de laquelle il ne pourrait intervenir. Au-del de lintimit
forme par le couple qui est plus ou moins encadre par le droit civil selon les diffrentes formes de
couple, le droit pnal simmisce afin de protger entre autres la vie, lintgrit physique, la dignit
ou encore la vie prive.
Mais lintervention du droit pnal ne se limite pas cette intrusion dans la sphre du couple. Le droit
pnal apprhende galement les rapports que peuvent entretenir cette sphre, cette unit cre par
le couple, et la socit. Il intervient pour rgir le rle, la place que le couple occupe dans la socit
ainsi que pour faire respecter ce dernier en tant quinstitution.

75
Partie 2- Les infractions contre le couple et le droit
pnal

Au-del des relations entre les membres du couple, le droit pnal apprhende
galement le couple en tant quentit, en ce quil est un acteur part entire de la socit.
Rgi par le droit civil, le couple prsente le caractre dune vritable institution qui est
galement entoure par le droit pnal (Chapitre 1). Mais dans la socit, le couple apparat
galement comme le socle familial que le droit pnal se doit de protger (Chapitre 2).

76
Chapitre 1 Le couple : une institution entoure par le droit
pnal

Vritable institution, le couple est donc apprhend par le droit pnal dans une large
mesure. Ce dernier singre ainsi afin de contrler une institution cre et rgie par le droit
civil, tant concernant lutilisation qui en est faite (Section 1), que limage sociale quelle
renvoie (Section 2).
Section 1 Un contrle relatif lutilisation de linstitution

Il est ici question de contrler lutilisation qui est faite du mariage afin de lutter
contre le mariage dit simul, fictif ou encore frauduleux, contract dans le but datteindre un
rsultat tranger lunion matrimoniale. Le lgislateur a ainsi mis en place des dispositions
pnales sanctionnant les membres du couple mais galement les tiers, soctroyant ainsi un
droit de regard sur la formation du couple (I). Ce dispositif est nanmoins limit quant au
domaine et aux acteurs concerns, et ce notamment parce quil a pour vocation de venir au
soutien dun dispositif civil toff (II).
I- Un droit de regard du pnal sur la formation du couple

Il est plusieurs dispositions pnales crant des infractions spcifiques au mariage.
Alors que certaines ne sanctionnent que lun des membres du couple ayant fait un usage
abusif de linstitution quest le mariage (A), dautres prvoient galement la sanction de tiers
ayant pris part un tel usage (B).
A Les infractions qui sanctionnent les membres du couple directement

Le mariage en droit franais repose entirement sur la notion de consentement. Il renvoie
la notion dintention matrimoniale, comprise comme la volont de se prendre pour mari et
femme, de se soumettre au statut dpoux et dobir aux devoirs qui en dcoulent. Le
mariage simul, encore dit blanc ou de complaisance, est un mariage contract en labsence
de toute intention matrimoniale de la part de lun des poux ou des deux. Les poux ne se
77
marient alors pas dans le but dadhrer linstitution et de crer une union conjugale, mais
dans la seule perspective dobtenir un avantage li au mariage : lgitimation dun enfant
naturel, obtention dune libralit ou davantages fiscaux ou sociaux ou encore acquisition
dune nationalit
1
. Les traits distinctifs dun tel mariage ont t noncs par la jurisprudence
ds 1963 dans larrt Appieto (Civ. 1
re
20 novembre 1963) o la Cour le dfinit comme un
mariage contract dans le but datteindre un rsultat tranger lunion matrimonial . La
question des mariages de complaisance existe depuis longtemps, mais elle a connu un regain
dintrt suite aux restrictions apportes limmigration. Le mariage dun tranger avec un
franais ouvrant droit lacquisition par voie de dclaration la nationalit franaise, et
celui avec un rsident autoris ouvrant droit la carte de rsident (au titre du regroupement
familial), on a vu se multiplier les mariages blancs des fins dacquisition de la nationalit
franaise.
Plusieurs dispositifs ont t mis en place afin de lutter contre cette fraude et on retrouve
parmi eux plusieurs dispositions pnales venant plus ou moins directement sanctionner les
mariages de complaisance.
Tout dabord, ltranger qui se fait dlivrer un titre de sjour sur la base dun mariage simul
avec un franais se rend coupable du dlit pnal dobtention indue dun document
administratif destin faire la preuve dune identit ou dun droit, dlit qui est rprim par
larticle 441-6 du code pnal
2
. Le fait de se prvaloir de la fausse qualit de conjoint suffit
alors constituer le moyen frauduleux envisag par la loi. Le mariage de complaisance peut
ainsi tre sanctionn sur le fondement des atteintes la confiance publique en ce quil
entrane une dlivrance indue dun document destin constater une qualit.
Mais le mariage simul peut galement tre sanctionn sur le fondement dun article qui lui
est propre, instaur par la loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 visant renforcer la
rpression pnale des mariages de complaisance. Depuis cette date, il est prvu larticle L.
623-1 du code de lentre et du sjour des trangers et du droit dasile (CESEDA) que le fait
de contracter un mariage aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de sjour ou
le bnfice d'une protection contre l'loignement, ou aux seules fins d'acqurir, ou de faire
acqurir, la nationalit franaise, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 Euros
d'amende.

1
A. Benabent La famille, 11
e
dition Litec, p. 60
2
Cass. Crim. 4 novembre 1992, Bull. crim. 1992, n 357
78
Le simple fait, de la part des poux, de faire clbrer un mariage de complaisance constitue
donc un dlit, ds lors que le mariage en question a pour seule finalit lobtention dun titre
de sjour ou lacquisition de la nationalit franaise. Lincrimination prvue cet article L.
623-1 est trs large en ce quelle apprhende la fois lorganisation dune telle union mais
galement la tentative dorganisation. Est donc punissable au titre de larticle L. 623-1 du
CESEDA, toute personne physique ou morale qui participe sciemment lorganisation dun
tel mariage
1
. De mme, lpoux franais peut tre sanctionn tout comme peut ltre
lpoux tranger. Enfin, les peines prvues par cet article sont svres (bien que juges non
disproportionnes par le conseil constitutionnel
2
) : jusqu cinq ans demprisonnement et
15 000 euros damende ou dix ans demprisonnement et 750 000 euros damende lorsque
linfraction est commise en bande organise.
Enfin, il convient dvoquer larticle 40 du code de procdure pnale, qui fait obligation
tout officier public ou fonctionnaire qui, dans lexercice de ses fonctions, acquiert la
connaissance dun crime ou dun dlit, den donner avis sans dlai au Procureur de la
Rpublique et de transmettre ce magistrat tous les renseignements, procs verbaux et
actes qui y sont relatifs. Appliqu la procdure de mariage, cet article impose aux officiers
de ltat civil une obligation de dnonciation du dlit dentre ou de sjour irrgulier. Cette
dnonciation peut avoir un effet indirect sur le mariage, une mesure de reconduite la
frontire ou une condamnation une peine demprisonnement pouvant faire obstacle la
clbration
3
.

B- Les infractions qui sanctionnent les tiers

Alors mme que le mariage ne concerne que les poux et ne cre des droits et devoirs qu
leur gard, les tiers peuvent se voir sanctionner pnalement pour des infractions en relation
avec la clbration dune telle union. Il en est ainsi parce que le mariage est une vritable
institution dans la socit venant rgir le socle familial. Lexistence du couple va ici conduire
le droit pnal sanctionner des tiers au titre dinfractions spcifiques lies au mariage, dont

1
Voir infra (B)
2
Cons. Const. 20 novembre 2003, n 2003-484 DC : Journal officiel 27 Novembre 2003
3
Cass. Civ. 2
me
14 dcembre 2000, JCP G 2001, IV, 1258
79
certaines dentre elles visent lutter contre les mariages frauduleux alors que dautres ont
un objectif tout autre.
Tout dabord, lofficier dEtat civil qui loccasion dune procdure de mariage acquiert la
connaissance dune entre ou dun sjour irrgulier sans pour autant en donner avis au
Procureur de la Rpublique, peut tre sanctionn sur le fondement de larticle 40 du code de
procdure pnale
1
. De mme, concernant la lutte contre les mariages de complaisance
des fins dacqurir la nationalit franaise, nous avons voqu supra la mise en place de
larticle L. 623-1 du CESEDA visant le simple fait pour un poux de faire clbrer un tel
mariage. Est punissable au mme titre que les poux, toute personne physique ou morale
ayant particip lorganisation dun mariage fictif. Les officiers de ltat civil mais galement
le mdecin qui aurait dlivr en connaissance de cause un certificat prnuptial, les employs
de mairie, les tmoins peuvent donc se voir sanctionns.
Ainsi dans un arrt du 4 mars 1997
2
, un maire est condamn pour avoir tabli lacte de
mariage alors que lun des conjoints et lun des tmoins manquaient la prtendue
crmonie.
Les peines prvues par larticle L. 623-1 du CESEDA qui sont de cinq ans demprisonnement
et 15 000 euros damende, sont portes 10 ans demprisonnement et 750 000 euros
damende lorsque linfraction est commise en bande organise.
En dehors des infractions visant lutter contre les mariages fictifs, lofficier dtat civil peut
galement se rendre coupable de certains manquements spcifiques au mariage et
constitutifs dinfractions pnales. Ces manquements sont sanctionns par des amendes dont
le caractre pnal dcoule du fait que le texte qui les prvoit ne dsigne pas le tribunal de
grande instance pour connatre des poursuites engages contre lofficier dtat civil. Ces
infractions se trouvent donc soumises au droit commun, les poursuites devant tre engages
devant le tribunal de police. Les faits sont donc incrimins dans le code civil mais constituent
des infractions pnales.
Il en est ainsi de la clbration par lofficier dtat civil du mariage dun mineur sans que les
consentements exigs par la loi aient t recueillis (article 156 du code civil), ou sans que le
dissentiment entre les ascendants ait t constat aprs notification du projet de mariage
(articles 154 et 157 du code civil). De mme est sanctionne dune amende pnale la

1
Dj prsent supra
2
Cass. crim. 4 mars 1997 : juris-Data n 1997-001653
80
clbration par lofficier dtat civil dun mariage dans une commune o aucun des deux
poux na son domicile ou sa rsidence ainsi que la clbration non publique du mariage
(articles 165 et 193 du code civil). La clbration en labsence de publication pralable
rgulire ou absence de publication est galement sanctionne larticle 192 du code civil,
tout comme, lorsquune opposition a t signifie lofficier de ltat civil, la clbration du
mariage avant que la mainleve de cette opposition lui ait t remise (article 68 du code
civil)
1
.
Enfin, T. REVET en 1987 sexprimait ainsi : Sait-on que le prtre qui clbre un mariage
religieux avant M. le Maire est aujourdhui passible des Assises ? , en rfrence aux anciens
articles 199 et 200 du code pnal. Ces articles, repris aujourdhui larticle 433-21, prvoient
en effet que Tout ministre d'un culte qui procdera, de manire habituelle, aux crmonies
religieuses de mariage sans que ne lui ait t justifi l'acte de mariage pralablement reu
par les officiers de l'tat civil sera puni de six mois d'emprisonnement et de 7500 euros
d'amende . Cette infraction vise faire respecter un ordre des crmonies qui constitue
laboutissement du processus de lacisation du mariage franais. Ainsi si elle nest pas exclue,
la clbration religieuse est enferme dans un rle tous gards second
2
.

On constate ainsi que de nombreux tiers peuvent se voir sanctionns pnalement au titre de
leurs actions en lien avec une union matrimoniale, les sanctions en question attestant du
caractre institutionnel du mariage.
II- Une apprhension limite du droit pnal sur la formation du couple

Lapprhension par le droit pnal concernant la formation du couple, entendu dans
son plus large aspect, reste cependant limite (B). De plus, il apparat quen la matire, le
droit pnal se prsente rellement comme le complment dun dispositif civil trs toff (A).

1
Jurisclasseur Civil. Fasc. Unique : ACTES DE LETAT CIVIL contrle, surveillance et responsabilit des officiers
de ltat civil. II Responsabilit pnale de lofficier de ltat civil et amendes civiles.
2
T. Revet De lordre des clbrations civiles et religieuses du mariage , JCP G 1987 doctrine n 3309
81
A Le droit pnal en renfort du dispositif civil

En parallle des dispositions pnales, le droit civil a labor un dispositif visant lutter
contre lacquisition de la nationalit franaise par le truchement dun mariage fictif.
Du code de Napolon jusqu la loi du 10 aot 1927 (article 8), le mariage faisait acqurir la
femme trangre la nationalit franaise de son mari. En 1927, la loi est devenue plus
instable subissant des retournements lis la politique de limmigration et la dmographie.
Aujourdhui, le mariage nexerce de plein droit aucun effet sur la nationalit (article 21-1 du
code civil), mais ltranger qui pouse un franais peut acqurir la nationalit franaise par
voie de dclaration. Les conditions relatives cette acquisition sont nonces larticle 21-2
du code civil, parmi lesquelles figurent notamment un dlai de quatre ans compter du
mariage
1
, ainsi quune communaut de vie tant affective que matrielle nayant pas cess
entre les poux depuis le mariage.
Face au dveloppement des mariages de complaisance, la loi sest montre de plus en plus
prudente et souponneuse. Ainsi la loi du 30 dcembre 1993 a-t-elle instaur un nouvel
article 175-2 dans le code civil, article qui consacre le droit dopposition mariage du
procureur de la Rpublique
2
. Cet article fut modifi trois reprises. Tout dabord, la loi du 26
novembre 2003
3
a prvu que le dlai du sursis au mariage qui peut tre dcid par le
procureur de la Rpublique pouvait tre renouvel une fois par dcision spcialement
motive (article 175-2 al.3 du code civil). La loi du 4 avril 2006 a par ailleurs ajout larticle
180 du code civil la liste des articles susceptibles dentraner une saisine du procureur de la
Rpublique par lofficier dtat civil. Enfin, la loi du 14 novembre 2006
4
a prcis que cest
sans dlai que lofficier dtat civil devait saisir le procureur de la Rpublique lorsquil
existe des indices srieux laissant prsumer que le mariage envisag est susceptible dtre
annul au titre de larticle 146 ou 180 du code civil. On peut tirer de larticle 175-2 du code
civil une rpartition des comptences entre les diffrents acteurs en matire dopposition

1
Ce dlai qui tait lorigine dun an, a t port deux ans par la loi du 26 novembre 2003 puis quatre ans
depuis la loi du 24 juillet 2006.
2
Article 175-1 du code civil organise une procdure qui confre lofficier de ltat civil la possibilit de saisir le
procureur lorsquil existe des indices srieux laissant prsumer que le mariage envisag est susceptible dtre
annul et prvoit que le parquet, saisi dans ces conditions, dispose dun dlai de quinze jours pour faire
opposition au mariage ou dcider quil sera sursis la clbration pendant un dlai dun mois lexpiration
duquel, faute dune opposition du magistrat, le mariage devra tre clbr.
3
Loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 sur la maitrise de limmigration et le sjour des trangers
4
Loi n 2006-1376 du 14 novembre 2006 sur le contrle de la validit des mariages
82
mariage : cest lofficier dtat civil quil revient dalerter le procureur de la Rpublique ;
ce dernier de dcider dun sursis ou dune opposition ; et au juge judiciaire, garant des
liberts individuelles et donc de la libert du mariage, de trancher et de prendre la
responsabilit dinterdire le mariage
1
.
Outre larticle 175-2 du code civil relatif la procdure permettant de sanctionner les
mariages fictifs, les articles 146 et 180 du code civil noncent les fondements susceptibles
dentraner une annulation du mariage de complaisance. Ainsi, larticle 146 prvoit quil ny a
point de mariage lorsquil ny a point de consentement. Cet article constitue le fondement
gnral de la nullit du mariage de complaisance et la Cour de cassation la rappel en 2003
2

en inscrivant sous le visa de ce texte le principe selon lequel Le mariage est nul lorsque les
poux ne se sont prts la crmonie quen vue datteindre un but tranger lunion
matrimonial . Le fondement de larticle 180 peut galement tre invoqu afin dannuler un
mariage fictif, cet article visant les cas o le mariage a t contract sans le consentement
libre des deux poux ou de lun deux, ou lorsquil y a eu erreur sur la personne, ou sur des
qualits essentielles de la personne. La nullit peut alors tre demande par les poux eux
mmes ou par lun deux, mais galement par le ministre public depuis la loi du 4 avril
2006. La demande en nullit n'est plus recevable l'issue d'un dlai de cinq ans compter
du mariage
3
. Avant 2003, larticle 190-1 du code civil (issu de la loi du 24 aot 1993 sur la
matrise de limmigration) prvoyait une action en nullit spcifique sanctionnant le mariage
clbr en fraude la loi. Cette action tait ouverte lpoux de bonne foi ainsi quau
ministre public, mais tait enferme dans un dlai dun an compter du mariage. Cet
article faisant double emploi avec larticle 146 du code civil (qui pouvait toujours tre
invoqu et qui permettait une action en nullit alors mme que laction tait prescrite sur le
fondement de larticle 190-1), il a t abrog par la loi du 26 novembre 2003
4
.
Dautres articles viennent galement renforcer la lutte contre les mariages fictifs. Ainsi la loi
du 26 novembre 2003 a-t-elle introduit larticle 63 du code civil, lexigence dune audition
pralable des futurs poux par lofficier de ltat civil (sauf si cette audition est impossible

1
V. Larribau-Terneyre Pas trop de zle, messieurs les officiers dtat civil Dr. Fam. n 3, mars 2007, comm.
53
2
Cass. 1
re
civ., 28 octobre 2003 : Dr. famille 2004, comm. 15, note V. Terneyre
3
Avant 2006, il y avait une cause dirrecevabilit de la demande de nullit, tire de la cohabitation continue
des poux pendant 6 mois compt du jour o lpoux avait eu connaissance de son erreur.
4
Loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 sur la matrise de limmigration et le sjour des trangers
83
notamment parce que lun des deux poux na pu obtenir de visa)
1
. Une telle audition
permettant de se dterminer sur lintention vritable des futurs poux, sa mise en uvre a
t facilite par la loi du 4 avril 2006
2
. Cette loi permet en effet de dlguer un ou
plusieurs fonctionnaires titulaires du service de ltat civil de la commune, le droit de
procder laudition commune ou spare des futurs poux
3
.
Par ailleurs, lorsque les mariages sont clbrs par une autorit trangre, la loi du 14
novembre 2006 a introduit la ncessit de dlivrer pralablement un certificat de capacit
mariage (article 171-2 du code civil). Ce certificat est tabli aprs laccomplissement, auprs
de lautorit diplomatique ou consulaire comptente, des prescriptions prvues par larticle
63 du code civil (publications pralables, remise dun certificat mdical et audition pralable
des poux).
La loi du 24 juillet 2006
4
met galement en place un contrle en aval, en prvoyant que le
mariage clbr ltranger doit tre retranscrit sur les registres de ltat civil franais pour
pouvoir tre opposable aux tiers. Enfin, on peut noter que la loi du 14 novembre 2006
renforce ce contrle ralis en aval relatif la transcription sur ltat civil franais du
mariage clbr ltranger
5
. Concernant les mariages clbrs ltranger, on peut ajouter
que larticle 146-1 du code civil impose la comparution personnelle du conjoint franais
devant lautorit diplomatique ou consulaire comptente.

Le code civil contient donc de nombreuses dispositions visant lutter contre les mariages
naturalisant , ces dispositions permettant la fois un contrle en amont (respect des
conditions de forme, audition des poux, opposition au mariage) mais galement un
contrle en aval (transcription du mariage, nullit).

1
Cass. Civ 1
re
9 janvier 2007
2
Loi n 2006-399 du 4 avril 2006
3
J. Massip Laudition des futurs poux avant la clbration dun mariage et la responsabilit des services de
ltat civil La semaine juridique Administration et collectivits territoriales n 43, 22 octobre 2007, 2272
4
Loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 sur le contrle de limmigration
5
1) Si le mariage a t clbr malgr une opposition du procureur de la Rpublique, la transcription ne pourra
intervenir quaprs remise par les poux dune dcision de mainleve judiciaire (art 171-6 du code civil). 2) si le
mariage a t clbr en contravention larticle 171-2, lautorit diplomatique ou consulaire doit procder
laudition commune des poux avant la transcription sauf si la validit du mariage napparat pas en cause (art
171-7 du code civil). 3) si des indices srieux laissent prsumer que le mariage encourt la nullit au titre des
articles 184 et 191, lautorit diplomatique et consulaire doit en informer immdiatement le Ministre public et
surseoir la transcription.
84
B- Une apprhension limite quant au domaine et aux acteurs concerns

Tout dabord il convient de constater que les dispositions pnales relatives la formation du
couple ne visent que les mariages de complaisance qui ont pour vocation lacquisition par
lun des deux poux de la nationalit franaise. Certes, larticle 441-6 du code pnal relatif au
faux vise de faon gnrale le fait de se faire dlivrer indment par une administration
publique ou par un organisme charg d'une mission de service public, par quelque moyen
frauduleux que ce soit, un document destin constater un droit, une identit ou une qualit
ou accorder une autorisation . Mais appliqu au mariage, cet article ne vise que la lutte
contre lacquisition frauduleuse de la nationalit franaise. De mme, larticle L. 623-1 du
CESEDA sanctionne tout spcifiquement le fait de contracter un mariage aux seules fins
d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de sjour ou le bnfice d'une protection contre
l'loignement, ou aux seules fins d'acqurir, ou de faire acqurir, la nationalit franaise .
Ainsi, alors mme que les mariages de complaisance peuvent avoir des objectifs autres que
lacquisition de la nationalit franaise, notamment des avantages patrimoniaux, les
dispositions pnales relatives aux mariages fictifs ne visent que les mariages naturalisants.
Cette intervention limite du droit pnal sexplique entre autres par le fait quil est
nouveau question ici de la libert de se marier
1
, libert garantie par la constitution
2
, la
CESDH
3
et la DDHC. En effet, le respect de la libert du mariage, composante de la libert
personnelle, est protg par les articles 2 et 4 de la Dclaration de 1789. Le droit pnal se
doit donc dtre mesur afin de ne pas heurter ce principe. De plus, il apparat quen matire
de formation du couple, le droit pnal vient appuyer le dispositif civil existant. Le droit civil
tant lorigine de linstitution quest le mariage, cest dans ce domaine que se retrouvent la
grande majorit des dispositions venant rgir sa formation.
Nous avons nanmoins pu observer que le droit pnal simmisait galement dans la
formation du mariage par le truchement damendes pnales prvues par le code civil et
visant sanctionner des tiers. En cela le droit pnal vient nouveau lappui du droit civil et

1
Libert que nous avons dj voque concernant la lgislation en matire de prostitution
2
Le Conseil constitutionnel a donn la libert du mariage une force constitutionnelle par sa dcision du 9
novembre 1999, sur le fondement des articles 2 et 4 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, qui
appartient au prambule de la Constitution de la Vme Rpublique. Il la qualifie mme, dans la dcision du 13
aot 1993, comme une libert fondamentale reconnue tous les rsidents de la Rpublique franaise.
3
Article 12 sur le droit au mariage
85
en complment de celui-ci, afin dimposer le respect des rgles relatives linstitution quest
le mariage.
Limmixtion du droit pnal dans la formation du couple est donc limite quant son
domaine, mais elle lest galement quant aux acteurs concerns. En effet, ne sont viss par
les dispositions pnales dveloppes supra, que les couples maris. Il nest donc pas
question de dispositions pnales relatives la formation du pacte de solidarit civile et a
fortiori de dispositions pnales relatives celle du concubinage. Il serait donc plus exact de
parler dun droit de regard du droit pnal sur la formation du mariage plutt que sur la
formation du couple de faon gnrale.
Cette diffrence de traitement entre les trois formes de couple sexplique tout dabord par
lobjectif qui sous-tend lintervention du droit pnal dans la formation du mariage. En effet,
le droit pnal simmisce dans la formation du mariage afin de protger ce dernier en ce quil
est une institution. Or, ni le PACS ni le concubinage ne prsente cette nature, le premier
apparaissant comme un contrat
1
, l o le second est qualifi dunion de fait
2
. Le droit
pnal intervient galement afin de lutter contre la pratique des mariages naturalisants, or le
PACS ne permet que lacquisition dun titre de sjour et le concubinage nest daucun effet
pour le concubin tranger. De plus, les amendes pnales prvues par le code civil concernent
trs spcifiquement le mariage et ne peuvent ainsi faire lobjet dune extension au PACS ou
au concubinage. Il semble donc que sur ce point, la diffrence de rgime entre les
diffrentes formes de couple soit un constat, mais un constat ne devant pas forcment faire
lobjet de critiques.
Ceci est dautant plus vrai que laffirmation selon laquelle le droit pnal se dsintresse de la
formation du PACS se doit dtre nuance.
En effet, si le lgislateur, alors quil a soulign linfluence du PACS sur le droit du travail, le
droit fiscal, le droit de la scurit sociale a ignor les incidences quil pouvait exercer sur le
droit pnal
3
, ces incidences sont pourtant bien relles.
Le PACS est un contrat dont les consquences patrimoniales sont fortes (aide mutuelle
matrielle, solidarit) mais qui nest pas dpourvu deffets sur les personnes. Ainsi le PACS
permet dobtenir des avantages fiscaux, sociaux, des mutations dans la fonction publique

1
2
3
F. Alt-Maes Le PACS lpreuve du droit pnal JCP G n 48, 29 novembre 2000, I 275
86
mais surtout lobtention dun titre de sjour. En effet, le PACS peut permettre dentrer dans
les bnficiaires de la dlivrance de plein droit de la carte de sjour vie prive et
familiale , qui est une carte de sjour temporaire limite en principe un an
1
. La conclusion
dun PACS ne peut cependant tre quun lment dapprciation des liens personnels
entretenus en France et susceptibles de faciliter lobtention dun titre de sjour
2
. On peut
nanmoins parler de pacte de complaisance
3
, ce dernier pouvant relever du droit pnal
au titre de sa conclusion comme au titre de son utilisation. Concernant la conclusion du
PACS de complaisance et la prsentation de la convention au greffier, F. ALT-MAES explique
que cette dernire apparat alors comme un simple mensonge crit, qui consiste se
prtendre faussement Pacs, et quelle est susceptible de relever de larticle 441-6 du code
pnal qui rprime la personne qui se fait dlivrer par une administration un document
destin constater un droit, une identit ou une qualit
4
. Laltration frauduleuse de la
vrit que constitue un PACS de complaisance peut galement constituer un faux sanctionn
par larticle 441-1 du code pnal.
Concernant lutilisation du PACS afin descompter un avantage indu, il est galement
possible de retenir linfraction descroquerie par prise de fausse qualit (il y a bien une
fausse qualit puisque les Pacss ont volontairement omis de satisfaire la condition de
communaut de vie exige par larticle 515-1 et larticle 515-4 du code civil). Cependant, afin
de pouvoir retenir une telle infraction, il est ncessaire que la prise de fausse qualit ait
dtermin la remise dun avantage et entran un prjudice.
Si les conditions relatives lescroquerie ne sont pas runies, il est toujours possible de
retenir larticle 441-6 du code pnal. Et F. ALT-MAES de prciser que : le texte sappliquera
chaque fois que les partenaires chercheront obtenir de ladministration des avantages
reconnus par la loi aux Pacss
5
.

1
Parmi les bnficiaires on retrouve les : Personne ne vivant pas en tat de polygamie, qui n'entre pas dans
les catgories ci-dessus ou celles du regroupement familial, mais qui dispose en France de forts liens personnels
et familiaux (y compris dans le cadre d'un PACS), sous certaines conditions notamment dinsertion . Voir le site
Service-Public.fr
2
Article 12 de la loi du 15 novembre 1999
3
4
Ce mme article tant applicable comme nous lavons vu supra, aux mariages fictifs.
5

87
Il nexiste donc pas dinfractions spcifiques en lien avec la formation du PACS ou du
concubinage, mais il est abusif davancer quen dehors du mariage le droit pnal se
dsintresse totalement de cette formation. Le recours aux infractions de droit commun
prenant alors le relais afin de procder lapprhension par le droit pnal de la formation du
couple entendu largement.
Section 2 Un contrle relatif limage sociale de linstitution

Le droit pnal apprhende le couple comme acteur de la socit en soctroyant un
droit de regard quant sa formation. Il lapprhende galement par le truchement dun
contrle quil opre quant la prservation de limage sociale du mariage. Ainsi le couple
face la socit ne peut nuire limage sociale de linstitution quest le mariage en se
plaant dans un tat de polygamie, dfaut de quoi, il peut se voir sanctionner pnalement.
Il nest ici question ni datteinte lintgrit physique dun des membres du couple ou dun
tiers, ni dintention frauduleuse visant obtenir une qualit ou un droit indu par le mariage,
ni encore de prjudice caus quiconque. Pourtant il savre quen parallle du droit civil, le
droit pnal prvoit des sanctions lgard des poux bigames (I) et il apparat par ailleurs
que ces sanctions sont empreintes dune certaine svrit (II).
I La sanction pnale de lpoux bigame

Linterdiction de la polygamie en France nest pas des moindres puisquelle revt un
caractre dordre public. Aussi les rdacteurs du code civil qualifiaient-ils la bigamie de
crime social
1
et le Doyen CARBONNIER linterdiction de la bigamie de clef de vote de
la civilisation europenne
2
. Sil est vident que cette interdiction constitue le pendant du
caractre institutionnel dfinissant le mariage et du principe monogamique qui en dcoule, il
est nanmoins intressant de sintresser aux origines plus profondes de cette interdiction
(A) ainsi qu linfraction elle-mme et ses limites (B).

1
D. Fenouillet, Droit de la famille , Dalloz, p. 63
2
D. Fenouillet, Droit de la famille , Dalloz, p. 63
88
A Les fondements de cette rpression

Etudier les fondements de la rpression de la polygamie nous pousse remonter aux
origines, aux motivations qui lui sont associes (1) ainsi qu nous tourner vers les
dispositions civiles visant elles aussi lutter contre ce phnomne (2).
1) Aux origines de la rpression

Afin de comprendre ces origines il convient de dfinir ce que lon entend par les termes de
polygamie et de bigamie . La polygamie dsigne la situation dans laquelle une
personne dispose au mme moment de plusieurs conjoints de mme sexe : pour une femme
ayant plusieurs maris on parle de polyandrie, pour un homme ayant plusieurs femmes de
polygynie. La bigamie se dfinit donc comme ltat dune personne qui, engage dans les
liens du mariage, en a contract un autre avant la dissolution du prcdent.
Quant la monogamie, lide la plus communment avance est quelle serait avant tout
chrtienne, de la mme manire que le mariage polygamique est islamique
1
. Cependant, la
monogamie plongeant ses racines dans lantiquit grco-romaine
2
, il semble bien que, plus
que chrtien, le principe monogamique soit occidental, soit le fait dune civilisation. Et le
Doyen CARBONNIER davancer La profondeur de notre civilisation, cest le mariage
monogamique. LIslam, avec sa polygamie, fut-elle thorique, est plus tranger notre me
que nimporte quel autre systme de droit. De Moscou new York, la rpulsion pour le
mariage polygamique trace la vritable ligne dunit de civilisation
3
.
Puis avec le dveloppement de la famille et de ses fonctions conomique et sociale, il est
apparu que la monogamie occidentale pouvait ne pas trouver sa justification dans les
sphres morales ou religieuses, mais plutt dans celles du bon sens et du bien tre de la
famille
4
. Ainsi selon ENGELS
5
, le mariage monogamique permettait dassurer une certaine
stabilit au sein de la famille tant sur le plan patrimonial quextrapatrimonial
(renouvellement biologique des gnrations, ducation des enfants). La famille ayant
cependant connu une perte successive de ses fonctions, la monogamie nexisterait plus

1
G. Andreo Bigamie et double mnage RTD Civ. 1991 p. 263
2
Le mariage monogamique fut la norme travers toute la Grce et la Rome anciennes
3
J. Carbonnier Terre et ciel dans le droit franais du mariage , Mlange Ripert, 1950, t. I, p. 342
4
5
F. Engels Lorigine de la famille, de la proprit prive et de ltat, Paris, Alfred Costes, 1948
89
selon ENGELS que pour assurer le besoin damour. Ainsi on serait pass dune monogamie
historique une monogamie authentique justifie par lamour. Mais la qute hdoniste que
connat aujourdhui la socit conduit une plus grande varit dunions et selon G.
ANDREO La bigamie devient alors une tentative parmi dautres .
Reste que, alors mme que les rapports de couple drivent de plus en plus vers le domaine
des relations prives et que corrlativement, lordre public familial diminue, la bigamie
demeure vigoureusement sanctionne. Ainsi lempchement mariage tir de lexistence
dun mariage prcdent a-t-il un caractre bilatral et absolu
1
et le principe monogamique
se situe clairement dans la sphre de lordre public
2
.
2) Une rpression au soutien du dispositif civil

Linterdiction de la bigamie est donc un principe qui est fermement pos par le droit franais
et qui trouve son fondement dans larticle 147 du code civil On ne peut contracter un
second mariage avant la dissolution du premier . En droit civil cette interdiction se retrouve
la fois sur le plan de la prvention et sur celui de la rpression. Tout dabord le droit civil
sefforce de prvenir la clbration des unions polygames en exigeant, larticle 70 du code
civil, la dlivrance dune copie intgrale rcente de lacte de naissance (si premire union il y
a, elle est en principe mentionne en marge de lacte de naissance). De plus, il autorise
largement lopposition mariage, opposition qui peut tre forme par lun des futurs poux
(article 172 du code civil), par les ascendants (article 173 du code civil) ou le ministre public
pour les cas o il pourrait demander la nullit du mariage (article 175-1 du code civil). Si en
dpit de telles dispositions visant rendre la bigamie irralisable, une telle union a t
clbre, le droit civil la sanctionne par la nullit absolue
3
du second mariage (article 184
188 du code civil).

1
Cass. Civ. 1
re
24 septembre 2002
2
Paris, 8 avril 1987, Gaz. Pal. 1987.2. p. 474 note Domingo
3
CA Grenoble 23 janvier 2001, Dr. fam. 2002, n54
90
B La constitution de linfraction

En complment de la sanction civile quest la nullit, les poux bigames peuvent se voir
sanctionner pnalement. La violation du principe de la monogamie est en effet sanctionne
par larticle 433-20 du code pnal ainsi rdig : Le fait pour une personne engage dans les
liens du mariage, den contracter un autre avant la dissolution du prcdent, est puni dun an
demprisonnement et de 45 000 euros damende . Il convient de prciser ds lors quen
vertu du second alina de cet article est puni des mmes peines lofficier public ayant
clbr ce mariage en connaissance de lexistence du prcdent . Ainsi le droit pnal peut
conduire nouveau la sanction dun tiers
1
, ce dernier ayant port atteinte ltat civil des
personnes.
La bigamie suppose avant tout un premier mariage valable et non dissous au moment de la
clbration du second. Matriellement, elle est constitue par la clbration sur le territoire
franais dun second mariage valable (abstraction faite de la nullit qui rsultera de la
bigamie). Sur le plan moral, cest une infraction intentionnelle qui ncessite que lauteur des
faits ait la connaissance du premier mariage et de sa subsistance au moment de la
clbration du second. Ainsi, la personne qui parvient prouver quelle tait de bonne foi au
moment du second mariage
2
, ne peut tre sanctionne pnalement.
La bigamie est donc lourdement apprhende par le droit. Le droit civil sefforce de la rendre
irralisable et quand bien elle passerait outre cette prvention, elle est rprime de concert
par le droit civil et le droit pnal.
Cependant il convient de nuancer nos propos quant ltendue de cette rpression. En
effet, le droit pnal nintervient, afin de protger le principe de monogamie, que lorsque
lunion polygame est clbre en France o lorsque lun des deux poux est franais. Ainsi, si
un tranger contracte un second mariage dans un pays qui admet la polygamie et cela en
conformit avec son statut personnel
3
, larticle 433-20 ne sapplique pas et le mariage peut
mme produire certains effets en France, notamment concernant les droits alimentaires
4
et

1
Comme cest le cas pour le mariage fictif des fins dacquisition de la nationalit franaise ou lorsque
certaines conditions de formes ou de fonds relatives au mariage ne sont pas respectes
2
Quelle ignorait le premier mariage ou le pensait dissout
3
Cad si la loi du pays dont il est ressortissant le permet.
4
Cass. Civ 1
er
28 janvier 1958 JCP 1958, II, 10488
91
les droits successoraux
1
. Ce principe pos par larrt Chemouni du 28 janvier 1958
2
, illustre
lapplication dun ordre public dit attnu en la matire.
Si le mariage contract ltranger en tat de bigamie pour lun ou les deux poux nest
donc pas obligatoirement nul en France, cest la condition que les lois nationales de chacun
des deux poux autorisent la bigamie
3
. Reste que, pour quun mariage contract en tat de
polygamie ltranger puisse produire en France les effets cits, encore faut-il que chacun
des poux ait un titre lui permettant de rsider sur le territoire franais. Or larticle L. 411-7
du CESEDA exclut que le bnfice du regroupement familial puisse profiter plusieurs
poux : Lorsqu'un tranger polygame rside en France avec un premier conjoint, le bnfice
du regroupement familial ne peut tre accord un autre conjoint. Sauf si cet autre conjoint
est dcd ou dchu de ses droits parentaux, ses enfants ne bnficient pas non plus du
regroupement familial. Le titre de sjour sollicit ou obtenu par un autre conjoint est, selon le
cas, refus ou retir. Le titre de sjour du ressortissant tranger polygame qui a fait venir
auprs de lui plus d'un conjoint, ou des enfants autres que ceux du premier conjoint ou d'un
autre conjoint dcd ou dchu de ses droits parentaux, lui est retir .
Une autre situation est celle o le mariage en tat de polygamie est contract ltranger
mais o cest un franais qui contracte le second mariage. En tant que franais, son statut
personnel lui prohibe ce mariage
4
, mais pour ce qui est de lapplication du droit pnal, la
condition de rciprocit fait dfaut, la polygamie ntant pas rprime dans le pays o le
mariage a t clbr. En effet, larticle 113-6 du code pnal exige pour que la loi
franaise soit applicable aux dlits commis par un franais hors du territoire de la
Rpublique, que les faits soient galement punis par la lgislation du pays o ils ont t
commis. Il y a donc dans un tel cas des sanctions civiles (le second mariage est nul sur le
plan civil) mais pas de sanctions pnales.
Reste enfin la dlicate question de la reconnaissance en France du mariage clbr entre
deux personnes dont la loi nationale lautorise, alors que la loi de la premire pouse
pose une condition de monogamie. Il ressort de la formulation de larrt rendu par la
Cour de cassation le 24 septembre 2002 que la premire pouse ne pourrait pas

1
Cass. Civ 1
re
3 janvier 1980 Rev. Crit. DIP 1980, 331, note Batiffol
2
Grands arrt de la jurisprudence franaise de droit international priv, n 31.
3
Civ 1
re
24 septembre 2002, JCP 2003, II, 10007, conclusions J. Sainte-Rose, note A. Devers, AJ fam., 2002
n11, p. 38
4
Civ 1
re
6 juillet 1988 Rev. Crit. DIP 1989, 71, note Lequette
92
sopposer la reconnaissance en France du second mariage de son mari
1
. Cette
interrogation rejoint la question traditionnelle de la raction de lordre public franais en
matire internationale lencontre dune situation valablement forme ltranger, mais
qui naurait pu tre acquise en France
2
. De prime abord, le principe de leffet attnu de
lordre public ne soppose pas la reconnaissance en France du mariage polygamique
clbr sans fraude ltranger ds lors que les lois nationales de chacun des poux
autorisent la bigamie. Cependant, il a t suggr
3
de faire jouer lordre public lorsque la
situation en cause prsente un lien troit avec le territoire franais, et le fait que la
premire pouse soit de nationalit franaise apparat particulirement significatif cet
gard. Ainsi le juge franais pourrait-il refuser de reconnatre en France un mariage
polygamique (valablement clbr ltranger) lorsque la premire pouse est franaise
ou lorsquun des poux demeure ou rside en France au moment de la clbration du
second mariage
4
.
II- Une sanction empreinte de svrit

Comme nous venons de le voir, lordre public attnu conduit limiter la rpression
de la bigamie quant son domaine et quant au statut personnel de ses acteurs. Le droit
interne reconnat donc certaines situations de polygamie qui se seraient rgulirement
constitues ltranger. Mais il est galement dautres formes de polygamie, plus indirectes,
quil peut tre amen connatre et qui conduisent relativiser la svrit caractrisant la
sanction de la polygamie (A). Nanmoins, fort de plusieurs constats, il apparat que lunion
polygame demeure particulirement et svrement sanctionne, directement ou
indirectement (B).

1
La Cour affirme que la juridiction dappel a dcid exactement que, si le mariage contract ltranger en
tat de bigamie pour lun ou lautre des poux nest pas obligatoirement nul en France, cest la condition que
les lois nationales de chacun deux autorisent la bigamie .
2
J. Sainte-Rose et A. Devers Le mariage contract ltranger, en tat de bigamie, na pas deffet en France
JCP G n3, 15 janvier 2003, II 10007
3
P. Lagarde, La thorie de lordre public international face la polygamie et la rpudiation, in Hommage F.
Rigaux, Bruylant, 1993, p. 293 s.
4
J. Sainte-Rose et A. Devers Le mariage contract ltranger, en tat de bigamie, na pas deffet en France
JCP G n3, 15 janvier 2003, II 10007
93
A- Une svrit relativiser

Cest ici de bigamie de fait dont il est question, de son constat et de son traitement par les
diffrentes branches du droit. En effet, afin dviter les foudres du droit civil et du droit
pnal, beaucoup se contentent dune bigamie de fait : double concubinage ou coexistence
dun mariage et dune union libre
1
. Face une telle pratique le droit fut contraint dapporter
des rponses dont certaines dentre elles laissent entrevoir des marques de tolrance. Tout
dabord, la Cour de cassation admet ds 1970 le droit pour la concubine dobtenir rparation
du prjudice que lui cause la mort de son concubin
2
. Lindemnisation de la concubine
adultrine est pour G. ANDREO une premire illustration de ce que le principe
monogamique perd du terrain. Par ailleurs, si en 1985
3
la Cour refuse un concours
dindemnisation entre deux concubines suite au dcs de leur amant unique, les juges du
fond admettent un tel concours entre une femme et une concubine
4
. Cest en droit social
que lacceptation de la bigamie de fait parat la plus vidente. Ainsi depuis la loi de 1978
5
, la
concubine dun assur peut bnficier de la qualit dayant droit auprs de la scurit
sociale, de la mme manire que lpouse, ds lors que ni lune ni lautre des deux
compagnes ne sont titulaires de revenus professionnels
6
. Ainsi la scurit sociale et les
mutuelles dans son sillage
7
accepte-t-elle la bigamie de fait et rembourse les prestations
dassurance- maladie et de maternit de lpouse et de la concubine.
Seul dans le domaine des pensions de veuvage et de rversion, les concubines se voient
refuser le droit de prtendre la pension dans le rgime gnral.
Un autre argument dans le sens dune reconnaissance de la polygamie est tir de la difficult
existante remettre en cause la situation du polygame qui parvient devenir franais sans
fraude. Une telle situation est illustre dans un arrt rendu par la 1
re
chambre civile de la
Cour de cassation le 19 octobre 2004. En lespce, un homme avait souscrit en 1997 une
dclaration de nationalit franaise qui avait t enregistre sur le fondement dun mariage

1
2
Chambre mixte, 27 fvrier 1970
3
Cass. Crim. 8 janvier 1985 (le refus de la Cour est fond sur labsence de stabilit des deux concubinages)
4
Riom, 9 novembre 1978, JCP 1979. Ed. G. II. 19107, obs. Almairac
5
Loi du 2 janvier 1978 portant gnralisation de la scurit sociale
6
Si au moins une des deux exerce une activit professionnelle, la bigamie de fait est ignore du droit social et
napparaissent alors quun seul assur social accompagn dun ayant droit et une assure sociale seule.
7
Si chaque mutuelle tablit librement ses statuts, la plupart renvoient aux rgles adoptes par la scurit
sociale pour dfinir les ayants droits.
94
clbr avec une franaise Oran en 1973, cest--dire une date o sa prcdente union,
contracte en 1961 en Algrie, ntait pas dissoute. Pour reprendre les propos de M. FARGE,
la particularit de laffaire rside dans la transparence ayant rgn sur le pass matrimonial
de lintress, puisque ce dernier avait produit un acte de naissance mentionnant sa
prcdente union non dissoute
1
. Alors que la cour dappel avait annul lenregistrement de
la dclaration de nationalit franaise, la Cour de cassation censure sa dcision et souligne
que la prcdente union non dissoute a t signale lattention de ladministration, ce qui
contredit lexistence dun mensonge ou dune fraude et empche donc lapplication de
larticle 26-4 du code civil
2
. Cet arrt illustre comment une situation de polygamie dont lun
des acteurs est de nationalit franaise en raison dun dysfonctionnement est difficile
corriger a posteriori.
Enfin, G. ANDREO
3
stait mme interrog sur le sort du dlit de bigamie, dressant un
parallle avec labrogation du dlit dadultre. Ainsi avanait-il que la dpnalisation de la
bigamie tait une prdiction tentante face la monte de la bigamie de fait et la baisse de
lordre public international concernant la polygamie.
B - Une svrit toujours prsente

Force est de constater que deux dcennies aprs larticle de G. ANDREO, cette prdiction est
loin de stre ralise, au contraire. Alors mme quelle parat porter atteinte la libert
fondamentale de se marier (1), la sanction de la polygamie demeure et parat mme
saccrotre, retentissant sur le contenu et les modalits dapplication de certaines peines (2).
1) Latteinte un droit fondamental : la libert de se marier

A nouveau, il est question ici de latteinte au droit fondamental quest le mariage. Comme
nous lavons dj voqu supra
4
, la libert de se marier est garantie par la constitution
5
, la

1
Dans ces conditions, lenregistrement de la dclaration de nationalit franaise relevait dun fonctionnement
dfectueux de ladministration.
2
Larticle 26-4 du code civil prvoit un recours du ministre public en contestation de la dclaration de
nationalit.
3
4
Concernant la prostitution et les mariages de complaisance
5
Le Conseil constitutionnel a donn la libert du mariage une force constitutionnelle par sa dcision du 9
novembre 1999, sur le fondement des articles 2 et 4 de la Dclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, qui
95
CESDH
1
et la DDHC, le respect de la libert du mariage, composante de la libert
personnelle, tant protg par les articles 2 et 4 de la Dclaration de 1789.
Ce principe est donc fortement protg mais ne peut tre dtach de larticle 147 du code
civil posant en droit franais lexigence de la monogamie. Ainsi ny a-t-il pas rellement
datteinte la libert de se marier dans la prohibition de la polygamie, la monogamie
participant de la dfinition mme du mariage en droit franais et plus largement dans la
culture occidentale. Cest donc ailleurs que rsident les marques de svrit dans la sanction
pnale de la polygamie.
Tout dabord, il peut sembler svre de sanctionner pnalement la bigamie alors mme que
linceste
2
, vritable tabou banni des socits, nest pas rprim pnalement en tant que tel.
Et A. BENABENT de remarquer ce sujet que cest non sans un certain paradoxe (puisquil
admettra facilement le remariage, mme avec le complice de ladultre) que notre droit
sanctionne la bigamie plus vigoureusement que linceste
3
.
En effet, en matire dinceste, le droit pnal a moins cur la rpression du phnomne en
tant que tel que la protection de lune des parties et particulirement celle du mineur. Et la
loi du 8 fvrier 2010
4
nopre aucun changement en la matire. En effet, en vertu de cette
loi, linceste qui auparavant ntait inscrit ni dans le code civil ni dans le code pnal, reoit
dsormais une dfinition aux articles 222-31-1
5
et 227-27-2
6
du code pnal. Cependant cette
dfinition ne modifie en rien la rpression de linceste opre par le droit pnal, rpression
qui demeure associe la commission dun viol, dune agression ou dune atteinte sexuelle.

appartient au prambule de la Constitution de la Vme Rpublique. Il la qualifie mme, dans la dcision du 13
aot 1993, comme une libert fondamentale reconnue tous les rsidents de la Rpublique franaise.
1
Article 12 sur le droit au mariage
2
Linceste est dfinit comme : les relations sexuelles entre personnes unies entre elles par un lien de parent
ou dalliance
3
me
dition chez Litec p. 39
4
Loi n 2010-121 du 8 fvrier 2010 tendant inscrire linceste commis sur les mineurs dans le code pnal et
amliorer la dtection et la pris en charge des victimes dactes incestueux
5
Article 222-31-1 du code pnal Les viols et les agressions sexuelles sont qualifis dincestueux lorsquils sont
commis au sein de la famille sur la personne dun mineur par un ascendant, un frre, une sur ou par toute
autre personne, y compris sil sagit dun concubin dun membre de la famille, ayant sur la victime une autorit
de droit ou de fait .
6
Article 227-27-2 du code pnal Les infractions dfinies aux articles 227-25, 227-26 et 227-27 sont qualifies
dincestueuses lorsquelles sont commises au sein de la famille sur la personne dun mineur par un ascendant,
un frre, une sur ou par toute autre personne, y compris sil sagit dun concubin dun membre de la famille,
ayant sur la victime une autorit de droit ou de fait.
96
Aussi linceste nest pas rprim par le droit pnal en rfrence ce quil est nouvellement
dfini, il est rprim en ce quil vient aggraver dautres infractions
1
.
La relation incestueuse entre majeurs consentants se situe donc hors du champ du droit
pnal, et quand bien mme ces derniers procderaient une union matrimoniale, ils se
verraient opposer un empchement mariage
2
, mais en aucune faon une sanction pnale.
Une autre constatation permet dillustrer la svrit croissante quant la sanction pnale de
la bigamie. Jusquen 1933, le principe de la monogamie se voyait sanctionn par le droit
pnal sous la qualification de crime. La loi du 17 fvrier 1933 a transform ce crime en dlit
correctionnel, et si cette transformation apparat au premier abord aller dans le sens dune
plus grande clmence, elle illustre en ralit un excs de svrit dans la rpression de la
bigamie, les cours dassises tant trop indulgentes lgard des poux bigames. Cette
correctionnalisation judiciaire opre par le lgislateur la donc t dans un objectif de plus
grande svrit.
2) Le retentissement sur le contenu et les modalits dapplication de certaines peines.

Ltat de polygamie en tant que tel peut donc faire lobjet de sanction pnale, mais il peut
galement en rsulter des consquences autres.
Ainsi en est-il de la loi 93-1027 du 24 aot 1993 relative la matrise de limmigration et aux
conditions dentre, daccueil et de sjour des trangers en France, qui afin de lutter contre
lentre et le sjour en France des familles polygames, a prvu des restrictions de dlivrance
de titres de sjour, des possibilits de non renouvellement ou de retrait de ces titres,
susceptibles de dboucher sur des reconduites la frontire. Aussi, le fait de ne pas vivre en
tat de polygamie est-il une condition pour pouvoir figurer parmi les bnficiaires de la carte
de sjour vie prive et familiale
3
. Par ailleurs, ltat de polygamie entrane galement des
consquences en matire de regroupement familial, larticle L. 411-7 du CESEDA interdisant,
comme nous lavons dj voqu supra, de faire venir en France plus dune femme au titre
du regroupement familial.

1
Seul pour les atteintes sexuelle sur mineurs de plus de 15 ans, linceste tient il lieu dlment constitutif, mais
il nen est pas moins associ un autre lment matriel : latteinte sexuelle.
2
Article 161 ; 162 et 163 du code civil
3
Site internet Service-Public.fr
97
Depuis 1993, plusieurs lois ont ainsi tir des consquences de ltat de polygamie. A titre
dexemple, en matire de protection contre lloignement des familles, la loi du 26
novembre 2003
1
a exclu de la liste des personnes ne pouvant faire lobjet dune mesure
dinterdiction du territoire franais, les personnes vivant en tat de polygamie (article 131-
30-2 3 et 4 du code pnal). De mme, depuis la loi du 24 juillet 2004
2
, les immunits
familiales concernant laide au sjour irrgulier dun tranger ne peuvent trouver
sappliquer lorsque ltranger bnficiaire de laide au sjour irrgulier vit en tat de
polygamie ou lorsque cet tranger est le conjoint dune personne polygame rsidant en
France avec un premier conjoint (article L. 622-4 du CESEDA).
Il convient dajouter que ltat de polygamie est galement considr comme exclusif de
lassimilation la population franaise. Or, en vertu de larticle 21-4 du code civil, le
Gouvernement peut sopposer lacquisition de la nationalit franaise raison du mariage
pour deux motifs : indignit ou dfaut dassimilation autre que linguistique du conjoint
tranger. Ainsi dans larrt Cissoko du 24 janvier 1994, le Conseil dEtat admet quun
tranger bigame peut tre, pour cette seule raison, considr comme ntant pas assimil
la communaut franaise et se voir opposer un refus de lacquisition de la nationalit
franaise par le Gouvernement.
Ces mesures en faveur de la lutte contre la polygamie sont dailleurs toujours dactualit. En
effet, le 5 fvrier 2010 a t enregistr la Prsidence de lAssemble Nationale une
proposition de loi visant interdire le versement des prestations familiales aux foyers
polygames
3
. Aussi cette proposition de loi comporte-t-elle un article unique, visant insrer
dans le code de la scurit sociale un article L. 552-7 ainsi rdig Lorsque la personne ayant
en charge des enfants est reconnue comme vivant en tat de polygamie par les organismes
dbiteurs de prestations familiales, le droit aux prestations familiales ne peut tre exerc .

La polygamie reste donc fortement sanctionne et rejete en droit franais, et lintervention
du droit pnal en la matire en est une illustration. De lavis de P. GUIHO, une telle solution
ne saurait surprendre, ni prter la critique, car la polygamie est un mode de vie

1
Loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative la maitrise de limmigration, au sjour des trangers en
France et la nationalit
2
Loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration
3
Proposition prsente par M. Damien Meslot, dput.
98
radicalement tranger aux socits occidentales, et la socit franaise en particulier,
principalement en raison du statut dinfriorit quelle implique pour la femme
1
.
Chapitre 2 Le couple : un socle familial protg par le droit
pnal

En tant que socle de la famille, le couple reoit une protection particulire qui lui est
confre par le droit pnal. Afin dassurer une telle protection, le droit pnal va de nouveau
user des immunits familiales, cette fois-ci en matire datteinte lautorit publique
(Section 1). Mais il va galement sanctionner le membre du couple qui a port atteinte ce
socle familial et plus particulirement la solidarit quil implique (Section 2).
Section 1 Une protection par le truchement des immunits
familiales en matire datteintes lautorit publique

En raison des liens particuliers existants entre les membres dun couple, lun deux
peut tre amen se rendre coupable dinfractions portant atteinte lautorit publique. Le
droit pnal par le truchement des immunits familiales tient ici de ce que lexistence de tels
liens peut justifier la commission de certains actes en principe rprhensibles. Ainsi confre-
t-il au couple en tant que socle familial une protection trs large (I) et ce de faon croissante
(II).
I - Une protection largie

Afin dapprhender en quoi la protection ici accorde par le droit pnal est une
protection particulirement large, il convient tout dabord dobserver le domaine des
immunits familiales en matire datteintes lautorit publique (A), avant de sattarder sur
leurs effets juridiques (B).

1
P. Guiho Acquisition de la nationalit franaise par mariage : la bigamie, obstacle lassimilation la
communaut franaise D. 1995, p. 108
99
A- Le domaine de limmunit

Le domaine des immunits familiales en matire datteinte lautorit publique ne cesse de
sagrandir, recouvrant la fois le domaine des atteintes laction et lexercice de la justice,
et celui de la production, discussion et administration de la preuve.
Ainsi en matire datteinte laction publique, larticle 434-1 du code pnal
1
relatif au dlit
de non dnonciation de crime prvoit une exemption pour les membres de la famille. Il en
est de mme pour le recel de malfaiteur (article 434-6 du code pnal) et pour lomission de
tmoigner en faveur dun innocent (article 434-11 du code pnal).
Ces infractions ne font donc pas lobjet dune incrimination lorsquelles ont t commises au
bnfice dun membre de sa famille.
Il en est de mme en matire de production, discussion et administration de preuve pour
certaines infractions.
Ainsi larticle 335 5 du code de procdure pnal libre-t-il les parents ou allis de laccus
de lobligation de dposer sous la foi du serment : ne peuvent tre reues sous la foi du
serment les dpositions du mari ou de la femme ; cette prohibition subsiste mme aprs le
divorce et larticle 448 du mme code prvoit : sont entendus sans prestation de
serment le mari ou la femme ; cette prohibition subsiste mme aprs le divorce .
Par ailleurs, une nouvelle immunit familiale a t instaure larticle 21 de lordonnance du
2 novembre 1945, modifi par les lois n 96-647 du 22 juillet 1996 et n 98-349 du 11 mai
1998. Cette nouvelle immunit est relative laide au sjour irrgulier dun tranger.
Il convient nanmoins de prciser quen matire de dnonciation de crime, lexemption
prvue par larticle 434-1 du code pnal au titre de limmunit familiale, disparat pour les
crimes commis sur les mineurs de moins de 15 ans. Cest alors la protection de la victime qui
reprend le dessus sur le devoir familial de secours.

1
Article 434-1 du code pnal : Le fait, pour quiconque ayant connaissance d'un crime dont il est
encore possible de prvenir ou de limiter les effets, ou dont les auteurs sont susceptibles de commettre de
nouveaux crimes qui pourraient tre empchs, de ne pas en informer les autorits judiciaires ou
administratives est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende.
Sont excepts des dispositions qui prcdent, sauf en ce qui concerne les crimes commis sur les mineurs de
quinze ans :
1 Les parents en ligne directe et leurs conjoints, ainsi que les frres et surs et leurs conjoints, de l'auteur ou du
complice du crime ;
2 Le conjoint de l'auteur ou du complice du crime, ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec
lui .
100
Concernant les personnes pouvant bnficier de ces immunits en matire datteintes
lautorit publique, la dfinition de la famille retenue par le lgislateur est, comme nous le
dvelopperons infra
1
, plus large que celle retenue en matire datteintes aux biens.
Ainsi le bnfice de limmunit est ouvert au concubin et au partenaire dun PACS (mme si
lextension au Pacs demeure incertaine). De mme, les conjoints spars de corps ou
autoriss rsider sparment, ainsi que les conjoints des parents et des frres et surs
sont couverts par limmunit familiale en matire datteinte lautorit publique alors quils
ne le sont pas en matire datteinte aux biens.
Cette dfinition plus large en matire datteinte lautorit publique peut sexpliquer pour
P. MOUSSERON par le fait que la non-dlation dun proche est une infraction moralement
plus justifiable que la soustraction dun bien lui appartenant et doit donc tre plus largement
immunise
2
. Surtout, en matire datteinte lautorit publique, la personne qui est
lorigine de linfraction nest cependant pas lorigine des conditions qui ont provoqu sa
ralisation, et cest pourquoi il est justifi que la liste des personnes immunises soit
entendue plus largement.
Ceci nous conduit voquer les justifications, les fondements de telles immunits ainsi que
les effets de celles-ci.
B- Leffet juridique de limmunit

Aprs stre intress leffet juridique de limmunit dans son principe (1), cest ses
justifications que nous nous attacherons (2).
1) Le principe

Pour reprendre la typologie de P.MOUSSERON dj voque prcdemment concernant les
immunits familiales, les immunits dictes en matire datteinte lautorit publique
constituent des immunits dites immunits irresponsabilit .
Contrairement aux immunits irrecevabilit (en matire datteinte aux biens) qui font
simplement obstacle aux poursuites, les immunits irrecevabilit agissent tels des faits
justificatifs.

1
Partie II, Chapitre II, Section I, II
2
Pierre Mousseron les immunits familiales RSC 1998, p. 291
101
Une telle nature rsulte la fois des travaux parlementaires, lobjectif des textes tant
dexonrer du devoir de dnoncer
1
, mais galement de la lettre mme des textes les
prvoyant. En effet, alors que les articles relatifs aux immunits irrecevabilit sont rdigs de
la sorte Ne peuvent donner lieu des poursuites pnales
2
, ceux concernant les
immunits irresponsabilit disposent que sont excepts des dispositions qui prcdent
3
.
Pour P. MOUSSERON, les immunits familiales agissent en matire datteinte lautorit
publique la manire de faits justificatifs parce que dans ce domaine, le contexte familial
intervient ds le stade de la commission de linfraction et pas seulement au stade de sa
rpression. Cest lappartenance la mme famille qui a entrain la commission de
linfraction. Cette diffrence au fond entre les deux types dimmunits familiales se retrouve
alors au niveau de la procdure.
Limmunit irresponsabilit supprime donc llment lgal de linfraction et constitue
pour lauteur des faits une exception lincrimination
4
. Le privilge familial supprime
lillicit de lacte. Les immunits irresponsabilit agissent donc in rem l o les immunits
irrecevabilit agissent in personam.

Contrairement aux infractions couvertes par les immunits irrecevabilits, celles couvertes
par les immunits irresponsabilit ne peuvent constituer les circonstances aggravantes dune
autre infraction. Mais surtout, les immunits irresponsabilit entranent une disparition de
linfraction, en consquence de quoi aucune action en matire civile nest ouverte pour la
victime dune infraction si lauteur de celle-ci est couvert par un tel type dimmunit. Sur ce
point, les immunits irresponsabilit diffrent nouveau des immunits irrecevabilit,
celles-ci ne faisant obstacle quaux poursuites pnales l o les autres font obstacle tous
types de poursuites judiciaires, linfraction tant suppose ne pas avoir t constitue faute
dlment lgal.
En principe, les complices dune infraction couverte par une immunit irresponsabilit sont
galement couverts par celle-ci, contrairement aux co-auteurs qui demeurent pnalement
responsables.

1
Rapport de M. J.J Hyest prsent le 12 dcembre 1991 au nom de la Commission des lois sur le projet de loi
portant rforme des dispositions du code pnal relatives le rpression des crimes et dlits contre les biens, p.
131.
2
Articles 311-12 ; 312-9 al.2 ; 312-12 al.2 ; 313-3 al.2 ; 314-4 du code pnal
3
Articles 434-1 ; 434-6 et 434-11 du code pnal
4
Pierre Mousseron les immunits familiales RSC 1998, p. 291
102

Enfin il convient de prciser quexceptionnellement, les immunits irresponsabilit
produisent les effets des immunits irrecevabilit. Tel est le cas en matire daide au sjour
irrgulier dun tranger. En effet, on retrouve dans larticle 21 de lordonnance du 2
novembre 1945 une rdaction identique celle utilise en matire dimmunit irrecevabilit
ne peut donner lieu des poursuites pnales sur le fondement du prsent article laide au
sjour irrgulier dun tranger et ce, alors mme que la loi confre aux auteurs dun recel
de criminel un rgime de responsabilit irresponsabilit.

Si les rgimes juridiques entre les deux types dimmunits diffrent, cest parce que cette
divergence se retrouve dans les objectifs poursuivis par chacune delles.
2) Les justifications

Les immunits familiales en matire datteintes lautorit publique ne visent pas, telles les
immunits en matire datteintes aux biens, la protection de lun des membres du couple,
mais visent au contraire la protection du couple en tant quentit, et plus largement encore
la protection de la famille.
Elles sexpliquent principalement par la volont de ne pas imposer de dlation au sein du
groupe familial. Et P. MOUSSERON de prciser les immunits familiales consacrent dans ce
domaine la primaut de la rgle morale sur la rgle de droit : le devoir familial de secours
lemporte sur lobligation sociale de dnonciation
1
.
Pour MERLE et VITU, cest rellement la force des liens de famille qui est assez puissante
pour lgitimer, dans certains cas, lexistence dimmunits particulires
2
.
De plus, la loi pnale ne saurait bafouer les sentiments de solidarit qu'engendre
(notamment) le couple sans mettre en pril l'ordre public qu'elle est cense protger
3

Quant lexception lobligation de tmoigner sous serment, elle trouvait dj les faveurs
dHOBBES : Le pre nest pas oblig de porter tmoignage contre son fils, ni le mari contre
sa femme, ni le fils contre son precar ce tmoignage serait nul : on prsume quil est

1
2
Merle et Vitu, Trait de droit criminel, T. II
3
T. Hassler La solidarit familiale confronte aux obligations de collaborer la justice pnale RSC 1983, p.
440
103
contre nature
1
, ou encore de Faustin HLIE : Il sagit ici moins dune incapacit que dune
prohibition quun sentiment dhumanit et une rgle de morale ont fait tablir : la loi na pas
voulu que les plus proches parents vinssent dposer les uns contre les autres ; il a paru que
limpunit du crime tait prfrable lemploi dun moyen qui effraye la conscience et
rpugne la justice elle-mme ; que dailleurs la dposition des proches parents, si elle est
la dcharge de laccus, nest daucun poids, et, si elle est sa charge, perd son autorit,
raison du sentiment de dfiance ou dhorreur quelle inspire
2
.

Par le truchement des immunits familiales, le droit pnal reconnat la prminence de la
solidarit familiale sur le devoir de collaborer la justice et le lgislateur prend en compte la
noblesse des mobiles (alors mme quun des grands principes du droit pnal est
lindiffrence aux mobiles) pour faire obstacle la qualification pnale.
Pour J. AMAR, au regard des articles 434-1 et 434-6 du code pnal, lexonration de lauteur
de linfraction est lexpression de la reconnaissance par le lgislateur dun lien familial dont
la teneur est plus forte que les devoirs imposs par lEtat.

Mais les immunits familiales en matires datteinte lautorit publique peuvent
galement sentendre comme la recherche dun quilibre entre la sphre publique et la
sphre prive avec pour but dviter un empitement de lune sur lautre et
rciproquement. Elles ne viseraient alors pas tant la protection du couple ou de la famille
que celle de lordre institutionnel
3
.
J. AMAR avance galement que les immunits irrecevabilit peuvent trouver un fondement
dans le droit la vie prive de chaque individu tel quil est dfini par larticle 8-1 de la
Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts
fondamentales, ce dernier englobant ncessairement la vie de famille dans une socit
dmocratique.
Enfin, il convient de souligner que par le truchement des immunits familiales en matire
datteinte lautorit publique, le droit pnal fait exception au principe selon lequel on ne

1
Hobbes, Le citoyen
2
Faustin Hlie, Trait de linstruction criminelle
3
104
sonde pas les reins et les curs
1
et au principe dindiffrence du droit pnal envers la
conscience ou les mobiles.
Ainsi, Lorsque par le jeu de limmunit familiale, le lgislateur permet au membre de la
famille dagir selon sa conscience, cela signifie quil a pris en considration le dilemme
auquel peut tre confront cette personne : obir la rgle de droit et, par exemple,
dnoncer ou tmoigner, ou bien couter sa conscience qui lui souffle, par morale ou
affection, de ne pas livrer la justice un membre de son entourage familial
2
.
Pour A. LEPAGE, cette place accorde la conscience se traduit invitablement par un recul
du droit dans ses exigences, puisquen effet, reconnatre le conflit entre le droit et la
conscience revient confrer celle-ci une comptence exclusive pour trancher ce conflit.
Pour P. COUVRAT, ce choix du lgislateur peut galement sexpliquer par un excs de
lucidit, en ce quil peut paratre prfrable de faire bnficier dune immunit familiale une
personne qui aurait de toute faon dsobi la loi.
Reste que pour le Professeur LEPAGE, les immunits familiales en matire datteinte
lautorit publique sont une preuve de ce que le droit pnal est aussi sensible que raliste en
ce quil permet sa propre viction en considration dune conscience individuelle digne
dtre prise en compte
3

En dfinitive, en matire datteinte lautorit publique, les immunits familiales ont pour
fonction de protger un lment naturel et fondamental de la socit : la famille, qui
selon larticle 16.3 de la Dclaration universelle des droits de lhomme a droit la
protection de la socit et de lEtat .
Cest donc bien le couple en tant quentit, en tant quacteur et lment fondamental de la
socit, qui reoit une protection accorde par le droit pnal, avec ce que cela engendre de
consquences concernant le domaine et les effets juridiques de ces immunits particulires.

1
Contrairement Dieu (psaume 7.10 de la bible), le droit pnal ne peut sonder les reins et les curs, ce qui
justifie que ne soient pris en compte les mobiles en droit pnal
2
A. Lepage Droit pnal et conscience Droit pnal, janvier 1999, p.4
3
A. Lepage Droit pnal et conscience Droit pnal, janvier 1999, p.4
105
II- Une protection croissante

La protection confre au couple par les immunits familiales en matire datteintes
lautorit publique est tendue, mais cest galement une protection qui na cess de
stendre que ce soit lors de la rforme du code pnal (A), ou lors de rformes postrieures
(B).
A- Les volutions issues de la rforme du code pnal

Contrairement aux immunits familiales en matire datteintes aux biens, le domaine des
immunits familiales en matire datteintes lautorit publique a volu dans le sens dune
protection croissante, particulirement concernant les personnes vises par ces immunits.
En effet, aujourdhui les bnficiaires des immunits familiales sont les parents en ligne
directe et leurs conjoints, ainsi que les frres et surs et leurs conjoints, de l'auteur ou du
complice du crime mais galement le conjoint, ou la personne vivant notoirement en
situation maritale avec cet auteur ou complice.
Avant la rforme de 1992, cette immunit ne concernait pas les concubins (comme cest
encore le cas aujourdhui en matire datteintes aux biens
1
). Ainsi en 1992, la Cour de
cassation avait refus une telle extension. En lespce, la mre dune fillette qui avait t
viol par son concubin tait renvoye elle-mme devant la cour dassises pour dlit connexe
de non dnonciation de crime et la Cour de cassation a refus de lui accorder le bnfice de
limmunit familiale.
Cest donc depuis 1992 que le concubin de lauteur ou du complice peut se voir reconnatre
le bnfice de telles immunits, la plupart des atteintes lautorit publique autorisant un
tel privilge.
Il convient de prciser que cest par la formule suivante que sont viss les concubins dans les
diffrents articles relatifs aux immunits la personne qui vit notoirement en situation
maritale . On peut alors de noter que la lettre de ce texte doit nous conduire exclure du
bnfice des immunits les concubins homosexuels, la notion de vie maritale ne pouvant
concerner pour la Cour de cassation quun couple constitu dun homme et une femme
2
.

1
Cass. Crim. 22 janvier 1948
2
Cass. soc. 11 juillet 1989
106
De nouveau, P. MOUSSERON justifie cette plus grande souplesse en matire datteinte
lautorit publique (comparativement au refus de prendre en compte le couple dans les
atteintes aux biens) par rfrence au moment o le contexte familial intervient dans
linfraction. En matire datteintes lautorit publique, le contexte familial intervenant au
moment de la commission de linfraction, il parat assez clair que le sentiment daffection qui
conduit faire obstacle au bon droulement de la justice se comprend tout aussi bien
lgard du concubin que du conjoint. En revanche, en matire datteintes aux biens, il
serait paradoxal de confrer au concubin le bnfice dune immunit assise sur un objectif
de sauvegarde des valeurs familiales dont il nest pas le premier zlateur
1
.
La situation concernant les titulaires dun PACS est lgrement diffrente et il demeure
incertain quune application des immunits familiales leur soit accorde comme elle la t
aux concubins.
Pourtant selon J. AMAR, sil est justifiable, et mme ncessaire, que les Pacss ne bnficient
pas des immunits familiales en matire datteintes aux biens, en revanche, concernant les
atteintes lautorit publique, une interprtation tlologique comme analogique des textes
ne soppose pas leur application.
En effet, comme nous lavons dj voqu en nous penchant sur les fondements des
immunits familiales, ces dernires ne seraient pas seulement la consquence dune volont
de protection de la paix des familles mais galement la consquence de la reconnaissance
dun droit la vie prive et la vie familiale (droit reconnu par larticle 8-1 de la Convention
europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales). Or,
comme le souligne J.AMAR, le choix de signer un PACS relve de la sphre de la vie prive de
chaque individu et le PACS lui-mme engendre bien une sphre prive pour ses signataires
en cela, les pacss ainsi que leurs frres et surs ont galement vocation bnficier des
exonrations de peine prvues en cas datteinte au fonctionnement de la justice
2
.
De plus, la diffrence de traitement entre les formes de couple concernant le bnfice des
immunits familiales semble reposer sur le critre du sexe. Ainsi le lgislateur reconnat aux
concubins vivant en situation maritale (soit aux concubins de sexes diffrents) le bnfice
des immunits familiales en matire datteinte lautorit publique, mais refuse un tel
bnfice aux concubins de mme sexe et aux Pacss. Or cette diffrence de traitement va

1
2
107
lencontre de la conception unitaire voulue par le droit civil, larticle 515-8 du code civil
(introduit par la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarit) faisant
abstraction de la diffrence de sexe.
Ainsi, si de faon gnrale le droit pnal fait preuve dadaptation aux volutions de la socit
et de cohrence avec les rgimes instaurs par le droit civil, tel nest pas le cas concernant
lextension des immunits familiales aux personnes titulaires dun PACS, et cela alors mme
que cette extension pourrait tre salue au regard du droit la vie prive et familiale de tout
individu.
B- Les volutions postrieures au code pnal de 1994

Comme nous lavons rapidement voqu infra, le lgislateur a procd une extension du
domaine des immunits familiales en matire datteinte lautorit publique. Ainsi a-t-il
cr une immunit familiale en matire daide au sjour irrgulier dtrangers.
Cette immunit trouve son origine dans le dlit daide ltranger en situation
irrgulire
1
, lui-mme adopt pour la premire fois par le gouvernement Daladier par un
dcret du 2 mai 1938
2
. Il sera repris dans larticle 21 de lordonnance du 2 novembre 1945
relative lentre et au sjour des trangers avant dtre intgr en 2005 dans le code de
lentre et du sjour des trangers et du droit dasile larticle L. 622-1.
Ainsi larticle L. 622-1 du CESEDA nonce : Toute personne qui aura, par aide directe ou
indirecte, facilit ou tent de faciliter lentre, la circulation ou le sjour irrguliers, dun
tranger en France sera punie dun emprisonnement de cinq ans et dune amende de 30 000
euros .
Cest avec la loi Toubon du 22 juillet 1996
3
que le lgislateur institue une nouvelle
immunit familiale en matire daide au sjour irrgulier dtrangers. Fut alors introduite
limmunit familiale au bnfice des ascendants et des descendants de ltranger ainsi quau
bnfice du conjoint de ltranger, sauf lorsque les poux sont spars de corps ou autoriss
rsider sparment.
Puis en 1998, une nouvelle loi dite Resada (Loi n98-349 du 11 mai 1998 relative
lentre et au sjour des trangers en France et au droit dasile) a tendu ces immunits au

1
M. Reydellet Les dlits daide ltranger en situation irrgulire D. 1998, P. 148
2
Article 4 du dcret du 2 mai 1938
3
Loi n 96-647 du 22 juillet 1996
108
conjoint des descendants ou des ascendants, aux frres et surs et leur conjoint, ainsi
qu la personne qui vit notoirement en situation maritale avec ltranger.
Cette loi na fait en ralit, que donner une assise lgale des dcisions qui taient dj
adoptes par les juridictions sur le fondement dun ordre public affectif
1
.
Ainsi le CESEDA contient dsormais un article L.622-24 rdig comme tel : Sans prjudice
des articles L. 621-1, L. 621-2, L. 623-1, L. 623-2 et L. 623-3, ne peut donner lieu des
poursuites pnales sur le fondement des articles L. 622-1 L. 622-3 l'aide au sjour irrgulier
d'un tranger lorsqu'elle est le fait : 2 Du conjoint de l'tranger, sauf si les poux sont
spars de corps, ont t autoriss rsider sparment ou si la communaut de vie a cess,
ou de la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui .
La rdaction de ce texte doit nous inspirer plusieurs rflexions. Tout dabord, cest bien le
lien familial et sa valeur suprme en tant que socle de la socit, qui est protg ici par le
recul du droit pnal, puisque comme pour les autres immunits, celle relative laide
lentre et au sjour irrguliers dtrangers ne peut plus jouer lorsque le couple est spar
de corps, autoris rsider sparment ou lorsque la communaut de vie a cess.
On peut noter galement que le lgislateur a repris pour ce type dimmunit la formule
suivante : personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui avec ce que cela
engendre dincertitudes concernant les personnes vises par cette formulation.
En effet, pour certains cette formule est assez large pour concerner tous les concubins
quils soient ou non lis par un PACS
2
, alors que comme nous lavons vu, P. MOUSSERON
considre que la formulation visant les personne en situation maritale, elle exclut les
concubins homosexuels ainsi que les titulaires dun PACS
3
.
Enfin, il convient de prciser que contrairement aux immunits familiales en matire de
recel de criminels qui sont des immunits irresponsabilit, les immunits en matire daide
lentre et au sjour irrgulier dtrangers sont des immunits irrecevabilit. En effet, il est
prcis larticle L. 622-24 du CESEDA que ne peut donner lieu des poursuites
pnales , formulation identique celle utilise par le lgislateur en matire datteintes
aux biens. Pour P. MOUSSERON, lapplication de ce rgime aux immunits en matire daide

1
TGI, Toulouse 30 octobre 1995
2
J. Leblois-Happe Lapprhension par le droit pnal de la solidarit au sein du couple AJ Famille 2004 p. 17
et A. Bourrat-Gueguen Les incidences du PACS en droit pnal in Des concubinages, p. 221, 222
3
Position que partage J. Amar tout en recommandant une application de limmunit aux concubins
homosexuels et aux personnes titulaires dun PACS.
109
lentre et au sjour irrguliers dtrangers tmoigne de linfluence de considrations
scuritaires sur le rgime des immunits familiales.

Ainsi, mme sil demeure certains doutes sur leur porte et mme si ces nouvelles
immunits voient leurs effets en partie limits, reste que ces extensions en matire
dimmunits familiales tmoignent dune volution du droit pnal et dune protection
croissante accorde par celui-ci.

De faon gnrale, on peut ainsi considrer que les immunits familiales en matire
datteinte lautorit publique sont lexpression de ce que le droit pnal tient compte de la
solidarit, celle-ci tant inhrente au couple. Or pour reprendre les propos de J. LEBLOIS-
HAPPE : Rien de ce qui est essentiel la vie en socit ne saurait en effet chapper son
emprise .
De plus, la rpression ne serait ni juste ni utile si elle restait aveugle cette considration.
La solidarit est donc ici un facteur de recul de la rpression. Mais il est des cas ou linverse
la prise en compte de la solidarit par le droit pnal conduit la mise en place de la
rpression. En effet, il est des cas o le dfaut de solidarit dans le couple est facteur de
trouble l'ordre social ce qui engendre une rpression accrue.
Section 2 Une protection par le truchement de labandon de
famille

Le dlit dabandon de famille est lillustration de ce que la solidarit entre les
membres du couple ne disparat pas totalement, quand bien mme le lien matrimonial est
dissout. J. LEBLOIS-HAPPE illustre cette ide de la manire suivante : Si le couple nexiste
plus, il a exist, parfois longuement, et nul ne peut en effacer le souvenir . Ainsi par le
truchement du dlit dabandon de famille, le droit pnal se charge de rappeler leurs bons
souvenirs les membres ou ex-membres du couple qui feraient preuve dun manque de
solidarit exig par la loi (I). Cependant en vertu de la loi du 12 mai 2009, des doutes
existent aujourdhui quant la survivance de ce dlit (II).
110
I - Ltendue de lincrimination dabandon de famille

Le dlit dabandon de famille permet donc au lgislateur, par le truchement de la
sanction dun manque de solidarit, de protger le socle familial qui est ou qui a t. Les
poursuites et les condamnations ne sont pas rares sur le fondement de larticle 227-3 du
code pnal, mais elles sont cependant subordonnes certaines conditions (A). Par ailleurs,
comme cest souvent le cas, le droit pnal napprhende en matire dabandon de famille
que le couple mari, ne se calquant pas sur la vision extensive du couple qui slabore peu
peu en droit civil (B).
A- Le dlit dabandon de famille et les infractions connexes

Si le dlit dabandon de famille est sanctionn svrement (2), il ncessite nanmoins que
soient remplies plusieurs conditions, conditions qui ne sont autres que les lments
constitutifs de linfraction (1).
1) Les lments constitutifs de linfraction

Le dlit dabandon de famille est une infraction qui est situe dans la partie du code pnal
rassemblant les atteintes aux mineurs et la famille, larticle 227-3. Instaur par la loi du 7
fvrier 1924 ce dlit tend rprimer ceux qui ne respectent pas (dans les conditions poses
larticle 227-3) une condamnation judiciaire ou une convention judiciairement homologue
les obligeant remplir diverses sortes dobligations familiales.
Tout manquement une obligation alimentaire nest cependant pas constitutif du dlit
dabandon de famille, ce dernier supposant que plusieurs conditions soient runies. Tout
dabord, la condition pralable la constitution du dlit rside dans lexistence dune
dcision de justice. Larticle 227-3 du code pnal vise lobligation pose par une dcision
judiciaire (jugement, arrt, ordonnance) ou une convention judiciairement homologue. Il a
t jug que le procs verbal de conciliation quivaut une convention judiciairement
homologue
1
, ce qui permet de sanctionner lpoux qui ne verse pas lobligation alimentaire

1
Cass. Crim 31 mars 1999, Bull. crim. n64. D. 2000, somm. P. 36, obs. Y. Mayaud. Larrt juge que le procs
verbal de conciliation prvu par les articles 130 et 131 du code de procdure civile quivaut , au sens de
larticle 227-3 du code pnal, une convention judiciairement homologue.
111
fixe par le procs verbal
1
. En revanche, le dfaut de paiement dune prestation
compensatoire fixe par une convention notarie non homologue ne peut constituer un
dlit dabandon de famille
2
. De mme sont exclues les obligations alimentaires fixes par un
mode exclusivement volontaire ou dorigine purement conventionnelle et enfin, il est
ncessaire que la dcision posant lobligation soit excutoire et porte lgalement la
connaissance de lintress
3
.
Par ailleurs, toutes les obligations familiales ne sont pas vises par larticle 227-3 du code
pnal. Jusquen 2009, taient vises dans larticle en question les obligations familiales
prvues par les titres V, VI, VII et VII du livre Ier du code civil, c'est--dire raison de lune
des obligations dcoulant du mariage, du divorce ou de la filiation. Concernant le couple, la
prestation vise pouvait donc tre : une contribution aux charges du mariage (art 214 du
C.civ), une pension alimentaire due au titre du devoir de secours (art 212 du C.civ), une
prestation compensatoire (art 270 du C.civ), une pension alimentaire (art 239 du C.civ) ou
encore des dommages et intrts (art 266 du C.civ) dus lex conjoint
4
.
Enfin, le dbiteur doit tre rest plus de deux mois sans sacquitter de sa dette. Concernant
la nature de linfraction, il a t jug par la Cour de cassation que le dlit dabandon de
famille tait une infraction successive
5
, si bien que celle-ci se renouvelle autant de fois quil
est de priodes bimestrielles cumules sans extinction de la dette, avec possibilit dexercer
de nouvelles poursuites chaque terme non suivi deffet
6
.
Enfin, le dlit dabandon de famille est une infraction intentionnelle. Le dbiteur doit donc
omettre de payer en toute connaissance de cause et si sa mauvaise foi ne peut tre prouve
linfraction nest pas constitue
7
.
Outre le dlit dabandon de famille, larticle 314-7 du code pnal sanctionne galement
lorganisation frauduleuse dinsolvabilit
8
. Pour J. LEBLOIS-HAPPE
1
, ce dlit peur tre
considr comme une incrimination prventive de labandon de famille.

1
V. Malabat Droit pnal spcial 4
me
dition, Dalloz p. 328
2
Cass. Crim. 15 octobre 1996, Bull. crim. n 359
3
Cass. Crim. 8 mars 1977, Bull. crim. n 88
4
5
Cass. Crim. 2 dcembre 1998, D. 2000, somm. P. 36, obs. Mayaud
6
D. 2000, somm. P. 36, obs. Mayaud. Il convient de noter que pour M. Mayaud cependant, le dlit dabandon
de famille serait plutt une infraction continue tel que cela a t jug par la CA de Colmar le 20 janvier 1967.
7
CA Rennes, ch. Corr. 3, 11 avril 2008 : JurisData n2008-364511
8
Article 314-7 du code civil : Le fait, par un dbiteur, mme avant la dcision judiciaire constatant sa dette,
d'organiser ou d'aggraver son insolvabilit soit en augmentant le passif ou en diminuant l'actif de son
patrimoine, soit en diminuant ou en dissimulant tout ou partie de ses revenus, soit en dissimulant certains de
112
2) Une infraction svrement rprime

Cest tout dabord au regard des sanctions attaches larticle 227-3 du code pnal quil est
pertinent de conclure une rpression svre de labandon de famille. En effet, lpoux qui
se rend coupable dune telle infraction encourt de lourdes peines, savoir un
emprisonnement de deux ans, une amende de 15 000 euros ainsi que linterdiction dexercer
certains droits civiques, civils et de famille et dautres peines complmentaires prvues
larticle 227-29 du code pnal.
Par ailleurs, il a t jug que le paiement ultrieur, mme spontan, nefface pas le dlit et
ne constitue quun repentir actif
2
. De mme, la suppression, mme rtroactive, de
lobligation alimentaire, qui intervient postrieurement la date des faits dabandon de
famille, ne peut faire disparatre linfraction dj consomme
3
. Une telle dcision nous
conduit voquer la prminence du juge pnal sur le juge aux affaires familiales (JAF) en
matire de dlit dabandon de famille, prminence qui souligne limportance de
lapprhension du couple par le droit pnal en la matire.
Tout dabord, comme nous venons de lvoquer, un dbiteur ne peut arguer devant le juge
pnal dune dcision du JAF supprimant (mme rtroactivement) la contribution laquelle il
tait condamn si cette dcision est postrieure aux faits constitutifs du dlit. Pour certains
auteurs
4
, cette solution ne peut tre quapprouve, linfraction tant incontestablement
sanctionne au jour de la commission des faits. Les pouvoirs du juge pnal vont encore plus
loin. En effet, dans un arrt du 14 octobre 1985
5
, la Cour de cassation reconnat que le juge
rpressif est de plus comptent pour apprcier souverainement, en fonction des lments,
la persistance de lobligation en cause. Autrement dit, le juge pnal dispose du pouvoir
dapprcier si, au moment o labandon de famille est imput au prvenu, ce dernier tait
toujours dans les conditions lgales pour pouvoir prtendre au versement de cette pension.

ses biens, en vue de se soustraire l'excution d'une condamnation de nature patrimoniale prononce par une
juridiction rpressive ou, en matire dlictuelle, quasi dlictuelle ou d'aliments, prononce par une juridiction
civile, est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45000 euros d'amende .
1
2
Cass. Crim. 23 mars 1981, Bull. crim. n 101
3
Cass. Crim. 27 mars 1991 : JurisData n 1991-702331, Bull. crim. n146
4
N. Monachon Duchne Lobligation alimentaire devant le juge pnalet labandon de famille devant le JAF
JCP G, n36, 6 septembre 2006, I 165
5
Cass. Crim. 14 octobre 1985, n 83-94.892 :JurisData n1985-002287 ; Bull. crim. 1985, n 309
113
Le juge pnal est donc l saisi dun dbat qui dordinaire se tient devant le JAF
1
. Par ailleurs,
la balance penche galement en faveur du juge pnal lorsque le JAF est saisi par le dbiteur
aprs le juge correctionnel. Cest alors lautorit de la chose juge au pnal qui simpose au
juge civil, ce dernier devant calquer sa motivation sur celle du juge correctionnel. En effet,
en condamnant le prvenu pour abandon de famille, le juge pnal a forcment jug que le
dbiteur avait agi de faon volontaire (le dlit de larticle 227-3 tant intentionnel), tant la
possibilit pour le juge civil de qualifier les faits de ngligence ou mme de nier la faute. Ce
dernier sera contraint dopposer une fin de non recevoir la demande du dbiteur qui
viendrait solliciter, pour la priode relative la prvention, une suppression de son
obligation alimentaire.
Il est donc incontestable que le droit pnal et le juge pnal disposent de larges pouvoirs afin
de singrer dans les obligations alimentaires des poux et des ex poux des fins de
protection de lun deux. Cependant encore une fois il convient de constater quil nest
question ici que des couples unis par les liens sacrs du mariage.
B- Une protection limite une conception troite du couple

A nouveau lapprhension qui est faite du couple par le droit pnal est limite aux couples
maris. Le dlit dabandon de famille ne peut en effet trouver sappliquer ni aux concubins
ni aux titulaires dun PACS.
Larticle 227-3 voque expressment la non excution dune dcision judiciaire aux dpens
dun conjoint , or le principe dinterprtation stricte du droit pnal soppose ce que le
texte soit tendu aux concubins. Bien quil soit question de protection de lun des membres
du couple, lapplication circonscrite au couple mari de larticle 227-3 trouve une
justification dans lobjet mme du dlit dabandon de famille. En effet, linfraction est
constitue par la non excution dune obligation familiale autrement dit dune obligation
alimentaire
2
. Or, une telle obligation dcoule du lien dalliance cr par le mariage, existant
ainsi entre poux et entre allis. X. LABBE
3
explique ainsi labsence dobligation alimentaire
dans le concubinage : les rgles de la contribution aux charges du mariage ne sont pas

1
N. Monachon Duchne Lobligation alimentaire devant le juge pnalet labandon de famille devant le JAF
JCP G, n36, 6 septembre 2006, I 165
2
X. Labbe Laide matrielle a-t-elle un caractre alimentaire ? JCP G n42, 15 octobre 2008, I 197
3
114
transposables
1
et un concubin ne peut tre tenu envers ses beaux parents comme le serait
un conjoint, puisquil ny a pas de rapport dalliance
2
.
La situation diffre en revanche lorsque les concubins ont ensemble un enfant et quil est
question du dlit dabandon de famille pour non versement de la pension relative
lentretien de lenfant
3
. Ainsi une concubine qui a des enfants ne peut rien rclamer pour
elle-mme en labsence de devoir entre concubins. Elle peut en revanche solliciter du juge
aux affaires familiales la condamnation du pre verser une pension alimentaire pour
chacun des enfants
4
.
En matire de PACS, la solution est identique, alors mme quil est prvu larticle 515-4 du
code civil que les partenaires sengagent une aide matrielle et une assistance
rciproque. Si les partenaires nen disposent autrement, laide matrielle est proportionnelle
leur facult respective . Aussi pour X. LABBE cette rfrence laide matrielle
ntant pas sans rappeler la contribution aux charges du mariage (article 214 du code
civil) et le devoir de secours (article 212 du code civil), il ntait pas inutile de sinterroger
sur la possibilit de rattacher cette aide matrielle lobligation alimentaire lorigine du
dlit dabandon de famille.
Si pour Ph. MALAURIE un tel rattachement est possible en tant que de raison
5
, X.LABBE
considre quil est impossible en ltat. Il fonde sa conclusion sur le fait que le PACS
nengendre pas de rapport dalliance, ce qui empche dappliquer aux partenaires du PACS
certaines dispositions applicables aux poux (ex : inapplication aux Pacss des immunits
familiales en matire datteintes aux biens ; inapplication aux Pacss de lobligation
alimentaire envers les beaux parents
6
qui existe pour les poux). Par ailleurs, la lettre
mme du texte empche (comme pour le concubinage) une application de larticle 227-3 du
code pnal aux partenaires dun PACS en application du principe dinterprtation stricte.
Dans larticle 227-3 sont en effet employs les termes dcision de judiciaire et non acte
notari ; conjoints et non partenaires. Il convient enfin dajouter qutaient vises dans ce

1
Cass. 1
re
civ., 24 septembre 2008, n 06-11.294
2
Cass. 1
re
civ., 28 mars 2006, n 04-10.684
3
Cass. Crim. 4 juin 2008, n 07-87697
4
5
Ph. Malaurie, La famille, Dfrenois, 2006, p. 196
6
Article 206 et 207 du code civil
115
mme article les obligations familiales prvues par les titres V, VI, VII et VIII du livre Ier du
code civil
1
, alors que le PACS est dfini au titre XII du livre Ier de ce code.
Ainsi force est de conclure que la non excution dun contrat de PACS pendant plus de deux
mois ne peut constituer un abandon de famille.

Toutes ces interrogations relatives ltendue du dlit dabandon de famille sont cependant
aujourdhui dsutes. En effet la question semble stre dplace pour se situer dsormais
sur la survivance du dlit dabandon de famille concernant le couple.
II Interrogation sur la disparition de lincrimination de labandon de famille
entre poux

La loi du 12 mai 2009
2
dite loi de simplification et de clarification du droit, a opr en
droit pnal plusieurs modifications dont lune semble tre passe inaperue, alors mme
quelle suscite de nombreuse interrogations. En effet, cette loi de 2009 a procd une
modification de larticle 227-3 qui nest pas des moindre, puisquelle a assurment exclu le
couple de son champ dapplication (A). Si les consquences quil faut tirer de ce texte sont
claires et que cette suppression ne fait aucun doute, il convient nanmoins de relativiser
cette dernire car il apparat quelle soit plus le fait dune erreur du lgislateur que
lexpression de sa volont (B).
A- Le couple exclu du champ dapplication de larticle 227-3 du code pnal

Les modifications apportes par la loi du 12 mai 2009 ne concernent pas les lments
constitutifs du dlit, mais la condition pralable relative lexistence dune dcision
judiciaire ou dune convention judiciairement homologue prenant appui sur une obligation
familiale. Comme nous lavons vu supra, avant la modification de 2009, le texte visait les
obligations familiales prvues par les titres V, VI, VII et VIII du code pnal.
Or la loi du 12 mai 2009 a nonc dans son article 133, III : Au premier alina de larticle
227-3 du code pnal, les rfrences : les titres V, VI ; VII et VIII sont remplaces par la
rfrence : le Titre IX .

1
Rdaction antrieure la loi du 12 mai 2009
2
Loi n 2009-526 du 12 mai 2009
116
Ainsi, les seules prestations dsormais susceptibles de servir de fondement au dlit
dabandon de famille sont celles du Titre IX, la loi ayant rajout la rfrence ce titre et
supprim celle des titres V VIII.
Si lajout de la rfrence au Titre IX tait attendue et venait combler une lacune juridique, la
suppression des autres titres ne semble inspirer que la critique.
Cette loi du 12 mai 2009 tait en effet attendue en ce quelle devait rparer les mprises
rsultant dune prcdente loi en date du 4 mars 2002, relative lautorit parentale. En
effet, cette loi du 4 mars 2002 avait transfr les dispositions relatives aux consquences du
divorce et de la sparation pour les enfants
1
dans le titre IX du livre I du code civil. Elle avait
ainsi abrog les articles 287 295 du code civil et rcrit le Titre IX du code civil par ajout de
nouvelles dispositions afin de former un ensemble de rgles applicables aux parents ayant
t maris et non maris
2
. Lerreur du lgislateur a consist ne pas modifier larticle 227-3
en consquence. Ainsi ce Titre IX relatif lautorit parentale ntait pas vis larticle 227-3
du code pnal, ce qui engendrait certaines incohrences
3
.
Cette erreur fut donc rpare avec la loi du 12 mai 2009, par lajout du titre IX dans larticle
227-3 du code pnal. Mais quel prix ?
En effet, au lieu dajouter une rfrence larticle 227-3 du code pnal, le lgislateur en
2009 a supprim toutes les autres pour les remplacer par la nouvelle. Or une telle
suppression nest pas sans entraner de lourdes consquences. Ainsi nentrent plus dans le
champ de lincrimination linexcution des obligations entre poux ou entre ex-poux, ces
dernires tant prvues aux Titres V et VI (ex : prestation compensatoire due la suite dun
divorce et prvue par les articles 270 et suivants du code civil donc au Titre V du Livre I). il en
est de mme de linexcution par les poux de lobligation quils ont contract ensemble,
par le seul fait du mariage, dentretenir leurs enfants (ces obligations tant inscrites dans le
Titre V) ou encore du non paiement des subsides auxquelles une personne avait t
condamne au titre de laction aux fonds de subsides (cette dernire trouvant son
fondement dans larticle 342 du code civil et donc au Titre III du Livre I).

1
Articles 287 295 du code civil
2
Le but de cette loi de 2002 tait de dissocier le sort de lenfant de la condition juridique de ses parents et de
regrouper dans un mme titre les dispositions relatives lautorit parentale, formant ainsi un ensemble de
rgles applicables tous les enfants indpendamment de la nature de leur filiation.
3
En effet, toutes les condamnations au paiement dune pension alimentaire au profit dun enfant dont les
parents sont divorcs ou spars chappaient dsormais au champs dapplication du dlit, alors que dans le
mme temps dautres prestations de mme nature restaient punissables (par exemple pour le paiement dune
pension due un enfant dont les parents sont encore mari)
117
Par ailleurs, cette erreur du lgislateur peut conduire des effets redoutables pour les
dfauts de paiement intervenu avant 2009 et qui nont pas encore donn lieu une dcision
dfinitive, puisque la loi du 12 mai 2009 fait de larticle 227-3 du code pnal une
incrimination plus douce et donc applicable de faon rtroactive
1
.
La loi du 12 mai 2009 exclut donc sans conteste le couple du champ dapplication de larticle
rduisant considrablement la protection accorde par le droit pnal lun des membres du
couple, victime du dfaut de solidarit de lautre. Et F. GAUVIN de considrer propos de
cette loi que : les snateurs semblent avoir oubli que les obligations familiales pouvant
tre le support du dlit dabandon pcuniaire de famille sont bien plus nombreuses que les
seules pensions alimentaires dues aux enfants la suite dune sparation de leurs parents
2
.
B- La proposition de loi du 2 dcembre 2009

Il apparat nanmoins que la suppression des Titres V VIII dans larticle 227-3 du code pnal
soit plutt lobjet dune erreur du lgislateur que lillustration de sa volont de restreindre le
champ de la rpression pnale au domaine de lautorit parentale. Comme le relve trs
justement S. MIRABAIL
3
, si telle avait t la volont du lgislateur il lui aurait fallu des fins
de cohrence supprimer de lincrimination dabandon de famille, dune part, la rfrence
aux ascendants et au conjoint car ni lun ni lautre ne sont cranciers des obligations
familiales vises au titre IX, et, dautre part, la rfrence aux subsides et prestations de toute
nature afin de ne laisser que le terme de contribution qui est le seul adapt.
Il pouvait donc exister des doutes quant la volont du lgislateur, mais ces doutes ont t
levs par la proposition de loi sur la simplification du droit en date du 2 dcembre 2009
4
.
Ainsi larticle 111 bis de cette proposition est-il prvu de modifier nouveau larticle 227-3
du code pnal. Il est propos de supprimer toute rfrence certains titres du code civil
dans les conditions pralables au dlit dabandon de famille. Ainsi dans larticle 227-3 il ne
serait plus fait rfrence quaux obligations familiales prvues par le code civil .

1
Article 112-1 al. 3 du code pnal
2
F. Gauvin De lobscure clarification du droit. A propos du dlit dabandon pcuniaire de famille JCP G n 6, 8
fvrier 2010, 141
3
S. Mirabail Abandon de famille : simplification ou destruction ? D. 2010 p. 397
4
AN, TA n 376, 2 dcembre 2009, premire lecture
118
Cette proposition de loi si elle tait adopte en ltat, conduirait donc ramener le couple
mari dans le champ dapplication du dlit dabandon de famille.
La question aurait mme pu se poser de savoir si, une fois toute rfrence certains Titres
du code civil supprime, il ntait pas possible dtendre lincrimination dabandon de famille
aux couples Pacss. Cependant il semble quil demeure dans la rdaction de larticle 227-3
des obstacles cette extension. Ainsi il ne sera toujours fait rfrence quau conjoint et
non au partenaire, de mme le texte dans sa nouvelle version parle toujours de dcision
judiciaire ou de convention judiciairement homologue. Si une telle extension nest donc pas
encore possible, dautres arguments annoncent quelle pourrait ltre bientt. Ainsi la loi du
12 mai 2009 a-t-elle par ailleurs instaur un nouvel article L. 213-3 du code de lorganisation
judiciaire, qui fait du JAF le juge de toutes les conjugalits. En effet, cet article dispose que le
JAF connat dsormais des actions lies la fixationde la contribution aux charges du
mariage ou du pacte civil de solidarit . Cest donc dsormais le juge aux affaires familiales
qui peut dterminer le montant de laide matrielle due entre partenaires, ce qui lve un des
obstacles lapplication de larticle 227-3 du code pnal aux partenaires dun PACS. Alors
mme que cette loi du 12 mai 2009 est passe quasiment inaperue, elle est porteuse de
rformes capitales pour le couple, annonant llaboration dun droit commun du couple,
droit commun aux diffrentes formes de conjugalits
1
. Un problme demeure nanmoins
dans lextension de larticle 227-3 au PACS, larticle en question parle dobligation
alimentaire , or cette obligation dcoule du devoir de secours qui existe entre poux, et ce
devoir nexiste pas entre partenaires, le PACS ne crant pas de lien dalliance
2
. Ainsi en ltat
de notre droit, il semble que le juge ne puisse confrer au devoir matriel entre partenaires
un caractre alimentaire quil na pas
3
, ce qui soppose encore lapplication de larticle 227-
3 aux partenaires dun PACS.
Sil semble quen dfinitive le couple se verra bientt rintgr dans le champ dapplication
de larticle 227-3 du code pnal mme si ce nest pas encore le cas aujourdhui, il nen reste
pas moins que toutes ces lois semblent bien tre lexpression dun travail lgislatif trop vite
pens, trop vite crit
4
. Et F. Gauvin de sinterroger ainsi : Pourrons nous longtemps nous

1
X. Labbe La judiciarisation du PACS et du concubinage D. 2009 p. 2053
2
Le lien dalliance est la source de lobligation alimentaire
3
X. Labbe La judiciarisation du PACS et du concubinage D. 2009 p. 2053
4
F. Gauvin De lobscure clarification du droit. A propos du dlit dabandon pcuniaire de famille JCP G n 6, 8
fvrier 2010, 141
119
satisfaire dun systme, dj caractris par une inflation lgislative certaine et un art
consomm du vote de lois de circonstance, dans lequel chaque nouvelle loi viendrait en
partie rparer les mpris des prcdentes, lesquelles tcheraient dj deffacer les erreurs
des textes antrieurs .

120

CONCLUSION

Comment le droit pnal apprhende-t-il cette notion civile et protiforme quest le
couple ?
Telle est la question laquelle nous avons tent de rpondre tout au long de ce
mmoire. Arrivs au terme de celui-ci il semble quil faille conclure que cest avec une
grande diversit que le droit pnal procde une telle apprhension.
Que ce soit les valeurs sociales quil entend protger, les personnes quil apprhende, les
rapports quil entretient avec le droit civil, les consquences de son intervention il nest pas
de gnralit dans lapprhension qui est faite du couple par le droit pnal.
En effet, les dispositions pnales peuvent tout aussi bien concerner le couple dans son plus
large aspect (mariage, concubinage, PACS), comme elles peuvent ne concerner que le couple
mari. De mme, alors que dans certains cas le droit pnal vient au soutien du droit civil afin
de le renforcer ou de le complter, dans dautres cas il est en opposition avec les rgles
civiles marquant une certaine autonomie. Par ailleurs, les rgles pnales dans leur
apprhension du couple peuvent viser le couple dans sa globalit, comme elles peuvent ne
viser que lun des membres du couple ou encore viser un tiers.
Par ailleurs, lobjet mme de lintervention du droit pnal est empreint dune grande
diversit. Alors que parfois le droit pnal aggrave les sanctions attaches une infraction de
droit commun (en matire datteintes lintgrit physique), dautres fois il cre des
infractions propres lapprhension du couple (mariage frauduleux, abandon de famille). Il
arrive encore que le droit pnal ne tire aucune consquence de la relation particulire qui
existe entre les membres dun couple afin de pouvoir apprhender lun de ces membres au
titre dinfractions de droit commun (proxntisme, atteinte la vie prive). Enfin, il se peut
galement que le droit pnal se retire volontairement, se mette en retrait face aux liens qui
existent au sein dun couple.
121
Cette diversit se doit dtre salue, tant il nest pas chose aise dapprhender une notion
aussi complexe que celle de couple. Ainsi ce nest que par le truchement dune telle diversit
que le droit pnal peut parvenir une apprhension proportionne, mesure, ncessaire et
utile, ce dernier ne devant jamais intervenir au-del de ces limites.
Par ailleurs, lapprhension qui est faite du couple par le droit pnal est galement
diversifie en ce quelle est volutive. En effet, le droit pnal na de cesse, afin de rgir au
mieux les rapports sociaux, de sadapter aux volutions de la socit, aux volutions des
murs
Ainsi, alors que depuis la loi du 11 juillet 1975 (l'article 17) l'adultre ne constitue plus une
infraction pnale (abrogation des articles 336 339 de lancien code pnal relatifs
l'adultre), la rpression des violences au sein du couple ne cesse de slargir (loi du 22 juillet
1992, loi du 4 avril 2006, proposition de loi de 2009 adopte en premire lecture
lAssemble Nationale le 25 fvrier 2010) afin de rpondre un vritable flau propre
notre temps.

122

BIBLIOGRAPHIE

Textes et lois :
- Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1798
- Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme de 1950
- Loi n98-349 du 11 mai 1998 relative lentre et au sjour des trangers en France et au
droit dasile
- Loi n 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative la maitrise de limmigration, au sjour
des trangers en France et la nationalit
- Loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la prvention et la rpression des violences au
sein du couple ou commises contre les mineurs
- Loi n 2006-911 du 24 juillet 2006 relative limmigration et lintgration
- Loi n 2009-526 du 12 mai 2009 dite de simplification et de clarification du droit
- Proposition de loi renforant la protection des victimes et la prvention et la rpression des
violences faites aux femmes enregistre lAN le 27 novembre 2009
- Proposition de loi visant interdire le versement des prestations familiales aux foyers
polygames enregistre lAN le 5 fvrier 2010

Ouvrages :
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Doctrines :
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les mineurs , JCP G n 16, 19 avril 2006, act. 173
M. REYDELLET Les dlits daide ltranger en situation irrgulire D. 1998, P. 148
T. REVET De lordre des clbrations civiles et religieuses du mariage , JCP G 1987 doct. n
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J. SAINTE-ROSE et A. DEVERS Le mariage contract ltranger, en tat de bigamie, na pas
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M. VERON Violences commises par lancien concubin de la victime Droit pnal n 7, Juillet
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M-F. VIEVILLE-MIRAVETE La circonstance aggravante d ex en matire de violence au
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D. VIRIOT-BARRIAL Commentaire de la loi n 2006-399 du 4 avril 2006 renforant la
prvention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs
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Sites internet :
www.senat.fr
www.assemblee-nationale.fr
www.legifrance.gouv.fr
www.nouvelobs.com
www.insee.fr

126

TABLE DES MATIERES

REMERCIEMENTS ........................................................................... 2
LISTE DES PRINCIPALES ABREVIATIONS .......................................... 3
SOMMAIRE .................................................................................... 4
INTRODUCTION ............................................................................. 6
Section 1 La famille, un phnomne aux volutions marques ..................... 7
Section 2 Au cur du phnomne familial : le couple ................................. 10
Partie 1 Les infractions au sein du couple et le droit pnal .......... 16
Chapitre 1 Le couple : circonstance aggravante dinfractions de droit
commun ........................................................................................................ 17
Section 1 Lapprhension des violences au sein du couple ........................................................ 17
I - Une protection tendue en raison de la valeur sociale protge : lintgrit physique ....... 18
A- Les acquis de la loi du 4 avril 2006 .................................................................................... 19
1) La rpression antrieure 2006 .................................................................................... 19
2) Les avances de la loi du 4 avril 2006 ............................................................................ 20
B- Les propositions de loi de 2009 ......................................................................................... 25
II - Une protection volutive en lien avec le droit civil .............................................................. 28
A- Un dispositif civil lacunaire : lviction du domicile .......................................................... 28
1) Le droit pnal en renforcement du droit civil ................................................................ 28
2) Les lacunes et les volutions vers un droit commun des couples ................................. 30
B- Un dispositif civil suffisant : la lutte contre les mariages forcs ....................................... 32
1) Le renforcement du consentement ............................................................................... 32
127
2) Laccessibilit accrue laction en nullit ..................................................................... 33
Section 2 Les agressions sexuelles au sein du couple ................................................................. 34
I Le viol entre membres du couple ......................................................................................... 34
A- Une reconnaissance jurisprudentielle progressive ........................................................... 35
1) La jurisprudence interne ................................................................................................ 35
2) La jurisprudence europenne ........................................................................................ 38
B- La conscration lgislative ................................................................................................. 40
II La transmission du VIH entre membres du couple .............................................................. 43
A- Une jurisprudence tablie au fondement discutable ........................................................ 43
B- Les fondements alternatifs ................................................................................................ 46
Chapitre 2 Le couple : dune circonstance indiffrente un obstacle aux
poursuites pnales ......................................................................................... 50
Section 1 Le couple, un obstacle aux poursuites pnales ........................................................... 50
I- Les immunits familiales : une prise en compte effective du couple .................................... 50
A- La disparition de limmunit conjugale ............................................................................. 50
B- Les immunits familiales dans le domaine patrimonial .................................................... 53
1) Le domaine de limmunit ............................................................................................. 53
2) Les effets juridiques de limmunit ............................................................................... 54
II Les immunits familiales : une prise en compte relative du couple .................................... 57
A- Un droit pnal en accord avec les volutions socitales ................................................... 58
B- Un droit pnal hermtique aux volutions du droit civil .................................................. 59
Section 2 Le couple, un facteur indiffrent la constitution de linfraction .............................. 60
I- Le proxntisme, un dlit applicable au sein du couple ........................................................ 61
A- Une application des fins de protection et de rpression ............................................... 61
B- Une manifestation de lautonomie de la loi pnale .......................................................... 63
II- Des dlits en matire datteinte la vie prive applicables au sein du couple ..................... 66
A- La violation du secret des correspondances dans le couple ............................................. 66
1) Le principe...................................................................................................................... 66
128
2) La justification ................................................................................................................ 68
B- La violation de domicile applicable au domicile conjugal ................................................. 70
Partie 2- Les infractions contre le couple et le droit pnal .............. 75
Chapitre 1 Le couple : une institution entoure par le droit pnal ............... 76
Section 1 Un contrle relatif lutilisation de linstitution ......................................................... 76
I- Un droit de regard du pnal sur la formation du couple ........................................................ 76
A Les infractions qui sanctionnent les membres du couple directement .......................... 76
B- Les infractions qui sanctionnent les tiers .......................................................................... 78
II- Une apprhension limite du droit pnal sur la formation du couple .................................. 80
A Le droit pnal en renfort du dispositif civil ...................................................................... 81
B- Une apprhension limite quant au domaine et aux acteurs concerns ......................... 84
Section 2 Un contrle relatif limage sociale de linstitution ................................................... 87
I La sanction pnale de lpoux bigame .................................................................................. 87
A Les fondements de cette rpression ............................................................................... 88
1) Aux origines de la rpression ......................................................................................... 88
2) Une rpression au soutien du dispositif civil ................................................................. 89
B La constitution de linfraction .......................................................................................... 90
II- Une sanction empreinte de svrit ..................................................................................... 92
A- Une svrit relativiser ................................................................................................... 93
B - Une svrit toujours prsente ........................................................................................ 94
1) Latteinte un droit fondamental : la libert de se marier ........................................... 94
2) Le retentissement sur le contenu et les modalits dapplication de certaines peines. 96
Chapitre 2 Le couple : un socle familial protg par le droit pnal .............. 98
Section 1 Une protection par le truchement des immunits familiales en matire datteintes
lautorit publique ......................................................................................................................... 98
I - Une protection largie ........................................................................................................... 98
A- Le domaine de limmunit ................................................................................................. 99
129
B- Leffet juridique de limmunit ........................................................................................ 100
1) Le principe.................................................................................................................... 100
2) Les justifications ........................................................................................................... 102
II- Une protection croissante ................................................................................................... 105
A- Les volutions issues de la rforme du code pnal ......................................................... 105
B- Les volutions postrieures au code pnal de 1994 ....................................................... 107
Section 2 Une protection par le truchement de labandon de famille ..................................... 109
I - Ltendue de lincrimination dabandon de famille ............................................................. 110
A- Le dlit dabandon de famille et les infractions connexes .............................................. 110
1) Les lments constitutifs de linfraction ...................................................................... 110
2) Une infraction svrement rprime .......................................................................... 112
B- Une protection limite une conception troite du couple ........................................... 113
II Interrogation sur la disparition de lincrimination de labandon de famille entre poux . 115
A- Le couple exclu du champ dapplication de larticle 227-3 du code pnal ..................... 115
B- La proposition de loi du 2 dcembre 2009 ...................................................................... 117
CONCLUSION .............................................................................. 120
BIBLIOGRAPHIE ........................................................................... 122
TABLE DES MATIERES .................................................................. 126

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