CURSO DE DIREITO DO TRABALHO AULA: Direito TEMA: Terceirização PROFa.

: Adriana Calvo DATA: 20/11/2004

TERCEIRIZAÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO - LEGITIMIDADE - CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: IMPLICAÇÕES Jorge Luiz Souto Maior Juiz do Trabalho, Professor da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela USP. "E, para compreender ainda melhor o procedimento trabalhista é crucial que se entenda em que consiste a oralidade" Os organizadores deste evento pediram-me para falar sobre um tema polêmico. Resolvi aceitar o desafio e deixei de lado a segurança dos assuntos tradicionais do processo e apresentei o tema enunciado: Implicações da terceirização no Processo do Trabalho: legitimidade; responsabilidade solidária ou subsidiária; intervenção de terceiros. Na verdade, não existe tanta polêmica assim a respeito desse tema, mas não porque não haja margem para isso e sim porque ele não tem sido tratado sob o ponto de vista da teoria geral do processo como deveria. As questões que envolvem esse tema quase sempre têm sido apreciadas sob a perspectiva da praticidade. Se as reclamadas apresentam defesas com preliminares de ilegitimidade, a visão é: "já está aí, agora fica, pois prejuízo não vai causar"; ou defere-se a preliminar negando o vínculo empregatício com a tomadora dos serviços; se a reclamada acionada requer denunciação da lide, indefere-se a medida com o argumento de que a intervenção de terceiros não cabe no processo do trabalho; ou defere-se a medida, por praticidade. Na condenação estabelece-se uma responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, tomando-se como fundamento, pura e simplesmente, o Enunciado nº 331, do TST. Então, pode até surgir a pergunta: por que tratar de um tema, sob a perspectiva da teoria do processo, se a prática já lhe deu jeito? Considero, no entanto, que fora exatamente essa postura de resolver as questões processuais sob a ótica da praticidade que causou os enormes problemas que hoje se enfrenta no Direito Processual do Trabalho. 8. Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 9 Esse modo de fazer atuar o processo - o da praticidade - possui dois problemas principais. Primeiro, que a visão prática de um pode não ser a de outro e a conseqüência disso foi que, na ausência de uma teoria consistente, o procedimento trabalhista deixou de atender ao seu principal objetivo, que é estabelecer uma previsibilidade da atuação dos sujeitos do processo. O que se vê, hoje em dia, é que não existe um procedimento trabalhista, mas o procedimento da Junta. A angústia que aflige os advogados não é aprender o procedimento trabalhista como conceito, mas conhecer o procedimento de cada Junta, quando não o do juiz que está atuando na Junta, em momento determinado. Cabe destacar, entretanto: esse problema não foi criado pelos juízes do trabalho. Os juízes, sob este aspecto, são tão vítimas quanto os advogados. Ora, os juízes não podem deixar de cumprir o seu dever de dar andamento aos feitos. Precisam ir adiante e o fazem de acordo com os seus convencimentos. O problema da diversidade dos procedimentos foi gerado pela falta de uma teoria doutrinária processual trabalhista consistente e prevalecente, embasada na teoria geral do processo. Segundo, que o abandono da técnica processual não se justifica nem mesmo com a intenção de se atingir a praticidade, pois a aplicação perfeita da técnica processual não conduz a resultados que sejam contrários à simplicidade e à celeridade. Como adverte BARBOSA MOREIRA: "quando porventura nos pareça que a solução técnica de um problema elimina ou reduz a efetividade do processo, desconfiemos, primeiramente, de nós mesmos. É bem possível que estejamos confundindo com os limites da técnica os da nossa própria incapacidade de dominá-la e de explorarlhe a fundo as virtualidades".1 Em vários temas de Direito Processual do Trabalho esse mal pode ser detectado. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com a juntada de documentos; a análise dos requisitos da inicial trabalhista; a substituição processual; o ônus da prova; a intervenção de terceiros, etc.
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Mas não podia ser assim. O processo não é um fim em si mesmo. Ele é meramente um instrumento, um instrumento para aplicação do Direito material. Uma técnica, embasada na previsibilidade, que permite a um sujeito do processo saber como deverão atuar os demais sujeitos. Ainda que, no mérito, o resultado da lide seja imprevisível, o procedimento deve ser um jogo de cartas abertas. Por isso, considera-se imprescindível a construção de uma teoria processual trabalhista que possa servir de base para o aprimoramento das questões práticas suscitadas no dia-a-dia das Juntas. Para construir uma teoria que sirva como fundamento teórico do Direito Processual do Trabalho é preciso, inicialmente, que se recorde a distinção que há entre processo e procedimento. "Grosso modo", processo é o instrumento técnico, oferecido pelo Estado, para aplicar o direito material. Esse instrumento tem seus próprios fundamentos teóricos: conceitos e princípios. Procedimento é a forma estabelecida para que os diversos atos processuais sejam desenvolvidos. Desse modo, o processo do trabalho não é um processo distinto do processo civil. Ambos possuem o mesmo objetivo. Por outro lado, não se pode deixar de reconhecer: o procedimento trabalhista é diverso do procedimento civil ordinário. 10 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOUTRINA A falta dessa perspectiva tem prejudicado sensivelmente o processo trabalhista, pois uns, buscando identificar a autonomia do processo do trabalho, desapegam-se da teoria geral do processo; e, outros, negando essa autonomia, vinculam-se em tudo ao processo civil, mesmo quanto a regras de procedimento. É importante, no entanto, estar a todo tempo, recuperando essa distinção. Os conceitos básicos da teoria geral do processo aplicam-se, todos, no processo do trabalho: competência; jurisdição; ação; condições da ação (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido); pressupostos processuais; nulidades processuais; etc. Assim, como os seus principais fundamentos: contraditório; possibilidade de ampla defesa; instrumentalidade; efetividade; acesso à justiça; etc. Por outro lado, o procedimento trabalhista não é o procedimento ordinário previsto no Código de Processo Civil. O procedimento trabalhista é, por assim dizer, uma espécie de procedimento especial perante o procedimento ordinário civil, como são, por exemplo, os procedimentos sumário e sumaríssimo. Estabelecida essa distinção, o desafio seguinte é o de conhecer melhor o procedimento previsto na CLT. Os analistas mais apressados não se cansam de dizer que a CLT é um amontoado de regras sem sentido e que por isso torna-se imperioso estar a todo momento complementando-a com as regras do processo civil, dada a disposição do art. 769, da CLT. Mas, será que é realmente isso? Vejamos. A CLT foi publicada em 1943. Nessa época era vigente o Código de Processo Civil de 1939. Esse Código foi formulado com base no princípio da oralidade. A oralidade, por influência da obra de CHIOVENDA, era a coqueluche do momento. Aliás, não eram poucos os apologistas da oralidade. Quem se der ao trabalho de ler os exemplares da Revista Forense dos anos de 1938 e 1939 terá a perfeita noção do que se está falando. A CLT foi naturalmente impregnada por essas idéias. Há, por isso, um fundamento para as regras procedimentais trabalhistas, qual seja, a oralidade. Não se trata, a CLT, portanto, de um amontoado de regras sem sentido, criadas por um legislador maluco. E, para compreender ainda melhor o procedimento trabalhista é crucial que se entenda em que consiste a oralidade. A oralidade é um modo de atuação do processo, que se estabeleceu, a partir dos ideais defendidos na Revolução Francesa, para corrigir os defeitos do procedimento escrito que imperava na Idade Média. Na Idade Média o processo era sigiloso; complicado (a cada escrito correspondia um contraescrito); formalista ("o que não está nos autos não está no mundo"); coisa das partes (só se desenvolvia por iniciativa das partes); e fragmentado (toda decisão era recorrível, e as provas eram colhidas por um juiz instrutor). Além disso, a atuação do juiz era limitada, imperando o sistema da
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prova legal (cada tipo de prova tinha um valor prévio determinado e o resultado da lide era baseado na quantificação das provas produzidas pelas partes). O procedimento que se originou do princípio da oralidade, conhecido, por isso mesmo, por procedimento oral, fixou-se, por conseguinte, com as seguintes características: busca da simplicidade e da celeridade; prevalência da palavra sobre o escrito; provas produzidas perante o juiz julgador; juiz que instrui o processo é o juiz que julga; atos realizados em uma única audiência ou em poucas, umas próximas das outras; decisões interlocutórias irrecorríveis; impulso do processo por iniciativa do juiz; julgamento com base no sistema da persuasão racional. Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 11 Portanto, são fundamentos do procedimento oral trabalhista: a) a primazia da palavra, que prioriza a prova oral em detrimento da prova escrita, que pode ser sempre forjada; b) a imediatidade, que fornece ao juiz meios de avaliar a veracidade das alegações, analisando não o que as pessoas - partes e testemunhas - lhe dizem, mas como o fazem. Conforme visão de PLATÃO, "a escrita é morta e não transmite pensamento senão na significação descolorida e imperfeita dos signaes, ao passo que na viva voz fallam a physionomia, os olhos, a côr, o movimento, o tom, o modo de dizer e tantas outras diversas circumstancias, que modificam e desenvolvem o sentido das palavras, facilitando-lhes a inteira e exacta comprehensão".2 A imediatidade, igualmente, é importante para que se iniba que as partes deduzam nos autos questões infundadas. Como realça BARBOSA MOREIRA, "alegações inconsistentes e argumentos frívolos utilizam-se com menores escrúpulos em peças escritas do que em exposição oral, sujeita à réplica imediata do adversário e ao controle direito do próprio órgão judicial - pressupostos neste, à evidência os poderes necessários e a disposição para exercê-los. De muitas preliminares absolutamente infundadas, que se costumam suscitar por escrito nos autos, é lícito duvidar que chegassem a formular-se, caso o interessado tivesse de expor-se, para fazê-lo, a incômodos pedidos de esclarecimento ou ao risco de uma refutação arrasadora in faciem".3 c) a identidade física do juiz, que dá sentido à imediatidade, pois em nada adianta exaltar os benefícios da imediatidade se o juiz que vai julgar o feito não é o mesmo que o instruiu. O Enunciado nº 136, do TST, estabeleceu o contrário, mas assim agindo, negou a efetividade do procedimento oral trabalhista. O Enunciado, ademais, é embasado no falso pressuposto de que quem julga são os juízes classistas e sendo o mandato destes temporário não haveria como exigir o cumprimento desse princípio. Entretanto, verdadeiramente, quem julga é o juiz presidente, ainda que formalmente a decisão seja do colegiado. Nem mesmo a temporariedade dos mandatos dos classistas é óbice à consagração da identidade física, desde que se entenda que a vinculação é restrita ao juiz presidente, como, aliás, constava em vários julgados da época anterior ao Enunciado. Vide a Ementa abaixo: "Efetivamente, a identidade da pessoa do Juiz exigida pela lei, diz respeito tão-somente à pessoa do Juiz presidente o qual se vincula ao processo desde a instrução até o julgamento..." (Processo TRT da 1º Região - 191-48, Relator Homéro Prates, in Legislação do Trabalho, ano 12, 1948, p. 251) d) a concentração dos atos, que é o fator de concretização da identidade física do juiz, pois um processo cujos atos se realizam em momentos muito distantes uns dos outros dificilmente poderá ser julgado pelo mesmo juiz que o instruiu, por diversos fatores. 12 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOUTRINA Concentração não significa que todos os atos devam ser realizados em uma única audiência, necessariamente. Pode se realizar mais que uma audiência para o desencadeamento de todos os atos processuais, mas é essencial que as audiências sejam em datas próximas umas das outras. Justifica-se a cisão da audiência em audiência inicial e de instrução e julgamento (como ocorreu na Alemanha - Stuttgarter Modell), desde que a audiência inicial sirva para realização de uma efetiva
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atividade conciliatória, e que seja vista também como ato saneador do processo, como, aliás, se dá em todos os ordenamentos, que acolhendo o princípio da oralidade, estabeleceram uma audiência preliminar. Destaque-se que a não-realização da audiência inicial como ato saneador é responsável por vários retrocessos no iter procedimental ou mesmo a realização de atos inúteis. Para consecução desse ideal é essencial a presença do juiz presidente no ato da audiência de conciliação, podendo ser exigida pela parte; e) a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, que é a conseqüência da concentração dos atos, pois sendo concentrados os atos não haverá interesse das partes em recorrer das decisões interlocutórias, vez que tais decisões poderão ser impugnadas no recurso que se interpuser da decisão final. Neste sentido, a concentração dos atos e a irrecorribilidade das decisões interlocutórias se ligam numa relação de causa e efeito. A concentração é possível porque as decisões interlocutórias são irrecorríveis e as decisões interlocutórias são irrecorríveis porque os atos são concentrados. Desse modo, não sendo respeitada a concentração, a irrecorribilidade das interlocutórias perde sentido. O respeito a essa característica do procedimento oral, sem a presença daquilo que lhe dá fundamento, que é a concentração dos atos, causa mais prejuízo à celeridade que à recorribilidade. Nestes termos, deve-se pensar em aplicar o recurso de agravo de instrumento no processo do trabalho, principalmente, para impugnação das decisões interlocutórias mistas, aquelas que provocam um alteração concreta no mundo real (ex.: liminares e tutelas antecipadas), ao invés de se utilizar do remédio do mandado de segurança, até porque o juiz quando profere tais decisões, de modo algum, age com abuso de poder, pois tal poder lhe é conferido constitucionalmente. f) e o aumento dos poderes instrutórios do juiz, que faz com que o juiz tenha maior responsabilidade pela demora do processo e pelos resultados injustos que o processo possa produzir. Como o órgão jurisdicional trabalhista é especializado, o procedimento oral só não se concretiza por uma aversão natural que os juízes e advogados têm para atuar em um processo que exige respostas rápidas e imediatas dos sujeitos que nele atuam. Como acentua PIERO CALAMANDREI, "La oralidad tiene necesidad de una preparación inmediata; la escritura permite aplazar el estudio para mejor oportunidad, y ésta es una buena razón para que abogados y jueces prefieren la escritura."4 O reconhecimento de que o procedimento trabalhista está apoiado nesse fundamento teórico repercute na análise de vários institutos processuais. Vejamos, então, o que ocorre com as implicações processuais da terceirização. Em primeiro lugar, é importante recordar o que se entende por terceirização. Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 13 A terceirização é uma técnica administrativa, efeito do modelo de produção pós-fordista, que requer o enxugamento da empresa, transferindo parte dos serviços da empresa para outras empresas. Considero que a terceirização só se concretiza, realmente, quando a prestadora de serviços possua uma atividade empresarial própria e a sua contratação se destine à realização desses serviços especializados, que não sejam essenciais ou permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante - denominada tomadora. Mas não estou aqui para discutir o instituto da terceirização. Meu propósito é pôr em discussão os aspectos processuais que uma terceirização suscita, partindo do pressuposto de que a terceirização seja regular, pois do contrário estaríamos diante de uma fraude, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Imaginemos os casos mais comuns em que a terceirização é plenamente aceita: serviços de vigilância; e serviços de conservação e limpeza. Verifiquemos, inicialmente, a questão relativa à legitimidade passiva. O legitimado para figurar em juízo, como parte passiva é o "titular da obrigação" (art. 6º, do CPC).5 Apesar de ser uma noção estritamente processual, a verificação da legitimidade se dá, portanto, sob a perspectiva do Direito material, porque é neste que se definem os titulares das relações jurídicas.6
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Em uma terceirização, considerada válida, a doutrina afasta a configuração da relação de emprego com o tomador de serviços. Desse modo, o tomador dos serviços não poderia ser considerado parte legítima para figurar em juízo da demanda em que o empregado da empresa prestadora de serviços reclama seus direitos trabalhistas, pois, como visto, no pólo passivo, será parte legítima o titular da obrigação, entendendo-se obrigação, como "o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável".7 As obrigações decorrem ou da vontade ou da lei, isto é, independentemente, de expressa manifestação de vontade.8 Entretanto, relata CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,9 os autores civilistas modernos acentuam a dualidade das obrigações: o débito e a responsabilidade. O débito é o dever de realizar certa atividade que o sujeito passivo da relação obrigacional tem perante o credor. Não a cumprindo, surge para o sujeito ativo a possibilidade de, mobilizando as forças do Estado, exigir o cumprimento da obrigação. Trata-se da responsabilidade que é gerada pelo débito, e que permite imporem-se sanções ao devedor, sob o aspecto patrimonial. Assim, a responsabilidade surge quando ocorre o inadimplemento da obrigação. A responsabilidade, embora seja um dos fatores da obrigação, caminhando lado a lado com o débito, pode surgir autonomamente, como nos casos de alguém que garante uma dívida de outra pessoa (fiança, por exemplo). 14 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOUTRINA A sentença não cria a relação obrigacional. Esta lhe é sempre antecedente, conforme acentua CAIO MÁRIO,10 mas a sentença pode declarar uma responsabilidade de caráter autônomo, com relação a certa obrigação, já que a responsabilidade não decorre necessariamente do vínculo obrigacional. A responsabilidade pode decorrer de ato culposo, sendo, até, indiferente a vontade do agente de causar o dano, ou mesmo a consciência da violação. A culpa, que dá origem à responsabilidade, tanto pode ser contratual quanto extracontratual, também chamada aquiliana. A culpa aquiliana "é a transgressão do dever legal positivo de respeitar o bem jurídico alheio, ou o dever geral de não causar dano a outrem, quando a conduta do agente não está regulada por uma convenção".11 Dessas lições extrai-se que a busca da responsabilidade pela via judicial é plenamente válida e aquele a quem se quer imputar a responsabilidade deve ser, necessariamente, parte passiva na demanda. Resolve-se, assim, o problema da legitimidade do tomador dos serviços para figurar em juízo, mesmo que se negue a sua condição de empregador do reclamante. Essa responsabilização, que não decorre da declaração da relação do vínculo, é, portanto, limitada. Não pode atingir obrigações que seriam personalíssimas do real empregador, como a anotação na CTPS, a entrega de guias para levantamento de FGTS e para recebimento de seguro-desemprego, embora quanto a estes dois últimos aspectos, a responsabilidade pela indenização compensatória lhe atinja. Em termos de Direito material, essa diferença também inibe que se confiram ao reclamante, empregado da empresa prestadora, direitos coletivos da categoria dos trabalhadores da empresa tomadora. Além disso, sendo fundamento da culpa, a possibilidade de fiscalização dos atos da empresa contratada, exclui-se essa responsabilidade quando os serviços são prestados fora do estabelecimento da tomadora. Repita-se, não se cuida das hipóteses de fraude, mas de terceirizações consideradas legais. Se entre essas empresas houver relação de subordinação controle de uma sobre a outra - estar-se-á diante da figura do grupo econômico, formando-se com este o vínculo empregatício e daí decorrendo a responsabilidade de ambas (art. 2º, § 2º, da CLT). A segunda questão a ser enfrentada é a de saber se esta responsabilidade é solidária ou acessória (subsidiária)? Há solidariedade quando exista pluralidade de credores ou de devedores, sendo que cada credor tem direito à dívida toda e cada devedor é responsável por toda a dívida. Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 15 Nos termos do art. 896, do Código Civil, a solidariedade ou é convencional ou decorre de lei.
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No que se refere à solidariedade passiva, que nos interessa mais de perto, no entanto, tem ganhado força entre os doutrinadores a noção que admite a presunção da solidariedade, para satisfação mais eficiente da obrigação, como se dá em outros países,13 muito embora tal noção ainda não tenha sido incorporada pelo nosso ordenamento. O Enunciado nº 331, do Eg. TST, alude a uma responsabilidade subsidiária. O termo, data venia, é infeliz. Quando há pluralidade de devedores e o credor pode exigir de todos a totalidade da dívida, se está diante da hipótese de solidariedade, instituto jurídico que traduz tal situação. Quando a sentença reconhece a responsabilidade do tomador dos serviços, a sua responsabilidade, perante a Justiça do Trabalho, é por toda a dívida declarada e não por parte dela.14 Há, portanto, uma hipótese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dívida. O que poderia haver, na relação entre tomador e prestador, como ocorre no caso da fiança, seria o exercício daquilo que se denomina "benefício de ordem" (art. 1.491, do CC), pelo qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se executem os bens do devedor principal. Mas, o benefício de ordem depende de iniciativa do fiador - parte no processo - e deve ser requerido, nos moldes do art. 1.491, do Código Civil, conforme lembra CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: "Demandado, tem o fiador o benefício de ordem, em virtude do qual lhe cabe exigir, até a contestação da lide, que seja primeiramente executado o devedor, e, para que se efetive, deverá ele nomear bens a este pertencentes, sitos no mesmo município, livres e desembargados, suficientes para suportar a solução do débito (Código Civil, art. 1.491)."15 Mesmo assim, essa hipótese não se configura no caso da terceirização, pois não há previsão legal expressa neste sentido e uma vez declarada a solidariedade o benefício de ordem se exclui, como regra. Ensina CAIO MÁRIO: "é da essência da solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da dívida (totum et totaliter) e sem benefício de ordem".16 Assim, por imperativo jurídico, a responsabilidade do tomador dos serviços trata-se de uma responsabilidade solidária, sem benefício de ordem. E, para aqueles mais renitentes, que se apegam a um formalismo jurídico, extraído do teor do art. 896, do Código Civil, formalismo este que em concreto não existe, 16 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOUTRINA vale lembrar o disposto no art. 455, da CLT, que pode ser aplicado analogicamente ao presente caso. Dispõe tal artigo: "Nos contratos de subempreiteira responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo." Vê-se, portanto, que a lei trabalhista fixou a solidariedade nas relações de terceirização, na medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ação em face do tomador dos serviços - empreiteiro - e sem benefício de ordem, pois o que se garantiu a este foi a ação regressiva contra o prestador subempreiteiro. Aliás, a solidariedade entre tomador e prestador de serviços está expressamente prevista em outros dispositivos legais, a saber: art. 15, § 1º da Lei nº 8.036/90 e art. 2º, I, do Decreto nº 99.684/90, sobre FGTS; e Ordem de Serviço nº 87/83, sobre contribuições previdenciárias. Finalizando este tópico de nossa investigação, frise-se que ainda que o contrato entre as empresas negue qualquer tipo de solidariedade, esta cláusula é nula de pleno direito, quanto sua aplicabilidade possa impedir o adimplemento de obrigações trabalhistas (art. 9º, da CLT). Podemos passar, então, ao terceiro aspecto de nossa investigação. Acionado o tomador dos serviços pode este chamar à lide o prestador dos serviços?
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Essa indagação traz à tona o problema do cabimento da intervenção de terceiros no processo do trabalho. Desde já quero expor minha conclusão, no sentido de considerar incabível a intervenção de terceiros no processo do trabalho, com exceção da figura da assistência. O procedimento trabalhista, como visto, é oral e esse tipo de procedimento, normalmente, não comporta intervenção de uma terceira pessoa, alheia ao conflito delimitado, inicialmente, dada a sumarização da cognição estabelecida, como pressuposto da efetiva prestação jurisdicional para o tipo de controvérsia que visa a instrumentalizar. Essa característica do processo do trabalho, que é determinada por seu procedimento, deve conduzir o raciocínio jurídico na abordagem do tema em questão, fazendo com que a negação da aplicação do instituto da intervenção de terceiros no processo do trabalho deixe de transparecer como um desarrazoado apelo ao informalismo, pelo informalismo. Além disso, a intervenção de terceiros é uma espécie de meio termo entre os princípios da singularidade - participação exclusiva das partes no processo - e da universalidade - realização do processo perante assembléia geral, nos moldes do Direito germânico, que vigorou na Idade Média. Justifica-se tal temperamento porque, em verdade, a sentença, "desde que existe no mundo jurídico, provoca implicações em relações jurídicas de pessoas que não são apenas as partes, isto é, em relações jurídicas de pessoas que não são exclusivamente autor e réu".17 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 17 No Direito Processual Civil brasileiro impera a regra do princípio da singularidade, o que significa dizer que a intervenção de um terceiro no processo depende de expressa autorização legal, devendo, ainda, essa mesma disposição legal ser interpretada restritivamente, ou seja, não se aplicar a hipóteses expressamente não previstas, ainda que análogas. Na Consolidação das Leis do Trabalho não se previu qualquer hipótese de intervenção de terceiros exceção feita ao factum principis - em razão do reconhecimento de que esse instituto seria incompatível com o procedimento oral que se estabelecera, já que a intervenção de um terceiro ampliaria o campo da cognição, que se pretendia sumária. Todavia, a carta branca do art. 769, da CLT, deu margens à inclusão do instituto da intervenção de terceiros no procedimento trabalhista, sendo justificada com a apresentação de diversas hipóteses em que a intervenção seria viável. Essa situação, no entanto, acabou se materializando ao arrepio dos próprios padrões jurídicos processuais, pois se as exceções à regra devem ser expressas e se o procedimento trabalhista nada previu sobre intervenção de terceiros, que é instituto criado por uma norma de exceção, como visto, não se poderia buscar no processo civil, por aplicação subsidiária, as regras de intervenção de terceiros, nitidamente voltadas para uma outra realidade jurídica. Além disso, a especificidade do campo de cognição do Judiciário trabalhista (a discussão da relação de emprego e seus efeitos) inibe, naturalmente, a preocupação com os efeitos que a sentença possa produzir na esfera jurídica de um terceiro, por dois motivos: primeiro, porque a preocupação primordial do procedimento trabalhista é com a rápida e justa solução do conflito; segundo, porque, conseqüência da especialização da Justiça do Trabalho, os feitos trabalhistas, quase sempre, interferem, direta ou indiretamente, na esfera jurídica de outros empregados ou empregadores, fazendo com que a intervenção de um terceiro não elimine conflitos posteriores sobre a mesma controvérsia, embora com partes distintas. A homogeneidade dos conflitos individuais trabalhistas exige, portanto, uma solução mais consoante com as características da relação trabalhista. Nestes termos, há de se reconhecer que a intervenção de terceiros no processo do trabalho serve apenas para inserir complicadores no litígio, que impedem a efetivação do procedimento oral e seus objetivos, sem trazer qualquer vantagem processual para partes, intervenientes e Justiça. Pode-se argumentar que o rigorismo dessa posição acabe causando mais prejuízos ao processo trabalhista que o acolhimento das figuras de intervenção de terceiros, previstas no Diploma processual civil. Ocorre que a hipótese imaginada, em apoio dessa argumentação, que de fato se verifica no dia-a-dia das Juntas trabalhistas, em nada se assemelha aos tipos de intervenção de
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terceiros, previstos no processo civil. Com efeito, costuma-se aceitar "intervenção de terceiro" no processo do trabalho, em benefício do reclamante, para corrigir o pólo passivo da demanda. 18 Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOUTRINA Por exemplo: o reclamante propõe reclamação contra X, este alega que não era o empregador do reclamante e que o real empregador era Y, por motivos variados. O juiz, reconhecendo a verossimilhança da alegação constante da defesa e com a concordância do próprio reclamante, acaba aceitando a intervenção requerida pelo reclamado. Mas, verifique-se, o interveniente acaba sendo chamado a integrar a lide como litisconsorte do reclamado e não como terceiro. E, embora o inc. I, do art. 75, diga que o denunciado, que venha a juízo para contestar o pedido do autor, passe a integrar a lide como "litisconsorte" do denunciante, em verdade, de litisconsorte não se trata (RTFR 121/28; JTA 105/51, 124/30), pois do contrário não teria sentido a disposição do inc. II, do mesmo art. 75, do CPC, que não atribui qualquer efeito processual para o denunciado revel e para o que simplesmente vem a juízo negar a qualidade que lhe foi atribuída. Tendo à vista a preocupação de efetividade do processo, seguindo a tendência de acréscimo dos poderes do juiz na condução do processo e reforçando a idéia de instrumentalidade das formas processuais - ou seja, o processo à serviço da justiça e não um entrave à realização desta - a prática acaba se justificando, mas como figura anômala de integração da lide, jamais como hipótese de cabimento de intervenção de terceiro no processo do trabalho. Além disso, cabe acrescentar que essa correção do pólo passivo da demanda somente se justifica quando entre o reclamado e o terceiro, que é chamado a integrar a lide, exista uma relação jurídica, da qual possa, razoavelmente, advir uma dúvida de quem seja o real empregador do reclamante. Do contrário, não caberá a medida, devendo o feito ser julgado com relação ao reclamado acionado; decisão que poderá se dar em sede preliminar, quando se verifique a ilegitimidade passiva prima facie, ou no mérito, quando os elementos da caracterização de emprego tenham que ser analisados, factualmente. Aliás, no novo procedimento sumário, que deve ser aplicado subsidiariamente ao procedimento trabalhista, em preferência ao procedimento ordinário civil, por ter como pressuposto lógico o princípio da oralidade, como ocorre no procedimento trabalhista, ficou expressamente proibida a intervenção de terceiros, exceto quanto a duas modalidades: assistência e recurso de terceiro prejudicado, que podem ocorrer, igualmente, no procedimento trabalhista, pois, como assevera CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, na assistência simples ou qualificada, "o interveniente 'recebe o processo no estado em que se encontra' (art. 50, parágrafo único) e a ele não são dadas oportunidades especiais no procedimento (sequer se duplicam os prazos), o que significa que seu ingresso não causa demoras processuais".18 No caso da terceirização, quando apenas o tomador é acionado, surge, ainda, uma questão diferente. O tomador pode não possuir, e normalmente não possui, nem a documentação, nem a consciência dos fatos que permearam a relação trabalhista do reclamante com o prestador. Não tem possibilidade, portanto, de apresentar uma defesa de mérito. Se não se aceita que o prestador dos serviços venha à lide, o seu direito de defesa restará sensivelmente prejudicado. Deve-se aceitar, portanto, que o prestador venha a juízo, mas não como terceiro e sim como parte. Aliás, a presença do prestador não é sequer facultativa é obrigatória, formando-se o que se denomina litisconsórcio passivo necessário (art. 47, do CPC), pois a sentença deverá atingir de modo igual a ambos. Síntese Trabalhista - Nº 131 - Maio/2000 - DOTRINA 19 Nestes termos, ainda que a parte assim não requeira, o juiz, ex officio, poderá determinar a notificação do prestador dos serviços, pois, em casos concretos, poderá até haver conluio entre as partes litigantes para prejudicá-lo. Como explica VICENTE GRECO FILHO,19 dependendo a eficácia da sentença da presença de todos os litisconsortes, surgirá a hipótese de intervenção iussu iudicis (intervenção por ordem do juiz),
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determinando-se que o autor providencie a citação do litisconsorte, sob pena de extinção do feito, sem o julgamento do mérito (art. 47 e parágrafo único, do CPC). Repare-se, ainda, que no processo civil, a citação do litisconsorte necessário depende de iniciativa da parte (sem o quê o feito será extinto sem o julgamento do mérito). No caso do processo do trabalho a notificação-citatória se faz por iniciativa do juízo, o que deve ocorrer também no caso do litisconsórcio passivo necessário, sendo que a responsabilidade para apresentação do endereço da empresa que tiver que compor a lide pode, até, ser atribuída à empresa que já faça parte do processo, porque o contrato formulado entre ambas foi que deu origem a essa situação. CONCLUSÃO Com base nesses fundamentos teóricos, podemos, então, fixar uma doutrina acerca das repercussões da flexibilização no processo trabalhista. Notas: 1) Efetividade do Processo e Técnica Processual. Revista de Processo, nº 77, p. 175. 2) Apud FRANCISCO MORATO. A oralidade, in Processo Oral. Coletânea de Estudos de Juristas Nacionais e Estrangeiros, 1ª série. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 3. 3) Saneamento do processo e audiência preliminar, in Temas de Direito Processual. Quarta série. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 136. 4) Proceso y democracia. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1960. pp. 168-9. 5) GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Araújo e DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 259. 6) GRECO F.º, Vicente. Direito Processual Brasileiro. 1º Volume. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 79. 7) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 12. 8) CAIO MÁRIO, idem, p. 40. 9) Ibidem, p. 28. 10) Ibidem, p. 41. 11) Ibidem, pp. 286-7. 12) Ibidem, p. 288. 13) "Alguns sistemas, notadamente o francês e o belga, admitem uma extensão da solidariedade afora os casos legalmente previstos, a qual recebeu a denominação anfibológica de solidariedade jurisprudencial ou costumeira." (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, op. cit., p. 77). 14) Não seria divisível a obrigação porque nas prestações divisíveis, ocorrendo insolvência de um dos co-devedores o credor perde a cota-parte do insolvente (CAIO MÁRIO, p. 72), e isso, notoriamente, não ocorre nas dívidas trabalhistas. Lembre-se, ademais, que a indivisibilidade não é material, mas jurídica. "Às vezes importa, e outras não importa que o objeto possa fracionar-se." (CAIO MÁRIO, p. 67) 15) Op. cit., vol. III, p. 462. 16) Ibidem, p. 463. 17) GRECO F.º, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 134. 18) A Reforma do Código de Processo Civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 254. 19) Op. cit., p. 131.

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