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HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

ENTRE SAVIGNY E O NEOCONSTITUCIONALISMO



Paulo Ferreira da Cunha
1



Es gibt keinen Rechtsnormen, es
gibt nur interpretierte
Rechtsnormen.
Peter Haeberle



I. Por uma Hermenutica Constitucional Autnoma e Enraizada

Na Re-construo que estes nossos tempos constitucionais empreendem
diuturnamente, importa desconstruir muitas das ideias-feitas em Hermenutica
Constitucional, o mesmo dizer, em toda a Hermenutica jurdica. Infelizmente h
avatares ainda muito vigentes, quer entre os juristas prticos do foro, quer entre
burocratas, polticos e mesmo entre scholars pouco sensibilizados para a revoluo
constitucional que estamos vivendo, e cremos ser, afinal, o reencontro da Constituio
consigo mesma.
Para tanto, nada melhor que comear elencando os lugares comuns superados
(e que nunca foram correctos, alis), a que alude, com uma objecvtividade que se
torna quase impiedosa, este saboroso trecho de Lenio Luis Streck:

(...) o pensamento jurdico dominante continua acreditando que
o jurista primeiro conhece (subtilitas inteligendi), depois interpreta
(subtilitas explicandi), para s ento aplicar (subtilitas applicandi); ou,
de forma mais simplista, os juristas inseridos nesse imaginrio
engendrado pela dogmtica jurdica de cariz positivista-formalista
ainda acreditam que interpretar desvendar o sentido unvoco da

1
Professor Catedrtico e Director do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Doutor em Direito das Universidades de Coimbra e Paris II. Agregado em
Cincias Jurdicas Pblicas.
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/PFChc.pdf
Instituto Politcnico Beja
QUARESMA, R.; OLIVEIRA, M.L.P.; OLIVEIRA, f.m.r. Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro, Forense, 2009
norma (sic), ou, que interpretar descobrir o sentido e o alcance da
norma, sendo tarefa precpua do intrprete procurar a significao
correcta dos conceitos jurdicos (sic), ou que interpretar buscar o
verdadeiro sentido da norma, ou ainda, que interpretar retirar da
norma tudo que nela ((se)) contm (sic) tudo baseado na firme crena
de que os mtodos de interpretao so um caminho seguro para
alcanar correctos sentidos, e que os critrios usuais de interpretao
constitucional equivalem aos mtodos e processos clssicos,
destacando-se, dentre eles, o gramatical, o lgico, o teleolgico
objetivo, o sistemtico e o histrico (sic); finalmente, para total
desespero dos que, como eu, so adeptos da hermenutica filosfica,
acredita-se ainda que possvel descobrir a vontade da norma (o que
isto significa ningum sabe explicar) e que o legislador possui um
esprito (sic)!
2


H autores para quem a Hermenutica Constitucional parece ser um
caso plcido e nada especial de uma clssica (melhor: tradicional e tradicionalista)
interpretao jurdica geral
3
. A plena assuno de um tal postulado levaria,
logicamente, submisso da Constituio lei ou a outros fenmenos jurdicos sub-
ou infra-constitucionais. Porquanto, sendo a Constituio a sua interpretao, ao
conceber-se a interpretao constitucional como algo de inespecfico e, assim,
subordinado a um paradigma interpretativo geral do direito (parado no tempo
positivista-normativista e no porejado pela prpria renovao hermenutica exigida
pelos novos constitucionalistas) a subordinao da Constituio ao direito infra-
constitucional que se est a implicar.
Pelo contrrio, partilhamos a opinio dos que consideram que,
ocupando a Constituio o topo da normatividade e da fenomnica do Direito, tal
proeminncia evidencia tambm centralidade, implicando assim a constitucionalidade

2
STRECK, Lenio Luiz A Hermenutica Filosfica e as posibilidades de superao do
positivismo pelo (Neo) Constitucionalismo, in Constituio e Crise Poltica, coord. de Jos Adrcio
Leite Sampaio, Belo Horizonte, Del Rey, 2006, p. 294. Grifado nosso.
3
Entre ns, embora matizadamente, aproximar-se- um tanto dessa viso, v.g., AMARAL, Maria Lcia
A Forma da Repblica. Uma Introduo ao Estudo do Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra
Editora, 2005, mx. p. 112: (...) o que que pode haver de especial no universo de interpretao da
Constituio? Em bom rigor, de especial no h nada. O que h qualquer coisa que releva do domnio
da intensidade e no do domnio da especialidade. A autora explicita depois, o que no podemos aqui
fazer, brevitatis causa.
de todo o Direito e obrigando quer filtragem constitucional (em ltima anlise, pelo
controlo da constitucionalidade), quer necessria concluso de que no h
hermenutica jurdica que no implique hermenutica constitucional. Invertendo-se,
portanto, o plo hermenutico: do mesmo modo que o Cdigo Civil perde a sua
centralidade
4
, evidencia-se o triunfo do direito constitucional, na expresso de Lus
Roberto Barroso, que assim retrata os tempos actuais:

Vivemos um momento de triunfo pleno e absoluto do
direito constitucional. Em menos de uma gerao, o direito
constitucional passou da desimportncia ao apogeu. Uma vitria a ser
celebrada com humildade. Na vida a gente deve ser janela e no
espelho. O direito constitucional deve ser a janela pela qual se olha o
mundo
5
.

esta uma perspectiva arrebatadora, e compensadora das longas e no
recompensadas viglias dos estudiosos da Constituio. E tal refora a ideia de que
sempre dever o aplicador do Direito ter os olhos (e o corao) na Constituio: para
a aplicar directamente, para avaliar (prima facie) da constitucionalidade de qualquer
norma infra-constitucional, e para a aplicar segundo a Constituio, respeitando os
seus valores e tendo em mira os seus fins
6
. Contudo, se para os constitucionalistas, e
para os juristas do nosso tempo um ideal galvanizador, o certo que tambm no se
v hoje, em tempos ao mesmo tempo social, cultural, vivencial e politicamente
pluralistas e de controlo jurdico da constitucionalidade, como possa ser de outra
forma. O Direito Constitucional de algum modo toma o lugar de instncia crtica e
judicativa geral, como antes o Direito Natural, quando era crtico e no legitimador...
H, evidentemente, resistncias, sobretudo passivas, que so as que
mais custa mover. Retomando as objeces mais imediatas a uma Hermenutica
Constitucional: alm dos defensores da inespecificidade, lateralidade, ou
subsidiariedade de uma interpretao constitucional, h ainda autores para quem a
expresso Hermenutica ser certamente coisa excessivamente filosfica e/ou

4
Cf. BARROSO, Lus Roberto O Novo Direito Constitucional e a Constitucionalizao do Direito,
in Dilogos Constitucionais: Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos, org. de
Jacinto Nelson de Miranda Coutinho / Martinio MontAlverne Barreto Lima, Rio de Janeiro / So
Paulo / Recife, 2006, p. 324.
5
Ibidem, pp. 324-325.
6
Ibidem, p. 324.
moderna, e preferem a tradicional e lhana interpretao.
Acresce que ainda hoje se confunde muito, em alguns crculos, o sem
dvida muito importante legado de Savigny
7
com uma hermenutica pretensamente
absoluta e at intemporal. Para alguns, o seu contributo seria como que definitivo e
insupervel. Ao ponto de se obnubilar o nome do grande jurista germnico, dando-se
a ideia que as suas teorias e snteses caram do Begriffshimmel, deus ex machina. O
que no tem autoria mais facilmente tido como inconstestvel e cientfico.
Por outro lado, acresce que no falta quem clame que apenas o retorno
a Savigny curaria a cincia jurdica de mtodos aliengenas, designadamentos dos das
cincias humanas, assim como seria antdoto contra uma espcie de impureza
hermenutica valorativa (com intromisso de valores e ordem de valores)
8
. O
reencontro neoconstitucionalista com os valores e com a prpria moralidade do
Direito no agrada a muitos, e por razes muito diversas
9
.
Somos dos que expressamente consideram que a hermenutica
constitucional diferente da hermenutica tout court, mas desta determinante. E -o
tambm por motivos eminentemente hermenuticos (e sob essa mira olhada), desde
logo, pelo tipo especial de abrangncia de uma abordagem hermenutica, neste caso,
escavando na gnese da forma mentis interpretativa no constitucional,
designadamente privatstica, e da constitucional. O que bem se pode aquilatar com
clareza deste trecho de Willis Santiago Guerra Filho, apesar de ele no usar a nossa
terminologia completamente:

Praticar a interpretao constitucional diferente de interpretar a
Constituio de acordo com os cnones tradicionais da hermenutica jurdica,
desenvolvidos, alis, em poca em que as matrizes do pensamento jurdico

7
Seguimos, neste estudo, SAVIGNY, Friedrich Karl von System des heutigen Roemischen Rechts,
Berlim, 1840, ed. em selecta cast. de Werner Goldschmidt, Los Fundamentos de la Ciencia Juridica, in
La Ciencia del derecho, Savigni, Kirchmann, Zitelmann, Kantorowicz, Buenos Aires, Losada, 1949,
mx. p. 77 ss. V. ainda, desde logo, o belo estudo de SOUSA E BRITO, Jos Hermenutica e
Direito, separata do Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, Coimbra, 1990, p. 3
ss.
8
Referindo-se ao fenmeno, v.g., MUELLER, Friedrich Mtodos de Trabalho no Direito
Constitucional, 3. ed., trad. port. de Peter Naumann, Rio de Janeiro / So Paulo / Recife, Renovar,
2005, p. 27 ss.
9
Nada entusiasta dos valores no Direito Constitucional , por exemplo, PEREIRA MENAUT,
Antonio-Carlos Constitucin, Princpios, Valores, Separata de Dereito. Revista Xurdica da
universidade de Santiago de Compostela, volume 13, nmero 1, 2004, mx. pp. 200-201.
assentavam-se em bases privatsticas
10
.

E o mesmo autor explicita o grande super-conceito (Oberbegriff) que polariza a
differentia specifica da hermenutica constitucional, porque arranca da prpria
constitucionalidade ela-mesma, depois de conceder que h tambm lugar ao uso de
mtodos tradicionais:

A inteleco do texto constitucional tambm se d, em um primeiro
momento, recorrendo aos tradicionais mtodos filolgico, sistemtico,
teleolgico, etc. Apenas haver de ir alm, empregar outros recursos
argumentativos, quando com o emprego do instrumental clssico da
hermenutica jurdica no se obtiver como resultado da operao exegtica uma
interpretao conforme a Constituio, a verfassungskonforme Auslegung dos
alemes, que uma interpretao de acordo com as opes valorativas bsicas
expressas no texto constitucional
11
.

Consideramos que a actividade jurdica de criao concreta de Direito, que tem
o seu momento altssimo na jurisprudncia, mas pode ser tarefa de todo o cidado
12

de ndole hermenutica (que no a simples e pedestre interpretao) e s pode ser
dessa ndole. No se trata de meramente interpretar (no que de passivo e
simplesmente cognoscitivo tal poderia implicar). Mas de muito mais que isso
13
.
Porque a hermenutica, mesmo ainda a no jurdica, j uma teoria geral da
compreenso e da interpretao dos textos, e muito em especial a hermenutica
jurdica uma teoria-aco concretizadora a partir de casos/textos concretos:
encontra-se centrada na concretizao
14
.
Mas mais que uma polmica de mtodos, a prpria questo do lugar
do mtodo e do valor da metodologia (e especificamente do metodologismo como

10
GUERRA FILHO, Willis Santiago Teoria da Cincia Jurdica, So Paulo, Saraiva, 2001, p. 149.
11
Idem, Ibidem.
12
No digamos operador jurdico, que coisa funcionalizadora e apoucadora da actividade jurdica:
como se ela fora mecnica e no eminentemente humana.
13
Sobre a inadequao da expresso interpretao constitucional, BRITTO, Carlos Ayres Teoria
da Constituio, 1. ed., 3. tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 2006, cf. p. 139 ss.
14
Cf., em geral, GADAMER, Hans-Georg Wahreit und Methode, 3. ed., Tuebingen, J. C. B. Mohr
(Paul Siebeck), 1973 (1. - 1960), trad fr. Etienne Sacre, rev. Paul Ricoeur, Vrit et Mthode. Les
grandes lignes dune hermneutique philosophique, Paris, Seuil, 1976, p. 166 ss., p. 172 ss.
nova teologia pretensamente laica ou assptica no Direito
15
) a estar em causa.
Como bem observa Lenio Luiz Streck,

No mais interpretamos para compreender e, sim,
compreendemos para interpretar, rompendo-se, assim, as perspectivas
epistemolgicas que coloca(va)m o mtodo como supremo momento
da subjectividade e garantia da segurana (positivista) da
interpretao.
16


Afirmando, mais adiante a tese fundamental (poder sequer dizer-se
que uma tese? tal a sua evidncia...), que evidentemente conflui com o que
pensamos:

De h muito se sabe que a hermenutica filosfica
(fenomenologia hermenutica) superou o problema do mtodo
17
e as
consequncias epistemolgicas da decorrentes. Interpretar aplicar.
18


Finalmente, um dos grandes problemas que h grande confuso sobre
o Velho e o Novo (ou o morto e o vivo) no domnio hermenutico geral, e sobre o
legado de Savigny em especial.
Para que se atribua o seu a seu dono, importa comear por recordar o
que , realmente, o ponto de partida do grande jurista alemo.


II. O Vivo e o Morto em Savigny.

Do mesmo modo que se assaca sempiternidade teoria deste autor, tambm
acontece que, por vezes, se consideram como autnticas descobertas da plvora,
tidas por coisas modernssimas, alguns vectores hermenuticos que ao clssico jurista

15
Cf. SALDANHA, Nelson Da Teologia Metodologia. Secularizao e Crise no Pensamento
Jurdico, Belo Horizonte, Del Rey, 1993.
16
STRECK, Lenio Luiz A Hermenutica Filosfica e as posibilidades de superao do positivismo
pelo (Neo) Constitucionalismo, p. 280.
17
No h nada de reprovvel em querer propor regras para o entendimento, diz Gadamer. Mas,
pergunta, chega-se desta maneira ao fundo do entender?
18
STRECK, Lenio Luiz Op. Cit., p. 283.
germnico se devem, e qui, de que podero ser ainda mais longe encontradas razes.
Um dos exemplos de modernidade interpretativa de Savigny o da relao que
estabelece, desde logo, entre fontes de direito e interpretao.
Desde logo, a boa hermenutica depende da boa legislao. Apenas leis ricas
em sentido til, e, antes de mais, escritas de forma clara e rigorosa, so aptas a uma
interpretao que lhes faa ecoar o alcance. A Arte do intrprete, depende, em
grande medida, da arte do legislador afirma
19
.
Mas, como Lincoln, recordaremos que se aos polticos legiladores cumpre fazer
boas leis, aos advogados e intrpretes em geral pedido que das menos boas normas
faam razoveis ao menos. H uma interveno interpretativa por vezes correctiva
quando o legislador no anda bem. Mas, na verdade, um processo mais complexo...
De qualquer modo, para Savigny, alm disso, o estudo das fontes do direito de
forma isolada da interpretao parece ser apenas comodidade terica, porque a fonte
no , na realidade, como pode parecer por esse mtodo didctico apenas, uma norma
independente, isolada, e absolutamente dada, de uma vez por todas
20
. Para que a
regra da fonte venha realmente vida, mester que seja captada pelo intrprete, que
Savigny no restringe ao juiz, mas alarga ao homem da cincia (jurdica), e mesmo ao
particular, que, interpretando as fontes do Direito, age desta ou daquela forma. No se
trata, assim, de uma interpretao dita democrtica ou de uma obra aberta, sem
limites (como j se esboou nos terrenos da hermenutica literria, e at na dimenso
flmica, como, em Portugal, por exemplo na pelcula Conversa Acabada
21
)
22
. Porque
Savigny considera que a todos os diferentes tipos de intrpretes tem de ser comum
uma metodologia hermenutica
23
.
A propsito, cabe desde j lembrar que coisa diferente de uma pulverizao
hermenutico-constitucional o projecto terico de Peter Haeberle, por tantos
retomado j, de uma sociedade aberta de intrpretes da Constituio (die oeffene

19
GADAMER, Hans-Georg Vrit et Mthode, p. 85.
20
Ibidem, p. 77.
21
Filme de Joo Botelho, 1981. Cf., v.g.,
http://www.amordeperdicao.pt/basedados_filmes.asp?FilmeID=164
22
O prprio grande nome da obra aberta, Umberto Eco, traaria limites interpretao. Cf. ECO,
Umberto L'Oeuvre Ouverte, trad. fr., Paris, Seuil, 1965, trad. bras., Obra Aberta, 2. ed., So Paulo,
Perspectiva, 1971; Idem De L'Oeuvre ouverte au Pendule de Foucault, entrevista de Jean-Jacques
Brochier / Mario Fusco, in Magazine Littraire , n. 262, Fevereiro de 1989, p. 18 ss. ; Idem Os
Limites da Interpretao,
23
SAVIGNY Op. Loc. Cit.
gesellschaft der Verfassungsinterpreten)
24
. Projecto que, desde logo, assenta num
pressuposto que tambm de Savigny, ou de um Savigny levado s ltimas
consequncias:

Es gibt keinen Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen
25
.

No h normas jurdicas, s normas jurdicas interpretadas: tal o que Savigny
postula como pressuposto das dmarches interpretativas. O que, alis, semelhante
(embora no totalmente idntico) ao velho mito britnico segundo o qual uma norma
s perfeita, s completa, depois de interpretada numa sentena que a aplique.
Mas tal absolutamente verdadeiro e nada mtico para a Constituio. S h
Constituio como resultado da hermenutica constitucional
26
. O texto, s por si,
letra morta.
Tambm no ignorava Savigny a necessidade de sempre se interpretar
(proscrevendo o errneo brocardo in claris non fit interpretatio), e que nem s as leis
devem ser interpretadas
27
(embora o seu caso seja especial), etc. Advertira ainda que o
uso de rigor interpretativo afasta abstrusas opinies de pretensos sbios, e faz elevar
as simples, mas justas, observaes de estudantes talentosos
28
. At entre as
perspectivas dos leigos absolutos em Direito se podem colher interessantes e mesmo
instigantes interpretaes.
Um dos pontos em que Savigny d mostras de grande sensibilidade e agudeza
a sua prpria concepo epistemolgica sobre o sentido e significado da interpretao.
Para ele, a interpretao uma arte, que s se pode aprender no pela teoria, mas pelo
estudo dos exemplos altos: quer antigos quer modernos
29
. Como ganharamos ns
todos se partssemos de idntico postulado. E compreendssemos a prpria educao
jurdica como educao artstica, aprendendo com os artistas e com os arte-

24
HAEBERLE, Peter Die oeffene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten. Ein Beitrag zur
pluralistischen und prozessualen Verfassungsinterpretation, trad. de Gilmar Ferreira Mendes,
Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para
a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris,
reimp. 2002.
25
HAEBERLE, Peter Zeit und Verfassung, in Probleme der Verfassungsinterpretation, org. de Ralf
Dreier / Friedrich Schwegmann, p. 293 (313).
26
Num sentido muito prximo, STRECK, Lenio Luiz A Hermenutica Filosfica e as posibilidades
de superao do positivismo pelo (Neo) Constitucionalismo, p. 283, e n. 24.
27
Cf., desde logo, IVAINIER, Thodore L'Interprtation des faits en Droit, Paris, LGDJ, 1988.
28
SAVIGNY Op. Cit., p. 85.
29
SAVIGNY Op. Cit., p. 81.
educadores...
Surpreender-se-iam os epgonos de terceira, quarta e quinta geraes (e os que
j nem epgonos so, porque perderam a fonte) com a modernidade de Savigny,
nalguns pontos. uma sina terrvel, essa da celebridade empacotada pelos epgonos,
como a das leis empacotadas pelos burocratas, parafraseando um grande jurista
francs.
Ao ponto de, sem prejuzo do que diremos de seguida, em clave crtica, quase
chegarmos concluso de que o que velho e ritualstico em Savigny no tanto a
integralidade inteligente do autor, como sobretudo o epitomismo dos epgonos.


III. Finalidade da Interpretao da Norma em Savigny

O fim da interpretao jurdica, para Savigny, ainda muito estritamente
cognoscitivo. A funo da interpretao seria reconstruir o pensamento ou o
contedo espiritual nsito na norma
30
. No se pode negar, prima facie, muito acerto
a esta teleologia da hermenutica normativa. Realmente, importa captar o que a
norma diz, o que a norma nos oferece. Ou seja: qual haja sido a mens legis ou a mens
legislatoris pensamento da norma ou pensamento do legislador (ou, na formulao
mais neutra e propositadamente ambgua - do Cdigo Civil portugus, art. 9., 1: o
pensamento legislativo). Contudo, ver-se- depois que no um projecto fcil...
Relacionando o dever geral e de cada um de obedincia lei com o seu
conhecimento, s possvel por interpretao, assim elaborou o seu pensamento o
grande jurista e celebrado orador brasileiro Rui Barbosa, que o grande
constitucionalista Meireles Teixeira no deixava de citar nas suas lies
31
:

certamente desde o chefe da Nao at o ltimo dos habitantes do pas,
todos os que tm de sujeitar-se a um ditame imperativo da autoridade superior
ho de comear por entend-lo. E como entender a lei equivale a reconstituir o
pensamento do legislador, a interpretao o acto inicial de toda a

30
SAVIGNY Op. Cit., pp. 82-83.
31
Ainda hoje em bom curso, na sua adaptao, actualizada, da Prof.Maria Garcia.
obedincia
32
.

Claro que um Manuel de Andrade falar tambm, no limite, de uma
interpretao como resistncia
33
: a qual, porm, no menos obedincia, porque
obedincia ao so Direito, ao verdadeiro Direito, e, logo, contra o arbtrio.
Os novos ventos interpretativos parecem explicitar que esse contedo da
norma no um quid isolado, que seria apreendido do exterior e sem interferncia
quer do intrprete, quer do meio em que se desenvolveu quer o texto da norma, quer a
prpria actividade interpretativa. Ou seja, as novas hermenuticas chamam a ateno
para o no-dado, ou no-completo de um sentido, mas para a sua construo, com a
contribuio dos intrpretes, e com a permeabilizao ao meio: afinal a sociedade que
vai sofrer o impacto da norma interpretada.


IV. Os Elementos de Interpretao em Savigny

o prprio Savigny quem considera que a differentia specifica da interpretao
jurdica face a outras hermenuticas, e desde logo filolgica, a bateria de
elementos em que se decompe, e que hoje acabam ainda por ser a totalidade dos
instrumentos de que muitos juristas dispem para abordar interpretativamente os
textos normativos tal a pobreza de recursos hermenuticos do psitacismo terico.
Eles so, assim, e seguindo o mais de perto possvel a lio do autor original, os
chamados elementos da / de interpretao, mantendo at a ordem da sua exposio:


1. O Elemento Gramatical

A dimenso propriamente lingustica e especialmente semntica do texto em
apreo numa interpretao objecto do primeiro elemento da interpretao, o
chamado elemento gramatical.

32
BARBOSA, Rui, apud TEIXEIRA, J. H. Meireles Curso de Direito Constitucional, organizado e
actualizado por Maria Garcia, da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Rio de Janeiro,
Forense, 1991, p. 266.
33
ANDRADE, Manuel de Sentido e Valor da Jurisprudncia, in Boletim da Faculdade de Direito,
Universidade de Coimbra, XLVIII, 1972.
A foma como Savigny coloca o problema muito diversa do que normalmente
vemos sob a epgrafe em causa.
muito claro ao centrar o estudo em causa na palavra, como veculo de
transmisso (ou meio de comunicao) entre o pensamento que diz do legislador (e
neste caso no pode deixar de ser o dele) e o do intrprete. Para o autor, esta
interpretao pelo elemento gramatical acaba por consistir, afinal, na exposio
(cremos que no sentido tambm de revelao, e por isso, antes de mais, de busca) das
leis lingusticas que o prprio legislador aplicou na construo do texto. Afinal, trata-
se de uma desconstruo hoc sensu para compreender a construo lingustica
previamente efectuada pelo legislador.


2. Elemento lgico

Este vector interpretativo tratado com muito maior laconismo por Savigny.
Por este elemento se procura, no texto, a concatenao, a estruturao do pensamento,
a relao lgica entre as suas partes. E ser naturalmente aqui que se podero procurar
(e eventualmente encontrar) alguns vcios lgicos da malha textual da norma. Os
quais, segundo o Cdigo Civil portugus, tero de ser acomodados de forma positiva
(recuperadora), com presunes que elevam todas as frmulas errneas a frmulas
aceitveis para resultados de justia (arts. 8. e 9.). , afinal, uma forma subtil de
inserir na tranquilidade de nimo do Cdigo a interpretao correctiva e at de
resistncia.


3. O Elemento Histrico

O vector histrico da interpretao remete para a descoberta da situao,
posio, relao jurdica em causa (no seu contexto) no momento da promulgao da
lei diz Savigny. Na verdade, poder ser mais que isso. Poder a anlise histrica
recuar a tempos mais recuados da elaborao da lei, e prpria histria mais antiga
do instituto ou institutos em causa, e mesmo do(s) que o(s) precederam.
De qualquer modo, o que mais fundamentalmente se pretende aquilatar a
novidade que aquela norma introduz no sistema jurdico, na ordem jurdica, na
juridicidade vigente. Pelo que este elemento histrico pressupe o seguinte, o
sistemtico, que nos fala da traa geral de um dado ordenamento jurdico, num certo
tempo e lugar.


3.1. A Constituio Portuguesa de 1976 e o Elemento Histrico

No que diz respeito interpretao de uma Constituio, o elemento histrico
Passagens hermenuticas do Cdigo Civil especialmente relevantes:


ARTIGO 8.
(Obrigao de julgar e dever de obedincia lei)

1. O tribunal no pode abster-se de julgar, invocando a falta ou obscuridade da lei ou
alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio.

2. O dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral
o contedo do preceito legislativo.

()

ARTIGO 9.
(Interpretao da lei)

()

2. No pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no
tenha na letra
da lei um mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador
consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos
adequados.


avulta, para a sua compreenso mais profunda, que tem de ser uma compreenso em
contexto. Ora, nem sempre a justeza interpretativa far propender o intrprete para um
revivalismo interpretativo, procurando transpor para o presente as solues que
estariam na mente dos constituintes no passado (que pode no ser remoto sequer,
porque as mutaes sociais so hoje vertiginosas, e sobretudo profundas quando ps-
revolucionrias). Um ponto de equilbrio no terico, mas prtico e de fidelidade aos
valores da Constituio e da sua unidade, sentido e projecto (bem como sua fora
normativa actual, no momento da aplicao) haver de procurar-se. No um mero
actualismo que leia a Constituio passada com olhos revisionistas e desrespeitadores
de novas ideias. Mas uma fidelidade ao sentido dinmico do texto, e s suas
possibilidades histricas, trans-epocais.
Por exemplo, na Constituio portuguesa de 1976 poder continuar a ler-se o
socialismo como preocupao social, com os mais desfavorecidos, sem paternalismo,
como democracia social, econmica e cultural, com os respectivos direitos e deveres.
Assim, atentos os tempos presentes de avassalador neoliberalismo
34
, ler Estado
Social2 e princpio da Socialidade onde se dizia Socialismo ou se diz ainda
sociedade socialista, possvel como uma espcie de actualismo, para uns, e
ltimo reduto, para outros. J seria perverso revisionismo ler neoliberalismo
(liberalismo afinal conservador, como se sabe) onde se diz liberdade. E seria
caricato, alm de deformador, ler neoliberalismo onde est socialismo
35
.
O conhecimento do sopro libertador do 25 de Abril de 1974, consubstanciado
legalmente na Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, indispensvel para
uma correcta interpretao da Constituio em qualquer altura do presente ou do
futuro. Uma Constituio uma sntese juridificada (e mesmo assim de forma sui
generis) de ideias polticas do seu tempo (e de tempos passados que nesse tempo
confluem), e jamais se pode entender sem a sua contextualizao, para mais
revolucionria, aps quase 50 anos de ditadura obscurantista e conservadora, e de dois
anos de golpismo e aventureirismo de extrema-esquerda conquista do poder. No

34
Algumas aportaes constitucionalmente relevantes e a ponderar em MIRANDA COUTINHO,
Jacinto Nelson de / BARRETO LIMA, Martonio MontAlverne (orgs.) Dilogos Constitucionais:
Direito, Neoliberalismo e Desenvolvimento em Pases Perifricos, Rio de Janeiro / So Paulo / Recife,
Renovar, 2006.
35
O socialismo da Constituio portuguesa compromissrio e, de algum modo, como ento se dizia
(aquando da redaco da Constituo), original. Cf. FERREIRA DA CUNHA, Paulo
Constituio, Socialismo e Justia Social, in Constituio, Crise e Cidadania, Porto Alegre, Livraria
do Advogado Editora, 2007, p. 50 ss.
sendo aqui o lugar para esse estudo, remetemos o leitor para estudos de Histria do
Direito Constitucional
36
.
E no importa apenas a histria da sua gnese, com seus trabalhos preparatrios,
relatrios, projectos de constituio dos partidos, e debates na Constituinte. Integra
ainda o patrimnio da Constituio a histria constitucional ulterior. A vivncia
institucional concreta (law in action) na sua vigncia. Por exemplo: jamais se
entender o sentido de um sistema de governo sem fazer interagir o texto com a
anlise da realidade constitucional das relaes entre Presidente da Repblica,
Governo e Assembleia da Repblica. S analisando a aco dos vrios actores na
vigncia das vrias verses da Constituio se poder concluir sem cair no
formalismo.


4. O Elemento Sistemtico

Numa perspectiva de plenitude (ainda que no necessariamente lgica, como
querem alguns, quantas vezes num sistematismo excessivo), e de unidade do
sistema jurdico, ou da ordem jurdica, h um ar de famlia entre as diferentes
instituies, institutos e normas, dentro dessa magna unidade. Alis, do mesmo
modo que sucede com outros produtos culturais, e desde logo os artsticos: estilos de
poca...
Savigny parece fazer um paralelo muito enriquecedor entre as associaes de
ideias e a fora enquadradura (institucional, mesmo) na mente do legislador.
Tentemos reconstituir o que poder ser o seu pensamento, contudo exposto de forma
lacnica: assim como o contexto histrico de uma norma no pode deixar de estar
pressuposto no esprito do legislador, para o salto de legislar, assim tambm esta
unidade do sistema jurdico parece estar pressuposta no mesmo esprito, como uma
espcie de pano de fundo.
Pela negativa, termina o grande jurista alemo por afirmar que jamais
conheceremos em pleno o pensamento do legislador se no tivermos para ns clara a
relao da norma nova com a totalidade sistemtica do direito (ou: todo o sistema
jurdico), e a forma como intervm (inovadoramente) no conjunto desse sistema.

36
Cf., com abundante bibliografia, FERREIRA DA CUNHA, Paulo Razes da Repblica.
Introduo Histrica ao Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 2006.


V. Aplicao dos Elementos da Interpretao

Savigny deu-se bem conta de que o uso mecnico e formalista de todos estes
elementos em todas as normas a interpretar poderia ser no apenas suprfluo, como
nocivo, desde logo por pesado. A escolha dos elementos mais apropriados
interpretao , desde logo, um dos primeiros passos da arte.
O autor considera mesmo as condies de xito do trabalho interpretativo, que
faz depender de duas ordens de exerccios:


1. Reconstituio da actividade mental legislativa

Para bem se interpretar, e como que at por cima do uso dos diversos
elementos taxativos da interpretao (que vimos j no serem to taxativos), deve
antes de mais reconstituir-se a actividade mental de que acabar por resultar a
expresso do pensamento do legislador. Savigny di-lo de forma algo generalista, mas
cuidamos ser este o sentido do que pretende afirmar.


2. Comparao histrico-dogmtica de textos

Muito relevo, em segundo lugar, conferido a dois passos seguintes.
Antes de mais, torna-se necessrio que se conhea o complexo jurdico
dogmtico numa perspectiva histrica, nica forma de vermos depois com clareza o
lugar, o sentido e o papel da norma concreta a ser interpretada. No nos esqueamos
que Savigny, mestre da Escola Histrica do Direito, considerava que a Cincia do
Direito no seno a Histria do Direito.
Dotados desta compreenso histrico-dogmtica inicial, apreenderemos de
seguida muito mais facilmente as conexes entre as relaes jurdicas gerais
estabelecidas na ordem jurdica e o texto em apreo.

VI. Nova et Vetera

Como largamente tivemos ensejo de desenvolver num nosso livro de Introduo
do Direito (na verdade, Introduo Filosfica e Metodolgica ao Estudo do Direito)
Princpios do Direito, cremos ser possvel hoje uma integrao do legado de Savigny
numa renovada e inovadora perspectiva hermenutica. Foi o que, alis, a procurmos
comear a fazer. E para a remetemos, mutatis mutandis, o benvolo leitor
37
.
Designadamente a dimenso teleolgica da hermenutica (que no est evidente
em Savigny, antes alguns atribuem a Jhering) pode ganhar contornos mais claros, e
requisitos mais exigentes. Designadamente ao nvel do que chammos ento
interpretao interventiva, e no esquecendo os argumentos e mximas da
interpretao enunciativa, que nos remetem para um lugar de interseco muito
clara com a tpica jurdica.


VII. Principiologia e Tpica Hermenutico-Constitucional: o Caminho

O mais relevante numa Hermenutica Constitucional, alm da prpria
compreenso do fenmeno e da aco como dimenses do tempo hermenutico (ou
ps-hermenutico, mas que a este implica e pressupe), uma bateria principial de
alguma forma tpica (mas de mais vasta dimenso, porque ancorada na prpria
dogmtica do ramo do Direito em causa, para mais ramo-raiz-tronco).
Do mesmo modo e ainda mais - que os argumentos e mximas da chamada
interpretao enunciativa, dispe o Direito Constitucional de um conjunto de
princpios metodolgicos hermenuticos. O que a reassuno da sua sempre
contrariada vocao de ramo metodolgico e filosfico por excelncia, e da dimenso
constitucional de matrias no formalmente constitucionais, mas materialmente
constitucionais, como as normas sobre fontes e hermenutica, que em certas ordens
jurdicas se encontram, por razes histricas e outras, no Cdigo Civil. E no importa
o lugar, interessa a funo e o ser essencial do quid.
Cabe agora uma preveno ponderadora geral, que, contudo, no poder fazer

37
FERREIRA DA CUNHA, Paulo Princpios de Direito. Introduo Filosofia e Metodologia
Jurdicas, Porto, Rs, (1993), pp. 393-490.
esmorecer a necessidade de rigor na assimilao dos conceitos e tcnicas pertinentes.
De alguma forma, os tpicos convocveis so normalmente formais em excesso,
pois se limitam a analisar diversas facetas e afloraes de uma mesma realidade, que
, afinal o carcter jurdico superior da Constituio: normativo, unitrio e
integrador. Como norma das normas, a Constituio tem de ser norma, tem de se
encarar com unidade de sentido, e tem de ser critrio da sua prpria interpretao (e
das demais leis), encontrando formas concretas de superar eventuais antinomias e
dificuldades resultantes da sua complexidade e das foras antagnicas que atravessam
a sua gnese e vivncia em grande medida poltica.
De todo o modo, na hermenutica constitucional de hoje, no podemos
restringir a importncia principiolgica aos princpios especificamente votados a esta
abordagem metodolgica. Todos os princpios constitucionais concorrem para a
hermenutica constitucional, conduzindo qualquer argumentao normativa e
contribuindo para toda a aplicao do Direito. Os princpios assumem uma
funcionalidade mltipla: condensam valores, porque tm um fundo axiolgico
indesmentvel, propiciam unidade ao sistema jurdico, na medida em que so
elementos agregadores de interpretao, no especificamente constitucional, mas
geral (ou manifestando a constitucionalidade no todo da ordem jurdica,
transversalmente), e determinam, possibilitando e condicionando (guiando) a
racionalidade da interpretao
38
.
Portanto, ao contrrio da teoria que importa interpretao pretensamente
unitria e assptica de um juridismo pelo menos ultrapassado para o Direito
Constitucional, a tendncia actual a inversa: dada a supremacia da Constituio,
deve ser a metodologia constitucional a exportar hermenutica para o todo do Direito.
Sem prejuzo das especificidades da interpretao constitucional proprio sensu
39
.
De todo o modo, dificilmente poder o jurista normal, por pouco preocupado
que seja com teorizaes e correntes metodolgicas e filosficas, negar ao menos o
desafio de todos os dias e de todos os casos dos vectores que j foram considerados
como sntese do neoconstitucionalismo: Que a Constituio norma, e no (apenas)

38
Explicitamente em sentido idntico, GUERRA, Gustavo Rabay Estrutura Lgica dos Princpios
Constitucionais, in Revista Brasileira de Direito Constitucional, n. 7, vol. 2, p. 224: TAVARES,
Andr Ramos Elementos para uma Teoria Geral dos Princpios na Perspectiva Constitucional, in
Dos Princpios Constitucionais: Consideraes em torno das Normas Principiolgicas da
Constituio, org. de George Salomo Leite, So Paulo, Malheiros, 2003 p. 40 ss.
39
POZZOLO, Susana Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretacin Constitucional,
in Doxa, 21 II, 1998, p. 339 ss.
boa inteno ou programa poltico; que o Direito, e o Direito Constitucional tambm,
no apenas feito de normas, mas tambm de princpios ou, noutra formulao, que
os princpios tambm so, em muitos sentidos, normas; que a hermenutica jurdica,
longe de ser s e sobretudo hierquizadora e biunvoca, optando por uma soluo e
rejeitando todas as demais, tem de ser feita com subtileza, escrpulo, ponderao,
conciliao e equilbrio; que a jurisprudncia integradora e a Teoria do Direito
pragmtica
40
.
Apesar de o neoconstitucionalimo, viver a sua pluralidade
41
interna de
tendncia, arquiplago de inquietaes, sensibilidades, correntes e escolas,
provavelmente naqueles pontos, de grande implicao hermenutica, em geral
coincidir.

40
Cf. POZZOLO, Susana O Neoconstitucionalismo como ltimo Desafio ao Positivismo Jurdico. A
reconstruo neoconstitucionalista da teoria do direito: suas incompatibilidades com o positivismo
jurdico e a descrio de um novo modelo, in DUARTE, cio Oto Ramos / POZZOLO, Susanna
Neoconstitucionalismo e Positivismo Jurdico. As Faces da Teoria do Direito em Tempos de
Interpretao Moral da Constituio, So Paulo, Landy Editora, 2006, p. 79.
41
Cf., por todos, PRIETO SANCHS, Luis Neoconstitucionalismo, in Diccionario de Derecho
Constitucional, dir. Miguel Carbonnell, Porra, UNAM, 2002, pp. 420-423. Ou a pluralidade, logo no
titulo, da obra colectiva coordenada pelo mesmo CARBONELL, Miguel (ed.)
Neoconstitucionalismo(s), ed. de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2003.

Anexo:
Normas do Cdigo Civil portugus com especial
pertinncia hermenutica geral

LIVRO I
TTULO I - Das leis, sua interpretao e aplicao
CAPTULO I - Fontes do Direito
Art. 1 - Fontes imediatas 1. So fontes imediatas do direito as leis e as normas corporativas. 2.
Consideram-se leis todas as disposies genricas provindas dos rgos estaduais competentes; so
normas corporativas as regras ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias morais,
culturais, econmicas ou profissionais, no domnio das suas atribuies, bem como os respectivos
estatutos e regulamentos internos. 3. As normas corporativas no podem contrariar as disposies legais
de carcter imperativo.
Art. 2 - Assentos (Revogado pelo do DL n 329-A/95, de 12/12)
Art. 3 - Valor jurdico dos usos 1. Os usos que no forem contrrios aos princpios da boa f so
juridicamente atendveis quando a lei o determine. 2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos.
Art. 4 - Valor da equidade Os tribunais s podem resolver segundo a equidade: a) Quando haja
disposio legal que o permita; b) Quando haja acordo das partes e a relao jurdica no seja
indisponvel; c) Quando as partes tenham previamente convencionado recurso equidade, nos termos
aplicveis clusula compromissria.
CAPTULO II - Vigncia, interpretao e aplicao das leis Art. 5 - Comeo da vigncia da lei 1. A
lei s se toma obrigatria depois de publicada no jornal oficial. 2. Entre a publicao e a vigncia da lei
decorrer o tempo que a prpria lei fixar ou, na falta de fixao, o que for determinado em legislao
especial.
Art. 6 - Ignorncia ou m interpretao da lei A ignorncia ou m interpretao da lei no justifica a
falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanes nela estabelecidas
Art. 7 - Cessao da vigncia da lei 1. Quando se no destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa
de vigorar se for revogada por outra lei. 2. A revogao pode resultar de declarao expressa, da
incompatibilidade entre as novas disposies e as regras precedentes ou da circunstncia de a nova lei
regular toda a matria da lei anterior. 3. A lei geral no revoga a lei especial, excepto se outra for a
inteno inequvoca do legislador. 4. A revogao da lei revogatria no importa o renascimento da lei
que esta revogara.
Art. 8 - Obrigao de julgar e dever de obedincia lei 1. O tribunal no pode abster-se de julgar,
invocando a falta ou obscuridade da lei ou alegando dvida insanvel acerca dos factos em litgio. 2. O
dever de obedincia lei no pode ser afastado sob pretexto de ser injusto ou imoral o contedo do
preceito legislativo. 3. Nas decises que proferir, o julgador ter em considerao todos os casos que
meream tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e aplicao uniformes do direito.
Art. 9 - Interpretao da lei 1. A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir
dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurdico, as
circunstncias em que a lei foi elaborada e as condies especficas do tempo em que aplicada. 2. No
pode, porm, ser considerado pelo intrprete o pensamento legislativo que no tenha na letra da lei um
mnimo de correspondncia verbal, ainda que imperfeitamente expresso. 3. Na fixao do sentido e
alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube
exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Art. 10 - Integrao das lacunas da lei 1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma
aplicvel aos casos anlogos. 2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as razes
justificativas da regulamentao do caso previsto na lei. 3. Na falta de caso anlogo, a situao
resolvida segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do
sistema.
Art. 11 - Normas excepcionais As normas excepcionais no comportam aplicao analgica, mas
admitem interpretao extensiva
Art. 12 - Aplicao das leis no tempo. Princpio geral 1. A lei s dispe para o futuro; ainda que lhe
seja atribuda eficcia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos j produzidos pelos factos
que a lei se destina a regular. 2. Quando a lei dispe sobre as condies de validade substancial ou
formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dvida, que s visa os factos
novos; mas, quando dispuser directamente sobre o contedo de certas relaes jurdicas, abstraindo dos
factos que lhes deram origem, entender-se- que a lei abrange as prprias relaes j constitudas, que
subsistam data da sua entrada em vigor.
Art. 13 - Aplicao das leis no tempo. Leis interpretativas 1. A lei interpretativa integra-se na
lei interpretada, ficando salvos, porem, os efeitos j produzidos pelo cumprimento da obrigao, por
sentena passada em julgado, por transaco, ainda que no homologada, ou por actos de anloga
natureza. 2. A desistncia e a confisso no homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo
desistente ou confitente a quem a lei interpretativa for favorvel.