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DASSOLER, A. D. F.; ALMEIDA, T. J. B. de; PAULA, J. L. M. de.

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Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR, v. 14, n. 2, p. 193-206, jul./dez. 2011
1 INTRODUO
O instituto da prova, j h algum tempo deixou de ser disciplina coadju-
vante na matria do Processo Civil, passando hoje a representar carter de amplo
destaque, equivalendo autoridade do Princpio do Contraditrio como compo-
nente fundamental do processo, ou como componente do Princpio da Propor-
cionalidade, de acordo com a renncia da austera separao entre demanda de
fato e de direito.
O presente estudo tem por escopo discutir a existncia das provas ilci-
tas no Processo coletivo e no Processo individual, e das novas discusses acerca
1
Mestranda da Universidade Paranaense.
2
Mestrando da Universidade Paranaense
3
Doutor, Professor da cadeira de Princpios basilares do Processo Civil e critrios de ponderao.
BREVES CONSIDERAES ENTRE O PROCESSO COLETIVO E O
PROCESSO INDIVIDUAL NO QUE TANGE AS PROVAS ILCITAS
Audrei Daniele Feistel Dassoler
1
Tcito Jefferson Bispo de Almeida
2
Jnatas Luiz Moreira de Paula
3
DASSOLER, A. D. F.; ALMEIDA, T. J. B.; PAULA, J. L. M. Breves conside-
raes entre o processo coletivo e o processo individual no que tange as provas
ilcitas. Rev. Cinc. Jurd. Soc. UNIPAR. Umuarama. v. 14, n. 2, p. 193-206,
jul./dez. 2011.
RESUMO: Este artigo teve como ponto de partida a necessidade do entendimen-
to das provas ilcitas no processo individual e coletivo. Mostrar-se- que o pro-
cesso como cincia jurdica teve por um longo tempo a apreenso e de maneira
especial o perfl de tutelas individuais, como tambm das coletivas, mas, neste
momento em que o Estado procura a justia social, com a inteno de acolher s
necessidades da coletividade, o Processo Civil deve se amoldar as novidades, na
construo do novo modelo, ajustando os dogmas e alterando paradigmas e de-
senvolvendo determinadas premissas basilares, atravs da constitucionalizao e
do reconhecimento do processo, como um direito fundamental e como centro da
cincia do Direito Processual no Processo Civil. O presente trabalho tem a inten-
o de mostrar que a prova um regime probatrio prprio, que admissvel
dar o adequado direcionamento a este instituto no que se refere s provas ilcitas.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Processual; Provas Ilcitas; Processo Coletivo;
Processo Individual.
Breves consideraes entre...
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de um modelo de prova apropriada s novas realidades do Direito Processual
brasileiro. Tendo como fnalidade analisar as particularidades das provas ilcitas
e dos princpios que diz respeito s lides coletivas e individuais, na tentativa
de esclarecer e estabelecer os novos paradigmas das provas ilcitas no processo
brasileiro.
O processo , indubitavelmente, direito basilar, tanto no processo in-
dividual, quanto no processo coletivo, e este passar a existir para acolher as ne-
cessidades de uma sociedade maltratada, e at ento desprotegida. E, o processo
civil, assim como o Estado, caminhou de forma rdua por meio de determinadas
etapas, com a inteno de aperfeioar o seu papel e seus meios de efetividade. Ou
seja, o processo, evoluiu por meio do moderno Estado Democrtico de Direito,
que garante sociedade, igualdade real e a efetivao dos seus direitos e suas
garantias fundamentais, mediante os sistemas constitucionais contemporneos.
O Direito Processual tem relevo como instituto histrico e tem no pro-
cesso civil o escopo constitucional e em seu bojo possui princpios basilares
como o caso do princpio do devido processo legal, do contraditrio, da igual-
dade, da liberdade, da proporcionalidade, e assim, o processo por meio do ins-
tituto da prova, deve utilizar estes princpios para que se tenha a certeza que a
prova foi valorada para a efetivao dos direitos individuais e coletivos.
Importante este debate, pois, nas palavras lvaro de Oliveira (2003, p.
267), o processo a partir de perspectivas constitucionais, representa um equacio-
namento de confitos entre princpios constitucionais em tenso, de conformida-
de com os fatores culturais, sociais, polticos, econmicos e as estratgias de po-
der em determinado espao social e temporal. Por isso, este estudo tem o anseio
de avaliar a prova no processo civil, em particular nas lides individual e coletiva.
2 CONCEITO E FINALIDADE DA PROVA
A mais antiga forma de apurao da verdade se encontra na antiga
Grcia, como identifcada por Foucault na obra Ilada, de Homero, quando este
afrma em sua obra que a grande conquista da democracia grega, o direito de
testemunhar, de opor a verdade ao poder, se constituiu em um longo processo
nascido e instaurado de forma defnitiva, em Atenas, ao longo do sculo V (a.C.).
Este direito de opor uma verdade a um poder sem verdade deu lugar a uma srie
de grandes formas culturais caractersticas da sociedade grega. (FOUCAULT,
1996, p. 54)
O termo prova origina-se do latim probatio, com derivao verbal de
probare, com o signifcado de demonstrar, reconhecer, formar juzo de. Enten-
de-se, assim, no sentido jurdico, a demonstrao que se faz, pelos meios legais,
da existncia ou veracidade de um fato material ou de um ato jurdico, em virtude
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da qual se conclui por sua existncia ou se afrma a certeza a respeito da existn-
cia do fato ou do ato demonstrado (SILVA, 2002, p. 1253).
Na realidade, o conceito de prova no pertence a um ou outro ramo do
Direito, mas sim ao pensamento cientfco em geral, que utilizado para traduzir
os meios que o juiz e as partes dispem para demonstrar pretenses e resultados
prticos dessa atividade.
De acordo com Carnelutti (2001, p. 50), o conceito de provas baseia-se
na probabilidade da existncia ou a inexistncia de um fato que veio a acontecer.
Conforme salienta Barros (2002, p. 105), prova na linguagem jurdica
manifestar, fazer patente, pr em evidncia, demonstrar a certeza de um fato
ou a verdade acerca do que se alega. O conceito da prova, nada mais do que
o ato de provar, demonstrando a verdade, gerando da um conceito para a prova
judicial, que afrma ser a confrontao da interpretao de cada parte, com os
meios produzidos para avalizar.
Carnelutti (1936, p. 674) assevera que provar indica uma atividade de
esprito dirigida verifcao de um juzo. Corresponde cogitao do conven-
cimento de outrem acerca da verdade referente a determinado fato.
Moacyr Amaral Santos (1983, p. 02) mostra que o sentido jurdico da
palavra prova no se afasta muito do sentido comum e pode signifcar tanto a
produo dos atos ou dos meios com as quais as partes ou o juiz entendem afr-
mar a verdade do fato alegado, quanto o meio de prova considerado em si mesmo
ou at o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apurao da verdade.
Amauri Mascaro Nascimento (1996, p. 29) indica cinco tendncias que
buscam a natureza jurdica da prova:
a) A prova um fenmeno de direito material;
b) A segunda a teoria da prova como fenmeno de natureza mista,
material e processual;
c) A terceira teoria a da natureza unicamente processual;
d) A quarta teoria a diviso das normas sobre a prova em normas de
direito material e direito processual;
e) A quinta, e ltima teoria, sustenta que a prova pertence ao direito
judicial.
Lcio Rodrigues de Almeida (1995, p. 22), compreende que provar sig-
nifca estabelecer a verdade. Em linguagem jurdica, dentro dos limites do Direi-
to Processual, prova a demonstrao da verdade dos fatos deduzidos em juzo.
A verdade, no processo, deve ser sempre buscada pelo juiz, mas o legis-
lador, embora procure a busca da verdade, no a coloca como um fm absoluto,
em si mesmo. Ou seja, o que sufciente, muitas vezes, para a validade e a efc-
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cia da sentena a verossimilhana dos fatos (ALVIM, 1997, p. 437).
Nas palavras de Iraj Pereira Messias (1999, p. 42), a prova na sua con-
ceituao mais clssica, a soma de fatos produtores de certeza, ou meio o meio
objetivo pelo qual o esprito humano se apodera da verdade, como preambular-
mente defniu o gnio incontestvel de Nicola Framino Dei Malatesta (1973,
p. 88), ainda para este gnio, a prova a relao particular e concreta entre a
verdade e o convencimento racional.
Sem provas, um juiz no se pronunciar pela afrmao da hiptese
aventada. O julgador um observador dos fatos e pratica uma atividade percep-
tiva sobre a veracidade das provas, porque dessa veracidade depende sua deciso
ao julgar.
A prova pode ser conceituada em dois sentidos, objetivo e subjetivo: o
primeiro defne a prova como o instrumento ou o meio hbil para demonstrar
existncia de um fato, e o segundo, como a certeza originada quanto ao fato, em
virtude da produo do instrumento probatrio (THEODORO JNIOR, 1996,
p. 414). Pode-se analisar a prova no processo civil, como a verdade objetiva que
pode ser mitigada em razo do carter predominantemente patrimonial com o
qual lida.
A atividade probatria representa, indiscutivelmente, o momento mais
importante e delicado do processo, pois os seus valores servem no somente
formao do convencimento de justifcar, perante a sociedade, a deciso adotada
(GOMES FILHO, 1997, p. 33).
A prova constitui o olho do processo, o alicerce sobre o qual se ergue
toda a dialtica processual. Sem provas idneas e vlidas, de nada adianta desen-
volverem-se profundos debates doutrinrios e variadas vertentes jurisprudenciais
sobre temas jurdicos, pois a discusso no ter objeto. Porque a prova a soma
dos motivos geradores da certeza (MITTERMAIER, 1997, p. 55).
O juiz faz a crtica das provas com exatido, julgando a sinceridade,
com acurada ateno, experincia, cautela e pacincia. Esse procedimento ne-
cessrio e caso as provas no se constiturem sufcientes para reconstruo corre-
ta dos fatos da causa, caber ento ao juiz evitando no momento de dvida, que
a incerteza corresponda a prejuzo parte interessada.
A prova relacionada ao processo est intimamente ligada funo de
estabelecer a verdade dos fatos pela reconstruo destes na formao do provi-
mento jurisdicional, pois, no Estado Democrtico de Direito, o reconhecimento
de um verdadeiro direito prova enfatizam os aspectos das garantias na instru-
o do processo, resguardando, primordialmente, os direitos fundamentais do
homem.
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3 PROVA ILCITA
A partir da Constituio de 1988, o tema das provas ilcitas assumiu
nova dimenso no sistema brasileiro, o que antes eram apenas construes dou-
trinaria e jurisprudenciais, passou a integrar o processo constitucional, em regra
expressa inserida na Lei Maior. Apesar da aparente singeleza do art. 5., LVI, da
Constituio Federal, que prescreve a inadmissibilidade, no processo, das provas
obtidas por meios ilcitos, vrias questes fcam em aberto, como, por exemplo,
a aceitabilidade, ou no, do princpio da proporcionalidade e a compreenso, ou
excluso, da vedao constitucional, das denominadas provas ilcitas por deri-
vao (AVOLIO, 1999, p. 17).
As prova ilcitas no se confundem com as provas ilegais e as ilegti-
mas, pois, conforme j analisado, as provas ilegtimas so as obtidas com des-
respeito ao Direito Processual. Por sua vez, as provas ilegais seriam o gnero do
qual as espcies provas ilcitas e ilegtimas, confguram-se pela obteno com
violao de natureza material ou processual ao ordenamento jurdico (MORA-
ES, 1997, p. 255).
A prova ilcita , toda aquela que viola direitos imprescindveis digni-
dade do homem, como a honra, a inviolabilidade de domiclio, de correspondn-
cia, de comunicao e o direito a integridade fsica.
A renomada processualista Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 131) en-
tende por prova ilcita, a prova colhida com infringncia s normas ou princpios
colocados pela Constituio e pelas leis, frequentemente para a proteo das li-
berdades pblicas e especialmente dos direitos de personalidade e mais especif-
camente do direito intimidade.
Como afrma Moreira (1997, p. 109), deve prevalecer em qualquer caso
o interesse da Justia no descobrimento da verdade. Mas, importante que o di-
reito no prestigie o comportamento antijurdico, nem consinta que dele tire pro-
veito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuzo alheio; por conse-
guinte, o rgo judicial no reconhecer efccia prova ilegitimamente obtida.
Como afrma Tourinho Filho (2000, p. 234):
Na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilcitas est no captulo
destinado aos direitos e garantias fundamentais do homem, no pode
repugnar comum conscincia jurdica o fato de a defesa conseguir
por meio ilcito prova que demonstre a inocncia do imputado. Poder-
-se-, ento, dizer: male captum, bene retentum (...) preciso que
nos pratos aflados da balana sejam pesados os bens jurdicos en-
volvidos, e, evidncia, a tutela do direito de liberdade do indivduo
es un valor ms importante para la sociedad que a tutela do outro
bem protegido pela proteo do sigilo. Assim, uma interceptao te-
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lefnica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial
a demonstrar a inocncia do acusado, no pode ser expungida dos
autos. Entre o sigilo das comunicaes e o direito de liberdade, este
supera aquele.
Os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, no
podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrio resultan-
te a convivncia das liberdades, pelo que no se permite que qualquer delas seja
exercida de modo danoso ordem pblica e s liberdades alheias. As grandes
linhas evolutivas dos direitos fundamentais, aps o liberalismo, acentuaram a
transformao dos direitos individuais em direitos do homem inserido na socie-
dade. De tal modo que no mais exclusivamente com relao ao indivduo, mas
no enfoque de sua insero na sociedade, que se justifcam, no Estado social de
direito, tanto os direitos como as suas limitaes (GRINOVER, et al, 2001, p.
127-128).
Mas, hoje existe entendimento da aceitao do princpio da proporcio-
nalidade e da ponderao quanto inadmissibilidade da prova ilcita quando
forem a nica forma de defesa do ru, a doutrina j admite sua aplicao.
De acordo com Alexandre de Moraes (2002, p. 43), com base no prin-
cpio da Proporcionalidade, hipteses em que as provas ilcitas, em carter ex-
cepcional e em casos extremamente graves podero ser utilizadas, pois nenhuma
liberdade pblica absoluta, havendo possibilidade, em casos delicados, em que
se percebe que o direito tutelado mais importante que o direito intimidade,
segredo, liberdade de comunicao, por exemplo, de permitir-se sua utilizao.
A teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou dos
frutos da rvore envenenada, tem encontrado limitaes na doutrina nacional e
estrangeira e pela prpria Corte Suprema norte-americana: tm elas sido excep-
cionadas da vedao probatria quando a conexo com a prova ilcita tnue, de
maneira a no se colocarem como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas de-
rivadas da ilcita poderiam, de qualquer modo, ser descobertas por outra maneira.
Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevita-
ble discovery (ALVES, 2005, p. 152-153), porque a prova ilcita poder ser uti-
lizada desde que a liberdade pblica sacrifcada para obteno dessa prova seja
menos relevante do que o direito que ser protegido por meio da prova ilcita.
Importante a ponderao sobre a utilizao da prova ilcita, pois, a ati-
vidade probatria e seus resultados desempenham, com efeito, ntida funo de
persuaso sobre a sociedade, indicando que as decises judiciais, fundadas que
so em provas, so verdadeiras e, por isso, justas, constituindo em outras pala-
vras, um mecanismo de legitimao, por meio do qual a deciso deixa de parecer
arbitraria para torna-se aceitvel.
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4 PROVA ILCITA NO PROCESSO COLETIVO E PROCESSO INDIVI-
DUAL
Direitos individuais so aqueles do indivduo independente. nomen-
clatura usada na Constituio para explicar o conjunto dos direitos fundamentais
concernentes vida, igualdade, liberdade, segurana e propriedade.
Os direitos coletivos surgiram com uma fnalidade eminentemente pro-
cessual, para garantir tutela a uma gama de situaes jurdicas que, apesar de
tuteladas pelo direito, no eram passveis de ajuizamento nos tribunais, de garan-
tia processual e de juzo, que esses direitos surgiram e se confguraram no novo
ramo do processo coletivo. O Ttulo III do CDC, que trata exatamente da tutela
do consumidor em juzo, ao conceituar os direitos coletivos lato sensu efetuou a
certifcao de sua natureza hbrida, direitos no meio do caminho entre o direito
material e o direito processual (DIDIER JR, 2009, p. 85).
De acordo com Moraes (2004, p. 45), na Constituio encontram-se os
direitos individuais e coletivos a partir do art. 5, no ttulo dos Direitos e Garan-
tias Fundamentais, entendendo os direitos individuais na Constituio:
a) Direitos individuais explcitos, os enunciados explicitamente no ar-
tigo 5;
b) Direitos individuais implcitos, os subentendidos nas regras de ga-
rantias, como o direito identidade pessoal, certos desdobramentos do
direito vida, o direito atuao geral (art. 5, II); e
c) Direitos individuais decorrentes do regime e de tratados internacio-
nais subscritos pelo Brasil, os quais no so nem explcita nem implici-
tamente enumerados.
E, como direitos coletivos:
a) Caracterizados como direitos sociais a liberdade de associao pro-
fssional e sindical (arts. 8 e 37, VI);
b) O direito de greve (arts. 9 e 37, VII);
c) O direito de participao de trabalhadores e empregadores nos cole-
giados de rgos pblicos (art. 10);
d) A representao de empregados junto aos empregadores (art. 11);
e) O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225);
f) Como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II, III, 27, 4,
29, XIII, e 61, 2;
g) Como instituto de fscalizao fnanceira, no art. 31, 3;
h) As liberdades de reunio e de associao (art. 5, XVI a XX);
i) O direito de entidades associativas de representar seus fliados (art.
5, XXI);
j) Direitos de receber informaes de interesse coletivo (art. 5, XX-
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XIII) e de petio (art. 5, XXXIV, a) restaram subordinados rubrica
dos direitos coletivos.
Alm de leis prprias como: Lei de Ao Popular Lei no. 4717/65; Lei
de Ao Civil Pblica Lei no 7347/85; Cdigo de Defesa do Consumidor Lei
no. 8078/90; dentre outras como a Lei de Improbidade Administrativa - Lei no.
8429/92; o Estatuto da Criana e do Adolescente Lei no. 8069/90; e o Estatuto
do Idoso - Lei no. 10741/2003.
Preciosa a lio de Artur Cortez Bonifcio (2004, p. 52), para melhor
esclarecer o alcance destes institutos e a natureza jurdica dos direitos fundamen-
tais, explicitando seu carter essencialmente dplice:
[...] tm a natureza jurdica de disposies constitucionais reveladoras
de direitos individuais e coletivos defagrados nas dimenses subjeti-
vas e objetivas, ou seja, em benefcio de situaes isoladas ou no inte-
resse pblico. Da a dupla fundamentao dos direitos fundamentais.
Subjetivamente quando se refere importncia que tem para a vida do
indivduo, os seus interesses, a sua personalidade, a liberdade, ideais
e direitos. Vislumbramos, por outro lado, fundamentao objetiva ao
situ-lo em defesa do interesse pblico, da vida da comunidade, (BO-
NIFCIO, 2004, p. 52
Hoje, se reconhece que os titulares de direito individual no so mais
o nico objeto das relaes jurdicas. Apesar do Cdigo Civil de 1916, procurar
expressamente acabar com as aes coletivas, cdigo privado que era de ndole
individualista, com a disposio de seu art. 76, fechando o caminho da ao
popular, permitida pelo Direito Romano Justiniano, e aqui admitida em razo da
vigncia no pas das Ordenaes Portuguesas (ZANETI, 2001, p. 44). A tenso
entre indivduo e grupo, no Iluminismo, resolvida em favor do indivduo, que,
acreditava-se, tinha condies de garantir seus direitos, suas potencialidades. Em
razo disso, aes de grupo eram consideradas uma usurpao do direito de ao
do indivduo (MAZZEI, 2006, p. 15).
Os direitos coletivos lato sensu encontram-se a meio caminho do direito
processual e direito material, que passaram a existir em rplica a necessidades da
vida e do progresso social. O Direito Coletivo defende o interesse do indivduo,
mas de forma coletiva. Por isso, que de forma geral, pode-se observar que o
processo individual e coletivo, entre outras coisas, difere na quantidade de indi-
vduos, pois, ambos tm seus direitos fundamentais garantidos pela Constituio
Federal, apesar de que o Processo coletivo permite apenas a aplicao residual
do Cdigo de Processo Civil. Lgico, que se sabe que tem diferenas, mas de um
modo geral, ambas buscam a efetividade dos direitos, sejam estes individuais ou
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coletivos.
Sobre os questionamentos acerca da prova ilcita, existe um amplo al-
voroo, porque, por um lado sustenta-se a inadmissibilidade dessa prova, por
haver princpio constitucional consagrado pelo art. 5, inc. LVI, que assegura a
sua inadmissibilidade, por outro lado, existe o pensamento doutrinrio de que a
prova, mesmo contaminada, deva ser acolhida em nome da liberdade de provar
e da magnitude do direito ao livre convencimento. Da da importncia e o relevo
que assume o modo pelo qual as provas so obtidas e incorporadas ao processo,
porque em ambos os processos, sem uma rigorosa obedincia a determinados
preceitos ticos e jurdicos, corre-se o risco de sacrifcar valores fundamentais
convivncia social, em nome da apurao da verdade processual.
certo que hoje, com os novos paradigmas processuais as mudanas
de interpretao e as reformas do-se, especialmente, em razo da tenso entre
efetividade e segurana. E diferente no com a prova. Contudo, alguns fato-
res, na conjuntura atual acabam por determinar maior prevalncia do valor da
efetividade sobre o da segurana e, como cita a doutrina, um desses fatores
a mudana qualitativa dos litgios trazidos ao Judicirio, numa sociedade de
massas, com interesse de amplas camadas da populao, a tornar imperativa uma
soluo mais rpida do processo e a efetividade das decises judiciais (LVARO
DE OLIVEIRA, 2009, p. 16).
Para Ada Grinover (2001), preciso fcar atento para as limitaes im-
postas teoria da inadmissibilidade das provas ilcitas por derivao, ou dos
frutos da rvore envenenada, pelo prprio Supremo norte-americano e pela dou-
trina internacional: excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas
da ilcita, quando a conexo entre uma e outra tnue, de modo a no se coloca-
ram a primria e as secundrias como causa e efeito; ou, ainda, quando as provas
derivadas das ilcitas poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra ma-
neira, signifcando que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para
o descobrimento das derivadas, ou se estas derivam de fonte prpria, no fcam
contaminadas e podem ser produzidas em juzo.
Este o entendimento da Suprema Corte norte-americana que tem aco-
lhido excees para alguns de seus ministros no emprego da teoria dos frutos da
rvore envenenada (fruits of the poisonous tree). Tambm, existem alguns casos
no sistema brasileiro, em que a prova ilicitamente adquirida, seja no processo
coletivo ou individual, poder ser aproveitada desde que a liberdade pblica vio-
lada para a aquisio dessa prova seja menos relevante do que o direito que ser
protegido por meio desta prova.
Na conjuno do Estado Democrtico de Direito, efetividade e acesso
justia s se observam com a garantia de uma completa igualdade de armas.
Na sistemtica processual essa participao identifcada, principalmente, pela
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aplicao do princpio do contraditrio. Contudo, em matria de processos co-
letivos, a extenso do princpio no se encerra a. Neles deve se pressupor que,
alm da amplitude participativa do debate judicial, desenvolvida por meio do
contraditrio, o direito participao resolve-se pelo prprio processo. Ora, isso
quer dizer que a permisso de acesso justia pelos cidados utilizada as aes
coletivas e populares autntica via de participao popular, representao
da democracia participativa e incremento da participao direta no poder e na
vida social (MARINONI, 2006, p. 429).
Morello (1998, p. 04), ao descrever o processo justo ressalta a existncia
de um direito fundamental prova, direito constitucional de provar, prerrogativa
que se traduz em defender-se provando. A subtrao desse direito do contedo
da defesa afeta essa outra garantia ou direito fundamental. Esse mesmo autor
vai mais alm, quando diz que toda limitao a provar h de ser, de um lado,
justifcada (como exige a Constituio alem) e, ademais, que esta constrio
ou o modo de exerc-la deve ser, tambm, razovel. Lembra, ainda, de que no
estudo da prova deve se ter ateno ao dever de colaborao das partes, sempre
em funo da necessidade pblica de se atingir um resultado justo.
Encontrando um ponto de equilbrio entre a admissibilidade ou no da
prova ilcita no processo aparece chamada teoria da proporcionalidade, que
busca equilibrar o interesse da sociedade em descobrir a verdade e a necessidade
de se defender os direitos fundamentais do cidado. Embora reconhea a in-
constitucionalidade da prova ilcita, busca sopesar os bens jurdicos envolvidos,
determinando uma proporo entre a infringncia da norma na coleta da prova
e os valores que a sociedade busca preservar por meio dessa prova (ARANHA,
1999, p. 55).
O mais importante, atualmente, o julgamento do magistrado, pois,
este tem a ampla liberdade pela busca incessante para reconstruir o fato da forma
mais prxima realidade, sendo concedida ao julgador a liberdade para que este
contemple e valorize as provas apresentadas. E este deve fundamentar os moti-
vos do seu convencimento, em consonncia aos pilares de um processo alinhado
com a proteo dos direitos fundamentais do cidado ou de toda uma sociedade.
5 CONCLUSO
O Direito Processual como instrumento de realizao do Direito Pleno,
deve ter o seu andamento pautado pelos princpios norteadores do estado de Di-
reito, notadamente a legalidade, o contraditrio e a ampla defesa.
A orientao do Direito Processual moderno procura conferir-lhe, cada
vez mais, um aspecto garantista, no sentido de que o prprio processo civil se
torne uma garantia constitucional, seja no processo individual ou coletivo.
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Dentro dessas garantias, sobreleva a inadmisso das provas ilicitamente
obtidas, como das mais categricas em favor dos acusados em processo, dando o
art. 5 LVI a impresso de que sua formulao no admite excees.
Todavia, superando o texto isolado e colocando dentro do sistema de
valores constitucionalmente protegidos, no h de afastar a mitigao, em casos
excepcionais, da vedao, permitindo no somente a admisso com cautela, mas
tambm a prpria valorao da prova ilcita. At porque admissvel argumentar
em prol da aplicao da teoria da proporcionalidade, como mtodo de pondera-
o de interesses colidentes.
Para tanto se deve fazer uma ponderao dos valores em confito no
processo: o interesse estatal entre o interesse individual e o interesse coletivo.
Essa ponderao, por exigir uma anlise contextual e sistemtica do texto consti-
tucional, somente pode ser feita em casos excepcionais, que a justifquem, man-
tidos os parmetros para a controlabilidade da deciso.
Entende-se que no existe direito absoluto, seja ele no processo indivi-
dual ou no processo coletivo, nem mesmo quando se trata de direitos fundamen-
tais, impondo o princpio da convivncia das liberdades limites ao seu exerccio,
permitindo assim, que se chegue concordncia prtica e harmonia dos direitos
constitucionais na questo da utilizao de uma prova ilcita.
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BRIEF CONSIDERATIONS BETWEEN THE INDIVIDUAL CASE AND
COLLECTIVE PROCESS AS ILLEGAL EVIDENCE
ABSTRACT: This article had as its starting point the need for understanding of
the illegal evidence in the personal and collective process. It will show that the
process as legal science had the concern and especially the profle of individual
tutelage for a long time, but also the collective ones; however, it is at this time,
when the state seeks social justice to accommodate the needs of the community,
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that the Civil Procedure should shape the news in the construction of the new
model, adjusting and changing paradigms and dogmas developing certain basic
assumptions, and through the constitutionalization of the process, as a basic ri-
ght and center Science Procedural Law on Civil Procedure. This paper intends
to show that the evidence is probation itself, it is permissible to give adequate
direction to the institute regarding the illegal evidence.
KEYWORDS: Procedural Law. Evidence Illicit. Collective Process. Individual
Process.
BREVES CONSIDERACIONES ENTRE EL PROCESO COLECTIVO
Y EL PROCESO INDIVIDUAL CON RESPECTO A LAS PRUEBAS
ILCITAS
RESUMO: Este artculo tiene como punto de partida la necesidad de compren-
sin de las pruebas ilcitas en el proceso individual y colectivo. Demostrar que
el proceso como ciencia jurdica ha tenido por largo tiempo la aprensin, y de
manera especial, el perfl de tutelas individuales, como tambin de las colectivas,
pero, es en este momento en que el Estado busca la justicia social, con la intenci-
n de acoger las necesidades de la colectividad, el Proceso Civil debe amoldarse
a las novedades, en la construccin del nuevo modelo, ajustando los dogmas y
alterando paradigmas y desarrollando determinadas premisas basilares, por me-
dio de constitucionalizacin y del reconocimiento del proceso, como un derecho
fundamental y como centro de la ciencia del Derecho Procesual en el Proceso
Civil. Esta Investigacin busca sealar que la prueba es un rgimen probatorio
propio, siendo admisible dar el adecuado direccionamiento a este instituto, en lo
que se refere a las pruebas ilcitas.
PALABRAS CLAVE: Derecho Procesual. Pruebas Ilcitas. Proceso Colectivo.
Proceso Individual.