Apuntes Constitucional II 2011-2012 Cuota - Yolanda Gómez PDF

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DERECHO CONSTITUCIONAL II

2 GRADO DE DERECHO

Curso 2011-2012

LECARDILLA

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2 Grado Derecho. 2011-12
Derecho Constitucional II
Cuota: Yolanda Gmez
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Captulo 1. Origen y evolucin de los derechos
1. Derechos y libertades: origen y evolucin.
1.1. Introduccin.
1.2. Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional.
1.2.1. La Baja Edad Media.
1.2.2. La escuela espaola del Derecho Natural.
1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma.
1.3. Los derechos en los orgenes del Estado constitucional.
1.3.1. Documentos ingleses del siglo XVII.
1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.
1.3.3. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
1.4. Los derechos durante los siglos XIX y XX.
1.4.1. En el mbito interno: especial referencia a Espaa.
1.4.2. El mbito internacional: especial referencia a Europa.
2. La funcin de los derechos.
3. Las generaciones de derechos.
3.1. El Estado liberal de Derecho: la primera y segunda generaciones de derechos.
3.2. El Estado social: la tercera generacin.
3.3. El Estado social: la cuarta generacin de derechos.
4. El sistema de derechos y libertades

1. Derechos y libertades: origen y evolucin.
1.1. Introduccin.
Las dimensiones de la libertad ms relevantes para los regmenes democrticos actuales
son:
a) La que permite el desarrollo libre del sujeto individualmente o a travs de los grupos en
que se integra.
b) La que permite su contribucin como ciudadano al desarrollo de la organizacin social, la
libertad poltica y la de participar en los asuntos pblicos.
La libertad as conceptuada, en sus vertientes pblica y privada, se manifiesta en una plural i-
dad creciente de derechos y libertades concretos que afectan a diversos mbitos de la vida del
hombre.
El concepto ampliamente utilizado de Derechos Humanos ha alcanzado su formulacin de-
purada en tiempos recientes, manifestando los siguientes requisitos:
1. Incorporar una pretensin moral o consagrar un derecho bsico.
2. Poseer un cierto grado de universalidad o generalidad.
3. Incorporar garantas efectivas para su cumplimiento o exigibilidad.
Aunque se trata de un concepto moderno, es interesante analizar los precedentes histricos
que nos conducen a l.
1.2. Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional.
1.2.1. La Baja Edad Media.
En Grecia y Roma la distincin entre hombres libres y esclavos era considerada como natu-
ral. El cristianismo llega tan solo a reivindicar ciertos mbitos humanos que deben quedar bajo la
potestad del poder religioso.
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En la Baja Edad Media los primeros derechos reconocidos alcanzan solo a una pequea par-
te de la poblacin, carecen de sistemtica y suelen tener carcter temporal.
En Espaa, los fueros o las cartas pueblas recogan privilegios locales de carcter fiscal, aco-
tando el poder de la nobleza y del monarca.
En la Carta Magna inglesa (1215) Juan sin Tierra se obligaba a respetar ciertos derechos de
los barones de su reino.

1.2.2. La Escuela Espaola del Derecho Natural.
El debate entre Bartolom de las Casas y Francisco de Vitoria a raz de los excesos de los
conquistadores y colonos en Amrica llev a enunciar una serie de principios, como que todos
los hombres nacen igualmente libres, que tienen por tanto capacidad para elegir a sus gober-
nantes.
Esta doctrina influy en las Leyes de Burgos de 1512 y las Leyes Nuevas de 1542, protecto-
ras de los derechos de los indios, abriendo el camino para el reconocimiento de otras libertades.

1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma.
El humanismo renacentista se caracteriz por la defensa de la dignidad del hombre, su liber-
tad, su capacidad para la creacin (artstica, literaria, cientfica,...) y por un modo de vida acorde
con estos principios.
Aparece la libertad de comercio y contratacin, y se abre la posibilidad de reconocimiento de
otros derechos, como la libertad de pensamiento facilitada por la invencin de la imprenta y la
difusin de la cultura.
Los principios humanistas de Erasmo, aplicados a la vida religiosa, llevaron a la Reforma de
Lutero. Este defenda que el hombre es nicamente responsable ente Dios. La Reforma provoc
eventualmente la exigencia del reconocimiento de la opcin religiosa personal. Es el precedente
de la libertad religiosa e ideolgica, tanto de ejercicio individual como colectivo.

1.3. Los derechos en los orgenes del Estado constitucional.
1.3.1. Documentos ingleses del siglo XVII.
En materia de derechos y libertades, el derecho escrito es una de las fuentes del Derecho
ingls, coexistiendo el Common Law y la legislacin del Parlamento. Los textos ingleses encuen-
tran su fundamento en la historia y la tradicin. Destacan los siguientes:
a. Petition of Rights (1627): incorpora las libertades que deben ser respetadas en adelante
por el rey (Carlos I la aprob)
b. Habeas Corpus Amendment (1679): establece la puesta a disposicin del juez de cual-
quier detenido en un plazo determinado.
c. Bill of Rights (1689): primera declaracin de carcter nacional, limita el poder de la Coro-
na y afirma el del Parlamento.
Caractersticas comunes:
Se apoyan en documentos anteriores.
No tienen carcter universal, limitndose a aportar soluciones a problemas concretos.
No son constitutivos o creadores de derechos, manifestando un carcter declarativo.
En estos textos, fruto de su poca y de una sociedad estamental, se consagran an notables
desigualdades ante la ley.
1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos XVII y XVIII.
Precedentes, inspirados por la tradicin del Common Law y por el iusnaturalismo raciona-
lista:
Cuota: Yolanda Gmez
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Cuerpo de libertades de la Baha de Massachussets (1641); pretende limitar el poder del
Gobernador y defiende que los derechos naturales deben ser considerados como leyes y
no deben imponerse penas que los infrinjan o incumplan.
Acta de Tolerancia de Maryland (1669-1670): reconoce la tolerancia religiosa (solo entre
cristianos).
Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): organiza la comunidad poltica.
El iusnaturalismo se manifiesta ms intensamente tras la aprobacin del Bill of Rights por
Guillermo de Orange en los siguientes textos:
Carta de privilegios de Pensilvania (1701)
Declaracin de derechos y agravios (1765): firmada en New York por representantes de 9
colonias contra la Ley del Timbre.
Declaracin de deberes norteamericanos (1774): en el Congreso de Filadelfia, contra la
presin fiscal.
Declaracin de levantamiento de armas (1775) y, sobre todo, en los ms significativos:
Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia (1776); consagra una tabla de de-
rechos y libertades del hombre, proclamando la libertad, la vida, la propiedad, la seguri-
dad y la libertad religiosa como derechos bsicos tutelados por el Estado. Las declara-
ciones de otros Estados seguiran su ejemplo.
Declaracin de Independencia (4 de Julio de 1776): en lnea con la anterior, contempla al
individuo como tal y no como miembro de un estamento.
Ambas declaraciones positivan los ms caractersticos principios del iusnaturalismo racio-
nalista:
1. La soberana popular.
2. La igualdad de todos los hombres en su dignidad.
3. El reconocimiento de unos derechos inalienables de la persona: la vida, la libertad, la se-
guridad, la propiedad y la bsqueda de la felicidad, tutelados por el Estado.
4. El derecho a la rebelin si los gobernantes no cumplen el pacto de proteger a la comuni-
dad.
La Constitucin americana de 1787 no incorpor una declaracin expresa de derechos, que
aparece con las primeras 10 enmiendas (Bill of Rights) en 1791:
1 Enmienda: libertad de cultos, expresin, prensa, asociacin, reunin y peticin al Go-
bierno.
2 Enmienda: derecho a poseer y llevar armas.
3 Enmienda: inviolabilidad del domicilio en tiempos de paz y en guerra.
4 Enmienda: secreto de la correspondencia.
5, 6 y 7 Enmiendas: garantas procesales, derecho a la defensa y a juicio con Jurado;
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo delito; derecho a la propiedad privada y a
la expropiacin mediante justiprecio; prohibicin de castigos crueles.
8 Enmienda: prohibicin de fianzas y multas excesivas y de infligir penas crueles y des-
usadas.
9 Enmienda: interpretacin extensiva de los derechos.
10 Enmienda: atribucin de poderes a los Estados y al pueblo.
Las enmiendas posteriores han completado el catlogo de derechos, destacando las siguientes:
13 Enmienda: abolicin de la esclavitud (1865)
14 Enmienda: Derecho de ciudadana (1868)
15, 19, 24 y 27 Enmiendas: Derecho de sufragio.

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1.3.3. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
La Revolucin francesa es obra de burgueses preocupados por combatir la corrupcin guber-
namental, los privilegios estamentales y decididos a participar directamente en los asuntos
pblicos. Recogieron en la Declaracin de Derechos el pensamiento de destacados autores
franceses, adems de la influencia de corrientes del iusnaturalismo racionalista:
Montesquieu: separacin de poderes.
Fisicratas: derecho de propiedad y liberalismo econmico.
Voltaire: tolerancia religiosa
Rousseau: idea de la ley como expresin de la voluntad popular.
Locke: concepto del contrato social, por el que los hombres se reservan unos derechos y
ceden otros a la comunidad.
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclamaba los siguien-
tes derechos y principios:
El fin de toda asociacin poltica es la conservacin de la comunidad.
Tales derechos naturales son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresin.
La libertad e igualdad de derechos de todos los hombres.
El derecho a participar en la elaboracin de las leyes y a acceder a los cargos pblicos.
Separacin de poderes.
Libertad de opinin, prensa, conciencia y culto.
Presuncin de inocencia y garantas procesales para los detenidos.
Irretroactividad de las leyes penales.
Derecho de propiedad.
En las declaraciones de derechos norteamericanas destaca el hombre defendindose frente
a las injusticias del poder, mientras las francesas toman un discurso ms filosfico para justificar
la toma y ejercicio del poder por una figura o concepto ideal del ciudadano.
La Declaracin francesa presenta los siguientes caracteres distintivos:
a) El individualismo: el sujeto de los derechos es el individuo, no reconocindose el derecho
de asociacin.
b) La universalidad: los derechos se hacen universales para los hombres, excluyendo en mu-
chos casos a las mujeres, especialmente en cuanto a la participacin poltica.
c) La libertad y la igualdad: la libertad del hombre se concreta en aspectos determinados (de
pensamiento, religiosa, etc.). La igualdad se concibe como formal o ante la ley. No se reco-
noce la igualdad civil de mulatos y esclavos.
d) La organizacin poltica: el Estado debe proteger la libertad, la propiedad y la seguridad
mediante una organizacin acorde con los principios de soberana nacional y la divisin de
poderes.
e) Trascendencia: el tono del texto es de marcada solemnidad.
f) Abstraccin: uso de un vocabulario conceptual no definido.
Sin ser un texto revolucionario en s mismo, la Declaracin contribuy a la desintegracin
del orden feudal, inici la consideracin de los derechos como inherentes al hombre y protegidos
por la ley, estimul el proceso de codificacin, consagr la libertad de pensamiento y la toleran-
cia religiosa, con la consecuencia de la secularizacin del Estado, y favoreci el capitalismo y la
industrializacin, con el acceso al poder de la burguesa.
1.4. Los derechos durante los siglos XIX y XX.
1.4.1. En el mbito interno: especial referencia a Espaa.
El rgimen liberal emergente en los albores del S. XIX tena por objetivo la lucha contra el
Antiguo Rgimen.
El constitucionalismo ofrecer cobertura jurdico-formal a este movimiento durante bastantes
aos.
Cuota: Yolanda Gmez
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Hay que distinguir un liberalismo poltico y un liberalismo econmico. El segundo se basa en
las teoras de Adam Smith, mientras el primero defiende el reconocimiento de la soberana na-
cional, la separacin de poderes, la igualdad ante la ley y algunos derechos bsicos como la
propiedad. Hay que entender la igualdad como la eliminacin de los privilegios estamentales en
beneficio, sobre todo, de la naciente burguesa.
En Espaa se desarroll una variante conocida por liberalismo doctrinario (moderantismo),
versin restrictiva del movimiento liberal originario.
En Francia, el rgimen liberal, en su ruptura con el Antiguo Rgimen, supuso una revolucin
burguesa o liberal, basada en la desaparicin de privilegios, la igualdad ante la ley, la liberaliza-
cin de la propiedad y la extensin del comercio. Se ha puesto en duda si tal revolucin burgue-
sa lleg a producirse realmente en Espaa.
La realidad es que, con una burguesa dbil y una economa esencialmente agraria, la trans-
formacin social y poltica fue ms lenta y gradual, con periodos revolucionarios y contrarrevol u-
cionarios intercalados.
Durante el S. XIX, Espaa conoci 8 constituciones (incluyendo el Estatuto de Bayona y la
Constitucin nonata de 1856) y diversos proyectos. Nunca tuvieron valor normativo supremo.
Por tanto, era la ley la que cubra amplios mbitos relativos a derechos y libertades.
Con todo, la mayora de las constituciones del S. XIX incorporaron formalmente algunos de-
rechos (la de 1812 contemplaba la libertad, la seguridad, la inviolabilidad del domicilio, la libertad
de expresin,...), aunque su eficacia quedara vulnerada con frecuencia por la poca sujecin del
poder poltico al Derecho y por la falta de valor normativo supremo de la Constitucin.
Las Constituciones de 1812, de 1837, la nonata de 1856 y la de 1869, de corte liberal, incor-
poraron un amplio catlogo de derechos y libertades. Las Constituciones conservadoras de 1834
y 1845 restringieron tanto los derechos como las garantas para su ejercicio.
La Constitucin canovista de la Restauracin, promulgada en 1876, no era muy explcita en
materia de derechos y libertades, remitindose frecuentemente a leyes de desarrollo.
La Constitucin republicana de 1931 incorporaba un extenso catlogo de derechos y liberta-
des, incluyendo derechos econmicos y sociales, y consagrando en su Ttulo IX un Tribunal de
Garantas Constitucionales competente sobre el control de constitucionalidad y sobre la tutela de
los derechos. Sin embargo, la Ley de Defensa de la Repblica, elevada a rango constitucional,
limitaba considerablemente las garantas de los derechos y libertades.
Tras la Guerra Civil, el rgimen franquista supuso un parntesis constitucional, hasta la apro-
bacin en referndum el 6 de Diciembre de 1978 de la CE en vigor.
1.4.2. El mbito internacional: especial referencia a Europa
El mantenimiento de la paz y el reconocimiento conjunto de derechos y libertades se han
constituido en objetivos comunes e interactuantes en el mbito internacional, como resultado de
las dos grandes guerras del S.XX. Evolucin:
a) La sociedad de Naciones:
Constituida a instancias del Presidente Wilson tras la 1 Guerra Mundial, en 1919, contaba
una Asamblea, un Consejo y una Secretara permanente. Su propsito era mantener la paz
en el mundo, asegurar la justicia y tutelar a las poblaciones incapaces de regirse por s mi s-
mas. Tales principios se vieron desvirtuados en la prctica, al constituir de hecho un consor-
cio de vencedores centrado en asegurar a las potencias victoriosas sus conquistas polticas
y territoriales.
b) La Commonwealth:
Surgi a partir de 1907 para unir Gran Bretaa con los llamados Dominios (Canad, Sud-
frica, Australia, Nueva Zelanda, India e Irlanda desde 1922). Es una organizacin sui gene-
ris, que adolece de cierta imprecisin e incoherencia.
c) Consolidacin del sistema internacional de proteccin de derechos y libertades:
Destacan la Organizacin de las Naciones Unidas, a nivel global, as como el Consejo de
Europa y, despus, la UE, as como la Convencin Interamericana de Derechos Humanos.
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Tras la Conferencia de Yalta, se redact la carta fundacional de la Organizacin de las Na-
ciones Unidas en una Conferencia organizada al efecto en San Francisco en 1945. En 1947
se puso en marcha el Plan Marshall para la reconstruccin de Europa, que llev a la creacin
de la OECE (Organizacin Europea de Cooperacin Econmica) en 1949.
Ese mismo ao se cre el Consejo de Europa para la defensa de los derechos y liberta-
des, formada inicialmente por el Benelux, Francia, Italia, Dinamarca, Suecia y UK. Sus rga-
nos eran el Consejo de Ministros, una Asamblea consultiva, la Comisin y el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos. En 1950 se aprueba el Convenio de Roma, para la salvaguarda
de los derechos fundamentales y libertades pblicas.
En el campo militar se crea primero la UEO y posteriormente la OTAN, que ya incluye a
Canad y USA.
En 1975 se inaugura en Helsinki la Conferencia de Seguridad y Cooperacin Europea
(CSCE), participando el bloque de los pases socialistas, as como USA y Canad. El Acta f i-
nal o Acta de Helsinki estableci en su principio VII el respeto de los derechos humanos y de
las libertades fundamentales, incluida la libertad de pensamiento, de conciencia o de religin.
En 1989 se introdujo el concepto de la dimensin humana.
d) Los derechos en la UE:
La Comunidad Europea tiene como objetivo la integracin econmica de sus Estados
miembros, manteniendo la aspiracin, como fin ltimo, de alcanzar la unidad poltica de Euro-
pa, objetivo inseparable del reconocimiento y defensa de unos principios y unos derechos
comunes a todos los Estados miembros.
Como se ha dicho antes, su precedente est en la CECA, creada en 1952. La iniciativa de
creacin de la Comunidad Europea de Defensa (CED) qued frustrada por el rechazo en
1954 del Parlamento francs a ratificar el correspondiente Tratado constitutivo. S prosper
algo ms tarde la creacin de un mercado comn europeo, precedente directo de la actual
UE.
2. La funcin de los derechos.
Partiendo de la funcin general de configurar y proteger una esfera de libertad individual,
se pueden distinguir las siguientes funciones especficas de los derechos:
a. Garanta de la libertad individual frente a intromisiones del Estado o de terceros.
b. Participacin en lo colectivo y en lo poltico.
c. Asegurar el valor pblico de la solidaridad para permitir el ejercicio real de la libertad indi-
vidual, superando las desigualdades sociales y econmicas.
d. La funcin de disenso, con objeto de prevenir el abuso por parte de las mayoras, fortal e-
ciendo as la propia libertad, aunque disienta de la mayora.
Los derechos son concreciones del valor libertad en su vertiente positiva, defendiendo
esferas de actuacin por parte del sujeto y mbitos de obligaciones determinadas del poder.
3. Las generaciones de derechos
La doctrina ha dividido y clasificado los derechos en generaciones, que se corresponden
con los sucesivos modelos de Estado de Derecho, y siguen una evolucin paralela.
Siguiendo a R. Snchez Ferriz, el Estado liberal cobij a las dos primeras generaciones
(derechos civiles y polticos primero y, posteriormente, los econmicos, sociales y culturales)
mientras que el Estado Social promueve la tercera generacin de derechos, o derechos de la
solidaridad. La autora considera una cuarta generacin de derechos.
3.1. El Estado liberal de Derecho: la primera y segunda generaciones de derechos.
El Estado liberal de Derecho y las constituciones escritas que lo formalizaron tomaban
como principio la limitacin jurdica del poder como garanta de la libertad individual.
Parta de la separacin entre la sociedad civil y el Estado, y mantena un margen de opera-
cin circunscrito a la organizacin poltica en sentido estricto. Las relaciones entre los individuos
Cuota: Yolanda Gmez
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eran ajenas al Estado, que se limitaba a realizar y mantener los servicios pblicos no cubiertos
por la iniciativa privada, as como garantizar el orden pblico y la defensa del pas frente al exte-
rior.
La primera generacin de derechos representa los derechos individuales ms bsicos: vi-
da, libertad propiedad, seguridad y un reducido derecho de participacin poltica. Son libertades-
resistencia propias del liberalismo de la primera mitad del S. XIX. El sujeto es el hombre indivi-
dualmente considerado, reconocindose el derecho formalmente, aunque no se configuren ga-
rantas para su ejercicio.
La segunda generacin de derechos, que aparece en la segunda mitad del S. XIX, incorpo-
ra cierta extensin del sufragio solo masculino y ciertas libertades pblicas, as como el
derecho de asociacin.
3.2. El Estado social: la tercera generacin.
En el Estado social (o Estado de bienestar social) el sector privado y el sector pblico in-
teractan, avanzando la poltica social hacia la igualdad real desde la igualdad formal.
La tercera generacin de derechos incluye as:
Los derechos econmico-sociales: salario mnimo, proteccin econmica de los menores,
ancianos, minusvlidos, etc.
Los derechos de prestacin: obligan al Estado a crear y mantener las condiciones mate-
riales necesarias para el ejercicio efectivo de ciertos derechos, como la educacin o la tu-
tela judicial.
En lo que respecta al Derecho internacional, se puede considerar que ha recepcionado la
primera y segunda generacin de derechos, iniciando el reconocimiento tambin de derechos
que integraran una cuarta generacin, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los
derechos econmicos, sociales y de prestacin de la tercera generacin, dado el impacto que
tales derechos tiene en las polticas presupuestarias nacionales.
Es notable, sin embargo, la confluencia entre el mbito internacional y el de los Estados na-
cionales en lo que respecta a los derechos de cuarta generacin que se describen a continua-
cin.
3.3. El Estado social: la cuarta generacin de derechos.
La cuarta generacin de derechos no surge de un cambio en el modelo de Estado so-
cial, sino de la evolucin social, cientfica y tcnica. En algunos casos se trata de derechos pre-
existentes, pero que sufren variaciones como consecuencia de las nuevas tecnologas. Est
integrada por los siguientes grandes bloques:
1. Los derechos relativos a la proteccin del ecosistema y al patrimonio de la humanidad:
Derecho al medio ambiente y al mantenimiento y desarrollo equilibrado del hbitat.
Derecho a la biodiversidad y a la bioseguridad.
Derecho a la obtencin de alimentos que no alteren ni pongan en peligro la identidad
gentica ni la salud humana.
Derecho de acceso a los entornos naturales.
Derecho al reconocimiento y proteccin del patrimonio cultural.
Derecho al progreso y a un desarrollo industrial y tecnolgico sostenible.
Derecho a la obtencin de productos industriales y farmacuticos que no alteren ni me-
noscaben la integridad ni identidad del ser humano.
2. Los derechos relativos a un nuevo estatuto jurdico sobre la vida humana:
Derecho a la vida: abolicin de la pena de muerte y estatuto jurdico del preembrin, em-
brin y feto.
Derecho a la integridad psicolgica y moral.
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Derecho a la libertad de autodeterminacin fsica: tratamientos mdicos y consentimiento
informado.
Derecho a la identidad gentica: clonacin y derecho a la informacin gentica.
Derecho a renunciar a la propia vida: suicidio y eutanasia.
Derecho a la reproduccin humana.
Derecho a la proteccin eficaz de la salud.
Derecho a la libertad de investigacin y aplicacin tcnica y cientfica biomdica.
3. Los derechos derivados de las nuevas tecnologas de la comunicacin y la informacin:
Derechos de la comunicacin y la informacin: a una informacin completa y veraz; al
acceso a la informacin de relevancia para la Humanidad; a la informacin gentica; a
comunicar libremente ideas, pensamientos u opiniones por cualquier medio, pblico o
privado; al acceso a los medios tcnicos de comunicacin pblicos y privados; a la auto-
determinacin informativa; a la proteccin de datos de carcter personal o familiar.
Derechos en la red: derechos informticos; a conocer la identidad del emisor de infor-
macin u opiniones; a la vida privada, a la intimidad y al honor en la red; a la propia ima-
gen en la red; a la propiedad intelectual en la red.
Derechos de los menores ante las nuevas tecnologas informativas y de comuni-
cacin: en los medios de comunicacin, informacin u opinin; proteccin especfica de
la infancia en la red; derecho al acceso a la cultura a travs de los medios de comunica-
cin e informacin.
Tal como se indic antes, el Derecho internacional ha recepcionado la primera y segunda
generacin de derechos, iniciando activamente el reconocimiento tambin de derechos que inte-
graran la cuarta generacin, si bien no se han reconocido ni tutelado igualmente los derechos
econmicos, sociales y de prestacin de la tercera generacin, dado el impacto que teles dere-
chos tiene en las polticas presupuestarias nacionales.
4. El sistema de derechos y libertades
En el ordenamiento jurdico espaol coexisten normas emanadas de los rganos centra-
les del Estado, de los rganos de las CCAA y de organizaciones, instituciones o acuerdos inter-
nacionales. Estas ltimas revisten especial importancia en lo que respecta a los derechos y liber-
tades, dado el reconocimiento y tutela que stos han encontrado en el mbito internacional.
Por tanto, el sistema de derechos y libertades espaol no es exclusivamente de produc-
cin interna, coexistiendo el nivel central con el autonmico (los respectivos Estatutos incluyen
referencias a los derechos y libertades en el mbito de las CCAA, remitindose generalmente a
los reconocidos en la CE) y el nivel internacional de reconocimiento y tutela de derechos. En el
nivel internacional hay que distinguir entre los acuerdos o pactos concretos y los actos emana-
dos de organizaciones internacionales creadas para tutelar los derechos, as como el mbito
territorial de aplicacin (ONU, Consejo de Europa, UE).
Cuota: Yolanda Gmez
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Captulo 2. Constitucionalismo multinivel: Derecho de produccin interna
1. Constitucionalismo multinivel: concepto.
2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales.
3. Derecho de produccin interna. Las fuentes del Derecho y la Constitucin como fuente
del Derecho.
3.1. Constitucin jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
3.2. Jurisprudencia y nuevos derechos.
4. La Constitucin como norma suprema en el sistema multinivel.
4.1. Fundamento de la concepcin normativa de la Constitucin.
4.2. Valor normativo de la Constitucin.
5. Contenido de la Constitucin y derechos.
5.1. Estructura interna de la Constitucin.
5.2. Parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin.
6. Los derechos en los Estatutos de Autonoma reformados.
6.1. Referencias sobre la doctrina constitucional sobre incorporacin de derechos a los Estatu-
tos de Autonoma.
6.2. Derechos, principios y garantas en los Estatutos de Autonoma reformados

1. Constitucionalismo multinivel: concepto.
El concepto de Constitucionalismo multinivel es fruto de la complejidad de los Ordena-
mientos jurdicos actuales. Esta teora encuentra su ms ntida utilidad interpretativa en el marco
de la definicin de las relaciones entre el Derecho de la Unin Europea y el Derecho producido
por los estados miembros. Como explica T. Freixes, el multinivel puede configurarse como un
paradigma autnomo en el marco del proceso de integracin europeo, dirigido a explicar la
complejidad jurdica aplicable a los sistemas integrados por subsistemas. La necesidad de in-
terpretacin multinivel del ordenamiento no se centra en los niveles de produccin jurdi-
ca nacional y europea, sino que requiere integrar otros niveles tanto internos; como es el
caso del Ordenamiento Jurdico de las C.C.A.A en Espaa o estados miembros en los estados
federales como externos (el Derecho Internacional en sentido estricto). Por otro lado no debe
integrarse en el plano multinivel exclusivamente la produccin legislativa, sino que tambin hay
que incluir la ejecucin normativa y la interpretacin jurisprudencial. El Constitucionalismo multi-
nivel se aparta pues del monopolio del Estado como estado constitutivo nico, no es inclusivo.
El Ordenamiento jurdico espaol es un ordenamiento complejo en el que coexisten normas
de distinta jerarqua, naturaleza, mbito de aplicacin y especialmente diferente origen. As pues
en el ordenamiento Jurdico espaol encontramos normas emanadas del Estado central,
de las C.C.A.A y de organismos o instituciones de mbito internacional.
De acuerdo a esto en el sistema jurdico multinivel se pueden distinguir los siguientes sis-
temas de produccin, ejecucin e interpretacin normativa:
Nivel de produccin supranacional
El Derecho de la Unin Europea
El Derecho Internacional
Nivel de produccin interna
Constitucin
Derecho de los rganos centrales del Estado
Derecho de los rganos territoriales (C.C.A.A., regiones, estados federales, etc)
Derecho de otros entes territoriales (en su caso y en funcin de las competencias asumidas)
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En este sentido, se utiliza la expresin Derecho de produccin interna para referirse al Dere-
cho emanado de los rganos internos del Estado aunque en diferentes niveles territoriales e
institucionales y Derecho de produccin supranacional dentro del cual distinguimos el emanado
de la Unin Europea y del Derecho Internacional.
El sistema multinivel permite la incorporacin de normas de otros niveles al ordenamiento, por lo
que una vez integradas pasan a ser ya consideradas normas internas con independencia de su
procedencia.
Todo lo anterior no impide que pueda realizarse un estudio o anlisis de los diferentes conjuntos
normativos con independencia de su integracin en un ordenamiento concreto.
2. Constitucionalismo multinivel y derechos fundamentales.
El anlisis multinivel aplicado al reconocimiento y proteccin de los derechos nos permite cono-
cer la real situacin de los derechos en un ordenamiento jurdico integrado por diferentes nive-
les.
3. Derecho de produccin interna. Las fuentes del Derecho y la Constitucin como fuente
del Derecho.
Entendiendo por fuentes del Derecho el origen de las normas jurdicas, en el sentido de
aquello a lo que el ordenamiento confiere la virtualidad de crear normas, se han aceptado tra-
dicionalmente como tales el Derecho escrito, la jurisprudencia, la costumbre, los principios ge-
nerales del Derecho y, en el mbito constitucional, las convenciones constitucionales.
En nuestro ordenamiento comparte importancia con las fuentes escritas la jurisprudencia
emanada del Tribunal Constitucional, siendo menor la relevancia de la costumbre y de los prin-
cipios generales del Derecho, ya que, de entre estos, los ms relevantes al Derecho constituci o-
nal estn ya explcita o implcitamente recogidos en la propia Constitucin.
Podemos entender por fuente del Derecho las diversas categoras o tipos normativos a
travs de los cuales se incorporan normas jurdicas al ordenamiento, siendo entonces norma o
precepto el contenido material inserto en una fuente.
La Constitucin es en nuestro ordenamiento la primera y ms fundamental de las fuentes
escritas, ya que es la norma sobre produccin de las normas. Adems, es fuente en sentido
pleno, al ser origen mediato e inmediato de derechos y obligaciones. Constituye asimismo fuente
del ordenamiento europeo en cuanto habilita en su art. 93 a la integracin del Derecho comunita-
rio en el Derecho espaol, lo cual es compatible con la consideracin de que la Constitucin
espaola es la norma suprema de nuestro ordenamiento jurdico.
El Ordenamiento jurdico se puede definir como un conjunto sistemtico de normas. Se rige
por diversos principios, destacando los de:
Jerarqua: clasifica las normas del OJ en funcin de su mayor o menor rango normativo.
Competencia: distingue las normas en funcin del rgano que tenga atribuida la facultad
de su elaboracin.
El OJ contiene asimismo valores, principios e instituciones que las propias normas expresan o
aluden. En l coexisten normas de diverso rango, as como normas emanadas de centros legis-
lativos de diferentes niveles territoriales.
3.1. Constitucin jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Las resoluciones de los rganos jurisdiccionales en el desenvolvimiento de sus compe-
tencias constituyen tambin una fuente del Derecho: la jurisprudencia.
Interesa por ello la jurisprudencia del TS, con competencia en todo el territorio nacional,
la de los TSJ de las CCAA y, sobre todo, en materia constitucional, la del Tribunal Constitucio-
nal, rgano regulado en el Ttulo X de la CE. La LO 2/1979 desarrolla los preceptos constituci o-
nales en cuanto a la naturaleza, estructura y funciones del TC.
Cuota: Yolanda Gmez
13

Segn el art. 1.1 LOTC, el TC,como intrprete supremo de la Constitucin, es indepen-
diente de los dems rganos constitucionales y est sometido solo a la CE y a la presente LO.
El TC es nico en su orden y extiende su jurisdiccin a todo el territorio nacional.
De acuerdo con la CE y la LOTC, el TC es competente para conocer:
1. Del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de
ley. La declaracin de inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley afectar a
sta, expulsndola del OJ, si bien la sentencia o sentencias recadas en virtud de la ley de-
rogada no perdern el valor de cosa juzgada.
2. Del recurso de amparo por violacin de derechos y libertades referidos en el art. 53.2 CE, y
desarrollado en la LOTC.
3. De la cuestin de inconstitucionalidad que puede elevar un rgano judicial que considere
que una norma con rango de ley aplicable al caso sometido a su conocimiento, de cuya va-
lidez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE (art. 163 CE y 2.1 a) de la LOTC).
4. De los conflictos de competencias entre el Estado y las CCAA o de los de stas entre s.
5. De los conflictos entre rganos constitucionales del Estado.
6. De los conflictos en defensa de la autonoma local.
7. De la declaracin sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales.
8. De las impugnaciones por parte del Gobierno contra las disposiciones y resoluciones adop-
tadas por los rganos de las CCAA.
9. Segn el art. 161 CE y el 2 LOTC, las dems competencias que le atribuyan la CE o las Le-
yes Orgnicas.
La CE otorga valor de cosa juzgada a las sentencias del TC desde el da siguiente a su
publicacin en el BOE, con los votos particulares, si los hubiere, sin que quepa recurso alguno
contra ellas. Las sentencias del TC que declaren la constitucionalidad de una norma con fuerza
de ley y las que no se limiten a la estimacin subjetiva de un derecho, tienen plenos efectos
frente a todos (art. 164.1 CE).
La jurisprudencia del TC es fuente del Derecho. De entre sus sentencias destacan las
denominadas sentencias interpretativas, en las que el TC realiza una interpretacin de uno o
ms preceptos legales en relacin con uno o ms artculos constitucionales, determinando as la
nica interpretacin vlida. Se limita de esta manera el margen de discrecionalidad del legislador
ordinario para desarrollar los principios constitucionales. Por otro lado, la doctrina distingue las
llamadas sentencias manipulativas, que evitan declarar la invalidez de una ley alterando en
cierta medida su tenor literal, con lo que varan propiamente el contenido dispositivo de la nor-
ma, lo cual rebasara, en opinin de la autora, las competencias atribuidas al TC como garante
de la CE.
La interpretacin que de una ley hace el TC se incorpora al texto y tiene el rango de ste.
Asimismo, la interpretacin del TC de los preceptos constitucionales es igualmente vinculante
para todos.
La jurisprudencia ordinaria queda, por otro lado, vinculada no solo a la CE, sino tambin
a la interpretacin que de la misma hace el TC (art. 5.1 LOPJ).
3.2. Jurisprudencia y nuevos derechos.
La actividad jurisdiccional del TC ha permitido tanto definir nuevos derechos con base
a otros reconocidos expresamente en la CE o en sus valores o principios como redefinir
el contenido esencial y alcance de derechos constitucionales para dar respuesta a nuevas
situaciones y demandas sociales.
Aunque en la CE no exista norma expresa en este sentido (como la 9 enmienda de la
Constitucin de EEUU o el art. 29 de la CE de 1869), es legtimo que el TC como mximo intr-
prete de la CE pueda definir o redefinir nuevos derechos siempre que se mantenga dentro de los
cauces de la interpretacin y no de la manipulacin arriba descrita. As ha sucedido con dere-
14
chos como la libertad sexual, el derecho a la reproduccin, a la objecin de conciencia de los
mdicos, o a no someterse a determinados tratamientos mdicos.
4. La Constitucin como norma suprema en el sistema multinivel.
4.1. Fundamento de la concepcin normativa de la Constitucin.
Constitucin normativa y democracia estn hoy ineludiblemente unidas.
Los primeros textos constitucionales codificados aparecen a finales del S. XVIII; la Constitu-
cin de EEUU en 1787, surgida del deseo de independencia y poco despus la francesa, como
oposicin al absolutismo monrquico.
El art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 establece
que Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de
poderes establecida no tiene Constitucin.
Las constituciones configuran el poder como una construccin de la sociedad o del pueblo, en
la cual ste se reserva zonas de libertad e instrumentos de participacin y control efectivos, de
modo que el poder no pueda nunca pretender ser superior a la sociedad, sino slo su instrumen-
to. La formalizacin de las constituciones en documentos escritos y codificados (salvo el ejemplo
consuetudinario ingls) pretende plasmar en la norma de las normas los principios esenciales de
la comunidad poltica.
Hay que tener en cuenta que solo hay constitucin como norma y, en particular, norma su-
prema, cuando el Ordenamiento establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos constitu-
cionales.
4.2. Valor normativo de la Constitucin.
Hasta la consideracin de la Constitucin como norma suprema se ha llegado tras un dilatado
proceso.
Mientras en EEUU se asent pronto la idea de la supremaca de la Constitucin frente a la
ley, en Europa solo aparecen los principios de normatividad directa y supremaca efectiva de la
Constitucin a partir de la 1 Guerra Mundial.
La supremaca de la Constitucin frente a las dems leyes fue confirmada en EEUU con la
resolucin del caso Madison contra Madbury en 1803. En ella el juez Marshall, presidente del
TS, consider que la Constitucin es la norma suprema de la comunidad poltica y que, por ello,
las dems leyes deberan respetar sus principios.
La tradicin constitucional espaola, por el contrario, se decant por considerar la Consti-
tucin como una norma ms del OJ, limitndose a ofrecer cobertura jurdica a la actuacin de las
fuerzas polticas y fcticas en cada momento.
La Constitucin republicana de 1931, por el contrario, declar la supremaca de la Constitu-
cin sobre el resto del OJ, creando un Tribunal de Garantas Constitucionales.
La CE actual, en su art. 9.1 proclama que Los ciudadanos y los poderes pblicos estn su-
jetos a la Constitucin y al resto del OJ. Confirma asimismo en el art. 53.1 la sujecin de los
poderes pblicos a la CE en lo que respecta a los derechos y libertades regulados en el Captulo
II del Ttulo I y establece el control de constitucionalidad de las leyes en el art. 161.1 a).
Debe excluirse hoy da la tesis de que algunos preceptos constitucionales no fueran directa-
mente aplicables desde el mismo momento de vigencia de la CE, sustentada en el pasado sobre
la base de la distinta nitidez literal en algunos de sus principios y en las remisiones a leyes de
desarrollo posteriores.
La CE es, por tanto, un texto normativo pleno. Esta vigencia inmediata ha tenido gran tras-
cendencia en materia de derechos y libertades.
Segn ha declarado el TC, que desde un principio ha afirmado el valor supremo de la CE y la
aplicacin directa de todos sus principios:
La sujecin a la CE es consecuencia obligada de su carcter de norma suprema.
Cuota: Yolanda Gmez
15

La CE es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los tribunales ordi-
narios.
La CE es norma jurdica y no una declaracin programtica.
5. Contenido de la Constitucin y derechos.
5.1. Estructura interna de la Constitucin.
La CE consta de 169 artculos ms un prembulo (que no tiene valor normativo). Est es-
tructurada en 11 Ttulos (el primero es el Ttulo Preliminar), ms cuatro disposiciones adicionales
(derechos forales y de rgimen fiscal de Canarias), nueve disposiciones transitorias, una dispo-
sicin derogatoria (que afecta a todas las disposiciones contrarias a la CE) y una disposicin
final, estableciendo que la CE entrara en vigor el mismo da de su publicacin (29-XII-1978).

PARTE
DOGMATICA
(E. MATERIAL)
PREAMBULO Exposicin de motivos. Valor declarativo pero no preceptivo.
TITULO PRE-
LIMINAR
Principios Generales en que se
basa la Constitucin.
9 Artculos
(del 1-9)

TITULO I
DE LOS DERECHOS Y DEBERES
FUNDAMENTALES
46 Artculos
(del 10-55)
Captulo 1- Nacionalidad de espaoles y Extranjeros.
Captulo 2- Derechos
y Libertades.
Seccin 1: -Derechos Fundamentales y Libertades
Pblicas.
Seccin 2: -Derechos y deberes de los ciudadanos.
Captulo 3- Principios rectores de la poltica social y econmica.
Captulo 4- Garantas de las Libertades y Derechos fundamenta-
les.
Captulo 5-Suspensin de los derechos y libertades en los su-
puestos de estado de excepcin o de sitio.
PARTE
ORGANICA
(E. MATERIAL)
TITULO II LA CORONA
10 Artculos
(del 56-65)

TITULO III DE LAS CORTES GENERALES
31 Artculos
(del 66-96)
Cap. 1-De las Cmaras
Regulan lo referente
a las
Cmaras Legislativas.
Cap.2-De la elaboracin de las leyes
Cap. 3- De los Tratados Internacionales
TITULO IV
DEL GOBIERNO Y
LA ADMINISTRACIN
11 Artculos
(del 97-107)

TITULO V
DE LAS RELACIONES ENTRE EL
GOBIERNO Y LAS CORTES
GENERALES
9 Artculos
(del 108-116)

TITULO VI DEL PODER JUDICIAL
11 Artculos
(del 117-127)

TITULO VII DE LA ECONOMIA Y HACIENDA
9 Artculos
(del 128-136)

TITULO VIII
DE LA ORGANIZACIN
TERRITORIAL DEL ESTADO
22 Artculos
(del 137-158)
Captulo 1-Principios Generales
Captulo 2- De la Admn. Local Fijacin de los Criterios bsicos de
la Administracin Local (Municipios y Provincias)
Captulo 3- de las CCAA Competencias de las Comunidades Aut-
nomas.
TITULO IX
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIO-
NAL
7 Artculos
(del 159-165)

REFORMA TITULO X
DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
4 Artculos
(del 166-169)

DISPOSICIONES
ADICIONALES

1 Se reconocen los derechos histricos de los territorios forales.
2
Establece que la mayora de edad no perjudica las situaciones amparadas por los derechos forales en el mbito del
derecho privado
3 Se proclama el respeto al particular rgimen econmico y fiscal del archipilago canario.
4
Contempla el supuesto de que en una misma Comunidad Autnoma existan varias Audiencias Territoriales (Sevi-
lla, Granada en Andaluca Valladolid y Burgos en Com. Autnoma Castilla Len)
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
9
Situaciones provisionales o pasajeras. Se contempla la renovacin del Tribunal Constitucional, por sorteo, a los 3
y 6 aos de la 1 eleccin de sus miembros.
DISPOSICION
DEROGATORIA
1
La Constitucin deroga expresamente una serie de normas jurdicas hasta entonces en vigor, para terminar con una
derogacin general de cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin.
DISPOSICION FINAL 1 Fecha de entrada en vigor de la Constitucin Espaola publicada en el BOE (29 de diciembre de 1978)
16
5.2. Parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin.
La parte dogmtica de la CE contiene los grandes valores y principios del rgimen cons-
titucional, mientras la parte orgnica contiene la regulacin de los rganos y poderes pblicos.
Incluye un amplio catlogo de derechos y libertades, contenidos sobre todo en el Ttulo I.
La parte dogmtica se encuentra en posicin de coordinacin y supraordenacin de la
parte orgnica, de forma que sta sirve para garantizar el sistema liberal y democrtico de con-
vivencia establecido en aquella. La parte dogmtica encierra lo decisivo y orientador, siendo la
organizacin estatal su instrumento.
6. Los derechos en los Estatutos de Autonoma reformados.
6.1. Referencias sobre la doctrina constitucional sobre incorporacin de derechos a los
Estatutos de Autonoma.
La entrada en vigor de la Constitucin posibilito el desarrollo normativo del Ttulo VIII, trans-
formando profundamente el modelo de Estado. Este modelo de Estado no ha dejado de compl e-
tarse. Los iniciales Estatutos de Autonoma (E.A.) siguieron literalmente al art. 147.1 de la Cons-
titucin (C.E.) Los estatutos sern la norma bsica de cada Comunidad Autnoma. Sin embar-
go en la primera dcada del siglo XXI comenz un proceso profundo de revisin de los E.A. que
de acuerdo a la profesora Elas intensifican sus rasgos identitarios, perfeccionan la arquitectura
institucional y clarifican el reparto competencial., pero una de las caractersticas ms notables
de este proceso de revisin de los estatutos es la incorporacin de ttulos dedicados especfica-
mente a los derechos, esto ha planteado problemas jurdicos de inters, como la posicin y fun-
cionalidad dentro del ordenamiento jurdico de estos derechos estatutarios.
La doctrina no se ha pronunciado de manera unnime sobre esta cuestin y la doctrina del
T.C. admite opiniones discrepantes.
En el libro se adopta una posicin favorable a la incorporacin de los derechos a los E.A. en
los trminos compatibles con la Constitucin espaola.
As pues en las sentencias del STC 274/2007 de 12 de diciembre y STC 31/2010 de 28 de ju-
nio el T.C. establece que los derechos incluidos en los E.A. estn vinculados a las competencias
asumidas legtimamente por los territorios y vinculantes para los poderes autonmicos.
Los derechos estatutarios deben distinguirse de los derechos fundamentales reconocidos
en la Constitucin, los derechos estatutarios vinculan nicamente al legislador autonmico y son
aplicables a su mbito territorial mientras que los derechos fundamentales de acuerdo con el
art. 81.1 para el desarrollo de los derechos fundamentales tiene mbito nacional ya que tales
derechos deben ser reconocidos por igual en todo el territorio nacional.
6.2. Derechos, principios y garantas en los Estatutos de Autonoma reformados
En cuanto a los derechos incorporados a los E.A reformados, aunque presentan similitudes
no hay una absoluta identidad entre ellos. Una gran mayora se relaciona con materias contem-
pladas en el Captulo III de la C.E. principios de poltica social y econmica, tambin hay refe-
rencias a materia referidas a derechos fundamentales (igualdad, educacin, participacin polti-
ca, derecho a la vida, etc...) y tambin a aspectos no regulados a la C.E. pero incluidos en do-
cumentos internacionales o en la Unin Europea.
Junto a las materias anteriores los E.A. incorporan tambin principios rectores y garantas;
1.- como son los principios rectores:
Prestacin de unos servicios pblicos de calidad
Lucha contra el sexismo, xenofobia, homofobia y el belicismo
El acceso de las personas mayores a unas condiciones de vida digna e independiente
etc
2.- como garantas:
Vinculacin de los poderes pblicos y particulares a los derechos
Proteccin jurisdiccional
Efectividad de los principios rectores
Cuota: Yolanda Gmez
17

Captulo 3. Constitucionalismo multinivel. Derecho de produccin externa:
Los derechos fundamentales en la Unin Europea
1. La construccin europea.
1.1. Origen.
1.2. Las ampliaciones.
1.3. El Derecho de la Unin.
1.4. La eficacia del Derecho de la Unin Europea: el efecto directo y la primaca.
1.5. Articulacin entre la Constitucin nacional y la Europa constitucional: el sistema multinivel
de produccin externa.
2. El Tratado de Lisboa.
2.1. Origen.
2.2. Caractersticas del Tratado de Lisboa.
3. Los derechos en la Unin Europea.
3.1. Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos.
3.2. Los derechos y libertades en el Acta nica.
3.3. Los derechos y libertades en el Tratado de la Unin Europea.
3.4. Los derechos y libertades en el Tratado de msterdam.
4. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales
5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
5.1. La elaboracin de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
5.2. La estructura de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.3. Contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4. Disposiciones generales que rigen la interpretacin y la aplicacin de la Carta de los De-
rechos Fundamentales.
5.4.1. mbito de aplicacin.
5.4.2. Alcance de los derechos garantizados en la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4.3. Nivel de proteccin de los derechos de la Carta de los Derechos Fundamentales.
5.4.4. Prohibicin del abuso del Derecho.
6. Estrategia para la aplicacin efectiva de la Carta de los Derechos Fundamentales por la
Unin Europea.
7. La adhesin de la Unin Europea al Convenio para la proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales

1. La construccin europea.
1.1. Origen.
La gnesis de la Unin Europea ha estado presidida por la bsqueda de una paz estable. Los
inicios, en la primera mitad del S. XX, se vieron frustrados por las dos guerras mundiales.
El 9 de Mayo de 1950, con la propuesta francesa de poner la produccin franco-alemana de
carbn y acero bajo una Alta Autoridad comn abierta a la participacin de otros pases europe-
os marc un hito fundamental en la construccin europea. El resultado fue la creacin de la CE-
CA por el Tratado de Pars el 18-4-1951, suscrito por Francia, Alemania, Italia, Blgica, Holanda
y Luxemburgo.
Unos aos despus, el llamado Informe Spaak contena el germen del mercado comn euro-
peo, y llev a la postre a la firma en Roma, el 25 de Marzo de 1957, de tres tratados: El Tratado
constitutivo de la CEE, el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energa Atmica
(CEEA o EURATOM) y el Tratado relativo a instituciones comunes de la Comunidades Europe-
18
as, por el que se crearon una Asamblea nica y un Tribunal de Justicia nico para las tres co-
munidades.
Desde 1965, con el Tratado de Bruselas, se instituyen un Consejo y una Comisin comunes,
surgiendo as la Comunidad Econmica Europea o Comunidad Europea, denominacin que
se mantendra hasta el Tratado de Maastricht. El Derecho Originario comunitario contenido en
estos tratados ha sido luego modificado por el Acta nica, el Tratado de Maastricht, el de
msterdam, el de Niza,...
El resultado es que la Comunidad se organiz en torno a instituciones propias con competen-
cias legislativas, ejecutivas y judiciales, creando un ordenamiento jurdico vinculante para los
Estados miembros en el mbito de dichas competencias.
1.2. Las ampliaciones.
1) En 1972 se integraron UK, Dinamarca e Irlanda, con vistas a una futura integracin poltica.
2) Seguidamente Grecia firm su adhesin en 1979, entrando sta en vigor en 1981.
3) Espaa y Portugal firmaron su adhesin en 1985, entrando en vigor el 1 de Enero de 1986.
4) Austria, Suecia y Finlandia se adhirieron en 1995, siendo sta ya la primera ampliacin de la
Unin Europea, posterior al Tratado de Maastricht y con el Mercado nico europeo en vigor.
5) Con efectividad el 1 de Mayo de 2004, se incorporaron 10 nuevos miembros: Chipre, Eslo-
vaquia, Eslovenia, Estonia, Hungra, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y la Repblica Checa.
6) El 21 de Junio de 2005 se firm el tratado de adhesin de Bulgaria y Rumania, abrindose
el proceso de ratificacin.
1.3. El Derecho de la Unin.
La Unin Europea consta de un entramado institucional y un Ordenamiento jurdico propio
(Derecho Comunitario) que se integra en el Derecho interno de los Estados miembros gracias
a la cesin de competencias de stos a favor de la Unin.
El Derecho comunitario est formado por los tratados constitutivos, sus modificaciones
posteriores y por las normas y actos emanados de las instituciones comunitarias en razn
de sus respectivas competencias.
Las relaciones entre el Derecho Comunitario y los Derechos internos de los Estados miem-
bros discurren a partir del Principio de Competencia, por el que los Estados Nacionales reco-
nocen la competencia exclusiva de las instituciones europeas para regular determinadas mate-
rias.
Niveles del sistema de fuentes comunitario:
1. Derecho Originario, compuesto por los Tratados constitutivos y sus reformas.
2. Derecho Derivado, formado por las normas emanadas de las instituciones de la Unin habili-
tadas para ello por los Tratados constitutivos y sus reformas.
3. Derecho Terciario o Complementario, integrado por normas de desarrollo de las normas de
Derecho Derivado.
Segn ha sealado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE, el Derecho Comunitario
es de obligado cumplimiento para los Estados miembros, gozando de preferencia con respecto
al Derecho interno de stos respecto de las competencias cedidas a la UE.
El Derecho Originario es vinculante para todos los Estados miembros y directamente apli-
cable siempre que el propio Tratado no difiera tal aplicacin a una norma ulterior, constituye el
marco bsico y superior del Ordenamiento comunitario en tanto no entre en vigor la Constitucin
Europea.
Se reafirma el carcter supremo de los Tratados dentro del Ordenamiento comunitario a
travs de las competencias otorgadas al Tribunal de Justicia para controlar la legalidad de los
actos emanados de las instituciones europeas (art. 230 TCE).
El Derecho Derivado o secundario vincula a los Estados, conforma a las denominadas efi-
cacia vertical (relaciones entre los Estados miembros y los ciudadanos) y eficacia horizontal (rige
Cuota: Yolanda Gmez
19

las relaciones entre particulares). Hasta que entre en vigor la Constitucin Europea, las normas
fundamentales del Derecho Derivado son:
Los Reglamentos: normas generales, con eficacia plena, de aplicacin obligatoria y directa
en todos sus elementos y en todo Estado miembro.
Las Directivas: actos del Consejo o la Comisin que obligan a los Estados miembros en
cuanto al objetivo, pero que permiten a los Estados arbitrar las formas y los medios para lo-
grar dicho objetivo. Debe ser, por tanto, complementada por las normas internas de los Es-
tados. Hasta entonces, solo tiene efecto vertical, en garanta de los particulares, pudiendo
ser la Directiva invocada por stos ante los tribunales.
Las Decisiones: son actos jurdicos normativos de aplicacin directa e inmediata en uno o
varios Estados miembros, sin precisar la intervencin de stos. Se diferencian de los Re-
glamentos en que no tienen carcter general, sino individual, y han de ser notificadas al des-
tinatario.
1.4. La eficacia del Derecho de la Unin Europea: el efecto directo y la primaca.
La eficacia del Derecho Comunitario se asienta sobre dos pilares fundamentales: el efecto
directo y la primaca.
El Tribunal de Justicia ha definido la doctrina del efecto directo, a partir de la STJ Van
Gend and Loos (5-2-1963), en la que establece que los Estados, al suscribir el Tratado, recono-
cen una naturaleza especfica al Derecho comunitario que permite su invocacin por los nacio-
nales ante sus respectivas jurisdicciones. Este efecto directo afecta al Derecho originario (trata-
dos) y a los Reglamentos de Derecho derivado.
En el caso de las Directivas, se suele considerar un efecto indirecto, si bien podran te-
ner, en ciertos casos, efecto directo si cumplen las siguientes condiciones, segn el TJ:
1) Ser clara y precisa.
2) No estar sometida a reserva alguna por parte del Estado en cuestin.
3) No requerir para su ejecucin de ningn otro acto jurdico comunitario.
4) No dejar al Estado margen de apreciacin en cuanto a su aplicacin.
El Principio de Primaca es quiz la ms importante caracterstica del Derecho comuni-
tario. Segn la jurisprudencia del TJ, el Derecho comunitario constituye un Ordenamiento jurdi-
co propio que se integra en el ordenamiento jurdico de los Estado miembros y que prima sobre
la aplicacin de cualquier norma interna. Como consecuencia de este principio:
El Derecho comunitario y el Derecho interno no se rigen por el principio de jerarqua,
sino por una variante del Principio de Competencia.
No rige entre ambos el principio de ley posterior, ya que una norma nacional posterior a
una comunitaria no puede restar eficacia a sta.
Los rganos jurisdiccionales internos tienen la obligacin de garantizar la primaca del
Derecho comunitario, inaplicando la norma interna en los casos en que proceda.
En cuanto a posibles conflictos entre normas comunitarias y normas de la Constitucin de un
Estado miembro, la relacin de primaca ha sido cuestionada en ocasiones. En este sentido, el
art. I-10 del Proyecto de Constitucin Europea establece que La Constitucin y el Derecho
adoptado por las instituciones de la Unin en el ejercicio de las competencias que le son atribui-
das primarn sobre el Derecho de los Estados miembros.

1.5. Articulacin entre la Constitucin nacional y la Europa constitucional: el sistema
multinivel de produccin externa.
Espaa ingres en la UE junto con Portugal el 1/1/1986. El Captulo 3, del Titulo III de la
CE de 1978 se dedica ya ntegramente a los tratados internacionales con vistas a este ingreso,
distinguiendo:
20
a) Tratados que requieren autorizacin de las Cortes mediante LO: Mediante LO se podr
autorizar la celebracin de Tratados por los que se atribuya a una organizacin internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la CE (art. 93). As se han incorporado al Derecho
interno los tratados constitutivos de la UE y sus reformas.
b) Tratados o convenios que requieren la previa autorizacin de las Cortes (art. 94.1 CE).
c) Tratados o convenios de cuya conclusin deben ser informadas las Cortes (art. 94.2 CE)
Segn el art. 96.1 CE, los tratados internacionales, vlidamente celebrados y una vez
publicados oficialmente, pasan a integrarse en el Ordenamiento interno, pudiendo solo derogar-
se, suspenderse o modificarse de conformidad con las normas previstas en los propios tratados
o bien conforme a las normas generales de Derecho internacional.
No existen diferencias jerrquicas entre los tratados como fuentes del Derecho en nuestro Orde-
namiento. Existen dos niveles de relacin entre Derecho comunitario y Derecho interno:
1) Infraconstitucional, con reglas de resolucin de conflictos entre ambos ordenamientos.
2) Constitucional, de mayor calado, pudiendo distinguirse entre conflictos de colisin y
de confluencia entre ambos ordenamientos.
El TC ha confirmado que la aplicacin de las normas de Derecho Comunitario no puede rea-
lizarse con vulneracin de los preceptos constitucionales. Esto aplica tanto a la actuacin de los
poderes pblicos como al recurso de amparo.
La CE ha previsto un control previo de constitucionalidad de los Tratados, ya que segn el
art. 95.1 CE, la celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias
a la CE exigir la previa revisin constitucional. Se puede instar el procedimiento por parte del
Gobierno o de cualquiera de las Cmaras. La ratificacin del Tratado de Maastricht requiri, en
virtud de este artculo, la nica reforma constitucional hasta el momento, con objeto de recono-
cer el derecho de sufragio pasivo a los ciudadanos de la Unin en las elecciones locales.
El TC, el 13 de Diciembre de 2004 declar asimismo que no apreciaba incompatibilidad entre
el Proyecto de Constitucin Europea y la CE.
Existe, por otro lado, un control a posteriori de los Tratados mediante el Recurso y la cues-
tin de inconstitucionalidad. Ante una sentencia estimatoria de inconstitucionalidad, tanto el in-
cumplimiento como la declaracin de inconstitucionalidad de alguna de las partes de un Tratado
pueden llegar a generar responsabilidad internacional del Estado.
2. El Tratado de Lisboa.
2.1. Origen.
El Tratado de Lisboa se firm el 13 de diciembre del 2007 y cerr definitivamente la grie-
ta creada por el fallido intento de dotar a la Unin Europea de una Constitucin. Fue una conf e-
rencia intergubernamental en la que tambin participaron la Comisin y el Parlamento Europeo.
La Conferencia intergubernamental elabor un Tratado que modific los Tratados vigentes con
el fin de aumentar la eficacia y legitimidad democrtica de la Unin y la coherencia de su accin
exterior. El tratado de Lisboa modifico el Tratado de la Unin Europea y el Tratado Constitutivo
de la Unin Europea que paso a llamarse Tratado sobre el funcionamiento de la Unin. Entr en
vigor el 1 de diciembre del 2009 y se ha incluido en el Tratado la personalidad jurdica nica.
2.2. Caractersticas del Tratado de Lisboa.
El objetivo del Tratado de Lisboa era adaptar la estructura y el funcionamiento de la
Unin Europea a las muchas transformaciones sufridas desde su creacin. Algunas de las modi-
ficaciones ms importantes son:
a) Relevancia del Parlamento Europeo y de los Parlamentos Nacionales.
El Parlamento Europeo es directamente elegido por los ciudadanos de la Unin Europea y
posee nuevas competencias en materias como la legislacin, los presupuestos y los acuer-
dos internacionales. Los Parlamentos Nacionales pueden participar directamente en las ac-
tividades de la U.E. a travs de un mecanismo para controlar el principio de subsidiariedad.
Cuota: Yolanda Gmez
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b) Iniciativa ciudadana
Un milln de ciudadanos de un nmero significativo de estados miembros puede pedir a la
Comisin que haga propuestas legislativas.
c) Relacin entre Estados y abandono de la Unin
d) Marco institucional.
Se elige presidente del Consejo Europeo por dos aos y medio, tambin se ha introducido la
vinculacin directa entre la eleccin del Presidente de la Comisin Europea y los resultados
de las elecciones europeas.
Tambin se elige la Alto Representante de la Unin Europea para Asuntos Exteriores y Pol-
tica de Seguridad.
e) La Europa de los Derechos
La U.E. mantiene las cuatro libertades originarias pero tiene ms capacidad de actuacin
en el campo de la justicia, la libertad y la seguridad.
3. Los derechos en la Unin Europea.
Si bien en un principio solo se reconocieron las libertades precisas para la consecucin
de los objetivos econmicos, hoy la elaboracin de un catlogo de derechos y libertades es un
tema de importancia capital en el seno de la UE, que se plasma en la Carta de Derechos Fun-
damentales de la UE de 2000, incluida asimismo en el Proyecto de Constitucin Europea.
3.1. Los derechos y libertades en los Tratados constitutivos.
La ausencia de una declaracin de derechos en los tratados constitutivos de las Comunida-
des europeas se debi a la orientacin esencialmente econmica de las mismas, pese a la pro-
yeccin a largo plazo de una posible unin poltica (Tratado CECA 1951; Tratado CE 1957; Tra-
tado Euratom 1957).
Dicha ausencia se vio paliada en parte por la inclusin de la libertad de circulacin y la
prohibicin de discriminacin en relacin con la nacionalidad y el sexo entre las competencias
reconocidas a las instituciones comunitarias en el Tratado de Roma.
En 1979, la Comisin adopta el Memorndum sobre la adhesin de las Comunidades Euro-
peas a la Convencin sobre Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamenta-
les.
La progresiva incorporacin de principios y derechos se hizo patente en el Acta nica Eu-
ropea y el Tratado de la UE (Maastricht), el de msterdam y, sobre todo, el de Niza, con la
proclamacin de la Carta de Derechos Fundamentales.
3.2. Los derechos y libertades en el Acta nica Europea 1/7/1987.
El Acta nica Europea es la primera revisin fundamental de los Tratados constitutivos, y se
compromete a la defensa de los derechos y libertades a travs del reconocimiento contenido en
las constituciones de los Estados miembros, en el Convenio de Roma y en la Carta Social Euro-
pea. Fijaba como objetivo la consecucin de un espacio nico, con libre circulacin de perso-
nas, mercancas y capitales, lo que llev a la adopcin de dos convenios intergubernamentales:
a. Convenio de Dubln, sobre el tratamiento por un Estado miembro de las solicitudes de asilo.
b. Convenio Schengen, creando un espacio sin fronteras entre 8 estados miembros (inicial-
mente).
3.3. Los derechos y libertades en el Tratado de la Unin Europea.
El Tratado de la Unin Europea se firm en Maastricht el 7/2/1992. En su art. F, apartados 1 y
2, contena los principios inspiradores de la UE:
Principio de identidad nacional.
Principio de democracia.
Principio de respeto y garanta de los derechos y libertades.
22
El Tratado de la Unin se enfrentaba al problema de que la progresiva integracin econmi-
ca no haba tenido su paralelo en la correspondiente unin poltica. Con respecto a los dere-
chos y libertades, el Tratado consagr:
a) La incorporacin por remisin del Convenio de Roma.
b) Los derechos fundamentales tal y como se derivan de las tradiciones constitucionales co-
munes de los Estados miembros.
c) Los resultantes de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en base a los apartados anteri o-
res.
La doctrina del TJ ha logrado introducir el respeto por los derechos fundamentales como crite-
rio de validez del Derecho comunitario, as como contribuir a la consolidacin del principio de
primaca, consolidando su propia posicin como institucin comunitaria.
3.4. Los derechos y libertades en el Tratado de msterdam.
Dicho Tratado, se firm el 2/10/1997, entr en vigor el 1/5/1999, consolid el status de
ciudadano comunitario, estableciendo que La Unin se basa en los principios de libertad, de-
mocracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de
Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros, incluyendo entre las competen-
cias del Tribunal de Justicia el control del contenido de este artculo. Mantuvo asimismo la de-
claracin de respeto a los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio de Roma.
El Tratado de msterdam profundiza, por otro lado, en el reconocimiento de los derechos
sociales, asumiendo la Comunidad como objetivo propio la promocin de dichos derechos so-
ciales.
Establece en su art. 119 que: Cada Estado miembro garantizar la aplicacin del principio
de igualdad de retribucin entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o pera un
trabajo de igual valor.
Prosigue, en el aptdo. 4 del mismo art.: Con objeto de garantizar en la prctica la plena
igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedir
a ningn Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas desti-
nadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar
o compensar desventajas en sus carreras profesionales.
4. El Tribunal de Justicia y los derechos fundamentales
El TJ ha realizado una importante funcin de garanta de los derechos pese a que la Comuni-
dad no ha tenido un catlogo propio de derechos y libertades hasta recientemente (y aun hoy no
es directamente aplicable ni vinculante para los Estados miembros).
La jurisprudencia del TJ estableci tempranamente que no resultaba posible interpretar el De-
recho comunitario a la luz de los derechos fundamentales reconocidos en los ordenamientos de
los Estados miembros.
Dos sentencias posteriores aportaron un nuevo criterio de interpretacin:
La STJ Stauder, de 1969, confirma que los derechos fundamentales de la persona (que
no se enumeran) forman parte de los principios generales del Derecho Comunitario.
La STJ Internationale Handelsgesellschaft, de 1970, afirma que corresponde al TJ de-
terminar el elenco de derechos y libertades, utilizando como criterio las tradiciones cons-
titucionales comunes a los Estados miembros.
El TJ incluy en varias sentencias de los aos 70 referencias a la CEDH (Convenio de Ro-
ma), reflejo de las iniciativas que propugnaban la adhesin formal de la Comunidad a dicha
Convencin. Tal posibilidad qued frustrada tras el Dictamen del TJ 2/1994, que determin la
falta de competencias de las instituciones comunitarias para formalizar la adhesin al Convenio
de Roma.
Por otro lado, los Tribunales constitucionales de Italia y Alemania han cuestionado la
doctrina del TJ, al considerar que la ausencia de un catlogo de derechos fundamentales en el
ordenamiento comunitario poda hacer posible que el Derecho comunitario incurriera en una
Cuota: Yolanda Gmez
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posible violacin de derechos fundamentales reconocidos en las respectivas Constituciones na-
cionales.
5. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
5.1. La elaboracin de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea.
El Consejo de Colonia en 1999 adopt una Decisin relativa a la elaboracin de una Car-
ta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea, que debera tomar como base derechos y
principios reconocidos en el Convenio de Roma de 1950, as como las tradiciones constituciona-
les comunes de los Estados Miembros, considerando asimismo los derechos econmicos y so-
ciales reconocidos en la Carta Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos soci a-
les fundamentales de los trabajadores.
El Consejo Europeo de Tampere de 1999 acord la composicin de la Convencin, rga-
no que haba de elaborar el proyecto de Carta. Dicha Convencin present en el Consejo Euro-
peo de Biarritz en Octubre de 2000 el proyecto de Carta de Derechos Fundamentales, que fue
finalmente proclamada en el Consejo Europeo de Niza de Diciembre de 2000. No fue incorpora-
da, sin embargo, con fuerza jurdica vinculante a los Tratados ni al Derecho Comunitario, aunque
el Parlamento s adopt la decisin de aplicarla en el mbito interno.
El contenido de la Carta de Derechos Fundamentales se ha incorporado a la Parte II del
proyecto de Constitucin Europea.
En el art. I-2 dicho proyecto constitucional establece asimismo que la UE se fundamenta
en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de De-
recho y respeto de los derechos humanos, incluidos los respetos de las personas pertenecientes
a las minoras. Estos valores son comunes a los Estados miembros en una sociedad caracteri-
zada por el pluralismo, la no discriminacin, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad
entre mujeres y hombres.
5.2. La estructura de la Carta de los Derechos Fundamentales.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE recoge en un nico texto, por vez pri-
mera en la historia de la UE, el conjunto de derechos civiles, polticos, econmicos y socia-
les de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la
UE. Incorpora derechos de Las 4 generaciones aludidas en el Captulo 2.
Su incorporacin al proyecto de Constitucin Europea ha originado que, en ocasiones, un de-
recho incluido en la Carta est tambin regulado en otra parte del proyecto constitucional.
La Carta de Derechos Fundamentales, se proclam en Niza en el ao 2000. Enmendada y
proclamada en 2007. Entra en vigor en 2009, consta de un Prembulo y 54 artculos, divididos
en 7 captulos:
Captulo I. Dignidad (arts. 1 a 5):
Dignidad humana
Derecho a la vida
Derecho a la integridad de la persona
Prohibicin de la tortura y de penas inhumanas o degradantes.
Prohibicin de la esclavitud y del trabajo forzado.
Captulo II. Libertades (arts. 6 a 19):
Derecho a la libertad y a la seguridad
Respeto a la vida privada y familiar
Proteccin de datos de carcter personal
Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia
Libertad de pensamiento, conciencia y religin
Libertad de expresin y de informacin
Libertad de reunin y de asociacin
Libertad de las artes y de las ciencias
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Derecho a la educacin
Libertad profesional y derecho a trabajar
Libertad de empresa
Derecho a la propiedad
Derecho de asilo
Proteccin en caso de devolucin, expulsin y extradicin
Captulo III. Igualdad (arts. 20 a 26):
Igualdad ante la ley
No discriminacin
Diversidad cultural, religiosa y lingstica
Igualdad entre hombres y mujeres
Derechos del menor
Derechos de las personas mayores
Integracin de las personas discapacitadas
Captulo IV. Solidaridad (arts. 27 a 38):
Derecho a la informacin y consulta de los trabajadores en la empresa
Derechos de negociacin y de accin colectiva
Derechos de acceso a los servicios de colocacin
Proteccin en caso de despido injustificado
Condiciones de trabajo justas y equitativas
Prohibicin del trabajo infantil y proteccin de los jvenes en el trabajo
Vida familiar y vida profesional
Seguridad social y ayuda social
Proteccin de la salud
Acceso a los servicios de inters econmico general
Proteccin del medio ambiente
Proteccin de los consumidores
Captulo V. Ciudadana (arts. 39 a 46):
Derecho a ser elector y elegible en las elecciones al Parlamento Europeo
Derechos a ser elector y elegible en las elecciones municipales
Derecho a una buena administracin
Derecho de acceso a los documentos
Defensor de Pueblo
Derecho de Peticin
Libertad de circulacin y residencia
Proteccin diplomtica y consular
Captulo VI. Justicia (arts. 47 a 50):
Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial
Presuncin de inocencia y derecho a la defensa
Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas
Derecho a no ser acusado o condenado penalmente dos veces por el mismo delito.
Disposiciones generales (arts. 51 a 54):
mbito de aplicacin
Alcance e interpretacin de los derechos y principios
Nivel de proteccin
Prohibicin del abuso del derecho
Cuota: Yolanda Gmez
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5.3. Contenido de la Carta de los Derechos Fundamentales.
El Tratado por el que se instituye una Constitucin para Europa es un documento nico por
varios motivos:
a. Es un texto codificado en el que se incluye el Derecho originario, as como nuevas previsio-
nes (sobre todo en las Partes I y III).
b. Es un texto completo, incluyendo tanto una parte dogmtica como una parte orgnica.
c. A pesar de su extensin, sistematiza y simplifica gran parte del Derecho comunitario, desta-
cando el sistema de fuentes previsto en el ttulo V de la Parte I:
Las leyes y leyes marco reemplazarn a los actuales reglamentos y directivas
Los actos no legislativos se plasmarn en reglamentos y decisiones europeas.
Los actos no obligatorios mediante recomendaciones y dictmenes.
d. Es un documento extenso con 448 artculos divididos en 4 Partes:
Parte I: objetivos, valores y principios relativos al reparto de competencias entre la UE y
los Estados miembros, as como disposiciones institucionales bsicas.
Parte II: catlogo de Derechos Fundamentales de la UE, basado en la Carta de Derechos
fundamentales de Niza (2000).
Parte III: polticas y funcionamiento de la UE, de conformidad con la Parte I y recogiendo el
contenido del Tratado de la CE y el Tratado de la UE.
Parte IV: disposiciones generales y finales, incluyendo normas sobre aplicacin territorial y
sobre los procedimientos de revisin, ratificacin y entrada en vigor.
Adicionalmente, cuenta con dos Anexos y 36 Protocolos Anexos:
El Anexo I contiene la lista de productos objeto de la poltica agraria comn y el Anexo II la
lista de pases y territorios de ultramar a los que aplica el Ttulo IV de la Parte III.
28 de los Protocolos Anexos reproducen protocolos ya existentes en los Tratados constitutivos,
mientras los 8 nuevos tratan sobre disposiciones transitorias, el Eurogrupo, modificaciones al
Tratado EURATOM, cooperacin en materia de Defensa, adhesin al Convenio Europeo de De-
rechos Humanos, disposiciones an aplicables de Actas de Adhesin anteriores, as como actos
modificativos o complementarios a los Tratados constitutivos.
5.4. Disposiciones generales que rigen la interpretacin y la aplicacin de la Carta
mbito de aplicacin: Art. 51, aptdo. 1: Las disposiciones de la presente Carta estn dirigi-
das a las instituciones, rganos y organismos de la Unin, dentro del respeto al principio de sub-
sidiaridad, as como a los Estados miembros nicamente cuando apliquen el Derecho de la
Unin. Por consiguiente, stos respetarn los derechos, observarn los principios y promovern
su aplicacin, con arreglo a sus respectivas competencias y dentro de los lmites de las compe-
tencias que se atribuyen a la Unin en las dems partes de la Constitucin.
El art. 52, aptdo. 1, determina que cualquier lmite a los derechos reconocidos en la Carta
deber ser establecido en la ley, respetando el principio de proporcionalidad, y solo cuando tal
limitacin sea necesaria y responda a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a
la necesidad de proteger derechos y libertades de los dems.
El art. 52, aptdo. 2 establece que los derechos reconocidos que se mencionan en otras par-
tes de la Constitucin Europea se ejercern en las condiciones y dentro de los lmites determi-
nados en dichas otras partes.
El art. 52,3 establece que, en la medida en que la Carta contenga derechos que se corres-
pondan con los garantizados por el CEDH, su sentido y alcance sern iguales a los que les con-
fiere dicho Convenio, salvo que el Derecho comunitario otorgue una proteccin mayor. Los dere-
chos fundamentales resultantes de tradiciones constitucionales comunes de los Estados miem-
bros que se reconocen en la Carta debern interpretarse de conformidad con dichas tradiciones.
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Art. 53: ninguna de las disposiciones de la presente Carta podr interpretarse como li-
mitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su
respectivo mbito de aplicacin, por el Derecho de la Unin, el Derecho internacional y los con-
venios internacionales de los que son parte la Unin, la Comunidad o los Estados miembros, y
en particular el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales, as como las constituciones de los Estados miembros.
La Carta contiene asimismo principios que, de conformidad con el art. 52.4, podrn apli-
carse mediante actos legislativos y ejecutivos adoptados por instituciones de la UE y por actos
de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho comunitario. Solo podrn alegarse ante
un rgano jurisdiccional en lo que se refiere a la interpretacin y control de la legalidad de dichos
actos.
La Carta se incorpor a la Parte II del Proyecto de Constitucin Europea, cuyo proceso de ra-
tificacin est abierto, siendo previsible que se culmine con xito en los prximos aos.
5.4.1. mbito de aplicacin.
Las disposiciones de la Carta estn dirigidas a las instituciones y rganos de la Unin respetan-
do el principio de subsidiariedad, as como de los Estados miembros nicamente cuando apli-
quen el Derecho de la Unin.
5.4.2. Alcance de los derechos garantizados en la Carta de los Derechos Fundamentales.
El art. 52 de la Carta tiene tres preceptos;
el primero se refiere a los lmites de los derechos reconocidos.
El segundo se refiere a los derechos que ya haban sido consagrados por el Tratado consti-
tutivo de la Comunidad Europea.
El tercero se refiere a la interpretacin integrada de los derechos de la Carta en relacin con
los Derechos obtenidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
5.4.3. Nivel de proteccin de los derechos de la Carta de los Derechos Fundamentales.
El objeto de esta disposicin es mantener el nivel de proteccin que ofrece actualmente en
sus respectivos mbitos de aplicacin el Derecho de la Unin, el derecho de los Estados miem-
bros y el Derecho internacional.
5.4.4. Prohibicin del abuso del Derecho.
Precepto contenido en el art. 54 de la Carta.
6. Estrategia para la aplicacin efectiva de la Carta de los Derechos Fundamentales por la
Unin Europea.
El primer objetivo de la Carta es hacer que los Derechos fundamentales contenidos en ella
sean lo ms efectivo posibles en la Unin. El respeto de los Derechos fundamentales fomentara
lq confianza entre los estados miembros, de los ciudadanos y de estos con los poderes pblicos
nacionales y europeos.
En sntesis los criterios de actuacin prioritaria de la Comisin son:
1.- Reforzar la cultura de los Derechos fundamentales en la Comisin
2.- Tomar en consideracin la Carta en el proceso legislativo
3.- Velar porque los Estados miembros respeten la Carta al aplicar el Derecho de la Unin.
Adems la Comisin trabaja para informar a los ciudadanos para que estos `puedan ejercer me-
jor sus Derechos.
La comisin se compromete a presentar un informe anual con dos objetivos prioritarios.
1.- Realizar un balance coherente en lo referente a la implementacin de la Carta.
2.- Permitir un intercambio anual con el Parlamento Europeo y el consejo.
7. La adhesin de la Unin Europea al Convenio para la proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales
El art. 6 del Tratado de la U. E. ya prevea esta adhesin, y fue reformado por el Tratado de Li s-
boa. Establece dicho precepto que la U.E. se adherir al Convenio para la proteccin de los
Cuota: Yolanda Gmez
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Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y que esta modificacin no modificara a
las competencias de la Unin que se defienden el los Tratados.
Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la proteccin de los Dere-
chos Humanos y Libertades fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constituciona-
les comunes a los Estados miembros, formaran parte del Derecho de la Unin como principios
generales.
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Captulo 4. Constitucionalismo multinivel.
Derecho de produccin externa: los derechos en el nivel internacional
1. Las Garantas internacionales de los derechos
2. La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
2.1. Creacin de la ONU
2.2. Elaboracin de la Carta de las Naciones Unidas
2.3. Nivel de garantas.
2.4. La Corte Internacional de Justicia.
3. Agencias, organismos especializados y otros rganos e instancias de Naciones Unidas.
4. El Consejo de Europa
4.1. Creacin del Consejo de Europa
4.2. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales 4.3. La Carta Social Europea
4.4. Otros Convenios
4.5. El sistema de proteccin: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
4.5.1. Composicin y estructura interna
4.5.2. Funciones
4.5.3. Presentacin de la demanda
4.5.4. Tramitacin de la demanda
4.5.5. La sentencia
4.6. Funcin consultiva del Tribunal Europeo

1. Las Garantas internacionales de los derechos
En el mbito internacional, con objeto de asegurar la proteccin de los derechos y liber-
tades, se han elaborado y suscrito por parte de diversos pases tratados, convenios o pactos
que recogen los derechos y libertades de las personas y se han creado medios de garanta de
los mismos, tanto institucionales como jurisdiccionales.
Se har seguidamente referencia a las organizaciones internacionales ms relevantes
que se han ocupado de la proteccin y garanta de los derechos y libertades: la ONU, el Conse-
jo de Europa y la UE.
2. La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU)
2.1. Creacin de la ONU
Tras la 2 Guerra Mundial, se cre la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) con
los fines de preservar la paz, la justicia, promover el progreso social y reafirmar la fe en los de-
rechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igual-
dad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas.
La Carta de las Naciones Unidas determina asimismo que la Organizacin promover el
respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, si hacer
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y la efectividad de tales derechos y liber-
tades.
2.2. Elaboracin de la Carta de las Naciones Unidas
En 1946 la ONU aprob la creacin de la Comisin de Derechos Humanos, cuyo trabajo llev
a la elaboracin y aprobacin de la Carta Internacional de Derechos humanos, que comprende:
a) La Declaracin Universal de Derechos humanos.
Cuota: Yolanda Gmez
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b) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos y sus Protocolos Facultativos.
Asimismo, la ONU ha adoptado otros textos de reconocimiento de derechos especficos o
tutela de determinadas categoras de personas, como son:
La Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
La Convencin sobre Derechos Polticos de la Mujer,
La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial,
La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la mujer,
La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes,
La Convencin sobre los Derechos del Nio.
2.3. Nivel de garantas.
Surge en 1993 el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
para la tutela de los derechos y libertades, ante la ausencia anterior de institucin semejante
dentro de la ONU, con dependencia directa del Secretario General.
Por otro lado, los diferentes tratados de la ONU (reseados en el punto anterior) han genera-
do los correspondientes rganos de promocin y tutela de los derechos y libertades, en forma de
comits especializados.
Dichos Comits pueden recibir denuncias individuales previa aceptacin del Estado de esa
concreta competencia, salvo en el caso del Comit contra la Tortura, que posee tal facultad de
investigacin an sin reconocimiento de competencia por parte del Estado en cuestin.
Recientemente se han creado los Tribunales Penales Internacionales, en relacin con
crmenes de guerra. (Fueron creados sendos tribunales a raz de los conflictos de Yugoslavia y
Ruanda).
2.4. La Corte Internacional de Justicia.
Tiene su sede en la Haya (Holanda), fue instituida por la Carta de Naciones Unidas como
rgano judicial de las Naciones Unidas, se compone de 15 miembros que son elegidos entre
personas que gocen de la ms alta consideracin moral y renan las condiciones requeridas
para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus respectivos pases o que sean ju-
risconsultos de reconocida competencia en Derecho internacional.
Solo los Estados pueden ser parte en los casos que se someten a la Corte.
La Corte tiene tambin competencias consultivas de forma que la Asamblea y el Consejo
General pueden solicitar opiniones consultivas a la Corte sobre cualquier cuestin jurdica.
Segn el art. 36 de su Estatuto la Corte tendr competencia en todos los litigios que las
partes le sometan y todos los asuntos previstos en la Carta de Naciones Unidas o en los
Tratados o Convenios vigentes.
El Estatuto de la Corte establece las bases conforme a las cuales la Corte decide sobre las
controversias que se le someten.
Las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los
Estados litigantes.
La costumbre internacional como prueba de prctica internacional aceptada como derecho.
Los principios generales reconocidos por las Naciones.
Las decisiones o doctrina de los juristas de mayor competencia da las distintas naciones.
En el caso de que haya controversia, la propia Corte tiene competencia para decidir sobre el
asunto.

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3. Agencias, organismos especializados y otros rganos e instancias de Naciones Unidas.
No obstante el organigrama de Naciones Unidas es mucho ms amplio, incluyendo agen-
cias y Programas como ACNUR, UNICEF, etc.Pero se establecieron seis rganos principales:
1.- La Asamblea General
2.- El Consejo de Seguridad
3.- El Consejo Econmico y Social
4.- El Consejo de Administracin Fiduciaria
5.- La Corte Internacional de Justicia
6.- La Secretaria.
4. El Consejo de Europa
4.1. Creacin del Consejo de Europa
Tras el Congreso de La Haya de 1948, se crea en 1949 por el Tratado de Londres el Consejo
de Europa, formado por Blgica, Luxemburgo, Holanda, Francia, Gran Bretaa Dinamarca,
Irlanda, Italia, Noruega y Suecia.
Con sede en Estrasburgo, cont en principio con un Comit de Ministros y una Asamblea.
Posteriormente se crearon la Comisin y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Desde la
aprobacin del Protocolo 11, ste ltimo ha asumido las funciones de garanta de los derechos
y libertades.
Hoy el Consejo de Europa cuenta con 46 miembros, manteniendo los fines fundaciona-
les de defensa de la paz, la justicia y la unin de sus miembros para la consecucin del progre-
so econmico y social, en torno a la idea del Estado de Derecho y al reconocimiento de los de-
rechos humanos y de las libertades fundamentales.
4.2. El Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Liberta-
des Fundamentales
Conocido tambin como Convenio de Roma, entr en vigor en 1953 (en Espaa, en 1979).
Siguieron varios protocolos adicionales que lo completaron y modificaron, aunque no todos fue-
ron ratificados por todos los Estados, ni todos estn hoy vigentes.
1. El Protocolo Adicional (vigente) y los Protocolos 1, 4, 6 y 7 ampliaron el catlogo inicial
de derechos reconocidos en el Convenio: derecho de propiedad, a la instruccin y a elec-
ciones libres (PA), prohibicin de prisin por deudas, libertad de circulacin, prohibicin de
expulsin de los nacionales, as como de expulsin colectiva de los extranjeros (P4), abol i-
cin de la pena de muerte (P6), derecho a recibir indemnizacin en caso de error judicial,
derecho a no ser juzgado dos veces por igual causa, igualdad de los cnyuges (P7).
2. Protocolo 2: derogado, otorgaba competencia consultiva al TEDH.
3. Protocolos 3, 5 y 8: hoy sustituidos por el Protocolo 11.
4. Protocolo 9: hoy suprimido por el Protocolo 11.
5. Protocolo 10: elimin el qurum de 2/3 para la decisin por mayora en el seno del Comit
de Ministros sobre existencia o no de violacin del Convenio.
6. Protocolo 11: cre un Tribunal nico que asumi las competencias en materia de dere-
chos y libertades que tenan la Comisin y el propio TEDH.
7. Protocolo 12: prohibicin general de cualquier tipo de discriminacin.
8. Protocolo 13: prohibicin de la pena de muerte en cualquier circunstancia, incluso en es-
tado de guerra.

El Convenio de Roma no se limita a reconocer o promover los derechos, sino que
los garantiza con una eficacia mayor de la que haba sido habitual hasta ese momento. Los
derechos reconocidos en el Convenio pueden agruparse en 3 niveles (no estancos):

Cuota: Yolanda Gmez
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a) Derechos intangibles e inderogables:
Derecho a la vida.
Prohibicin de tortura o tratos inhumanos o degradantes.
Prohibicin de la esclavitud y la servidumbre.
Principio de legalidad penal e irretroactividad de las penas ms severas.
Derecho a la tutela judicial de los derechos.
b) Derechos de carcter general o derechos mnimos:
Prohibicin de trabajos forzados u obligatorios
Derecho a la libertad y a la seguridad, a la tutela judicial, a ser juzgado en un plazo razonable, a la
limitacin de la duracin de la prisin preventiva, los derechos de la defensa y el habeas corpus y
derecho de reparacin en caso de detencin ilegal.
Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia.
Derecho a un recurso efectivo ante instancia nacional previa para tutela de los derechos reconoci-
dos en el Convenio.
Principio de no discriminacin. La igualdad tiene as carcter de derecho conexo.
c) Derechos restringidos, sometidos al margen de apreciacin de los Estados (siempre
que cualquier restriccin a su ejercicio est regulada legalmente y sea proporcionada):
Derecho de respeto a la vida familiar y privada, al domicilio y la correspondencia.
Libertad de pensamiento, conciencia y religin.
Libertad de expresin, opinin y de recibir o comunicar informacin, aunque los Estados pueden
someter a empresas de telecomunicaciones a una autorizacin previa.
Libertar de reunin pacfica y libertad de asociacin, derecho a fundar sindicatos y afiliarse a
stos.
4.3. La Carta Social Europea
En 1961 se firm en Turn la Carta Social Europea, completada y enmendada por Protocolos
Adicionales. En ella se reconoce el objetivo comn de promover y proteger los derechos so-
ciales (trabajo, seguridad e higiene en el mismo, derechos sindicales, a una remuneracin justa,
a la negociacin colectiva, a la formacin profesional).
4.4. Otros Convenios
Convenio para la Prevencin de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes.
Convenio Europeo sobre el Estatuto del Trabajador Emigrante.
Convenio sobre Proteccin de las Personas por el Tratamiento Informatizado de Datos de Carcter
Personal.
Convenio Marco para la Proteccin de las Minoras Nacionales.
Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos y Protocolo sobre Prohibicin de Clonacin
Humana.
4.5. El sistema de proteccin: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. TEDH
El Protocolo n 11 dio respuesta a los problemas surgidos del aumento de las demandas de
proteccin, as como la necesidad de reforzar la eficacia de la proteccin de los derechos huma-
nos y libertades fundamentales contenidos en el Convenio. La reforma que supuso sobre el pro-
cedimiento anterior pretenda:
a) Simplificar la estructura, creando un Tribunal nico y permanente.
b) Reforzar el carcter judicial del sistema, hacindolo obligatorio.
c) Abolir el papel decisivo del Comit de Ministros.
El aumento extraordinario del volumen de trabajo del TEDH a raz de la entrada en vigor
de este Protocolo ha planteado la solicitud de medios suplementarios, as como la necesidad de
una nueva reforma.

32
4.5.1. Composicin y estructura interna
Integran el TEDH un n de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes, que sern elegi-
dos entre juristas de reconocida competencia por la Asamblea Parlamentaria, en razn de cada
Alta Parte Contratante, por mayora absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presen-
tada por sta.
Una vez elegidos (por 6 aos), los jueces son independientes y no representan a sus res-
pectivos pases.
Son reelegibles y pueden estar en activo hasta los 70 aos. Gozan, durante el ejercicio
de sus funciones, de los privilegios e inmunidades del art. 40 del Estatuto del Consejo de Euro-
pa. No pueden ser detenidos ni perseguidos en los territorios de los Estados miembros por opi-
niones o votos emitidos en el desempeo de sus funciones. El Tribunal puede actuar en:
Pleno: reunin de todos sus miembros; elige al Presidente, a uno o dos Vicepresidentes, a
los Presidentes de Sala, a uno o varios secretarios y aprueba su reglamento.
Comits: formados por tres jueces.
Salas: formadas por 7 jueces.
Gran Sala: integrada por 17 jueces incluyendo el Presidente, los Vicepresidentes, los Presi-
dentes de Sala y, en cada caso, el Juez elegido en representacin de un Estado parte en el
litigio.
4.5.2. Funciones
El TEDH entiende de todos los asuntos relativos a la interpretacin y aplicacin del
Convenio y sus protocolos de conformidad con los arts. 33 (asuntos entre Estados), 34
(demandas individuales) y 47 (opiniones consultivas) del Convenio.
Pueden acceder al Tribunal los Estados o los nacionales (personas fsicas o jurdicas). Tie-
ne funciones consultivas a instancia del Comit de Ministros.
4.5.3. Presentacin de la demanda
El Plazo para acudir al Tribunal es de 6 meses a partir de la fecha de resolucin interna (de-
ntro del Estado miembro) definitiva.
No admitir ninguna demanda a ttulo individual (art. 34) que sea annima o sea esencial-
mente la misma que otra ya examinada anteriormente.
Considerar asimismo inadmisible cualquier demanda individual cuando lo planteado en la
misma resulte incompatible con el contenido del Convenio o sus Protocolos o est manifiesta-
mente infundada o resulte abusiva.
El Tribunal podr cancelar una demanda en cualquier momento del procedimiento si se com-
prueba que el demandante ya no est dispuesto a mantenerla, que el litigio ha sido ya resuelto o
que por cualquier otro motivo ya no resulta justificado proseguir con el examen de dicha deman-
da.
Sin embargo, el TEDH deber continuar con el examen de la demanda si as lo exige el res-
peto a los derechos humanos garantizado en el Convenio o sus Protocolos.
4.5.4. Tramitacin de la demanda
Una vez admitida la demanda, el Tribunal proceder al examen contradictorio con los re-
presentantes de las partes implicadas y realizar las indagaciones pertinentes.
Seguidamente promover un arreglo amistoso, que respete los trminos del Convenio y sus
Protocolos. Si se alcanza tal acuerdo, el Tribunal cancelar el asunto mediante resolucin, en un
procedimiento confidencial.
Si el Tribunal aprecia violacin del Convenio o sus Protocolos y el Derecho interno solo pue-
den reparar de modo imperfecto, conceder al demandante una satisfaccin equitativa.
4.5.5. La sentencia
Las sentencias fundamentadas de las Salas podrn ser remitidas a la Gran Sala en un plazo
de 3 meses.
Cuota: Yolanda Gmez
33

Un colegio de 5 jueces de entre sus miembros aceptar la demanda de remisin si plantea
una cuestin grave de interpretacin o aplicacin del Convenio o sus Protocolos. La sentencia
de la Gran Sala ser definitiva.
Las sentencias de las Salas son definitivas si:
Las partes declaran que no recurrirn a la Gran Sala,
La remisin a la Gran Sala no se ha producido dentro del plazo de 3 meses,
El Colegio de la Gran Sala rechaza la demanda de remisin.
Las sentencias deben ser motivadas y pblicas, adoptndose por unanimidad o por ma-
yora, en cuyo caso puede unirse a la sentencia el voto particular del juez discrepante. La sen-
tencia se remite al Comit de Ministros, que vela por su ejecucin.
4.6. Funcin consultiva del Tribunal Europeo.
El Tribunal puede emitir opiniones consultivas a peticin del Comit de Ministros sobre
cuestiones jurdicas relativas a la interpretacin del Convenio o sus Protocolos. La Gran Sala
examina las solicitudes de opiniones consultivas, adoptando su informe por mayora de votos.
Cada juez puede formular opinin separada (concordante o disidente), o bien presentar una De-
claracin de Disconformidad.
34
Captulo 5. Los derechos en la Constitucin de 1978
1. Derechos y libertades: el Ttulo I de la Constitucin espaola de 1978.
1.1. Proceso constituyente.
1.2. Estructura del Ttulo I.
1.3. Caracteres generales del Ttulo I.
2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantas institucionales.
2.1. Conceptos previos.
2.2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantas institucionales.
2.2.1. Derechos constitucionales.
2.2.2. Derechos fundamentales.
2.2.3. Garantas institucionales.
2.3. Derechos estatutarios.
2.4. Derechos legales.
2.5. Derechos en la Unin Europea y en el mbito internacional: remisin.
3. Fundamento de los derechos y libertades.
3.1. Iusnaturalismo versus Positivismo.
3.2. Los valores y principios como fundamento de los derechos.
3.3. La dignidad como fundamento de los derechos.
4. Naturaleza de los derechos.

1. Derechos y libertades: el Ttulo I de la Constitucin espaola de 1978.
1.1. Proceso constituyente.
La Constitucin Espaola de 1978 fue elaborada a travs del mtodo de consenso, por el cual cada
partido poltico ceda en algunos de sus postulados con objeto de alcanzar un resultado final comn.
El actual Ttulo I, De los derechos y deberes fundamentales, proviene del Ttulo II del Antepro-
yecto de Constitucin, si bien los 37 artculos originales pasaron a ser 46. Las fuerzas polticas se dividie-
ron ante la cuestin de cmo tratar el catlogo de derechos en el texto constitucional:
UCD defendi una enmienda al art. 13 del Anteproyecto en la que se declaraba que la CE aceptaba los
derechos reconocidos en diversos convenios y tratados internacionales, omitiendo as una relacin expre-
sa de los derechos y libertades.
PSOE y AP defendan la incorporacin expresa al texto de un catlogo detallado de derechos, liberta-
des y deberes. Esta tesis fue la que finalmente prosper.
Se incluy, sin embargo, un prrafo 2 en el art. 10 estableciendo que las normas relativas a los dere-
chos fundamentales y las libertades pblicas deben ser interpretadas de conformidad con la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espaa.
1.2. Estructura del Ttulo I.
El Ttulo I, denominado De los Derechos y Deberes Fundamentales de la Constitucin espaola
de 1978 comprende los artculos del 10 al 55, ambos incluidos. Su estructura interna es la siguiente:
Artculo 10
Captulo I- De los espaoles y de los extranjeros-Artculos 11 al 13
Captulo II- Derechos y Libertades- Artculos 14 al 38
Artculo 14
Seccin I- De los Derechos Fundamentales y las Libertades Pblicas- Arts. 15 a 29
Seccin II- De los Derechos y Deberes de los Ciudadanos- Arts. 30 a 38
Captulo III- Principios rectores de la poltica social y econmica- Arts. 39 a 52
Captulo IV- De las garantas de las libertades y derechos fundamentales- Arts. 53 y 54
Captulo V- Suspensin de los derechos y libertades- Art. 55

Cuota: Yolanda Gmez
35

El artculo 10 dignidad de la persona, reconocimiento de los derechos como fundamento del or-
den poltico y la paz social. Se otorga valor a los Tratados internacionales para la interpretacin
de stos. Acta a modo de prtico de todo el Ttulo, ya que contiene:
- Los fundamentos del orden y paz social
- Las normas de interpretacin de los derechos contenidos en el Ttulo I
- En concreto, las normas ms importantes de interpretacin se contienen en los siguientes
textos normativos:
Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 1948.
Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos, en 1950.
Carta Social Europea en 1961.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966.
Captulo I: "De los espaoles y los extranjeros (arts. 11 a 13): nacionalidad, mayora de edad y
derechos de los extranjeros.
Captulo II: Derechos y libertades (arts. 14 a 38):
Art. 14: Igualdad ante la ley; se trata de una igualdad formal, frente a la igualdad como
concepto superior del ordenamiento (art. 1.1 CE) o la igualdad real y efectiva (art. 9.2
CE).
Seccin 1: De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas. Dere-
chos mximamente tutelados por el Ordenamiento jurdico espaol: vida e integridad fsi-
ca y moral; prohibicin de la pena de muerte en tiempos de paz; libertad religiosa e ide-
olgica; libertad y seguridad personales; derecho al honor y a la intimidad; inviolabilidad
del domicilio y de las comunicaciones; libertad de circulacin y residencia; de expresin,
informacin y comunicacin; derechos de reunin, asociacin y participacin; derecho a
la tutela judicial efectiva; derechos educativos; derecho a la sindicacin y a la huelga; de-
recho de peticin.
Seccin 2: De los derechos y deberes de los ciudadanos. Sin el mismo nivel de
garantas de los anteriores, incluyen: derechos y obligaciones militares y a la objecin de
conciencia; deberes fiscales; derecho al matrimonio; a la propiedad privada y a la heren-
cia; derecho de fundacin; derecho-deber de trabajar; derecho a la negociacin colectiva;
reconocimiento de los Colegios Profesionales y de la libertad de empresa en el marco de
la economa de mercado.
Captulo III: De los principios rectores de la poltica social y econmica (arts. 39 a 52).
Junto a ciertos derechos, se incluyen obligaciones de los poderes pblicos: proteccin de la
familia, de la maternidad y de los nios; promocin del desarrollo econmico; distribucin equita-
tiva de la renta; rgimen pblico de Seguridad Social; acceso a la cultura; tutela de derechos de
los trabajadores espaoles en el extranjero; del medio ambiente; derecho a una vivienda digna;
promocin de la juventud; proteccin de disminuidos fsicos y psquicos y de la tercera edad;
defensa de los consumidores y regulacin de las organizaciones profesionales.
Captulo IV: De las garantas de las libertades y derechos fundamentales (arts. 53 y 54):
Garantas normativas e institucionales y Defensor del Pueblo.
Captulo V: De la suspensin de los derechos y libertades (art. 55):
Suspensin general de determinados derechos en caso de declaracin de estado de excep-
cin o de sitio y suspensin individual de derechos de acuerdo con lo establecido por LO y con
intervencin judicial y control parlamentario en relacin con investigaciones sobre bandas arma-
das o grupos terroristas.

36
1.3. Caracteres generales del Ttulo I.
Son los siguientes:
1) La CE sistematiza los derechos del Ttulo I en funcin de las garantas que la propia CE les
otorga.
2) Con esta opcin se intent evitar los problemas aparecidos en otros Estados con constitu-
ciones consensuadas respecto del desarrollo de los derechos y garantas.
3) La mayora de los derechos se encuentran en el Ttulo I, pero existen otros fuera de este
Ttulo.
4) El Ttulo I, adems de derechos y libertades, regula deberes y obligaciones de los individuos
y de los poderes pblicos, as como garantas institucionales y lo relativo a la suspensin
temporal de algunos derechos.
2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantas institucionales.
2.1. Conceptos previos.
La denominacin derechos humanos no parece adecuada, ya que prcticamente todos
los derechos reconocidos en la CE tienen al ser humano como sujeto activo y/o pasivo. Por otro
lado, la expresin derechos naturales se vincula a la teora iusnaturalista, que solo parcial-
mente es aplicable a la CE. Por ello es conveniente considerar ciertos conceptos previos:
1. Derecho objetivo: conjunto de preceptos o normas que integran un ordenamiento jurdico.
2. Derecho subjetivo: poder, facultad o autonoma reconocidas a un sujeto a cuya voluntad
se entrega su ejercicio y defensa. En sentido amplio, es el conjunto de facultades que se re-
conocen al sujeto para que acte en el uso de su libertad.
Cuando el derecho subjetivo es exigible frente al Estado o los poderes pblicos, se habla de
derecho pblico subjetivo. Es la manifestacin expresa y concreta de una parcela de la
autonoma de la voluntad individual, con la correspondiente limitacin de la actividad estatal
en esta esfera. En el Estado social, muchos derechos pblicos subjetivos han alcanzado la
consideracin de derechos de prestacin.
3. Libertades pblicas: son aquellas que, con independencia de la libertad individual, repre-
sentan grandes libertades del sujeto que no se agotan en su privacidad, teniendo una mani-
festacin social. Suelen ser as las que se ejercitan por el sujeto colectivamente o tiene tras-
cendencia esencialmente externa: libertad de expresin, de enseanza, religiosa, de aso-
ciacin,...
La CE no reconoce diferente naturaleza a las libertades pblicas con respecto a los derechos.
Las diferencias residen en las diferentes garantas normativas, jurisdiccionales e institu-
cionales que reciben.
2.2. Derechos constitucionales, derechos fundamentales y garantas institucionales.
Son los derechos reconocidos en la CE, sin entrar a analizar su alcance ni en sus garantas.
Se distinguen as de otros que puedan reconocerse y regularse autnomamente en la legislacin
de desarrollo.
2.2.2. Derechos fundamentales.
Esta denominacin est muy extendida en el mbito internacional y, especficamente, en el
Derecho de la UE y la jurisprudencia del TJ. El catlogo de derechos elaborado por la UE se
denomina de hecho Carta de Derechos Fundamentales.
En el contexto nacional, llamaremos derechos fundamentales a aquellos contenidos en la
Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I de la CE (arts. 15 a 29), cuyo desarrollo requiere LO y que
reciben las mximas garantas normativas, institucionales y jurisdiccionales. Tal distincin fue
sealada por el TC en las SSTC 160 y 161/1987, excluyendo incluso de esta categora al art. 14
que consagra la igualdad ante la ley.

Cuota: Yolanda Gmez
37

2.2.3. Garantas institucionales.
Representa la proteccin constitucional que reciben algunas instituciones que son considera-
das necesarias en la organizacin poltica del Estado.
La Garanta institucional obliga a los poderes pblicos a dotar a una determinada institucin
citada en la CE de una regulacin precisa que proteja su pervivencia e impida su desnaturaliza-
cin. Inicialmente este tipo de proteccin se otorg a determinadas instituciones pblicas; ms
tarde, se ampli a instituciones de derecho privado y, finalmente, a instituciones sociales.
La diferencia entre derecho fundamental y garanta institucional se fundamenta en que son
sistemas de proteccin diferentes en razn del destinatario (persona o institucin) y del fin per-
seguido (la libertad y el mantenimiento de una configuracin concreta en la sociedad o en la estructura
poltica). As, la STC 44/1991 seala que la regulacin constitucional del Habeas Corpus (art.
17.4 CE) no contiene propiamente un derecho fundamental, sino una garanta institucional que
resulta de la tutela efectiva en todas sus vertientes...
La CE reconoce de esta manera instituciones como la autonoma local o la familia, recono-
ciendo el TC otras varias, como la autonoma de la organizacin judicial.
La exigencia al legislador de que la institucin no quede desnaturalizada por el desarrollo l e-
gislativo que se haga de la misma se recoge en el art. 53.1 CE.
2.3. Derechos estatutarios.
Avanzada la primera dcada de este siglo, algunos Estatutos de Autonoma acometieron pro-
cedimientos de reforma que incluyeron catlogos de Derechos y referencias a principios y valo-
res, esto ha provocado la necesidad de integrar esta nueva realidad jurdica en el sistema multi-
nivel de derechos y libertades espaol. El Tribunal Constitucional define los Derechos Esta-
tutarios por contraposicin a los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin,
adems solo competen al legislador autonmico y segn la naturaleza de cada derecho a los
particulares, estos derechos estn vinculados al rea de competencia de la propia Comunidad
Autnoma. Los Estatutos han seguido esta opcin legislativa; Andaluca, Aragn, Castilla y
Len, Catalua, Extremadura e Iles Balears y Valencia.
2.4. Derechos legales.
Desarrollo legislativo de los derechos constitucionales (afectara as a la gran mayora de
stos). Aquellos reconocidos exclusivamente en la ley, es decir, no recogidos como tales en la
CE. Afecta, por ejemplo, a los reconocidos en los Tratados y convenios internacionales en los
que Espaa sea parte.
Aquellos reconocidos en la ley pero derivados de un derecho constitucional expreso (algunos
derechos de los extranjeros, por ejemplo).
2.5. Derechos en la Unin Europea y en el mbito internacional: remisin.
Incluyen los derechos comunitarios de aplicacin directa en Espaa por aplicacin del
principio de competencia entre el ordenamiento interno y el comunitario, con aplicacin preferen-
te de ste ltimo en el mbito de las competencias cedidas.
3. Fundamento de los derechos y libertades.
3.1. Iusnaturalismo versus Positivismo.
La discusin acerca del fundamento de los derechos y libertades se centra en dos corrientes:
Iusnaturalista, segn la cual el ordenamiento debe reconocer ciertos derechos metajurdi-
cos que son inherentes a la naturaleza del hombre.
Positivista, para la cual los derechos solo existen como tales si cuando son incorporados al
ordenamiento jurdico, encontrando su fundamento en la iniciativa jurdico-poltica.
Desde la 2 Guerra Mundial, la sociedad internacional y los distintos Estados confluyeron en
la aspiracin de extender el catlogo de derechos y en conseguir su plena eficacia.
Por otro lado, dentro del sistema constitucional democrtico, asentado en el concepto de Es-
tado de Derecho, es donde la lucha por las libertades se ha desenvuelto ms ampliamente, limi-
38
tando la accin del poder poltico y articulando las garantas precisas para que las esferas de
libertad de los individuos puedan ejercerse con plena autonoma.
Hoy da debe admitirse una mutua influencia entre ambas corrientes: el positivismo se ha
atemperado con la incorporacin de valores y principios considerados inherentes al ser humano
y el iusnaturalismo se ha positivizado cuando tales valores y principios se han incorporado al
ordenamiento jurdico. Los valores naturales se han convertido en valores democrticos, ganan-
do en concrecin y garantas. La democracia permite as una mayor concrecin de la justicia que
ningn otro rgimen.
Tal como dice N. Bobbio, el derecho pblico subjetivo es un derecho que se tiene, mien-
tras que el derecho natural es un derecho que se querra tener.
3.2. Los valores y principios como fundamento de los derechos.
El sistema democrtico articulado en torno al Estado de derecho ha constituido el marco de
desenvolvimiento de los derechos y libertades. El fin ltimo de esta frmula es la garanta de la
libertad a travs del reconocimiento y tutela de los derechos y libertades de las personas.
La CE en el art. 1.1. Incorpora como valores superiores del Ordenamiento jurdico la liber-
tad, la igualdad, la justicia y el pluralismo poltico. Dichos valores poseen una triple dimen-
sin:
a) Fundamentadora de los principios, derechos e instituciones que contiene la CE.
b) Orientadora del Ordenamiento jurdico.
c) Crtica en cuanto a servir de parmetro de valoracin de hechos o conductas.
El TC ha establecido al valor normativo supremo de los valores, propugnados en el art. 1.1.
CE, reforzando la eficacia de stos.
De la justicia, siendo el valor con quiz mayor carga simblica, debe aceptarse su relativi-
dad. Podra definirse como el objetivo del Derecho para la realizacin de la condicin humana, y
eso no es nada distinto de la libertad y de la igualdad en el mbito de la cultura en que nos mo-
vemos.
La igualdad es un concepto relacional. En la CE se ha manifestado especialmente en la
igualdad ante la ley (art. 14), que prohbe toda discriminacin, y la igualdad real y efectiva (art.
9.2), que exige a los poderes pblicos actuaciones positivas para procurarla.
La libertad es el valor bsico, que da sentido a los dems. Sin libertad no existe justicia, ni
podemos hablar de verdadera igualdad. Su desaparicin desvirtuara el tipo de Estado y el rgi-
men democrtico implantado en la CE.
La CE contiene una innegable carga tica, que se manifiesta en una vertiente habilitadora de
posibilidades y en vertiente consensual, nacida del pacto. El art. 1.1. CE no establece una jerar-
qua entre los valores en l establecidos, ni supone que la enumeracin de stos sea exhausti-
va.
La CE, por otro lado, incorpora asimismo carga axiolgica en otros principios y normas, co-
mo los fundamentos del art. 10 que hacen referencia a la dignidad de la persona y los derechos
inviolables que le son inherentes.
Con respecto a la relacin entre valores y principios, ambos se complementan, siendo los
valores conceptos muy amplios a los que los principios dan concrecin. Los valores proporcio-
nan criterios de interpretacin, mientras los principios pueden alanzar asimismo una proyeccin
normativa. En caso de conflicto entre dos principios, se utilizar la regla de la ponderacin,
buscando la optimizacin del principio basado en los valores constitucionales.
Los valores, por su mayor generalidad, permiten una ms amplia conversin en normas jur-
dicas que los principios, ms concretos.
3.3. La dignidad como fundamento de los derechos.
La CE define en su art. 10 como fundamentos del orden poltico y de la paz social:
a) La dignidad de la persona.
b) Los derechos inviolables que le son inherentes.
Cuota: Yolanda Gmez
39

c) El libre desarrollo de la personalidad.
d) El respeto a la ley y a los derechos de los dems.
La constitucionalizacin de la dignidad de la persona representa el reconocimiento de la su-
perioridad e importancia que corresponde al hombre por el hecho de serlo.
La Declaracin universal de Derechos humanos proclama en su Prembulo la fe de las
Naciones Unidas en la dignidad y el valor de la persona humana. El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos considera que la libertad, la justicia y la paz del mundo tiene por
base la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y sus derechos iguales e
inalienables.
En Europa, la accin del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ha representado una
proteccin efectiva de aspectos sustanciales de la dignidad humana. Ms recientemente, el
Consejo de Europa aprob el Convenio sobre Biomedicina y Derechos Humanos, reconociendo
expresamente la dignidad humana en su art. 1.
La UE incluy la dignidad humana en el articulado de la Carta de Derechos Fundamentales
proclamada por el Consejo Europeo de Niza. El contenido de sta se incluy, con leves modif i-
caciones, en la Parte II del Proyecto de Constitucin Europea.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece asimismo que toda perso-
na tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.
Siguiendo a G. Peces Barba, la diversidad cultural debe ser reconocida en el marco de la
igual dignidad y de los valores, principios y derechos que la desarrollan. La desigualdad y la dis-
criminacin no pueden ser amparadas por el multiculturalismo. Se ha afirmado que los tres pri-
meros principios enunciados en el art. 10 CE positivizan la libertad individual, mientras que los
dos ltimos son realmente los lmites de esa libertad. De hecho, la dignidad de la persona com-
prende tanto a los derechos inviolables que le son inherentes como al libre desarrollo de la per-
sonalidad. La exigencia de respeto a la ley y a los derechos de los dems confirma la teora del
carcter limitado de los derechos constitucionales.
Segn F. Fernndez Salgado, los derechos inviolables inherentes a la persona son los dere-
chos fundamentales comprendidos en la Seccin 1 del Captulo II del Ttulo I CE (arts. 15 a 29).
Hoy da se puede considerar que no se limitan a stos.
La dignidad de la persona tiene una doble vertiente: autnoma y relacional.
El TC ha confirmado el carcter troncal de la dignidad como baluarte de los dems derechos
y libertades. Asimismo afirma el TC que la dignidad es el rango o categora de la persona
como tal, que deben respetar tanto los poderes pblicos como los ciudadanos, de acuerdo con
lo dispuesto en los arts. 9 y 10 CE.
4. Naturaleza de los derechos.
La naturaleza jurdica de los derechos y libertades es doble: unos derechos se configuran
como derechos pblicos subjetivos, mientras otros se constituyen como elementos objetivos
del propio ordenamiento, al configurar el sistema de valores constitucionalizado.
Recoge el TC un enfoque institucional de los derechos y libertades (dando preferencia a la liber-
tad de expresin en razn a su carcter institucional, por ejemplo).
El orden objetivo de valores contenido en los derechos es doble:
a) De una parte, estn los valores superiores del ordenamiento jurdico constitucionalizados en
el art. 1.1 (libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico) de forma que todos los derechos
deben ser interpretados de conformidad con estos valores.
b) Por otro lado, cada uno de los derechos reconocidos en la CE puede ser portador en s mis-
mo de un orden propio de valores que el intrprete debe precisar mediante las reglas de in-
terpretacin habituales.
No todos los derechos constitucionales son derechos pblicos subjetivos, si bien todos incorporan
un orden de valores que en conjunto constituye el entramado fundamental del sistema constitucio-
nal.

40
Captulo 6. Requisitos para el ejercicio de los derechos
1. Requisitos para el ejercicio de los derechos.
2. Capacidad jurdica y capacidad de obrar: conceptos generales.
3. Titularidad de los derechos.
3.1. Personas fsicas y personas jurdicas.
3.1.1. Personas fsicas.
3.1.2. Personas jurdicas.
3.1.3. Personas jurdicas e instituciones pblicas y grupos.
3.2. La titularidad de los derechos en la Constitucin espaola.
4. Nacionalidad espaola, titularidad y ejercicio de los derechos.
5. Los ciudadanos de la Unin como titulares de los derechos.
6. Los extranjeros como titulares de los derechos.
6.1. Los derechos de los extranjeros en la Constitucin.
6.2. La legislacin de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros.
7. La edad.
7.1. Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos.
7.2. Legislacin de menores.
7.3. Los derechos de los menores y principios de actuacin de las Administraciones pblicas.

1. Requisitos para el ejercicio de los derechos.
Podemos distinguir, en suma, dos tipos distintos de requisitos para el ejercicio de los derechos:
a) Requisitos subjetivos
Son todos aquellos que se refieren al sujeto de los derechos, dentro de los cuales debe-
mos, a su vez, distinguir:
1) Titularidad: Quin tiene reconocido por el ordenamiento el derecho?
Personas fsicas.
Personas jurdicas.
Instituciones.
Grupos.
2) Capacidad:
Capacidad jurdica.
Capacidad de obrar.
3) Nacionalidad:
Nacionales (y asimilados)
Comunitarios.
Extranjeros.
4) Edad:
Mayora de edad.
Minora de edad
b) Requisitos procedimentales Cmo y cundo pueden ejercerse los derechos?
Son todas aquellas exigencias de procedimiento encaminadas a la consecucin del libre ejer-
cicio de los derechos. El procedimiento tiene carcter finalista. La finalidad de los derechos pue-
de ser:
Cuota: Yolanda Gmez
41

Genrica, porque engloba todos los derechos y persigue favorecer el desarrollo de la
persona humana en el contexto de la sociedad en la que viva.
Concreta, cuando se refiere a un derecho y determina el objetivo que el sujeto pretende
obtener con el ejercicio del mismo.
Para conseguir tanto la finalidad genrica como la finalidad concreta de los derechos y liber-
tades resulta imprescindible que su ejercicio se regule especficamente, lo cual no puede
considerarse un lmite arbitrario, sino una necesidad del propio ordenamiento para garantizar el
libre ejercicio de los derechos.
A travs de los requisitos subjetivos y, entre ellos, principalmente del concepto de titularidad
del derecho, podemos responder a la pregunta Quin tiene reconocido por el ordenamiento jurdico
el derecho en cuestin?, los requisitos procedimentales nos permiten responder a cmo y cundo
pueden ejercerse los derechos?
El Tribunal Constitucional ha confirmado que no se produce vulneracin de los derechos
constitucionales por someter a stos a los requisitos establecidos en el ordenamiento jurdico, y
que el carcter permanente e imprescriptible de los derechos no impide, sin embargo, que s
prescriba la accin para ejercerlos, especialmente cuando uno de ellos se establece para prote-
ger la seguridad jurdica, u otros derechos y bienes constitucionalmente protegidos.
Algunos requisitos procedimentales se encuentran en la propia constitucin aunque, en
general, el procedimiento para el ejercicio de cada derecho est recogido en la legislacin de
desarrollo.
2. Capacidad jurdica y capacidad de obrar: conceptos generales.
El derecho subjetivo representa la habilitacin del sujeto para invocar una norma y hacer va-
ler la pretensin de que otros adopten un determinado comportamiento o permitan que el sujeto
realice una determinada actividad sin intromisiones.
Para ello y con carcter general el Oj exige que el sujeto posea una determinada capaci-
dad que le permita ser titular del derecho en cuestin. En este orden de cosas es preciso
recordar la distincin que el ordenamiento realiza entre Capacidad jurdica, capacidad de obrar y
titularidad.
a) La capacidad jurdica. Consiste en la capacidad de ser destinatarios de los efectos jurdi-
cos previstos por la norma y, por tanto, sujeto o titular de los derechos subjetivos que de
ella derivan. Esta capacidad jurdica es reconocida por el Oj espaol tanto a las personas
fsicas como a las personas jurdicas. La capacidad jurdica es el reconocimiento de un
Status determinado que permite al sujeto, ser agente y destinatario de efectos jurdicos.
Ello no implica que el sujeto sea titular, en todo momento y en toda circunstancia, de todos
los derechos reconocidos en el Oj.
b) La capacidad de obrar requiere la previa existencia de la capacidad jurdica y de la titula-
ridad concreta respecto del derecho o accin jurdica afectada y representa la posibilidad
de participar en el mundo jurdico en general. El pleno goce y ejercicio directo de los dere-
chos implica estar en posesin tanto de la capacidad jurdica, como de la titularidad y de la
capacidad de obrar, aunque, si falta esta ltima, el Oj permite que, en determinados casos,
sea suplida por la intervencin de otra persona (menores de edad, etc.). Restricciones como
la incapacidad
c) La titularidad es el conocimiento que el Oj hace a favor de un sujeto como agente y desti-
natario de un derecho o accin jurdica concreta. La titularidad requiere la previa existencia
de la capacidad jurdica, no as de la capacidad de obrar que, puede ser suplida por un tu-
tor o representante.
En la Constitucin no hay previsiones especficas en relacin con la adquisicin de la capaci-
dad jurdica por lo que suele acudirse a las normas civiles. El Derecho civil ha identificado
prcticamente los conceptos de persona, personalidad jurdica y capacidad jurdica.
42
En este sentido el art. 29 CC, establece que el nacimiento determina la personalidad, pero el
concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca
con las condiciones que expresa el artculo siguiente.
La personalidad y con ella la capacidad jurdica se adquiere con el nacimiento cuyo fruto
sea un feto que tuviera figura humana y viviera 24 horas enteramente desprendido del seno
materno (art. 30 CC).
Por otro lado, la personalidad as reconocida slo se pierde por la muerte de la persona fsi-
ca (art. 32 CC); la minora de edad y determinadas incapacidades de las personas (como la
demencia) no son sino restricciones de la capacidad de obrar.
Parece que para el Derecho civil, se es persona y se adquiere capacidad jurdica con el na-
cimiento conforme a los requisitos establecidos en el mencionado art. 30 CC. La realidad fsica
adquiere as relevancia. Paralelamente, la constitucin, inscripcin y /o registro har nacer la
persona jurdica ante el ordenamiento.
Al respecto el art 35 CC establece que son personas jurdicas:
a) Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la ley, y,
aade el mismo precepto, que su personalidad empieza desde el instante mismo en que,
con arreglo a derecho, hubieren quedado vlidamente constituidas.
b) Las asociaciones de inters particular que sean civiles, mercantiles o industriales a las que
la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
La adquisicin de la capacidad jurdica no supone la correlativa adquisicin de todos y cada
uno de los derechos y libertades que el ordenamiento recoge (constitucionales, legales, de pro-
duccin interna y de produccin externa). Por el contrario, cada derecho requiere un titular
que, en la inmensa mayora de los supuestos, es la persona fsica, pero, como ya hemos sea-
lado, otros derechos permiten que la titularidad del mismo sea atribuible tambin o en exclusiva
a las personas jurdicas.
3. Titularidad de los derechos
El concepto de titularidad del derecho nos ayuda a responder a la pregunta quin?
El reconocimiento de la titularidad de los derechos y libertades es asunto de mxima impor-
tancia en la teora de los derechos y por ello debera estar claramente fijado en la Constitucin,
cosa que no ocurre en nuestro ordenamiento jurdico. La Constitucin se refiere al titular de los
diferentes derechos con una terminologa muy plural (todas las personas, los ciudadanos, los
trabajadores, los jvenes, los espaoles...), lo cual, en ocasiones, ha originado polmicas en
torno al alcance mismo de los derechos. A continuacin se analizan los casos:
3.1. Personas fsicas y personas jurdicas.
3.1.1. Personas fsicas.
Podramos decir que es la persona fsica el sujeto primario y esencial del catlogo constitu-
cional de derechos, pero la titularidad de personas jurdicas en relacin con algunos derechos y
libertades ha sido recogida tambin ampliamente en nuestro ordenamiento y confirmada con la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Algunos derechos vienen atribuidos a la persona fsica por su propia naturaleza (el matrimo-
nio, etc.). Por el contrario, nos encontramos inmersos en sociedades fundamentalmente grupa-
les, resultando inimaginable una titularidad distinta por la propia configuracin interna del dere-
cho en s mismo.
El reconocimiento, por otra parte, de determinados derechos a las personas jurdicas de-
riva de la necesidad del trfico o de la convivencia, con objeto de tutelar aspectos concretos de
su desenvolvimiento en la sociedad; la finalidad genrica de los derechos reconocidos a estos
entes debera ser, como ya dijimos, promover y favorecer el desarrollo de las personas en el
seno de la sociedad. La atribucin de la titularidad de algunos derechos a las personas jurdicas
plantea importantes problemas.
Cuota: Yolanda Gmez
43

En casos concretos, las personas jurdicas tienen fines polticos, en cuyo caso el recono-
cimiento de sus derechos implica tambin favorecer el acceso de los ciudadanos a otros dere-
chos individuales o a otros bienes constitucionales. As sucede, por Ej.:
a. Con los partidos polticos que son asociaciones privadas que articulan funciones cons-
titucionales (art. 6 CE)
b. Con el derecho que se reconoce a las personas jurdicas (y tambin a las fsicas) para crear
centros docentes (art. 27.6 CE).
c. Igualmente ocurre con el art. 27.10 CE, en el que se ha constitucionalizado como derecho
fundamental la autonoma universitaria
De la validez de las personas jurdicas como sujetos de derecho da muestra el hecho de que
el Tribunal Constitucional ha reconocido su legitimidad para interponer Recursos de amparo.
El Tribunal Constitucional se plante este problema en la STC 19/1983, de 14 de marzo, don-
de estim, para el caso concreto, que la Diputacin Foral de Navarra posea la titularidad del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva constitucionalizada en el art. 24.1 CE. Para lle-
gar a tal conclusin, argument que la titularidad de los ciudadanos de derechos fundamentales
a la que alude el art. 53.2 CE no limita ni excluye la posible titularidad de las personas jurdicas.
En todo caso, debe examinarse cada derecho en particular.
3.1.2. Personas jurdicas.
Por otra parte, la expresin todas las personas, que emplea el art. 24.1 CE comprende a
juicio del Tribunal a todas las personas fsicas y jurdicas capaces de ser parte en un proceso.
En general, puede afirmarse que se reconoce a las personas jurdicas, adems de la titulari-
dad de aquellos derechos que la Constitucin atribuye directamente, tambin otros. El propio
texto constitucional permite esta interpretacin cuando, en algunos de sus preceptos, se alude a
la persona jurdica y a entidades, comunidades o grupos.
Est igualmente extendido y confirmado por la jurisprudencia constitucional que las per-
sonas jurdicas no gozan de todos los derechos que se les reconocen a las personas fsi-
cas, pero la titularidad de aquellas en relacin con algunos derechos y libertades funda-
mentales rige para las personas jurdicas nacionales en la medida en que, por su natura-
leza resulten aplicables a ellas (STC 23/1989, 2 febrero). As ocurre con el derecho a la invio-
labilidad del domicilio, o el derecho a la tutela judicial efectiva. Ahora bien, afirm tambin el TC
que no existe una necesaria equiparacin entre personas fsicas y jurdicas. Siendo stas una
creacin del Derecho, corresponde al ordenamiento jurdico (Oj) delimitar su campo de actua-
cin fijando los lmites concretos y especficos.
El reconocimiento de la titularidad de algunos derechos a las personas jurdicas permi-
te no slo la defensa de los legtimos intereses de las mismas, sino, principalmente, la tutela
indirecta de los derechos e intereses de las personas individuales que las componen (tesis con-
firmada por STC 139/1995, 26 septiembre).
La incorporacin de la persona jurdica como titular de derechos no impide que quede exclui-
da de algunos de ellos que por su naturaleza y alcance pertenecen exclusivamente a la persona
fsica (Ej. tratos inhumanos) y que, respecto de otros, pueda modularse la regulacin legal en
funcin de que el titular sea persona fsica o jurdica.
3.1.3. Personas jurdicas e instituciones pblicas y grupos
Como hemos dicho, el reconocimiento a las personas jurdicas privadas de algunos
derechos persigue, al fin, la tutela de los intereses de las personas fsicas que las forman. Por
ello en nuestro ordenamiento, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha avalado el re-
conocimiento de derechos a personas jurdicas e instituciones pblicas, ya que stas forman
parte del Estado, de la estructura jurdica pblica y tal reconocimiento podra llevar a una cierta
confusin entre sujeto y destinatario de los derechos.
Las personas jurdicas e instituciones pblicas no tienen reconocidos derechos
constitucionales salvo el derecho a la tutela judicial efectiva derivado del artculo 24 CE,
en lo que se refiere a ser parte en el proceso y el derecho a la igualdad en la aplicacin de la ley
en relacin igualmente al derecho al proceso.
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Hay que entender que la titularidad del derecho que establece el artculo 24 CE corresponde
a todas las personas fsicas y a las personas jurdicas a quienes el ordenamiento recono-
ce capacidad para ser parte en un proceso, y est sujeta a la potestad jurisdiccional de
Jueces y Tribunales. Si bien en este ltimo caso el reconocimiento del derecho fundamental
debe entenderse dirigido a reclamar del rgano jurisdiccional la prestacin a que como parte
procesal se tenga derecho.
Sin embargo, la proliferacin de entidades pblicas que actan con cierta independencia
podra llevar a la necesidad de revisar esta doctrina jurisprudencial en el futuro, especialmente
desde la STC 190/1996, de 25 noviembre en la que reconoci el derecho a la libertad de expre-
sin a la Televisin Espaola.
Importantes problemas jurdicos presentan tambin la atribucin a los grupos de la titularidad
de los derechos. Si bien el TC ha manifestado que en lnea de principio, los derechos funda-
mentales y las libertades pblicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto
activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger mbitos
de libertades y prestaciones que los Poderes pblicos deben otorgar o facilitar a aqullos.
Es igualmente cierto que difcilmente puede otorgarse la titularidad de un derecho a quien ca-
rece de subjetividad jurdica, lo cual no significa que sus intereses queden exentos de tutela ya
que sta debe articularse a travs del Derecho objetivo y no del reconocimiento de derechos
subjetivos.
Por ltimo cabe resear que el TC parece haber reconocido tambin, con carcter excepcio-
nal, la titularidad de algunos derechos a grupos que carecan en sentido estricto de personalidad
jurdica.
3.2. La titularidad de los derechos en la Constitucin espaola.
La CE, utiliza una muy diferente terminologa para referirse al sujeto de los derechos,
as, en ocasiones el sujeto son los espaoles (art. 14,19,29,30,35 CE...); en otros los ciudada-
nos, en otros alude a los extranjeros y para otros utiliza simplemente el hombre y la mujer, o
bien no expresa sujeto y utiliza expresiones como se reconoce, la ley regular, la ley garan-
tizar, determinndose el sujeto en la legislacin de desarrollo.
La CE omite cualquier referencia a la persona jurdica como sujeto de derechos y no queda
totalmente aclarado en el texto la titularidad de los extranjeros respecto de los derechos consti-
tucionales. La determinacin de quin sea titular de los derechos forma parte de lo que se podra
denominar Derecho general de los derechos.
No se puede defender el reconocimiento de una titularidad general para todos los derechos
pues implicara necesariamente que, en los casos en los que el sujeto no pudiera ejercer el de-
recho directamente (por Ej. minora de edad), podra suplirse la falta de capacidad mediante
representante, cosa que no sucede de manera general. Es obvio que existen derechos constitu-
cionales cuyo ejercicio es de carcter personal y no admiten intermediario (sufragio, objecin de
conciencia, matrimonio...) en estos casos, parece que debe concluirse que, aun existiendo ca-
pacidad jurdica, no hay titularidad del derecho concreto.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir los siguientes supuestos en relacin con
la atribucin de la titularidad:
a) Q la titularidad de determinados derechos se atribuya a las personas fsicas o a las personas jurdicas.
b) Q la titularidad de un derecho se atribuya tanto a las personas fsicas como a las personas jurdicas.
c) Q la titularidad de un derecho se atribuya a la persona fsica pero, que sta, por carecer de la necesaria
capacidad de obrar, no pueda ejercerlo directamente y precise de un representante.
d) Q la titularidad dependa de la existencia de otro requisito subjetivo, Ej. Edad, capacidad, nacionalidad.
El TC, no siempre ha seguido estrictamente la terminologa constitucional. As ha extendido
los derechos esenciales de la persona a todos los extranjeros. Su STC 95/2000, de 10 de abril
de 2000, en la que se resolva el derecho a la asistencia sanitaria de una mujer extranjera que
careca del permiso de residencia y que conviva con un espaol.
Por tanto, para determinar quin sea el titular de un derecho en cada caso debe acudirse ob-
viamente al texto constitucional, pero es igualmente inexcusable la consulta a los tratados inter-
Cuota: Yolanda Gmez
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nacionales, a la legislacin de desarrollo y a la jurisprudencia del TC. Slo un anlisis sistemti-
co de todo ello, nos permitir fijar con precisin la posicin del ordenamiento jurdico espaol en
este punto.
La titularidad de los derechos constitucionales es irrenunciable como ha confirmado el
TC en varias sentencias, aunque, obviamente, s puede renunciarse el ejercicio concreto de
uno o ms derechos en una circunstancia o caso igualmente determinado.
Tambin, aunque con carcter excepcional, pueden suspenderse algunos derechos consti-
tucionales. La CE prev esta posibilidad en el art. 55.
Podramos decir que la titularidad de los derechos se pierde con la muerte. Siguiendo la
jurisprudencia del TC, una vez fallecido el titular de los derechos y extinguida su personalidad
(de conformidad con lo establecido en el art. 32 CC) que establece que la personalidad civil se
extingue por la muerte de las personas, desaparece tambin el mismo objeto de la proteccin
constitucional.
4. Nacionalidad espaola, titularidad y ejercicio de los derechos.
De un anlisis sistemtico del Ttulo I de la CE, especficamente de los art. 11 a 13 CE, puede
afirmarse que la persona fsica, de nacionalidad espaola (o situacin asimilada a la misma)
es el sujeto primario aunque no nico- de la gran mayora de los derechos constituciona-
les.
El principio de igualdad debe regir en todo lo relativo al reconocimiento y ejercicio de los
derechos.
El valor (art. 1.1.CE), el principio (art. 9.2 CE) y el derecho de igualdad (art. 14 CE), en-
marcan todo el ordenamiento en el respeto a la igualdad. Adems, la Constitucin contiene otras
referencias a la igualdad, as, especficamente, el art. 139.1 CE, establece que todos los espa-
oles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del estado, y
el art. 149.1 CE, enumera las materias de competencia exclusiva del estado, y establece co-
mo la primera de ellas, que le corresponde la regulacin de las condiciones bsicas que garan-
ticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de
los deberes constitucionales.
Ese estatus general de sujeto de Derecho estaba representado por el reconocimiento de la
capacidad jurdica, como capacidad general de ser agente y receptor de efectos jurdicos.
As el TC entre otras, en sentencia 173/1998, de 23 de julio, estableci respecto al contenido
del mencionado art. 139.1 CE que ese tipo de preceptos son presupuestos o limites, pero no
ttulos competenciales.
La jurisprudencia constitucional, por tanto, admite ciertas matizaciones en la aplicacin del
principio de igualdad en relacin con la descentralizacin territorial.
5. Los ciudadanos de la Unin como titulares de los derechos.
A partir del tratado de la UE, se configura la ciudadana europea y con ella se ha consolidado
un status de ciudadano europeo singular. Los ciudadanos europeos de cualquier Estado
miembro poseen una posicin jurdica diferenciada respecto de un elenco de libertades comuni-
tarias, adems de gozar de los derechos que corresponden a otros no nacionales.
6. Los extranjeros como titulares de los derechos.
El reconocimiento efectivo de los derechos ha caminado unido al desarrollo de los Estados
nacionales y al reconocimiento que de los mismos se ha llevado a cabo en el mbito internacio-
nal.
El art. 1 del Convenio Europeo de Derechos humanos impone a los Estados que los dere-
chos reconocidos en dicho convenio se apliquen a todas las personas dependientes de su juris-
diccin, otorgando de esta forma al Convenio efectividad o alcance territorial.
Sumamente relevante para esta cuestin es la integracin de Espaa en la Unin Europea,
pues el grado de vinculacin en esta organizacin internacional es, no slo muy intenso, sino de
46
naturaleza especial, lo cual incide sustancialmente en el mbito de los derechos y libertades
como hemos tenido ocasin de mencionar anteriormente.
6.1. Los derechos de los extranjeros en la Constitucin.
El art. 13 CE, recoge los criterios bsicos en torno al reconocimiento y ejercicio de los
derechos de los extranjeros en Espaa. El apartado 1 establece que Los extranjeros go-
zarn en Espaa de las libertades pblicas que garantiza el presente ttulo en los trminos
que establezcan los tratados y la ley.
De conformidad con este precepto existe en la CE una clusula abierta por la cual sern los
tratados y las leyes las que determinen el Status de los extranjeros en materia de derechos y
libertades, dentro de los reconocidos en el Ttulo I.
El TC ha declarado que la expresin libertades pblicas debe ser interpretada en un sentido
amplio y, por tanto, comprende tambin a los derechos. Tambin ha sealado que los extranje-
ros gozan en Espaa de los Derechos vinculados a la dignidad personal reconocida en el
art.10.1 CE.
Los derechos de los extranjeros tienen, pues, fundamento constitucional, aunque tales de-
rechos sean finalmente de configuracin legal.
No exige el art. 13.1 ningn requisito que la ley deba respetar en relacin con los derechos
de los extranjeros como, por Ej. La reciprocidad. S, sin embargo, se contempla la existencia de
lazos histricos entre Espaa y otros pases en el art. 11.3 CE.
La clusula general que contiene el art.13.1 CE, queda limitada respecto al derecho de
participacin poltica por lo establecido en el apartado 2. solamente los espaoles sern
titulares de los derechos reconocidos en el artculo 23, salvo lo que, atendiendo a crite-
rios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio ac-
tivo y pasivo en las elecciones municipales.
El trmino pasivo, fue incluido mediante reforma constitucional de 27 de agosto de 1992,
para acomodar el art. 13.1 de la CE al art. 8 del Tratado de la Unin Europea (Tratado de Maas-
tricht) que reconoca el derecho de sufragio activo y pasivo, en trminos de reciprocidad, a
los nacionales de todos los pases integrados en la Unin.
De la redaccin de este precepto podemos deducir que la Constitucin es mucho ms abier-
ta en relacin con los derechos civiles que con los derechos de naturaleza poltica y en especial
con el derecho de participacin poltica que se reconoce en el art 23 CE.
6.2. La legislacin de desarrollo en materia de derechos de los extranjeros
El art. 13 CE ha sido desarrollado por la siguiente normativa:
LO 4/2000, 11 enero, derechos y libertades d los extranjeros en Espaa y su integracin social (LODLEIS)
L 5/84, 26 marzo reguladora del Derecho de asilo y de la condicin de refugiado.(LRDA)
L 4/85, 21 marzo, de extradicin pasiva.(LEP)
En general, la LO 4/2000 reconoce a los extranjeros, en los mismos trminos que a los es-
paoles, los derechos inherentes a la persona humana (la vida, la integridad fsica...); en
cuanto a otros derechos, la ley distingue entre los extranjeros que se encuentren legalmen-
te en Espaa posean autorizacin de estancia o residencia - de aquellos otros que no posean
esta condicin. Los extranjeros que se hallen legalmente en territorio nacional gozan, en-
tre otros, del derecho de libre circulacin, del de reunin y manifestacin, de asociacin, de si n-
dicacin y huelga, en los trminos previstos legalmente para los espaoles.
La ley orgnica prev tambin el acceso de los extranjeros a determinados servicios
esenciales, como la asistencia sanitaria, con independencia de que tengan o no autorizacin de
estancia o residencia.
El cuanto a la L5/84 (LRDA), tiene por objeto cumplir el mandato CE en relacin a que una
ley establecer los trminos en que los ciudadanos de otros pases y los aptridas podrn gozar
del derecho de asilo y de la condicin de refugiado.
El derecho de asilo protege a los extranjeros que sean perseguidos por actos polticos y a
los que hayan cometido delitos polticos o conexos que no se hayan realizado en Espaa; la
Cuota: Yolanda Gmez
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proteccin NO se extiende a los actos de terrorismo. La concesin del derecho de asilo otorga
al extranjero inviolabilidad mientras se encuentre en territorio espaol.
Esta ley reconoce tambin la condicin de refugiado en los trminos contemplados en los
tratados y Convenios internacionales, y en especial en la Convencin sobre el Estatuto de los
Refugiados de Ginebra de 28 julio 1951 y el protocolo de Nueva York de 31 enero 1967.
Ambos documentos forman parte del Oj espaol por adhesin de fecha 22 de junio de 1978.
La ley 4/85 (LEP), regula, la extradicin pasiva, con todas las garantas, este acto de sobe-
rana que, conforme a la ley espaola, requiere reciprocidad.
7. La edad.
7.1. Edad, capacidad de obrar y titularidad de los derechos.
La CE ha establecido que los espaoles son mayores de edad a los 18 aos (art. 12 CE).
La edad, en concreto la mayora de edad, es un elemento de incidencia directa en el recono-
cimiento tanto de la titularidad como de la capacidad de obrar de las personas fsicas, la capa-
cidad de obrar implica siempre, la previa existencia de la capacidad jurdica y, en su caso, de la
titularidad.
En nuestro sistema de derechos, podemos distinguir dos casos en relacin con la edad y la
titularidad:
a. Que el menor de edad no sea titular del derecho por ser la edad requisito necesario para la
atribucin de dicha titularidad (derecho de sufragio, trabajo...)
b. Que se atribuya la titularidad del derecho al menor de edad pero que, por carecer ste de
la capacidad de obrar que acompaa a la minora de edad, no pueda ejercerlo y/o defen-
derlo directamente y precise de un representante.
As, por ejemplo, los derechos a la integridad fsica y moral, prohibicin de tortura y trato i n-
humano o degradante, derecho a la propiedad privada, intimidad, imagen... En este caso, existe
un titular del derecho que puede ejercerlo a travs de un tercero y ser receptor pasivo de los
efectos jurdicos, pero slo puede incidir activamente en ellos y defenderlos a travs de un tutor
o representante.
En casos excepcionales, el ordenamiento permite que, por ejemplo, un menor de edad,
pueda manifestar directamente su voluntad respecto de un derecho del que es titular aunque no
tenga capacidad de obrar respecto del mismo y que aquella manifestacin de voluntad sea jur-
dicamente relevante. Sucede as en los derechos para los que la Constitucin no exige directa-
mente la mayora de la edad ni este requisito deriva de la naturaleza del propio derecho, pero
para cuyo ejercicio es necesario poseer cierto grado de madurez. (Ej: autorizacin para el ma-
trimonio de menores de edad. Objecin de conciencia a ciertos tratados mdicos)
7.2. Legislacin de menores.
La idea de proteger especficamente a los menores es relativamente reciente y tiene en la
primera Ley de proteccin a la infancia, de 12 agosto 1904, un hito importante.
Como sucede en el caso de los mayores de edad, el conjunto de derechos reconocidos a los
menores y su articulacin jurdica requiere una interpretacin integrada de los preceptos consti-
tucionales, legales, de los convenios y tratados internacionales y de las normas comunitarias
que se refieren a este importante asunto.
Entre las normas relativas a los menores se encuentran, entre otras:
Legislacin internacional supraeuropea:
Declaracin de Ginebra sobre los Derechos del Nio, de 1924
Convenio sobre los Derechos del Nio, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, el de 20 de noviembre de 1989.
Protocolo facultativo de la convencin de los Derechos del Nio, relativo a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa, hecha en Nueva York de 25 mayo
2000.
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Convenio de la Haya XXXIII, de 29 de mayo de 1993, relativo a la proteccin del nio y a la co-
operacin en materia de adopcin internacional.
Legislacin internacional europea
Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecucin de decisiones en materia de custodia
de menores, as como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo, el 20 de ma-
yo de 1980 (Instrumento de ratificacin de 9 de mayo de 1984).
Recomendacin R (81) 3, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, relativa a la acogida y
educacin del nio desde su nacimiento hasta los ocho aos, de 23 de enero de 1981.
Recomendacin 1286 (1996), de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, sobre una
estrategia europea para los nios, de 24 de enero de 1996.
Legislacin estatal
LO 1/96, 15 enero de Proteccin jurdica del menor, de modificacin parcial del CC y de la LEC
LO 4/92, 5 de junio, sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de
los Juzgados de menores.
LO reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Legislacin autonmica
Catalua
Ley 11/85, 13 junio de proteccin de Menores.
Ley 37/91, 30 diciembre sobre medidas de proteccin de los menores desamparados y de la
adopcin.
Ley 8/1995, 27 julio, de atencin y proteccin a los nios y los adolescentes y de modificacin de
la ley 37/91, de 30 diciembre, sobre medidas de proteccin de los menores desamparados y de la
adopcin
7.3. Los derechos de los menores y principios de actuacin de las Administraciones
pblicas.
La CE en su art. 12, establece que la mayora de edad se adquiere a los 18 aos. A partir
de este momento y si no existe otra causa de restriccin, el sujeto adquiere la titularidad de
aquellos derechos que requieren mayora de edad y el pleno ejercicio de todos los que
tenia y los que ha adquirido como consecuencia de su mayora de edad.
La edad fijada en el art. 12 CE es la misma que recoge el art. 1 del Convenio de los Derechos
del Nio.
En la legislacin sobre los derechos de los menores se han venido consolidando ciertos prin-
cipios generales que articulan el marco jurdico imprescindible para la regulacin de stos:
a) Principio de reconocimiento mximo de derechos. La tendencia general es la de extender
los derechos
b) Principio de tutela directa y subsidiaria. La tutela directa se encomienda a los progenito-
res, o en su caso, a los tutores del menor, y la tutela subsidiaria es, en general, asumida por
los poderes pblicos.
c) Principio de inters superior del menor. Es decir, la ley prima el inters superior de los
menores sobre cualquier otro inters legtimo que pudiera concurrir.
d) Principio de audiencia. Derecho a ser odo. La legislacin sobre menores tutela tambin la
posibilidad del menor de manifestar su voluntad en el marco del ejercicio de los derechos que
le correspondan.
Cuota: Yolanda Gmez
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Captulo 7.
Contenido esencial y lmites de los derechos. Clasificacin de los derechos y libertades
1. Contenido esencial de los derechos.
1.1. Concepto.
1.2. La concepcin institucional de los derechos
1.3. Delimitacin del contenido esencial de un derecho.
1.4. Contenido esencial y desarrollo legislativo de los derechos.
2. El carcter limitado de los derechos.
3. Tipos de lmites de los derechos.
4. Clasificacin de los derechos.
4.1. Clasificacin cronolgica.
4.2. Clasificacin por la fuente de produccin.
4.2.2. Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales.
4.2.3. Derechos comunitarios.
4.2.4. Derechos estatutarios.
4.2.5. Derechos legales.
4.3. Clasificacin por su contenido.
4.3.1. Derechos del mbito personal.
4.3.2. Derechos de la esfera privada.
4.3.3. Derechos del mbito poltico.
4.3.4. Derechos del mbito econmico.
4.4. Clasificacin por su naturaleza.
4.4.1. Derechos de libertad o autonoma.
4.4.2 Derechos de prestacin.
4.5. Clasificacin por el sujeto.
4.5.1 Derechos individuales.
4.5.2. Derechos colectivos.
4.6. Clasificacin por sus garantas.
4.6.1. Garantas constitucionales.
4.6.2. Garantas internacionales.
4.6.3. Garantas en el mbito comunitario.

1. Contenido esencial de los derechos.
1.1. Concepto.
En la regulacin constitucional de los derechos y libertades, es cada vez ms frecuente la
exigencia de que la ley respete su ncleo bsico o contenido esencial. Esta exigencia se en-
cuentra en el art. 53.1 CE, que determina que el desarrollo legislativo deber respetar el con-
tenido esencial del derecho.
Sin embargo, nada dice la CE acerca del concepto y alcance del contenido esencial de los
derechos como reconoci el TC. La CE no determina cul sea el contenido esencial de los dere-
chos y libertades, por tanto, las controversias deber ser resueltas por el propio TC.
Esta idea de contenido esencial trata de que el desarrollo de un derecho no destruya su
contenido material convirtindolo en un derecho puramente formal.
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Sus referentes histricos son el art. 19.2 de la Constitucin alemana de 1949 y el art 18.3 de
la Constitucin portuguesa de 1976, entre otros.
De igual manera, el art. 17 del Convenio Europeo de Derechos Humanos prohbe cualquier
acto que pueda llevar a la destruccin de los derechos fundamentales, y la Carta de los Dere-
chos fundamentales de la Unin Europea (Niza 2000) determina que cualquier limitacin de los
derechos reconocidos en ese texto debe ser establecida por ley y respetar su contenido esen-
cial.
1.2. La concepcin institucional de los derechos
Los derechos individuales son a la vez instituciones jurdicas y derechos subjetivos.
Los derechos que la CE reconoce constituyen, desde esta perspectiva, instituciones jurdi-
cas constitucionalmente protegidas, con un contenido propio, que no pueden ser desna-
turalizadas ni por la legislacin que regule su ejercicio, ni con la imposicin de lmites
que las conviertan en impracticables.
El TC aprecia cierta recepcin de estas tesis en numerosas sentencias relativas a los Dere-
chos y libertades en los que stos aparecen con una doble naturaleza jurdica: subjetiva y
objetiva.
1.3. Delimitacin del contenido esencial de un derecho.
El problema ms importante es cul es el contenido esencial de un derecho concreto. El TC
ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de un
derecho y, a travs de sus sentencias, tambin el contenido esencial de derechos concretos.
Para el TC, se postula que ninguna limitacin introducida por el legislador que desconozca o
desnaturalice el derecho puede estar justificada.
Con todo, en la sentencia 11/81, de 8 de abril, Seal el TC que para tratar de aproximarse
de algn modo a la idea de contenido esencial, que en el art.53 de la CE se refiere a la totalidad
de los derechos fundamentales, cabe seguir dos pasos:
El primero es tratar de acudir a lo que se suele llamar la naturaleza jurdica o el modo de
concebir o de configurar cada derecho.
Segn esta idea, hay que tratar de establecer una relacin entre el lenguaje que utilizan las
disposiciones normativas y lo que algunos autores han llamado el metalenguaje o ideas genera-
lizadas y convicciones generalmente admitidas entre los juristas.
La citada sentencia lo expresa as: ... de modo que constituyan el contenido esencial de un
derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuacin necesarias para que el dere-
cho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese
tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizndose, por decirlo as.
Un segundo camino para definir el contenido esencial de un derecho sera, segn el TC, tra-
tar de buscar los intereses jurdicamente protegidos como ncleo y mdula de los derechos sub-
jetivos. Se puede entonces hablar de una especialidad del contenido del derecho para hacer
referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que
los intereses jurdicamente protegibles que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efecti-
vamente protegidos.
Segn este criterio se vulnerara el contenido esencial de un derecho cuando queda so-
metido a limitaciones excesivas que lo hacen impracticable.
1.4. Contenido esencial y desarrollo legislativo de los derechos.
El mencionado apartado 2 del art. 53 CE establece la obligacin de respeto del contenido
esencial de los derechos regulados en el captulo II, del Ttulo I (art. 14 al 38), por tanto,
esta garanta del desarrollo legislativo de los derechos no se refiere a la totalidad de los dere-
chos constitucionales ni legales, sino tan solo, a un grupo especfico de derechos. El TC, entre
otras, en su STC 101/91, de 13 mayo, ha confirmado este mbito acotado al establecer que la
clusula de respeto al contenido esencial no es aplicable al Captulo III del Ttulo I, (art 39 al 53)
Por otro lado, el respeto al contenido esencial de los derechos del Captulo II no debe llevar-
nos a considerar que el resto de los derechos constitucionales podran ser regulados de manera
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que quedaran desnaturalizados o resultaran impracticables, ya que el valor normativo supre-
mo de la Constitucin por un lado, obliga a interpretar y aplicar sus normas todas sus nor-
mas- de manera plena y eficaz y el carcter de los derechos como instituciones jurdicas consti-
tucionalmente reconocidas y dotadas de un sentido propio, por otro lado, obliga al legislador
ordinario a preservar esa naturaleza e identidad propias.
As el respeto al contenido esencial de los derechos contenidos en los art. 14 a 38, es
una reiteracin garantista frecuente en la CE, producto de las circunstancias histricas en las
que se elabor el texto constitucional y del deseo de los constituyentes de romper con los princi-
pios del rgimen anterior.
Nos encontramos ante una garanta formal pero no material, ya que el tanto unos como
otros derechos, deben ser regulados en su caso, de manera que se respete su esencia y su na-
turaleza propia.
El legislador ordinario se encuentra ms firmemente vinculado al contenido esencial o
a la naturaleza propia de los derechos contenidos en el Captulo II, del ttulo I (14 al 38), mien-
tras que goza de un mayor margen de discrecionalidad a la hora de regular otros derechos cons-
titucionales aun con el lmite de mantener mnimamente la identidad de cada derecho.
2. El carcter limitado de los derechos.
El TC declar que no existen en el Ordenamiento espaol derechos ilimitados. Todos
los derechos tienen sus lmites.
Esta idea de limitacin de los derechos, responde a la pretensin de que el reconocimiento de
un derecho no lleve, de facto, a una situacin de abuso o de uso antisocial del mismo, y permite
avalar la tesis de que para que todos los derechos reconocidos puedan ser ejercitados ninguno
de ellos puede ser ilimitado.
La doctrina, de manera casi unnime, ha defendido el carcter limitado de los derechos,
que no son, por tanto, absolutos, sino que deben articularse en un sistema en el que sea
posible el ejercicio de todos ellos.
El problema de los lmites del derecho se evitara, en gran medida, si se determinase cul es
el contenido de cada derecho.
A pesar de lo expuesto, algn sector doctrinal, ha defendido que algunos derechos constitu-
cionales son absolutos. Avala esta posicin la contundente redaccin de algn precepto const i-
tucional, como sucede con el derecho a la integridad fsica y moral reconocida en el art. 15 CE,
sin que en ningn caso, afirma la Constitucin, pueda nadie ser sometido a tortura ni a penas o
tratos inhumanos o degradantes; Igual sucede con el derecho a no declarar sobre la propia ideo-
loga o religin o creencias.
Cuando se habla de derechos limitados se est haciendo relacin principalmente a los
llamados derechos de libertad, aquellos derechos que permiten actuar al sujeto en un mbito
de agere, licere.
Tanto la legislacin de desarrollo como la jurisprudencia del TC ya han introducido elementos
interpretativos al respecto. Por ej. Cabe exigir una declaracin sobre las propias creencias reli-
giosas si el ciudadano ha solicitado al Estado la exencin de un deber. En cuanto al derecho a la
integridad fsica y moral el verdadero problema prctico no se presenta en relacin con la libera-
lidad constitucional sino con el propio concepto de tortura o penas y tratos inhumanos o degra-
dantes.
Hoy el problema jurdico-constitucional de los derechos y libertades se refiere tanto a su re-
conocimiento como a sus lmites y garantas y, por ello, resulta esencial determinar el alcance de
su regulacin en el texto constitucional (expreso o inferido en otro derecho o libertad) as como
la posicin jurdica de los dems derechos y libertades con los que pueda entrar en colisin. En
este aspecto, las funciones de la ley y de la jurisprudencia son esenciales como vehculo de de-
sarrollo de la Constitucin, sin que la ley sustituya a la Constitucin y sin que el Juez sustituya a
la ley.
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3. Tipos de lmites de los derechos.
La clasificacin de los lmites de los derechos podra completarse de la siguiente forma:
1. Lmites Constitucionales
1.1. Lmites genricos. Se refieren al sistema constitucional de derechos. Se pueden subclasifi-
car en:
Lmites derivados de los valores y principios constitucionales y de las exigencias del
estado social y democrtico de Derecho.
Lmites derivados del mandato contenido en el art. 10.2 CE que obliga a interpretar las
normas relativas a derechos fundamentales y libertades constitucionales, de conformidad
con la DUDH y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados
por Espaa.
1.2. Lmites colectivos: Cuando afectan a un grupo determinado de derechos constitucionales.
1.3. Lmites especficos: Cuando aluden a un solo derecho.
2. Lmites internacionales:
Son los derivados de los compromisos de derecho internacional convencional adquiri-
dos por el Estado mediante incorporacin a organizaciones internacionales o los generados co-
mo consecuencia de la ratificacin de convenios y tratados internacionales sobre la proteccin
de los derechos y libertades o sobre sus garantas.
3. Lmites de Derecho Comunitario:
Obligan a los estados miembros por aplicacin del principio de competencia. La previsible
aprobacin de una futura Constitucin europea definir sustancialmente este aspecto.
4. Lmites legales:
La legislacin de desarrollo puede incorporar ciertos lmites.
4.1 Lmites generales: Si afectan al sistema de derechos en su conjunto.
4.2. Lmites colectivos: Cuando afectan a un grupo determinado de derechos ya sean constitu-
cionales o de configuracin legal.
4.3. Lmites especficos: Si aluden a un solo derecho constitucional o de configuracin legal.
5. Lmites jurisprudenciales:
Seran los lmites definidos por la jurisprudencia (TC, Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Tribunales de Justicia y Tribunales nacionales ordinarios).
4. Clasificacin de los derechos.
Se pueden realizar diversas clasificaciones de los derechos y libertades atendiendo a distin-
tos criterios (La materia, el sujeto, las garantas, etc.).
La CE permite clasificar los derechos constitucionales preferentemente en razn de las
garantas que reciben. Pero, actualmente, una clasificacin de derechos en el Oj. Espaol
tambin debe tener en cuenta los derechos legales, los derechos que provienen de convenios y
tratados internacionales y los derechos reconocidos y aplicados en el mbito comunitario. To-
mando en consideracin los aspectos anteriormente citados, la clasificacin de los derechos en
el Oj espaol comprendera las que a continuacin se sealan:
4.1. Clasificacin cronolgica.
Circunscribindose al Estado de Derecho, en funcin de la Teora de las generaciones:
Derechos de primera generacin. Estado Liberal
Derechos de segunda generacin. Estado Liberal
Derechos de tercera generacin. Estado Social
Derechos de cuarta generacin. Estado Social
4.2. Clasificacin por la fuente de produccin.
4.2.1. Derechos constitucionales. Los incluidos en la Constitucin de 1978
Cuota: Yolanda Gmez
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4.2.2. Derechos reconocidos en convenios y tratados internacionales. Los incorporados al orde-
namiento interno a travs de fuentes internacionales aplicables en nuestro pas.
4.2.3. Derechos comunitarios. Derechos incorporados a los Tratados y modificaciones posterio-
res y tambin la recepcin realizada por el Derecho Derivado de la Unin Europea.
4.2.4. Derechos estatutarios. Derechos vinculados a las competencias de la C.C.A.A. y cuya
constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional.
4.2.5. Derechos legales. Derechos reconocidos en las leyes.
4.3. Clasificacin por su contenido.
4.3.1. Del mbito privado.
4.3.2. De la esfera privada.
4.3.3. Del mbito poltico
4.3.4. Del mbito econmico.
4.4. Clasificacin por su naturaleza.
4.4.1. Derecho de libertad o inmunidad.
4.4.2. Derechos de prestacin
4.5. Clasificacin por el sujeto.
4.5.1 Derechos individuales.
4.5.2. Derechos colectivos.
4.6. Clasificacin por sus garantas.
4.6.1. Garantas constitucionales.
Derechos dotados de garantas diplomticas
Derechos dotados de garantas legales
Derechos dotados de garantas jurisdiccionales
Garantas institucionales
4.6.2. Garantas internacionales.
Derechos dotados de garantas diplomticas
Derechos dotados de garantas legales
Derechos dotados de garantas jurisdiccionales
Garantas institucionales
Garantas en el mbito comunitario
Garantas incorporadas a los Tratados constitutivos y a sus modificaciones posteriores
Garantas reconocidas en el Derecho privado
Garantas jurisdiccionales
4.6.3. Garantas en el mbito comunitario.
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Captulo 8. La interpretacin de los derechos y libertades
1. La interpretacin.
1.1. Concepto y caracteres de la interpretacin: la interpretacin de la Constitucin e interpre-
tacin constitucional.
1.2. La interpretacin del Derecho constitucional.
1.2.1. El mtodo hermenutico clsico.
1.2.2. El mtodo axiolgico integrador.
1.2.3. El mtodo tpico problemtico.
1.2.4. El mtodo hermenutico concretizador.
1.2.5. El mtodo normativo estructurante.
2. Normas de interpretacin y Constitucin espaola.
2.1. Normas de interpretacin en la Constitucin.
2.2. Interpretacin conforme a la Constitucin.
3. La interpretacin de los derechos y libertades.
3.1. Normas constitucionales y legales sobre interpretacin de los derechos y libertades.
3.2. El alcance de la norma interpretadora del artculo 10.2 de la Constitucin.
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio interpretativo.
3.4. Criterios sobre interpretacin de los derechos y libertades.
3.5. La interpretacin de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
3.6. La interpretacin de los derechos contenidos en el Derecho comunitario.

1. La interpretacin.
1.1. Concepto y caracteres de la interpretacin: la interpretacin de la Constitucin e in-
terpretacin constitucional
La interpretacin jurdica es el conjunto de procesos lgicos a travs de los que se atribuye
un significado a una norma o se describe el sentido de sus enunciados. Est ntimamente rela-
cionada con la aplicacin de la ley y configura una actividad creadora de derecho por parte de
los jueces.
Hay que distinguir la interpretacin de la Constitucin, limitada al propio texto constitucio-
nal, de la interpretacin constitucional, que alcanza a los principios y valores constitucionales y
su aplicacin a todo el ordenamiento.
Reglas propias de interpretacin del Derecho constitucional:
1. Es legtimo el recurso a los principios jurdico-estructuradores: Estado de Derecho, de-
mocrtico, social, etc. El TC ha sealado que la interpretacin constitucional debe buscar la
compatibilidad entre los preceptos y principios contenidos en la CE. Unos y otros se infor-
man recprocamente, sin que pueda apreciarse jerarqua entre ellos.
2. La interpretacin constitucional supone generalmente fijar reglas de concretizacin vlidas
para la Administracin y para el legislador.
3. Los aplicadores de la CE deben buscar la voluntad objetiva del constituyente: lo dicho en el
precepto en relacin con su contexto (voluntas contitutionis).
4. Ha de ser posible una actualizacin del programa constitucional sin caer en rupturas, muta-
ciones constitucionales silenciosas, ni revisiones apcrifas.

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1.2. La interpretacin del Derecho constitucional
1.2.1. El mtodo hermenutico clsico.
Mtodo acuado por Savigny y recogido en nuestro CC, acepta 4 elementos de interpretacin:
a) Gramatical
b) Lgico
c) Histrico
d) Sistemtico
El TC ha resaltado la necesidad de realizar una interpretacin integradora, ya que la CE for-
ma un todo, de acuerdo con lo que sera una interpretacin sistemtica. Este mtodo atribuye al
texto una doble relevancia:
1. Es un punto de partida para la captacin del sentido de las normas.
2. Es lmite de la interpretacin, que no puede ir nunca contra el tenor literal del texto.
1.2.2. El mtodo axiolgico integrador.
Segn este mtodo, la interpretacin de la CE ha tener en cuenta:
1. El orden o sistema de valores subyacentes al texto constitucional.
2. El sentido y la realidad de la CE como elemento del continuo proceso real de integracin
de la comunidad.
1.2.3. El mtodo tpico problemtico.
Afirma el carcter prctico de la interpretacin constitucional, as como el carcter fragmentario
o abierto de la CE, que dificulta la subsuncin de los hechos en sus preceptos.
La interpretacin consistir as en una discusin del problema entre varios aplicadores-
intrpretes, que se sirven de varios topoi o puntos de vista. Los distintos tpicos tendrn como
funcin:
1. Servir de orientacin para el intrprete.
2. Constituir una gua de discusin de los problemas.
3. Permitir la decisin del problema jurdico en cuestin.
Esta postura puede conducir a un casuismo sin lmites.
1.2.4. El mtodo hermenutico concretizador.
Este mtodo considera que en la lectura de un texto normativo hay una precomprensin de su
sentido por parte del intrprete, existiendo varios presupuestos de la tarea interpretativa:
1. Presupuestos subjetivos: precomprensin en la obtencin del sentido del texto constitucional.
2. Presupuestos objetivos: contexto o situacin en que se aplica.
La relacin entre texto y contexto tiene lugar a travs de la mediacin del intrprete, configuran-
do el llamado crculo hermenutico.
1.2.5. El mtodo normativo estructurante.
Considera que la norma comprende asimismo parte de la realidad social. Contempla los siguien-
tes principios de la interpretacin constitucional:
a. Principio de unidad de la Constitucin: implica evitar antinomias entre las normas contenidas en la CE,
especialmente entre los principios jurdico-polticos.
b. Principio de efecto integrador: dando preferencia a los criterios o puntos de vista que favorezcan la
integracin poltica y social y el refuerzo de la unidad poltica, siempre respetando el pluralismo.
c. Principio de mxima efectividad o eficiencia: segn el TC, la ley ha de ser interpretada de la forma ms
favorable para la efectividad de todos los derechos, y la mxima aplicacin de su contenido.
d. Principio de conformidad funcional: el rgano que interprete la CE no puede llegar a un resultado que
subvierta el esquema organizatorio-funcional constitucionalmente establecido.
e. Principio de concordancia prctica o de armonizacin: de forma que se evite el sacrificio de unos bie-
nes jurdicos frente a otros. Se basa en el principio de igual valor de los bienes constitucionales, ne-
gando jerarqua alguna entre ellos.
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f. Principio de la fuerza normativa de la Constitucin: dando prevalencia a los puntos de vista que garan-
ticen la mxima eficiencia y permanencia de la CE.
g. Principio de la interpretacin conforme a la Constitucin: en caso de normas plurismicas o plurisigni-
ficativas, debe darse preferencia al sentido conforme a la CE.
2. Normas de interpretacin y Constitucin espaola.
2.1. Normas de interpretacin en la Constitucin.
CC: Las reglas sobre interpretacin de las normas contenidas en el Ttulo Preliminar (califica-
do de materialmente constitucional) y los artculos 2 y 3 del CC son aplicables en su mayor
parte a todo el ordenamiento, mantenindose en el CC por tradicin histrica.
CE: El art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la CE reconoce se interpretarn conforme a la Declaracin Universal de Dere-
chos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas ratificados por
Espaa.
2.2. Interpretacin conforme a la Constitucin.
Segn STC 9/1981, a partir de la entrada en vigor de la CE es un imperativo para todos los
poderes llamados a aplicar la ley interpretarla conforme a aquella, debiendo rechazarse la apli-
cacin de una regla que conduce a un resultado opuesto al que el precepto constitucional consi-
dera deseable.
La CE es la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurdico, de manera
que toda ley o disposicin opuesta a la misma ha de ser derogada. La CE es una norma unitaria
en la que cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo con los dems, de acuerdo con
una interpretacin sistemtica.
Adems el TC ha confirmado que la CE incorpora un sistema de valores que requiere una
interpretacin finalista de la CE, sin desechar ninguna palabra por considerarla vana y buscando
la proporcionalidad entre los actos y sus consecuencias.
Siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no, de-
be admitirse la primera. Debe prestarse suma atencin asimismo a las normas que integran el
bloque de la constitucionalidad como complemento del criterio interpretativo.
El TC no considera determinante el criterio histrico para establecer la adecuacin o no de
una norma a la CE. El legislador ordinario no puede dictar normas meramente interpretativas
de la CE, mientras que el TC si puede dictar sentencias interpretativas (que abarcan tanto la
CE como el bloque de la constitucionalidad) con carcter vinculante para todos los poderes
pblicos.
3. La interpretacin de los derechos y libertades.
3.1. Normas constitucionales y legales sobre interpretacin de los derechos y libertades
Como ya se ha indicado, el art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la CE reconoce se interpretarn conforme a la Decla-
racin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas ratificados por Espaa. Adems de la citada declaracin, este criterio de interpre-
tacin abarca los siguientes acuerdos internacionales:
a) ONU:
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (N.Y., 1966).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales (N.Y., 1966).
Convenio sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
Convenio de los Derechos del Nio.
b) Consejo de Europa:
Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950).
Convenio de Biomedicina y Derechos Humanos.
Protocolo de prohibicin de clonacin humana.
Cuota: Yolanda Gmez
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c) UE:
Tratados constitutivos.
Tratado de Maastricht.
Tratado de msterdam.
Tratado de Niza, proclamando la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.
En sus sentencias el TC ha otorgado a los tratados y convenios internacionales carcter in-
terpretativo de las normas constitucionales, ya que:
a) Configuran el sentido y alcance de los derechos constitucionales.
b) Definen los perfiles exactos de su contenido.
Con todo el TC ha negado que los tratados y convenios sean parmetro de la constitucio-
nalidad. Deben considerarse a efectos de interpretacin, no de validez. El TC afirma que no le
corresponde, al conocer en recurso de amparo, examinar la observancia, per se, de textos inter-
nacionales que obliguen a Espaa, sino comprobar el respeto o infraccin de los preceptos
constitucionales que reconocen derechos fundamentales y libertades pblicas, sin perjuicio del
criterio de interpretacin establecido por el art. 10.2 CE.
3.2. El alcance de la norma interpretadora del artculo 10.2 de la Constitucin.
El art. 10.2 CE alude a los derechos fundamentales y libertades pblicas. La doctrina y la
jurisprudencia denomina habitualmente derechos fundamentales a los contenidos en la Seccin
1, del Captulo II, del Ttulo I de la CE (arts. 15 a 29). A juicio de la ctedra, la norma de inter-
pretacin contenida en el art. 10.2 CE debe aplicarse, sin embargo, a todos los derechos consti-
tucionales, incluidos los del Captulo III (principios de poltica social y econmica).
3.3. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como criterio inter-
pretativo.
La STC 36/1984 estableci que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
poda entenderse comprendida en las menciones del art. 10.2. Fue confirmada en la STC
114/1984, en la que la jurisprudencia de dicho tribunal se consider criterio vlido para interpre-
tacin a la que alude el art. 10.2 CE. Desde entonces el TC ha utilizado la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos como criterio de interpretacin en numerosas senten-
cias.
3.4. Criterios sobre interpretacin de los derechos y libertades. Criterios propios:
1. Deben interpretarse conforme a los valores y principios constitucionales.
2. Los derechos requieren una interpretacin sistemtica.
3. Los derechos constitucionales deben interpretarse conforme a la CE y no conforme a la ley.
4. Cuando se produzca conflicto entre derechos, la interpretacin debe buscar la funcin que la
CE determina para el derecho en cuestin.
5. Los derechos no tienen carcter absoluto y su ejercicio puede ser limitado en ciertos supues-
tos.
6. El TC ha sealado que los derechos deben interpretarse de acuerdo al favor libertatis, favo-
reciendo:
El ejercicio libre del derecho hasta donde no vulnere otro derecho o bien protegido por la CE.
Buscando la mayor efectividad del derecho.
Permitiendo la manifestacin de la fuerza expansiva de los derechos.
3.5. La interpretacin de los derechos contenidos en los tratados internacionales.
La incorporacin de los Tratados al Derecho interno mediante su publicacin oficial fusiona su
validez internacional e interna. Partiendo del rango legal de los tratados y convenios internacio-
nales y aceptando su naturaleza jurdico-internacional, en materia de interpretacin de los dere-
chos en ellos reconocidos debemos atender a lo siguiente:
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Los derechos contenidos en un tratado son, en el ordenamiento espaol, derechos con
rango de ley, que habrn de interpretarse de acuerdo con la CE, sindoles aplicables el
resto de los criterios interpretativos mencionados anteriormente.
3.6. La interpretacin de los derechos contenidos en el Derecho comunitario.
El Derecho comunitario originario est integrado por los Tratados constitutivos de las Comuni-
dades y por los Tratados de modificacin de aquellos.
El Derecho comunitario derivado es el generado por las instituciones comunitarias.
El Derecho comunitario y el Derecho de produccin interna de los pases miembros se rigen por
el principio de competencia, no existiendo jerarqua entre uno y otro, sino aplicacin preferente del
Derecho comunitario en el Estado miembro, en las materias competencia de la UE.
El TC ha confirmado la vinculacin del Reino de Espaa al Derecho de las Comunidades Euro-
peas. Tal vinculacin no significa que se dote a las normas del Derecho comunitario de rango y fuer-
za constitucionales. Segn el TC, el Derecho comunitario ni originario ni derivado integra el canon de
constitucionalidad bajo el que haya de examinarse las leyes del Estado espaol.
A juicio de la ctedra, tal afirmacin debera matizarse en relacin con los Tratados constitutivos
y sus modificaciones posteriores, al estar vinculados por lo establecido en el art. 93 CE y sujetos a
control de constitucionalidad previo y posterior.

Cuota: Yolanda Gmez
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Captulo 9. Tutela judicial efectiva. Garantas de los derechos y libertades
1. Garantas de los derechos y libertades.
2. Garantas normativas.
2.1. Vinculacin de los poderes pblicos a los derechos.
2.2. La rigidez constitucional.
2.3. Garantas de su desarrollo legislativo: la reserva de ley.
2.4. Garantas sobre el contenido de los derechos y libertades.
2.5. Derechos-garanta.
2.6. Exenciones de obligaciones.
2.7. Obligaciones y prohibiciones de la actuacin de los poderes pblicos.
3. Garantas jurisdiccionales.
3.1. Proteccin jurisdiccional genrica.
3.1.1 La tutela judicial efectiva.
3.1.2. El recurso de inconstitucionalidad.
3.1.3 La cuestin de inconstitucionalidad
3.2. Proteccin jurisdiccional especfica.
3.2.1. Procedimiento preferente y sumario.
3.2.2. Recurso de amparo como garanta especfica de los derechos fundamentales.
4. Instituciones de garanta.
4.1. Garanta parlamentaria.
4.2. El Ministerio Fiscal.
4.3. El Defensor del Pueblo.
4.3.1. Designacin, mandato y cese.
4.3.2. Funciones.

1. Garantas de los derechos y libertades.
Ya en 1789, el art. 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano afir-
maba que la sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin
de poderes establecida, carece de Constitucin, tales preceptos siguen siendo en la actualidad
un requisito inexcusable de cualquier estado democrtico, siendo, adems, el segundo ins-
trumento del primero: La garanta y plena vigencia de los derechos.
La validez y reconocimiento de los derechos y libertades se encuentra en la eficacia de
sus garantas.
Los derechos y libertades sostienen el sistema democrtico y forman tambin un elemento
objetivo del sistema. Por ello, junto a la conveniencia de asegurar su libre ejercicio nos encon-
tramos tambin ante la necesidad de tutelar el propio orden constitucional del que aqullos
forman parte, para lo cual puede resultar preciso, incluso, interrumpir temporalmente la vigencia
de algunos derechos y libertades reconocidos, ya sea respecto de personas concretas y en si-
tuaciones determinadas (suspensin individual de los derechos) ya en situaciones de crisis consti-
tucionales (estados excepcionales)
Las garantas son pues, instrumentos jurdicos de aseguramiento de los derechos y li-
bertades y por ende del valor normativo de la CE.
La eficacia de los derechos y libertades requiere unos instrumentos jurdicos que permitan
restablecer o preservar los derechos fundamentales de los ciudadanos ante actuaciones de los
poderes pblicos o de otros ciudadanos que los amenacen o vulneren.
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Algunas de las garantas constitucionales precisan desarrollo legislativo, otras se encuentra
plenamente expresadas en el texto constitucional y un tercer grupo est formado por aque-
llas garantas que poseen rango legal y no constitucional.
En los Estados modernos, las garantas se extienden en los mismos mbitos que los dere-
chos a los que aseguran; as podemos distinguir, en materia de garantas, un mbito interno y
uno internacional.
La CE ha otorgado gran relevancia al sistema de proteccin de los derechos y libertades,
siendo este uno de los criterios de clasificacin de los derechos constitucionales.
2. Garantas normativas.
Son de carcter preventivo, son disposiciones constitucionales y legales, que tienden a impedir
la posible vulneracin de los derechos y libertades, a proteger el catlogo que de ellos recoja el
texto fundamental y a salvaguardar su contenido. Las garantas normativas se caracterizan por
integrarse en el recurso del propio derecho de manera que con su regulacin y su ejercicio queda
implcita su tutela. Estas garantas son las siguientes:
1. Vinculacin de los poderes pblicos a los derechos
2. Rigidez constitucional
3. Garantas de su desarrollo legislativo: reserva de ley
4. Garantas sobre el contenido de los derechos y libertades
5. Garantas que adoptan la forma de derechos
6. Exenciones de obligaciones
7. Exigencias y prohibiciones a la actuacin de los poderes pblicos
2.1. Vinculacin de los poderes pblicos a los derechos.
La consecuencia directa e inmediata del reconocimiento del valor normativo supremo de la
CE es la supeditacin del resto de la legislacin a sus principios y la vinculacin de todos
los ciudadanos y de los poderes pblicos a la misma y al resto de OJ, como as se dispone
en el art 9.1 CE.
En su art 53.1CE, reitera sta la vinculacin de los poderes pblicos especficamente a los
derechos contenidos en el Captulo II del Ttulo I (arts. 14 a 38).
Los derechos y libertades deben no slo ser respetados por los poderes pblicos sino
que tambin son eficaces con las matizaciones oportunas - en las relaciones entre particulares,
como ha confirmado el TC.
Asimismo, los poderes pblicos deben quedar vinculados por los derechos contenidos en el
Captulo III (arts. 39 a 52), puesto que el art. 53.3 CE establece que el reconocimiento, respeto
y proteccin de los principios reconocidos en el Captulo III, del Ttulo I, informar la legislacin
positiva, la prctica judicial y la actuacin de los poderes pblicos.
2.2. La rigidez constitucional.
Hecha por el constituyente una opcin sobre la extensin del catlogo de derechos y liberta-
des, resultaba necesario establecer instrumentos normativos de garanta dirigidos a evitar la
alteracin de los derechos y libertades reconocidos que se articulara en torno al principio de
rigidez constitucional, de modo que se agravan, por lo general, los mecanismos de reforma
que afectan a estos preceptos.
La CE incorpora en su Ttulo X las previsiones acerca de su propia reforma, estableciendo un
procedimiento de reforma ordinario y un procedimiento agravado.
El procedimiento ordinario (art. 167 CE), permite abordar la modificacin de cualquiera de los
preceptos constitucionales salvo las siguientes materias reservadas por el art. 168 al procedi-
miento agravado:
1. El ttulo preliminar
2. Los derechos fundamentales, (arts. 15 a 29) seccin primera , captulo II, Ttulo I.
3. La Corona (arts. 56 a 65) Ttulo II
4. La revisin total de la CE.
Cuota: Yolanda Gmez
61

La CE otorga garanta de la rigidez constitucional a todos los derechos aunque con las si-
guientes matizaciones:
Los denominados derechos fundamentales (arts. 15 a 29 CE), quedan protegidos median-
te el procedimiento agravado, de donde se deduce la intencin del constituyente de dotar-
los de una proteccin reforzada
Los dems derechos constitucionales (as como el resto del articulado) gozan de la pro-
teccin que representa el procedimiento de reforma ordinario.
2.3. Garantas de su desarrollo legislativo: la reserva de ley.
En ocasiones se establece la reserva de ley orgnica, con la consiguiente exigencia de ma-
yora cualificada para la aprobacin de las leyes. Con la reserva de ley quiere significarse que se
somete a la voluntad popular manifestada a travs de sus representantes en el Parlamento la
determinacin del contenido y lmite de estos derechos dentro del respeto a la CE.
El principio de reserva de ley sustrae al Ejecutivo la facultad de regular directamente estas
materias, aunque no, obviamente, la iniciativa de dicha regulacin a travs de proyectos de ley.
En materia de derechos y libertades, la CE establece el principio de reserva de ley genrica
para determinados derechos de conformidad con lo establecido en el art 53.1 CE, pero
este principio se convierte en reserva de ley orgnica para el desarrollo de los derechos fun-
damentales (arts. 15 a 29 CE).
La ley orgnica requiere, de conformidad con lo establecido en el art. 81 CE, para su apro-
bacin, modificacin o derogacin, del voto favorable de la mayora absoluta del Congre-
so, en una votacin final sobre el conjunto del proyecto.
El objetivo es el de garantizar que tanto su inicial desarrollo como su modificacin o deroga-
cin, cuenten con un amplio consenso parlamentario, evitando as que mayoras gubernamenta-
les no muy amplias puedan regular o modificar el contenido de dichos preceptos.
El art. 86.1 Ce establece que no podrn regularse mediante Decreto-Ley, entre otros, los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I. Se distinguen
dos tesis sobre esta previsin:
1. Opinin restrictiva: el art 86.1 se refiere exclusivamente a los derechos fundamentales
(arts. 15 a 29 CE). El TC avala esta tesis segn STC 111/1983.
2. Opinin extensiva: El art 86.1 CE se refiere a todos los derechos contenidos en el Ttulo I.
2.4. Garantas sobre el contenido de los derechos y libertades.
En la regulacin de los derechos y libertades, es cada vez ms frecuente la exigencia de que
la ley respete su ncleo bsico o contenido esencial (art 53.1 CE).
La idea de contenido esencial representa la prohibicin de que se regule un derecho de
manera que, como afirma nuestro TC, desfigure y difumine los lmites del derecho hasta hacerlo
irreconocible. Se trata pues, de que el desarrollo de un derecho no destruya su contenido mate-
rial convirtindolo en un derecho puramente formal (STC 16 nov. 1981).
El TC ha ido progresivamente delimitando lo que debe entenderse por contenido esencial de
un derecho. En un primer momento representaba para el TC una restriccin de la potestad legis-
lativa del Estado, pues no poda invadir esa esfera esencial (STC 5/1981).
Se postula, pues, que ninguna limitacin introducida por el legislador puede estar justificada
si desconoce o desnaturaliza el derecho.
2.5. Derechos-garanta.
En nuestro O. Constitucional algunos instrumentos de tutela se presentan bajo la forma de
derechos concretos que garantizan aspectos de otro del cual dimanan. La CE ofrece ejemplos
significativos: el derecho a la intimidad personal (art 18.1 CE) concreta un aspecto de la libertad
personal. El ms destacado es el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), configu-
rado como un derecho-garanta de todos los dems derechos.

62
2.6. Exenciones de obligaciones.
Otro medio de aseguramiento de los derechos y libertades consiste en prohibir que el sujeto
sea obligado a realizar determinados actos que pondran en peligro el libre ejercicio de alguno
de sus derechos constitucionales.
En este sentido, el art 16.2 CE establece que nadie podr ser obligado a declarar sobre su
ideologa, religin o creencias, tutelndose as la libertad ideolgica y religiosa que el apartado 1
del mismo precepto consagra. El TC ha matizado esta prohibicin, en relacin con los objetores
de conciencia.
2.7. Obligaciones y prohibiciones de la actuacin de los poderes pblicos.
Ciertas garantas de los derechos y libertades provienen del establecimiento de ciertos con-
troles y exigencias a la actuacin de los poderes pblicos:
a. Cuando se exige dar entrada a la opinin o actividad de particulares en materia de ense-
anza (art. 27.7 CE).
b. Cuando se requiere resolucin judicial previa a determinados actos de los poderes pbli-
cos, como la suspensin o disolucin de asociaciones (art 22.4 CE), la entrada en domici-
lios particulares (art 18.2 CE).
c. Cuando se prohbe realizar determinados actos que podran alterar el libre ejercicio de los
derechos y libertades, como la censura previa (art 20.2 CE).
3. Garantas jurisdiccionales.
Son aquellas que pueden ser instadas para prevenir o reparar la vulneracin de un derecho.
Estos medios de aseguramiento pueden manifestarse en forma de procesos, ya sean judicia-
les ordinarios o especiales, y tambin pueden consistir en mecanismos de garanta que operan
dentro del dichos procesos. En la CE podemos distinguir entre una proteccin jurisdiccional
genrica y una proteccin especfica.
Proteccin Jurisdiccional genrica se refiere a la tutela de los derechos y libertades a
travs de las garantas jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses del
OJ.
La proteccin especfica se refiere, por el contrario, a la que puede obtenerse a travs de
procedimientos o instancias creados exclusivamente para el aseguramiento de los derechos
y libertades.
3.1. Proteccin jurisdiccional genrica.
Proteccin Jurisdiccional genrica es un medio de tutela de los derechos y libertades a
travs de las garantas jurisdiccionales que son comunes a todos los bienes e intereses
del OJ, respecto del cual debemos distinguir la tutela judicial efectiva que se sustancia ante los
Jueces y tribunales ordinarios y el recurso de inconstitucionalidad ante el TC.
3.1.1 La tutela judicial efectiva.
El art. 24.1 CE consagra el acceso a la tutela judicial efectiva. Estamos ante un derecho rela-
cional e instrumental (STC 50/1985).
El art. 53 CE establece que los derechos contenidos en el art 14, y la Seccin 1 del Captulo
II del Ttulo I, se tutelarn ante los Tribunales ordinarios conforme a un procedimiento basado en
los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a travs del recurso de amparo
ante el TC. Este ltimo recurso tambin se aplicar a la objecin de conciencia.
3.1.2. El recurso de inconstitucionalidad.
a) Concepto:
Es una garanta genrica del contenido de la CE, que se configura como un medio de defen-
sa de la integridad del contenido del texto fundamental.
Regulado en el art. 161.1 a) CE, procede interponerlo ante el TC contra leyes y disposi-
ciones normativas con fuerza de ley que pudieran haber vulnerado cualquier precepto constitu-
cional.
Cuota: Yolanda Gmez
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Se trata pues de una garanta jurisdiccional genrica, pues opera tanto en la proteccin de los
derechos y libertades como en otros aspectos contenidos en el texto constitucional.
b) Legitimacin:
Es la capacidad que reconoce el OJ a determinados sujetos para interponer el recurso de i n-
constitucionalidad. La CE reconoce legitimacin para interponer el Recurso a (art. 161.2.a) CE):
El Presidente del Gobierno
El Defensor del Pueblo
50 Diputados o ms
50 Senadores o ms
Los rganos colegiados ejecutivos de las CCAA y, en su caso, las Asambleas de las
mismas.
El reconocimiento de la legitimacin a favor de las instancias pblicas, sustrayendo esta po-
sibilidad a los particulares, permite afirmar que el recurso de inconstitucionalidad es un me-
dio de control de los propios poderes pblicos respecto de la actividad legislativa de las
Cortes. El procedimiento y consecuencias jurdicas del recurso de inconstitucionalidad han sido
desarrollados, junto al resto de las competencias del Tribunal Constitucional, por la LO 2/1979,
de 3 de octubre, del TC. Plazo para interponerlo: 3 meses desde que se publica la ley.
3.1.3 La cuestin de inconstitucionalidad
Concepto: Cuando durante un procedimiento judicial, el juez debe aplicar una ley que no
est seguro de su constitucionalidad, entonces eleva al TC, una consulta quedando el procedi-
miento en suspenso hasta que el TC decida sobre la consulta del rgano jurisdiccional.
Tramitacin.
- Solo se podr plantear cuestin de inconstitucionalidad una vez concluso el procedimiento
y dentro del plazo para dictar sentencia o resolucin judicial.
- Se debe concretar la disposicin con fuerza de ley que se cuestiona
- El precepto constitucional que se supone infringido
- Explicar en qu medida la decisin del proceso depende de la validez de la norma en
cuestin.
Plazo. En cualquier momento del proceso.
Legitimado: cualquier juez, de oficio o a instancia de parte. La cuestin de inconstitucionali-
dad posibilita la depuracin del ordenamiento jurdico de las normas preconstitucionales que
sean contrarias a la Constitucin.
3.2. Proteccin jurisdiccional especfica.
Es aquella que el OJ ha creado exclusivamente para la defensa de uno o ms derechos
constitucionales, ya tengan carcter fundamental o no.
Debe diferenciarse por razn del momento en que se producen entre:
i. Garantas jurisdiccionales especficas a priori que constituyen actos jurisdiccionales que tute-
lan un especfico derecho. Ejemplo, la exigencia de resolucin judicial para la disolucin o
suspensin de actividades de las asociaciones.
ii. Garantas jurisdiccionales especficas a posteriori que se articulan a travs del Habeas cor-
pus, del procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y del recurso de
amparo ante el TC.
3.2.1. Procedimiento preferente y sumario.
El art 53.2 CE, establece que la defensa de los derechos mximamente tutelados (art 14 a
29 y 30.2 CE), se realizar mediante un procedimiento basado en los principios de prefe-
rencia y sumariedad.
La preferencia implica un mandato al legislador para que articule los procedimientos ade-
cuados de la tutela a la que se refiere el art. 53.2 CE, de modo que los procesos relativos a
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estos derechos sean incoados inmediatamente despus de la presentacin del escrito
en el que quede planteada la pretensin que los motiv, sin esperar el turno que les
pudiera corresponder ordinariamente. El TC ha confirmado la prioridad absoluta en la recep-
cin y tramitacin de estos casos (STC 81/1992).
La sumariedad puede ser entendida como: Proceso que tiene limitado su objeto, los me-
dios de pruebas y otros elementos del proceso a fin de conseguir una mayor celeridad
en la tramitacin. Estos procedimientos carecen de fuerza de cosa juzgada material y la
misma pretensin puede volver a ser debatida en un proceso posterior.
Proceso que tiene limitado su objeto a determinadas cuestiones. Proceso con una tramitacin
peculiar que favorece la resolucin ms rpida del caso, pero sin prdida de garantas y con la
posibilidad de realizar todos los trmites procesales que sean requeridos.
En nuestro OJ, existen varios procesos para el amparo judicial de los derechos fundamen-
tales, el proceso contencioso-administrativo que puede instarse para la defensa de la igual-
dad (art 14 CE) y de los derechos fundamentales (art 15 a 29 CE) y aunque ya no sea el caso,
de la objecin de conciencia (art 30.2 CE).
La aprobacin de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de Jurisdiccin Contencioso-
administrativa, regula en sus arts. 114 a 122, lo relativo al contencioso-administrativo para la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona.
3.2.2. Recurso de amparo como garanta especfica de los derechos fundamentales.
Garanta especfica de algunos derechos y libertades prevista en el art 53.2 CE, cuya resolu-
cin corresponde al TC de acuerdo con el art. 161.1.b) CE.
La LO 2/1979 de 3 de octubre, del TC ha desarrollado lo concerniente al procedimiento y
consecuencias de este recurso.
1) Los derechos protegidos por el Recurso de Amparo coinciden con los que son objeto
de tutela preferente y sumaria:
1. La igualdad consagrada en el art. 14 CE, no as el valor de igualdad del art. 1.1, ni el pri n-
cipio de igualdad real y efectiva reconocido en el art. 9.2 CE
2. Los derechos fundamentales de la Seccin 1, Captulo II, Ttulo I (s1c2t1) (arts. 15 a 29
CE)
3. La objecin de conciencia al servicio militar reconocida en el art. 30.2 CE. Pero no el resto
del art. 30CE
En cuanto a los derechos objeto del recurso de amparo, el problema jurdico que se plantea
es el de determinar cules son los derechos y libertades que se contienen en los preceptos an-
tes aludidos y qu materia, por el contrario, an incluida en dichos preceptos, no puede ser con-
siderada como derechos y libertades y, por tanto, no est comprendida en el mbito de protec-
cin del recurso de amparo.
Por otro lado, no procede interponer recurso de amparo por violacin de los derechos
contenidos en los Tratados y Convenios internacionales vlidamente ratificados por Es-
paa, sino en la medida en que el derecho presuntamente violado se encuentre dentro de los
protegidos por el recurso de amparo de conformidad con el art. 53.2 CE.
2) Actos de los poderes pblicos. El art 41.2 de la LO 2/1979 del TC, establece que el recur-
so de amparo proceder contra disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los po-
deres pblicos del Estado, las CCAA y dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o
institucional, as como de sus funcionarios o agentes que violen cualquiera de los derechos y
libertades protegidos por este recurso. Los nicos actos que parecen quedar exentos de este
recurso son los de los entes pblicos extranjeros o los de las organizaciones internacionales o
supranacionales.
El art. 41.3 de la LOTC determina con claridad la finalidad del recurso de amparo que no
es otra que la de restablecer o preservar los derechos o libertades por razn de los cuales se
formul el recurso.
Cuota: Yolanda Gmez
65

Se trata pues, de un mecanismo jurisdiccional para restablecer al particular en el ejercicio
de sus derechos y libertades vulnerados por la accin u omisin de un poder pblico.
3) Carcter subsidiario del recurso de amparo. Pues es preciso agotar la va ante los tribuna-
les ordinarios y su incidencia es tanto subjetiva, pues tutela el derecho a instancia del particular,
como objetiva, pues, con tal defensa tutela tambin el Ordenamiento constitucional del que los
derechos y libertades son parte fundamental (STC 17/1981).
4) Legitimados. De conformidad con lo dispuesto en el art. 46 LOTC, estn legitimados para
interponer el recurso de amparo ante el TC:
1. Toda persona natural o jurdica, que invoque un inters legtimo, as como
2. El Defensor del Pueblo y
3. El Ministerio Fiscal, por actos o decisiones sin valor de ley, emanados de las Cortes o de
cualquiera de sus rganos, o de las Asambleas Legislativas de las CCAA o de sus rga-
nos.
4. Toda persona natural o jurdica que haya sido parte en el proceso judicial correspondiente,
el Defensor del pueblo y el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE AMPARO
Art. 53.2 y 161.1 de la C.E. - Ley Orgnica Tribunal Constitucional (Art.41 a 58)
ES: Se presenta contra las violaciones de los derechos y libertades re-
conocidas en los art. 14 a 30 de la CE.
Quien est legitimado para imponerlo:
- Toda persona natural o jurdica que invoque un inters legtimo.
- El Defensor del Pueblo.
- El Ministerio Fiscal
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4. Instituciones de garanta.
Una tercera instancia de aseguramiento de los derechos y libertades podemos encontrarla en
instituciones que dedican a ello gran parte de su actividad o que son creadas a estos efectos.
Entre las primeras, podemos destacar la actividad del Parlamento y la del Ministerio Fiscal ; y
entre las segundas, la del Defensor del Pueblo.
4.1. Garanta parlamentaria.
El Parlamento asume, entre otras, la importante funcin de controlar la actividad del Go-
bierno, a travs de la cual, puede incidir en el aseguramiento de los derechos y libertades me-
diante preguntas, interpelaciones o comisiones de investigacin. Sin olvidar que corresponde al
Parlamento la aprobacin y enmienda de los proyectos de ley que presente el Gobierno.
4.2. El Ministerio Fiscal.
En Espaa, el Ministerio fiscal est integrado en el Poder Judicial, aunque la Ley
50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgnico del Ministerio fiscal le reconoce
autonoma funcional; ejerce sus funciones a travs de rganos propios, conforme a princi-
pios de unidad de actuacin y dependencia jerrquica y con sujecin a los principios de
legalidad e imparcialidad.
El Ministerio Fiscal (MF) est integrado por los siguientes rganos:
1. El Fiscal General del Estado, nombrado y cesado por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo
2. previamente el Consejo General del Poder Judicial. Elegido entre juristas espaoles de reconocido
prestigio con ms de 15 aos de ejercicio efectivo de profesin.
3. El Consejo Fiscal, presidido por el Fiscal General del Estado e integrado por 11 miembros ms. (total
12 miembros)
4. La Junta de Fiscales de Sala, presidida por el Fiscal General del Estado e integrada, adems, por el
Teniente Fiscal del TS, los Fiscales jefes de Sala, el Inspector Fiscal, Fiscal de la Audiencia Nacional
y Fiscal de la Secretara tcnica.
5. La Fiscala ante el TS, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este alto tribunal.
6. La Fiscala de la Audiencia Nacional, integrada por todos los Fiscales que prestan servicio en este
rgano.
7. La Fiscala para la Prevencin y Represin del Trfico ilegal de drogas, integrado por un nmero de
Fiscales dedicados exclusivamente a la tramitacin de asuntos de esta naturaleza.
8. Las Fiscalas de los Tribunales Superiores de Justicia, integrados por los Fiscales destinados a este
tipo de Tribunales en las CCAA.
9. Las Fiscalas de las Audiencias Provinciales, Los Fiscales necesarios para el funcionamiento de es-
tos tribunales.
10. La Fiscala del Tribunal de cuentas, Los Fiscales que trabajan en este rgano, que es el supremo
rgano de fiscalizacin de los fondos pblicos.
El art 124.1 CE, les atribuye la funcin de promover la accin de la justicia en defensa de la
legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del inters pblico tutelado por la ley, de oficio o
a peticin de los interesados, as como velar por la independencia de los Tribunales y procurar
ante stos la satisfaccin del inters social
La Ley 50/1981, en su art. 1, reproduce el art 124 CE y especifica que corresponde al MF ve-
lar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y liberta-
des pblicas con cuantas actuaciones exija su defensa.
Para el cumplimiento de sus funciones, el MF posee un conjunto de competencias, entre las
que destacan:
i. Interponer recurso de amparo ante el TC, en los casos y formas previstos en la LO 2/1979
ii. Intervenir en procesos de que conoce el TC en defensa de la legalidad en la forma en que las Leyes
establezcan.
iii. Intervenir en procesos judiciales de amparo.
iv. Defender la legalidad de los procesos contencioso-administrativos en que intervienen.
Cuota: Yolanda Gmez
67

El MF resulta ser una institucin de garanta de los derechos y libertades, en su funcin
de defensor de la legalidad.
4.3. El Defensor del Pueblo.
Institucin constitucionalmente nueva, tiene precedentes en el Justicia Mayor de Aragn,
aunque su regulacin y funcin entronca con el Ombudsman escandinavo de la Constitucin de
1809.
4.3.1. Designacin, mandato y cese.
De conformidad con el art. 54 CE, el Defensor del Pueblo es un Alto Comisionado de las
Cortes Generales, al que se atribuye la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I. El
citado precepto constitucional remite a una ley orgnica la regulacin de esta institucin, manda-
to que se cumpli con la aprobacin de la LO 3/1981, modificada por la LO 2/1992, a efectos
de constituir una comisin mixta Congreso-Senado de relaciones con el Defensor del Pueblo.
Funcin. El Defensor del Pueblo es el alto comisionado de las Cortes Generales designado
por stas para la defensa de los derechos comprendidos en el Ttulo I de la CE, a cuyo efecto
podr supervisar la actividad de la Administracin, dando cuenta a las Cortes Generales.
Ejercer las funciones que le encomiende la CE y la presente LO.
Eleccin. El defensor es designado parlamentariamente por mayora de 3/5 de cada cmara
(Congreso y Senado), en sesiones plenarias independientes. Si no lograra estas mayoras, las
sucesivas propuestas precisaran el voto favorable de los 3/5 del Congreso y la mayora absol u-
ta del Senado y la propuesta de un solo nombre cada vez.
Periodo. El defensor es elegido por un periodo de 5 aos y se permite la reeleccin.
Puede ser designado Defensor del Pueblo cualquier espaol mayor de edad que se encuen-
tre en el pleno disfrute de sus derechos civiles y polticos.
Su nombramiento se acredita con las firmas de los Presidentes del Congreso y Senado y su
publicacin en el BOE y tomar posesin de su cargo ante los miembros de las Mesas de am-
bas Cmaras, reunidos conjuntamente.
Una vez designado, el Defensor del Pueblo propone el nombramiento de dos Adjuntos que
deben recibir la conformidad de la Comisin Mixta CongresoSenado.
La LO del Defensor del Pueblo establece una serie de incompatibilidades para fortalecer la
posicin de independencia que esta Institucin precisa para el desenvolvimiento de sus funcio-
nes constitucionales.
Adems, El Defensor del Pueblo no est sujeto a mandato alguno, no recibe instrucciones
de ninguna autoridad y desempea sus funciones con autonoma plena.
Adems dispone de inviolabilidad por las manifestaciones o actos que formule en el
desempeo de su cargo, as como de inmunidad, no pudiendo ser detenido sino en caso de
flagrante delito y fuero especial exclusivo de la Sala de lo Penal del TS.
El defensor del Pueblo cesa:
1) Por renuncia
2) Por expiracin del mandato
3) Por muerte o incapacidad sobrevenida
4) Por actuar con notoria negligencia en sus obligaciones
5) Por haber sido condenado, en sentencia firme, por delito doloso.
4.3.2. Funciones.
La LO 2/9181 establece que para el cumplimiento de sus fines, ha de supervisar las activi-
dad de la Administracin dando cuenta a las Cortes Generales a travs de un Informe
Anual y de otros informes que puede elaborar sobre aspectos concretos.
La CE le encomienda la defensa de todos los derechos contenidos en el Titulo I (arts. 10
a 55 CE) y sus funciones se extienden a:
a) La inspeccin y comprobacin del funcionamiento de los servicios pblicos.
68
b) La orientacin y propuesta sobre las medidas necesarias para la subsanacin de anomal-
as en el funcionamiento de dichos servicios, para lo cual puede emitir informes y dirigirse
a los distintos rganos pblicos
c) La defensa jurisdiccional de los derechos y libertades a travs de su legitimacin para i n-
terponer el recurso de inconstitucionalidad y de amparo.
Diversas CCAA se han dotado de una institucin similar para el mbito de sus respectivos terri-
torios, con las que el Defensor del Pueblo mantiene relaciones de coordinacin.

CONCEPTO
Alto comisionado de las Cortes Generales designado por stas para la defensa de
los derechos fundamentales regulados por la CE. Regulado por la Ley Orgnica
3/1981 de 6 abril
RASGOS
- Tiene como misin defender los derechos de los particulares frente a las transgre-
siones de la administracin pblica.
- rgano unipersonal.
- Institucin: auxiliado por el primer y segundo adjunto en los que podr delegar fun-
ciones y asistido por asesores que trabajan en gabinetes.
ELECCIN
- Cualquier espaol mayor de edad
- Elegido por las Cortes Generales por un periodo de 5 aos.
1. Por mayora simple se propondrn uno o varios candidatos al pleno del Congre-
so que deber decidir en el plazo de 10 das.
2. Ser designado quien obtenga una votacin favorable igual a 3/5 del Congreso.
3. Ratificado por una mayora igual en el plazo de 20 das en el Senado.
- Su nombre ser acreditado con las firmas del Presidente del Congreso y del Senado
y deber ser publicado en el BOE.
CESE
Y
SUSTITUCIN

Por renuncia
Por espiracin del plazo de su manda-
to.
Por muerte o incapacidad sobrevenida.
Por actuar con notoria negligencia en
el cumplimiento de las obligaciones y
deberes del cargo.
Por haber sido condenado mediante
sentencia firme por delito doloso
- La vacante se declarar por el Pre-
sidente del Congreso en los tres
primeros casos. En los dems casos
se decidir por mayora de 3/5 de los
componentes de cada Cmara.
- En plazo no superior a un mes se
iniciar el procedimiento de nom-
bramiento del nuevo Defensor del
Pueblo.
- En caso de muerte, cese o incapa-
cidad desempearan sus funciones
los adjuntos.
PRERROGA-
TIVAS
- No sujeto a mandato imperativo. Acta con independencia de las fuerzas polticas.
- Tiene plena autonoma para desempear sus funciones.
- Inmunidad e inviolabilidad ante opiniones formuladas en el periodo de su mandato
ACTUACIN
- Quejas
- Presentacin
- Cualquier Persona fsica o jurdica, por escrito y no
annimo
- Plazo - Un ao
- Investigacin de la actuacin administrativa
- Advertencia, recomendacin, sugerencia al funcionario responsable.
- Informe anual a las Cortes.

Cuota: Yolanda Gmez
69

Captulo 10. La suspensin de derechos
1. La suspensin de derechos: concepto, origen y evolucin.
2. La suspensin de derechos en la Constitucin espaola.
3. La suspensin de derechos del apartado 1 del artculo 55 de la Constitucin.
3.1. Derechos que pueden ser suspendidos.
3.2. Carcter excepcional de las medidas de suspensin de derechos
3.3. Temporalidad y mbito territorial.
3.4. Sujetos.
4. Estados excepcionales.
4.1. Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepcin y sitio.
4.2. El estado de alarma.
4.2.1. Presupuesto fctico.
4.2.2. Declaracin y responsabilidad.
4.2.3. Efectos.
4.3. El estado de excepcin.
4.3.2. Declaracin y plazo.
4.3.3. Derechos afectados por la declaracin del estado de excepcin.
4.4. El estado de sitio.
4.4.3. Efectos.
5. La suspensin individual de derechos.
5.1. Concepto.
5.2. Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.
5.3. Regulacin de la suspensin individual de derechos.

1. La suspensin de derechos: concepto, origen y evolucin.
Concepto. La suspensin de derechos constitucionales surge ante la aparicin de circuns-
tancias extraordinarias en la sociedad, como un instrumento de defensa del orden constitucional
con el objeto de restablecer la situacin de normalidad alterada por dichas circunstancias.
Origen. Su origen est en la Martial Law inglesa, en virtud de la cual la Corona y todo ciu-
dadano podan repeler por la fuerza cualquier insurreccin, revuelta o resistencia violenta a la
ley. En Francia tambin se incorpor tras la Revolucin a travs de la institucin de Etat de
siege. La Constitucin alemana de 1968 incluy asimismo cuatro tipos de estados excepciona-
les.
Evolucin. El art. 15 del Convenio Europeo de Derecho Humanos de 1950 establece que En
caso de guerra u otro peligro pblico que amenace la vida de la nacin, cualquier Alta Parte
Contratante podr tomar medidas que deroguen las obligaciones previstas en el presente Con-
venio en la medida estricta en que lo exija la situacin, y supuesto que tales medidas no estn
en contradiccin con las otras obligaciones que dimanen del Derecho Internacional. En trminos
semejantes se expresa el art. 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de
1966, aadiendo el matiz de que tales medidas no entraen discriminacin alguna por causa de
raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.

70
2. La suspensin de derechos en la Constitucin espaola.
La suspensin de derechos apareca ya en las Constituciones de 1812, 1837, 1845, 1869,
1876 y 1931, as como en la Ley Orgnica del Estado, durante el rgimen franquista.
La CE incorpora la suspensin de derechos en dos modalidades:
1. Art. 55.1: ante declaracin de estado de alarma, excepcin o sitio (regulados en el art. 116).
2. Art. 55.2: suspensin individual de derechos.
3. La suspensin de derechos del apartado 1 del artculo 55 de la Constitucin.
3.1. Derechos que pueden ser suspendidos.
Previa declaracin de estado de excepcin o sitio, podrn ser suspendidos los siguientes
derechos constitucionales:
Art. 17.1, 2 y 4: derecho a la libertad personal y a la seguridad; lmite de 72h de deten-
cin preventiva y habeas corpus.
Art. 17.3: Informacin al detenido, asistencia letrada y derecho a no declarar (solo para
el estado de sitio).
Art. 18. 2 y 3: inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.
Art. 19: libertad de circulacin y residencia.
Art. 20.1 a) y d) y 5: libertad de expresin y derecho a la informacin; secuestro de pu-
blicaciones, grabaciones y otros medios de informacin.
Art. 21: derecho de reunin.
Art. 28.2: derecho de huelga.
Art. 37.2: conflictos colectivos.
El estado de alarma no habilita para la suspensin de estos derechos. Paradjicamente, la
declaracin del estado de guerra o la propia situacin blica, aludida en los arts. 15, 63.3 y 169
no conlleva la posibilidad de suspensin de derechos.
3.2. Carcter excepcional de las medidas de suspensin de derechos
Segn el art. 116.5, no podr procederse a la disolucin del Congreso mientras estn de-
clarados algunos de los estados comprendidos en el presente artculo, quedando automtica-
mente convocadas las cmaras si no estuvieran en periodo de sesiones. Su funcionamiento, as
como el de los dems poderes constitucionales del Estado, no podr interrumpirse durante la
vigencia de estos estados.
Se prev asimismo que si el Congreso estuviera disuelto al producirse la declaracin de
uno de estos estados, las competencias de la Cmara sern asumidas por la Diputacin Perma-
nente. Por otro lado, el Senado posee las competencias de autorizacin, control y toma de co-
nocimiento de la declaracin de estos estados excepcionales.
El apartado 6 del art. 116 confirma que la declaracin de los estados de alarma, excep-
cin y sitio no modificar el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes tal co-
mo se regula en la CE y la ley.
Por ltimo, el art. 169 prohbe que se inicie un procedimiento de reforma constitucional
en tiempo de guerra o bajo la vigencia del estado de alarma, excepcin o sitio. Sin embar-
go, no se prohbe expresamente que contine un proceso de reforma constitucional iniciado con
anterioridad. Sera jurdicamente posible, en todo caso, regular un procedimiento de suspensin
de la tramitacin de la reforma constitucional en caso de producirse la declaracin de, al menos,
estado de excepcin o sitio.
3.3. Temporalidad y mbito territorial
La declaracin de los distintos estados excepcionales tiene carcter temporal y puede (y
frecuentemente es as) quedar circunscrita a un mbito territorial determinado dentro del te-
rritorio nacional. Dicho carcter temporal confirma la naturaleza extraordinaria de las medidas
Cuota: Yolanda Gmez
71

restrictivas de derechos, cuyo fin no debe ser otro que restablecer la normalidad social y/o
poltica alterada.
3.4. Sujetos.
La declaracin de cualquiera de los estados de alarma, excepcin o sitio afecta a los sujetos
que se encuentren dentro del mbito territorial sealado en dicha declaracin o a todas las
personas que se encuentren en el pas si sta afectara a todo el territorio nacional.
4. Estados excepcionales.
4.1. Aspectos y disposiciones comunes a los estados de alarma, excepcin y sitio.
Regulacin. De acuerdo con el mandato del art. 116.1 CE, sobre reserva de LO, se promulg
la LO 4/1981, de 1 de Junio, de los estados de alarma, excepcin y sitio. Los arts. 162 a 165
del Reglamento del Congreso de los Diputados regulan el procedimiento para la adopcin y
declaracin de los estados excepcionales.
El art. 116 se limita a enunciar los estados excepcionales y a establecer una regulacin bsi-
ca. La LO 4/1981 establece en su art. 1 que proceder la declaracin de los estados de alarma,
excepcin o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de
la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes. Establece asi-
mismo el art. 1.2 que tanto las medidas a adoptar como la duracin de la declaracin de cual-
quiera de los estados excepcionales, sern las estrictamente indispensables para asegurar el
restablecimiento de la normalidad, siendo su aplicacin en cualquier caso proporcionada a las
circunstancias.
Dicha declaracin tendr carcter temporal, decayendo las medidas adoptadas bajo su vi-
gencia en el momento de expirar la declaracin. Solo subsistirn las sanciones que ya fueran
firmes al expirar sta. Por otro lado, la declaracin de alguno de los estados excepcionales no
interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. Sin embargo,
en el estado de sitio la autoridad militar puede asumir competencias que normalmente no ejer-
ce.
La declaracin de uno de los estados excepcionales requiere publicidad y a tal fin debe
publicarse inmediatamente en el BOE, entrando en vigor en la fecha de publicacin. Las me-
didas que adopte la autoridad competente durante la vigencia del estado excepcional deben ser
asimismo ampliamente difundidas.
Los actos y disposiciones de la Adm. Pblicas adoptados durante la vigencia del estado ex-
cepcional son impugnables en va jurisdiccional, teniendo los perjudicados en sus personas,
derechos o bienes, derecho a indemnizacin.
4.2. El estado de alarma.
Puede declararse cuando se produce una situacin de anormalidad social por (art. 4 LO 4/1981):
a) Catstrofes, calamidades o desgracias pblicas (terremotos, inundaciones, incendios o ac-
cidentes de gran magnitud)
b) Crisis sanitarias: epidemias y casos de contaminacin grave.
c) Paralizacin de los servicios pblicos de la comunidad, si no se garantiza lo dispuesto en los
arts. 28, 2 y 37,2 (huelgas o conflictos colectivos sin que se cumplan servicios mnimos).
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
4.2.2. Declaracin y responsabilidad.
La competencia para declarar el estado de alarma corresponde al Gobierno, que podr de-
clararlo en todo o en parte del territorio nacional. Si los hechos afectan exclusivamente a una
Comunidad Autnoma, el Presidente de sta puede instar al Gobierno a que declare el corres-
pondiente estado de alarma.
La declaracin se produce mediante Decreto del Consejo de Ministros, figurando el mbito
territorial, la duracin y los efectos del estado de alarma. La duracin no podr exceder de 15
72
das, pudiendo ser prorrogado solo por el Congreso de los Diputados, que fijar las condiciones
de la prrroga.
Una vez aprobado el Decreto por el Gobierno, dar cuenta al Congreso, suministrando la in-
formacin que requiera la Cmara. Deber el Gobierno dar cuenta asimismo a sta de los De-
cretos que dicte durante la vigencia del Estado de alarma.
La autoridad competente en cuanto a las acciones y efectos del estado de alarma ser el
Gobierno o, por delegacin, el Presidente de la CA si la declaracin afecta solo a territorio de la
CA. Todas las autoridades civiles de la Administracin Pblica del territorio afectado, los int e-
grantes de los Cuerpos de Polica de la CA o corporaciones locales y dems funcionarios y tra-
bajadores al servicio de las mismas quedarn bajo las rdenes directas de la autoridad compe-
tente, en cuanto sea necesario para la proteccin de personas, bienes o lugares, pudiendo im-
ponerles servicios extraordinarios por su duracin o naturaleza.
El incumplimiento o resistencia a las rdenes de la autoridad competente ser sancio-
nado con arreglo a las leyes. En el caso de funcionarios, podrn ser suspendidos dando traslado
a juez y al superior jerrquico.
4.2.3. Efectos.
De acuerdo con el art. 11 LO 4/1981, el Decreto inicial declarando en estado de alarma debe
contener las medidas para el restablecimiento de la normalidad, que pueden ser completadas
por decretos posteriores, siempre dentro de las permitidas por el citado art.:
a) Limitar la circulacin o permanencia de personas o vehculos en horas y lugares determina-
dos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales
obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente fbricas, industrias, talleres, explotaciones o locales de
cualquier naturaleza, excepto domicilios privados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o consumo de artculos de primera necesidad.
e) Impartir las rdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el fun-
cionamiento de los servicios y centros de produccin afectados por el art. 4 LO 4/1981.
En caso de catstrofes, calamidades o desgracias pblicas, crisis sanitarias, epidemias o si-
tuaciones de contaminacin grave, la autoridad competente podr adems adoptar medidas pa-
ra luchar contra las enfermedades infecciosas, proteger el medio ambiente y las relativas a ma-
teria de aguas y proteccin de incendios.
4.3. El estado de excepcin.
Art. 13.1 LO 4/1981: proceder declarar el Estado de Excepcin Cuando el libre ejercicio de
los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones de-
mocrticas, el de los servicios pblicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto
del orden pblico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordina-
rias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo.
Se trata normalmente de alteraciones del orden pblico que responden a motivaciones polt i-
cas. Para que proceda su declaracin, debe entonces producirse:
a) Grave alteracin del orden pblico
b) Imposibilidad de restablecerlo por medios ordinarios
Art. 116.3 CE: el Gobierno puede solicitar al Congreso la autorizacin para declarar el
estado de excepcin, incluyendo en la solicitud:
a) Determinacin de los efectos del estado de excepcin, indicando los derechos cuya sus-
pensin se solicita (dentro de los enumerados en el art. 55.1 CE).
b) Relacin de las medidas a adoptar con respecto a los derechos que se solicita suspender.
c) mbito territorial de estado de excepcin, as como duracin (no mayor de 30 das).
Cuota: Yolanda Gmez
73

d) Cuanta mxima de las sanciones pecuniarias que la autoridad gubernativa pueda imponer.
El Congreso puede aprobar la solicitud en los trminos en que fue enviada por el Gobier-
no o introducir modificaciones en la misma. La prrroga por otros 30 das ha de ser aprobada
por el Congreso segn el mismo procedimiento.
Una vez aprobado por el Congreso, el Gobierno puede declarar el estado de excepcin por
Decreto del Consejo de Ministros. En caso de requerir nuevas medidas, el Gobierno debe solici-
tar de nuevo aprobacin del Congreso. En caso de que el mbito territorial est comprendido en
una sola CA, la autoridad gubernativa coordinar su actuacin con el gobierno de dicha CA.
El Gobierno puede poner fin al estado de excepcin antes del plazo previsto mediante Decre-
to acordado en Consejo de Ministros, dando inmediata cuenta al Congreso.
4.3.3. Derechos afectados por la declaracin del estado de excepcin.
1. Libertad personal (art. 17 CE): la autoridad gubernativa podr detener a cualquier perso-
na, si existen sospechas fundadas de que vaya a provocar alteracin del orden pblico,
dando traslado al juez competente en 24 horas.
2. Inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE): la autoridad gubernativa podr disponer inspec-
ciones y registros domiciliarios para el esclarecimiento de presuntos delitos o para el
mantenimiento del orden pblico, por agentes de la autoridad provistos de orden formal y
escrita, y en presencia de algn miembro de la familia mayor de edad o dos vecinos.
3. Secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE): la autoridad podr intervenir toda clase de
comunicaciones, si es necesario para esclarecer hechos delictivos o mantener el orden
pblico, comunicando la intervencin al juez competente en escrito motivado.
4. Libertad de circulacin (art. 19 CE): la autoridad puede intervenir y controlar toda clase
de transportes y la carga de los mismos, as como prohibir la circulacin de personas y
vehculos en las horas y lugares que se determinen, exigiendo identificacin a quienes se
desplacen. Podr exigirse a personas determinadas, en razn de la peligrosidad asocia-
da a estas para el mantenimiento de orden pblico, que comuniquen con antelacin cual-
quier desplazamiento fuera de su localidad de residencia, o incluso disponer su salida de
la localidad y realojo.
5. Libertad de expresin y derecho a la informacin (art. 20 CE): la autoridad puede sus-
pender publicaciones, emisiones de radio y TV, proyecciones cinematogrficas y repre-
sentaciones teatrales, as como secuestrar publicaciones, sin ejercer censura previa.
6. Derecho de reunin: la autoridad puede someter a autorizacin previa o prohibir reunio-
nes y manifestaciones, as como disolver reuniones y manifestaciones que puedan cel e-
brarse, excepto las de los partidos polticos, sindicatos y asociaciones empresariales,
que se celebren en cumplimiento de sus funciones y fines constitucionales. Loa agentes
pblicos debern portar autorizacin formal, salvo caso de flagrante delito.
7. Derecho a la huelga y al conflicto colectivo: la autoridad puede prohibir el ejercicio de ta-
les derechos.
8. Otras medidas: incautacin de armas o explosivos, requerimiento a los extranjeros para
comparecer o renovar su permiso de residencia, intervencin de industrias o comercios o
suspensin temporal de actividades.
4.4. El estado de sitio.
Es un instrumento de defensa extraordinaria del Estado frente a una agresin violenta al or-
denamiento constitucional o a la soberana e integridad de Espaa.
Art. 32 LO 4/1981: puede declararse el estado de sitio cuando se produzca o amenace pro-
ducirse una insurreccin o acto de fuerza contra la soberana o independencia de Espaa, su
integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios.
74
La competencia para declarar el estado de sitio corresponde en exclusiva al Congreso de
los Diputados, por mayora absoluta de sus miembros, determinando el mbito territorial, la du-
racin y las condiciones del estado de sitio, siempre a propuesta del Gobierno.
4.4.3. Efectos.
Segn el art. 32.3 LO 4/1981, el estado de sitio acumula los efectos de los dos estados ante-
riores, mas la suspensin temporal de las garantas jurdicas del detenido del art. 17.3 CE.
Por otro lado, segn el art. 33 LO 4/1981, el Gobierno asumir todas las facultades extraordi-
narias previstas en la propia declaracin y en la LO respecto del estado de sitio y designar la
autoridad militar que, bajo la direccin del Ejecutivo, ejecute las medidas que procedan en el
territorio a que el estado de sitio se refiera.
Designada la autoridad militar, publicar y difundir los oportunos bandos que contengan las
medidas necesarias, siempre conforme a la CE, la LO 4/1981 y la propia declaracin de estado
de sitio.
La declaracin de estado de sitio puede determinar que algunos delitos comunes queden bajo
la jurisdiccin militar (de acuerdo con el art. 117.5 CE).
Las autoridades civiles continuarn en el ejercicio de todas las competencias no conferidas a la
autoridad militar.
5. La suspensin individual de derechos.
5.1. Concepto.
Tiene la finalidad de evitar la necesaria declaracin del estado de excepcin o de sitio
para suspender derechos cuando se trate de investigar actos cometidos por bandas armadas o
elementos terroristas.
La llamada ley antiterrorista LO 9/1984, que modificaba la Ley 11/1980, fue declarada
parcialmente inconstitucional por el TC por contravenir el art. 55.2 CE. Posteriormente se aprob
lo LO 3/1988, que derogaba la anterior, as como la Ley 10/1995, que modificaba el cdigo penal
tipificando los delitos de terrorismo. La LO 4/1988 reform en relacin con esto la LECr.
5.2. Derechos que pueden ser suspendidos individualmente.
Art. 55.2 CE: una LO podr determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y
con la necesaria intervencin judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos recono-
cidos en los arts. 17, apdo. 2 y 18, apdos. 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas de-
terminadas, en relacin con las investigaciones correspondientes a la actuacin de bandas ar-
madas o elementos terroristas.
Puede ser suspendido as el plazo mximo de 72 horas para la detencin preventiva fijado en
el art. 17 CE, as como la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comuni caciones recono-
cidas en el art. 18 CE.
5.3. Regulacin de la suspensin individual de derechos.
El art. 520 bis LECr habilita una prrroga de 48 horas para la detencin preventiva, siendo
posible as un plazo mximo de 120 horas = 5 das.
En cuanto a la inviolabilidad del domicilio, se modifica el requisito de intervencin judicial, de
manera que, segn el art. 553 LECr, la polica debe informar inmediatamente al juez de cual-
quier detencin realizada en un domicilio al amparo del art. 55.2 CE.
Sobre la suspensin de secreto de las comunicaciones, stas podrn ser interceptadas por la
autoridad gubernativa sin autorizacin judicial, debiendo comunicar inmediatamente la interven-
cin al juez (art. 579.4 LECr), quien podr revocarla.
Todo ello constituye un rgimen restrictivo en el ejercicio de estos derechos, mas que una
suspensin. El control judicial sale reforzado, si bien no hay referencia alguna al control parl a-
mentario exigido por el art. 55.2 CE.

Cuota: Yolanda Gmez
75

CLASES SUPUESTOS DECLARACIN DURACIN
DERECHOS QUE
SE PUEDEN
SUSPENDER
SUSPENSIN
GENERAL

EXCEPCIN:

El orden pblico
est gravemente
alterado y las po-
testades de las
autoridades son
insuficientes para
responder

Por el
Gobierno,
previa
autorizacin de
Congreso
No ms de
30 das con
prrroga por
igual plazo

17.1: Derecho a la libertad y a la
seguridad.
17.2: Duracin mxima (72
horas) de la detencin preventiva
17.3: Persona detenida: ser
informada de sus derechos.
Este derecho no se sus-
pende en el estado de ex-
cepcin). Slo se suspende
en el estado de sitio
17.4: Procedimiento de habeas
corpus

18.2: Inviolabilidad del domici-
lio
18.3: Secreto de comunica-
ciones: postales, telegrficas
y telefnicas
19: Libertad de circulacin por
territorio nacional. Entrar y
salir libremente de Espaa.
20.1.a: Libertad de expresin
20.1.d: Comunicar o recibir
libremente informacin por
medio de difusin
20.5: Acordar el secuestro de
publicaciones, grabaciones
por resolucin judicial
21.1: Reunin pacfica y sin
armas.
21.2: Reuniones en lugares
de trnsito pblico y manifes-
taciones
28.2: Huelga
37.2: Adopcin de medidas
de conflicto colectivo

SITIO:

Peligro de la
seguridad interior
o exterior del Es-
tado
Por el
Congreso
por mayora
absoluta,
a propuesta del
Gobierno
La sealada
por el
Congreso
en cada
caso

ALARMA:

Se producen
catstrofes, inun-
daciones, terre-
motos
El Gobierno
dando
cuenta
al Congreso
No ms de
15 das, con
prrroga
autorizada
por el
Congreso
NINGUNO
(se limitan)
SUPENSIN
INDIVIDUAL
Se aplica a elementos terroristas: afecta a perso-
nas determinadas, relacionadas con investigaciones
sobre bandas armadas o terroristas.

17.2: Duracin mxima (72
horas) de la detencin preventi-
va. Puede ampliarse en 48
horas ms
18.2: Inviolabilidad del domicilio
18.3: Secreto de comunicaciones:
postales, telegrficas y telefnica

76

Captulo 11. La igualdad: valor, principio, derecho y elemento transversal del sistema mul-
tinivel de derechos
1. La diferenciacin social y la igualdad.
2. La igualdad en el Estado de Derecho.
2.1. Los principios del Estado de Derecho.
2.2. La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real.
3. La igualdad en la Constitucin espaola y su interpretacin por el Tribunal Constitucio-
nal.
3.1. La plural recepcin constitucional del principio de igualdad.
3.2. La clusula del artculo 14 CE.
3.3. La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE).
3.3.1. La igualdad promocional.
3.3.2 La igualdad real y efectiva.
3.4. Prohibicin de discriminacin.
3.5. Diferencias admitidas por razn de sexo.
3.6 La jurisprudencia sobre el artculo 153.1 del Cdigo Penal.
3.7. La jurisprudencia de la equiparacin.
3.8. Acciones positivas y discriminacin inversa.
4. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
4.1. Introduccin.
4.2. Principios de la Ley de Igualdad de hombres y mujeres.
4.3. El objeto y el mbito de la Ley de Igualdad.
4.4. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formacin y en pro-
mocin profesionales, y en las condiciones de trabajo.
4.5. Acoso sexual y acoso por razn de sexo.
4.6. Prohibicin de discriminacin por embarazo o maternidad.
4.7. Acciones positivas.
4.8. Presencia equilibrada de mujeres y hombres en rganos e instituciones.
4.9. Educacin.
4.10. Integracin del principio de igualdad en las polticas de salud.
4.11. Sociedad de la Informacin.
4.12. Igualdad en el Ejrcito y en las Fuerzas Armadas.
4.13. Proteccin.
4.14. Modificacin legislativa.
5. Jurisprudencia constitucional sobre la Ley para la igualdad de mujeres y hombres

1. La diferenciacin social y la igualdad.
La igualdad es una reivindicacin presente en un amplio nmero de sociedades.
La integracin del ser humano en grupos organizados se ha basado siempre en la asignacin de
distintos roles. Esta distribucin generaba inevitablemente una distinta posicin dentro del grupo
y, a travs de ella, una diferente consideracin y valoracin de la persona.
Ciertas diferencias naturales entre los hombres (debidas a factores fsicos, edad, sexo, sa-
lud) han sido en las sociedades primitivas el origen de la desigualdad social.
El mantenimiento de estas diferencias podra haber sido comprensible en el marco de socieda-
des que tendan exclusivamente a la supervivencia y en las que los conceptos dignidad humana
Cuota: Yolanda Gmez
77

o el de libre desarrollo de la personalidad resultaban inimaginables. Las diferenciaciones as
establecidas han sido denominadas factores originarios de diferenciacin social.
La creciente complejidad de las sociedades termin generando otros factores de diferencia-
cin social: el nacimiento, la riqueza, la reputacin y, especialmente, la divisin sexual del traba-
jo a partir de la consolidacin del sistema de propiedad. Estos son factores adquiridos de dife-
renciacin social.
La distincin esencial entre un tipo y otro se encuentra en los distintos fines que persiguen.
Mientras que los primeros tienden a mantener cohesin del grupo en sociedades muy elementa-
les, los segundos son instituidos para lograr el benefici de un determinado sector social o
econmico en detrimento de otro, y responden a un modelo social complejo nutrido de principios
que buscan deliberadamente la diferenciacin social.
Es en poca muy cercana cuando comienza a notarse un esfuerzo por atenuar las conse-
cuencias de las diferencias originarias y por erradicar las diferencias institucionales y jurdicas.
Nacen as las reivindicaciones a favor de la igualdad entre distintos sectores de poblacin.
2. La igualdad en el Estado de Derecho.
2.1. Los principios del Estado de Derecho.
La necesidad de controlar el poder poltico y someterlo a normas jurdicas alent la apa-
ricin de una forma de organizacin estatal que, finalmente, se ha conocido como Estado de
Derecho.
Este pretende consolidar un modelo de estado presidido por la idea central de la limitacin
jurdica del poder.
El poder queda subordinado y controlado por el Derecho, el cual determina los mrgenes de
su actividad y los medios que debe utilizar para alcanzar los fines concretos que el mismo Dere-
cho debe definir.
2.2. La igualdad en el Estado liberal y en el Estado social: igualdad formal e igualdad real.
El Estado liberal de Derecho se apoy, de una parte, en la separacin entre la sociedad civil
y el Estado, entendiendo la primera como la vida de los hombres al margen de las relaciones
estatales. As naci la idea de una ordenacin social distinta y autnoma respecto de la organi-
zacin estatal. El estado liberal mantiene un margen operativo circunscrito a la organizacin
poltica en sentido estricto. La mayor parte de las relaciones que afectan al individuo son ajenas
al estado, el cual extiende su actividad casi exclusivamente a realizar y mantener aquellos servi-
cios pblicos que no pueden ser obra de la iniciativa privada; a garantizar el orden pblico en el
interior y la defensa del pas frente a ataques externos. En lo econmico ha hecho fortuna la
expresin laissez faire (dejar hacer), el abstencionismo. La idea central de los fisicratas, consis-
te en que el Estado no puede interferir el orden natural de la sociedad ni de la economa.
En este contexto la igualdad no poda ser entendida sino como respeto de la vida y la liber-
tad de aplicacin del Oj a todos sin excepcin, pero tambin sin diferencia alguna. La plasma-
cin ms ntida es la abolicin de los privilegios. Se defendi que el Estado ni deba ni a la larga
poda tratar de modificar el orden social natural, sino que habra de limitarse a asegurar las con-
diciones ambientales mnimas para su funcionamiento espontneo.
En este contexto, las primeras reivindicaciones acerca de la igualdad tienen carcter re-
volucionario, y suele cifrarse una de sus ms cabales manifestaciones en el art. 1 de la Decla-
racin de Derechos del Hombre y del ciudadano de 1787 los hombres nacen y permanecen
libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utili dad
comn.
Similares declaraciones se encuentran en el art. 1 de la Declaracin de Derechos del Buen
pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776.
En este perodo la igualdad se articul en torno al concepto de igualdad formal entendida
sta como igualdad ante la ley que se proyecta en dos dimensiones:
a) La igualdad jurdica de todos los ciudadanos (Abolicin de privilegios)
b) La generalidad de la ley
78
Esta concepcin de igualdad ante la ley result insuficiente, aunque no pueda afirmarse que
result ineficaz.
La mera libertad de igualdad formal, no logr atemperar las profundas desigualdades de la
poblacin.
La crisis del Estado Liberal era ya inevitable y con ella se extender progresivamente una i n-
terpretacin ms amplia del inicial principio de igualdad de forma, que a la igualdad ante la ley
incorporar ahora la igualdad en la ley, es decir, igualdad en el contenido de la ley.
Este principio de igualdad se constituye durante el primer tercio del siglo XX, como un lmite
al legislador ordinario que ve as circunscrita su discrecionalidad en la regulacin mediante nor-
mas, por el cumplimiento de esta igualdad en el contenido de las mismas.
Esta ser la situacin del principio de igualdad cuando se extienda la crisis del Estado liberal
y su incapacidad para regular la cada vez ms compleja sociedad industrial. La transformacin
lleg de la mano del intervencionismo econmico a travs de un nuevo modelo de estado: El
Estado social.
Se desarroll en los pases ms adelantados una poltica social cuyo objetivo inmediato era
remediar las psimas condiciones vitales de los estratos ms desamparados de la poblacin.
Fueron estas primeras intervenciones sectoriales parciales y sin otro alcance que atenuar el
problema concreto las que cimentaron el nuevo modelo de estado que no dej de ser Estado de
derecho pero s dej de ser estado liberal.
La poblacin ahora solicitaba servicios y prestaciones pblicas. Este nuevo estado interventor
transforma tambin el principio de igualdad como un instrumento de transformacin social. Slo
un Estado social que propugna la redistribucin y la nivelacin social poda defender un principio
de igualdad que se superponga a las desigualdades naturales.
Ser el constitucionalismo posterior a la Segunda Guerra mundial, el que definitivamente
incorpora esta nueva vertiente del principio de igualdad que ahora emerge como una igual-
dad material que a partir de entonces coexiste con el ms tradicional principio de igualdad for-
mal, en sus manifestaciones de igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La igualdad material o efectiva, es una excepcin al principio de igualdad y se manifiesta
precisamente como una excepcin de la obligacin de aplicar rigurosamente el principio de
igualdad ante y en la ley, a la vez que representa, por lo general, la obligacin de asumir por los
poderes pblicos la accin transformadora que el estado social implica.
3. La igualdad en la Constitucin espaola y su interpretacin por el Tribunal Constitucio-
nal.
3.1. La plural recepcin constitucional del principio de igualdad.
Resulta de general aceptacin el carcter normativo y garantista de nuestra Constitucin. La
proclamacin de la frmula constitutiva del Estado social y democrtico de Derecho (art.
1.1 CE) obliga a un reconocimiento de la igualdad coherente, no slo con dicha frmula, sino
con los principios imperantes en el constitucionalismo de finales del siglo XX. El tratamiento de
igualdad en la CE se ha materializado en distintas vertientes:
1. Como valor superior del Oj (art. 1.1CE)
2. Como igualdad material, o igualdad real y efectiva (art. 9.2 CE)
3. En el art. 14 CE, se ha incorporado el ms tradicional principio de igualdad formal o
igualdad ante y en la ley
4. A lo largo del texto podemos ver manifestaciones derivadas de la clusula general del art.
14 CE.
Esta pluralidad de reconocimiento constitucional de la igualdad puede reconducirse a dos categor-
as
1. los criterios inspiradores contenidos en los art. 1.1 y 9.2 CE.
2. La clusula conferidora de derechos del art. 14 CE ya que el resto de las manifestaciones
concretas lo son de la clusula general contenida en el art. 14 CE.
Cuota: Yolanda Gmez
79

Tanto unos como otro vinculan al legislador y limitan su discrecionalidad a la hora de desarro-
llar el texto constitucional.
S importa sealar el distinto nivel de garantas que cada uno de los preceptos citados recibe;
ellos pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad si en el desarrollo de los mismos
se vulnera el alcance con el que la CE los ha regulado. Pero en lo concerniente a las garantas
jurisdiccionales, slo el art. 14 CE las recibe a mximo nivel ya que, adems de una proteccin
preferente y sumaria previa, ante su presunta vulneracin puede acudirse al recurso de amparo
ante el TC.
3.2. La clusula del artculo 14 CE.
Empieza el art. 14 CE: Los espaoles son iguales ante la ley,...
La denominada igualdad formal o igualdad ante la ley fue el primer logro en materia de equi-
paracin jurdica de los ciudadanos. Posteriormente se ha incorporado el que conocemos como
principio de igualdad real y efectiva que no ha erradicado al primigenio principio de igualdad
formal, pero s que lo ha completado y lo ha transformado a travs de una interpretacin exten-
siva del principio de igualdad formal, como ha sealado el TC, de manera que ha permitido al-
canzar objetivos propios de la igualdad material a partir de la clusula contenida en el art. 14
CE. Por ello, ambas vertientes del principio de igualdad deben ser complementarias y no exclu-
yentes.
El derecho a la igualdad oper desde el mismo instante de vigencia del texto fundamental
segn reiteran las STC.
Se discute si la igualdad consagrada en el art. 14 CE es un principio o es un Derecho. El TC
lo denomina tanto derecho como principio. Cada vez ms se consolida la opinin de considerarlo
Derecho, ya que la igualdad participa de la estructura de aqullos y configura un mbito que los
poderes pblicos deben respetar.
S es unnime la opinin, confirmada por el TC, de que el derecho a la igualdad contenido
en el art. 14 comprende aquellas dos vertientes de igualdad aparecidas en el Estado libe-
ral:
a) La igualdad en la aplicacin del Derecho (aplicacin, interpretacin uniforme en la ley con
independencia del sujeto)
b) La igualdad en la ley (trato igual en la norma)
La igualdad en la ley vincula al legislador de la ley y del reglamento y se vulnera cuando
la norma distingue, sin justificacin razonable, supuestos de hecho iguales, mientras que la
igualdad en la aplicacin del Derecho vincula al operador jurdico (ejecutivo y judicial)
que debe aplicar la norma. Se vulnera la igualdad en la aplicacin de la ley cuando uno de los
operadores jurdicos mencionados interpreta la norma en un supuesto concreto de manera dis-
tinta perjudicial - a como lo vena haciendo en casos anteriores sustancialmente iguales, la
igualdad en el contenido de la ley, no significa la obligacin de que la norma d siempre y en
todo caso un trato idntico a todos los supuestos similares; la igualdad ante la ley no opera res-
pecto de personas o de grupos que se rigen por estatutos distintos. Resulta as compatible con
un trato diferenciado, siempre que las situaciones o los sujetos posean algn rasgo distintivo que
justifique la diferenciacin.
Se aceptan las diferencias de trato para situaciones en las que puedan apreciarse diferencias
que deban ser relevantes en el caso concreto. La jurisprudencia aplica el Test de la razonabili-
dad para determinar qu diferencias son compatibles con el derecho de igualdad. El TC analiza:
1. Si la diferencia de trato incluida en la ley obedece a la consecucin de fines constitucio-
nalmente relevantes.
2. Si esta diferencia de trato es proporcionada al fin que se persigue, de manera que no con-
sagre una excepcin al principio de igualdad que no sea estrictamente precisa.
Desde el momento en que queda habilitada la diferenciacin razonable se puede considerar
que en esta clusula general de igualdad del art. 14 CE, podemos encontrar apoyo jurdico-
constitucional para las acciones positivas.
80
3.3. La igualdad promocional (art. 1.1 CE) y la igualdad real efectiva (art. 9.2 CE).
3.3.1. La igualdad promocional.
3.3.2 La igualdad real y efectiva.
La igualdad formal fue completada por un nuevo concepto de igualdad: la igualdad real y
efectiva que ha tenido entrada en los ordenamientos nacionales y en el mbito internacional.
La CE incorpora este concepto en el art. 9.2. CE que establece que: Corresponde a los po-
deres pblicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los
grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que impidan o dificul-
ten su plenitud y facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica,
cultural y social.
Aade el TC que las prescripciones del art. 9.2 no actan como un lmite concreto en la ac-
tuacin de los poderes pblicos.
La propia frmula del Estado social y democrtico de Derecho (art. 1.1.CE) y los principios del
art. 9.2 CE se proyectan sobre la igualdad como criterios interpretadores que permiten determi-
nar si, en el caso concreto, ha habido o no discriminacin.
3.4. Prohibicin de discriminacin.
El art. 14 CE, tras la clusula general de igualdad formal, establece que no podr prevalecer
discriminacin alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin, o cualquier otra
condicin o circunstancia personal o social.
Discriminar es separar o distinguir, slo en su aplicacin jurdica es sinnimo de trato desfa-
vorable.
As, la clusula de prohibicin de discriminacin del art. 14 CE impide el trato diferenciador
desfavorable por los motivos antes sealados (STC).
El derecho a la igualdad permite cierta diferencia de trato siempre que sea razonable,
es decir, cumpla fines constitucionales y sea proporcional.
El TC ha venido sentando una doctrina en orden a distinguir, en relacin con el sexo, la dis-
criminacin directa e indirecta y respecto de la primera, la discriminacin directa expresa y di s-
criminacin directa oculta.
La discriminacin directa ha sido definida por el TC como aquel tratamiento diferenciado
perjudicial en razn del sexo donde el sexo sea objeto de consideracin directa, la misma sen-
tencia define la discriminacin indirecta como aquella en la que la diferencia de trato es for-
malmente correcta y no aparece directamente vinculada al sexo pero genera unas consecuen-
cias discriminatorias sobre un concreto colectivo por razn de su sexo.
3.5. Diferencias admitidas por razn de sexo.
Como regla general, ser inconstitucional la diferencia de trato que venga motivada exclusi-
vamente por el sexo de la persona afectada (STC). La condicin femenina no es suficiente para
justificar la diferenciacin.
En la jurisprudencia del TC se aprecia, por otro lado, una lnea doctrinal que da cobijo a de-
terminadas diferenciaciones por considerarlas compatibles con lo establecido en el art. 14 CE.
En sntesis son:
a) Supuestos laborales en los que el puesto de trabajo est necesariamente vinculado al
sexo: la exclusin de una mujer de un puesto de trabajo para el que se requera una gran
fuerza fsica (STC 198/1996). En este caso debe comprobarse que la exclusin responde
claramente a la falta de idoneidad.
b) Supuestos de desigualdades consagradas en la CE o derivadas, en apariencia, directa-
mente de ella. Tal es el caso de la preferencia del varn sobre la mujer en el orden suceso-
rio al trono.
3.6 La jurisprudencia sobre el artculo 153.1 del Cdigo Penal.
La Ley 1/2004 de 28 de diciembre de medidas de proteccin integral contra la violencia de
gnero, se adopto para luchar contra la violencia de gnero. La Ley define la violencia de gne-
Cuota: Yolanda Gmez
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ro como todo acto de violencia fsica y psicolgica, incluidas las agresiones a la libertad sexual,
las amenazas, las coacciones o la privacin arbitraria de la libertad.
El art 37 de la Ley Orgnica 1/2004, da nueva redaccin al art. 153.1 del Cdigo Penal que
tomaba en cuenta a efecto de imposicin de pena, el sexo agresor. Este precepto fue cuestiona-
do ante el T.C. al considerarse que, en materia penal, no caba distinguir en razn del sexo del
agresor. El T.C. resolvi la cuestin de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Penal
n 4 de Murcia en relacin con el art. 153.1, estableciendo un nuevo subtipo agravado para un
circulo de personas ms restringido, con la siguiente redaccin El que por cualquier medio o
procedimiento causare a otro menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este
Cdigo, o golpease o maltratase de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida sea o
haya sido esposa, o mejer que este o haya estado ligada a el por una anloga relacin de afec-
tividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable. En este nuevo subtipo se ob-
serva la predeterminacin legal del sexo, diferenciando los sujetos activos de los pasivos, deri-
vando consecuencias jurdicas diversas en funcin del sexo de los sujetos, siendo precisamente
este contenido el sometido a control de constitucionalidad ante el Alto Tribunal.
El T.C. recuerda su doctrina sobre el art. 14 de la C.E., conforme a la cual dicho precepto
constitucional acoge dos contenidos diferenciados:
El principio de Igualdad.
Las prohibiciones de discriminacin.
En base a esto la diferenciacin entre hombre y mujer a los efectos de este artculo del Cdi-
go Penal lo fundamenta el legislador en su voluntad de sancionar ms unas agresiones que en-
tiende son ms graves y ms reprochables socialmente.
La finalidad principal de la Ley Orgnica de medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero es evitar las agresiones que en el mbito de la pareja se producen como conse-
cuencia del dominio del hombre sobre la mujer.
3.7. La jurisprudencia de la equiparacin.
La doctrina ha acuado la denominacin jurisprudencia de la equiparacin para referirse
a aquellas sentencias del TC que extienden conquistas en el terreno de la igualdad al sexo que,
hasta el momento, no gozaba de las mismas.
El TC equipara en sentencias diversas al hombre en los derechos que tenan algunas muje-
res por diversas razones, equiparando a aqullos en dichas situaciones o derechos. Elimin as
el TC la diferencia de trato favorable a las mujeres equiparando a los hombres en los beneficios
que la norma reconoca slo a aqullas (STC 81/1982).
Supuesto similar fue resuelto por la STC 103/1983 en la que el TC declar inconstitucional el
apartado 2 del art. 160 de la ley general de la Seguridad Social, que establece que slo las viu-
das podan tener derecho a percibir la pensin de viudedad.
Estas resoluciones pusieron fin a la aplicacin de normas protectoras para las mujeres con
las que exista, sin duda, el peligro de que se consolidara una posicin de inferioridad de stas
en el mundo laboral, peligro que fue certeramente sealado por el TC en su STC 28/1992, en la
que estableci que la prohibicin de discriminacin por razn de sexo exige la eliminacin en
principio de las normas protectoras del trabajo femenino, que pueden suponer un obstculo para
el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo que los varones.
3.8. Acciones positivas y discriminacin inversa.
Junto al supuesto de las denominadas acciones protectoras que el TC ha considerado in-
constitucionales (salvo las sentencias que implicaban aspectos relativos a la maternidad), han
aparecido otras acciones de naturaleza distinta que el TC ha venido considerando compatibles
con la CE y que han reconocido aspectos favorables a las mujeres que, sin embargo, se les
negaban al sexo masculino, aunque este tratamiento diferenciado est desvinculado de conside-
raciones relativas a cualidades fsicas o psquicas de las personas afectadas y, en especial, del
gnero femenino.
82
El TC ha admitido estas diferencias de trato basndose en la prohibicin de discriminacin y
entendiendo que para aplicar esta clusula real y efectivamente en ocasiones era preciso reco-
nocer cierto trato favorecedor a la mujer. Esta interpretacin se ha denominado accin positiva
o discriminacin positiva.
Segn la definicin elaborada por la comisin norteamericana de los Derechos civiles, la di s-
criminacin positiva se refiere a cualquier medida adoptada para corregir o compensar una dis-
criminacin presente o pasada o para impedir que la discriminacin se reproduzca en el futuro.
Para encontrar el fundamento constitucional a esta diferencia de trato el constituyente asume
que es la situacin real de inferioridad y discriminacin en la que tradicionalmente se han encon-
trado las mujeres.
Si el art. 1.1 CE proclama los valores superiores y entre ellos la igualdad como horizonte al
que tender siempre; si el art. 9.2 establece la obligacin de los poderes pblicos de promover las
condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas, y remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y si, adems, el
art. 14 CE no slo contiene la clusula general de igualdad sino tambin la de interdiccin de la
discriminacin es porque el ordenamiento constitucional sabe que parte de una situacin que
hay que remover.
La clusula del art. 14 CE contiene un mandato para erradicar la discriminacin referida a
grupos concretos.
Podramos decir que las acciones positivas tienen su fundamento constitucional en lo
que hemos denominado la igualdad promocional, que tiene en el art. 1.1 y 9.2 CE su fuente
directa y en la clusula de interdiccin de la discriminacin del art. 14 CE su mejor garanta.
Resulta necesario diferenciarlas de las acciones protectoras cuya constitucionalidad ya
hemos puesto en duda. El sujeto de la accin positiva no es un individuo mujer - dbil, sino
un individuo mujer - postergada socialmente.
La legitimidad de la accin positiva depende de la existencia de esta situacin de inferioridad
social y debe extenderse slo a la situacin en la que se aprecie.
Por otro lado, un sector doctrinal ha venido distinguiendo, por la intensidad de las medidas
adoptadas y por el resultado perseguido, entre las acciones positivas en sentido estricto o mode-
rado y la discriminacin inversa.
Las acciones positivas en sentido estricto o moderado tienden a situar al sexo minus-
valorado en la misma posicin de partida que el otro sexo en relacin con el ejercicio de
sus derechos o el acceso a bienes y servicios. Se trata de garantizar mximamente la igual-
dad de oportunidades y nivelar la desigualdad en origen.
Las medidas de discriminacin inversa inciden directamente en el resultado estableciendo
condiciones o requisitos que pueden llegar a provocar diferencias notables entre los sexos cuyo
nico fundamento es la igualdad de resultado que se persigue con este tipo de acciones.
Las acciones positivas y la denominada discriminacin inversa han tenido una amplia recep-
cin en el Derecho de la Unin Europea y en la jurisprudencia del Tribunal de justicia.
4. La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hom-
bres.
4.1. Introduccin.
Despus de la aprobacin de la Constitucin del 78 se discuti ampliamente sobre elaborar y
aprobar una ley para la igualdad de hombres y mujeres, algunos sectores doctrinales apoyaron
esta postura otros se opusieron, alegando que esta igualdad ya estaba reconocida en el art. 14
de la Constitucin, sin embargo despus de tres dcadas de constitucionalismo ha resultado
evidente que la igualdad, al igual que el resto de Derechos constitucionales ha de ser desarro-
llado por Ley. De esta forma se aprob la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igual-
dad efectiva de los hombres y las mujeres. As mismo las C.C.A.A. han sido especialmente re-
ceptivas sobre este tema y han elaborado leyes de igualdad, adems de las especficas sobre
esta materia incorporadas a los E.A. reformados. La Ley 3/2007 incorpora al ordenamiento jur-
Cuota: Yolanda Gmez
83

dico dos directivas; la de igualdad de trato y la relativa a la aplicacin del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en cuanto al acceso al empleo, a la formacin y a las capaci-
dades profesionales y a las condiciones de trabajo.
El art. 17 de la L.O. para la Igualdad de mujeres y hombres exige al Gobierno un plan es-
tratgico de igualdad de oportunidades en las materias que sean de su competencia.
4.2. Principios de la Ley de Igualdad de hombres y mujeres.
La Ley de igualdad espaola se basa en los siguientes principios:
1. Principio de prevencin de conductas antidiscriminatorias
2. Principio de establecimiento de polticas activas para hacer valer el principio de igualdad
sobre diversos mbitos de O.J. y la realidad social, cultural, y de econmica.
3. El principio de transversalidad, derivado del anterior.
4. El principio territorial por el cual la ley de Igualdad se aplica a las polticas pblicas en to-
da Espaa.
5. El principio de aplicacin tanto al mbito pblico como al privado.
6. El principio de aplicacin de las acciones positivas. Este mandato se dirige a todos los
poderes pblicos para que eviten las situaciones de desigualdad.
7. El principio de distincin entre discriminacin directa e indirecta
8. El principio de inversin de la carga de la prueba, corresponde a quien estableci la
medida presuntamente discriminatoria probar que no es discriminatoria, este principio no
es aplicable al Proceso Penal.
4.3. El objeto y el mbito de la Ley de Igualdad.
El objeto de la Ley es hacer efectivo el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades en-
tre hombres y mujeres y especficamente, eliminar la discriminacin de la mujer en cualquier
mbito o condicin y especialmente en la esfera poltica, civil, laboral, social y cultural.
4.4. Igualdad de trato y de oportunidades en el acceso al empleo, en la formacin y en
promocin profesionales, y en las condiciones de trabajo.
En el art. 5 la Ley establece que se respetar la igualdad de trato y de oportunidades entre
hombres y mujeres en el mbito del empleo pblico y privado en:
El acceso al empleo.
en la formacin profesional
en las condiciones de trabajo
en la afiliacin sindical
Sin embargo este mismo art. 5 dice que no ser discriminacin por razn de sexo cuando por
la naturaleza del trabajo o caracterstica profesional del puesto de trabajo exista una diferencia
de trato.
4.5. Acoso sexual y acoso por razn de sexo.
La Ley de igualdad dice que sern acciones discriminatorias el acoso sexual y el acoso por
razn de sexo, tambin ser discriminatorio exigir una condicin o requisito para el ejercicio de
un derecho. La propia ley hace su definicin de acoso sexual cualquier comportamiento verbal
o fsico, de naturaleza sexual que produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una perso-
na, creando un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.
4.6. Prohibicin de discriminacin por embarazo o maternidad.
La Ley de igualdad dice que es una accin discriminatoria el trato desfavorable a las mujeres
relacionado con el embarazo o la maternidad.
4.7. Acciones positivas.
La Ley introducir acciones positivas cuando las medidas de igualdad no puedan reparar
las situaciones de desigualdad. Estas medidas se aplicarn mientras existan situaciones concre-
84
tas de desigualdad y deben de ser proporcionadas y razonables para conseguir el objetivo per-
seguido en cada caso.
4.8. Presencia equilibrada de mujeres y hombres en rganos e instituciones.
La Ley garantizar una presencia equilibrada de mujeres y hombres en las instituciones
pblicas y puestos de responsabilidad. La presencia ser tal que en ningn caso cualquiera de
los sexos tendr ni ms del 60% ni menos del 40%.
Por otra parte el art. 44 bis de la L.O. de Rgimen Electoral ha establecido que en las listas elec-
torales debe haber una representacin equilibrada de ambos sexos.
4.9. Educacin.
La Ley de igualdad establece que los currculos de hombres y mujeres sern valorados en las mismas
condiciones de igualdad y se facilitar la incorporacin de la mujer a los diferentes niveles de direccin y
supervisin educativa. Tambin se aplicara la ley en el mbito de la actividad artstica y creacin y pro-
duccin intelectual, se permiten acciones positivas en este rea.
4.10. Integracin del principio de igualdad en las polticas de salud.
La Ley establece que las Administraciones Publicas garantizaran el derecho a la salud de las
mujeres y hombres evitando que por sus diferencias biolgicas se produzca algn tipo de dis-
criminacin.
Las Administraciones Publicas favorecern:
a) La promocin de las mujeres en el rea de la salud
b) El fomento de la investigacin cientfica que atienda las diferencias entre hombres y mujeres en el
rea de la salud
c) La proteccin y mejora laboral de la mujer en el rea de la salud
d) La integracin del principio de igualdad en las organizaciones sanitarias
e) presencia equilibrada de hombres y mujeres en los puestos de responsabilidad sanitarios
f) Tratamiento y obtencin de tratamientos desagregados del sexo siempre que sea posible.
4.11. Sociedad de la Informacin.
La Ley establece que todos los programas pblicos de desarrollo de la sociedad de la informacin i n-
corporaran el principio de igualdad entre hombres y mujeres. El Gobierno queda obligado a promover la
incorporacin de la mujer en la Sociedad de la Informacin mediante programas especficos que le permi-
tan el acceso y la formacin en tecnologas de la informacin. La Ley tambin prohbe contra el lenguaje
sexista en los medios de comunicacin.
4.12. Igualdad en el Ejrcito y en las Fuerzas Armadas.
La Ley de Igualdad establece que las normas sobre personal de las Fuerzas Armadas procuraran la
efectividad del principio de Igualdad entre hombres y mujeres. Tambin se aplica el principio de Igualdad
en las normas reguladoras de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. La diferencia entre la regu-
lacin del principio de Igualdad en las Fuerzas Armadas y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado radica en que en las primeras se procurara la efectividad del principio de Igualdad, mientras que
en las segundas se promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.
4.13. Proteccin.
La igualdad entre hombres y mujeres es un principio informador del ordenamiento, por lo que cual-
quiera puede recabar su tutela ante los tribunales. Corresponde a las personas fsicas y jurdicas con i n-
ters legtimo recabar esta tutela.
4.14. Modificacin legislativa.
Una gran cantidad de leyes como por ejemplo: La Ley Orgnica del Poder Judicial, La Ley sobre la Ju-
risdiccin Contencioso-Administrativa, etc.., han sido modificadas para incorporar el principio de Igualdad
entre hombres y mujeres.
5. Jurisprudencia constitucional sobre la Ley para la igualdad de mujeres y hombres
El Tribunal Constitucional concluyo que en tanto la L.O. de Rgimen electoral en donde se postulaba
la paridad entre hombres y mujeres en las listas electorales as como la Ley para la Igualdad entre
hombre y mujeres aprobada en la Comunidad Vasca ponen de relieve la bsqueda de la igualdad for-
mal y material entre hombres y mujeres y constituye una pieza fundamental del Derecho Internacional y
de los Derechos Humanos.
Cuota: Yolanda Gmez
85

Captulo 12.
Derecho a la vida, a la integridad fsica y moral. Prohibicin de torturas y tratos inhumanos
1. Los derechos del artculo 15 de la Constitucin: significado constitucional.
2. El derecho a la vida.
2.1. Naturaleza jurdica.
2.2. Concepto de persona en la Constitucin.
2.3. Proceso constituyente e interpretacin del trmino todos en el artculo 15 de la Constitu-
cin.
2.4. La titularidad del derecho a la vida del nasciturus.
2.5. La regulacin sobre el aborto.
2.6. El derecho a la reproduccin humana.
2.6.1. La reproduccin humana: derecho con fundamento constitucional.
2.6.2. La reproduccin humana asistida.
2.7. Reconocimiento de la autonoma para la gestin del final de la propia vida.
3. El derecho a la integridad fsica y moral.
3.1. Concepto.
3.2. mbito de este derecho.
4. Prohibicin de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
4.1. Concepto.
4.2. mbito.
5. La abolicin de la pena de muerte.
5.1. Concepto.
5.2. La abolicin de la pena de muerte en la Constitucin espaola.
5.3. La pena de muerte para tiempos de guerra

Art. 15: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la
pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de gue-
rra.
Con el art. 15 comienza la seccin 1. Del captulo II, del ttulo I de la Constitucin es-
paola (art. 15 a 29), que recibe el ttulo de Derechos fundamentales y libertades pblicas. La
CE ha otorgado a los derechos y libertades contenidos en dicha seccin las mximas garantas
del ordenamiento constitucional, incluida la reserva de ley orgnica (art. 81 CE) para su desa-
rrollo y el recurso de amparo ante el TC (tambin extendido a la igualdad reconocida en el art.
14 y a la objecin de conciencia del art. 30.2 CE).
Para un sector doctrinal, el derecho a la vida es, realmente, el presupuesto fsico para el
ejercicio de los dems derechos y libertades por cuanto sin la existencia fsica no cabe ejercicio
de ningn otro derecho.
As entendido, el derecho a la vida debera ser un derecho de carcter absoluto en tanto
su restriccin llevara a la eliminacin del sujeto.
Por otro lado, este mismo artculo prohbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes y
se declara abolida la pena de muerte, salvo lo dispuesto por leyes penales militares en tiem-
pos de guerra. En ambos casos, son derechos derivados del mbito de la proteccin fsica de la
persona.

86
2. El derecho a la vida.
2.1. Naturaleza jurdica.
El derecho a la vida constitucionalizado en el art. 15 CE, se ha interpretado como un derecho
de inmunidad frente al poder pblico.
Esta tesis ha sido corroborada por la doctrina del TC el cual ha manifestado que del art. 15 no
se deriva una libertad personal, un derecho en suma que permita a la persona decidir si vivir o
morir.
En ese sentido, la Ley 41/2002, bsica reguladora de la autonoma del paciente y de dere-
chos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica, permite una interpreta-
cin menos rgida que la mantenida por el TC, interpretacin que, de otra parte, va abrindose
camino en el Derecho internacional.
2.2. Concepto de persona en la Constitucin.
La CE utiliza una variada terminologa para referirse a los titulares de los distintos derechos
(el hombre, la mujer, los ciudadanos, los espaoles, y utiliza trminos como todos en el art. 15
CE). Cuando la CE utiliza el trmino la persona alude sin excepcin a los nacidos, aunque no
necesariamente a los mayores de edad que posean capacidad jurdica y capacidad de obrar, as
por ejemplo se reconoce la libertad personal (Art. 17.1 CE). Igual sucede con el art. 24 CE que
reconoce el derecho a obtener tutela efectiva de jueces y tribunales, derecho que alcanza a me-
nores o incapaces.
Puede afirmarse que el concepto de persona en la CE es un concepto relativo al ya nacido y,
segn los derechos y libertades concretos, puede referirse a todos los nacidos, mayores, meno-
res, capaces, incapaces, o bien acotar el sujeto de cada derecho a los mayores de edad que
gocen de la plenitud de sus derechos.
Los constituyentes no se plantearon de manera general la proteccin del no nacido a efectos
del conjunto de derechos y libertades reconocidas y s tan solo en la regulacin del art. 15 CE
que reconoce el derecho de todos a la vida.
2.3. Proceso constituyente e interpretacin del trmino todos en el artculo 15 de la
Constitucin.
Por lo que respecta al trmino todos utilizado, entre otros, en el ya mencionado art. 15 CE,
fue objeto de viva discusin en sede constituyente.
En ella el Diputado de Alianza Popular solicit, mediante una enmienda in voce, que se sus-
tituyera el trmino persona por el de todos con el fin de ampliar la proteccin al no naci-
do. Se produjo la votacin de la enmienda y qued aprobada consagrndose el trmino todos en
el actual art. 15 CE.
Pero fue el TC el que determin el alcance del trmino todos en la STC 53/1985.
Se cumplieron las previsiones de los que afirmaban que tambin el trmino todos poda admi-
tir una interpretacin compatible con la despenalizacin del aborto.
2.4. La titularidad del derecho a la vida del nasciturus.
Se ha afirmado que el derecho constitucional a la vida es antes que nada el derecho a la
propia existencia fisiobiolgica, as, el concepto constitucional de la vida es un concepto
puramente naturalstico.
Por tanto, podramos afirmar que no es necesaria la condicin jurdica de persona para obte-
ner la proteccin del Oj constitucional, pero, de igual manera, puede sostenerse que la respues-
ta del Oj en orden a proteger la vida humana puede diferir en razn de los distintos estadios bi o-
lgicos.
La CE se refiere a la persona ya nacida en relacin con la titularidad de los derechos y liber-
tades, tesis que parece confirmarse en la STC 53/1985 de despenalizacin de ciertos supuestos
del aborto en la que el TC neg la titularidad del derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE.
La CE no contiene previsiones especficas sobre el problema jurdico del tratamiento de la fa-
se embrionaria fuera del tero materno y desconectado del proceso de gestacin.
Cuota: Yolanda Gmez
87

En 1985, estbamos, pues, ante una situacin de ponderacin de derechos para que el TC
solo tuvo que dar el paso de reconocer que los derechos no son absolutos ni siquiera el derecho
a la vida y que, en consecuencia, poda ceder ante determinadas situaciones de conflicto con
otros derechos de la mujer.
Actualmente han surgido problemas muy distintos a ste que sin embargo han sido aborda-
dos por el TC basndose en la doctrina del su propia sentencia 53/1985. En STC 52/1985, de 11
de abril, el TC seala la relevancia del proceso vital, partiendo de que la vida es una realidad
desde el inicio de la gestacin, de donde concluye que si la CE protege la vida con la relevancia
a que antes se ha hecho mencin, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso que
no slo es condicin para la vida independiente del claustro materno, sino que es tambin un
momento del desarrollo de la vida del nasciturus, en cuanto ste encarna un valor fundamental -
la vida humana - garantizado en el art. 15 CE y constituye un bien jurdico cuya proteccin en-
cuentra en dicho precepto fundamento constitucional.
Dentro del proceso continuo de la vida el TC estima que tiene especial relevancia el naci-
miento y, antes de l, el momento a partir del cual el nasciturus es ya susceptible de vida inde-
pendiente.
El TC parece decantarse por la tesis de que el trmino todos debe interpretarse como todos
los nacidos a efectos de reconocimiento del derecho a la vida reconocido en el art. 15 CE. La
defensa del derecho a la vida que s contiene, en trminos generales, la STC 53/1985, permite
que el Estado establezca, en su caso, sanciones penales para su proteccin, aunque tambin
estima el TC que el Estado puede renunciar a ellas ante determinados supuestos. Ello es as
porque la proteccin debida al nasciturus puede entrar en colisin, como ya dijimos, con otros
valores constitucionales protegidos, como la vida y la dignidad de la mujer.
El TC quiso en 1985 conciliar dos tesis: Se trata de compatibilizar el principio de la inviolabili-
dad de la vida humana con el principio de limitacin y ponderacin de los derechos como siste-
ma de compatibilidad entre los diversos derechos y libertades reconocidos en el Oj, lo cual se
asienta en la consideracin de que no hay en el Oj derechos absolutos.
2.5. La regulacin sobre el aborto.
Las sucesivas normas penales contemplaron la penalizacin del aborto distinguiendo las
diversas circunstancias en las que el mismo poda acontecer.
La reforma del Cdigo Penal de 1985 introdujo el art. 417 bis, en el que se declaraba
que no sera punible el aborto practicado por un mdico bajo su direccin, en centros sanitarios
acreditados y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurran alguna de
las circunstancias siguientes:
a) Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud o fsica o psquica de
la embarazada y as conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervencin por
un mdico. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podr prescindirse del dic-
tamen y del consentimiento expreso.
b) Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violacin (art. 429
ant. CP), siempre que el aborto se practique dentro de las 12 primeras semanas de gesta-
cin y que el delito hubiera sido denunciado.
c) Que se presuma que el feto habr de nacer con graves taras fsicas o psquicas, siempre
que el aborto se practique dentro de las 22 semanas de gestacin En el caso anterior no se
penaliza la conducta de la embarazada aun cuando la prctica del aborto no se realice en un
centro o establecimiento pblico o privado acreditado o no se hayan emitido los dictmenes
mdicos exigidos.
Las posiciones sobre el aborto pueden sintetizarse en las tres siguientes:
1. Sistema de plazos: Es la posicin que defiende la autonoma de la mujer respecto a la con-
tinuacin o no de su embarazo durante un plazo inicial desde el comienzo del mismo (los Oj que
han incorporado esta tesis han autorizado el aborto durante las 12 primeras semanas, esta posi-
cin admite una lnea ms radical en que la mujer puede interrumpir el embarazo cuando quiera)
88
2. Sistema de indicaciones: Adoptado tambin por Espaa. Para esta tesis, la vida es un valor
en s misma y merece proteccin pero en determinadas circunstancias, no puede exigirse a la
mujer la continuacin del embarazo.
3. Sistema de prevalencia de la vida del nasciturus: La vida del embrin o feto debe prevale-
cer sobre otros derechos de la madre u otros bienes constitucionalmente protegidos. Se defien-
de que el embrin es un ser humano desde el mismo momento de la concepcin y por ello por-
tador de dignidad y merecedor de respeto absoluto.
El Oj espaol opt por la segunda opcin, en su versin ms restrictiva pues no incluy la
indicacin social y despenaliz los tres supuestos del aborto contemplados en el antiguo art. 417
bis del Cdigo penal cuyo contenido sigue vigente por aplicacin de la disposicin derogatoria
nica de la LO 10/1995, de 23 noviembre.
2.6. El derecho a la reproduccin humana.
2.6.1. La reproduccin humana: derecho con fundamento constitucional.
La CE trata de la madre en el art. 39.2 y de los padres, abarcando ambos sexos, en el art.
39.3. A las primeras se las protege integralmente; a los segundos se les exige que presten asi s-
tencia de todo orden a sus hijos.
La CE no reconoce un derecho expreso a tener hijos. La configuracin en nuestro texto
constitucional de un derecho a la reproduccin humana hubiera contribuido eficazmente al tra-
tamiento de los problemas derivados de la aplicacin de tcnicas artificiales a la procreacin
humana y hubiera facilitado la interpretacin en materias tales como la maternidad de la mujer
sola o la fecundacin post mortem.
Los avances en las tcnicas de fecundacin in vitro permiten plantear la existencia o no de un
derecho a la reproduccin humana, si no expreso en el texto constitucional, s con fundamento
en el mismo.
Los argumentos ms relevantes en apoyo a dicha tesis son:
El derecho a la reproduccin humana deriva, en primer lugar, del reconocimiento constitucio-
nal de la libertad, como valor superior del Oj (1.1 CE) y como derecho en el art. 17.1 CE; de la
dignidad de la persona, de sus derechos inherentes y del libre desarrollo de la personalidad (art.
10.1 CE); del derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE); del derecho al matrimonio
(art. 32.1 CE); de la obligacin de los poderes pblicos de proteger social, jurdica y econmica-
mente, a la familia (art. 39.1 CE) y, en el mbito jurdico internacional, del derecho a fundar una
familia (art. 12 Convenio de Roma).
Si el Oj no determina expresamente los lmites de la libertad humana en determinado mbito,
el sujeto puede actuar en l con plena autonoma. No se trata tanto, pues, de que el individuo
haga lo que la ley permita como de que pueda hacer todo aquello que la ley expresamente no
prohba.
En la CE, esta libertad genrica que fundamenta y justifica el rgimen democrtico se ha con-
cretado, adems, en un amplio catlogo de derechos y libertades, entre los que se encuentra el
derecho a la libertad y la seguridad (art. 17.1 CE).
Doctrinalmente, se ha interpretado que el derecho a la libertad casi exclusivamente en relacin
con la prohibicin de la detencin arbitraria.
En la CE puede defenderse la existencia del derecho a la libertad como derecho autonoma
que, en principio, postula la no injerencia de los poderes pblicos en la esfera de autonoma
personal, tal y como se manifest en el estado social y democrtico de Derecho, por la obliga-
cin de los poderes pblicos en orden a garantizar el real y efectivo ejercicio de la libertad (art.
9.2 CE).
As, la funcin que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz:
1. Por un lado, se reconoce y tutela un mbito de autonoma que no puede ser vulnerado y
que se configura como un verdadero derecho pblico y
2. Por otro, se establece la obligacin de los poderes pblicos de adoptar medidas necesa-
rias para hacer efectivo dicho derecho.
Cuota: Yolanda Gmez
89

El TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse con respecto a esta tesis.
La libertad personal permite una interpretacin menos apegada a los conceptos de detencin
y prisin en la cual se incluyen algunos aspectos muy esenciales de la autodeterminacin de la
persona, como el derecho a la reproduccin, que no han sido contemplados de manera expresa
en el texto constitucional.
Esta interpretacin del Derecho a la libertad permite dar solucin, adems, de a los pro-
blemas derivados de la reproduccin artificial, a otros varios como los concernientes a la dona-
cin de rganos, tratamientos mdicos, eutanasia, etc.
2.6.2. La reproduccin humana asistida.
La posibilidad de la biologa y la Medicina de manipular el comienzo y el fin natural de la
vida humana por medios artificiales ha generado que de forma creciente los regmenes de-
mocrticos sientan la necesidad de redefinir un estatuto jurdico de la vida humana que com-
prenda todos los estadios de sta de forma coherente y en el que se tutelen los correspondien-
tes derechos y libertades constitucionales.
En Espaa, la ley 35/1988, de 28 noviembre, sobre tcnicas de Reproduccin asisti-
da regul estas prcticas mdicas. El mbito de aplicacin de esta ley se extiende desde el
momento de la fecundacin (dentro o fuera del tero) hasta la implantacin en el tero.
Paralelamente se tramit en las Cortes la ley 42/1988, de 22 diciembre sobre donacin
y utilizacin de embriones y fetos humanos y sus clulas, tejidos y rganos que vena a
dar cobertura jurdica a la utilizacin de embriones, fetos o materiales procedentes de ellos,
muertos o no viables.
La ley 35/1988 regula las tcnicas de reproduccin humana, especificando que se pue-
den aplicar, en trminos de igualdad, a todas las mujeres, casadas, o no casadas y tambin a
las mujeres solas.
La ley 35/1988 y la ley 42/1988 fueron recurridas en inconstitucionalidad ante el TC que
resolvi en STC 212/1996 y 116/1999, rechazando gran parte de los argumentos recurrentes y
confirmado que el nasciturus no es titular del derecho a la vida, aunque s un bien constitu-
cionalmente protegido que merece respeto y proteccin por parte de los poderes pblicos.
2.7. Reconocimiento de la autonoma para la gestin del final de la propia vida.
El T.C. no ha aceptado que el denominado derecho a la muerte (eutanasia en sus distintas
modalidades) se encuentre incluido en el contenido esencial del derecho a la vida del art.
15 C.E. En consecuencia carece de apoyo constitucional la pretensin de que la asistencia
mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente existente.
No obstante la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsica reguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y documentacin clnica
en su art. 11 regula las denominadas instrucciones previas que aunque no pueden denominarse
normas eutansicas, si reconocen el derecho del paciente a decidir sobre su propio cuerpo en el
contexto de un tratamiento sanitario, incluso si acontece el fallecimiento. El art. 11 de esta ley
establece:
Una persona mayor de edad, capaz y libre puede decidir anticipadamente su voluntad,
con objeto de que esta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas
circunstancias no sea capaz de expresarlas personalmente.
Cada servicio mdico est obligado llegado el caso a cumplir con la voluntad expresada.
No sern aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurdico.
Las instrucciones previas podrn revocarse en cualquier momento.
Las instrucciones previas tienen eficacia en todo el territorio nacional.
Esta Ley no modifica la vigente legislacin penal sobre la propia muerte ni obliga a los mdi-
cos a cualquier conducta solicitada por el enfermo.
Varias Comunidades como Andaluca, Aragn, Castilla La Mancha, etc. han aprobado leyes
en semejanza con esta ley que incluyen previsiones sobre voluntades anticipadas. Ninguna de
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ellas incorpora el concepto de eutanasia en ninguna de sus formas, ya que ello est prohibido
por el art. 143.4 del Cdigo penal espaol.
3. El derecho a la integridad fsica y moral.
3.1. Concepto.
El derecho a la integridad fsica y moral protege a la persona contra cualquier atentado no
slo fsico, sino tambin moral.
La STC 120/1990 viene a definir este derecho afirmando que con l se protege la inviolabi-
lidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino
tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento
de su titular.
As el derecho a la integridad fsica y moral protege contra:
a) Cualquier accin que lesione su cuerpo
b) Cualquier accin relativa a su cuerpo realizada sin su consentimiento
c) Cualquier accin que perturbe o lesione su integridad moral o psicolgica.
Su fundamento ltimo es el reconocimiento de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), digni-
dad que se proyecta sobre los derechos individuales e implica que, en cuanto Valor espiritual y
moral inherente a la persona, la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la
situacin en que la persona se encuentre (STC 120/1990).
3.2. mbito de este derecho.
Aquel derecho no slo protege contra las acciones que directamente pretenden lesionar a la
persona sino tambin contra acciones realizadas sobre su cuerpo sin autorizacin del titular.
Este derecho afecta a las acciones mdicas que requieren autorizacin del titular; un caso
particular son las pruebas biolgicas para la determinacin de la paternidad, en las que, el TC
(STC 7/1994) ha declarado prevalentes el inters social y el orden pblico y l os derechos de los
menores sobre el derecho del particular, cuando, como es el caso esas pruebas biolgicas de
paternidad, la accin fsica es poco relevante.
Supuesto semejante, es el de los registros corporales, respecto de los cuales el TC, en su
STC 7/1994 seal que el derecho a la integridad fsica y moral constitucionalizado en el art. 15
CE, no queda vulnerado cuando tales registros corporales deban realizarse en el marco de una
prueba judicial, prevista por la ley y acordada por la autoridad judicial respetando el principio de
proporcionalidad.
En igual sentido en la STC 57/1994 ha matizado su posicin el TC en los casos de extraccio-
nes de cabellos y fluidos, ya que las acciones no son, como en el caso anterior, superficiales
sino que suponen una agresin de mayor entidad.
As, en la STC 207/1996, el TC distingue entre el impacto sobre el derecho a la integridad
fsica y moral de distintas acciones sobre el cuerpo humano:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corpo-
rales, esto es, aquellas que consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la determinacin del imputado o de circunstancias relativas a la comi-
sin de un hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta
afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesiones o menos-
cabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal
(18.1 CE) si recaen sobre partes ntimas del cuerpo.
b) Por el contrario, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como
intervenciones corporales, las consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados
elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial con objeto de averiguar
determinadas circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin en
l del imputado, el derecho que se ver por regla general afectado es el de la integridad fsica
(15 CE), en tanto pueden implicar una lesin o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su
apariencia externa.
Cuota: Yolanda Gmez
91

El derecho a la integridad fsica y moral comprende las acciones de esterilizacin de los
disminuidos psquicos contempladas en el art. 428 del CP como as seal el TC en STC
215/1994, que resolvi el caso atendiendo a la prestacin de consentimiento por parte del repre-
sentante de la persona incapaz.
Por ltimo, la integridad moral que queda protegida en el art. 15 CE, es aspecto igual de rele-
vante. Las posibilidades de perturbar la integridad moral de las personas se han evidenciado en
las modernas sociedades donde este derecho resulta esencial.
4. Prohibicin de torturas y tratos inhumanos o degradantes.
4.1. Concepto.
El art. 15 CE, tras el reconocimiento del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral,
prohbe las torturas y los tratos inhumanos o degradantes que, obviamente, llevan apareja-
da la vulneracin de uno o de ambos de los derechos antes citados.
Las torturas y los tratos inhumanos o degradantes son nociones graduadas de una mis-
ma escala, que en todos sus tramos, denotan la causacin, sean cuales fueran los fines, de pa-
decimientos fsicos o psquicos ilcitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre (STC
137/1990).
En el caso ms leve vulnerar el derecho a la integridad fsica y moral y en el ms gra-
ve, atentar contra el derecho a la vida, si los tratos inhumanos llegan a causar la muerte.
4.2. mbito.
Respecto de la prohibicin de las torturas y de los tratos inhumanos o degradantes, es
jurdicamente relevante determinar en cada caso si las acciones infligidas al sujeto constituyen o
no torturas o tratos inhumanos o degradantes.
Vulneran lo establecido en el art. 15 CE, las penas de innecesaria intensidad que puedan
considerarse inhumanas o atentatorias a la dignidad de la persona (STC 65/1986). Criterios que
han sido manifestados tambin por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, entre otras,
en su sentencia de 25 de abril de 1978, caso Tyrer, en aplicacin del art. 3 del Convenio Euro-
peo que coincide con el 15 CE.
En ocasiones las acciones producidas sobre el sujeto no pueden ser consideradas como
actos de tortura o tratos inhumanos. El TC, por ej. ha negado la consideracin de tortura o trato
inhumano a determinadas acciones producidas en el campo de las intervenciones mdicas.
5. La abolicin de la pena de muerte.
5.1. Concepto.
La pena de muerte consiste en la privacin de la vida. La legitimidad o no del Estado para
imponerla ha sido tema de controversia sobre el que hay posturas enfrentadas. Jurisdiccional
competente al que ha cometido un delito.
En la actualidad, presenta dos caractersticas esenciales: que se encuentra establecida por
ley y que tenga como presupuesto la culpabilidad del sujeto.
Parte de la polmica acerca de la pena de muerte se centra en su consideracin como la
mxima pena que puede imponerse por la comisin de un hecho contrario a la ley.
En muchos pases se avanza hacia la abolicin pero no se ha logrado en otros muchos. La
pena de muerte est lamentablemente unida a la historia de la humanidad. Se puede decir que
hasta el siglo XVIII, no surgen voces discrepantes con la pena de muerte.
Los Oj muestran bsicamente tres posiciones frente a la pena de muerte:
a) La abolicin de la pena de muerte para todos los delitos
b) La abolicin para los delitos comunes, pero mantenindola para delitos o situaciones es-
pecficas
c) Mantenimiento de la pena de muerte tanto para los delitos comunes como para los de otra
naturaleza.

92
5.2. La abolicin de la pena de muerte en la Constitucin espaola.
En el mbito internacional el 28 de abril de 1983, se firm por los estados miembros del Con-
sejo de Europa el protocolo nm. 6 a la Convencin Europea de Derechos del Hombre y
Libertades Fundamentales que prohbe la pena de muerte. Conforme a este protocolo los es-
tados quedan obligados a abolir la pena de muerte en tiempos de paz, aunque se permita que el
Derecho interno contemple dicha pena en tiempos de guerra o de peligro inminente de guerra.
Hasta la aprobacin de la CE, Espaa mantuvo la pena de muerte (a excepcin de la II Re-
pblica 1932-34). La CE de 1978 elev a rango constitucional la abolicin de la pena de muerte,
salvo la previsin relativa a las leyes penales militares.
5.3. La pena de muerte para tiempos de guerra.
La guerra se configura como un verdadero estado de necesidad ante el cual llega a legitimarse
la aplicacin de la pena de muerte.
La redaccin del art. 15 CE no constitucionaliza la pena de muerte para tiempos de guerra, sino
que deja abierta esa posibilidad, reconociendo al legislador ordinario un mbito de discrecionali-
dad dentro del cual puede incluir o no la mxima pena para tiempos de guerra, posibilidad que est
sujeta a determinados requisitos:
a) La reserva de ley orgnica para la aprobacin de las leyes penales militares.
b) Presupuesto de hecho: Tiempos de guerra.
En un Estado de Derecho la guerra es un concepto jurdico determinado y en el actual Oj espaol
es, sobre todo, un concepto jurdico constitucional.
La CE recoge el trmino Guerra en dos ocasiones: en el reiterado art. 15 CE y en el art 63.3
CE, al establecer que al Rey corresponde, previa autorizacin de las Cortes Generales, declarar la
guerra y hacer la paz.
La Ley Orgnica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolicin de la pena de muerte en tiempos de
guerra, suprimi la posibilidad de imponer esta pena al amparo de lo preceptuado en el art. 15 CE.
A partir de este momento, la abolicin de la pena de muerte en Espaa es total, por prescripcin
constitucional respecto de los delitos comunes y por regulacin legal en el caso de las leyes pena-
les militares aplicables en tiempo de guerra.

Cuota: Yolanda Gmez
93

Captulo 13. La libertad ideolgica y religiosa
1. Las libertades del artculo 16 de la Constitucin.
2. La libertad ideolgica.
2.1 Concepto.
2.2. La libertad ideolgica y su relacin con otros derechos y libertades.
2.3. Regulacin y lmites.
3. La libertad religiosa y de culto.
3.1. La libertad religiosa como derecho de primera generacin.
3.2. Concepto.
3.3. Titularidad y desarrollo normativo.
3.4. Principios generales de la Ley de libertad religiosa.
3.5. Lmites.
4. El derecho a no declarar sobre la propia ideologa, religin y creencias.
5. La objecin de conciencia.
5.1. Concepto.
5.2. El supuesto de objecin de conciencia al servicio militar.
5.3. Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la Constitucin.
5.4. Titularidad.

1. Las libertades del artculo 16 de la Constitucin.

Art 16:
Se garantiza la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin
ms limitaciones, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
publico protegido por la ley.
Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religiosa o creencias.
Ninguna confesin tendr carcter estatal. Los poderes pblicos tendrn en cuenta las creencias
religiosas de la sociedad espaola y mantendr las consiguientes relaciones de cooperacin con
la Iglesia catlica y las dems confesiones.
El artculo 16 de la Constitucin consagra la libertad religiosa, ideolgica y de culto; declara la
aconfesionalidad del Estado, el derecho a no declarar sobre la propia ideologa o religiosa y la
necesidad de que el Estado mantenga relaciones de cooperacin con la Iglesia catlica y con las
dems confesiones.
Las libertades reguladas en este artculo representan el reconocimiento de una esfera de au-
tonoma del individuo en aquellos hbitos de su vida que afectan a sus convicciones ms nti-
mas.
La libertad ideolgica y religiosa ha tenido igualmente cabida en los ms importantes textos
internacionales de proteccin de derechos. As, en el Art. 18 de la Declaracin Universal de De-
rechos Humanos (DUDH); Art. 18 del Pacto internacional de derechos civiles y polticos
(PIDCP); Art. 13.3 del Pacto Internacional de Derechos econmicos, sociales y culturales (PI-
DESC), Art.9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; y art. 10 de la Carta magna de los
Derechos fundamentales de la Unin Europea.
Cuestin importante es la de delimitar las diferentes libertades que el Art. 16 CE reconoce ya
que tal precepto constitucionaliza realmente cuatro distintos derechos o libertades: la libertad
ideolgica, la libertad religiosa, la libertad de culto y el derecho a no declarar sobre la propia
ideologa, religin o creencia.
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Seguramente la doctrina ms determinante al respecto es la contenida en la STC 19/1985, en
la que el TC afirma que el art. 16 CE reconoce la libertad religiosa con existencia de autonoma
y, por exclusin, la libertad ideolgica.
La diferencia entre ellas resulta procedente aunque la CE les otorgue iguales garantas, las
mismas que se reconocen en el Oj, pues el contenido esencial de cada unos de estos derechos
y libertades es distinto y por ello tambin lo sern los limites a su ejercicio que puedan resultar
legtimos.
2. La libertad ideolgica.
2.1 Concepto.
Esta libertad se manifiesta en tres aspectos:
Una garanta e inmunidad que protege al sujeto contra las perturbaciones de esa esfera
de libertad por parte de los poderes pblicos.
Una garanta de libre manifestacin de sus opciones ideolgicas
Una garanta contra las perturbaciones de terceros.
Esta libertad no se agota en una dimensin interna del derecho a adoptar una determinada
posicin intelectual ante la vida y comprende, adems, una dimensin externa, con arreglo a
las propias ideas sin sufrir por ello sancin o demerito ni padecer la compulsin o la injerencia
de los poderes pblicos.
Para que los actos de los poderes pblicos puedan ser anulados por violacin de la libertad
ideolgica, se requiere, cuando menos, de una parte, que dichos actos perturben o impidan de
algn modo la adopcin o el mantenimiento en libertad de una determinada ideologa o pensa-
miento, y de otra, que entre los actos perturbadores de la libertad y el contenido de sta exista
una relacin de causalidad suficiente para articular la imputacin del ilcito constitucional.
2.2. La libertad ideolgica y su relacin con otros derechos y libertades.
La libertad ideolgica es, de una parte, una concrecin del valor de libertad y, de otra, deri-
van de ella otros derechos y libertades como se ha indicado. Un ejemplo es la libertad de en-
seanza (art. 27.1 CE), respecto a la cual el TC en STC 5/1981 manifiesta que implica tanto el
derecho a crear instituciones educativas, como el derecho de los profesores a desarrollar libre-
mente su funcin dentro de los limites propios del puesto docente que ocupan y el derecho de
los padres a elegir la formacin religiosa y moral que desean para sus hijos.
En igual sentido la libertad ideolgica se conecta con la libertad de expresin (art. 20.1 CE).
Como seala el TC en STC 20/1990, por ser esencial para la efectividad de los valores supe-
riores y especialmente del pluralismo poltico, se hace necesario que el hbito de este derecho
no se recorte ni tenga las limitaciones que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico
protegido por la ley.
En La CE, la libertad ideolgica resulta un elemento esencial para la consecucin de los obje-
tivos de libertad y justicia que inspiran el rgimen democrtico actual.

2.3. Regulacin y lmites.
La libertad ideolgica, como el resto de las libertades y derechos del art. 16.1 CE, no tienen
ms limite, que la necesaria para el mantenimiento del orden pblico protegido por la ley (STC
20/1990).
Las STC 101/1983, 160/1987, 321/1994, han reiterado que la libertad ideolgica reconocida
en la CE no otorga el derecho a los ciudadanos de faltar a sus deberes constitucionales o lega-
les por motivos de conciencia (Objecin de conciencia al servicio militar).
La libertad ideolgica, en cualquier caso, no ampara las manifestaciones, campaas o expre-
siones de carcter racista o xenfobo que puedan conculcar el derecho al honor de terceros o su
dignidad (STC 214/1991).

3. La libertad religiosa y de culto.
Cuota: Yolanda Gmez
95

3.1. La libertad religiosa como derecho de primera generacin.
Conforme a la teora de las generaciones, la libertad religiosa pertenece a la primera genera-
cin de derechos, aunque la evolucin del Estado ha llevado a que, actualmente, haya adquirido
connotaciones de prestacin que permitirn su ubicacin en la tercera generacin, muestra de
su esencialidad es su manifestacin temprana en diversos textos jurdicos como el art. 16 de la
Declaracin de los derechos del Buen Pueblo de Virginia de 12 de junio de 1776 y el art. 10 de
la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano de 26 de agosto de 1789.
Desde entonces hasta hoy, la libertad religiosa, la ideolgica y la de conciencia figuran en los
textos constitucionales democrticos actuales, as como en los ms importantes textos de pro-
teccin de los derechos y libertades.
La libertad religiosa es un derecho de primera generacin, como se indic anteriormente,
aunque las connotaciones propias del Estado social permiten en la actualidad apreciar ciertos
matices prestacionales, especialmente en las relaciones confesin-Estado

3.2. Concepto.
El art 16.1 CE comprende realmente tres distintas libertades: Libertad ideolgica, libertad re-
ligiosa y libertad de culto de los individuos y las comunidades.
La libertad religiosa define una esfera de libertad del individuo que le permite exigir la abs-
tencin del Estado, por un lado, y la proteccin del mismo contra los ataques de terceros que
vulneren dicho hbito de inmunidad.
La CE dio paso a un estado aconfesional tal y como establece el art 16 CE, al afirmar que
ninguna confesin religiosa tendr carcter estatal, siendo la consecuencia que los valores, prin-
cipios ni preceptos de ninguna religin pueden servir de parmetro ni de orientacin a la legisl a-
cin civil, ni aquellos pueden medir la legitimidad de sta conforme a sus principios.
La libertad religiosa garantiza al sujeto la posibilidad de actuar con total independencia, en
este campo y sin injerencias de los poderes pblicos (STC 24/1982).
Sin embargo, este principio de aconfesionalidad en la CE es matizada en orden a exigir a
los poderes pblicos que tengan en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola,
manteniendo las correspondientes relaciones de cooperacin con la iglesia catlica y con las
dems confesiones religiosas. As, el Estado ha suscrito Acuerdos con la Santa Sede (3-1-1979)
y con otras confesiones.
El principio de aconfesionalidad se manifiesta tambin en la imposibilidad de reconocer au-
tomticamente validez a todas las resoluciones dictadas por los tribunales Eclesisticos.
Ahora, tal reconocimiento opera en el marco del acuerdo citado y de las previsiones conteni-
das en el CC, como seala la STC 66/1982. Estos mismos principios impiden que las resolucio-
nes dictadas por los Tribunales eclesisticos puedan ser recurridas en amparo ante el TC, ya
que tal recurso solo cabe contra actos de los poderes pblicos o de otras instituciones pblicas,
funcionarios o agentes (STC 265/88).
El TC ha sealado en STC 20/1990 la importancia que la libertad ideolgica tiene para la co-
rrecta configuracin del Estado social y democrtico de Derecho y los valores superiores que
propugna el art. 1.1 CE. Tanto la libertad ideolgica como la libertad religiosa poseen una amplia
proyeccin en la vida del individuo tanto en su hbito interno, como en su vertiente externa.
Son contrarios a la CE las injerencias de los poderes pblicos (STC120/90) siempre que pue-
da acreditarse que los actos perturbadores de la libertad impiden la adopcin o el mantenimiento
de unos determinados principios y exista una relacin de causalidad suficiente para determinar
la existencia de una verdadera vulneracin de la libertad constitucional.

3.3. Titularidad y desarrollo normativo.
La titularidad de las libertades reconocidas en el art. 16 CE puede corresponder tanto a las
personas fsicas como a las personas jurdicas (STC 19/1983 y STC 64/1988).
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La libertad religiosa es un derecho individual pero tiene tambin una vertiente colectiva en
el derecho de culto, que es el ejercicio externo de la libertad religiosa.
En las relaciones que el Estado debe mantener, por mandato del art 16.3 CE, con las disti n-
tas confesiones religiosas, el derecho de libertad religiosa aparece como presupuesto tanto de
los Acuerdos celebrados en 1979 entre Iglesia Catlica y Estado como de los tres posteriores
Acuerdos con confesiones no catlicas. Todos ellos aparecen redactados en el sentido de tutela
de los derechos comunitarios antes que de los derechos individuales.
La libertad religiosa consagrada en el art. 16 CE ha sido desarrollada por la LO 7/1980 de li-
bertad religiosa y ha recibido un amplio desarrollo normativo en diversos aspectos, que se ma-
nifiestan en:
Acuerdos entre el Estado espaol y la Santa Sede.
Acuerdo de 3 de enero de 1979
Acuerdos con otras confesiones: Entidades religiosas evangelistas, comunidades israelitas,
comisin islmica.
Legislacin general: LO 7/1980, RD 142/81, RD 1159/2001
Proteccin penal de la libertad religiosa: LO CP, de los delitos contra la libertad de concien-
cia, los sentimientos religiosos (Art 522- 526 CP)
Derecho de asociacin: LO 1/2002 reguladora del derecho de asociacin
Fundaciones y Entidades sin nimo de lucro: Ley 49/2002, ley 50/2002 de fundaciones
Enseanza religiosa: LO 8/1985 del derecho a la educacin, LO 1/1990 de Ordenacin ge-
neral del sistema educativo, LO 10/2002 de Calidad de la Educacin.
Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas
Asistencia religiosa en centros penitenciarios, sanitarios y educativos.
Matrimonio contrado en forma religiosa

3.4. Principios generales de la Ley de libertad religiosa.
El art 16 CE ha sido desarrollado por la LO 7/1980 de libertad religiosa. Trata de la libertad
religiosa y de la libertad de culto y, por tanto, no regula la libertad de ideologa constitucionali-
zada en el art. 16 CE.
El art.1 de la LOLR establece la obligacin del Estado de garantizar el derecho fundamen-
tal a la libertad religiosa y de culto, proclama la igualdad de trato con independencia de las
creencias religiosas, no pudiendo alegar motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio de
cualquier trabajo o actividad o el desempeo de funciones pblicas.
El hbito de libertad religiosa y culto del art 16 CE se ha desarrollado en el art 2.1 LOLR, el
cual establece estos derechos a toda persona:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar; cambiar de confesin
o abandonar la que tenia, manifestar libremente sus creencias religiosas o la ausencia de
ellas.
b) Practicar actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesin; conmemorar
festividades, celebrar sus ritos matrimoniales, recibir sepultura digna, y no ser obligado a
practicar actos de culto o recibir asistencia contraria a sus convicciones personales.
c) Recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole, elegir para s y para
los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del hbito
escolar, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
d) Reunirse o manifestarse pblicamente con fines religiosos y asociarse.
La libertad de culto queda desarrollada en el apartado 2 del art 2 citado, que confirma el
derecho de las iglesias, confesiones y Comunidades religiosas a establecer lugares de culto o
de reunin con fines religiosos, a designar y formar a sus ministros, a divulgar y propagar su
propio credo, sea en territorio nacional o en el extranjero.
Cuota: Yolanda Gmez
97

El art 2.3 LOLR determina que para la aplicacin real y efectiva de estos derechos,
los poderes pblicos adoptaran las medidas necesarias para facilitar la asistencia religio-
sa en los establecimientos pblicos, militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros
bajo su dependencia, as como la formacin religiosa en centros docentes pblicos

3.5. Lmites.
Los derechos y libertades no tienen carcter absoluto. Los lmites de la libertad religiosa se
han regulado en el art 3.1 LOLR, que establece como nico lmite de las mismas la proteccin
del derecho de los dems al ejercicio de sus libertades pblicas y derechos fundamentales, as
como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad pblica.
Expresamente excluye la LOLR las actividades, finalidades, entidades relacionadas con el
estudio de los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores humansticos o
espirituales u otros fines ajenos a los religiosos.
Lo ms relevante jurdicamente es determinar qu entidades no son religiosas y si se en-
cuentran dentro de lo previsto en este apartado.

4. El derecho a no declarar sobre la propia ideologa, religin y creencias.
En STC 20/1990 afirma el TC que la libertad religiosa comprende la libertad de expresar una
concreta opcin confesional en el hbito social y a la libertad ideolgica le corresponde el corre-
lativo derecho a expresarla, lo que garantiza el art. 20.1 CE.
Este derecho es, pues, una garanta de la propia libertad ideolgica, religiosa y de culto que
el art. 16 CE consagra.
Con motivo de la STC 160/1987 el TC seala que el derecho constitucional a no declarar las
creencias, los principios religiosos e ideologas no resultaba vulnerado cuando el propio sujeto
solicitara una prestacin o exencin al Estado como era el caso del objetor para ser eximido de
un deber constitucional.

5. La objecin de conciencia.
Art. 30.2
La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garantas, la
objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del servicio militar obligatorio,
pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social substitutoria.

5.1. Concepto.
Se trata de una demanda estrechamente ligada al hbito ms ntimo de conciencia. Las liber-
tades ideolgica y religiosa tutelan una esfera de autonoma del sujeto profundamente vinculada
a su dignidad personal con los valores con los que cada ser humano quiere comprometerse.
El respeto a esta esfera de autonoma define una de las caractersticas esenciales del estado
democrtico que no puede entenderse exclusivamente como ausencia de coaccin sobre el in-
dividuo en materia religiosa o ideolgica sino que tambin implica la prohibicin de que el Estado
influya sobre la formacin y existencia de aquellas convicciones.
La objecin de conciencia es toda pretensin contraria a la ley motivada por razones
axiolgicas no meramente psicolgicas, de contenido primordialmente religioso o ideolgico,
ya tenga por objeto la eleccin menos lesiva para la propia conciencia entre las alternativas pre-
vistas en la norma, eludir el comportamiento contenido en el imperativo legal o la sancin previ s-
ta por su incumplimiento o, aceptando el mecanismo represivo, lograr la alteracin de la ley con-
traria al personal imperativo nico.
Otra definicin, sera el incumplimiento de una obligacin legal y de naturaleza per-
sonal cuya realizacin producir en el individuo una lesin grave de la propia conciencia
o de las creencias profesadas.
98
Parece ampliamente aceptado que la objecin de conciencia consiste bsicamente en
manifestar la incompatibilidad entre los dictados de la conciencia individual y determinadas nor-
mas del Oj al que la persona se encuentra sujeta. As los elementos necesarios son:
1. La existencia de una norma jurdica, con un contenido que pueda afectar a las creencias reli-
giosas o morales de los individuos, cuyo contenido no puede obviarse sin incurrir en sancin.
2. La existencia de un dictado inequvoco de la conciencia individual opuesto al mandato jur di-
co.
3. La ausencia en el Oj de normas que permitan diluir el conflicto entre la norma y la conciencia
individual.
4. La manifestacin del propio sujeto sobre el conflicto surgido entre la norma y su conciencia,
sin que sea relevante la mera presuncin sobre la existencia de conflicto, y en consecuencia
son invlidas las manifestaciones al respecto de terceras personas.
Con todo, la objecin de conciencia no es considerada un derecho fundamental respecto
del cual el Estado quedar obligado a tutelar y garantizar, sino una forma de dar solucin a la
tensin, entre la conciencia individual y las normas del Estado.

5.2. El supuesto de objecin de conciencia al servicio militar.
La CE slo ha regulado expresamente un tipo de objecin de conciencia, la del servicio militar.
Actualmente la desaparicin del servicio militar obligatorio ha dejado vaco de contenido este
precepto que, sin embargo, en su momento suscit una viva polmica.
La STC 160/1987, apoyndose en una resolucin anterior, concluy que la objecin de con-
ciencia al servicio militar no era un derecho fundamental (aunque la CE le otorgue la protec-
cin del recurso de amparo), lo cual permiti considerar acorde con la CE el desarrollo por una
ley ordinaria del art. 30.2 CE en este punto. No se reconoci el derecho de ser objetor sino un
derecho a ser declarado objetor siempre que se cumplieran los requisitos establecidos en la ley
a la que la CE se remite. No estamos, pues, ante un derecho de la persona sino ante una causa
de la exencin del servici militar.

5.3. Otros posibles supuestos de objeciones de conciencia en la Constitucin.
La omisin de referencias constitucionales expresas a otros tipos de objecin de conciencia
diferentes de la militar no debe llevarnos a concluir que su incorporacin al Oj est vedada.
Una determinada conducta individual, an no reconocida expresamente en la CE como un
derecho autnomo, puede estar comprendida dentro del contenido propio de un derecho consti-
tucional.
Por otro lado, puede hablarse tambin de la existencia de derechos con fundamento constitu-
cional, es decir, derechos que an no estando presentes expresamente reconocidos en el texto
constitucional, encuentran en otro derecho contemplado expresamente en la CE la base de su
existencia y de su reconocimiento legal.
Los Oj no se encuentran preparados para aceptar una ampliada variedad de tipos de objecin
de conciencia que tcnicamente podrn presentarse.
As, las legislaciones o no la admiten en ningn supuesto o slo en materias concretas, este
comportamiento tiene causa en el temor o desconfianza del legislador ante las consecuencias
que se derivaron de una aceptacin amplia de la objecin de conciencia, pues podr poner en
jaque la propia existencia del Derecho y del Estado.
Con respecto a la STC 53/1985, que resolvi el recurso de inconstitucionalidad interpuesto
por la legislacin que despenalizaba ciertos supuestos de aborto, el TC afirm en relacin con la
posible objecin de conciencia de los mdicos, que la objecin de conciencia forma parte del
contenido del derecho fundamental a la libertad ideolgica y religiosa reconocido en el art 16.1
CE y, como ha indicado este Tribunal en diversas ocasiones, la Constitucin es directamente
aplicable, especialmente en materia de derechos fundamentales.
Cuota: Yolanda Gmez
99

En conclusin, en nuestro O. Constitucional no puede darse una nica respuesta al problema
de la objecin de conciencia, la cual puede encontrar apoyo, al menos en las siguientes tesis
jurdicas:
a) La objecin de conciencia como parte del contenido esencial de las libertades reconocidas
en el art 16.1 CE, para lo cual es preciso que, adems de sus elementos esenciales, la ob-
jecin de conciencia no choque con un deber constitucional de carcter general (es el caso
de la objecin de los mdicos al realizar el aborto). En ausencia de un deber de esta natura-
leza, los poderes pblicos no pueden obligar a los ciudadanos a prestaciones que violenten
sus conciencias.
b) La objecin de conciencia (OC) como una exencin de obligaciones constitucionales. Es el
caso de la OC del servicio militar, ha sido el O positivo el que, al restablecer el deber de de-
fender a Espaa, ha condicionado inexcusablemente su reconocimiento como exencin de
tal deber y no como una esfera de libertad individual.
c) Cuando el deber jurdicamente establecido no posea rango constitucional. En estos casos
slo la necesaria ponderacin entre las libertades fundamentales del art 16.1CE en la que la
objecin se apoye y aquel otro precepto constitucional en el que el tal deber jurdico se fun-
damente, permitir adoptar una solucin acorde con los principios constitucionales.
d) Si la CE no incorpora expresamente la posibilidad de objetar ante un deber constitucional
concreto, su incorporacin legal al O es difcil ya que habr que fundamentar dicha excep-
cin, este sera el caso de la objecin de conciencia fiscal.
Segn lo expuesto, estimamos que en nuestro OJ la objecin no puede recibir una idntica
regulacin puesto que los diversos tipos de objecin no poseen un nico status constitucional.

5.4. Titularidad.
La titularidad de la exencin de un deber por reconocimiento de una causa de objecin de
conciencia corresponde exclusivamente a la persona fsica por tratarse, en todo caso, de
situaciones personalsimas que no pueden darse en el caso de personas jurdicas.
El problema de la titularidad es un problema de lmites de derechos, en ocasiones el sujeto est
realmente fuera del supuesto de hecho (lmites impropios) o, por razn de circunstancias concretas,
tal derecho puede modularse o, incluso restringirse legtimamente (lmites directos).
Conforme a esta opinin, se est fuera del concepto de objecin de conciencia (limites impro-
pios), cuando el presunto titular no sea destinatario de ningn deber jurdico, cuando carezca de
madurez necesaria para poseer conciencia moral o cuando en el caso concreto no estemos en pre-
sencia de un autntico conflicto de conciencia.
Hay que hacer constar que los extranjeros pueden ser titulares del derecho, o de la exencin
en la objecin de conciencia (Oc) por la clara similitud con lo establecido respecto de las libertades
religiosas e ideolgicas, que les corresponden en los mismos trminos que a los espaoles.
No se pueden considerar sujetos vlidos en la Oc a las personas jurdicas, de acuerdo con STC
578/1984.
100

Captulo 14.
Libertad y seguridad. Principio de legalidad y derechos del privado de libertad. La libertad
de circulacin y residencia
1. Los derechos del artculo 17 de la Constitucin.
2. La libertad personal y la seguridad.
2.1. La libertad personal: concepto y recepcin constitucional.
2.2. Lmites de la libertad personal.
2.3. Derecho a la seguridad.
2.4. Detencin preventiva y prisin provisional.
2.5. Derechos del detenido.
2.6. Habeas Corpus: remisin.
3.1. Principio de legalidad.
3.2. Derechos del privado de libertad.
4. La libertad de circulacin y residencia.
4.1. Concepto.
4.2. Titularidad.
4.3. Lmites a la libertad de circulacin y de residencia.

Art. 17
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artculo y en los casos y en la forma
previstos en la ley.
2. La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la reali-
zacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el
plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin
de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea com-
prensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a decla-
rar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales,
en los trminos que la ley establezca.
4. La ley regular un procedimiento de "habeas corpus" para producir la inmediata puesta a
disposicin judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinar el
plazo mximo de duracin de la prisin provisional.

2. La libertad personal y la seguridad.
2.1. La libertad personal: concepto y recepcin constitucional.
La libertad personal es, en nuestra constitucin, un derecho fundamental, pero tambin ha
sido considerada por la doctrina como un derecho bsico inseparable de la dignidad de la
persona.
La libertad representa la esfera de autonoma que nos permite realizar, mediante decisiones
libres, los propios objetivos vitales.
El TC ha establecido en reiterada jurisprudencia que la libertad constitucionalizada en este
apartado primero del art. 17 CE es la libertad fsica y que por tanto, la proteccin de la misma
Cuota: Yolanda Gmez
101

radica en la regulacin estricta y garantista de los lmites a dicha libertad fsica (detencin, con-
dena o internamiento de otra naturaleza, como los de los menores o los de los incapaces).
As en STC 89/1987, el TC entiende que slo tienen carcter de derecho fundamental las
manifestaciones de la libertad que expresamente se contengan en la CE bajo esta frmula jur-
dica. No existe segn el TC en el contenido del artculo 17 una manifestacin de la libre
autodeterminacin de la persona, Segn el alto tribunal, s se encuentra en la libertad como
valor superior del Oj del art 1.1 CE, lo cual la excluye de la proteccin jurisdiccional reforzada y,
subsidiariamente, del recurso de amparo.
La redaccin del art 17.1 CE reconoce a la persona un mbito de autodeterminacin personal
que le permite actuar sin injerencias de los poderes pblicos, garantizndose de manera expre-
sa que los lmites de la libertad, en especial, la detencin y, en su caso, la prisin, no se reali-
zaran de manera abusiva ni arbitraria.
Se trata de una libertad negativa que impide las acciones de los poderes pblicos perturbado-
ras de ese mbito de autonoma personal.
El concepto constitucional de libertad personal no est totalmente cerrado, ya que algunos
supuestos no han sido todava contemplados por el TC. Doctrinalmente, sin embargo, se ha in-
terpretado el derecho a la libertad casi exclusivamente en relacin con la prohibicin de la de-
tencin arbitraria. Esta restriccin del concepto no se desprenda ni de la liberalidad del precepto
constitucional ni de una interpretacin sistemtica del mismo con respecto a otros.
La funcin que la CE asigna a este derecho adopta una doble faz: por un lado, se reconoce
y tutela un mbito de autonoma que no puede ser vulnerado y que se configura como un verda-
dero derecho pblico subjetivo y, por otro lado, se establece la obligacin de los poderes pbli-
cos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo dicho derecho (art 9.2.CE).
2.2. Lmites de la libertad personal.
El apartado 1 del art 17 establece en qu marco nico pueden regularse los lmites a la li-
bertad personal:
a) Con observancia de lo establecido en el art. 17, apartados 2 al 4.
b) En los casos y formas previstas por la ley. El TC en STC 341/1993 ha establecido que el
legislador no puede configurar supuestos de privacin de libertad que no correspondan a la
finalidad de proteccin de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que
por su grado de indeterminacin crearan inseguridad insuperable sobre un modo de aplica-
cin efectiva, y tampoco podra incurrir en falta de proporcionalidad.
Esta doctrina jurisprudencial obliga a fundamentar cualquier restriccin o privacin de libertad en
estos criterios.
2.3. Derecho a la seguridad.
Como seala la STC 109/1987, la seguridad a la que alude el art 17.1 CE, no es la seguridad
jurdica contemplada en el art 9.3 CE sino la seguridad personal, que se manifiesta en el dere-
cho de la persona a no soportar perturbaciones procedentes de cualquier medida guber-
nativa o policial u otras similares que alteren su tranquilidad. (STC 126/1987)
La seguridad personal regulada en este precepto constitucional es un derecho de prestacin
que obliga a los poderes pblicos a adoptar las medidas precisas y las polticas de seguridad
ciudadana necesarias para garantizar este derecho a toda la poblacin. Como derecho de carc-
ter personal le corresponde tanto a los nacionales como a los extranjeros, no le correspon-
dera a las personas jurdicas.
2.4. Detencin preventiva y prisin provisional.
El art 17.2 dice: La detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente
necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser
puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial.
El plazo de detencin puede ser ampliado de manera excepcional respecto de personas
concretas cuando se dieran las circunstancias extraordinarias a las que alude el art 55.2 CE.
102
La puesta a disposicin judicial no implica siempre la presencia fsica del detenido ante el
Juez, sino que basta para que se cumpla el requisito constitucional de que el detenido quede
bajo el control y la decisin del rgano judicial (STC 21/1997).
Como sabemos, en Espaa la detencin puede ser:
1. Judicial ( art. 420,487,494, 683,3 o 785 LECr),
2. De los Cuerpos de Seguridad (492 LECr),
3. Tambin puede ordenar la detencin preventiva el Ministerio Fiscal ( art 5,2 LO5/2000,
LORPMenores),
4. E incluso puede detener cualquier persona (art 490 y 491 LECr)
Creemos, por tanto, que el art 17.2 se refiere a la detencin realizada por los cuerpos y
fuerzas de seguridad
El plazo del art 17.2 debe entenderse como plazo mximo, pudiendo el legislador ordinario
modular dentro de este plazo.
Sin embargo hay una discrepancia entre el art 496 LECr y el 520.1.2 LECr, ya que el primero
establece 24 horas y el segundo 72 horas. En la prctica parece utilizarse el plazo de 72 horas,
quiz avalado por la STC 341/1993, aunque otras STC toman en cuenta el plazo de 24 h (STC
224/1998).
Para los casos incluidos en el art 55.2 CE se establece un plazo mximo prorrogable con
autorizacin judicial por otras 48 horas ms como mximo (STC 199/1987).
Debemos distinguir esta privacin de libertad, aun provisional, de la necesaria presencia
fsica de una persona en dependencias policiales para la prctica de una diligencia por el tiempo
estrictamente necesario para llevarla a efecto, segn estableci la STC 107/1985.
De otra parte, la prisin provisional, contemplada en el art 17.4 CE, se refiere a la privacin
de libertad, tambin provisional, pero de carcter ms estable y de mbito temporal mayor que la
detencin a la que hemos hecho alusin. Es una medida cautelar y constitucionalmente tiene
carcter excepcional en tanto supone una privacin de libertad que no tiene como fin la simple
averiguacin de los hechos o la realizacin de diligencias pero tampoco responde al cumpl i-
miento de una condena.
La jurisprudencia del TC ha variado; primero solicitaba una motivacin judicial adecuada
(STC 3/1992), de manera que se lleg a configurar una suerte de derecho fundamental del
detenido a no estar en prisin ms tiempo del razonable.
Esta posicin jurisprudencial vari en STC 47/2000, donde se plante la autocuestin de in-
constitucionalidad en relacin con los arts. 503 y 504 LECr, en la medida en que en dichos art-
culos no se contena esa exigencia, es decir, no contemplaban ni exigan para aplicar esta me-
dida de prisin provisional que la misma se adoptara para tutelar un fin constitucionalmente leg-
timo.
2.5. Derechos del detenido.
El art 17.3 CE consagra los derechos del detenido que tienen su fundamento constitu-
cional en la presuncin de inocencia que reconoce el art 24 CE.
a) Derecho a ser informado, de forma inmediata y de manera que le sea comprensible de sus
derechos y de las razones de su detencin.
b) Derecho a no declarar, ni a decir la verdad si es imputado. Tal obligacin s existe para los
testigos (delito de falso testimonio). El detenido no est obligado a declararse culpable y
puede declarar parcialmente.
c) Derecho a asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales, en los trminos
que establezca la ley. Desarrollado ste en los arts. 520, 523 y 527 LECr. El art 24.2 CE
declara la tutela judicial efectiva con el significado de garanta del proceso debido.
2.6. Habeas Corpus: remisin.
El art 17.4 CE remite a una ley de regulacin del procedimiento de habeas corpus para la tu-
tela de la libertad personal.
Cuota: Yolanda Gmez
103

En la actualidad el procedimiento de hbeas corpus se encuentra regulado en el ordenamiento
jurdico espaol por la Ley Orgnica de 24 de mayo de 1984, en la que se desarrolla la ga-
ranta constitucional que permite a todo aquel que se encuentre detenido o privado de libertad
solicite ser puesto de inmediato a disposicin judicial. El art. 1 de la L.O. 6/1984 de 24 de mayo
considera personas detenidas ilegalmente:
Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario pblico o particular, sin
que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y
requisitos exigidos por las Leyes.
Las que estn ilcitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.
Las que lo estuvieran por plazo superior al sealado en las Leyes si, transcurrido el mismo,
no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez ms prximo al lugar de la detencin.
Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitucin y
las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida.
El artculo 3 de la citada Ley determina quienes estn legitimados para solicitar el procedi-
miento, que son:
El detenido, su cnyuge, descendientes, ascendientes y hermanos.
El Defensor del Pueblo.
El Ministerio Fiscal.
Juez de Instruccin competente puede iniciar de oficio (instar) el proceso.
La solicitud ha de cursarse ante el Juzgado de Instruccin de guardia del lugar donde se
hallare privado de libertad o bien del lugar donde se hubiera tenido ltima noticia de su paradero.
El Juez competente adoptar las resoluciones oportunas para conocer de inmediato del estado
del privado de libertad, recabando para ello de la autoridad custodia del detenido toda la informa-
cin necesaria. En el plazo de 72 horas desde que se curs la solicitud, el privado de libertad
ser puesto a disposicin judicial sin que quepa excusa de ningn tipo por parte de quien se en-
cuentra a su cargo, adoptndose al efecto las medidas de traslado necesarias. Una vez examina-
do el solicitante de hbeas corpus por el juez competente, dictar ste resolucin en el acto de-
cidiendo sobre la legalidad o ilegalidad de la privacin de libertad y ordenando, en cada caso, la
continuacin de la detencin o la inmediata puesta en libertad del detenido.
Existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 1998, que consider que el abogado del de-
tenido podra solicitar el hbeas corpus en nombre del detenido, siempre que haya sido apodera-
do, tcita o expresamente a tal efecto.
Art. 25
1. Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento
de producirse no constituyan delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente
en aquel momento.
2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la re-
educacin y reinsercin social y no podrn consistir en trabajos forzados. El condenado a
pena de prisin que estuviere cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales de
este Captulo, a excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendr derecho a un tra-
bajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, as como al acceso
a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.
3. La Administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, im-
pliquen privacin de libertad.
El art. 25 CE, incorpora por un lado el principio de legalidad respecto de los delitos, faltas o
infracciones administrativas y por otro, los derechos de los privados de libertad y la prohibi-
cin de imponer penas de privacin de libertad por parte de la administracin civil.

104
3.1. Principio de legalidad.
Consagrado en el art 25,1 CE es, adems, reserva de LO en los supuestos en los que est
afectada la libertad personal y el propio desarrollo del art 25 por aplicacin de lo establecido en
el art 81.1 CE. En otros supuestos, la mencin a la reserva de ley puede verse cumplida con la
aprobacin de una norma con rango de Ley, como un Decreto Legislativo, o un Decreto ley.
El principio de legalidad como manifestacin del principio de reserva de ley, es una garanta
de la libertad y de la seguridad constitucionalizada.
3.2. Derechos del privado de libertad.
El art 25 declara que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad deben estar
orientadas a la reeducacin y reinsercin social. Este precepto prohbe, adems, los trabajos
forzados.
La reinsercin social del penado debe presidir la poltica penitenciaria.
La situacin de privacin de libertad no restringe los derechos fundamentales recogidos por la
CE, salvo que la sentencia condenatoria prevea expresamente la limitacin de alguno de ellos; o se
deriven del sentido de la pena.
El TC ha sentenciado que no todo el contenido del art 25 CE tiene naturaleza de derecho fun-
damental.
4. La libertad de circulacin y residencia.
Art 19
Los espaoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio na-
cional.
Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de Espaa en los trminos que la ley esta-
blezca. Este derecho no podr ser limitado por motivos polticos o ideolgicos.
4.1. Concepto.
Las libertades de circulacin y residencia reconocen al ciudadano la potestad de circu-
lar, residir y establecerse, ya sea transitoria o establemente en cualquier parte del territorio na-
cional, sin ms limitaciones que las previstas en trminos generales por la ley. Lmites que se
refieren genricamente, como se menciona despus, a razones de sanidad y seguridad pblica,
con exclusin expresa de cualquier tipo de motivaciones polticas.
El artculo 19 CE reconoce tres derechos distintos:
el derecho a elegir libremente la residencia,
el derecho a entrar y salir libremente de Espaa y
el derecho a circular libremente por el territorio nacional.
La libertad de circulacin representa la libertad de circulacin y residencia dentro de un
mbito geogrfico concreto: el territorio nacional; la libertad de residencia, por su parte, com-
prende el lugar donde una persona se asienta establemente y donde desarrolla sus relaciones
vitales.
La configuracin constitucional de las libertades de circulacin y residencia no coinciden con-
ceptualmente con la definicin de domicilio civil, ni con lo que representa la libertad de circula-
cin de mercancas o de trabajadores.
Como sucede con el resto de los derechos y libertades constitucionalizados, las libertades
del art. 19 CE tienen lmites que, en este caso, estn en estrecha relacin con la seguridad ciu-
dadana.
4.2. Titularidad.
El artculo 19 CE atribuye la titularidad de este derecho a los espaoles. Los extranjeros
poseen este derecho en los trminos sealados en el artculo 13.1 CE, es decir, con lo que es-
tablezcan los tratados y la ley.
En lo que respecta a la posible titularidad de las personas jurdicas de estas libertades, cabe
rechazarla respecto de la libertad de circulacin que, como se ha sealado, es, en realidad, li-
Cuota: Yolanda Gmez
105

bertad de movimiento fsico de la persona; sin embargo, es ms difcil dar la misma respuesta
respecto de la libertad de residencia, ya que tambin las personas jurdicas se establecen transi-
toria o establemente en determinados lugares.
4.3. Lmites a la libertad de circulacin y de residencia.
Las libertades del art. 19 CE, pueden ser restringidas en los supuestos de declaracin del
estado de excepcin o de sitio. Igualmente pueden ser limitadas estas libertades en caso de
huelga, por ser la persona afectada menor de edad o incapaz y estar sometido a la patria potes-
tad o a la tutela, as como en todos los supuestos de privacin o restriccin de libertad deri-
vados de acciones policiales y/o judiciales previstas en la ley.
Adems, las libertades de circulacin y residencia tienen en el respeto a la propiedad privada
otro de sus lmites. La libertad de circulacin y residencia no comprende la libre circulacin y
asentamiento por zonas privadas sin autorizacin del propietario, as como por zonas pblicas
de acceso restringido
Ninguna autoridad podr adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la liber-
tad de circulacin y el establecimiento de las personas.

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Captulo 15. El derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones
2. El derecho al honor.
2.1. Concepto y titularidad.
2.2. Derecho al honor, libertad de expresin y derecho a la informacin.
3. Derecho a la intimidad personal.
3.1. Concepto.
3.2. Titularidad.
4. Derecho a la propia imagen.
4.1. Concepto.
4.2. Titularidad.
4.3. Relevancia de la actividad del sujeto.
5. La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen.
6. Libertad informtica y proteccin de datos: el reconocimiento jurisprudencial del dere-
cho a la proteccin de datos.
7. La inviolabilidad del domicilio.
7.1. Concepto.
7.2. Titularidad.
7.3. Supuestos de entrada en el domicilio.
7.4. Proteccin penal.
8. El secreto de las comunicaciones.
8.1. Concepto.
8.2. Titularidad.

Art. 18
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse en l sin consentimiento
del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y
telefnicas, salvo resolucin judicial.
4. La ley limitar el uso de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y fami-
liar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Los derechos recogidos en el artculo 18 de la Constitucin protegen la esfera ms pri-
vada del individuo.
De entre ellos, los dos principales son el derecho a la intimidad y el derecho al honor, ya
que la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y la limitacin de la inform-
tica pueden considerarse derivados o comprendidos en el derecho a la intimidad, mientras que
el derecho a la imagen parece ubicarse en el mbito del derecho al honor. De otra parte, el legi s-
lador ordinario ha desarrollado los derechos contemplados en el apartado 1 del art. 18 en una
sola norma la ley orgnica 1/1982 de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
Cuota: Yolanda Gmez
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Las constituciones histricas espaolas no recogieron el derecho al honor ni a la intimidad
personal, aunque si se refirieron en algn caso a la inviolabilidad del domicilio y de la correspon-
dencia.
2. El derecho al honor.
El derecho al honor protege la valoracin que de la persona en cuestin se tenga en su
mbito personal o social.
Pueden ser titulares del derecho al honor las personas fsicas y las personas jurdicas.
2.1. Concepto y titularidad.
El derecho al honor es uno de los derechos de la personalidad, inherente a la dignidad de la
persona, que define un mbito de la vida del individuo inmune a las perturbaciones de los pode-
res pblicos y de los terceros.
El derecho al honor puede tener una significacin relativa y ser valorado de manera dife-
rente en razn de los grupos sociales, relatividad que influye en su rgimen jurdico. No
existe, por tanto, un concepto definido del derecho al honor en la Constitucin ni tampoco en la
ley Orgnica 1/1982. El TC lo ha calificado de concepto jurdico indeterminado.
En todo caso, el concepto de derecho al honor se relaciona con la reputacin y fama de una
persona, su prestigio profesional o su dignidad personal. En este sentido la ley Orgnica 1/1982,
dispone que la proteccin civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedar delimi-
tada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al mbito que, por sus propios actos, man-
tenga cada persona reservado para s misma o su familia.
La caracterizacin conceptual del derecho al honor se ha visto completada por dos ele-
mentos definidores de su contenido:
1) La intima conexin entre el derecho al honor y la dignidad de la persona constitucionaliza-
da en el art. 10.1 CE.
2) Su carcter personal que hace del derecho al honor un derecho de las personas indivi-
dualmente consideradas. El TC ha abierto tambin la posibilidad de que las personas jur-
dicas reciban la proteccin derivada del art. 18.
En todo caso, el reconocimiento de derechos a las personas jurdicas debe ser coherente con
sus fines y compatible con su propia naturaleza.
2.2. Derecho al honor, libertad de expresin y derecho a la informacin.
Frecuentemente se producen conflictos entre el ejercicio de la libertad de expresin y el dere-
cho a la informacin y el derecho al honor.
El TC defini los parmetros de anlisis en los casos de colisin de estos derechos y que algn
autor clasifica de la siguiente manera:
1) La no existencia de derechos fundamentales absolutos, ni de lmites absolutos a estos.
2) La delimitacin de los derechos enfrentados distinguiendo entre la libertad de informa-
cin y de expresin, por un lado, y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen, por otro.
3) La importancia de los criterios de ponderacin; y
4) La especial consideracin que debe tener en estos casos el animus iniuriandi (intencin de
injuriar).
Para resolver los conflictos entre el derecho al honor y la libertad de expresin o el derecho a
la informacin, la jurisprudencia constitucional ha acuado tres criterios convergentes:
1. Valorar el tipo de libertad ejercitada, tomando en consideracin, en todo caso, el papel
preponderante del derecho a la informacin en las sociedades democrticas;
2. Considerar el inters pblico de la informacin en los casos de conflicto entre el derecho
a la informacin y el derecho al honor; y
3. La condicin de personaje pblico de quien alega la vulneracin de su derecho al honor.
108
En suma, el conflicto entre el derecho al honor y la libertad de expresin y el derecho a la infor-
macin se resuelve ponderadamente segn los casos, aunque, cuando el conflicto implica al
derecho a la informacin, la posicin prevalente de este derecho en las sociedades democrti-
cas actuales, en funcin de su contribucin a la formacin de la opinin pblica, inclina frecuen-
temente la balanza a su favor.
3. Derecho a la intimidad personal.
3.1. Concepto.
El derecho a la intimidad personal y familiar est regulado en el reiterado art. 18.1 CE, el
Derecho a la intimidad personal y familiar permite al sujeto mantener fuera de la accin y
conocimiento de terceros su mbito personal y familiar.
El art. 18.1 CE, contiene 3 derechos interrelacionados pero distintos entre los que el derecho
a la intimidad formulado genricamente destaca claramente sobre los dems; en todo caso, nos
encontramos ante una esfera de lo ms intimo y personal del sujeto que ste tiene derecho a
reservarse para s mismo.
Como ya sucediera con el derecho al honor, ni la Constitucin ni la Ley Orgnica definen en
qu consiste la intimidad. Debemos, pues, acudir a la interpretacin que se ha hecho de este
derecho y a sus implicaciones y relaciones con otros bienes y derechos para concretar su al-
cance.
3.2. Titularidad.
Las personas fsicas, nacionales o extranjeras, son titulares del derecho a la intimidad.
Por las peculiaridades de este derecho, conviene distinguir entre la persona fsica privada y
aquella que posee cierta relevancia pblica. En estos casos, el derecho a la intimidad puede
verse matizado. Igualmente seala el autor la extrema dificultad para otorgar la titularidad del
derecho a la intimidad a las personas jurdicas ya que estas no son titulares de derechos de la
personalidad y no tienen mbito de vida privada personal o familiar que pudiera ser hipottica-
mente vulnerado.
4. Derecho a la propia imagen.
4.1. Concepto.
El Derecho a la propia imagen confiere el derecho a controlar la difusin del aspecto ms
externo, el de la figura humana, carta de presentacin de una persona en su entorno so-
cial
El Derecho a la propia imagen acompaa, en el apartado 1 del art. 18 CE, a los derechos al
honor y a la intimidad de los que se ha tratado anteriormente. Este derecho es, en cierta medida,
una manifestacin tanto del derecho al honor como del derecho a la intimidad personal, ya que
la propia imagen, la figura fsica de un individuo, son la carta de presentacin de una persona en
su entorno social. Por ello, la perturbacin de su imagen puede daar tambin su honor. El
uso de la imagen de una persona sin su autorizacin puede vulnerar el derecho a su intimidad.
El derecho a la propia imagen comprende, en suma, el derecho a controlar la difusin del aspec-
to ms externo, el de la figura humana.
El Derecho a la propia imagen se configura como una parte esencial del individuo a la que el
ordenamiento atribuye carta de eficacia jurdica con efectos erga omnes.
4.2. Titularidad.
La persona fsica es titular del derecho a la propia imagen.
Como en los supuestos anteriores de derechos de la personalidad, la titularidad del derecho a
la propia imagen le corresponde a la persona fsica que es quien tiene imagen fsica en sentido
estricto. Como ha sealado la doctrina, las personas jurdicas no son titulares de este derecho
por las connotaciones fsicas que el mismo tiene.

Cuota: Yolanda Gmez
109

4.3. Relevancia de la actividad del sujeto.
El T.C. ha confirmado que debe tomarse en consideracin la actividad profesional, laboral o la
relevancia pblica de la persona que alega la violacin de su derecho como uno de los criterios
para ponderar el derecho a la propia imagen con la libertad de expresin y el derecho a la infor-
macin.
La STC 72/2007 deniega el recurso de amparo interpuesto por un polica municipal de Madrid
contra unas fotos tomadas por un reportero de Diario 16 en base a que el polica era un cargo
pblico y la imagen fue captada en un acto pblico, ejecucin de una orden de desalojo.
5. La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la inti-
midad personal y familiar y a la propia imagen.
La Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de proteccin civil del derecho al honor, a la intimi-
dad personal y familiar y a la propia imagen desarrolla los derechos contenidos en el artculo 18
CE. No se aprecia vulneracin de estos derechos cuando haya consentimiento por parte del su-
jeto, consentimiento que puede ser revocado en cualquier momento.
El art. 7 de la Ley Orgnica detalla los actos que pueden tener la consideracin de intromisio-
nes ilegtimas de conformidad con lo regulado por la propia ley
Tendrn la consideracin de intromisiones ilegtimas en el mbito de proteccin delimita-
do por el artculo 2 de esta ley:
1. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmacin, de dispositivos
pticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida ntima de las perso-
nas.
2. La utilizacin de aparatos de escucha, dispositivos pticos, o de cualquier otro medio para el
conocimiento de la vida ntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, as como su grabacin, registro o reproduc-
cin.
3. La divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a
su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas,
memorias u otros escritos personales de carcter ntimo.
4. La revelacin de datos privados de una persona o familia conocidos a travs de la actividad
profesional u oficial de quien los revela.
5. La captacin, reproduccin o publicacin por fotografa, filme, o cualquier otro procedimiento
de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos,
salvo los casos previstos en el artculo 8.2.
6. La utilizacin del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios,
comerciales o de naturaleza anloga.
7. La imputacin de hechos o la manifestacin de juicios de valor a travs de acciones o ex-
presiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimacin.
La vulneracin de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, permiten
la obtencin de una indemnizacin. La ley establece la presuncin de perjuicio a efectos de
indemnizacin siempre que se acredite la intromisin ilegtima.
Para valorar dicha indemnizacin el rgano judicial tambin tendr en cuenta el beneficio que
haya obtenido el causante de la lesin como consecuencia de la misma.
6. Libertad informtica y proteccin de datos: el reconocimiento jurisprudencial del dere-
cho a la proteccin de datos.
La limitacin del uso de la informtica para la proteccin del honor y de la intimidad
personal y familiar ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una garanta cons-
titucional de otros derechos y como un derecho fundamental frente a las potenciales agresiones
a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegtimo del tratamiento me-
canizado de datos.
110
La proteccin del derecho a la intimidad de los ciudadanos recogida en el art. 18 CE, re-
quiere que estos puedan conocer la existencia y los rasgos de aquellos ficheros automatizados
donde las administraciones pblicas conservan datos de carcter personal que les conciernen,
as como cules son esos datos personales en poder de las autoridades; slo as podrn ejercer
su derecho a controlar sus propios datos.
La Ley debe proteger este derecho regulando las debidas garantas.
El derecho al control de los datos de carcter personal se ha fundamentado en el derecho a
la intimidad personal y familiar y ha sido desarrollado por diversas normas nacionales e interna-
cionales.
La Directiva 95/46/CE, contiene los principios que han pasado a la vigente ley de proteccin
de datos de carcter personal de1999, la cual podemos sintetizar en los siguientes puntos:
1) La tutela se atribuye y organiza al margen de la distincin pblico-privado.
2) La toma en consideracin acerca de si el tratamiento de datos es automatizado o no;
3) Las reglas de proteccin y tutela en funcin de que los datos se obtengan con consenti-
miento del afectado o sin l.
4) La relevancia mxima del consentimiento, y
5) Las medidas para que el sujeto recupere el control sobre la informacin que le afecte,
cuando dicha informacin hubiere sido obtenida por terceros sin su consentimiento. Para
ello se reconoce al sujeto:
el derecho a ser informado de la recogida de los datos personales; y
el derecho a oponerse a que sean tratados y almacenados.
La Directiva incorpor un doble fin: la proteccin de los derechos de los afectados, por un
lado y la libre circulacin de datos personales por otra.
7. La inviolabilidad del domicilio.
7.1. Concepto.
La Constitucin declara que el domicilio es inviolable, y prohbe la entrada de cualquier
persona en el mismo sin autorizacin del titular salvo que se cuente con la correspon-
diente autorizacin judicial.
La intangibilidad domiciliaria protege el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto
necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms ntima.
El concepto de domicilio que figura en este precepto no coincide exactamente con el regu-
lado por otras normas, por ejemplo, en el artculo 40 del CC. la Constitucin protege mediante
esta inviolabilidad domiciliaria los mbitos en que se desarrolla gran parte de la vida privada de
la persona. Existe un nexo muy fuerte entre la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimi-
dad mencionado en el art. 18 CE. Se pueden considerar domicilios algunas propiedades que
no son exactamente una casa o un piso, por ejemplo unos terrenos privados, una tienda de
campaa, la habitacin de un hotel, etc.
7.2. Titularidad.
Titulares de este derecho pueden ser tanto las personas fsicas como las personas jurdi-
cas.
7.3. Supuestos de entrada en el domicilio.
La inviolabilidad del domicilio se excepciona cuando medie autorizacin del titular, en caso
de flagrante delito o mediante resolucin judicial.
En el caso de autorizacin judicial, sta debe ser previa a la entrada en el domicilio y no
subsiguiente.
Para las actividades que puedan afectar a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las
comunicaciones, la Constitucin espaola exige en su art. 18 autorizacin judicial.

Cuota: Yolanda Gmez
111

Los artculos 202 a 204 del Cdigo Penal espaol regulan los delitos de allanamiento de mo-
rada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico.
8. El secreto de las comunicaciones.
8.1. Concepto.
Este derecho otorga al sujeto la posibilidad de mantener fuera del conocimiento de otros
las comunicaciones realizadas por cualquier medio, aunque, especialmente, las realiza-
das por va postal, telegrfica y telefnica.
Este derecho tambin comprende el de la comunicacin por E-mail, en opinin de la autora.
El secreto de las comunicaciones queda violado tanto si se interceptan materialmente la
comunicacin, como si se toma conocimiento del contenido aunque el mensaje llegue a
su destinatario. Por otro lado, el derecho al secreto de las comunicaciones cubre tanto el con-
tenido del mensaje o de la comunicacin como otros datos que son igualmente relevantes en el
contexto de dicha comunicacin, como por ejemplo, la identidad de los interlocutores. Por tanto
toda comunicacin es secreta aunque no necesariamente sea ntima o relevante.
8.2. Titularidad.
Tanto las personas fsicas como jurdicas son titulares de este derecho.
Las personas jurdicas no hablan materialmente por telfono ni escriben cartas directamen-
te, pero s reciben correspondencia y sus agentes, las personas fsicas que actan por ellas, s
realizan esas actividades en relacin con las funciones de dichas personas.
En cuanto a las personas fsicas, el derecho al secreto de las comunicaciones le correspon-
de tambin a los menores de edad en el mbito familiar, aunque la doctrina se ha manifestado a
favor de reconocer tambin el derecho de los padres a controlar las comunicaciones de sus hijos
en atencin a las obligaciones derivadas del art. 39 CE, e incluso del derecho de los menores a
la educacin (art. 27 CE).
El secreto de las comunicaciones goza tambin de proteccin penal.
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Captulo 16. Libertad de expresin y derecho a la informacin.
Derecho a la educacin y libertad de enseanza
1. Los derechos y libertades del artculo 20 de la Constitucin.
2. La Libertad de expresin.
2.1. Concepto.
2.2. Titularidad.
2.3. Posicin preferente de la libertad de expresin y del derecho a la informacin.
3. El derecho a la informacin.
3.1. Concepto.
3.2. Condiciones para el ejercicio del derecho a la informacin.
3.3. Titularidad.
3.4. Clusula de conciencia y secreto profesional.
3.4.1. La clusula de conciencia.
3.4.2. El secreto profesional.
4. Derecho a la produccin y creacin cientfica, artstica y tcnica.
5. La libertad de ctedra.
6. Lmites.
6.1. Prohibicin de censura previa.
6.2. Lmites derivados del ejercicio de otros derechos.
7. Derecho a la educacin y libertad de enseanza.
7.1. Derecho a la educacin.
7.1.1. Concepto.
7.1.2. Contenido y titularidad.
7.2. Libertad de enseanza.
7.2.1. Concepto.
7.2.2. Titularidad.
7.2.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formacin religiosa y moral
acorde con sus propias convicciones.
7.2.4. Enseanza de la democracia.
7.3. La autonoma universitaria.

1. Los derechos y libertades del artculo 20 de la Constitucin.
Art. 20
1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el
escrito o cualquier otro medio de reproduccin.
b) A la produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y tcnica.
c) A la libertad de ctedra.
d) A comunicar o recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. La ley
regular el derecho a la clusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de es-
tas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningn tipo de censura previa.
3. La ley regular la organizacin y el control parlamentario de los medios de comunicacin so-
cial dependientes del Estado o de cualquier ente pblico y garantizar el acceso a dichos me-
Cuota: Yolanda Gmez
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dios de los grupos sociales y polticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y
de las diversas lenguas de Espaa.
4. Estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en
los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la inti-
midad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia.
5. Slo podr acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informa-
cin en virtud de resolucin judicial.
El Art. 20 CE reconoce y regula un conjunto de derechos y libertades que se refieren al
fenmeno de la comunicacin tanto privada como pblica y tanto individual como social.
En STC 6/1988, ha sealado que el art 20 CE, no slo garantiza derechos subjetivos, sino la
misma existencia de una comunicacin pblica libre.
Se incluye, adems en este artculo la libertad de ctedra como una forma de libertad de ex-
presin calificada por el contenido.
Por su ubicacin, estos derechos gozan de las garantas reforzadas de los dems dere-
chos y libertades.
La complejidad del art 20 CE requera un desarrollo legislativo que habilitara tcnicamente su
ejercicio.
2. La Libertad de expresin.
2.1. Concepto.
La importancia capital que la libertad expresin ha tenido y sigue teniendo en la configuracin
y desarrollo de las sociedades democrticas ha sido destacada tanto por las jurisdicciones cons-
titucionales como por el Tribunal Europeo de Derechos humanos.
Se ha sealado su imprescindibilidad en orden a configurar una opinin pblica libre, ya
que sin libertad de expresin no puede haber participacin genuina de los miembros de la soci e-
dad en la toma de decisiones polticas.
Se ha indicado su potencialidad como elemento de realizacin personal; de ah que la libertad
de expresin se relacione con otras libertades igualmente bsicas, como la libertad de concien-
cia, de opinin o de religin.
La libertad de expresin ha sido considerada como una libertad de segunda generacin.
La libertad de expresin, por su carcter bsico, est ms cercana a la primera generacin de
derechos, aunque su transformacin permita su ubicacin en la segunda generacin.
La libertad de expresin es la piedra de toque de todo rgimen poltico. La libertad de ex-
presin permite al sujeto manifestar ideas, pensamientos, ideologas, creencias y opinio-
nes a terceros, ya sea en mbitos privados o particulares, ya se realicen con mayor publi-
cidad y ante un colectivo amplio. Es una clsica libertad que demanda, en primer lugar, la
abstencin de los poderes pblicos y, de otro lado, su proteccin contra los posibles ataques de
terceros.
El TC la ha definido como libertad de expresin en sentido estricto.
La libertad de expresin tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio
dentro del que deben incluirse tambin las creencias y los juicios de valor, y debe ser diferencia-
da del derecho a la informacin, que se refiere al acto de transmitir informacin, con el requisito
de que sta sea veraz.
As, segn STC 223/1992, el art 20 CE incorpora dos distintos derechos, de una parte la
libertad de expresin, que cobija pensamientos, ideologas y opiniones y de otra el derecho a
la informacin en una doble direccin, comunicarla y recibirla.
La veracidad es totalmente irrelevante en los mensajes y comunicaciones que se amparan en
la libertad de expresin. Las opiniones y los juicios de valor no pueden someterse a prueba de
veracidad alguna. Al respecto ha afirmado el TC (STC 223/1992) que mientras los hechos por su
materialidad son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor
no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostracin de su exactitud.
114

2.2. Titularidad.
La titularidad corresponde a la persona fsica pero tambin a las personas jurdicas. Le co-
rresponde a todos los ciudadanos y les protege frente a cualquier injerencia de los poderes
pblicos, e incluso frente a la propia ley en cuanto sta intente fijar otros lmites que los que la
propia CE admite (STC 6/1981).
Se considera un derecho de los ciudadanos frente al poder.
2.3. Posicin preferente de la libertad de expresin y del derecho a la informacin.
El TC ha acuado la doctrina de la posicin preferente de la libertad de expresin y del dere-
cho a la informacin en su concurrencia con otros derechos (en especial con el derecho al
honor).
La jurisprudencia del TC ha indicado que el valor preponderante de las libertades del art 20
CE slo puede ser apreciado y protegido cuando se ejercitan en conexin con asuntos que son
de inters general, por las materias y por las personas y que contribuyan a la formacin de la
opinin pblica (STC 107/1988).
Las libertades del art 20 CE, no slo son derechos fundamentales de cada persona, sino que
tambin significan el reconocimiento y garanta de la opinin pblica libre, que es una institucin
ligada de manera inescindible al pluralismo poltico, valor esencial del estado democrtico.
3. El derecho a la informacin.
3.1. Concepto.
El derecho a la informacin comprende la transmisin de datos y noticias veraces.
El requisito de veracidad es esencial en su configuracin jurdica como reiteradamente ha
sealado el TC (entre otras STC 6/1988).
El derecho a la informacin participa tanto de los caracteres de los derechos sociales como
de las libertades clsicas, diferencindose la libertad de expresin del derecho a la infor-
macin por configurarse una suerte de deber de informar que afecta ms directamente a
los profesionales de la informacin y a las empresas informativas.
Se establece un especfico deber de diligencia al informador, a quien se le puede exigir que lo
que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos. En el caso
de que no se cumpla este deber de diligencia, se priva al que as hubiera actuado de la garanta
constitucional prevista en el art 20.1.d CE, pues, al fin, se trata de una actuacin que vulnera el
derecho de todos a la informacin cierta.
El O. Constitucional no presta tutela a una conducta negligente, ni menos aun, afirma el TC, a
la de quien comunique como hechos simples rumores o invenciones, pero s ampara, en su con-
junto, la informacin rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea contro-
vertible.
El apartado 3 del art. 20 CE, remite a la ley la regulacin de la organizacin y el control par-
lamentario de los medios de comunicacin social dependientes del Estado o otros entes pbl i-
cos.
3.2. Condiciones para el ejercicio del derecho a la informacin.
El ejercicio autnomo de la libertad de expresin queda matizado en el caso del derecho a la
informacin, cuyo ejercicio requiere cinco condiciones:
a) La informacin debe ser libre, sin que pueda aplicarse ningn tipo de censura previa.
b) La informacin debe ser de inters pblico y los datos deben ser verificables
c) La informacin debe ser objetiva y neutral.
d) La informacin debe ser plural, pluralismo que debe manifestarse internamente dentro de
cada medio informativo.
e) La informacin debe ser veraz
f) Inclusin de un procedimiento de rectificacin.
Cuota: Yolanda Gmez
115

Este derecho ha sido regulado en la LO 2/1984 de derecho de rectificacin, la cual estable-
ce en su art 1 que toda persona natural o jurdica tiene derecho a rectificar la informacin difun-
dida, por cualquier medio de comunicacin social, de hechos que le aluden, que consideran i n-
exactos y cuya divulgacin pueda causarle perjuicio. El derecho de rectificacin debe ejerci-
tarse mediante escrito de rectificacin dirigido al director del medio de comunicacin en la
que la informacin pudiera haber aparecido, dentro de los 7 das naturales siguientes al de pu-
blicacin.
3.3. Titularidad.
El derecho a comunicar informacin corresponde a todas las personas (STC 6/1981)
De este derecho pueden ser titulares las personas jurdicas, como las empresas dedicadas
a la informacin y a la comunicacin que se convierten en empresas que facilitan el ejercicio
pasivo de un derecho: el de recibir informacin veraz.
3.4. Clusula de conciencia y secreto profesional.
Con la expresin derechos de los periodistas suele aludirse a la clusula de conciencia y
al secreto profesional en el ejercicio de las libertades informativas que se incorporan al apartado
d) del art. 20.1 CE junto el derecho a la informacin.
3.4.1. La clusula de conciencia.
Mediante esta clusula se protege al informador que preste servicios en una empresa in-
formativa, cuando sta modifique los criterios y parmetros ideolgicos generando en el infor-
mador conflicto personal y de conciencia.
Actualmente tambin protege al periodista contra las modificaciones que unilateralmente
pueda imponerle la empresa en sus trabajos escritos o en cualquier otro soporte.
Slo el informador, el periodista, es titular de este derecho, ya que el ejercicio de este dere-
cho requiere la previa existencia de una relacin laboral y no comprende ni protege las relaci o-
nes espordicas.
La LO 27/1997 regula la clusula de conciencia de los profesionales de la informacin, decla-
rando que es un derecho constitucional que tiene por objeto garantizar la independencia en el
desempeo de su funcin profesional, en virtud de la cual los profesionales tiene derecho a sol i-
citar la rescisin de su relacin jurdica con la empresa de comunicacin en que trabajen por las
siguientes causas:
a) Cuando en el medio se produzca un cambio sustancial de la orientacin informativa o de
las lneas ideolgicas.
b) Cuando la empresa les traslade a otro medio del mismo grupo que por su gnero o lnea
suponga una ruptura patente de la orientacin profesional del informador.
El ejercicio de este derecho dar lugar a una indemnizacin.
Los profesionales pueden negarse, motivadamente, a participar en la elaboracin de informa-
ciones contrarias a los principios ticos de la comunicacin, sin que ello pueda suponer sancin.
3.4.2. El secreto profesional.
Permite al informador negarse a desvelar sus fuentes informativas a travs de las que
ha obtenido la noticia o el dato informativo frente a la propia empresa, frente a los pode-
res pblicos y frente a terceros.
El titular es el informador, el periodista.
Aunque tanto la clusula de conciencia como el secreto profesional han sido considerados
garantas funcionales del derecho a la informacin, la primera se configura como un verdade-
ro derecho individual, mientras que el segundo s participa de la naturaleza de garanta del fin
que persigue el derecho a la informacin, que podra verse limitado si no pudiera garantizarse el
anonimato de las fuentes.

116
4. Derecho a la produccin y creacin cientfica, artstica y tcnica.
Este derecho es una concrecin del derecho a expresar y difundir libremente pensa-
mientos, ideas y opiniones (STC 153/1985). Aunque se enuncia constitucionalmente como un
solo derecho, los aspectos protegidos son plurales.
As, queda protegido el derecho a la produccin, a la creacin intelectual, literaria, arts-
tica, cientfica o tcnica.
La legislacin de desarrollo ha regulado diversos aspectos de este derecho fundamental, as,
la propiedad intelectual ha sido desarrollada por el Decreto legislativo 1/1996, modificado por ley
5/1998 de incorporacin al Derecho Espaol de la Directiva europea 96/9/CE y por la ley 1/2000
LEC. La actividad cinematogrfica se ha regulado por la ley 15/2001, la ley 25/1994, as como
por la incorporacin al Oj espaol de la directiva 89/552 CE.
La promocin y coordinacin de la investigacin y creacin cientfica, se regul por ley
13/1986, que desarrolla el art. 27 CE
5. La libertad de ctedra.
Protege las actividades investigadoras y docentes a travs de un conjunto de garantas
que aseguran:
1. Ausencia de perturbaciones y constricciones en el ejercicio investigador y docente
2. Autonoma y participacin respecto de las anteriores actividades
3. Facultades de actuacin respecto igualmente de la investigacin y la docencia.
La libertad de ctedra en la CE se configura en un doble aspecto:
1. Como manifestacin de la libertad de expresin que permite al sujeto manifestar opiniones
y puntos de vista en el mbito docente y cientfico
2. Como una vertiente del derecho fundamental de produccin y creacin cientfica y tcnica.
La libertad de ctedra surgi como un derecho individual aunque, como ha sucedido en el ca-
so de otros derechos constitucionales, ha adquirido una vertiente de garanta institucional.
El TC ha sealado que son titulares de este derecho todos los docentes, sea cual fuere el
nivel de la enseanza en el que se desenvolvan sus actividades y en la doble vertiente de liber-
tad docente y libertad investigadora.
6. Lmites.
El art. 20 CE incorpora un conjunto de previsiones respecto a los lmites de los derechos y l i-
bertades regulados en dicho precepto:
6.1. Prohibicin de censura previa.
El art 20.2 CE establece que los derechos regulados en el mismo no pueden quedar someti-
dos a ningn tipo de censura previa, con lo que se garantiza su contenido propio.
La prohibicin de censura afecta a todos los derechos del art. 20 CE.
Por censura previa debemos entender cualesquiera medidas limitativas de la elaboracin o
difusin de una obra del espritu, especialmente el hacerlas depender del previo examen oficial
de su contenido (STC 52/1983). Por previo examen debemos entender la accin de enjuiciar una
obra conforme a principios o valores determinados que prevalecen respecto de los que pueda
contener la obra examinada.
6.2. Lmites derivados del ejercicio de otros derechos.
El apartado 20.4 CE seala como lmites expresos de las libertades informativas y de los de-
ms derechos contenidos en l los siguientes:
a) el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo I,
b) en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y,
c) especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin
de la juventud y de la infancia.
Cuota: Yolanda Gmez
117

El primero de los lmites es genrico para todo el sistema de derechos, y en caso de conflic-
to entre derechos constitucionales se interpretaran stos de conformidad con las reglas genera-
les y que sean al caso (la frmula del art 10.2CE, la ponderacin de derechos, la toma en consi-
deracin de los bienes en conflicto, etc.).
Otro lmite es la moralidad. En base a la DUDH y al art. 53.1 CE, la ley puede fijar lmites,
siempre que su contenido respete el contenido esencial de los derechos y libertades, con el fin
de satisfacer las justas exigencias de la moral.
El convenio Europeo de Derechos Humanos prev dos garantas
1. Que las medidas limitativas de los derechos estn previstas en la Ley y que sean necesa-
rias en una sociedad democrtica para la consecucin de todas o alguna de las finalidades
a que se refiere el art 10 del convenio
2. Que la aplicacin de tales medidas no podr efectuarse ms que con la finalidad para la
cual han sido previstas
El segundo de los lmites aluda a la legislacin de desarrollo. Esto afecta a la ratificacin
de Tratados internacionales, y tambin al derecho comunitario.
Es abundante y relevante la legislacin europea en relacin con el art. 20 CE, adems de vin-
culante para nuestro pas, ya sea por integracin de tratados y convenios en el ordenamiento
interno o por aplicacin directa del Derecho comunitario.
En tercer lugar est el lmite del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen,
as como la obligacin de los poderes pblicos de proteger la juventud y la infancia. Tanto
este captulo como los derechos del art. 18.1 estn vinculados y nos remitimos a lo expuesto en
este ltimo captulo.
En cuanto a la proteccin de la juventud y de la infancia caber recordar que el art 39.4 CE,
establece que los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos internacionales que
velan por sus derechos.
Por otro lado, la LO 1/1996 de proteccin jurdica del menor, ha establecido el principio
general de que toda actuacin habr de tener fundamentalmente en cuenta el inters del menor
y no interferir en su vida escolar, social o laboral.
7. Derecho a la educacin y libertad de enseanza.
Art. 27
1. Todos tienen el derecho a la educacin. Se reconoce la libertad de enseanza.
2. La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto
a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales.
3. Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos
reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
4. La enseanza bsica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes pblicos garantizan el derecho de todos a la educacin, mediante una pro-
gramacin general de la enseanza, con participacin efectiva de todos los sectores afectados y
la creacin de centros docentes.
6. Se reconoce a las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacin de centros docentes,
dentro del respeto a los principios constitucionales.
7. Los profesores, los padres y, en su caso, los alumnos intervendrn en el control y gestin de
todos los centros sostenidos por la Administracin con fondos pblicos, en los trminos que la
ley establezca.
8. Los poderes pblicos inspeccionarn y homologarn el sistema educativo para garantizar
el cumplimiento de las leyes.
9. Los poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los requisitos que la ley
establezca.
10. Se reconoce la autonoma de las Universidades, en los trminos que la ley establezca.
118
7.1. Derecho a la educacin.
7.1.1. Concepto.
El concepto implica un proceso instructivo y formativo que responde a un empeo atribuible
a determinados sujetos que realizan sobre otros una concreta orientacin y para ello disponen, a
su vez, de un determinado grado de conocimientos y de autoridad institucionalmente reconocida.
Los fines del proceso educativo estn fijados taxativamente en la propia CE, en el art 27.2. Se
prescribe lo que podramos denominar educacin para la democracia. Este apartado configura
una directriz del entero sistema constitucional en la materia, que garantiza el pluralismo interno
de los centros orientando a la consecucin de los valores, principios y derechos del si s-
tema democrtico espaol.
La LO 1/1990 de Ordenacin General del Sistema Educativo (LOGSE) configura el siste-
ma educativo conforme a los valores y principios de la CE, y asentado en el respeto a los dere-
chos y libertades reconocidos en ella y a la LO 8/1985 del Derecho a la Educacin (LODE).
La LO 8/1985 LODE establece que todos los espaoles tienen derecho a una educacin
bsica que les permita el desarrollo de su propia personalidad y la realizacin de una actividad
til a la sociedad. Ser obligatoria y gratuita en el nivel de educacin general bsica.
7.1.2. Contenido y titularidad.
La CE establece que Todos tienen derecho a la educacin.
El Estado est obligado a satisfacer este derecho y, en consecuencia, concernido con la
necesidad de garantizar una formacin bsica a los ciudadanos, debe remover aquellos obst-
culos que impidan o dificulten este objetivo, pues se trata de hacer posible que todos puedan
acceder al pleno desarrollo tanto fsico como psquico de su personalidad.
El TC ha confirmado esta doble naturaleza del derecho a la educacin, como esfera de inmu-
nidad y como obligacin de servicio por parte de los poderes pblicos, entre otras, en su senten-
cia 86/1985.
El art. 2 de la Ley 8/1985 que regula el sistema educativo dispone que la educacin estar
orientada por los principios y derechos constitucionales para el cumplimiento de los siguientes
fines:
a) El pleno desarrollo de la personalidad del alumno
b) La formacin en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y en el ejercicio de
la tolerancia
c) La adquisicin de hbitos intelectuales y tcnicas de trabajo, as como de conocimientos
cientficos, tcnicos, humansticos, histricos y estticos.
d) La capacitacin para el ejercicio de actividades profesionales
e) La formacin en el respeto de la pluralidad lingstica y cultural de Espaa
f) La preparacin para participar activamente en la vida social y cultural
g) La formacin para la paz, la cooperacin y la solidaridad entre los pueblos.
La titularidad de este derecho corresponde exclusivamente a la persona fsica nacional y
tambin a los extranjeros en los trminos sealados en el art 13.1 CE, en este sentido, la LO
8/2000 sobre derechos y libertades dispone la igualdad entre nacionales y extranjeros menores
de 18 aos, estableciendo que tienen el derecho y el deber a la educacin en las mismas condi-
ciones que los espaoles.
7.2. Libertad de enseanza.
7.2.1. Concepto.
La libertad de enseanza permite y habilita a los particulares para la creacin de centros
docentes y les reconoce, como mbito de esta libertad, la facultad de organizarlos, incluso con
ideario propio, y dirigirlos de conformidad con la ley, que, en Espaa permite la creacin de cen-
tros privados y centros pblicos.
Se distingue claramente, por otro lado, de la libertad de ctedra, es decir, el pluralismo ide-
olgico en el seno de un centro determinado.
Cuota: Yolanda Gmez
119

El TC ha sealado la vinculacin existente entre la libertad de enseanza y la libertad ideol -
gica y religiosa constitucionalizada en el art. 16 y su paralelismo con el art. 9 del Convenio euro-
peo de Derechos humanos (STC51/1981).
La ley 8/1985 del derecho a la educacin, establece que dicha ley regir para todos los cen-
tros docentes, a excepcin de los universitarios.
Esta ley distingue entre centros privados y centros pblicos.
La libertad de enseanza es una actividad encaminada de modo sistemtica y con un mnimo
de continuidad a la transmisin de un determinado cuerpo de conocimientos y valores (STC
337/1994)
As entendida, la libertad de enseanza permite el ejercicio del derecho a la educacin; por
tanto, la libertad de enseanza y el derecho a la educacin serian las dos caras, necesarias am-
bas, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado social y democrtico de De-
recho.
7.2.2. Titularidad.
Corresponde a las personas fsicas y tambin a las personas jurdicas. La atribucin de es-
ta libertad a los extranjeros est en total dependencia con lo que la ley determine al efecto ya
que no se trata de un derecho de la persona, de un derecho humano en sentido estricto.
7.2.3. El derecho de los padres a que sus hijos reciban una formacin religiosa y moral
acorde con sus propias convicciones.
Este derecho constitucional permite a los padres exigir tanto en los centros pblicos como en
los privados, que se respeten los criterios que ellos determinen en relacin con la formacin rel i-
giosa y moral de sus hijos en el marco de lo establecido en la ley.
Pero no implica, sin embargo, el derecho de los padres a elegir precisamente un centro con-
creto (STC 77/1985) la LO 8/1985 reconoce expresamente el derecho de los padres a:
a) Que sus hijos o pupilos reciban una educacin conforme a los fines establecidos en la CE
y en la propia LO.
b) Escoger centro docente distinto de los creados por los poderes pblicos.
c) Que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias
convicciones.
7.2.4. Enseanza de la democracia.
En septiembre del 2004 la UNESCO en su 47 Conferencia Internacional de Educacin apos-
taba alentaba a los Estados a trabajar por una oferta educativa que ella denominaba enseanza
democrtica, o dicho en otras palabras, la incorporacin de valores democrticos al sistema de
enseanza.
La L.O. 2/2006, de 3 de mayo, presta especial atencin a la denominada educacin para la
ciudadana, a la que sita en un lugar muy destacado en el conjunto de las actividades educati-
vas. Esta asignatura se debe impartir en determinados cursos de educacin primaria y secunda-
ria obligatoria y bachillerato. La propia L.O. establece que la finalidad de esta asignatura es la de
ofrecer al estudiante un espacio de reflexin, anlisis y estudio acerca de las caractersticas fun-
damentales y el funcionamiento de un rgimen democrtico, de los principios y obligaciones con-
tenidos en la Constitucin espaola y en los tratados y declaraciones universales de los dere-
chos humanos. La L.O. puntualiza:
La educacin para la Ciudadana no puede considerarse alternativo o sustitutorio de la
enseanza religiosa
Los contenidos no se identifican ni estn en contradiccin con la practica democrtica
que debe inspirara el conjunto de la vida escolar.
Sin embargo la puesta en marcha de la asignatura para la ciudadana ha sido muy criticada,
sobre todo por sectores que la han considerado como un ataque contra la libertad religiosa y del
derecho de los padres a que sus hijos reciban enseanzas acordes con sus convicciones. Sin
embargo el T.C. ha establecido que no se vulnera la libertad religiosa con enseanzas discre-
120
pantes con su doctrina, ya que esta es la mxima expresin del pluralismo y la tolerancia, la So-
ciedad diversa.
La asignatura Educacin para la ciudadana y los Derechos Humanos pretende contri-
buir a desarrollar en los alumn@s las capacidades que les permitan asumir responsablemente
sus deberes, conocer y ejercer sus derechos en el respeto a los dems, practicar la tolerancia, la
cooperacin y la solidaridad entre las personas y grupos.
Por ltimo la implantacin de estas asignaturas deberan de ser homogneas en sus conteni-
dos y adaptadas al nivel educativo que en cada caso corresponda.
7.3. La autonoma universitaria.
Para el TC la autonoma universitaria, aunque puede tener alguna vertiente de garanta ins-
titucional, es plenamente un derecho fundamental (STC 26/1987).
El contenido de la autonoma universitaria se diversifica en tres aspectos:
a) Autogobierno: Permite a las facultades dotarse de sus propios Estatutos y regular en ellos
su estructura interna y funcionamiento, conforme a la LO de universidades.
b) Autonoma acadmica. A travs de la cual las universidades aprueban sus propios planes
de estudio.
c) Autonoma financiera. Permite administrar y distribuir ingresos, pblicos y privados y apli-
carlos conforme a sus propias decisiones.
La titularidad de este derecho corresponde a la comunidad universitaria, es decir, a una
persona jurdica que tiene como finalidad defender la existencia y el muy definido mbito de libertad
que directamente afecta a cada uno de los miembros integrantes de esa comunidad.

Cuota: Yolanda Gmez
121

Captulo 17. Derecho de reunin. Derecho de asociacin. Partidos polticos.
Derecho de sindicacin. Derecho de huelga. Derecho de peticin
1. Derecho de reunin y manifestacin.
1.1. Concepto.
1.2. Titularidad.
1.3 Lmites.
2. Derecho de asociacin.
2.1. Concepto.
2.2. Titularidad.
2.3. mbito de aplicacin.
2.4. Asociaciones prohibidas o ilegales.
2.5. Disolucin por resolucin judicial.
3. Partidos polticos.
3.1. Concepto.
3.2. Creacin.
3.3. Titularidad.
3.4. Constitucin y adquisicin de personalidad jurdica.
3.5. Organizacin y funcionamiento internos.
3.6. Disolucin.
3.7. La STC 48/2003, de 12 de marzo.
3.8. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Batasuna/Espaa.
3.9. La STC 62/2011, de 5 de mayo de 2011 sobre solicitud de ilegalizacin de la coalicin
electoral Bildu-Eusko Alkartasuna (EA)/Alternatiba Eraikitzen.
4. Derecho de sindicacin.
4.1. Concepto.
4.2. Titularidad.
5. Derecho a la huelga.
5.1. Concepto.
5.2. Titularidad.
6. Derecho de peticin.
6.1. Concepto.
6.2. Titularidad.

1. Derecho de reunin y manifestacin.
Art. 21
1. Se reconoce el derecho de reunin pacfica y sin armas. El ejercicio de este derecho no ne-
cesitar de autorizacin previa.
1.1. Concepto.
El derecho de reunin es una manifestacin colectiva de la libertad de expresin que se
ejercita a travs de una asociacin transitoria de personas que permite el intercambio, exposi-
cin y manifestacin de ideas de un colectivo que se rene precisamente para esta manifesta-
cin conjunta de una posicin comn.
122
Al respecto, el art 1.2, de la LO 9/1983, reguladora del Derecho de reunin, establece que
a los efectos de la propia ley, se entiende por reunin la concurrencia concertada y temporal de
ms de 20 personas, con finalidad determinada.
La ley ha optado por el nmero de 20 personas como podra haber optado por otro. Es indi-
ferente el lugar en que las personas concurran, si bien segn sea o no de trnsito pblico el
rgimen ser distinto.
El art. 21.2 CE cita junto a las reuniones, las manifestaciones. Ambos pertenecen a la mis-
ma categora aunque la manifestacin es una especie concreta de reunin en la que, junto con
la unin de varias voluntades en busca de un fin comn, debe darse tambin la publicidad del
problema o la defensa de intereses no ya en el mbito de los propios manifestantes, sino ad
extra: a modo de mensaje dirigido a los restantes ciudadanos y/o poderes pblicos.
Para F.J. Bastida la manifestacin es una reunin en movimiento, prueba de ello es que la
regulacin legal no distingue entre reunin y manifestacin, sino entre reuniones en lugares ce-
rrados y reuniones en lugares de trnsito pblico, equiparndose estas ltimas a las manifest a-
ciones.
El derecho de reunin se caracteriza por los siguientes elementos:
1. Una agrupacin de personas (elemento subjetivo)
2. El carcter transitorio de la reunin (elemento temporal)
3. Un fin lcito de la reunin (elemento finalista)
4. Un lugar comn de celebracin (elemento territorial)
La CE solo ampara las reuniones pacficas y sin armas y requiere, adems, que la inten-
cin de ejercer este derecho de reunin sea notificada a la autoridad gubernativa si la manifes-
tacin tiene previsto discurrir por va pblica.
En este sentido el art. 3.1 de la LO 8/1983 declara que ninguna reunin estar sometida al
rgimen de autorizacin previa, y en su art 8, establece que la celebracin de reuniones en
lugares de trnsito pblico y de manifestaciones deber ser comunicada por escrito a la auto-
ridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de aqullas, con la ante-
lacin de 10 das naturales, como mnimo, y 30 como mximo. Si se trata de personas jur-
dicas la comunicacin deber hacerse por su representante.
Cuando existan causas extraordinarias y graves que justifiquen la urgencia de convocatoria y
celebracin de reuniones en lugares de trnsito pblico o manifestaciones, la comunicacin a
que hace referencia el prrafo anterior podr hacerse con una antelacin mnima de 24 horas.
La autoridad gubernativa asume la obligacin de proteger las reuniones y manifestaciones
frente a quienes trataren de impedir, perturbar o menoscabar el lcito ejercicio de este derecho
(art. 3.2 LO)
La LO excluye de su regulacin determinados tipos de reuniones en su art 2:
a) Las que se celebren por personas fsicas en sus propios domicilios
b) Las que celebren personas fsicas en locales pblicos o privados por razones familiares o
de amistad
c) Las que celebren los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales, socie-
dades civiles y mercantiles, asociaciones, corporaciones, fundaciones, cooperativas, co-
munidades de propietarios y dems entidades legalmente constituidas en lugares cerra-
dos, para sus propios fines y mediante convocatoria que alcance exclusivamente a sus
miembros o a otras personas nominalmente invitadas.
d) Las que celebren los profesionales con sus clientes en lugares cerrados para los fines
propios de su profesin.
e) Las que se celebren en unidades, buques y recintos militares, a las que se refieren las
Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que se regirn por la legislacin especfica.

Cuota: Yolanda Gmez
123

1.2. Titularidad.
No mencionada la titularidad de este derecho en la CE, corresponde a las personas fsicas.
El art 4.3 de la LO 9/1983 menciona a las personas jurdicas, pero para atribuirles la res-
ponsabilidad que corresponda a los promotores u organizadores, no como titulares del derecho
de reunin.
A pesar de su carcter individual, el derecho de reunin posee una vertiente colectiva que se
refiere a su ejercicio, ya que es esencial en este derecho la existencia de un colectivo que ejerci-
te el derecho de reunin en un momento y lugar determinado.
Las reuniones sometidas a la LO, slo podrn ser promovidas y convocadas por personas
que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles (art 4.1 LO)
Los responsables de organizacin responden del buen orden de las reuniones y manifesta-
ciones.
La asistencia de militares de uniforme, o haciendo uso de su condicin militar, a reuniones o
manifestaciones pblicas se regir por su legislacin especfica.
1.3 Lmites.
Para que la reunin de un colectivo quede comprendida en el mbito del Derecho fundamen-
tal de reunin del art 21 CE, es requisito inexcusable que la reunin sea pacfica y sin ar-
mas (STC 59/1990).
Si no se dan estos requisitos la autoridad gubernativa puede prohibir la realizacin de la
reunin y manifestacin en un lugar pblico, ya que el apartado 2 del art. 21, condiciona el ejer-
cicio de este derecho a que pueda quedar alterado el orden pblico, con peligro para las perso-
nas o los bienes. En este caso, la autoridad suspender o proceder a disolver las reuniones y
manifestaciones en los siguientes supuestos (art 5 LO):
a) Cuando se consideren ilcitas de conformidad con las leyes penales
b) Cuando se produzcan alteraciones del orden pblico, con peligro para personas o bienes.
c) Cuando se hiciere uso de uniformes paramilitares por los asistentes.
Toda manifestacin en la que pudieran ejercitarse tanto violencias fsicas como morales con
alcance intimidatorio para terceros, no resulta protegida por el art. 21 CE.
El TC expresamente ha sealado que la alteracin del orden pblico debe necesariamente
contener amenaza para la persona o los bienes (STC 59/1990)
2. Derecho de asociacin.
Art. 22
1. Se reconoce el derecho de asociacin.
2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artculo debern inscribirse en un registro a
los solos efectos de publicidad.
4. Las asociaciones slo podrn ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de
resolucin judicial motivada.
5. Se prohben las asociaciones secretas y las de carcter paramilitar.
2.1. Concepto.
Regulado tambin por el art. 20.1 de la DUDH y el art. 11 del CEDH de 1950, la normativa ac-
tual est regida por la LO 1/2002, de 22 de marzo, del Derecho de Asociacin, dando nueva
regulacin a este derecho.
En nuestro Oj, el derecho fundamental de asociacin da cobijo a los partidos polticos,
asociaciones de carcter especfico y sindicatos.
El derecho de asociacin supone la creacin de una estructura organizativa de carcter per-
manente que puede operar jurdicamente (aunque puede ser disuelta).
124
El derecho de asociacin habilita al sujeto para unirse establemente a otros para la consecu-
cin de fines legales, sujetndose a determinadas normas, algunas vinculantes e impuestas por
el Oj y las dems dispositivas; estas ltimas representan el margen de libertad de los asociados
para configurar internamente su propia asociacin.
El art 22 ha configurado una esfera de libertad positiva y negativa. Tesis confirmada por el
TC, vinculando su interpretacin a la clusula del art 10.2 CE al sealar que de acuerdo con el
art 10.2 CE, las normas relativas al derecho de asociacin han de ser interpretadas de conformi-
dad con la DUDH y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifica-
dos por Espaa.
Este criterio permite afirmar que el derecho de asociacin comprende tanto la libertad posi-
tiva de asociacin como la negativa de no asociarse.
El art 2.5 de la LO 1/2002 establece que la organizacin interna y funcionamiento de las
Asociaciones deben ser democrticos, con pleno respeto al pluralismo, declarando nulos de ple-
no derecho los pactos, disposiciones estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los
aspectos del derecho fundamental de asociacin.
En su vertiente positiva, permite al sujeto asociarse libremente sin requerir autorizacin pre-
via; en su vertiente negativa, el derecho de asociacin protege al sujeto contra la asociacin
obligatoria (derecho a no asociarse reconocido en la STC 5/1981)
La libertad de asociarse representa la superacin del recelo con que el Estado liberal con-
templ el derecho de asociacin, y la libertad de no asociarse es una garanta frente al dominio
por el Estado de las fuerzas sociales a travs de la creacin de corporaciones o asociaciones
coactivas que dispusieran del monopolio de una determinada actividad social.
2.2. Titularidad.
No se seala su titularidad en la CE, al no eludir a ningn sujeto.
El art 2.1 LO 1/2002, establece que todas las personas tienen derecho de asociarse li-
bremente para la consecucin de fines lcitos, mientras que el art 2.6 declara que las entida-
des pblicas podrn ejercitar el derecho de asociacin entre s o con particulares como medida
de fomento y apoyo, siempre que lo hagan en igualdad de condiciones con stos, al objeto de
evitar su posicin de dominio en el funcionamiento de la asociacin.
De ello se deduce que la titularidad corresponde a tanto a las personas fsicas como a las
jurdicas.
2.3. mbito de aplicacin.
La LO 1/2002 define el mbito de aplicacin, sealando que se incluyen en esta ley todas
las asociaciones que no tengan fin de lucro y que no estn sometidas a un rgimen asociativo
especfico (art 1.2 LO)
La propia LO seala qu asociaciones se regirn por su legislacin especfica (Art 1.3):
a) Los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales
b) Las iglesias, confesiones y comunidades religiosas (adems de regirse por los tratados i n-
ternacionales y leyes especficas)
c) Las federaciones deportivas
d) Las asociaciones de consumidores y usuarios
e) Cualesquiera otras reguladas por leyes especiales
Quedan expresamente excluidas las comunidades de propietarios y de bienes, y las entida-
des que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutual i-
dades, as como las uniones temporales de empresas y agrupaciones de inters econmico.
2.4. Asociaciones prohibidas o ilegales.
El art. 22.2 CE determina que las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipifi-
cados como delito son ilegales, mientras que el art. 22.5 CE prohbe las asociaciones secre-
tas y las de carcter paramilitar.
La LO 1/2002, reproduce casi literalmente las previsiones constitucionales en el art. 2.7 y 2.8.
Cuota: Yolanda Gmez
125

El art. 515 CP enumera las asociaciones que deben considerarse ilcitas y punibles penal-
mente:
1. Las que tengan por objeto cometer algn delito o, despus de constituidas promuevan su
comisin.
2. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.
3. Las que, aun teniendo un fin lcito, empleen medios violentos o de alteracin o control de la
personalidad para su consecucin.
4. Las organizaciones de carcter paramilitar.
5. Las que promuevan la discriminacin, el odio o la violencia contra personas, grupos o aso-
ciaciones por razn de su ideologa, religin o creencias.
6. Las que promuevan el trfico ilegal de personas.
El CP penaliza con diferente alcance a los distintos supuestos.
2.5. Disolucin por resolucin judicial.
La exigencia de resolucin judicial para la disolucin de una asociacin es una garanta
del propio derecho fundamental de asociacin, ya que excluye los actos gubernamentales de
disolucin y encomienda al poder judicial la disolucin, en su caso, de la asociacin.
El CP habilita en su art. 520 a los jueces y tribunales para acordar la disolucin de la aso-
ciacin ilcita en los casos previstos en el art. 515 CP
La resolucin debe adoptarse en forma de auto o de sentencia.
En ningn caso se protege o autoriza a los asociados a la realizacin de actos contrarios a la
propia ley penal, cuyo castigo ser consecuencia jurdica de la propia conducta personal que en
nada afectan al derecho de asociacin.
La garanta aportada por la exigencia de resolucin judicial para la disolucin de una asocia-
cin no est prevista en los tratados internacionales firmados por Espaa, siendo pues una ga-
ranta adicional a la proteccin de este derecho fundamental.
3. Partidos polticos.
Art. 6
Los partidos polticos expresan el pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifesta-
cin de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica. Su
creacin y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley.
Su estructura interna y funcionamiento debern ser democrticos.
3.1. Concepto.
En nuestro Oj, los partidos polticos son asociaciones y tienen en el derecho fundamen-
tal de asociacin su fundamento jurdico constitucional. Pero son asociaciones especficas
en razn de las funciones constitucionales que les encomienda el art 6 CE.
El TC afirm en STC 31/1981 que un partido es una forma particular de asociacin, no son
rganos del estado (STC 48/2003). Se trata de asociaciones cualificadas por la relevancia cons-
titucional de sus funciones, que se resumen en su vocacin de integrar, mediata e inmediata-
mente, a los rganos titulares del poder pblico a travs de los procesos electorales.
La LO del derecho a asociacin, seala que los partidos polticos se regirn por su legislacin
especfica.
Sus principales funciones se encuentran recogidas en el art. 6 CE y son:
a) Expresar el pluralismo poltico
b) Concurrir a la formacin y manifestacin de la voluntad popular
c) Ser instrumentos fundamentales para la participacin poltica
El art. 6 declara el principio de libertad de creacin y funcionamiento de los partidos polticos, en
el marco constitucional de la ley y con obligacin de funcionamiento y estructura democrticos.
126
La reciente LO 6/2002, 27 de junio, de partidos polticos, ha venido a sustituir a la precons-
titucional ley 54/1978, de partidos polticos.
El estatuto jurdico de los partidos polticos ha sido completado en estos aos por
normas derivadas de la propia CE (Reglamentos parlamentarios o ley Orgnica Electoral), y
por otras normas, como la LO 3/1987 sobre financiacin de los partidos polticos o las normas
penales sobre la ilegalidad de determinadas asociaciones (art 515 CP).
3.2. Creacin.
El art 1 de la LO 6/2002 establece que los espaoles podrn crear libremente partidos polti-
cos conforme a lo dispuesto en la CE y en la propia LO.
Este mismo precepto consagra la libertad positiva y negativa de afiliacin a este especfico t i-
po de asociaciones al declarar que dicha afiliacin es libre y voluntaria.
3.3. Titularidad.
El art. 1 de la LO 6/2002 afirma que los promotores de un partido poltico deben ser per-
sonas fsicas, mayores de edad, que se encuentren en pleno ejercicio de sus derechos, no
estn sujetos a ninguna condicin legal para el ejercicio de los mismos y no hayan sido penal-
mente condenados por asociacin ilcita, o por alguno de los delitos graves previstos en los Ttu-
los XXI a XXV del Cdigo Penal.
De esta manera se excluye de manera expresa a las personas jurdicas.
El legislador orgnico ha reservado a los espaoles el derecho a crear partidos polticos,
ahora bien, dado que esa reserva debe conectarse con el derecho de participacin poltica de
los extranjeros cuando se les reconozca el derecho a sufragio tanto activo como pasivo, dicha
restriccin no puede afectar al derecho de los extranjeros a afiliarse a los partidos polticos ya
constituidos, ni traducirse en ninguna limitacin de los derechos derivados de la afiliacin.
3.4. Constitucin y adquisicin de personalidad jurdica.
Los promotores de un partido poltico deben formalizar el acuerdo constitutivo mediante la
aprobacin de un acta fundacional, que deber constar en documento pblico y contener al me-
nos:
a) La identificacin personal de los promotores
b) La denominacin del partido
c) Los integrantes de los rganos directivos provisionales
d) El domicilio
e) Los estatutos por los que habr de regirse
La personalidad jurdica de los partidos polticos se adquiere mediante su inscripcin en el
Registro de Partidos polticos del Ministerio del Interior, para lo cual los promotores presentaran
el acta fundacional suscrita por stos, acompaada de aquellos documentos que acrediten el
cumplimiento de los requisitos previstos en la LO.
El Ministerio del Interior inscribir al partido poltico en los 20 das siguientes a la pre-
sentacin de la documentacin.
Si se aprecian defectos formales en la documentacin, se informar a los promotores para
que lo subsanen, comenzando de nuevo a contar el plazo de 20 das a partir de la entrega de
la documentacin con el defecto subsanado.
Si de la documentacin se deducen ilcitos penales, el M. del interior queda obligado a dar
traslado al M. Fiscal, dentro del plazo de 20 das
3.5. Organizacin y funcionamiento internos.
El art 7 de la LO declara que la estructura interna y el funcionamiento de los pp. (Partidos
Polticos) debern ser democrticos, adems de establecer la estructura interna de los pp, que
ser:
a) Una asamblea general del conjunto de sus miembros, que ser el rgano superior de go-
bierno del partido y que podr actuar directamente o por medio de compromisorios. Le co-
rresponde adoptar los acuerdos ms importantes en relacin con la vida del pp.
Cuota: Yolanda Gmez
127

b) El nombramiento y en su caso la disolucin de rganos directivos mediante sufragio libre y
secreto
c) Unas reglas internas sobre convocatorias de las reuniones de los rganos colegiados que
garantice el derecho de informacin de los miembros, la inclusin de los asuntos en el or-
den del da, de las reglas de deliberacin y adopcin de acuerdos
d) Un procedimiento de control democrtico de los dirigentes elegidos
Todos los afiliados a los pp. gozan de iguales derechos. Los estatutos deben velar para
que se cumpla este requisito legal y contendrn una relacin detallada de los mismos y en todo
caso los siguientes:
1. A participar en las actividades del partido y en los rganos de gobierno y representacin
2. A ejercer el derecho de voto
3. A asistir a la Asamblea general
4. A ser elector y elegible para los cargos del mismo
5. A ser informado de la composicin de los rganos directivos y de administracin o sobre
decisiones adoptadas por los rganos directivos.
6. A impugnar acuerdos de los rganos del partido que estimen contrarios a la ley o los esta-
tutos.
Los afiliados a los pp slo podrn ser expulsados o sancionados con privacin de derechos
mediante un procedimiento contradictorio, en el que se respeten las garantas necesarias y el
derecho a la defensa del afiliado.
3.6. Disolucin.
La nueva ley de partidos polticos tiene en sus arts. 10 y 11, uno de los aspectos ms contro-
vertidos del estatuto jurdico de los pp, como es el de su disolucin o suspensin judicial.
El art 10 dispone que adems de por decisin voluntaria de sus miembros, acordada confor-
me a lo dispuesto en sus estatutos, slo puede procederse a la disolucin de un partido
poltico, o su suspensin, por decisin de la autoridad judicial competente. La resolucin
que confirme la disolucin surtir efectos desde su anotacin en le Registro de pp, previa notif i-
cacin del propio partido o del rgano judicial que decrete la disolucin.
La disolucin judicial ser acordada por el rgano jurisdiccional y slo en los casos si-
guientes (Art 10.2 LO):
a) Cuando el pp incurra en supuestos tipificados como asociacin ilcita de conformidad con
lo establecido en el art. 515 CP y siguientes. La resolucin ser resuelta por el Juez com-
petente en el orden penal, de acuerdo con lo dispuesto en la LOPP, LECr y el CP.
b) Cuando vulnere de forma continuada, reiterada y grave la exigencia de una estructura in-
terna y un funcionamiento democrtico, conforme a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LO
c) Cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democrticos o per-
siga deteriorar o destruir el rgimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema de-
mocrtico, mediante las conductas a que se refiere el art. 9 de la LOPP.
Si el procedimiento de disolucin se basa en alguno de los supuestos b) o c), la competencia
para resolver corresponder a la Sala especial del TS, conforme al procedimiento sealado
en el art 11 de la LO 6/2002 de pp. La iniciativa para instar el proceso corresponde al Gobierno
o al Ministerio fiscal
La solicitud de disolucin de un partido poltico debe realizarse mediante demanda presenta-
da ante la sala especial del TS, a la que se adjuntarn los documentos que acrediten la concu-
rrencia de los motivos de ilegalidad.
Este es el trmite que se ha seguido para la disolucin de HERRI BATASUNA, EUSKAL
HERRITARROK, BATASUNA, cuya resolucin se adopt por STS, de 27 de marzo de 2003, de
fecha posterior a la STC 48/2003, en la cual el TC confirm la constitucionalidad de la LO 6/2003
de pp.

128
3.7. La STC 48/2003, de 12 de marzo.
El TC resolviendo el recurso de inconstitucionalidad nm. 5550/2002, promovido por el
Gobierno Vasco contra diversos arts. de la LO 6/2002, confirm la legalidad de la LO 6/2002,
destacando en su sentencia:
a) Respecto de si la regulacin constitucional de los pp. admite o no un rgimen especfico y
distinto del que es propio de las asociaciones, el TC recuerda que el art 6 CE, contiene unas
exigencias respeto a la CE y a la ley, no mencionadas en su especificidad en el art 22 CE, lo que
justifica, la inclusin en el Oj de una ley que regule los pp., cuyo contenido puede diferir de la
regulacin general del derecho de asociacin.
b) La naturaleza asociativa especfica de los pp. Se desprende de manera natural de los come-
tidos que a los partidos encomienda el art. 6 CE, en la medida en que el Estado democrtico
constituido en el art 1.1 CE ha de basarse en el valor del pluralismo, del que los pp. son expre-
sin principalsima
c) Concluir que los partidos slo estn sometidos al lmite del art 22 CE, sera tanto como admi-
tir que las previsiones del art. 6 CE se agotan en el contenido de una norma no sancionada, lo
que es tanto como decir, simplemente, en una proposicin no normativa.
Otra cosa ser que la concreta disciplina legal de los pp, en lo que se aparte del rgi men norma-
tivo de las asociaciones comunes, establezca lmites conformes con el propio art. 6 CE, que el
constituyente haya descartado encomendar la garanta del respeto del art 6 CE por parte de los
pp al TC no significa que se haya descartado dicha garanta en s; nicamente que su verifica-
cin ha de corresponder al Poder judicial ordinario en tanto no se establezca otra cosa.
d) La ilegalizacin y disolucin de un pp es una consecuencia jurdica gravosa para el partido
mismo, para sus afiliados y, por extensin, tambin para sus simpatizantes y votantes, pero ello
no las convierte, sin ms, en medidas punitivas, pues en otro caso habra que concluir que toda
consecuencia jurdica desfavorable o la simple denegacin de un beneficio encerrara un com-
ponente sancionador.
e) En el supuesto del art 9.3 d) LOPP, deja de ser una simple manifestacin ideolgica para
convertirse en un acto de colaboracin con el terrorismo o la violencia. Este tipo de mensajes no
queda al amparo de las libertades de expresin o de informacin.
f) Respecto del art 10.2 LOPP, solo incurre en causa de disolucin el partido que, no en su ideo-
loga, sino en su actividad persiga efectiva y actualmente deteriorar o destruir el rgimen de
libertades.
g) La disolucin de un pp en aplicacin de la LOPP no vulnera las libertades ideolgicas, ni de
participacin, ni de expresin o de informacin.
h) El control jurdico ha de ser, por necesidad, un control, de modo que, al producirse una situa-
cin de quebranto del orden jurdico pluralista se hace preciso restablecer la legalidad conculca-
da. No hay, por tanto, componente punitivo alguno, estamos ante una sancin reparadora.
3.8. La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Batasuna/Espaa.
Quince das despus de que el T.C. confirmara la legalidad de la Ley de Partidos Polticos, el
Tribunal Supremo decreto la disolucin de Herribatasuna, Euskal Herritarrok,y Batasuna
apoyndose en la doctrina del T.C.
El T.C. resolvi el recurso de amparo de los partidos ilegalizados confirmando la sentencia del
T.S., estos recurrieron al Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resolvi confirmando la
sentencia que declaraba de conformidad la disolucin de estos partidos con la L.O. 6/2002, de
27 de junio, de Partidos Polticos. El Tribunal Europeo confirmo la sentencia del T.S. que esta-
bleca que los partidos disueltos formaban parte de la estrategia de ETA, por lo tanto la medida
fue proporcional al fin legtimo perseguido.

Cuota: Yolanda Gmez
129

3.9. La STC 62/2011, de 5 de mayo de 2011 sobre solicitud de ilegalizacin de la coali-
cin electoral Bildu-Eusko Alkartasuna (EA)/Alternatiba Eraikitzen.
El T.C. estimo la demanda de amparo promovida por la coalicin Bildu-Eusko Alkartasuna (EA) y
declara vulnerado el derecho de la coalicin recurrente a acceder a los cargos pblicos en con-
diciones de igualdad, con los requisitos que sealen las leyes.
4. Derecho de sindicacin.
4.1. Concepto.
Art. 7
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y
promocin de los intereses econmicos y sociales que les son propios. Su creacin y el ejercicio
de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitucin y a la ley. Su estructura interna y
funcionamiento debern ser democrticos.

Art 28.1
Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de
este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina
militar y regular las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios pblicos. La libertad
sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, as como el
derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a formar organizaciones sindicales inter-
nacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podr ser obligado a afiliarse a un sindicato.
La CE ha contemplado la realidad sindical en dos preceptos diferenciados. Por un lado el
art 7 CE, consagra la figura del sindicato de trabajadores y la de las asociaciones empre-
sariales como instancia de defensa y promocin de sus respectivos intereses, consagra la liber-
tad de creacin de unos y otras y establece la obligacin de ambos de adoptar una estructura y
mantener un funcionamiento democrtico.
De otra, el art 28.1 CE, reconoce el derecho fundamental a la sindicacin de los trabaja-
dores.
Derecho que puede ser limitado o exceptuado en el caso de miembros de las FFAA o institu-
tos armados o cualquier otro cuerpo sometido a disciplina militar (Guardia civil).
El derecho de libre sindicacin, comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de
su eleccin, as como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organi-
zaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas.
El derecho fundamental de sindicacin tiene en la CE una vertiente positiva derecho a afi-
liarse, y una vertiente negativa derecho a no afiliarse, que protege al trabajador contra la afi-
liacin obligatoria.
La LO del derecho a la asociacin, incluye entre las asociaciones que se rigen por su legisl a-
cin propia (Art 1.3 LO): los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresaria-
les.
En cumplimiento de este mandato se aprob la LO 11/1985, de 2 de agosto de libertad sin-
dical, la cual en su art 1.1 proclama que todos los trabajadores tendrn derecho a sindicarse
libremente para la promocin y defensa de sus intereses econmicos y sociales.
El modelo de sindicacin regulado en el art. 28.1 CE, ha pretendido conciliar los intereses so-
ciales de los trabajadores con el respeto a la libertad de empresa consagrado a su vez en el art.
38 CE.
La LO 11/1985 confirma lo establecido en la CE y distingue las facultades comprendidas en la
libertad sindicar ejerca a ttulo individual de las que le corresponden a las organizaciones sindi-
cales. As, comprende la libertad sindical ejercida a ttulo individual:
a) El derecho a fundar sindicatos sin autorizacin previa, as como el derecho a suspenderlos
o a extinguirlos, por procedimientos democrticos.
130
b) Derecho del trabajador a afiliarse con la sola condicin de observar los estatutos del mis-
mo, o a separarse del que estuviese afiliado
c) El derecho de los afiliados a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato
d) El derecho a la actividad sindical
Por otro lado, en el ejercicio de la libertad sindical, las Organizaciones sindicales tienen dere-
cho a:
a) Redactar estatutos y reglamento, organizar su administracin interna y sus actividades y
formular su programa de accin.
b) Constituir federaciones, confederadas y organizaciones internacionales
c) No ser suspendidas ni disueltas sino mediante resolucin firme de la autoridad judicial
d) El ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella, que comprenda en todo
caso:
El derecho a la negociacin colectiva
El ejercicio del derecho de huelga
El planteamiento de conflictos individuales y colectivos
La presentacin de candidaturas a las elecciones de comits de empresa y delega-
dos de personal.
De otra parte, se consagra el principio de mayor representatividad de un sindicato, lo cual le
otorga una posicin ms slida en las relaciones laborales.
4.2. Titularidad.
Pertenece a las personas fsicas y, tambin a las jurdicas.
La LO 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en Espaa y su integracin so-
cial, establece en su art. 11, que los extranjeros tendrn derecho a sindicarse o a afiliarse a una
organizacin profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores espaoles, siempre
que obtengan autorizacin de estancia o residencia en Espaa.
5. Derecho a la huelga.
Art. 28.2
Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley
que regule el ejercicio de este derecho establecer las garantas precisas para asegurar el man-
tenimiento de los servicios esenciales de la comunidad.
5.1. Concepto.
Permite al trabajador suspender su actividad laboral como muestra de discrepancia por
las condiciones laborales y para la defensa de sus intereses.
El derecho de huelga estaba regulado por la ley 8/1980, del Estatuto de los trabajadores, mo-
dificado por el RDL 1/1995, de 24 de marzo. La STC 11/1981 declar la inconstitucionalidad de
algunos preceptos de la regulacin de las relaciones de trabajo y sent las bases de interpreta-
cin del derecho de huelga.
El TC estim que:
a) El derecho de huelga es ms que la simple libertad de huelga, ya que no consiste en el le-
vantamiento de las especficas prohibiciones, sino en el derecho de los trabajadores a co-
locar el contrato de trabajo en una fase de suspensin y de este modo limitar la libertad del
empresario, a quien se le veda contratar otros trabajadores y llevar a cabo arbitrariamente
el cierre de la empresa.
b) El contenido esencial del derecho de huelga consiste en la cesacin del trabajo en cual-
quiera de las manifestaciones o modalidades, lo que no excluye que el legislador, pueda
considerar abusivas ciertas modalidades siempre que los tipos que admita sean bastantes
por s solos para reconocer que el derecho de huelga existe como tal y eficaces para obte-
ner las finalidades del derecho de huelga.
Cuota: Yolanda Gmez
131

c) El ejercicio del derecho de huelga puede quedar sometido por ley a algn tipo de formali-
dades, siempre que no sean arbitrarias, que tengan por objeto proteger otros bienes e i n-
tereses constitucionalmente protegidos y que no sean tan rgidas o difciles de cumplir que
en la prctica hagan imposible el ejercicio del derecho.
d) Las huelgas de solidaridad estn amparadas por el derecho de huelga
e) No se puede comparar el derecho de huelga, reconocido como derecho fundamental, con
el cierre patronal, que debe considerarse derecho cvico. Por tanto, los empresarios, no
pueden responder a una huelga con un cierre patronal.
La CE ha establecido como lmite al derecho de huelga el mantenimiento de los servicios
esenciales de la comunidad, sin sealar el alcance del concepto servicios esenciales, es un con-
cepto jurdico indeterminado que debe concretarse legal o jurisprudencialmente.
El TC se ha pronunciado al respecto y ha afirmado que los servicios esenciales son aquellas
actividades industriales o mercantiles de las que se derivan prestaciones vitales o necesarias
para la vida de la comunidad. Como bienes e intereses esenciales hay que considerar los dere-
chos fundamentales, las libertades pblicas y los bienes constitucionalmente protegidos (STC
26/1981 y 27/1989).
5.2. Titularidad.
La Titularidad del derecho de huelga pertenece a los trabajadores, pero las facultades en que
consiste el ejercicio del derecho de huelga, en cuanto accin colectiva y concertada, correspon-
den tanto a los trabajadores como a sus representantes y a las organizaciones sindicales ( STC
11/1981).
Al hablar el art 28.2 CE de los trabajadores, se excluye de proteccin del derecho de huelga a
otros tipos de personas como los pequeos empresarios, autnomos, etc.
6. Derecho de peticin.
Art. 29
1. Todos los espaoles tendrn el derecho de peticin individual y colectiva, por escrito, en la
forma y con los efectos que determine la ley.
2. Los miembros de las Fuerzas o Institutos armados o de los Cuerpos sometidos a disciplina
militar podrn ejercer este derecho slo individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legis-
lacin especfica.
6.1. Concepto.
Hasta la aprobacin del a LO 4/2001, de 12 noviembre, reguladora del derecho de peticin,
haba sido una norma preconstitucional la que haba regulado este derecho.
El derecho de peticin permite a cualquier persona dirigirse, individual o colectivamente, a
los poderes pblicos, instituciones pblicas, administracin o autoridad, as como ante los rga-
nos de direccin y administracin de los organismos vinculados o dependientes de administra-
ciones pblicas, respecto de las materias de su competencia.
El objeto del derecho de peticin, podr referirse a cualquier asunto o materia comprendi-
dos en el mbito de competencias del destinatario, con independencia de que afecten exclusi-
vamente al peticionario o sean de inters colectivo o general.
Es caracterstico del ejercicio del derecho de peticin que la queja o sugerencia no tenga es-
tablecido en el OJ un procedimiento especfico para formalizar la reclamacin y que el ncleo
esencial est constituido por una peticin.
Este derecho debe ejercitarse por escrito, aunque puede utilizarse cualquier medio incluso
electrnico, siempre que permita acreditar su autenticidad.
De conformidad con el art 12 de la LODP, ste es susceptible de tutela judicial mediante las
vas establecidas en el art. 53.2 CE.

132
6.2. Titularidad.
Toda persona natural o jurdica, prescindiendo de su nacionalidad, puede ejercer este de-
recho, individual o colectivamente, en los trminos y con los efectos establecidos en la LO
4/2001, sin que de su ejercicio pueda derivarse perjuicio alguno para el peticionario. Sin embar-
go, puede exigirse responsabilidad a quienes con ocasin del ejercicio del derecho de peticin
incurriesen en delito o falta.
Los miembros de las FFAA o institutos armados o Cuerpos sometidos a disciplina militar, slo
podrn ejercer este derecho individualmente y con arreglo a lo dispuesto en su legislacin es-
pecfica.
Cuota: Yolanda Gmez
133

Captulo 18. Derechos de participacin y de sufragio. Sistema electoral
1. Derecho de participacin.
1.1. Concepto.
1.2. Titularidad.
1.3. El derecho de acceso a cargos y funciones pblicas.
1.4. Formas de participacin poltica: participacin directa y participacin indirecta o represen-
tativa.
1.5. Participacin indirecta o representativa.
2. Instituciones de participacin directa.
2.1. mbito nacional.
2.2. mbito regional.
2.3. mbito municipal.
3. Sistema electoral.
3.1. Concepto.
3.2. Elementos.
4. Rgimen electoral espaol.
4.1. Elecciones municipales.
4.2. Eleccin de las Diputaciones Provinciales.
4.3. Eleccin de los Cabildos Insulares Canarios.
4.4. Elecciones autonmicas.
4.5. Eleccin del Congreso de los Diputados y del Senado.
4.6. Elecciones al Parlamento Europeo.

1. Derecho de participacin.
Art. 23
1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos pblicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones peridicas por sufragio universal.
1.1. Concepto.
El art 23.1 CE reconoce expresamente a los ciudadanos el derecho a participar en los asun-
tos pblicos, directamente o a travs de los procesos electorales.
No tiene precedentes en nuestro derecho constitucional histrico; tan slo en el derecho
comparado, con la C Francesa o la C Alemana.
La participacin da unidad al sistema democrtico, siendo fundamento del propio sistema.
El que hoy denominamos derecho de participacin ha estado en la base de los grandes mo-
vimientos revolucionarios que han cimentado los actuales sistemas democrticos.
La idea de participacin va unida a la de limitacin jurdica del poder y a la aparicin y conso-
lidacin del modelo de Estado de derecho.
El derecho de participacin es un derecho fundamental que articula el sistema democrtico
de un Estado social y democrtico de derecho consagrado en el art 1.1 de la CE y es la forma
de ejercitar la soberana y, como expresamente figura en el mismo, reside en el pueblo espaol
del que emanan todos los poderes del Estado.
Este derecho de participacin, sin embargo, no habilita a los ciudadanos para exigir su par-
ticipacin en todos los asuntos pblicos, pues, como dice el TC, se requiere un especial lla-
mamiento o una especial competencia, si se trata de rganos pblicos, o una especial legiti-
macin si se trata de Entidades o sujetos de Derecho privado, que la ley puede, en tal caso,
organizar.
134
Se reconoce as, la legitimidad del establecimiento de requisitos y el sometimiento del ejerci-
cio de algunos derechos a procedimiento.
En cuanto al mbito material de este derecho, se refiere a asuntos pblicos, expresin que
parece aludir a la participacin poltica, aunque no agota aqu su contenido, ya que deben i n-
cluirse en este mbito otras modalidades de participacin social, econmica, cultural, judicial
siempre que tengan carcter o relevancia pblica.
1.2. Titularidad.
El sujeto del derecho corresponde a los ciudadanos, trmino que alude de manera directa a
la persona fsica (STC 51/1984).
El protagonismo de los partidos polticos respecto del derecho de participacin y su recono-
cimiento como instrumento fundamental de la participacin poltica, ha sido reconocido por el TC
en STC 21/1990, en la que, aunque no se les reconoce titularidad del derecho de participacin,
se les atribuye un inters legtimo a que se respeten las condiciones para el ejercicio del
sufragio.
Tambin ha sealado el TC que se vulnera el derecho de los ciudadanos a participar en los
asuntos pblicos a travs de representantes si se reconociera la facultad al partido poltico de
privar de su condicin de representante a quien ha sido expulsado del partido poltico. Una vez
elegidos los representantes, stos representan a todo el cuerpo electoral.
1.3. El derecho de acceso a cargos y funciones pblicas.
Art. 23.2
2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos
pblicos, con los requisitos que sealen las leyes.
La interpretacin del alcance y contenido de este derecho fundamental ha de hacerse consi-
derando la CE como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorndolo en
relacin con los dems; es decir, de acuerdo con una interpretacin sistemtica.
El derecho a acceder a los cargos pblicos comprende tambin el derecho a permanecer
en los mismos, de otro modo este derecho quedar vaco. Derecho a permanecer en condicio-
nes de igualdad.
Los particulares pueden acudir al recurso de amparo en la medida en que las leyes establez-
can condiciones discriminatorias (STC 5/1983).
Ostentan la titularidad del derecho de acceso a los cargos pblicos los ciudadanos, prime-
ro como candidatos a un cargo representativo y luego como parlamentario y en su caso,
incluso los Grupos parlamentarios en que stos se integran y que ellos mismos constituyen, en
la medida en que resulten menoscabados sus derechos. (STC entre otras, 5 y 10/1983).
Este artculo (23.2CE), sirve de criterio de interpretacin de las formas de participacin admi-
nistrativa, se aplica en el mbito administrativo, en las reglas de participacin directa e indirecta
o representativa.
1.4. Formas de participacin poltica: participacin directa y participacin indirecta o re-
presentativa.
La soberana popular, como facultad de un pueblo para dotarse de instituciones y leyes
propias y para regular la convivencia a travs de la participacin poltica, puede tener di-
versas manifestaciones, pero todas ellas aluden a la idea central de democracia.
La imprescindible participacin de los ciudadanos que define el sistema democrtico puede
realizarse por diversos medios. En general, la convivencia de la comunidad debe ser regulada
cotidianamente, para lo que el titular de la soberana del poder soberano pueda optar por:
a) Ejercer directamente las funciones y facultades inherentes al funcionamiento de la comu-
nidad (participacin directa)
b) Delegar en unos representantes las funciones de organizacin de la comunidad durante
perodos determinados de tiempo (participacin indirecta o representativa)
Cuota: Yolanda Gmez
135

c) Complementar ambos sistemas, articulando la participacin ciudadana tanto a travs de la
participacin directa como a travs de la eleccin de representantes.
La participacin indirecta o representativa, en la cual el derecho fundamental a la partici-
pacin en los asuntos pblicos se manifiesta en la eleccin libre de representantes, es la forma
ms extendida en las democracias actuales.
En la mayor parte de los Estados actuales se reconoce en sus Oj algunos mecanismos de
participacin directa que coexisten dentro de un sistema fundamentalmente articulado en torno a
la representacin poltica.
La participacin poltica, en un sentido general, puede ser definida como la accin de inter-
venir en los procesos de toma de decisiones pblicas y presenta las siguientes caractersticas:
a) Es una participacin reglada que se produce con ocasin de un procedimiento especfico.
b) La participacin tiene carcter puntual y no integra ni vincula al ciudadano en el rgano o
institucin que est llamado a tramitar o, en su caso, resolver definitivamente la cuestin
sometida a procedimiento.
c) Debe implicar tambin el derecho a no participar. Resulta difcilmente compatible con el
principio de libertad la imposicin de lo que, en principio, son derechos bsicos de este tipo
de rgimen poltico.
1.5. Participacin indirecta o representativa.
El art. 6 CE proclama que los partidos polticos son instrumentos fundamentales para la
participacin poltica, sin encontrar en el resto del articulado una mencin tan rotunda a favor
de cualquiera de las instituciones de democracia directa.
En igual sentido el art. 66 CE afirma que Las Cortes Generales representan al pueblo es-
paol... y es en una de sus cmaras, el Congreso de diputados, dnde se inviste al Presidente
del Gobierno, que debe gozar de la confianza de la mayora absoluta de sus miembros. El par-
lamento es, pues, la institucin representativa por excelencia, en sus mbitos territoriales
correspondientes, Cortes Generales y Parlamentos autonmicos.
Todos ellos son instituciones representativas. Lo mismo cabe decir de los Ayuntamientos, de
las Diputaciones provinciales y Cabildos.
Para definir an ms el tipo de mandato de los representantes, la CE, en su art 67.2 estable-
ce que los miembros de las Cortes Generales no estn ligados por el mandato imperativo. Ello
implica que los representantes no pueden recibir instrucciones en el desenvolvimiento de su
funcin.
Por otro lado, el sistema representativo debe reunir determinados caracteres para que
pueda imbricarse en un sistema democrtico:
a) Un sistema democrtico para la eleccin de los representantes, de manera que la par-
ticipacin del pueblo en dicha eleccin pueda entenderse como una manifestacin libre de
la voluntad del titular de la soberana, sufragio universal, libre, igual, directo y secreto,
condiciones imprescindibles para garantizar la libertad de eleccin.
b) Un sistema de control eficaz de la actuacin de los representantes tanto en los aspec-
tos estrictamente jurdicos como en el plano de la exigencia de responsabilidad poltica,
que slo puede garantizarse a travs de la reversibilidad de la opcin tomada en cada ca-
so, es decir, a travs de las elecciones peridicas. En cuanto a la renovacin del mandato,
la CE establece que tanto el Congreso de los Diputados como el Senado se renovar cada
4 aos, salvo que sean disueltas, facultad que se atribuye al Presidente del Gobierno o se
produce automticamente cuando el Congreso de Diputados no logra investir a un candi-
dato como Presidente del Gobierno. En similares trminos se pronuncian los Estatutos de
Autonoma y las normas electorales de las diferentes CCAA.

136
2. Instituciones de participacin directa.
Algunos institutos de democracia directa coexisten con el sistema representativo que acoge la
CE.
La CE, los Estatutos de Autonoma y otras leyes de desarrollo han reconocido la participa-
cin directa en tres mbitos: mbito nacional, el mbito regional y el mbito municipal.
2.1. mbito nacional.
La CE ha reconocido dos instituciones de democracia directa en el mbito nacional: el re-
ferndum y la iniciativa legislativa popular.
2.1.1 El referndum
Es un instrumento de participacin directa que permite someter al pueblo una consulta con-
creta o un texto normativo legislativo: en este ltimo supuesto recibe el nombre de referndum
legislativo o constituyente cuando versa acerca de la CE o sus reformas.
El mandato constitucional ha sido desarrollado mediante la LO 2/1980, sobre regulacin de las
distintas modalidades de referndum.
En todos los casos, el referndum se celebra por sufragio universal, igual, directo, libre y secre-
to.
2.1.2 El referndum de mbito nacional en la CE
La CE recoge dos tipos: el referndum consultivo (art 92 CE) y el referndum de reforma
constitucional (art 167.3 y 168.3).
a) El referndum consultivo
Recogido en el art. 92 CE, conforme al cual las decisiones polticas de especial trascenden-
cia podrn ser sometidas a referndum consultivo de todos los ciudadanos.
Es convocado por el Rey a propuesta del Presidente del Gobierno previa autorizacin del
Congreso de los Diputados adoptada por mayora absoluta.
En trminos generales el referndum se somete al rgimen electoral general en lo que no se
oponga a la LO 2/1980.
El proceso de democracia directa en que consiste el referndum se articula a travs de los
grupos polticos en similares trminos a como se producen los procesos electorales.
En cuanto al contenido de la pregunta, la CE seala que sta versar sobre decisiones polt i-
cas de especial trascendencia. En principio pues, queda excluida la posibilidad de someter al
pueblo un texto legislativo.
Es un instrumento poltico del Gobierno, asistido por la mayora absoluta del Congreso, que
previsiblemente slo se utilizar cuando existan fundadas garantas de lograr un resultado afir-
mativo.
Por ltimo afirmar que el resultado de la consulta ser vinculante para el Gobierno, dada la
tesis de atribucin de soberana del pueblo en el art 1.2 CE.
b) El referndum de reforma constitucional
La CE ha establecido dos procedimientos de reforma constitucional: El procedimiento ordi-
nario y el procedimiento agravado. ste ltimo se aplica a las revisiones totales del texto
constitucional y a las modificaciones que afecten al Ttulo preliminar, a la seccin primera del
Captulo II, del Ttulo I y al Ttulo II.
Conforme el art 168.3 CE, aprobada una reforma constitucional por el procedimiento agra-
vado, ser sometida a referndum para su ratificacin. Esta consulta tiene, pues, carcter nece-
sario y vinculante.
La aprobacin del proyecto de reforma por el sistema agravado y la necesidad de celebrar el
referndum debe ser comunicada por las Cortes Generales al Presidente del Gobierno que que-
da obligado a tramitar dicha convocatoria dentro del plazo de 30 das y a su celebracin dentro
de los 60 das siguientes.
Cuota: Yolanda Gmez
137

El resto del articulado de la CE no comprendido en las materias propias de la reforma agra-
vada, queda sujeto al procedimiento de reforma ordinario.
Segn art 167.3 CE, aprobada la reforma por las Cortes Generales, ser sometida a refern-
dum cuando as lo soliciten, dentro de los 15 das siguientes a dicha aprobacin, al menos 1/10
parte de los miembros de cualquiera de las cmaras. Se trata pues de un referndum facultativo
para los parlamentarios.
Si los parlamentarios no solicitan el referndum en el plazo citado, la reforma se considera
concluida.
Los plazos para convocar este referndum son los mismos que los establecidos para la re-
forma agravada.
2.1.3 La iniciativa popular legislativa en el mbito nacional
La iniciativa popular legislativa es un instrumento de participacin directa de los ciudada-
nos. En este caso en el proceso legislativo, en su momento inicial.
Reconocida en el art 87.3 CE que se remite a una LO para la regulacin de esta institucin.
Como resultado fue aprobada la LO 3/1984, de 26 de marzo reguladora de la iniciativa legislativa
popular.
La desconfianza del legislador hacia este tipo de institutos de democracia directa se hace pa-
tente incluso en la Exposicin de motivos.
Pueden ejercer la iniciativa legislativa popular los ciudadanos espaoles mayores de edad
que se encuentren incluidos en el censo electoral
La LO relaciona una serie de materias excluidas de la iniciativa legislativa popular:
Las materias propias de las leyes orgnicas
Las materias de naturaleza tributaria
Las relativas a la prerrogativa de gracia
Las mencionadas en los arts. 131 y 134.1 CE, referidas a la planificacin de la actividad
econmica y a los Presupuestos Generales del Estado.
En cuanto a los requisitos, la LO exige que la iniciativa legislativa popular se ejerza median-
te la presentacin de una proposicin de ley (consistente en un texto articulado de carcter nor-
mativo precedido de una exposicin de motivos) y que dicha propuesta sea avalada, al menos,
por 500.000 electores cuyas firmas hayan sido autentificadas en la forma que la misma ley esta-
blece.
Junto a la proposicin de ley, los promotores deben acompaar un documento en el que se
expliquen y justifiquen las razones que estiman avalan la propuesta popular La proposicin de
ley debe depositarse ante la Mesa del Congreso de los Diputados que examinar la documen-
tacin y admitir o inadmitir la propuesta en un plazo no superior a 15 das.
Son causa de inadmisin:
1. Que versen sobre materias excluidas
2. Que no hayan cumplido los requisitos exigidos. Si se trata de un defecto subsanable se
otorgar un mes de plazo para que los promotores complementen la documentacin
3. Que versen sobre materias inconexas entre s
4. Que exista previamente en cualquiera de las Cmaras un proyecto o una proposicin de
ley sobre el mismo asunto.
5. Que sean reproduccin de otra iniciativa legislativa popular presentada durante la legislatu-
ra
6. Que exista previamente una proposicin no de Ley aprobada por una Cmara que verse
sobre la materia objeto de la iniciativa popular.
Una vez que la Mesa del Congreso comunica a los promotores que su proposicin de ley ha
sido admitida, comienza el proceso de recogida de firmas, para la cual la LO habilita el plazo
de 6 meses a contar desde dicha comunicacin.
138
Este plazo puede ser prorrogado por la Mesa del Congreso cuando concurran circunstancias
de fuerza mayor que hayan impedido completar el proceso.
Si no se consiguen recoger las 500.000 firmas necesarias, la iniciativa legislativa popular ca-
duca.
El parlamento no queda vinculado por el texto presentado por los ciudadanos, de ello, y de la
dificultad de lograr tal cantidad de firmas, cabe deducir la escasa virtualidad de la iniciativa legi s-
lativa popular tal y como ha sido regulada en nuestro OJ.
2.2. mbito regional.
En el mbito territorial de las distintas CCAA se han reconocido tambin el referndum y la
iniciativa legislativa popular como institutos de democracia directa.
En cuanto al referndum debemos distinguir en referndum de iniciativa autonmica, referndum
de aprobacin de los Estatutos de Autonoma y el referndum de reforma estatutaria, as como
el referndum sobre la incorporacin de Navarra al Pas Vasco.
2.2.1 Referndum de iniciativa autonmica
Previsto en el art. 151.1 CE, ha tenido una sola aplicacin en Espaa en la consulta popular
celebrada para la constitucin de la CCAA Andaluza de 28-2-1980.
Este tipo de referndum representa una excepcin del procedimiento de iniciacin autonmi-
ca reconocido en el art. 143.2 CE.
El art 143.2 CE establece el procedimiento de acceso a la autonoma de carcter general:
Art. 143
1. En el ejercicio del derecho a la autonoma reconocido en el artculo 2 de la Constitucin, las
provincias limtrofes con caractersticas histricas, culturales y econmicas comunes, los territo-
rios insulares y las provincias con entidad regional histrica podrn acceder a su autogobierno y
constituirse en Comunidades Autnomas con arreglo a lo previsto en este Ttulo y en los respec-
tivos Estatutos.
2. La iniciativa del proceso autonmico corresponde a todas las Diputaciones interesadas o al
rgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya poblacin
represente, al menos, la mayora del censo electoral de cada provincia o isla. Estos requisitos
debern ser cumplidos en el plazo de seis meses desde el primer acuerdo adoptado al respecto
por alguna de las Corporaciones locales interesadas.
3. La iniciativa, en caso de no prosperar, solamente podrn reiterarse pasados cinco aos.
Las autonomas constituidas conforme al procedimiento del art 143.2 CE pueden, transcurri-
dos 5 aos, mediante la reforma del Estatuto, ampliar sucesivamente sus competencias dentro
del marco constitucional.
La CE ha establecido otro procedimiento mediante el cual determinadas CCAA pueden al-
canzar desde su constitucin el nivel superior de competencias al que alude el art 148.2 y para
el que se establece un plazo de 5 aos.
Este procedimiento alternativo est contemplado en el art 151.1 CE.
Art. 151.1
1. No ser preciso dejar transcurrir el plazo de cinco aos, a que se refiere el apartado 2 del
artculo 148, cuando la iniciativa del proceso autonmico sea acordada dentro del plazo del art-
culo 143, 2, adems de por las Diputaciones o los rganos interinsulares correspondientes, por
las tres cuartas partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que represen-
ten, al menos, la mayora del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratifica-
da mediante referndum por el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada
provincia en los trminos que establezca una ley orgnica.
Por otro lado, La Disposicin Transitoria Segunda CE, eximi de este referndum a aquellos
territorios que, en otro tiempo, hubieran prebliscitado afirmativamente proyectos de EEAA, y tu-
vieran en el momento de promulgarse la CE, regimenes provisionales de autonoma, permitin-
Cuota: Yolanda Gmez
139

doles acceder directamente al nivel superior de competencias sin necesidad de consulta popular
(Comunidades histricas, Catalua, Pas Vasco y Galicia).
2.2.2 Referndum de aprobacin de los EEAA elaborados por el procedimiento del art
151 CE.
Art. 151
1. ....
2. En el supuesto previsto en el apartado anterior, el procedimiento para la elaboracin del Es-
tatuto ser el siguiente:
1. El Gobierno convocar a todos los Diputados y Senadores elegidos en las circunscripciones
comprendidas en el mbito territorial que pretenda acceder al autogobierno, para que se consti-
tuyan en Asamblea, a los solos efectos de elaborar el correspondiente proyecto de Estatuto de
autonoma, mediante el acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros.
2. Aprobado el proyecto de Estatuto por la Asamblea de Parlamentarios, se remitir a la Comi-
sin Constitucional del Congreso, la cual, dentro del plazo de dos meses, lo examinar con el
concurso y asistencia de una delegacin de la Asamblea proponente para determinar de comn
acuerdo su formulacin definitiva.
3. Si se alcanzare dicho acuerdo, el texto resultante ser sometido a referndum del cuerpo
electoral de las provincias comprendidas en el mbito territorial del proyectado Estatuto.
4. Si el proyecto de Estatuto es aprobado en cada provincia por la mayora de los votos vlida-
mente emitidos, ser elevado a las Cortes Generales. Los plenos de ambas Cmaras decidir
sobre el texto mediante un voto de ratificacin. Aprobado el Estatuto, el Rey lo sancionar y lo
promulgar como ley.
5. De no alcanzarse el acuerdo a que se refiere el apartado 2 de este nmero, el proyecto de
Estatuto ser tramitado como proyecto de ley ante las Cortes Generales. El texto aprobado por
stas ser sometido a referndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el
mbito territorial del proyectado Estatuto. En caso de ser aprobado por la mayora de los votos
vlidamente emitidos en cada provincia, proceder su promulgacin en los trminos del prrafo
anterior.
3. En los casos de los prrafos 4 y 5 del apartado anterior, la no aprobacin del proyecto de
Estatuto por una o varias provincias no impedir la constitucin entre las restantes de la Comu-
nidad Autnoma proyectada, en la forma que establezca la ley orgnica prevista en el apartado
1 de este artculo.
2.2.3 Referndum de reforma estatutaria
Todava exige la CE para los Estatutos que hubieran nacido al amparo de la va del art 151
que cualquier reforma que se realice en dichos estatutos deber ser sometida a referndum.
En este sentido el art 152.2 CE dispone:
Art. 152
2. Una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podr ser modifi-
cados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores
inscritos en los censos correspondientes.
2.2.4 Referndum sobre la incorporacin de Navarra al Pas Vasco
La Disposicin Transitoria Cuarta de la CE establece un procedimiento especial para el su-
puesto de incorporacin de Navarra a la CCAA del Pas Vasco, segn el cual la iniciativa corres-
pondera al rgano foral competente y su decisin debera ser sometida a referndum, expresa-
mente convocado al efecto, y aprobado por la mayora de votos.
Este procedimiento es slo la previsin de una eventualidad y no se ha celebrado.
2.2.5 Iniciativa popular legislativa en las CCAA
Gran parte de los 19 EEAA (Excepto Castilla y len, Ceuta y Melilla), reconocen la iniciativa
popular en el mbito de sus respectivas comunidades Autnomas, lo cual permite a los ciudada-
nos de estos territorios presentar al Parlamento autonmico proposiciones de ley, conforme a
140
una ley propia del Parlamento que deber respetar el contenido de la LO 3/1984 reguladora de
la iniciativa popular.
2.3. mbito municipal.
2.3.1 Referndum
La ley de rgimen local y la LO del Referndum permiten la articulacin de este instituto de
democracia directa en el mbito municipal. En base a ello, las CCAA han adoptado distintas po-
siciones en cuanto a la incorporacin o no del referndum municipal en sus territorios.
As Catalua, Valencia, Canarias y Andaluca han asumido esta competencia inicialmente.
2.3.2 Rgimen del Concejo Abierto
La CE, en su Art. 140, ha reconocido una peculiar institucin de democracia directa en el
mbito municipal que consiste en la adopcin de decisiones en rgimen de Concejo Abierto, lo
cual permite la participacin directa de los vecinos de un municipio.
La ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Rgimen Local dispone que fun-
cionan en Concejo Abierto:
a) Los municipios de menos de 100 habitantes y aquellos que lo usen tradicionalmente
b) Aquellos que por situacin geogrfica, la mejor gestin de los intereses u otra circunstan-
cia lo aconsejen.
3. Sistema electoral.
3.1. Concepto.
Conjunto de reglas conforme a las cuales se produce el fenmeno electoral, se asignan los
escaos a los distintos candidatos segn la frmula adoptada y, en su caso, se resuelven los
recursos suscitados.
Todo sistema electoral debe disearse respetando unas reglas bsicas que, sern:
a) imparcialidad
b) la adecuacin histrica a las tradiciones e instituciones del pas
c) El control del excesivo fraccionamiento de las fuerzas polticas, que se considera como un
problema electoral importante
d) La pluralidad de opciones polticas, esencia de la democracia.
3.2. Elementos del sistema electoral espaol, son:
1) El derecho de sufragio
2) La circunscripcin electoral
3) La frmula de escrutinio
4) El censo electoral
5) La campaa electoral
6) La administracin electoral
3.2.1. El derecho de sufragio
Capacidad que el OJ reconoce a los ciudadanos para participar, mediante su voto, en los
asuntos pblicos.
Tiene este derecho dos vertientes:
La del derecho de sufragio activo, capacidad para ser elector y emitir el voto
La del derecho de sufragio pasivo, capacidad para ser candidato y poder presentar
candidatura en un proceso electoral.
Se reconoce este derecho como UNIVERSAL, se otorga a todos los ciudadanos sin excep-
cin, aunque se pueden solicitar ciertos requisitos para su ejercicio.
Reconocido en el art 23 CE al establecer que los ciudadanos tienen derecho a participar en
asuntos pblicos, mientras que el art 14 CE constitucionaliza la igualdad de todos los espaoles.
Cuota: Yolanda Gmez
141

En consecuencia todos los procesos electorales espaoles se celebran por sufragio
universal de los mayores de 18 aos, que estn censados y en pleno uso de sus dere-
chos.
Carecen de derecho de sufragio, segn el art 3.1 LO del Rgimen electoral general:
a) Los condenados por sentencia firme a la pena principal o accesoria de privacin del dere-
cho de sufragio, durante el tiempo que se haya establecido.
b) Los declarados incapaces por sentencia firme
c) Los internados en hospital psiquitrico.
Al derecho de sufragio acompaan una serie de elementos que, actualmente se consideran
circunstanciales al sistema democrtico como son la igualdad de voto, voto secreto, el voto libre,
el voto directo.
3.2.2 La circunscripcin electoral
Es el territorio en el cual los votos emitidos por los electores constituyen el fundamento para
el reparto de escaos a los candidatos de manera independiente a los votos emitidos en otras
zonas electorales.
Las circunscripciones electorales pueden dividirse en dos grupos bsicos:
Circunscripciones uninominales, en las cuales estn en liza un solo escao, tambin lla-
madas distritos.
Circunscripciones plurinominales, en las que deben cubrirse dos o ms escaos; cuando
la circunscripcin abarca todo el territorio nacional, hablamos de colegio nacional nico.
En Espaa se dan los dos tipos descritos.
3.2.3. La forma de la candidatura
Podemos distinguir dos formas de candidatura:
1. Candidatura personal: un solo nombre
2. Candidatura en lista: subdivisible en:
a. Listas abiertas: El elector establece el orden de sus preferencias
b. Listas cerradas: que pueden ser cerradas y bloqueadas, pues el orden de los candida-
tos es invariable y el elector slo puede optar a dar su apoyo o no a la lista cerradas y
no bloqueadas, donde el orden es variable y el elector puede dar el apoyo a la lista tal y
como se presenta o reordenar a los candidatos conforme a sus preferencias.
En el OJ, el Congreso de los Diputados se elige mediante listas cerradas y bloqueadas, no
as el Senado.
3.2.4 La frmula de escrutinio
Es el instrumento que permite asignar los escaos a los distintos candidatos en razn a
los votos obtenidos por cada uno de ellos. Se distingue entre las formulas de mayora y las
frmulas proporcionales, admitiendo ambas variantes.
3.2.4.1 Las frmulas de mayora
Pueden ser a su vez de mayora absoluta y de mayora relativa.
Segn la frmula de mayora relativa, obtiene el escao el candidato ms votado no
siendo relevante ni el nmero de votos recibido ni la diferencia obtenida respecto de los dems
candidatos. Esta frmula es la usada en el sistema uninominal Britnico.
En cuanto a la frmula de mayora absoluta, puede aplicarse en circunscripciones uni-
nominales y plurinominales.
En el caso de que en la primera vuelta ningn candidato hubiera obtenido la mayora ab-
soluta es frecuente que se arbitre una segunda vuelta en la que compiten, por lo general, slo
los candidatos ms votados.
En Espaa, la frmula de mayora relativa se utiliza en la eleccin del Senado mediante
listas abiertas y con voto reducido en una unidad. En la mayor parte de las circunscripciones del
142
Senado se eligen 4 senadores y los electores slo pueden sealar en las papeletas electorales a
tres.
3.2.4.2 Las frmulas proporcionales
Son aquellas en las que la distribucin de escaos entre los candidatos presentados se reali-
za en proporcin a los votos obtenidos por cada uno de ellos.
Frmulas de proporcionalidad:
La proporcionalidad pura se dar en aquel caso en el que se diera relacin exacta entre los
votos obtenidos y los escaos asignados, inaplicable en la realidad por las desviaciones.
Las formulas proporcionales se consideran ms precisas en cuanto a la reproduccin de las
diferentes tendencias polticas de la poblacin.
La proporcin exacta se produce cuando todos los escaos se consiguen con el mismo
nmero de votos, lo cual slo acontece cuando la circunscripcin es todo el territorio nacional;
en los casos, muy frecuentes, de que el territorio nacional se divida en circunscripciones, prcti-
camente todas ellas plurinominales, la proporcionalidad es tanto ms exacta cuanto mayor es la
circunscripcin. (Es decir, en las circunscripciones donde se cubren mayor nmero de escaos)
Otras frmulas son:
1. Frmula proporcional de resto mayor
2. Frmula proporcional de media mayor, con dos variantes
a. El sistema DHondt
b. El sistema de Santa Lage
La CE exige el sistema proporcional para la eleccin del Congreso de los Diputados aunque
no determina la frmula concreta a aplicarse.
Ha sido la LO del Rgimen electoral General la que ha establecido que el reparto de escaos
se realizar mediante la frmula proporcional de media mayor, conforme al sistema DHondt.
Adems, este sistema se aplica a todas las elecciones espaolas, incluidas las elecciones al
Parlamento Europeo, excepto las elecciones al Senado que se efectan mediante el sistema de
mayora relativa reducida en una unidad.
Por otro lado, la LO del Rgimen Electoral General ha establecido la denominada barrera
electoral que aparta del escrutinio a todas aquellas candidaturas que no hubieran obtenido, al
menos, un determinado porcentaje de los votos vlidos emitidos.
El reparto de escaos se realiza conforme al sistema proporcional de DHondt:
1. No se tienen en cuenta las candidaturas que no hubieran obtenido, al menos, el 3% de los
votos vlidos emitidos en la circunscripcin. Barrera electoral del 3%
2. Se ordenan de mayor a menor, en una columna, las cifras de los votos obtenidos por las
candidaturas que hayan superado la barrera electoral
3. Se divide el nmero de votos obtenidos por cada candidatura por los nmeros naturales
(1,2,3...) hasta el nmero de escaos de la circunscripcin
4. Se procede a atribuir escaos a los cocientes mayores hasta que se agoten los escaos
en juego en la circunscripcin
5. Cuando en la relacin de cocientes coincidan dos correspondientes a distintas candidatu-
ras, el escao se atribuir a la que mayor nmero total de votos hubiese obtenido, si hay
empate, se resolver por sorteo y los sucesivos de forma alternativa.
Si, como sucede en las elecciones al Congreso en Espaa, las candidaturas se presentan en
listas cerradas y bloqueadas, los escaos obtenidos por cada candidatura se adjudicarn a los
candidatos incluidos en la lista por el orden en ella establecidos.

Cuota: Yolanda Gmez
143

3.2.5 El censo electoral
El derecho de sufragio es un derecho individual pero de ejercicio colectivo. La eleccin la
realiza el cuerpo electoral que est formado por aquellas personas que renen los requisitos
establecidos por el OJ, es decir:
a) poseen capacidad;
b) estn en posesin de sus derechos polticos; y
c) estar incluidos en las listas del Censo Electoral.
El censo electoral est constituido por los ciudadanos que tienen reconocido el derecho de
sufragio y se publica con suficiente antelacin a la fecha de la celebracin de cualquier proceso
electoral, abrindose un plazo para subsanar posibles errores.
El art 29.1 de la LO 5/1985 del Rgimen electoral General (LOREG) regula la oficina del Cen-
so electoral.
3.2.6 La campaa electoral
Es el periodo de tiempo que el Ordenamiento habilita para que los partidos y los candidatos
puedan exponer a los ciudadanos sus respectivos programas electorales.
La campaa electoral en Espaa dura 15 das, dando comienzo el da trigsimo octavo poste-
rior a la convocatoria y termina al las cero horas del da inmediatamente anterior a la votacin.
Uno de los problemas fundamentales de la realizacin de las campaas electorales en la ac-
tualidad es su financiacin. Los Oj han establecido normas a fin de que todos los partidos y can-
didatos realicen la campaa en trminos de igualdad.
3.2.7 La administracin electoral
Cuida de la legalidad del proceso electoral, desde su inicio a la asignacin final de los esca-
os en funcin del apoyo electoral recibido.
El TC ha afirmado que la administracin electoral tiene naturaleza de administracin pblica
(STC 21/1984).
Los arts. 8 y SS de la LOREG regulan lo relativo a la administracin electoral, de la que afi r-
ma la propia ley que tiene por finalidad garantizar la transparencia y objetividad del proceso
electoral y el principio de igualdad.
Est integrada por:
a) La Junta electoral Central
b) Las Juntas electorales Provinciales
c) Las Juntas electorales de Zona y, en su caso de CCAA.
d) Las mesas electorales.
4. Rgimen electoral espaol.
Actualmente en nuestro pas se producen los siguientes procesos electorales:
a) Elecciones municipales
b) Elecciones autonmicas
c) Elecciones nacionales que, son:
a. Eleccin del Congreso de los Diputados y Senado
b. Eleccin de los Diputados al Parlamento Europeo.
4.1. Elecciones municipales.
Los ayuntamientos se integran por los Concejales y los Alcaldes. Los concejales son elegi-
dos por los vecinos directamente, mediante sufragio universal, igual, libre y secreto. Una vez
elegidos popularmente los concejales, se procede a la eleccin del Alcalde.
144
La CE (art 140) permite que los Alcaldes sean elegidos por los concejales o por los vecinos,
pero la LOREG a optado por la primera opcin, determinando que pueden ser candidatos a Al-
calde todos los Concejales que hubieran encabezado sus respectivas listas electorales.
Si ninguno de los candidatos obtiene mayora absoluta es proclamado Alcalde el Concejal
que encabece la lista ms votada en ese municipio. En caso de empate se resuelve por sorteo.
En los municipios que tengan entre 100 y 250 habitantes pueden ser candidatos a Alcalde to-
dos los Concejales.
4.2. Eleccin de las Diputaciones Provinciales.
El rgano de gobierno de la provincia es la Diputacin, cuyos miembros son designados me-
diante el mismo sistema proporcional de las dems elecciones, pero de forma indirecta, pues se
lleva a cabo la designacin en funcin del nmero de concejales obtenidos por cada partido o
fuerza poltica en las elecciones municipales de la provincia.
El nmero de Diputados de cada Diputacin provincial se determina segn el nmero de
residentes de cada provincia, conforme al siguiente baremo ( art. 204.1 LOREG)
Hasta 500.000 residentes 25 Diputados
De 500.001 a 1.000.000 residentes 27 Diputados
De 1.000.001 a 3.500.000 residentes 31 Diputados
De 3.500.001 en adelante 51 Diputados
Una vez celebradas las elecciones locales, la Junta de Zona forma una lista con el nmero de
Diputados que corresponden a cada formacin poltica que haya obtenido algn Concejal dentro
del partido judicial correspondiente.
Los Concejales de cada partido o formacin poltica, reunidos de forma independiente, eligen,
entre ellos mismos, a quienes hayan de ocupar los puestos de Diputados Provinciales de su
partido.
4.3. Eleccin de los Cabildos Insulares Canarios.
La LOREG establece unas normas especiales para la eleccin de los miembros de los
Cabildos insulares Canarios, determinando que en cada una de estas islas se elegir, en urna
distinta de la destinada a la eleccin de los Concejales, un nmero determinado de Consejeros
Insulares en proporcin al nmero de residentes en cada isla segn el baremo:
Hasta 10.000 residentes 11 Consejeros
De 10.001 a 20.000 residentes 13 consejeros
De 20.001 a 50.000 residentes 17 consejeros
De 50.001 a 100.000 residentes 21 Consejeros
De 100.001 en adelante, un Consejero ms cada 100.000 residentes o fraccin, aadin-
dose uno ms cuando el resultado sea un nmero par.
Ser presidente del Cabildo insular el candidato primero de la lista ms votada
4.4. Elecciones autonmicas.
Los miembros de las Asambleas Legislativas de las CCAA, son elegidos mediante el
mismo sistema electoral de los Ayuntamientos y del Congreso de los Diputados y tambin como
en las dems elecciones, por sufragio universal, directo, libre, secreto, e igual de la poblacin de
cada CCAA.
Hay 17 CCAA ms las CCAA de Ceuta y Melilla.
Las Asambleas legislativas de las CCAA designan tambin un nmero determinado de Sena-
dores.
4.5. Eleccin del Congreso de los Diputados y del Senado.
La CE ha establecido frmulas distintas para la eleccin de cada una de las Cmaras que
componen las Cortes.
La eleccin del Congreso de los Diputados sigue la regla del sistema proporcional, media
mayor, variante de DHondt .
Cuota: Yolanda Gmez
145

En la eleccin del Senado se aplica el sistema de mayora con peculiaridades.
4.5.1 Congreso de los Diputados
Se fija como circunscripcin la provincia. Ceuta y Melilla estarn representadas por un Di-
putado cada una de ellas.
Se establece una representacin mnima de cada circunscripcin que la ley ha fijado en dos
Diputados.
Las candidaturas se presentan en listas cerradas y bloqueadas con el mismo nmero de can-
didatos que escaos se elijan en cada provincia, mas algunos suplentes.
Se establece la barrera electoral del 3% de los votos emitidos vlidamente
Conforme al art. 68 CE, el congreso se compondr de un mnimo de 300 y un mximo de 400
Diputados.
La LOREG ha fijado el nmero de Diputados en 350 distribuidos como sigue:
1) A cada provincia le corresponden un mnimo inicial de dos Diputados y a Ceuta y Melilla,
uno respectivamente, en total 102 Diputados
2) Los 248 restantes se distribuyen entre las provincias en proporcin a su poblacin confor-
me al siguiente procedimiento:
a) Se divide la cifra total de poblacin de derecho por 248, el cociente de esta divisin es la cuo-
ta de reparto
b) Se adjudicaran a cada provincia tantos Diputados como resulten, en nmeros enteros, de di-
vidir la poblacin de derecho provincial por la cuota de reparto
c) Los Diputados restantes se distribuyen asignados uno a cada una de las provincias cuyo co-
ciente, obtenido conforme se ha descrito, tenga una fraccin decimal mayor.
4.5.2 Senado
El art. 69.2 CE establece que se elegirn 4 Senadores por provincia, salvo las islas, Ceuta
y Melilla.
En las provincias insulares, cada isla que posea Cabildo o Consejo insular propio constituye
una circunscripcin a efectos de eleccin de Senadores y se eligen:
a) Tres senadores en cada una de las islas Mayores (Mallorca, Gran Canaria y Tenerife)
b) Un Senador en cada una de las siguientes circunscripciones: Ibiza, Formentera, Menorca,
c) Fuerteventura, Gomera-Hierro, Lanzarote y la Palma
d) Ceuta y Melilla dos senadores cada una
e) Cada CCAA designa, adems, un senador y, adems, otro por cada milln de habitantes de su te-
rritorio. La designacin de estos senadores se realiza por la Asamblea legislativa con respeto al
criterio de representacin proporcional.
La frmula establecida en el Rgimen electoral para la eleccin del Senado ha sido la de ma-
yora simple, a una sola vuelta, con voto reducido en una unidad.
4.6. Elecciones al Parlamento Europeo.
Tienen derecho de sufragio activo en las elecciones al Parlamento Europeo (art 210
LOREG):
a) Los espaoles y las personas residentes en Espaa que, sin haber adquirido la nacionalidad
espaola:
a. Tengan la condicin de ciudadanos de la Unin Europea
b. Renan los mismos requisitos que la Ley pide para ser elector a los espaoles y gocen del
derecho de sufragio activo en los estados miembros de origen
c. Para que un ciudadano no espaol, de la UE pueda ejercer el derecho de voto en Espaa,
deber haber optado previamente en tal sentido.
La circunscripcin es todo el territorio nacional (colegio nacional nico).
146
En Espaa actualmente se eligen 62 Diputados al Parlamento Europeo mediante el sistema
proporcional de media mayor, variante DHondt. En estas elecciones no se aplica ningn tipo de
barrera electoral.
Cuota: Yolanda Gmez
147

Captulo 19.
Dchos y deberes de los ciudadanos. Principios rectores de la poltica social y econmica
1. Los derechos de la Seccin 2, del Captulo II, del Ttulo I.
2. Los deberes constitucionales.
2.1. El derecho y el deber de defensa de Espaa.
2.2. Deberes tributarios.
2.3. El derecho y el deber de trabajar.
3. Derecho al matrimonio.
4. El derecho a la propiedad privada y a la herencia.
5. El derecho de fundacin.
6. La libertad de empresa.
7. Colegios profesionales.
8. Los principios de poltica social y econmica.
8.1. Posicin constitucional.
8.2. El contenido del Captulo III, del Ttulo I.

1. Los derechos de la Seccin 2, del Captulo II, del Ttulo I.
Recibe la denominacin de los derechos y deberes de los ciudadanos, y comprende del
artculo 30 al art. 38, ambos inclusive. Los preceptos de esta seccin 2 no estn dotados de
las mnimas garantas que s otorga el ordenamiento constitucional a los derechos de la seccin
1.
Debe aceptarse que los derechos contenidos son considerados por el legislador menos
relevantes en orden a su proteccin.
Sin embargo, ciertos autores ya han considerado que las distintas garantas que se otorguen
a los diferentes derechos constitucionales no modifican su naturaleza, y, por tanto, unos y otros
son derechos fundamentales.
2. Los deberes constitucionales.
2.1. El derecho y el deber de defensa de Espaa.
Art. 30
1. Los espaoles tienen el derecho y el deber de defender a Espaa.
2. La ley fijar las obligaciones militares de los espaoles y regular, con las debidas garantas,
la objecin de conciencia, as como las dems causas de exencin del servicio militar obligato-
rio, pudiendo imponer, en su caso, una prestacin social sustitutoria.
3. Podr establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de inters general.
4. Mediante ley podr regularse los deberes de los ciudadanos en los casos de grave riesgo,
catstrofe o calamidad pblica.
Hoy, desaparecido el Servicio militar obligatorio, gran parte de los problemas jurdicos que
presentaba este precepto han decado en su inters.
El RD 1735/2000, de 20 de octubre, por el que se aprueba el reglamento general de ingreso
y promocin de las fuerzas armadas, es reflejo de la modificacin legislativa que introdujo la ple-
na profesionalizacin del Ejrcito en espaol.
2.2. Deberes tributarios.
Art. 31
1. Todos contribuirn al sostenimiento de los gastos pblicos de acuerdo con su capacidad
econmica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progre-
sividad que, en ningn caso, tendr alcance confiscatorio.
148
2. El gasto pblico realizar una asignacin equitativa de los recursos pblicos, y su programa-
cin y ejecucin responder a los criterios de eficiencia y economa.
3. Slo podr establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carcter pblico con
arreglo a la ley.
El art 31.1 consagra el deber de todos de contribuir al sostenimiento de los gastos pblicos.
La CE establece los principios que deben regir este deber y que son:
a) El principio de capacidad econmica
b) El principio de igualdad del sistema tributario
c) El principio de progresividad sin llegar a tener, en ningn caso, al alcance confiscatorio.
El TC ha confirmado la necesidad de que, en el hbito tributario, se respete el trato igual a to-
dos los sujetos en funcin de las diferentes capacidades econmicas (STC 45/1989).
2.3. El derecho y el deber de trabajar.
Art. 35
1. Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre eleccin de
profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo y a una remuneracin suficiente para sati s-
facer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin
por razn de sexo.
2. La ley regular un estatuto de los trabajadores.
El art. 35 constitucionaliza un derecho - deber de los espaoles a trabajar que, adems,
denota un cierto grado de voluntarismo.
Conforme a la interpretacin literal de ese precepto, el derecho al trabajo no se agota en la li-
bertad de trabajar, sino que representa tambin el derecho a un puesto de trabajo y, como tal,
presenta un doble aspecto: individual y colectivo. El aspecto individual se encuentra recogido
el art. 35.1 CE y se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si
se cumplen los requisitos necesarios de capacitacin y en el derecho a la continuidad o estabil i-
dad en el empleo, es decir, a no ser despedido sin causa justa.
En el aspecto colectivo viene regulado en el art. 40.1 CE e implica un mandato a los pode-
res pblicos para que lleven a cabo una poltica de pleno empleo (STC 22/1981).
El art. 35 CE atribuye expresamente este derecho-deber a los espaoles, de donde cabe de-
ducir que no existe una obligacin absoluta a equiparar a los extranjeros en el derecho-deber de
trabajar.
La existencia de esta diferencia no resulta inconstitucional segn STC 107/1984, respecto a
la edad mnima y mxima para ejercer este derecho, mientras la primera es una garanta de
proteccin de los menores de edad, la fijacin de una edad mxima es la limitacin de un dere-
cho individual, aunque resulta justificada para la proteccin de valores y principios que han sido
asumidos por la CE, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participacin de t o-
dos en la vida social, econmica y cultural del pas.
La fijacin de la edad mnima de trabajo puede ser compatible con la CE aunque suponga
una limitacin de derecho, siempre que cumpla con objetivos y fines constitucionales, la jubila-
cin forzosa, sin embargo, es un sacrificio personal en algunos supuestos que debe tener una
compensacin ya que resulta necesario no slo cumplir fines constitucionales como antes diji-
mos, sino tambin que las limitaciones del derecho individual no sean desproporcionadas ni arbi-
trarias (STC 22/1981).
El TC ha confirmado que el derecho al trabajo no comprende el derecho del particular a con-
tinuar en el ejercicio de una funcin pblica hasta una determinada edad, ni hacerlo indefinida-
mente (STC 108/1986).
Igualmente no vulnera la CE que se exija el cumplimiento de deberes o requisitos inherentes
a una profesin que se ha elegido voluntariamente (STC 26/1987).

Cuota: Yolanda Gmez
149

3. Derecho al matrimonio.
Art. 32
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica.
2. La ley regular las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y
deberes de los cnyuges, las causas de separacin y disolucin y sus efectos.
El matrimonio se conforma como un derecho individual, en la seccin 2, del Captulo II, del
Ttulo I, mientras que la familia se encuentra regulada en el art. 39, dedicado a los principios
rectores de la poltica social y econmica, dentro de lo que podramos denominar un grupo de
preceptos que recogen, entre otros aspectos, las obligaciones del Estado respecto a instituci o-
nes o sectores especialmente protegibles.
Los textos internacionales de proteccin de derechos han reconocido ambas institu-
ciones, frecuentemente con un doble carcter: como reconocimiento de un hbito de libertad
en el caso del matrimonio y como obligacin de asistencia y proteccin en el caso de la familia.
De lo establecido en el art. 32 CE y en los arts. 42 a 107 del CC puede extraerse los caracteres
del matrimonio como figura jurdica:
a) Los sujetos del matrimonio
Tradicionalmente se ha considerado como la unin jurdica de dos personas de sexo distinto.
(Art 66 y 67 CC), sin embargo, existen sectores de poblacin que reivindican la posibilidad de
que las personas del mismo sexo puedan acceder al matrimonio mediante la correspondiente
reforma legislativa, cosa que se ha llevado a efecto recientemente, en la Ley 13/2005, de 1 de
Julio, por la que se modifica el CC, suprimiendo el requisito de heterosexualidad de nuestro
OJ (nuevo aptdo. 2 del art. 44 CC) y posibilitando la posibilidad de participacin de cnyuges
homosexuales en procedimientos de adopcin (art. 175.4 CC).
Esta se ha producido asimismo en Holanda y Blgica, y algunas CCAA han regulado las
uniones de hecho, como Catalua, Aragn, Navarra, Comunidad Valenciana, Madrid, Autonoma
Baleares, Andaluca, Canarias y Extremadura.
b) Acuerdo de voluntades
La unin matrimonial se fundamenta en un acuerdo formal de voluntades, las cuales tie-
nen relevancia jurdica.
La importancia del consentimiento matrimonial radica en reconocer en el matrimonio un
vnculo siempre voluntario; voluntariedad que es decisiva en el anlisis constitucional ya que la
CE, contempla el matrimonio como un derecho individual.
c) Monogamia
La ley civil (art 68 CC) recoge la fidelidad conyugal, siendo el supuesto contrario una de
las causas legales de separacin conyugal (art 8.2.1 CC).
d) Igualdad entre los cnyuges
Este mandato constitucional debe ser respetado, en todo caso, por la ley, de manera que sea
efectivamente igual su posicin en el ejercicio de derechos y deberes inherentes a esta institu-
cin (STC 45/1989).
El art 32.2 estableci, tras viva poltica en sede constituyente, que la ley deba regular, entre
otros aspectos, las causas de separacin y disolucin del matrimonio.
La Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del matrimonio en el Cdi-
go Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divor-
cio, adopt las normas civiles al art. 32.2 de la CE.
La CE no ha identificado el modelo de familia que manda proteger en el art 39 CE. Por tanto,
es constitucional que los poderes pblicos otorguen proteccin a realidades no basadas en el
matrimonio. La familia es, para la CE, objeto de proteccin en si misma y... la norma que as lo
quiere no puede ser, por ello, reducida a un mero expediente para la indirecta proteccin del
matrimonio (STC 222/1992).

150
4. El derecho a la propiedad privada y a la herencia.
Art. 33
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pbl i-
ca o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispues-
to por las leyes.
Incorpora el art 33.1 un derecho liberal clsico, la propiedad, histricamente regulado.
El art. 348 CC establece que la propiedad es el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin
ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor y
el poseedor de la cosa para reivindicarla. Los arts. 657 y SS del CC establecen que los dere-
chos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte; art. 658: la
sucesin se difiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y a falta de este, por
disposicin de ley. La primera se llama testamentaria y la segunda legtima. Podr tambin def e-
rirse en una parte por voluntad del hombre y en otra por disposicin de la ley.
La propiedad regulada en la CE, tiene una doble vertiente, institucional e individual, es
decir, como derecho subjetivo, modulado, sin embargo, por las previsiones del apartado 2 y 3
del propio art 33 CE; y como institucin que puede, en determinados casos y conforme a garant-
as precisas, estar al servicio de fines y bienes constitucionales (STC 111/1983).
La titularidad del derecho corresponde tanto a las personas fsicas como a las personas
jurdicas y en los trminos del art. 13.1 CE, puede corresponder tambin a las personas fsicas
y jurdicas que no sean de nacionalidad espaola El apartado 2 del art. 33 CE incorpora la posi-
bilidad de establecer lmites al derecho de propiedad, al determinar que el contenido se modu-
lar en razn de la funcin social modificando as el contenido literal de este derecho que preva-
lecer frente a otros derechos y libertades hacindolo ms acorde con los principios del Estado
social y democrtico del Derecho actual.
El apartado 3 del art 33 CE, garantiza que nadie ser privado de sus bienes salvo en los ca-
sos y con las garantas siguientes:
a) Por causa justificada de utilidad pblica o inters social
b) Mediante la correspondiente indemnizacin
c) De conformidad con lo dispuesto en las leyes
La expropiacin forzosa se concibe en los orgenes del Estado liberal como un ltimo lmite
al sagrado e inviolable derecho de propiedad privada y referido casi en exclusiva a expropiaci o-
nes para la construccin de obras pblicas. En el estado actual ya no es un lmite al derecho de
propiedad sino un instrumento positivo puesto a disposicin del poder pblico para el cumpl i-
miento de los fines que tiene encomendados en orden a la consecucin del equilibrio econmi-
co, de la justicia social y del desarrollo equilibrado de la sociedad (STC 166/1986).
La ley de 16 diciembre de 1951, de Expropiacin forzosa (modificada por la ley 38/1999 y
por la ley 14/2000), establece, en su art 1.1 que se entender por expropiacin forzosa por cau-
sa de utilidad poltica o inters social cualquier forma de privacin singular de la propiedad pri-
vada o de derechos o intereses patrimoniales legtimos, cualesquiera que fueren las personas o
entidades a que pertenezca, acordada imperativamente.
5. El derecho de fundacin.
Art. 34
1. Se reconoce el derecho de fundacin para fines de inters general, con arreglo a la ley.
2. Regir tambin para las fundaciones lo dispuesto en los apartados 2 y 4 del artculo 22.
Regulado por la ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a
la participacin privada en actividades de inters cultural, vigente hasta la aprobacin de la ley
50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, que tiene por objeto desarrollar el derecho de funda-
Cuota: Yolanda Gmez
151

cin reconocido en el art. 34 CE y establecer las normas de rgimen jurdico de las fundaciones
que corresponde dictar al Estado, as como regular las funciones de competencia estatal.
La fundacin es una persona jurdica, constituida sin fin de lucro, que, por voluntad de sus
creadores, tiene afectado de modo duradero su patrimonio a la realizacin de fines de inters
general. La fundacin nace como un acto de disposicin de bienes que realiza el fundador,
quien los vincula a un fin por l determinado y establece las reglas por las que han de ser
administrados al objeto de que sirvan para la consecucin de fines de inters general. El art. 34
CE que reconoce el derecho a la fundacin se encuentra inmediatamente despus del que regu-
la la propiedad privada manifestndose el vnculo entre uno y otro, ya que el derecho de funda-
cin expresa una facultad del derecho de propiedad como es el de la libre disposicin de lo pro-
pio.
Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador y por sus Estatutos y, en todo caso
por la ley (STC 49/1988).
Es requisito ineludible para constituir una fundacin que los fines de la fundacin sean de in-
ters general.
En este sentido, la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de fundaciones, confirma esta necesidad
e incorpora un elenco de posibles fines, entre otros:
Los de defensa de los derechos humanos.
Defensa de las vctimas del terrorismo o de actos violentos
Asistencia social e inclusin social
Cvicos, educativos, culturales, cientficos, deportivos, sanitarios, laborales
De fortalecimiento institucional
De cooperacin para el desarrollo
De promocin del voluntariado
De promocin de la accin social
De defensa del medio ambiente, etc.
En todo caso, la finalidad de la fundacin debe beneficiar a colectividades genricas de
personas y, en ningn caso, podrn constituirse fundaciones con la finalidad principal de desti-
nar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cnyuges o personas ligadas con an-
loga relacin de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, as como perso-
nas jurdicas singularizadas que no persigan fines de inters general.
6. La libertad de empresa.
Art. 38
Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes
pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las
exigencias de la economa general y, en su caso, de la planificacin.
Se encuentra estrechamente vinculado a otros preceptos constitucionales como el art. 33
ya citado, el art. 128, que regula la funcin pblica de la riqueza o el art. 131, que se refiere a la
planificacin de la actividad econmica. El TC se ha pronunciado en diversas ocasiones en torno
a la denominada Constitucin econmica, definindola como el conjunto de normas destina-
das a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la act i-
vidad econmica.
La CE no establece un modelo econmico especfico, pero s un modelo econmico gen-
rico que rechaza, al menos, dos soluciones extremas: la absoluta libertad econmica y la pura
estatalizacin de la economa.
El TC se ha manifestado expresamente (STC 46/1983), al reconocer la libertad de empresa
como un derecho fundamental, aunque no est protegido por el recurso de amparo, pues tiene
un contenido esencial garantizado frente al legislador segn lo establece el art. 53 CE.
152
Entre las condiciones bsicas para el ejercicio de la libertad de empresa constitucionalizada
se halla la libre circulacin de bienes en todo el territorio nacional, aunque las CCAA pueden
disciplinar determinados aspectos de ciertas actividades empresariales (STC 52/1988).
La CE ha incorporado como principios econmicos bsicos, el principio de unidad y de su-
bordinacin de la riqueza al inters general y en segundo lugar, el principio de interaccin del
sector pblico y del sector privado.
El art 128 CE, reconoce la iniciativa pblica en la actividad econmica. Habilita este pre-
cepto a la ley para que se reserve, en su caso, al sector pblico recursos y servicios esenciales
y que pueda acordarse la intervencin de empresas si lo exige el inters general.
7. Colegios profesionales.
Art. 36
La ley regular las peculiaridades propias del rgimen jurdico de los Colegios Profesionales y
el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura interna y el funcionamiento de los Col e-
gios debern ser democrticos.
Los Colegios profesionales son considerados corporaciones sectoriales de Derecho pblico
(SSTC 23/1984 y 76/1983), para cuya regulacin el art. 36 CE ha establecido la reserva de ley y
la exigencia que se establece para los partidos polticos y los sindicatos de que su estructura
interna y funcionamiento sean democrticos.
La actividad de los Colegios profesionales no slo est encaminada a la defensa de intereses
privados (fines que podran conseguir mediante el derecho de asociacin), sino que tambin
tienen la funcin de garantizar el ejercicio de determinadas profesiones tituladas para garanta
de la sociedad, aunque pueda resultar discutible la colegiacin obligatoria y la sujecin tanto de
los profesionales como de los particulares.
La ley reguladora de los Colegios profesionales, seala como fines de estos:
1. la ordenacin del ejercicio de las profesiones;
2. la representacin exclusiva de las mismas; y
3. la defensa de los intereses profesionales de los colegiados.
8. Los principios de poltica social y econmica.
8.1. Posicin constitucional.
Reconocidos y regulados en el Captulo III, del Ttulo I (art. 39 a 52 CE), se ha sealado que
su caracterstica principal es la de no ser directamente exigibles ante los Tribunales de Justicia
sino de conformidad con las normas que los desarrollen.
As, estos principios dependen para su efectivo ejercicio o realizacin, de la accin de los
poderes pblicos y, en consecuencia, de los programas de poltica econmica y social que los
gobernantes lleven a cabo.
Como es conocido, el Estado Social articul una intervencin econmica sistemtica que
sustituy progresivamente a las estructuras liberales.
Mediante la intervencin pblica en la economa se pretende alcanzar no slo objetivos
econmicos en estricto sentido, sino fines de redistribucin econmica y equilibrio que promue-
van la igualdad y la justicia en la sociedad.
El Captulo III de la CE incorpora las obligaciones del Estado respecto de sectores de pobl a-
cin y de mbitos precisados de apoyo, tutela y promocin.
Las obligaciones del Estado que se regulan, tienden a la consecucin de una serie de ob-
jetivos, que podramos sintetizar en:
La consecucin de un nivel de calidad mnima para toda la poblacin
La lucha por la igualdad real y efectiva
La proteccin de sectores de poblacin que se encuentran en situacin de inferioridad
La proteccin de los recursos naturales y la organizacin de los servicios para lograr la mayor
efectividad de los mismos.
Cuota: Yolanda Gmez
153

El Captulo III no tiene slo valor declarativo o programtico, posee valor jurdico indiscutible
aunque su articulacin dentro del OJ debe realizarse en funcin de la estructura de cada uno de
los preceptos contenidos en este captulo (ya que unos son principios, otros obligaciones direc-
tas para el legislador y otros, como ya se mencion, son verdaderos derechos).
Nos encontramos ante preceptos cuya eficacia no es inmediata sino mediata a travs de la
Ley que los desarrolle, aunque de los mismos parece derivarse la obligacin de los poderes
pblicos de acometer su desarrollo legal, ya que, en caso contrario, se anular su eficacia jurdi-
ca. Parece pues, que los preceptos contenidos en los artculos 39 a 52, no reconocen al
sujeto una esfera de autonoma o libertad que le permita demandar a los poderes pblicos
su abstencin, en alguno de los casos, o una prestacin concreta en otros.
Pero, por ser la Constitucin toda ella normativa y de aplicacin directa, se puede considerar
que los preceptos contenidos en este captulo III, pueden alegarse, si no como derechos direc-
tamente exigibles, s como principios y como obligaciones de los poderes pblicos que han po-
dido, en determinados casos, ser exigidos, incluyendo incluso las obligaciones de desarrollo de
los preceptos.
8.2. El contenido del Captulo III, del Ttulo I.
El Cap. III (art 39 a 52 CE) tiene un contenido heterogneo, sobre el que proponemos la siguien-
te clasificacin:
a) Sectores de personas especialmente protegidos.
Este Captulo incorpora la obligacin de los poderes pblicos de proteger a determinados
sectores de poblacin o a regular lo concerniente a estos sectores para garanta del ejercicio de
otros derechos, como es el caso de los menores, emigrantes, juventud, disminuidos psquicos,
fsicos, tercera edad, y consumidores.
b) Reconocimiento y garanta de instituciones y organizaciones sociales.
Tal es el caso de la institucin familiar y de las organizaciones profesionales.
c) Proteccin y promocin de bienes, intereses, actividades y elementos del ecosiste-
ma.
El derecho al disfrute del medio ambiente, el fomento del deporte y la utilizacin del ocio, la
conservacin del patrimonio artstico, el derecho a la vivienda digna y la utilizacin equilibrada
del suelo pblico.
d) Proteccin y promocin de aspectos relativos a la formacin cultural y profesional y
al acceso a bienes econmicos y laborales.
Incluye la promocin del progreso social y econmico, la poltica de formacin profesional, la
consecucin del pleno empleo, la promocin del acceso a la cultura y la promocin de la ciencia
y la investigacin.
e) Proteccin de aspectos relativos a la salud.
Integran este apartado, la obligacin de los poderes pblicos de mantener un rgimen pblico
de Seguridad Social y la proteccin del derecho a la salud.

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