IV. LOS DELEGADOS DE PREVENCIN 1. Concepto y designacin El art. 35.1 de la LPRL defne a los Delegados de Prevencin como los repre- sentantes de los trabajadores con funciones especfcas en materia de prevencin de riesgos en el trabajo. La designacin de los Delegados de Prevencin se realizar por y entre los representantes unitarios del personal (VALDS, 1997, 88), salvo previsin con- vencional en contrario 5 , en el mbito de los rganos de representacin correspon- diente (art. 35.2 de la LPRL), y conjuntamente por los socios que prestan trabajo y los trabajadores asalariados o sus representantes, si se trata de una cooperativa. Su actuacin es conjunta o mancomunada sin que estn obligados a respetar el criterio de proporcionalidad sindical que determin su composicin 6 . El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 7 ha dictaminado que la Directiva 89/391/CEE no impone a los Estados miembros la obligacin de prever un procedimiento de eleccin de los representantes de los trabajadores con una funcin especfca en materia de proteccin, sino que contempla igualmente otras posibilidades para nombrar, o designar a dichos representantes; y que cuando se ha previsto el procedimiento de eleccin, el Estado miembro est obligado a ga- rantizar que los trabajadores puedan llevar a cabo la eleccin de conformidad con las legislaciones y/o usos nacionales. En la LPRL no existe preferencia por un sistema concreto de designacin. Ade- ms por convenio colectivo se pueden establecer sistemas alternativos de eleccin de los Delegados (art. 35.4 de la LPRL) e incluso de las personas que pueden ser designadas. Dicho procedimiento de designacin no se utilizar en los siguientes supuestos: Cuando en el convenio colectivo aplicable se hubiera establecido otro siste- ma de designacin, siempre que se garantizara que la facultad de designa- cin corresponde a los representantes de personal o a los propios trabaja- dores (art. 35.4 de la LPRL). Se est refriendo a la posibilidad de realizar cambios tanto en el cuerpo de electores como en el de elegibles (VALDS, 1997, 93). Cuando en la negociacin colectiva o mediante acuerdos sobre materias concretas se acuerde que las competencias reconocidas a los Delegados de 5 STS de 19 de octubre de 1998 (Tol 46987). 6 STS de 15 de junio de 1998 (Tol 46641). 7 Sentencia de 12 de junio de 2003 (Tol 276598). TM PDF Editor 255 Consulta, participacin, representacin y formacin Prevencin sean ejercidas por rganos especfcos creados en el propio con- venio o en los acuerdos citados; quienes asumiran, en los trminos y con- forme a las modalidades que se acuerden, competencias generales respecto del conjunto de los centros de trabajo incluidos en el mbito de aplicacin del convenio o del acuerdo, en orden a fomentar el mejor cumplimiento en los mismos de la normativa sobre prevencin de riesgos (art. 35.4 de la LPRL). Cuando se trate de centros de trabajo que carezcan de representantes de los trabajadores por no existir trabajadores con la antigedad sufciente para ser electores o elegibles en las elecciones para representantes del per- sonal, los trabajadores podrn elegir por mayora a un trabajador que ejer- za las competencias del Delegado de Prevencin, quien tendr las faculta- des, garantas y obligaciones de sigilo profesional de aqullos; cesando su actuacin en el momento en que se renan los requisitos de antigedad necesarios para poder celebrar la eleccin de representantes del personal, prorrogndose por el tiempo indispensable para la efectiva celebracin de la eleccin (dispos. ad. 4. de la LPRL). Cuando se trate de sociedades cooperativas que no cuentan con asalariados, el procedimiento de designacin ser el previsto en sus propios estatutos o el aprobado por acuerdo en Asamblea General (dispos. ad. 10. de la LPRL). En cualquier caso, en las empresas de hasta 30 trabajadores el Delegado de Prevencin ser el Delegado de Personal; en las empresas de 31 a 49 trabajadores existir un Delegado de Prevencin elegido por y entre los Delegados de Perso- nal; y en las empresas con 50 o ms trabajadores, el nmero de Delegados de Prevencin a designar se determinar conforme a la siguiente escala (art. 35.2 de la LPRL): Sobre esta escala la doctrina ha considerado que el art. 35.2 de la LPRL es una norma de Derecho necesario mnimo relativo, por lo que sera posible una pactacin del incremento del nmero de Delegados de Prevencin de dicha escala con respeto a los umbrales de los tramos prefjados (PURCALLA y RODRGUEZ SNCHEZ, 1997, 77). En cualquier caso, a la hora de determinar el nmero de Delegados de Preven- cin debern tenerse en cuenta los siguientes criterios (art. 35.3 de la LPRL): Los trabajadores vinculados por contratos de duracin determinada supe- rior a un ao se computarn como trabajadores fjos de plantilla. Los trabajadores contratados por trmino hasta un ao se computarn en funcin del nmero de das trabajados en el perodo de un ao anterior a la TM PDF Editor 256 Jos Francisco Blasco Lahoz designacin; computndose cada 200 das trabajados o fraccin como un trabajador ms. 2. Competencias y facultades Los Delegados de Prevencin tienen las siguientes competencias (art. 36.1 de la LPRL): Colaborar con la direccin de la empresa en la mejora de la accin preven- tiva. Promover y fomentar la cooperacin de los trabajadores en la ejecucin de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales. Ser consultados por el empresario, con carcter previo a su ejecucin, acer- ca de las decisiones previstas en el deber de consulta del empresario regula- do en el art. 33 de la LPRL. Los informes que los Delegados de Prevencin deban emitir en este caso ten- drn que ser elaborados en un plazo de 15 das, o en el tiempo imprescindible cuando se trate de adoptar medidas dirigidas a prevenir riesgos inminentes; y si transcurrido dicho plazo no se hubiera realizado el informe correspondiente, el empresario podr poner en prctica su decisin (art. 36.3 de la LPRL). Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la nor- mativa de prevencin de riesgos laborales. En las empresas que no cuenten con Comit de Seguridad y Salud por no alcanzar el nmero mnimo de trabajadores establecido legalmente, las competencias atribuidas a aqul sern ejercidas por los Delegados de Pre- vencin. En opinin de la doctrina este listado de competencias viene enunciado en trminos de amplitud, como refejo de la voluntad del legislador de confgurar el derecho de participacin como un instrumento de cooperacin al servicio de la proteccin de la seguridad y salud de los trabajadores en el mbito de la empresa (VALDS, 1997, 92). Adems, en el ejercicio de las competencias enumeradas, los Delegados de Pre- vencin disfrutarn de las siguientes facultades (art. 36.2 de la LPRL): Acompaar a los tcnicos en las evaluaciones de carcter preventivo del medio ambiente de trabajo, con derecho a estar presente y participar en aqullas (MUT, 1997, 24). Acompaar a los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social en las visitas y verifcaciones que realicen en los centros de trabajo para comprobar el cum- plimiento de la normativa sobre prevencin de riesgos laborales, pudiendo TM PDF Editor 257 Consulta, participacin, representacin y formacin formular ante ellos las observaciones que estimen oportuno (art. 40.2 de la LPRL). Tener acceso, con las limitaciones previstas en el art. 22.4 de la LPRL, a la informacin y documentacin relativa a las condiciones de trabajo que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones, y en particular a las previstas en los arts. 18 y 23 de la LPRL, siempre que se garantice el respeto a la con- fdencialidad. Ser informados por el empresario sobre los daos producidos en la salud de los trabajadores una vez que aqul hubiese tenido conocimiento de ellos, pudiendo presentarse, aun fuera de su jornada laboral, en el lugar de los hechos para conocer las circunstancias de los mismos. Recibir del empresario las informaciones obtenidas por ste procedentes de las personas u rganos encargados de las actividades de proteccin y prevencin en la empresa, as como de los trabajadores, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 40 de la LPRL en materia de colaboracin con la Inspec- cin de Trabajo y Seguridad Social. Realizar visitas a los lugares de trabajo para ejercer una labor de vigilancia y control del estado de las condiciones de trabajo, pudiendo a tal fn acceder a cualquier zona de los mismos y comunicarse durante la jornada con los trabajadores, de manera que no se altere el normal desarrollo del proceso productivo. Recabar del empresario la adopcin de medidas de carcter preventivo y para la mejora de los niveles de proteccin de la seguridad y la salud de los trabajadores, pudiendo a tal fn efectuar propuestas al empresario, as como al Comit de Seguridad y Salud para su discusin en el mismo. En el caso de decisin negativa del empresario a la adopcin de las medidas propuestas por el Delegado de Prevencin, aqulla deber ser motivada (art. 36.4 de la LPRL). Proponer al rgano de representacin de los trabajadores la adopcin del acuerdo de paralizacin de actividades regulado en el art. 21.3 de la LPRL. La doctrina ha interpretado que todas estas facultades tienen carcter instru- mental y no ejecutivo, y son medios y actuaciones que se reconocen al Delegado de Prevencin de las que puede hacer o no uso, para el pleno ejercicio de sus com- petencias (MUT, 1997, 23 y 25). 3. Garantas de los delegados de prevencin Los Delegados de Prevencin tendrn, a salvo de lo que se disponga en los con- venios colectivos, las siguientes garantas (arts. 68 del ET y 37.1 y 2 de la LPRL): TM PDF Editor 258 Jos Francisco Blasco Lahoz Apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por fal- tas graves o muy graves. Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los dems trabajadores, en los supuestos de suspensin o extincin por causas tecnolgicas o econmicas. No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del ao siguiente a la expiracin de su mandato, salvo en caso de que sta se produzca por revocacin o dimisin, siempre que el despido o san- cin se base en la accin del trabajador en el ejercicio de su representacin. No podr ser discriminado en su promocin econmica o profesional en razn del desempeo de su representacin. Expresar con libertad sus opiniones en las materias concernientes a la esfera de su representacin, pudiendo publicar y distribuir, sin perturbar el normal desenvolvimiento del trabajo, las publicaciones de inters laboral o social, comunicndolo a la empresa. Disponer de un crdito de horas mensuales retribuidas cada Delegado de Prevencin para el ejercicio de sus funciones, de acuerdo con la siguiente escala: Podr pactarse en convenio colectivo la acumulacin de horas en uno o varios Delegados de Prevencin, sin rebasar el mximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneracin. En todo caso, ser considerado como tiempo de trabajo efectivo, sin imputa- cin al crdito horario: el correspondiente a las reuniones del Comit de Seguri- dad y Salud y a cualesquiera otras convocadas por el empresario en materia de prevencin de riesgos y el destinado a las visitas junto a los tcnicos en la evalua- ciones de carcter preventivo o cuando se hubieran producido daos en la salud de los trabajadores (art. 37.1 de la LPRL). Respecto a esta garanta, la doctrina considera que la LPRL incurre en una penalizacin en el ejercicio de funciones de carcter especializado, ya que, al equi- parar al Delegado de Prevencin y la funcin representativa de carcter unitario, manteniendo un mismo crdito horario, una de las dos funciones puede salir per- judicada, en particular si se trata de Delegado de Personal en empresas de has- ta 30 trabajadores (SEMPERE, GARCA BLASCO, GONZLEZ LABRADA, y CARDENAL, 1996, 284). El empresario deber proporcionarles y la formacin en materia preventiva que resulten necesarios para el ejercicio de sus funciones. Dicha formacin deber ser prestada por el empresario por sus propios medios o mediante concierto con organismos o entidades especializadas en la materia y deber adaptarse a la evolucin de los riesgos y a la aparicin de otros nuevos, re- TM PDF Editor 259 Consulta, participacin, representacin y formacin pitindose peridicamente si fuera necesario; y el tiempo dedicado a la formacin ser considerado como tiempo de trabajo a todos los efectos y su coste no podr recaer en ningn caso sobre los propios Delegados de Prevencin. 4. Obligaciones de los delegados de prevencin: el sigilo profesional A los Delegados de Prevencin les corresponder guardar el sigilo profesional debido respecto de las informaciones a que tuviesen acceso como consecuencia de su actuacin en materia preventiva en la empresa (arts. 65.2 del ET y 37.3 de la LPRL). Sobre este sigilo profesional, un sector de la doctrina ha interpretado que debe descartarse que la obligacin de guardar secreto comprende todo el conjunto de hechos, noticias o datos transmitidos u obtenidos de forma oral o suministrados mediante cualquier tipo de soporte documental en materia de prevencin de ries- gos laborales que afecte a la empresa (VALDS, 1997, 102), pues el inters que se quiere proteger a travs de la reserva ha de ser objeto de constatacin de modo individualizado para cada informacin que se aporte, no bastando la mera pre- suncin de su existencia (GARRIDO, 1997, 59). Otros autores inciden en el hecho de que aquella obligacin acompaa al re- presentante aun despus de dejar su representacin, sin que ningn tipo de docu- mento entregado por la empresa pueda ser utilizado fuera de ella y para distintos fnes de los que motivaron su entrega (SALA y ARNAU, 1996, 151, y SEMPERE, GARCA BLASCO, GONZLEZ LABRADA, y CARDENAL, 1996, 285), salvo que dicha informacin y/o documentacin sirva de fundamento para acciones de reclamacin que los representantes de los trabajadores interpongan ante las instancias judiciales y administrativas correspondientes, en cuyo caso no rige esa estricta prohibicin de fltracin ad extra (PURCALLA y RODRGUEZ SN- CHEZ, 1997, 93). V. EL COMIT DE SEGURIDAD Y SALUD 1. Concepto y composicin El Comit de Seguridad y Salud es el rgano paritario y colegiado de partici- pacin cuya funcin es la consulta regular y peridica de la empresa en materia de prevencin de riesgos [art. 38.1 de la LPRL y STS de 15 de junio de 1998, (Tol 46641), y que se constituye en todas las empresas o centros de trabajo que cuen- ten con 50 o ms trabajadores (art. 38.2 de la LPRL)]. TM PDF Editor 260 Jos Francisco Blasco Lahoz El Tribunal Supremo 8 , al realizar una interpretacin del art. 38.2 de la LPRL relacionndolo con el art. 34 de la misma, ha considerado que existe la posibilidad de constitucin de un Comit de Seguridad y Salud cuando se trate de una empresa con 50 o ms trabajadores o cuando se trate de un centro de trabajo tambin con igual nmero de empleados si queda acreditado que el mbito de representacin del Comit de Empresa supera los 2.000 traba- jadores, correspondindole el nombramiento de 6 Delegados de Prevencin (art. 35 de la LPRL), puesto que en caso contrario se dejara sin participar a los trabajadores en la seguridad y prevencin de posibles riesgos laborales en aquellos casos en que existiera un elevado nmero de trabajadores pero dis- persos en muchos centros de trabajo. Sobre la relevancia de este rgano, los autores consideran que al crearse al mis- mo tiempo los Delegados de Prevencin, sobre los que giran fundamentalmente la participacin y representacin de los trabajadores en el campo especfco de la seguridad e higiene, el Comit de Seguridad y Salud queda devaluado y relegado a una funcin consultiva, si bien regular y peridica, de las actuaciones de la em- presa en materia de prevencin de riesgos (MUT, 1997, 26 y 27). Por ltimo, dado su carcter de rgano mixto (VALDS, 1997, 104), el Comit de Seguridad y Salud estar formado, con el mismo nmero de miembros de cada parte, por (art. 38.2 de la LPRL): Los Delegados de Prevencin. El empresario y/o sus representantes. En relacin a la composicin del comit, el Tribunal Supremo afrma que la misma no est sujeta al criterio de propocionalidad 9 ; y ha declarado que el hecho de no aplicar el criterio de proporcionalidad en la eleccin de los Delegados de Prevencin y miembros del Comit de Seguridad y Salud no vulnera el derecho a la libertad sindical, ya que la LPRL no establece que haya de aplicarse dicho criterio, sino que al tratarse de representantes que tienen atribuidas funciones especializadas en materia de prevencin de riesgos laborales se incluye dentro de las excepciones al principio de proporcionalidad 10 . 2. Competencias y funciones 8 SSTS de 3 de diciembre de 1997 (Tol 237838), 15 de junio de 1998 (Tol 46641), 14 de junio de 1999 (Tol 209280) y 30 de abril de 2001 (Tol 32250). 9 STS de 15 de junio de 1998 (Tol 46641). 10 STS de 14 de junio de 1999 (Tol 209280). TM PDF Editor 261 Consulta, participacin, representacin y formacin El Comit de Seguridad y Salud puede desarrollar las siguientes competencias (art. 39.1 de la LPRL): Participar en la elaboracin, puesta en prctica y evaluacin de los planes y programas de prevencin de riesgos en la empresa. A tal efecto, en su seno se debatirn, antes de su puesta en prctica y en lo referente a su incidencia en la prevencin de riesgos, la eleccin de la modalidad organizativa de la empresa y, en su caso, la gestin realizada por las entidades especializadas con las que la empresa hubiera concertado la realizacin de acti- vidades preventivas, los proyectos en materia de planifcacin, organizacin del trabajo e introduccin de nuevas tecnologas, organizacin y desarrollo de las actividades de proteccin y prevencin a que se refere el art. 16 de la LPRL y proyecto y organizacin de la formacin en materia preventiva (art. 39.1.a) de la LPRL, en la redaccin de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre). Esta competencia recoge una frmula amplia, que en realidad engloba el con- junto de proyectos a travs de los cuales el empresario cumple los distintos aspec- tos de su deber general de proteccin (VALDS, 1997, 106). Promover iniciativas sobre mtodos y procedimientos para la efectiva pre- vencin de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condicio- nes o la correccin de las defciencias existentes. En el ejercicio de dichas competencias, el Comit de Seguridad y Salud podr llevar a cabo las siguientes funciones (art. 39.2 de la LPRL): Conocer directamente la situacin relativa a la prevencin de riesgos en el centro de trabajo, realizando a tal efecto las visitas que estime opor- tuno. Conocer cuantos documentos e informes relativos a las condiciones de tra- bajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los procedentes de la actividad del Servicio de Prevencin, en su caso. Conocer y analizar los daos producidos en la salud o en la integridad fsica de los trabajadores, al objeto de valorar sus causas y proponer las medidas preventivas oportunas. Conocer e informar la memoria y programacin anual de Servicios de Pre- vencin. Como consecuencia de esta enumeracin de funciones, la doctrina interpreta que el Comit de Seguridad y Salud se confgura como un rgano no de control externo al procedimiento de elaboracin de los planes y proyectos sobre los que formula dictamen sino de control interno, cuya intervencin queda incorpora- da al proceso de adopcin de la correspondiente decisin empresarial (VALDS, 1997, 106). TM PDF Editor 262 Jos Francisco Blasco Lahoz 3. Rgimen de funcionamiento El Comit de Seguridad y Salud elaborar sus propias normas de funciona- miento (art. 38.3 de la LPRL). Si bien, sus reuniones debern ser trimestrales y siempre que lo solicite alguna de las partes que lo constituyen (art. 38.3 de la LPRL); y con carcter previo a la puesta en prctica de los planes y programas de prevencin de riesgos en la empresa debern debatirse los proyectos referidos a cualquiera de las siguientes materias (art. 39.1 a) de la LPRL); Planifcacin, organizacin del trabajo e introduccin de nuevas tecnologas. Organizacin y desarrollo de las actividades de proteccin y prevencin. Formacin en materia preventiva. En dichas reuniones pueden participar, con voz pero sin voto (art. 38.2 de la LPRL): Los Delegados Sindicales y los representantes tcnicos de la prevencin en la empresa siempre que no coincidan con los Delegados de Prevencin o el empresario y sus representantes. Los trabajadores de la empresa que cuenten con una especial cualifcacin o informacin respecto de concretas cuestiones que se debatan en el Comit de Seguridad y Salud; es decir, los miembros del Servicio interno de Preven- cin siempre y cuando no formaran parte ya del Comit como miembros de pleno derecho por su condicin de representantes del empresario o de Delegados de Prevencin (VALDS, 1997, 104). Los tcnicos en prevencin ajenos a la empresa, siempre que lo solicite algu- na de las representaciones del Comit de Seguridad y Salud. En el supuesto de las empresas que cuenten con varios centros de trabajo do- tados de Comit de Seguridad y Salud, aqullas podrn acordar con sus traba- jadores la creacin de un Comit Intercentros con las funciones que el acuerdo le atribuya (art. 38.3 de la LPRL); y si se tratase de empresas que desarrollan simultneamente actividades en un mismo centro de trabajo se puede acordar, entre otras medidas, la realizacin de reuniones conjuntas de los Comits de Se- guridad y Salud o, en su defecto, de los Delegados de Prevencin y empresarios de las empresa que carezcan de dichos Comits, con el fn de garantizar y facilitar la colaboracin entre aquellas empresas (art. 39.3 de la LPRL). Por ltimo, puesto que la LPRL no indica nada sobre el modo de adopcin de acuerdos, la doctrina considera que es posible tanto que el Comit de Seguridad y Salud tome sus decisiones por mayora de sus miembros, como que la mayora se pre- dique de los componentes de cada una de las representaciones estables, siendo en este ltimo caso el voto per capita, sin que puedan aplicarse frmulas de proporcionalidad TM PDF Editor