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MNICA PEREIRA DOS SANTOS

O DIREITO DA FILIAO :
Os efeitos jurdicos decorrentes da aplicao
da reproduo assistida heterloga
na vigncia do casamento e aps a morte do cnjuge varo




Trabalho apresentado ao curso de graduao
em Direito da Universidade Catlica de
Braslia, como requisito para a obteno do
ttulo de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Especialista Viviane da
Silva Bernardes Rodrigues.






Braslia
2007
Trabalho de autoria de Mnica Pereira dos Santos, intitulado O direito da filiao: os
efeitos jurdicos decorrentes da aplicao da reproduo assistida heterloga na vigncia do
casamento e aps a morte do cnjuge varo, requisito parcial para obteno do grau de
Bacharel em Direito, defendida e aprovada, em 06/11/2007, pela banca examinadora
constituda por:





Viviane da Silva Bernardes Rodrigues
Prof. Orientadora Presidente da Banca





Joo Paulo Neves
Primeiro Examinador





Joel Arruda de Souza
Segundo Examinador


Braslia

2007

























No ver fatos que esto diante dos olhos manter
a imagem da Justia cega. Condenar
invisibilidade situaes existentes produzir
irresponsabilidades: olvidar que a tica
condiciona todo o Direito e, principalmente, o
Direito de Famlia.
Mauro Nicolau Jnior
RESUMO

SANTOS, Mnica. O direito da filiao: Os efeitos da reproduo assistida heterloga na
vigncia do casamento e aps a morte do cnjuge varo. 2007. 92 f. Trabalho de concluso de
curso (Graduao) - Faculdade de Direito, Universidade Catlica de Braslia, Taguatinga,
2007.

As tcnicas de reproduo assistida consistem no auxlio mdico empregado para garantir a
fecundao de gametas (esperma e ovo no fertilizado), incluindo a sua manipulao in vitro,
ou seja, fora do corpo humano. Essas tcnicas so desenvolvidas h dcadas, mas somente
alcanaram maior notoriedade no sculo XXI. E, ao mesmo tempo, despertaram grandes
polmicas. Aplicveis tanto na modalidade homloga quanto heterloga, tais procedimentos
permitem que a fecundao utilize material gentico do casal interessado em ter filhos,
material gentico de uma das partes do casal combinada ao material de doadores ou ainda a
fecundao utilizando material gentico totalmente doado. Dividindo opinies acerca da sua
aplicao, essas tcnicas reprodutivas seguem viabilizando a concepo de filhos por casais
infrteis, o nascimento de prole de pais que j morreram e at mesmo a gestao nos teros de
mulheres que no so as mes da criana gerada (maternidade sub-rogada). A despeito de sua
nobreza principiolgica, no h como negar que a reproduo assistida acabou tomando
propores muito maiores que a mera procriao e em virtude dos seus diversos efeitos
patrimoniais e pessoais que merece ser estudada com maior cautela. Carecedoras de produo
legal mais ampla, as tcnicas de reproduo assistida so questionadas principalmente em
relao aos valores bioticos que vm sendo construdos a partir dos avanos tecnolgicos
alcanados e dos prprios valores defendidos no Direito de Famlia ptrio. J incorporadas
estrutura social moderna essas tcnicas ainda necessitam de regulamentao de forma a
garantir estabilidade jurdica ao ordenamento no qual esto inseridas.


Palavras-chave: Direito de Famlia. Biotica. Filiao. Reproduo assistida. Heterloga. Post
mortem. Efeitos.
ABSTRACT

SANTOS, Mnica. The rights of filiation: the effects of the assisted heterologue
reproduction during the marriage and after the death of the male partner. 2007. 92 p.
Monograph (Graduation) - Law School, Universidade Catlica de Braslia, Taguatinga, 2007.

The assisted reproduction technique consists in a medical support used to guarantee the
fecundation of gametes (sperm and unfertilized ova), including its in-vitro manipulation, it is,
the fecundation outside the human body. These techniques are being developed for decades,
though they have reached great notoriety only in the XXI century. And, at the same time, they
awoke huge polemic. Applied in the homologue and heterologue modalities, these
insemination procedures allow the fecundation using the genetical material of the couple
interested in having children, the genetical material of one in the couple combined to the
genetical material of a donor or even the fecundation using a completely donated material.
Dividing opinions due to their application, these reproduction techniques keep realizing the
conception of children by infertile couples, the birth of children whose parents have already
died and even the pregnancy in wombs of women who are not the mothers of the children
concepted (subrogation motherhood). Despite its noble principles, there is no way to deny that
the assisted reproduction has taken bigger proportions than the simple procriation and it is due
to its multiple personal and patrimonial effects that it must be analyzed with greater care. In
need of legal production, the techniques of human reproduction are questioned specially in
attention to the bioethical values that have been developed from the technological advance
and to the values defended by the Brazilian Family Law. Already incorporated to the modern
social structure, these techniques need their regulation as a way of guaranteeing the legal
stability to the ordenament in which they are inserted.


Key-words: Family Law. Bioethics. Filiation. Assisted human reproduction. Heterologue.
Post death. Effects.


SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 7
1. A CONSTITUIO DO VNCULO JURDICO FAMILIAR....................................... 9
1.1. Famlia: modelos clssicos e modernos......................................................................... 9
1.2. A definio do Estado de famlia................................................................................. 11
1.3. Parentesco .................................................................................................................... 12
1.4. Filiao......................................................................................................................... 15
1.4.1. A constituio da filiao: filhos naturais, adotivos e biogeneticamente
concebidos......................................................................................................... 15
1.4.2. O princpio da Igualdade da filiao ................................................................ 16
1.4.3. A presuno da filiao na legislao brasileira................................................ 17
1.4.4. A determinao da filiao: a verdade jurdica, a verdade afetiva, a
verdade biolgica e a verdade real .............................................................................. 19
1.4.5. Os efeitos pessoais e patrimoniais da filiao ................................................... 20
1.4.5.1. Os efeitos pessoais ............................................................................... 21
1.4.5.2. Os efeitos patrimoniais......................................................................... 22
1.4.5.2.1. Os alimentos........................................................................ 22
1.4.5.2.2. A vocao hereditria.......................................................... 23
2. A EVOLUO CIENTFICA E AS NOVAS TCNICAS DE
REPRODUO HUMANA......................................................................................... 26
2.1. O direito reproduo e as polmicas acerca da reproduo assistida .................... 26
2.2. As tcnicas de reproduo assistida.......................................................................... 28
2.3. Os requisitos objetivos, subjetivos e formais reproduo assistida....................... 32
2.4. O material gentico excedente: dispensabilidade, conservao ou doao? ........... 38
3. A FILIAO DERIVADA DA REPRODUO ASSISTIDA
HETERLOGA........................................................................................................... 41
3.1. A possibilidade da reproduo assistida no casamento e na unio estvel................. 41
3.2. A reproduo assistida post-mortem do cnjuge ou companheiro .............................. 44
3.2.1. A revogao do consentimento prestado........................................................... 46
3.2.2. A possibilidade da constituio do vnculo da filiao ..................................... 47
4. OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA FILIAO
CONCEBIDA POR REPRODUO ASSISTIDA HETERLOGA NA
VIGNCIA DO CASAMENTO E APS A MORTE DO CNJUGE.................... 50
4.1. Os efeitos em relao ao casal .................................................................................. 50
4.1.1. A constituio dos vnculos paterno-materno-filiais...................................... 51
4.2. Os efeitos em relao aos filhos gerados.................................................................. 53
4.2.1. O direito ao reconhecimento paterno ............................................................. 53
4.2.2. O conhecimento da identidade gentica e a proteo ao sigilo...................... 54
4.2.3. O direito aos alimentos e sucesso hereditria............................................ 56
4.3. Os efeitos em relao ao doador............................................................................... 58
CONCLUSO........................................................................................................................ 60


7

INTRODUO

A infertilidade desde os tempos mais remotos uma condio que assombra diversas
famlias, inviabilizando um dos desejos mais simples: a paternidade. A medicina desenvolveu-se
de forma a buscar na evoluo cientfica uma forma de possibilitar cura para a infertilidade ou,
ao menos, potencializar a fecundidade.
As tcnicas de reproduo assistida apresentaram-se sociedade como uma forma de
famlias infrteis poderem ter filhos, utilizando o seu prprio material gentico ou o material
gentico de doadores, permitindo inclusive que a fertilizao pudesse ocorrer fora do corpo
humano.
Fato que muitos casais acabaram por encontrar nessas tcnicas de reproduo
medicamente assistidas um meio de serem pais, mas sem se submeterem a longos e burocrticos
processos de adoo.
Hoje mundialmente consagradas, as tcnicas reprodutivas comeam a concentrar os
holofotes dos debates doutrinrios de ordem tica e jurdica, em face da grande polmica que
advm de sua aplicao. No Brasil no ocorre processo inverso, principalmente aps essas
tcnicas terem sido abruptamente introduzidas no ordenamento jurdico ptrio por meio da
edio do Cdigo Civil em 2002.
Isso porque se percebeu que da aplicao dessas tcnicas pode decorrer um sem nmero
de conseqncias de ordem jurdica, tica e emocional para todos que nelas esto envolvidos.
Pais, filhos gerados, doadores, mdicos, sobre todos pode ser observado, seja diretamente ou
indiretamente, o peso da responsabilidade pelo procedimento.
De qualquer sorte, a evoluo cientfica algo que no pode ser negado ou simplesmente
proibido, pois vrios so os filhos gerados a partir desses procedimentos, sendo que este nmero
tende a aumentar.
Justamente por ser polmico e haver pequeno avano legislativo no que lhe diz respeito
que o tema merece a devida ateno cientfica.
O objetivo aqui no esgotar o estudo do tema buscando solues para os problemas que
dele emanam, mas sim verificar quais so os efeitos jurdicos incidentes sobre a filiao
proveniente das tcnicas reprodutivas biomdicas aplicadas na vigncia do casamento e aps a
morte do cnjuge varo.
Nesse intuito, o presente estudo divide-se em quatro captulos. O primeiro dedicado ao
estudo dos temas basilares do Direito de Famlia, sendo visitados seus principais conceitos, de
forma a se compreender a formao do vnculo jurdico familiar e a constituio da filiao no
ordenamento brasileiro.
O segundo captulo apresenta as tcnicas de reproduo assistida hoje existentes e o
posicionamento legal no Brasil a seu respeito, sendo ainda abordadas algumas questes
polmicas concernentes sua aplicao.


8
No terceiro captulo cuida-se da filiao oriunda das tcnicas de reproduo assistida
heterloga realizadas na vigncia do casamento e aps a morte do cnjuge varo, sendo o quarto
e ltimo captulo dedicado ao estudo dos efeitos jurdicos de ordem pessoal e patrimonial
advindos das tcnicas reprodutivas aplicadas nestas duas modalidades.
Para alcanar os objetivos traados, este estudo foi realizado utilizando o mtodo de
anlise compilativa doutrinria, sendo dada ateno especial legislao ptria e s convenes
internacionais de direitos humanos e biotica.










9
1. A CONSTITUIO DO VNCULO JURDICO FAMILIAR

1.1. Famlia: modelos clssicos e modernos

Atualmente, o verbete famlia aparece no Dicionrio Aurlio de Lngua Portuguesa
1

significando pessoas aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o
pai, a me e os filhos, ou comunidade constituda por um homem e uma mulher, unidos por
lao matrimonial, e pelos filhos nascidos dessa unio e ainda como grupo formado por
indivduos que so ou se consideram consangneos uns dos outros, ou por descendentes dum
tronco ancestral comum e estranhos admitidos por adoo.
Mas a concepo de famlia nem sempre foi esta. A palavra famlia deriva do termo
latino famulus, utilizado na Roma Antiga para designar os escravos domsticos, um
grupo social que surgira poca. Em Roma, segundo Arnoldo Wald
2
, a famlia era constituda
pelo conjunto de pessoas que estavam sob o pater potestas, ou seja, sob o poder do
ascendente comum mais antigo. Observe-se que a autoridade familiar no tinha de se
concentrar necessariamente nas mos do pai, mas sim do parente mais velho, podendo ser um
tio ou o prprio av.
Fazia parte da famlia tanto a esposa, quanto os filhos, quanto as esposas dos filhos,
seus descendentes e os escravos, estando todos sob a autoridade do pater. O que importava na
constituio da famlia no eram os laos sanguneos compartilhados (cognao), mas a
sujeio ao poder do pater que no era extinta mesmo aps o casamento. A famlia era ento
uma instituio religiosa, poltica, econmica e jurisdicional, estando sempre o poder
decisrio nas mos do pater.
3

Entretanto, esclarece Mnica Aguiar
4
, o fortalecimento do Estado Romano foi aos
poucos minando o poder patriarcal, j que no se poderia conceber que os poderes jurdico e
econmico estivessem concentrados nas mos de outro ente que no o prprio Estado. Ainda,
a prpria Igreja contribuiu para a descentralizao do poder do pater com a disseminao do
Cristianismo, sendo o culto familiar por ele substitudo.
A famlia, ento, passou a enfrentar uma srie de transformaes acompanhando a
evoluo social. Uma dessas transformaes, segundo Silvio Venosa
5
, ocorreu com o advento
da Revoluo Industrial, tendo a atividade agrcola familiar perdido status para o trabalho nas
fbricas. Como os salrios percebidos pelos homens no eram suficientes para a subsistncia
de todos os membros da famlia, passou a ser necessrio que tambm a mulher abandonasse o
trabalho no lar para lanar-se atividade laboral.

1
FAMLIA. In: FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 3 ed. Rio
de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 289. Verbete.
2
WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Famlia. - 14 Ed. - So Paulo: Saraiva, 2002, p. 10.
3
FAMLIA. In: ACQUAVIVA, Marcus Cludio. Dicionrio Jurdico Brasileiro Acquaviva. 13 ed. So Paulo:
Jurdica Brasileira, 2006. p. 398-399. Verbete.
4
AGUIAR, Mnica. Direito Filiao e Biotica. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 04.
5
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. Vol. VI. So Paulo: Atlas, 2006, p. 06.


10
Venosa tambm chama ateno para as conquistas das mulheres a partir do sculo XX
como um dos fatores determinantes para as sensveis alteraes da estrutura familiar. Isso
porque, a partir do momento em que a mulher lanou-se ao mercado de trabalho e comeou a
dispor de valores sociais at ento atribudos to somente aos homens, vrias atividades que
eram antes responsabilidade da famlia, especialmente das mulheres, passaram a ser atribudas
a outras instituies como a prpria escola ou entidades assistenciais do Estado.
Hoje, a sociedade est diante de uma composio familiar bem diferente da famlia
romana. O poder antes centralizado na pessoa do pater hoje compartilhado entre ambos os
pais, sendo, s vezes, exercido com exclusividade por um deles. Alm disso, outros parentes
tornaram-se responsveis pela estrutura familiar, j que as mudanas sociais possibilitaram a
formao de famlias de diversas espcies.
Na doutrina de Rui Ribeiro de Magalhes
6
pode ser encontrada a classificao da
entidade familiar quanto sua formao e quanto ao sistema ao qual se subordina. No
primeiro caso, a famlia pode ser classificada como monoparental, quando somente um dos
pais responsvel por seus dependentes, ou biparental, quando ambos os pais se
responsabilizam por prover seus descendentes. No segundo caso, a famlia pode ser matriarcal
ou patriarcal, dependendo nas mos de quem esteja concentrado o poder decisrio familiar.
Mas no que diz respeito s alteraes na estrutura familiar, a evoluo social no parou por a.
As unies sem casamento, apesar de serem muito comuns em muitas civilizaes do
passado, passam a ser regularmente aceitas pela sociedade e pela legislao.
7

Assim, Guilherme Calmon da Gama
8
observa que possvel ter a formao da famlia
a partir de um vnculo fundado ou no na unio matrimonial, podendo a famlia ser formada a
partir do casamento dos ascendentes da prole como tambm pela sua unio estvel.
Rui Ribeiro de Magalhes
9
ainda observa que a famlia contempornea basicamente
nuclear, sendo que ela inicia-se com a associao de duas pessoas e cresce medida que vo
surgindo os filhos, estendendo-se sua formao pelos laos colaterais.
Ainda possvel observar que nem sempre as famlias tm sua formao originria
natural, ou seja, nem sempre a prole existente guarda relao biolgica com os pais, o que
pode ser encontrado nas famlias nas quais a prole tem formao civil pela adoo, ou nos
casos em que a prole guarda relao consangnea somente com um dos pais, mas a filiao
atribuda a ambos. No caso, o que se tem a formao socioafetiva da estrutura familiar.
Atualmente, no Brasil, a formao familiar independe da constituio de npcias. A
concepo jurdica de famlia tornou-se bem mais ampla, abarcando composies familiares
diversas. H atualmente na Constituio Federal brasileira, bem como em outros diplomas

6
MAGALHES, Rui Ribeiro de. Direito de Famlia no Novo Cdigo Civil Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2003, p. 23.
7
VENOSA, 2006, p. 06.
8
GAMA, Guilherme Calmon da. A Nova Filiao - O Biodireito e as relaes parentais. Rio de Janeiro: Ed.
Renovar, 2003, p. 543.
9
MAGALHES, 2003, p. 24.


11
legais, o reconhecimento da legalidade das unies nas quais inexiste o vnculo matrimonial
formal, sendo direitos e deveres atribudos a esses casais e tambm sua prole. Assim, pode
se encontrar na sociedade brasileira famlias das mais diversas naturezas, sendo que em
muitas delas inexiste a presena dos pais: so as famlias constitudas pelos irmos to
somente, ou pelos avs e netos.
A lei brasileira, na opinio de Demian Diniz da Costa
10
, parece ter acompanhado a
evoluo social. No que diz respeito concepo de famlia, atribuiu-lhe uma conceituao
mais abrangente e despiu-lhe da vestimenta de moralismos e conceitos temporais para, assim,
chegar ao seu real significado.

1.2. A definio do Estado de famlia

O status familiae do Direito Romano era de fundamental importncia naquela
sociedade para que se estabelecessem direitos e obrigaes dentro daquela instituio.
Na doutrina de Silvio Venosa, o estado de famlia corresponde posio e a
qualidade que a pessoa ocupa na entidade famlia
11
, o vnculo que une uma pessoa da
famlia s demais, podendo ser esses vnculos jurdicos de duas ordens: 1) conjugal e 2) de
parentesco. O vnculo conjugal se estabelece pelo casamento ou pela relao extra
matrimonial, e o vnculo do parentesco pela descendncia.
Venosa tambm ensina que o estado de famlia constitui caracterstica personalssima
das pessoas naturais, sendo institudo a partir da pessoa em si mesma e da sua relao com as
pessoas de sua famlia, sendo-lhe caractersticas:

a intransmissibilidade, j que no se pode transmitir de uma pessoa para a outra
a relao de parentesco;
a irrenunciabilidade, no sendo possvel renunciar relao existente;
a imprescritibilidade, j que no existe tempo de durao especfico para
determinar as relaes;
a universalidade, compreendendo todas as relaes jurdico-familiares;
a indivisibilidade, sendo idntico perante a famlia e demais membros da
sociedade;
a correlatividade, ligando os membros da famlia por laos recprocos;
e a oponibilidade, sendo um estado argvel erga omnes.

Para Paulo Lbo
12
existem famlias de espcies diferentes, umas fundadas na unio
matrimonial, outras na unio estvel, outras fundadas em unies homossexuais e outras ainda
sem qualquer vnculo de parentesco. Apesar de muitas dessas famlias no serem legalmente
reconhecidas, possuem caractersticas comuns inerentes de entidades familiares, a saber, a
afetividade, a estabilidade e a convivncia pblica e ostensiva.

10
COSTA, Demian Diniz da. Famlias Monoparentais: Reconhecimento Jurdico. Rio de Janeiro: AIDE, 2002,
p. 24.
11
VENOSA, 2006, p. 20.
12
LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 57-58.


12
Apesar de o estado de famlia, em regra, ser comprovado por escritura pblica, seja na
forma de certido de casamento, seja na forma de certido de nascimento, em alguns desses
casos a sua comprovao ser feita pela situao ftica, dado informalidade de algumas
entidades familiares, comprovando-se a sua existncia pela presena dessas caractersticas que
lhes so inerentes.

1.3. Parentesco

De acordo com Pontes de Miranda, parentesco a relao que vincula entre si pessoa
que descendem umas das outras ou de autor comum (consanginidade), que aproxima cada
um dos cnjuges dos parentes do outro (afinidade), ou que se estabelece, por fictio iuris, entre
o adotado e o adotante.
13

Maria Helena Diniz afirma ser o parentesco a relao vinculatria existente no s
entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas tambm
entre um cnjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado.
14
A partir desse conceito
pode se chegar diviso do parentesco em trs tipos: o natural, o civil e o por afinidade.
O parentesco natural determinado pelo vnculo sanguneo da descendncia. O
parentesco civil, por sua vez, determinado pelo vnculo civil da adoo. No caso da
afinidade, o vnculo se estabelece a partir do casamento de duas pessoas, estando uma ligada,
a partir de ento, famlia da outra.
Entretanto, segundo Arnoldo Wald, a afinidade no parentesco, consistindo na
relao existente entre um dos cnjuges e os parentes do outro. um vnculo que no tem a
mesma intensidade que o parentesco e se estabelece entre o sogro e genro, cunhados etc.
15

Tambm Silvio Venosa compartilha de tal viso, deixando claro que a afinidade distingue-se
do conceito de parentesco em sentido estrito.
16

Ainda em relao afinidade, Carlos Alberto Bittar chama a ateno para a
indissolubilidade de seus vnculos em linha reta, sendo que mesmo aps a dissoluo do
casamento ou da unio estvel sero mantidos os impedimentos legais para o matrimnio
entre aquelas pessoas ligadas por tal relao.
17
Necessrio observar que mesmo entre marido e
mulher no h o vnculo do parentesco, o que Silvio Venosa
18
explica, j que a relao
existente entre eles de natureza de vnculo conjugal que nasce no casamento e dissolve-se
quando o vnculo termina, seja na morte de um dos cnjuges, no divrcio ou na anulao do
casamento.

13
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Famlia. Vol. III. Campinas: Bookseller, 2001, p. 23.
14
DINIZ, 2003 apud NBREGA, Airton Rocha. Das Relaes de Parentesco: Disposies Gerais. Consulex,
Braslia, n. 31, p. 31-34, out. 2004, p. 32.
15
WALD, 2002, p. 36.
16
VENOSA, 2006, p. 220.
17
BITTAR FIlHO, Carlos Alberto. Direito de famlia e Sucesses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 56.
18
VENOSA, 2006, p. 222.


13
A obra de Paulo Lbo aborda a relao de parentesco definindo-a como a relao
jurdica estabelecida pela lei ou por deciso judicial entre uma pessoa e as demais que
integram o grupo familiar
19
, podendo essa relao ser estabelecida pelos laos da
consanginidade ou por fatores socioafetivos.
Observe-se que, neste caso, o autor trata do parentesco natural, aquele determinado
pelo vnculo sanguneo, e tambm do parentesco civil, aquele estabelecido no caso de uma
adoo, por exemplo. Quanto diviso do parentesco em civil e natural, Pontes de Miranda
observa no ser cabvel. Isto porque a Lei n. 8.560 de 1992, em seu artigo 10, revogou o
dispositivo do artigo 332 do Cdigo Civil, equiparando, assim, o parentesco civil constitudo
pela adoo ao parentesco natural, no podendo haver quaisquer discriminaes. Tambm
Silvio Venosa corrobora com tal posicionamento
20
embasando-se no dispositivo
constitucional do artigo 227, 6 para tanto.
Chega-se ento idia de que o parentesco, seja ele constitudo a partir de vnculos
sanguneos da descendncia direta, seja pelos vnculos civis da adoo, ter sempre os
mesmos efeitos, cabendo a diviso somente para efeitos didticos, conforme se apreende da
doutrina de Pontes de Miranda.
21
De qualquer sorte, o Cdigo Civil ptrio, em seu artigo
1.593
22
, estatui o parentesco dividindo-o em natural e civil, sendo que neste esto contidas a
afinidade e a adoo.
Airton Rocha Nbrega
23
observa que, no caso do parentesco por afinidade, esta
ligao somente ocorre entre os ascendentes, descendentes e irmos do outro cnjuge, no se
estendendo aos seus colaterais.
Cabe aqui a observao de Paulo Lbo de que parentes afins no so iguais ou
equiparados aos parentes consangneos; so equivalentes mas diferentes
24
, sendo as
finalidades que determinam seu estabelecimento de ordem diversa, aos consangneos
concedendo-se direitos, aos afins impedindo que direitos ou vantagens sejam adquiridos.
Ainda segundo Airton Rocha Nbrega, o parentesco por afinidade em linha reta no se
extingue pela dissoluo do casamento ou da unio estvel, ao contrrio, subsiste, sendo
acumulado o parentesco na medida em que novos casamentos e unies so constitudos. Insta
tambm observar que em relao linha colateral, o parentesco somente se dissolve com a
morte dos companheiros ou cnjuges ou ainda com seu divrcio.
25

Importante tambm entender a diviso do parentesco nas linhas reta e colateral. As
linhas determinam a srie de pessoas ligadas pelo vnculo do parentesco. Quando h
parentesco em linha reta, h ligao de ascendentes e descendentes. A esse respeito, Airton
Rocha Nbrega assevera:

19
LBO, 2008, p. 181.
20
VENOSA, 2006, p. 220.
21
MIRANDA, Pontes de . Tratado de Direito de Famlia. Vol. III. Campinas: Bookseller, 2001, p. 23.
22
Art. 1.593. O parentesco natural ou civil, conforme resulte de consanginidade ou outra origem.
23
NBREGA, 2004, p. 32.
24
LBO, 2008, p. 189.
25
NBREGA, 2004, p. 33.


14

Oportuno notar que no se estabelece legalmente qualquer limitao relativa ao
parentesco na linha reta, o que significa dizer que nesse mbito os parentes preservam essa
condio mesmo que posicionados em graus mais distantes.
26


Quando o parentesco ocorre em linha colateral, tambm chamada de transversal, os
parentes esto ligados no por um vnculo sanguneo direto entre eles, mas pela existncia de
um ascendente que lhes comum.
27

De qualquer sorte, assim como o pater potestas do Direito Romano, o parentesco
estabelece entre os parentes direitos e obrigaes jurdicas importantes. Observa-se que o
ordenamento jurdico brasileiro regula as relaes de parentesco contemplando, nas palavras
de Airton Rocha Nbrega, um conjunto de dispositivos que enfocam os temas que tanto se
acham relacionados abordando e regulando aspectos alusivos a disposies gerais, filiao,
reconhecimento dos filhos, adoo e poder familiar
28
. da relao de parentesco que nascem
determinados direitos e deveres, alm de determinadas atribuies, sendo estas dotadas de
caractersticas peculiares que todos os membros vincularo, observadas as condies
respectivamente assumidas e desfrutadas por cada um, no se impondo, para isso, venham
externar concordncia tcita ou expressa.
29
Alguns destes direitos, deveres e atribuies
sero abordados nos prximos captulos da presente pesquisa.
Ainda, observa-se que a distncia entre as geraes de parentes importante na
legislao ptria. Essa contagem feita em graus e se presta, segundo Airton Nbrega,
verificao da proximidade entre os parentes de forma que a distncia entre eles produza
determinados efeitos, como o caso da ordem da vocao hereditria. Para proceder nessa
contagem preciso chegar-se primeiro em um ascendente comum aos parentes, para depois
fazer a contagem de geraes e determinar o grau de parentesco existente entre duas pessoas.
A aferio do grau de parentesco pode ser feita tanto na linha reta como na linha
colateral. Na contagem na linha reta no existe grandes dificuldades, contando-se um grau
para cada gerao de descendentes ou ascendentes. No caso da contagem em linha colateral,
necessrio se proceder na contagem a partir de um dos parentes at se chegar a um ascendente
comum entre ele e o outro parente cujo grau de parentesco deseja-se verificar, continuado a
contagem at que se chegue sua posio.

26
NBREGA, Ibidem, p. 32.
27
WALD, 2002, p. 36.
28
NBREGA, 2004, p. 32.
29
NBREGA, Ibidem, p. 31.


15
1.4.Filiao

1.4.1. A constituio da filiao: filhos naturais, adotivos e biogeneticamente concebidos

De acordo com WALD
30
, a filiao a conseqncia natural da procriao, sendo os
filhos produto desse ato. Entretanto, historicamente observa-se que nem sempre o filho e os
pais guardam entre si laos consangneos.
Silvio Venosa
31
, por sua vez, demonstra ser a filiao um conceito relacional, sendo
uma relao de parentesco estabelecida entre duas pessoas. O autor tambm afirma a
possibilidade de tal estado decorrer de um vnculo biolgico ou no, como ocorre em casos de
adoo.
Relembrando-se o pater potestas romano, possvel ver j naquela sociedade a
existncia do instituto da adoo. Conforme j mencionado, a autoridade do pater estendia-se
s pessoas que aderissem a seu cl, seja pelo casamento com seus descendentes, seja pelo
vnculo da servido ou at mesmo por interesses econmicos ou religiosos. Assim sendo,
lembrando-se as palavras de Arnoldo Wald:

uma espcie de naturalizao poltica e religiosa, uma modificao de culto
permitindo a sada de uma famlia e o ingresso em outra, a adoo garantiu o
desenvolvimento pacfico do mundo antigo, sendo considerada um dos grandes
catalisadores do progresso e da civilizao.
32


A adoo chegou at mesmo a ser utilizada como forma dos imperadores romanos
designarem seus sucessores, sendo somente mais tarde o instituto utilizado para que casais
estreis viessem a ter filhos. A legislao brasileira atual estabelece a instituio da filiao
seja natural ou civil. A filiao natural obedece ao critrio biolgico, sendo os pais aqueles
que participam da concepo do filho. De outro lado, a filiao civil aquela estabelecida
pela adoo. Assim, segundo Paulo Lbo:

o estado de filiao a qualificao jurdica dessa relao de parentesco, atribuda a
algum, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente
considerados. O filho titular do estado de filiao, da mesma forma que o pai e a
me so titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relao a ele.
33


A prova da filiao feita por meio do Registro Civil ou por Sentena judicial em
aes de estado. Igualmente possvel a prova da filiao por testamento e escritura de
reconhecimento e emancipao em que os pais reconhecem os filhos.
34
Deve, nesse contexto,

30
WALD, 2002, p. 195.
31
VENOSA, 2006, p. 234.
32
WALD, 2002, p. 218.
33
LBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiao e direito origem gentica: uma distino necessria.
Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponvel em
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752. Acesso em: 24 abr. 2006.
34
WALD, 2002, p. 196.


16
ser includa com efeitos probatrios da filiao a sua aparncia. Assim, sendo pblica e
notria a posse do estado de filho, resta a filiao configurada.
35

Uma outra tipologia para a filiao vem sendo utilizada mais contemporaneamente
para determinar os filhos biogeneticamente concebidos, ou seja, os filhos concebidos com a
utilizao de tcnicas de assistncia reproduo. Essas tcnicas so utilizadas, via de regra,
por casais que possuem incompatibilidades genticas para a reproduo ou que possuem
algumas dificuldades para reproduzir naturalmente. Essas tcnicas de assistncia reprodutiva
sero melhor discutidas mais adiante.

1.4.2. O princpio da igualdade da filiao

O princpio da igualdade da filiao encontra-se hoje resguardado no rol dos direitos
fundamentais contemplados pela Constituio Federal de 1988, (art. 227, 6). Um diploma
mais contemporneo ainda, contendo as mesmas previses, a Lei n. 10.406 de 2002, o
Novo Cdigo Civil Brasileiro. De acordo com os dois diplomas, no existe mais distino
entre os filhos de origens diferenciadas, cabendo a todos os mesmos direitos na esfera legal.
Observe-se a letra da referida lei:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao.
36


Esse princpio, nos ensinamentos de Guilherme Calmon da Gama
37
, busca
compatibilizar os mesmos direitos e obrigaes entre pais e filhos, sendo irrelevante para
tanto a origem da filiao. Assim, existindo entre pais e filhos o vnculo da parentalidade, seja
ele decorrente do vnculo civil ou natural, tero os filhos, todos eles, os mesmos direitos
legais, sem possibilidade de haver qualquer diferenciao.
Essa alterao legislativa desdobrvel em duas vertentes: a) a igualdade das
qualificaes dos filhos e b) a igualdade dos direitos dos filhos. Segundo Marques e
Cachapuz
38
, a primeira vertente possibilitou a afirmao da igualdade entre os filhos,
independentemente de sua origem, proibindo consequentemente quaisquer qualificaes
discriminatrias, que manifestadamente atentavam contra o princpio da dignidade da pessoa
humana to aclamado na prpria Constituio Federal.
Paulo Luiz Lbo, comenta a alterao legislativa em face da necessidade de adequar as
determinaes ao princpio constitucional constante do artigo 1 da Constituio Federal:


35
BITTAR FILHO, 2002, p. 59.
36
BRASIL. Cdigo Civil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 11 jan. 2002.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm> Acesso em 20 out. 2006.
37
GAMA, 2003., p. 435.
38
MARQUES, Cludia Lima, CACHAPUZ, Maria Cludia e VITRIA, Ana Paula. Igualdade entre os filhos no
direito brasileiro atual - direito ps moderno? Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 764, p. 11-32, 1999.


17
O princpio da dignidade humana pode ser concebido como estruturante e
conformador dos demais, nas relaes familiares. A Constituio, no artigo 1, o
tem como um dos fundamentos da organizao social e poltica do pas, e da
prpria famlia (artigo 226, 7). (...) No estgio atual, o equilbrio do privado e do
pblico matrizado exatamente na garantia do pleno desenvolvimento da dignidade
das pessoas humanas que integram a comunidade familiar, ainda to duramente
violada na realidade social, mxime com relao s crianas. Concretizar esse
princpio um desafio imenso, ante a cultura secular e resistente. No que respeita
dignidade da pessoa da criana, o artigo 227 da Constituio expressa essa viragem,
configurando seu especfico bill of rigths, ao estabelecer que dever da famlia
assegurar-lhe com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-la salvo de
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso. No um direito oponvel apenas ao Estado, sociedade ou a estranhos,
mas a cada membro da prpria famlia.
39


A segunda vertente garantiu aos filhos o direito de verem exercitados na prtica os
deveres decorrentes da paternidade, sem que para tanto houvesse uma diferenciao de
direitos entre os filhos concebidos na constncia do casamento, os filhos reconhecidos, os
filhos adulterinos e os filhos adotados. Atualmente a denominao diferenciada no mais
perdura, cabendo sua utilizao to somente por questes histricas e didticas.
Por fim, segundo se apreende da doutrina de Guilherme Calmon da Gama, o princpio
da igualdade de filiao visa atribuir famlia:

funo que no lhe era reconhecida, a de servir aos seus integrantes, permitindo que
eles possam ter os meios necessrios - materiais e imateriais - para desenvolver
plenamente suas personalidades aptides e qualidades, com a centralizao na
pessoa dos filhos menores, diante da acolhida expressa da doutrina da proteo
absoluta, prioritria e integral da criana e do adolescente.
40


1.4.3. A presuno da filiao na legislao brasileira

Outro princpio de fundamental importncia para o Direito de famlia o da presuno
da filiao. De acordo com tal princpio, presumido como sendo filho de um casal a criana
que for concebida no perodo de sua convivncia marital. Tamanha a importncia da
presuno da filiao que esta no ilidida sequer pela prova confessa do adultrio, conforme
o que dispe o artigo 1.602 do Cdigo Civil. Isso porque, nas palavras de Carlos Alberto
Bittar, no se pode afirmar, com absoluta certeza, que o filho foi gerado por conta do
relacionamento extraconjugal.
41

O mesmo diploma legal, em seu artigo 1.597, estabelece haver presuno da filiao
na constncia do casamento nos seguintes casos de:

1. prole concebida 180 dias aps ter se estabelecido a convivncia conjugal;

39
LBO, Paulo Luiz Netto. A Constitucionalizao do Direito Civil. In Mundo Jurdico - Revista de Informao
Legislativa, 1999 - mundojuridico.adv.br.
40
GAMA, 2003., p. 420.
41
BITTAR FILHO, 2002, p. 58.


18
2. prole concebida at 300 dias depois da dissoluo da unio seja por morte,
separao judicial, nulidade ou anulao;
3. prole concebida por fecundao artificial mesmo aps a morte do marido;
4. filhos havidos a qualquer tempo pela utilizao de fecundao artificial
homloga;
5. filhos havidos por inseminao artificial heterloga, autorizada pelo marido.

Pontes de Miranda, entretanto, assevera que a presuno somente pode ser argida
quando a concepo ocorrer na constncia do casamento. O que se presume que, certa a
maternidade, se tem por pai o marido, salvo se ocorre algum dos casos previstos, na lei, para a
impugnao.
42

Silvio Venosa
43
tambm aponta que, atualmente, h flexibilizao da presuno da
paternidade em certas situaes, mostrando na prpria lei civil a relativizao da presuno,
por exemplo, no caso de comprovada esterilidade do cnjuge varo poca da unio. Ainda,
afirma que a presuno encontra definitiva relativizao pelo dispositivo do artigo 1.601 do
Cdigo Civil em vigncia, que permite a contestao da paternidade dos filhos do casal feita a
qualquer tempo pelo pai. Todas essas alteraes, afirma Venosa, ocorrem dado ao fato de hoje
a verdade jurdica acompanhar a verdade biolgica, j que esta comprovvel com margem
quase inexistente para erros. Nesse ponto, a crtica presuno da filiao ainda corrente:

Reitere-se que a posio moderna da tecnologia faz cair por terra o sistema de
presunes da paternidade na maioria dos casos. O sistema de presunes de
paternidade colocado no Cdigo de 1916, e mantido em parte no vigente Cdigo,
h muito se mostra anacrnico, no s porque a sociedade evoluiu nesse fenmeno,
como tambm porque a cincia permite atualmente apontar o pai (ou a me) com o
mais elevado grau de certeza.
44


O posicionamento do civilista de que, apesar de no mais perdurarem diferenciaes
de direitos entre as filiaes, aquelas que forem constitudas fora da unio conjugal no
gozam da presuno de paternidade e devem ser reconhecidas voluntria ou coercitivamente.
Contudo, h aqueles que acreditam que tambm seria aplicvel unio estvel a presuno de
paternidade. Em relao ao artigo 1.597 do Cdigo Civil, Paulo Lbo afirma que ainda que o
artigo sob comento refira-se constncia do casamento a presuno de filiao,
paternidade e maternidade, aplica-se unio estvel.
45
Igualmente, observando-se pargrafo
6 do artigo 226 da Constituio Federal ptria, invivel entender que persiste posicionamento
manifestadamente contrrio ao princpio da igualdade entre as filiaes, j que os filhos no
devem ser punidos pelos atos de seus pais, posicionamento que parece mais razovel.

42
MIRANDA, 2001, p. 47.
43
VENOSA, 2006, p. 234.
44
VENOSA, 2006, p. 236.
45
LBO, 2003, apud ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti de Albuquerque. A fecundao Artificial
post-mortem e o direito sucessrio. Esmape, Teresina, mai. 2002. Disponvel em:
<http://www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7.do> Acesso em 10 set. 2007.


19
1.4.4. A determinao da filiao: a verdade jurdica, a verdade afetiva, a verdade
biolgica e a verdade real

At o final do sculo XX, a maternidade, dentro do ordenamento jurdico brasileiro,
sempre foi tida como certa. Isso porque, at ento, a parentalidade era baseada em critrios
biolgicos.
De acordo com tais critrios, a maternidade seria atribuda quela mulher que
apresentasse as caractersticas biolgicas de me, ou seja, a me seria sempre a mulher que
aps passar pelo perodo de 40 semanas de gestao desse a luz a uma criana. Entendeu-se,
ento, pela utilizao do binmio gestao - parto, que a maternidade sempre poderia ser
definida com muita certeza, da o brocado latino mater semper certa est.
46

Ocorre que a base biolgica, at ento utilizada, era acreditada como suficientemente
capaz de apontar quem teria vnculos maternos com a prole nascida, ao passo que somente
seria necessrio discutir a identidade paterna, por nem sempre esta ser evidente.
A partir dessa certeza em relao maternidade, foi construdo um juzo antecipado
em relao identidade da me, sempre que fossem encontrados na situao ftica os critrios
biolgicos observados, dando-se origem a uma presuno de maternidade. O ordenamento
legal absorveu essa presuno fundada no que ordinariamente acontece, a partir da deduo
de atos e fatos
47
, determinando como me civil toda mulher que apresentasse essas mesmas
caractersticas biolgicas (gestao/ parto). Apesar de comumente ser o vnculo biolgico
levado em conta para a determinao da verdade real da filiao, possvel ver o vnculo da
filiao formado a partir de outras verdades.
J nos primrdios da humanidade, observava-se a possibilidade da constituio da
filiao de outras formas. Guilherme Calmon da Gama
48
ensina que ao lado da filiao natural
decorrente da conjuno carnal entre os cnjuges, a filiao civil (adoo) foi concebida na
Antiguidade da civilizao humana contando com uma fico jurdica para que os laos de
maternidade-paternidade-filiao fossem estabelecidos. Assim, a perpetuao das famlias era
garantida ainda que no fosse pelos laos da consanginidade.
Observam-se, atualmente, formas de constituio ainda mais diversas criadas pelas
tcnicas de reproduo assistida. Nesse sentido, a determinao da parentalidade e da filiao
pode ser feita de formas variadas, seguindo preceitos diversos. A doutrina de Guilherme
Calmon Nogueira da Gama
49
elenca diferentes verdades a serem consideradas em se tratando
dessa determinao. Segundo o autor, essas verdades podem ser biolgicas, jurdicas ou
afetivas.

46
AGUIAR, 2005, p. 02.
47
ACQUAVIVA, 2006, p. 673.
48
GAMA, 2003, p.472.
49
GAMA, 2006, passim.


20
Na verdade biolgica est inserida a consanginidade, estando firmada a filiao pelo
parentesco natural. A verdade jurdica (ou legal) pode ter origem ou no na consanginidade,
sendo efetivamente observado o reconhecimento da filiao a partir de uma fico jurdica
criada pela lei. Existe a uma presuno do vnculo parentalidade-filiao pela aparncia de
sua existncia.
Para a verdade afetiva, o afeto, o desejo, a vontade de ser pai/me a caracterstica
determinante da relao. O que se leva em conta na formao do vnculo de filiao pela
verdade afetiva o apego emocional que pais e filhos demonstram apesar de no serem
ligados pelos laos sanguneos. Silvio Venosa lembra que esta paternidade emocional,
denominada socioafetiva pela doutrina, que em muitas oportunidades, como nos demonstra a
experincia de tantos casos vividos ou conhecidos por todos ns, sobrepuja a paternidade
biolgica ou gentica.
50

Segundo Paulo Luiz Lbo
51
, sempre houve no Direito de Famlia brasileiro um
conflito entre a filiao biolgica e a filiao afetiva, sendo que sempre a primeira sobressaiu-
se segunda. Entretanto, atualmente, a filiao afetiva vem sendo mais seriamente abordada.
No caso dos filhos adotados, no a verdade biolgica que determina a filiao. Pelo
contrrio, observa-se no haver trao gentico comum entre os pais e o filho. A filiao
determinada, neste caso, pela verdade jurdica e pela verdade afetiva. Igual afirmao pode
ser feita quando um dos pais aceita como se fosse seu o filho que o outro, cnjuge ou
companheiro, gerou com terceiro, pouco se importando com a inexistncia de vnculo
gentico entre eles.
Mnica Aguiar aponta que a escolha de apenas uma dessas verdades para determinar o
vnculo parental ser adstrito a um aspecto parcial da verdade.
52
Assim, no a verdade real
da filiao encontrada. Essa verdade real, Paulo Lbo ensina, surge da dimenso cultural,
social e afetiva, donde emerge o estado de filiao efetivamente constitudo
53
, e no depende
essa verdade da existncia de herana gentica. Ela vai alm dessa simplria presuno. Nesse
sentido, o doutrinador afirma que:

na realidade da vida, o estado de filiao de cada pessoa humana nico e de
natureza socioafetiva, desenvolvido na convivncia familiar, ainda que derive
biologicamente dos pais, na maioria dos casos. Portanto, no pode haver conflito
com outro que ainda no se constituiu.
54


1.4.5. Os efeitos pessoais e patrimoniais da filiao

A filiao gera para os envolvidos na relao parental efeitos de ordens diversas. Esses
efeitos podem ser divididos em duas categorias: os efeitos pessoais e os efeitos patrimoniais.

50
VENOSA, 2006, p. 235.
51
LBO, 2004, p. 01
52
AGUIAR, 2005, p. 115
53
LBO, 2004, p. 11
54
LBO, Ibidem, p. 02


21
1.4.5.1. Os efeitos pessoais
Na ordem pessoal, podem ser encontrados o estabelecimento de vnculos paterno-
materno-filiais, a formao dos impedimentos matrimoniais e o direito ao reconhecimento da
filiao por registro civil, com a conseqente utilizao, por parte do filho, do nome dos pais.
Ainda h um outro efeito de ordem pessoal gerado: o estabelecimento do poder familiar. Tal
expresso surge como um substituto da antiga expresso empregada - o ptrio poder.
A expresso ptrio poder utilizada pelo Cdigo Civil de 1916, em vigor at o dia
dez de janeiro de 2002, fora consolidada legalmente tendo-se como foco um conjunto de
relaes sociais diferentes das atualmente observadas. No Brasil, at ento, as famlias eram,
em sua maioria, providas pelo trabalho dos maridos, seus chefes, detentores de todo o poder
decisrio. Apesar de o matriarcado constituir um instituto bem mais antigo, a sociedade
brasileira parece no t-lo absorvido, ficando as mulheres da famlia em posies secundrias.
O que ocorria nas famlias era observado em outros setores sociais e principalmente no
mercado de trabalho, cabendo s mulheres atividades com salrios menores.
55
Entretanto, as
crises econmicas levaram mais e mais mulheres ao mercado de trabalho, muitas delas, mes
solteiras, vivas, filhas que precisavam ajudar na renda familiar. O poder, antes exercido com
exclusividade pelos homens, passou a ser compartilhado com as mulheres.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, seria necessrio amoldar a
legislao aos novos princpios isonmicos preconizados. Da mesma forma, a lei no poderia
dar as costas realidade social ento vivenciada. Ainda assim, catorze anos separaram a
promulgao da Constituio e a publicao do Novo Cdigo Civil. A alterao da lei civil
proporcionou diversas mudanas, entre elas a alterao da expresso ptrio poder para o
poder familiar, poder atribudo aos pais, ambos, em relao pessoa dos filhos enquanto
estes forem menores, constituindo um conjunto de direitos e deveres a serem observados.
56

Assim, no rol de direitos/deveres decorrentes do poder familiar esto:

cuidar da educao e da criao dos filhos;
t-los em sua guarda e companhia;
conceder ou negar-lhes o direito para casar;
nomear-lhes tutor, na forma legal;
represent-los ou assist-los nos atos civis;
reclam-los de quem os detenha ilegalmente;
exigir-lhes a prestao de obedincia e respeitos.

Os deveres/direitos decorrentes do poder familiar estendem-se ao patrimnio dos
filhos, cabendo aos pais administr-los. Eduardo Espnola deixa claro que h limites
administrao desses bens, no podendo os pais alienar, hipotecar ou gravar de nus reais os

55
BITTAR FILHO, 2002, p. 63-67.
56
BITTAR FILHO, Ibidem, p. 56.


22
imveis dos filhos, nem contrair em nome deles obrigaes que ultrapassem os limites da
simples administrao, ressalvadas as situaes de autorizaes judiciais prvias.
57
O autor
ainda chama ateno para as causas de suspenso, extino e perda durao do ptrio poder.
Em regra, a suspenso, mediante ao judicial, decorre do exerccio irregular do poder
familiar, observando-se abusos das prerrogativas por parte dos pais ou dilapidao do
patrimnio, pertencente aos filhos, sob sua administrao. Igual medida tomada em caso de
condenao dos pais a pena de recluso por mais de 02 anos, em sentena irrecorrvel. Porm,
a suspenso do poder familiar no definitiva, estendendo-se somente pelo tempo
determinado pelo magistrado.
A extino do poder familiar decorre de situaes diversas, podendo ser elencadas a
maioridade dos filhos, sua emancipao ou a morte dos pais. Evidente que, nesse ltimo caso,
o poder familiar mantido em relao quele sobrevivente. Pode ainda ocorrer dos pais
perderem o exerccio do poder familiar, sendo que a perda advm de sentena judicial. So
causas para a perda do poder familiar os castigos imoderados, a prtica de atos atentatrios
contra a moral e os bons costumes e o abuso reiterado da autoridade parental.
58


1.4.5.2. Os efeitos patrimoniais decorrentes da filiao
Na ordem patrimonial, encontra-se uma gama de conseqncias jurdicas decorrentes
do vnculo da filiao, sendo as principais a obrigao de alimentar e o direito vocao
hereditria.

1.4.5.2.1. Os alimentos
Primeiramente, necessrio atentar-se para o real significado dos alimentos, pois no
correspondem simplesmente alimentao. Na lio de Slvio Venosa, os alimentos
compreendem tambm o custeio da moradia, do vesturio, da assistncia mdica e
educacional do alimentando, alm de outras necessidades que ele apresentar.
59
A maior parte
dos doutrinadores da rea de famlia compartilha do mesmo posicionamento de Venosa.
60

A previso dos alimentos na legislao brasileira pode ser encontrada no artigo 1.695
do atual Cdigo Civil. Segundo este dispositivo, os alimentos so devidos queles que no
tm bens e nem dispem de meios bastantes para proverem, por si prprios, a sobrevivncia,
sendo que esto obrigados a prov-los os parentes que detm tais condies.
O dever de alimentar advm de um binmio - possibilidade / necessidade. Se, por um
lado, o alimentado necessita da prestao alimentar, de outro, necessrio que aquele
chamado a prest-la disponha de condies financeiras para arcar com tal nus.

57
ESPNOLA, Eduardo. A Famlia no Direito Civil Brasileiro. Campinas: Bookseller, 2001, p. 552.
58
BITTAR FILHO, 2002, p. 67.
59
VENOSA, 2006, p. 376.
60
Nesse mesmo sentido podem ser sitados os doutrinadores Arnoldo Wald, Eduardo Espnola, Maria Helena
Diniz, Pontes de Miranda.


23
No restam dvidas de que os alimentos constituem um direito/obrigao recproco
entre os parentes, sejam eles cnjuges, filhos, pais, avs. Contudo, importa-nos sobremaneira
a obrigao de alimentos em virtude da filiao. Aqui, os responsveis diretos pelos alimentos
dos filhos so os pais, responsabilidade advinda do poder familiar. Mas tambm podem os
pais requerer alimentos dos prprios filhos, justamente em virtude da reciprocidade desse
direito/obrigao. Nas palavras de Rui Ribeiro de Magalhes, a natureza jurdica da
obrigao alimentar de direito parental e assentada nos laos de solidariedade familiar, de
maneira que o elenco dos obrigados a prestar alimentos pressupe a reciprocidade para
requer-los, a teor do art. 1.696 do Cdigo Civil.
61

MAGALHES ainda chama a ateno para o rol de obrigados e co-obrigados
prestao alimentcia, lembrando que:

A obrigao de prestar alimentos pode ser dividida entre os diversos co-obrigados
se o parente que estiver em primeiro lugar no puder suportar sozinho o encargo.
[...] sero chamados os outros co-obrigados e a obrigao ser partilhada na
proporo dos recursos de cada um.

o prprio Cdigo Civil que determina quais so os parentes que devem alimentos e
que podem igualmente requer-los. No caso dos filhos, so os pais os devedores. Mas alm
destes, na sua falta ou impossibilidade, podem ser evocados seus ascendentes, irmos e
parentes de grau imediato para adimplir a prestao, conforme determinam os artigos 1.696,
1.697 e 1.698 da lei civil. Cabe aqui fazer uma observao a respeito dos alimentos. Uma vez
decorrente do poder familiar, no h questionamento de que cabem a ambos os pais o dever
de alimentar. Destarte, na constncia do casamento, fica bvia a obrigao mtua de
sustentar os filhos. J no caso de dissoluo da sociedade conjugal e a subseqente
dissociao da autoridade paterna, esta obrigao fica igualmente dividida.
62

Rui Ribeiro ainda chama a ateno para a mutabilidade da obrigao alimentcia,
podendo chegar-se sua desobrigao, de acordo com cada situao ftica. Isso porque, a
obrigao de alimentar se sujeita aos princpios da clusula rebus sic stantibus. Assim, uma
vez sujeita a obrigao alimentcia aos fatores da necessidade/possibilidade, perfeitamente
lgico que da inexistncia superveniente de um ou outro fator verifique-se o seu aumento, a
sua reduo ou at mesmo a sua desobrigao.
63


1.4.5.2.2. A vocao hereditria
Nas lies de Silvio Venosa, suceder substituir, tomar o lugar de outrem no
campo dos fenmenos jurdicos
64
. A sucesso, assim, pode ocorrer tanto entre vivos, sendo
ocasionada por uma doao ou pela compra e venda de um bem, como em razo da morte

61
MAGALHES, 2003, p. 260.
62
COSTA, 2002, p. 82.
63
MAGALHES, Rui Ribeiro de. Op cit., p. 261.
64
VENOSA, Silvio de Salvo. Curso de Direito Civil Sucesses. So Paulo: Atlas, 2005, p. 01.


24
(causa mortis) do at ento titular do bem. Nesse ltimo caso, o ramo do Direito Civil
responsvel pelo estudo desse fenmeno o Direito das Sucesses.
O Direito das Sucesses traz em seu seio o princpio do droit de saisine, segundo o
qual os bens do de cujus transmitem-se aos seus herdeiros, sejam eles legtimos ou
testamentrios. Porm, o princpio somente cumprido quando da morte do legtimo
possuidor do patrimnio a ser sucedido. Assim, segundo Carlos Alberto Bittar Filho, a
posse e a transmisso dos bens so transmitidas aos herdeiros no momento da morte do de
cujus.
65

A sucesso, nesse sentido, pode ser tanto legtima quanto testamentria. Na primeira,
a lei que determina quais so as pessoas que podem receber o patrimnio de outrem aps a
sua morte. No segundo caso, a prpria pessoa possuidora do patrimnio que, em vida,
determina a disposio de seus bens aps a sua morte.
O testamento a oportunidade concedida ao testador para fugir das determinaes
legais, j que a prpria lei que estabelece a ordem das pessoas chamadas a suceder. Assim,
qualquer pessoa poderia ser aquinhoada seguindo os ltimos desejos do possuidor originrio
dos bens. Contudo, inexistindo tal registro, a ordem da vocao hereditria legtima
seguida, sendo, a herana transmitida aos herdeiros legtimos. O mesmo ocorre em relao
aos bens que no forem inclusos no testamento ou quando ocorrer declarao de nulidade do
testamento ou caso este venha a caducar.
66

Ainda que tenha sido concedido ao testador o direito de dispor de seu patrimnio
pela via testamentria, necessrio observar que somente metade de seu patrimnio pode ser
assim disposta, ficando a outra metade resguardada aos herdeiros necessrios. Essa metade
protegida a legtima.
De acordo com o artigo 1.845 do Cdigo Civil de 2002, os herdeiros necessrios so
os descendentes, os ascendentes e os cnjuges, mas na ordem da vocao hereditria
tambm esto includos os colaterais. Todavia, registre-se que somente os herdeiros
necessrios tm a proteo da legtima.
ordem da vocao hereditria que determina a ordem na qual os parentes so
chamados para herdar. Importa dizer que os primeiros herdeiros so os filhos, e na sua falta
que os demais mencionados na ordem da vocao hereditria iro ser chamados, sendo
que os mais prximos excluiro os mais distantes. Evidentemente, no se deixa de
considerar as ressalvas para a concorrncia dos filhos com os cnjuges nas situaes
dispostas no artigo 1.829, I, do cdigo civilista, mas cabe ao presente trabalho to somente o
estudo dos efeitos sucessrios decorrentes da filiao.
Perceba-se que ao determinar a linha da descendncia no artigo 1.835 do Cdigo de
2002, o legislador civil utilizou a expresso filhos e outros descendentes para determinar a
linha da descendncia. Assim, importa dizer que somente os filhos legtimos ou legitimados

65
BITTAR FILHO, 2002, p. 109-110.
66
BITTAR FILHO, 2002, p. 110.


25
podem concorrer com os demais descendentes (netos, bisnetos...), sendo primordial o
devido reconhecimento filial nas formas estipuladas pela lei. O que no quer dizer,
entretanto, que o filho que no foi devidamente reconhecido no tenha qualquer direito ao
patrimnio do de cujus. Pelo contrrio, ter ele o mesmo direito que todos os outros, sendo,
entretanto, necessrio o regular reconhecimento via Ao de Investigao de maternidade
ou paternidade, de acordo com cada caso concreto. Uma vez reconhecido, o filho participar
da legtima junto com os demais.
Como no mais existe discriminao na lei brasileira quanto origem da filiao,
conforme o que j foi mencionado anteriormente, necessrio lembrar que no momento da
partilha todos os filhos tero direitos iguais, percebendo quinhes equivalentes. Nas
palavras de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, todos os filhos, por serem
descendentes, so herdeiros necessrios, e tm para si reservada a legtima, nos termos do
artigo 1.789 do Cdigo Civil de 2002.
67
Em igual sentido est a doutrina de Silvio
Venosa.
68

Porm, nada impede que o de cujus tenha deixado disposio testamentria
concedendo a este ou aquele filho uma parte maior de seu patrimnio, o que no importa
qualquer ilegalidade justamente pela concesso legal que o de cujus tinha para proceder de
tal forma. Porm, ressalte-se que a parte legtima ser sempre igualmente dividida entre os
filhos, seja qual for sua origem, segundo o artigo 1.849 do Cdigo Civil de 2002.
Uma das poucas exigncias feitas aos herdeiros em geral a capacidade para
herdar.
69
A capacidade requerida no a mesma capacidade para os demais atos da vida
civil. a prpria lei civil que determina as pessoas capazes para suceder (artigos. 1.798 e
1.799 CC/02), sendo igualmente elencadas as pessoas que so relativamente incapazes (art.
1.801 CC/02) bem como as indignas de serem aquinhoadas (art. 1.814 CC/02).
Assim, so legitimados para herdar as pessoas nascidas ou concebidas no momento
da abertura da sucesso. Carlos Alberto Bittar Filho chama ateno para o fato de o
nascituro tambm ser legitimado para suceder j que a personalidade civil comea do
nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
70

O artigo 1.799 do Cdigo Civil trata daqueles que podem ser aquinhoados via
testamento, sendo agraciadas as pessoa jurdicas j formadas ou aquelas a serem
estabelecidas sob a forma de fundaes. Igualmente, podem suceder os filhos no
concebidos de pessoas indicadas no testamento, ficando os bens, aps a partilha, confiados a
um curador nomeado pelo juiz. Nesse caso, se no nascida a pessoa em at dois anos, a lei
civil determina que os bens a ela destinados sejam rateados entre os herdeiros legtimos.


67
GAMA, 2003, p. 623.
68
VENOSA, 2005, p. 113.
69
VENOSA, Ibidem, p. 49 - 59.
70
BITTAR FILHO, 2002, p. 113.


26
2. A EVOLUO CIENTFICA E AS NOVAS TCNICAS DE REPRODUO
HUMANA

2.1. O direito reproduo e as polmicas acerca da reproduo assistida

Para Demian Diniz da Costa, existe um direito de ter filhos no ordenamento jurdico,
um direito fundamental do ser humano, assim como o direito das pessoas casarem com quem
elas quiserem e formarem uma famlia.
71
Igual posicionamento manifestado por Carlos
Cavalcanti de Albuquerque Filho que afirma ser a reproduo reconhecida como direito
fundamental, embora no absoluto, assim como os demais direitos fundamentais.
72

Tambm Jos Afonso da Silva v a procriao como um direito. Para o autor, a
previso traga no texto constitucional acerca da liberdade de fazer, de atuar ou de agir, como
princpio individual e, em defesa da integridade, que sempre inspirada pela garantia da
dignidade pessoa humana e nesse rol que o direito procriao pode ser encontrado.
73

Porm, nem toda a doutrina acorda ser a reproduo humana, de fato, um direito.
Mnica Aguiar
74
acredita no haver direito de procriar, mas sim a faculdade de todo ser
humano faz-lo. Entender tal faculdade como direito personalssimo traz tona problemas de
soluo inimaginvel como, por exemplo, a possibilidade de incapazes acometidos de doenas
mentais serem submetidos s tcnicas de reproduo assistida para potencializar um direito
do qual dispem.
Semelhante posicionamento o de Jorge Biscaia. Segundo ele, o filho, gerado ou por
gerar, deve ser visto como um dom e no um direito absoluto dessa unio.
75
Assim,
necessria uma reflexo tica sobre o casal, sobre a maternidade/paternidade e sobre o
sentido do filho
76
de forma que as biotcnicas no se prestem simples realizao de
caprichos.
O autor portugus Jos Manuel Borges Soeiro
77
opta por entender a procriao tambm
como um direito, porm no ilimitado, sendo sempre balizado no que seria de melhor interesse
da criana. Dos estudos de Anison Carolina Paludo resulta o entendimento de que a procriao
consiste em um direito, chamando em favor dessa argumentao a Declarao Universal dos

71
COSTA, 2002, p. 49.
72
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 09.
73
MENDES, Christine Keler de Lima. Mes substitutas e a determinao da maternidade: implicaes da
reproduo mediamente assistida na fertilizao in vitro heterloga. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, n. 180,
2006. Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1310> Acesso em: 17
out. 2007. p. 02-06.
74
AGUIAR, 2005, passim.
75
BISCAIA, Jorge. Problemas ticos da reproduo assistida. Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11,
nmero 2. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 2003. Disponvel em: <http://www.crm-
ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.
76
BISCAIA, Jorge. Ibidem.
77
SOEIRO, Jos Manuel Borges. Biotica e Direito a procriao assistida.


27
Direitos do Homem e os direitos igualdade, dignidade e fundao familiar nela assegurados.
78

Nesse mesmo sentido esto a inviolabilidade do direito vida, do incentivo e da liberdade de
expresso pesquisa e ao desenvolvimento cientfico, da liberdade de conscincia e crena e o
livre planejamento familiar, direitos consagrados na Magna Carta de 1988.
A Igreja Catlica, reconhecida pelo seu tradicionalismo, chega at a aceitar o estmulo da
realizao de pesquisas que visem diminuir as causas da esterilidade humana, mas quanto s
tcnicas de reproduo assistida, taxativa: so moralmente inaceitveis e gravemente
prejudiciais
79
. Isso porque, apesar de tambm entender a procriao como um direito, essa
instituio acredita que as tcnicas de reproduo tolhem o direito que a criana possui de ter pai e
me conhecidos e, com relao ao casal, traem o direito exclusivo de se tornar pai e me somente
um por meio de outro.
80
Assim, mesmo tendo esses casais a digna inteno de formarem sua
famlia, a Igreja no acredita ser justificvel o uso de meios moralmente inadmissveis.
81
Nesse
sentido, o artigo 2.379 de seu Catecismo mantm o posicionamento de que:

A esterilidade fsica no um mal absoluto. Os esposos que, depois de terem
esgotado os recursos legtimos da medicina, sofrerem de esterilidade unir-se-o
Cruz do Senhor, fonte de toda fecundidade espiritual. Podem mostrar sua
generosidade adotando crianas desamparadas ou prestando relevantes servios em
favor do prximo.

Tamanho o grau da polmica que cerca a reproduo assistida que SOEIRO
transcreve o seguinte posicionamento de Kaufmann:

A afirmao de que toda a fecundao extra-conjungal contrria tica (posio
doutrinal oficial da Igreja Catlica) grotesca j que pelo processo normal so
procriadas muitas crianas em circunstncias muito mais indignas e com muito
menos amor.
82


Tambm contrrio ao posicionamento da Igreja catlica, Demian Diniz da Costa
reconhece haver um confronto entre o direito de gerar filhos e o direito de a criana ter uma
vida familiar, mas chama ateno ao fato de que, nem sempre, os ambientes familiares
previamente construdos so os melhores em se tratando de propiciar criana as condies

78
Artigo 3: Toda pessoa tem direito vida, liberdade e segurana pessoal.; Artigo 7: Todos so iguais
perante a lei e tm direito, sem qualquer distino, a igual proteo da lei. Todos tm direito a igual proteo
contra qualquer discriminao que viole a presente Declarao e contra qualquer incitamento a tal
discriminao.; Artigo 12: Ningum ser sujeito a interferncias na sua vida privada, na sua famlia, no seu lar
ou na sua correspondncia, nem a ataques sua honra e reputao. Toda pessoa tem direito proteo da lei
contra tais interferncias ou ataques.; Artigo 16: Os homens e mulheres de maior idade, sem qualquer restrio
de raa, nacionalidade ou religio, tm o direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia. Gozam de iguais
direitos em relao ao casamento, sua durao e sua dissoluo. 1. O casamento no ser vlido seno como o
livre e pleno consentimento dos nubentes. 2. A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito proteo da sociedade e do Estado.
79
VATICANO. Catecismo da Igreja Catlica. Traduo da CNBB. So Paulo: Vozes, 1999.
80
Ibidem. Pargrafo 2.376.
81
Ibidem. Pargrafo 2.399.
82
SERRO, Daniel. Estatuto do Embrio. Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11, nmero 2. Braslia:
Conselho Federal de Medicina, 2003. Disponvel em: <http://www.crm-
ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.


28
afetivas das quais necessita na infncia, assim como nem sempre os casais que podem procriar
naturalmente so pais melhores.
83

De qualquer sorte, nos dizeres de Mnica Aguiar, [...] o objetivo primordial da
utilizao de tcnicas de procriao assistida tentar oferecer aos casais com problemas de
fertilidade chances idnticas s que os frteis tm de gerar filhos.
84

Potencializadoras desse direito procriacional, essas tcnicas acabaram igualmente
despertando um sem nmero de conseqncias jurdicas e ticas das mais diversas ordens,
conseqncias estas que sero analisadas mais adiante.

2.2. As tcnicas de reproduo assistida

Historicamente, a filiao considerada como uma forma de perpetuao da famlia.
Entretanto, muitos eram os casais que, a despeito de suas inmeras tentativas, jamais
conseguiam ter filhos. Popularmente atribua-se essa impossibilidade a um castigo divino,
impotncia masculina, incompetncia feminina em desempenhar suas obrigaes. Hoje,
com o avano da cincia, revelou-se uma explicao para o problema: a infertilidade.
Conforme j mencionado no Captulo I, a questo da infertilidade era resolvida, em
algumas culturas, com a adoo. Outra possibilidade seria a gerao dos filhos pelo varo do
casal e outra mulher. Nos casos em que a infertilidade era do homem, havia a possibilidade de
a mulher gerar o filho do casal com um irmo ou primo de seu cnjuge.
85

Com a evoluo social e a conseqente evoluo cientfica, procurou-se desenvolver
mtodos que permitissem que tambm esses casais acometidos da esterilidade gerassem filhos
prprios. Nesse sentido que um conjunto de tcnicas cientficas visando gerao de filhos
por casais portadores de problemas para promover a filiao da forma convencional foram
sendo desenvolvidas. Assim surgiu a reproduo assistida.
No incio da dcada de 70 essas tcnicas consistiam em despejar no rgo sexual feminino
ou no colo do tero o smen do homem quando fosse identificada a ovulao. O sucesso dessas
tcnicas mal chegava a 4%. Mais tarde, em 1978, essas tcnicas ganharam notoriedade aps
nascer o primeiro beb gerado in vitro, ou seja, fora do corpo humano. Em 1984, nascia na
Austrlia a primeira criana gerada a partir de um embrio criopreservado, o beb Zoe.
86

O j conhecido posicionamento da Igreja Catlica foi primeiramente manifestado em
1987. Trs anos mais tarde que vrios pases comearam a estabelecer diretrizes ticas e
legais sobre o tema e em 1992 o Conselho Federal de Medicina brasileiro publicou a

83
COSTA, Demian Diniz da. Famlias Monoparentais: Reconhecimento Jurdico. Rio de Janeiro: AIDE, 2002,
p. 49.
84
AGUIAR, 2005, p. 57.
85
MAGALHES, 2003, p. 02-03.
86
NETO, Marclio Jos da Cunha. Consideraes Legais Sobre Biodireito: A Reproduo Assistida Luz do
Novo Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.estacio.br/graduaao/direito/publicaoes/rev_novamer/art_res/cons_codciv.doc>. Acesso em: 08
out. 2007.


29
Resoluo nmero 1.358 instituindo as Normas ticas para a Utilizao das Tcnicas de
Reproduo Assistida.
87

Hoje, as tcnicas de reproduo assistida encontram-se absorvidas tambm pela lei
civil, mas com certas impropriedades. Marclio Jos da Cunha Neto chama a ateno para a
utilizao de termos como concepo artificial e fecundao artificial para designar as
tcnicas de reproduo assistida. Tal denominao se revela inadequada, j que a concepo
e a fecundao utilizam tcnicas naturais com auxlio tcnico e nunca de forma artificial. E
segue afirmando o autor que, at ento, a cincia no conseguiu criar nenhum
espermatozide, vulo ou tero artificial para assim poder designar.
88

Cientificamente, as tcnicas de reproduo cientfica podem ser desenvolvidas
seguindo duas modalidades: a inseminao artificial (IA) e a fertilizao in vitro (FIV). No
primeiro caso, a fertilizao ocorre dentro do prprio corpo humano, sendo introduzido no
aparelho reprodutor da mulher o esperma. No segundo caso, a fertilizao feita em tubos de
ensaio em laboratrios e, aps a fecundao do vulo pelo espermatozide, os embries
formados so implantados no tero.
89

Em razo do material gentico utilizado, essas tcnicas de reproduo assistida foram
colocadas em dois grupos: tcnicas homlogas, que utilizam somente material gentico do
casal, e tcnicas heterlogas, que utilizam material gentico de doadores combinados ou no
com o material gentico do casal interessado em ter filhos.
No campo do Direito, segundo Eunice Dias Casagrande, a reproduo na modalidade
homloga a que menos apresenta contestaes no campo jurdico, j que no altera as
estruturas jurdicas existentes, na medida em que a paternidade biolgica coincide com a legal.
90

Essas tcnicas no abalaram o conceito da presuno de parentalidade, isto porque o
material utilizado pertence ao casal e a gestao ocorre no tero da interessada em ser me.
Assim, a maternidade poderia ser aferida sem qualquer problema pelos mesmos conceitos
biolgicos da reproduo sexuada comum, sendo a me biolgica e a me civil a mesma
pessoa.
91
Igualmente, no haveria problemas em se determinar a paternidade, j que no
material gentico da criana constariam traos do material gentico do pai. justamente
quando se adentra o campo das tcnicas de reproduo heterloga que os problemas comeam
a aparecer. A maior polmica surge quando se trata do congelamento de smen e da
possibilidade de utilizao desse material sem o consentimento do cnjuge ou companheiro

87
NETO, Ibidem, passim.
88
NETO, op. cit., p. 06.
89
ESPNDOLA, Jos Sebastio. Contribuio jurdica para a legislao sobre fertilizao humana assistida.
Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11, nmero 2. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 2003.
Disponvel em: <http://www.crm-ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.
90
CASAGRANDE, Eunice Dias. Aspectos Jurdicos da Inseminao Artificial. Revista Consultor Jurdico. So
Paulo, 1999. 30 set.1999. Disponvel em < http://conjur.estadao.com.br/static/text/20636,1> Acesso em 18 Jul.
2007.
91
GAMA, 2003, p. 727.


30
ou, ainda, aps a sua morte.
92
Nesses casos, os vnculos de parentalidade-filiao com base no
critrio biolgico comeam a ser afastados.
93

Necessrio se faz lembrar que a inseminao heterloga pode ser realizada tanto por
necessidade do casal, como por convenincia. A primeira repousa nos casos nos quais existe
infertilidade no mbito do casal. A segunda diz respeito principalmente queles casos nos
quais a mulher deseja ter um filho sem, para tanto, envolver um homem. Demian Diniz da
Costa ainda observa que a reproduo assim realizada nada tem de ilegal e deve ser permitida.
O autor ainda chama ateno para o fato de que, nesse caso, a constituio da filiao
realizada por apenas a me, no constando no registro da criana o nome do pai.
94

Entre as tcnicas heterlogas de reproduo tambm pode ser encontrada a
maternidade de sub-rogao. Tambm conhecida como tero de aluguel, me de aluguel, me
substituta, me de emprstimo ou barriga de aluguel, esta tcnica tem levantado polmica em
todo o mundo.
95

Recentemente, a sociedade brasileira pode acompanhar o desfecho de um caso de
maternidade de sub-rogao, um dos poucos de que se tem notcia no Pas, at ento. Uma av
se submeteu tcnica para dar filha a chance de ser me, dando luz aos prprios netos.
96

O ponto principal dessa tcnica a gestao do filho almejado em um tero
temporariamente doado, cedido para este fim. Nesse caso, a mulher que passar pela
gestao e pelo parto pode no possuir qualquer vnculo gentico com o filho gerado, sendo
apenas uma me portadora. Pode ocorrer ainda de, alm de ceder o tero para a gestao, a
mulher tambm fornea material gentico.
97
Esse tipo de tcnica permite variadas
composies de material gentico do embrio, podendo ser formado a partir do material
gentico: 1) do casal, 2) de um dos componentes do casal com o material gentico de um
doador, 3) de doadores somente, 4) da doadora do tero com o material gentico do homem
do casal, ou ainda 5) da doadora do tero combinado ao material gentico de um doador.
nesse nterim que a presuno da parentalidade outrora certa se tornou
definitivamente mitigada. No caso de uma gestao sub-rogada, a quem seria atribuda a
maternidade afinal, quela que se submeteu ao processo, a quem doou o material gentico ou
a quem ofereceu o tero para a gestao? Levando-se em conta somente a verdade biolgica
at hoje utilizada no ordenamento jurdico ptrio, em algumas situaes, seria impossvel
atribuir a parentalidade ao casal interessado em ter o filho.
A complexidade jurdica do tema tamanha que em alguns pases a adoo dessa
tcnica chegou at mesmo a ser proibida. Dentre as principais questes acerca do tema tem-se

92
CASAGRANDE, 1999, passim.
93
GAMA, 2003, p. 751.
94
COSTA, 2002, p. 48.
95
MENDES, 2006, passim.
96
CARDOSO, Karina. Nascem netos gestados no ventre de me-av. Jornal Cotidiano, Pernambuco, 27 set.
Disponvel em <http://jc.uol.com.br/2007/09/27/not_150577.php> .
97
AGUIAR, 2005, p. 108.


31
a possibilidade da cesso temporria do tero a ttulo oneroso e a complexa determinao da
maternidade
98
quando a me cedente se recusa a entregar o filho me interessada.
No Brasil, a maternidade sub-rogada aceita, mas somente em ltima ratio
99
, nos casos
em que a doadora do tero e a mulher interessada no procedimento so da mesma famlia.
Ainda, no permitido percepo de qualquer tipo de vantagem para ser uma me substituta.
Apesar do que dispe a Resoluo 1.358 do Conselho Federal de Medicina, parte da
doutrina reconhece a tcnica como ilegal, seja ela realizada a ttulo oneroso ou gratuito, em
atendimento proibio comercializao do corpo feita no texto constitucional em seu
artigo 5de e, no segundo caso, em proteo dos vnculos familiares e jurdicos. Ainda assim,
na eventualidade da maternidade de substituio se efetivar, ainda que contrariamente ao
ordenamento jurdico, para o Direito a me da criana ser determinada pelo parto e,
conseqentemente, aquela que desejou receber a criana na sua famlia - ainda que seja
fornecedora do vulo que foi fecundado - no ter qualquer vnculo jurdico com a criana
diante do critrio do parto. Fica evidente que, para tal deciso, o aspecto utilizado para a
determinao da maternidade continua sendo o biolgico, firmado no parto.
Porm, vrios doutrinadores entendem nesse caso ser a verdade biolgica insuficiente
para determinar o vnculo da filiao. Para Mnica Aguiar, quando o componente gentico for
integralmente do casal outorgante, me ser aquela que contribuiu com seu material gentico,
ficando afastada a maternidade atribuda pelo parto.
100
A doutrinadora acredita que o critrio
primordialmente biolgico adotado na fixao do direito parental deva ser superado, de forma
a atribuir a paternidade e a maternidade queles que se submeteram tcnica.
101

O posicionamento de Silvio Venosa, todavia, corrobora para que seja considerada me
aquela que teve o vulo fecundado, no se admitindo outra soluo, uma vez que o estado de
famlia irrenuncivel e no admite transao.
102
Aceitando-se tal posicionamento, se o
vulo pertencer me substituta e o smen for o do marido do casal, o direito parental
acabar surgindo entre esses dois estranhos.
Conforme dito anteriormente, h um conjunto de critrios (ou verdades) a serem
analisados para se determinar a existncia ou no dos vnculos parentalidade-filiao. Caberia
ao legislador determinar tais critrios. Como no h na lei esta determinao, ficar ao critrio
do julgador fazer a anlise da situao ftica e optar pelo critrio mais vivel.
Nunca demais lembrar que uma ou outra verdade no basta para a determinao do
vnculo materno-paterno-filial. Assim, Silvio Venosa lembra que nem sempre a opo por
uma verdade em detrimento das demais ser uma soluo tica ou moralmente aceita pelos

98
AGUIAR, 2005, p. 109-111.
99
O posicionamento que manifesta Silvio Venosa o de que somente seja admitida essa tcnica quando no
houver outra possibilidade de se promover a gestao. Ela deve ser objeto de solidariedade e afeto, da advindo a
necessidade da me sub-rogada e a me interessada serem da mesma famlia. Direito Civil: direito de Famlia.
100
AGUIAR, op. cit., p. 115.
101
AGUIAR, 2005, p. 98.
102
VENOSA, 2006, p. 295.


32
envolvidos e pela sociedade.
103
O que deve ser preferencialmente levado em conta o
interesse do concebido, de ser criado em ambiente harmnico pelas pessoas que o desejaram e
possibilitaram seu nascimento com o emprego de tcnicas de procriao assistida.
104


2.3. Os requisitos subjetivos, objetivos e formais reproduo assistida

Quando se fala em reproduo assistida, nenhum juzo absoluto. necessrio que
sempre seja observada a tcnica que aplicada a cada caso concreto. Assim, os requisitos
necessrios para cada tcnica tambm no so, em regra, uma constante.
Em se tratando da reproduo assistida homloga, os requisitos subjetivos so, quase
sempre, subentendidos em razo do tipo de procedimento utilizado. Porm, quando se fala na
reproduo assistida na modalidade heterloga, o mesmo no ocorre. De qualquer sorte, ser
ou no o requisito subentendido varia em razo dele mesmo.
Um requisito a ser citado a autorizao conjugal para se submeter s tcnicas
biomdicas de reproduo. Assim fica mais evidente a questo do requisito subentendido. Para
Mnica Aguiar, razovel o entendimento de que ambos, tanto o homem quanto a mulher,
devam consentir na realizao da tcnica que poder resultar o nascimento de um filho.
105

Assim, alm de aceitar se submeter s tcnicas, o casal assume o compromisso de fornecer
criana gerada um lar, sendo igualmente assumidos os deveres que advm do poder familiar.
Em se tratando de combinao de smen do marido com o vulo de doadora,
Guilherme Calmon Nogueira da Gama afirma ser a aceitao conjugal da mulher tcita, j que
o material gentico ser implantado no seu corpo. Assim, aceitar a implantao por si s j
compreenderia uma manifestao de vontade. Entretanto, quando o material gentico da
mulher casada for misturado ao smen de um doador, ou quando todo o material gentico
pertencer a doadores, necessrio que haja manifestao expressa de concordncia do
marido. Nesse ponto, digna a observao de Silvio Venosa
106
ao criticar o legislador por no
estabelecer uma forma para que a autorizao fosse concedida. A ausncia de forma especial
para tal ato o deixa no rol das formas livres de manifestao volitiva, no carecedora de
qualquer formalidade.
A crtica de Silvio Venosa vlida justamente em razo das conseqncias jurdicas
da inseminao heterloga. Isso porque, uma vez casadas as pessoas que se submetem
tcnica, a filiao ser presumida, ainda que inexista a expressa autorizao. por isso
mesmo que quando ocorre uma inseminao artificial na modalidade heterloga, a
autorizao do marido fundamental, vez que a filiao por esse mtodo obtida
juridicamente sua e a paternidade no poder ser posteriormente contestada.
107


103
VENOSA, Ibidem, p. 248.
104
AGUIAR, op. cit., p. 168.
105
AGUIAR, 2005, p. 77.
106
VENOSA, 2006, p. 244.
107
MAGALHES, 2003, p. 167.


33
Citando o doutrinador Luis Paulo Cotrim Guimares,

Nicolau Jnior observa estar a
paternidade presumida quanto ao filho advindo por reproduo assistida, em qualquer
momento da relao conjugal, exigindo como requisito nico, o consentimento marital.
108

Tambm este autor chama ateno para a inexistncia de forma predeterminada de tal
manifestao, podendo inclusive ser feita de forma verbal.
Contudo, em se tratando de pessoas unidas sob a gide do companheirismo, h uma
situao diferenciada. Neste tipo de unio inexiste a presuno de paternidade que
sustentada no casamento. Dessa forma, ainda que houvesse a prvia autorizao, a filiao
jamais poderia ser presumida. Caberia ao filho pleitear seu reconhecimento. Porm, uma vez
tendo sido a filiao constituda durante a unio estvel, por reproduo assistida heterloga,
tendo havido autorizao do companheiro para a realizao do procedimento, o pleito filial
obteria xito.
109

Quanto forma da autorizao, a doutrina no est pacfica, j que para Demian Diniz
da Costa:
o consentimento do cnjuge dever ser expresso atravs de formulrio especial,
obrigatrio para a utilizao das tcnicas de reproduo artificial humana, (...),
prevendo, ainda, a revogao do consentimento, que poder ocorrer at o momento
anterior realizao da tcnica de reproduo assistida.
110


Talvez essa discordncia se deva ao fato de haver na Resoluo n. 1.358 do Conselho
Federal de Medicina a previso de formulrio escrito
111
, mas tal cuidado no reiterado no
texto do Cdigo Civil.
Importante saber que essa autorizao no deve ser revogada, caso contrrio impossvel
ser a aplicao das tcnicas de reproduo assistida. A revogao pode advir de uma ruptura
do plano parental ou da relao conjugal em si, e ocorrendo no existe fundamento plausvel
que justifique o nascimento de criana fruto de projeto parental que se desfez.
112

Porm, uma vez ocorrida a concepo ou iniciada a gestao, mas no h que se falar
em revogao de consentimento ou suspenso do projeto parental. O binmio parentalidade-
filiao j estar formado. Permitir que depois de concluda a tcnica o marido ou

108
NICOLAU JNIOR, Mauro. Inseminao artificial, clonagem do ser humano e sexualidade. Os efeitos
produzidos na famlia, do presente e do futuro. O necessrio olhar tico ante os direitos fundamentais e os
princpios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 884, 4 dez. 2005. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7619>. Acesso em: 01 out. 2007.
109
GAMA, 2003, p. 740.
110
COSTA, 2002, p. 46.
111
I Princpios Gerais (...) 3 - O consentimento informado ser obrigatrio e extensivo aos pacientes infrteis
e doadores. Os aspectos mdicos envolvendo todas as circunstncias da aplicao de uma tcnica de RA sero
detalhadamente expostos, assim como os resultados j obtidos naquela unidade de tratamento com a tcnica
proposta. As informaes devem tambm atingir dados de carter biolgico, jurdico, tico e econmico. O
documento de consentimento informado ser em formulrio especial, e estar completo com a concordncia, por
escrito, da paciente ou do casal infrtil.
112
GAMA, 2003, p. 777.


34
companheiro simplesmente revogasse o consentimento prestado consistiria numa atitude
antijurdica e totalmente injusta.
113

Outro requisito subjetivo observado na aplicao das tcnicas a condio de pessoa
casada ou em unio estvel.
Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, esta condio requisito importante
para possibilitar a constituio de vnculo de parentesco civil entre tal pessoa e a criana a
nascer.
114
Isso porque, afirma o autor, deve ser sempre observado o melhor interesse da
criana, j que se gerada por casados teria ela oportunidades a ser formada em uma famlia de
bases slidas, seguras e autnticas. Nesses casos, ficaria evidente a existncia prvia de um
plano parental entre os envolvidos, o que seria igualmente observado nas relaes fundadas
no companheirismo.
em face da inexistncia de um plano parental que Silvio Venosa
115
pugna pela
negativa de autorizao mulher solteira para se submeter a essas tcnicas. Igual negativa, de
acordo com o autor, deveria ser dada quelas mulheres que no mais possussem idade
cronolgica reprodutiva, j que tais situaes desencadeariam problemas sociais graves.
Nessas situaes a criana gerada no teria um fim em si mesma, mas corresponderia a um
meio de alcanar determinados interesses pessoais, o que atenta contra os princpios da
dignidade humana e do melhor interesse da criana.
Todavia, necessrio observar que, analisando o texto da resoluo nmero 1.358 do
Conselho Federal de Medicina, inexiste qualquer meno expressa de que a mulher solteira
no possa se submeter s tcnicas. Nesse ponto, o debate puramente doutrinrio, dizendo
respeito ao que se entenderia melhor para a criana a ser gerada.
Ainda que existisse manifestao acerca dessa impossibilidade, Christine Keler de
Lima entende que essa determinao no seria legal. At mesmo porque o direito de conceber
somente poderia ser limitado ou extrado caso a pessoa interessada no dispusesse de
condies psicolgicas e nem apresentasse responsabilidade maternal, caractersticas
necessrias ao resguardo dos direitos da criana a ser concebida.
116

Outros requisitos subjetivos, estes de ordem pessoal, tambm devem ser observados.
Conforme o texto da Resoluo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, somente mulher
capaz acometida de esterilidade que pode se submeter s tcnicas de reproduo assistida.
Quando determina que deva ser mulher o indivduo a se submeter esse tipo de
reproduo, a Resoluo do Conselho Federal de Medicina refuta a possibilidade de um
homem figurar. Isso porque somente seria possvel que homem se submetesse a tais tcnicas
se empregasse juntamente a maternidade de sub-rogao, e conceber tal possibilidade viola

113
PALUDO, Anison Carolina. Biotica e Direito: procriao artificial, dilemas tico-jurdicos. Jus Navigandi,
Teresina, ano 6, n. 52, nov. 2001. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2333>. Acesso
em:15 set. 2007.
114
GAMA, 2003, p. 771.
115
VENOSA, 2006, p. 246-247.
116
MENDES, 2006, passim.


35
princpios e valores basilares do ordenamento jurdico, notadamente a dignidade da pessoa da
mulher.
117
Primeiramente porque a prpria resoluo que determina a existncia de
parentesco entre a me doadora e a me interessada. Depois, ainda que fosse observado
existir tal relao, ficaria claro que a aplicao da tcnica implicaria que ambas as mes
renunciassem filiao em favor do homem, implicando um verdadeiro negcio jurdico.
Nesse sentido, a doutrina de Mnica Aguiar taxativa afirmando no ser cabvel a
existncia de qualquer negcio jurdico que tenha como objetivo a pessoa, haja vista que essa
atuao importaria em uma conduta contra a ontolgica condio humana.
118

Quanto capacidade, atenta-se para o alcance da idade civil mnima de 18 anos para a
mulher, bem como o exerccio pleno das faculdades mentais, sem quaisquer problemas para
entender seus atos e manifestar sua vontade.
O terceiro requisito pessoal diz respeito esterilidade, ou seja, comprovada
impossibilidade de gerar sem a assistncia ou interveno mdica. No entendimento de Jos
Sebastio Espndola, existe uma limitao tica e moral na aplicao desses procedimentos,
sendo que seu livre acesso poderia traduzir-se em uma subutilizao. O maior temor que o
livre acesso faa com que motivos no to nobres sejam ensejadores desses procedimentos.
119

Tambm Mnica Aguiar se posiciona contra a permisso de mulheres frteis se
submeterem a essas tcnicas, isso porque, segundo a doutrinadora, no h razo plausvel
para que se estenda, a pessoas que no apresentem qualquer limitao sua capacidade
reprodutiva, o auxlio biomdico.
120

Igual importncia apresentada pelos requisitos subjetivos guardada pelos requisitos
objetivos. Nesse rol esto inclusos a gratuidade do procedimento, o sigilo e o anonimato, a
esterilidade ou o risco de transmisso de doenas e o projeto parental. Guilherme Calmon
Nogueira da Gama garante que a presena desses requisitos que garante a legitimidade das
tcnicas de reproduo assistida, fazendo com que sejam constitudos os vnculos de
parentalidade-filiao delas decorrentes.
121
Esses requisitos so observados tanto em razo das
partes que se submetem s tcnicas biomdicas quanto dos doadores de material gentico.
justamente em relao aos doadores que a regra da gratuidade aplicada. Dentro das
regras do ordenamento jurdico brasileiro, os doadores de material gentico no devem
receber qualquer tipo de pagamento pelo material doado. Isso porque, apesar do direito que
cada ser humano tem de dispor do prprio corpo, contrrio ao ordenamento jurdico ptrio a
comercializao do corpo humano e suas partes.
A doutrina de Guilherme Calmon Nogueira da Gama ensina que existe no direito
brasileiro o princpio da dignidade do ser humano, sendo que este princpio abrange o direito

117
GAMA, 2003, p. 788.
118
AGUIAR, 2005, p. 112.

119
ESPNDOLA, Jos Sebastio. Contribuio jurdica para a legislao sobre fertilizao humana assistida.
Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11, nmero 2. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 2003.
Disponvel em: <http://www.crm-ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.
120
AGUIAR, op. cit., p. 90.
121
GAMA, 2003, p. 792.


36
ao respeito, proteo e promoo de sua integridade fsica e psquica.
122
Permitir a
tangibilidade do corpo humano uma ofensa direta a esses direitos. Ademais, o que deve
motivar a doao no a percepo de um lucro, mas o altrusmo do ato em si.
Em relao ao sigilo e o anonimato, necessrio entender um e outro, j que constituem
requisitos de ordens diversas. No ttulo IV da Resoluo do CFM acerca do tema, existe
previso expressa desses dois requisitos.
123

O sigilo do procedimento advm da mesma natureza do sigilo profissional. Este
requisito determina que o procedimento, importando to somente aos que dele participaram,
deve ser mantido em segredo. O principal objetivo vislumbrado, segundo Guilherme Calmon
Nogueira da Gama a preservao da intimidade das pessoas que se submetem ao processo.
O foco principal desse resguardo a prpria criana que ser gerada, de forma a impedir
qualquer designao ou tratamento discriminatrio.
O anonimato, por sua vez, sustentado na determinao de que doadores e receptores
no devem conhecer um a identidade do outro. Esse requisito faz com que uma aproximao
das partes seja inviabilizada, resguardando os envolvidos.
Principalmente, esse um requisito que favorece o doador de material gentico, j que
assim fica certa, a seu ver, que qualquer obrigao de carter parental no futuro no ser formada,
j que nem mesmo os mdicos que participam do procedimento conhecem a sua identidade.
Para admitir a legitimidade das tcnicas de reproduo biomdica necessrio
observar a presena da esterilidade de uma ou ambas as partes do casal, ou ainda o risco de
transmisso de doenas caso a reproduo se d naturalmente. A infertilidade j foi matria
tratada dentro dos requisitos pessoais, dessa forma, maior nfase ser dada agora ao risco de
transmisso de doenas.
A mencionada Resoluo do Conselho Federal de Medicina traz a seguinte disposio:
As tcnicas de RA tambm podem ser utilizadas na preservao e tratamento de doenas
genticas ou hereditrias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de
diagnstico e teraputica.
124

Nesse caso, h na estrutura legal espao para que as tcnicas sejam utilizadas para
repelir a transmisso de doenas genticas, zelando-se novamente pelo melhor interesse da
criana a nascer. Guilherme Calmon Nogueira da Gama aponta que as doenas das quais trata
a Resoluo so apenas aquelas relacionadas ao sexo da criana.
125


122
GAMA, 2003, p. 794.
123
2 - Os doadores no devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.; 3 - Obrigatoriamente ser
mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pr-embries, assim como dos receptores. Em
situaes especiais, as informaes sobre doadores, por motivao mdica, podem ser fornecidas exclusivamente
para mdicos, resguardando-se a identidade civil do doador.
124
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Brasil, So Paulo - SP, 11 nov. 1992.
125
GAMA, op. cit., p. 808.


37
Inclusive, segundo o disposto na Conveno Sobre os Direitos do Homem e a
Biomedicina, essa a nica possibilidade de utilizao de uma tcnica de reproduo assistida
para escolher o sexo da criana que ir nascer.
126

Por ltimo, mas no de menor importncia deve ser verificada a existncia de um
projeto parental comum entre as pessoas que se submetem s tcnicas reprodutivas assistidas.
Nesse ponto, novamente surge o debate acerca da possibilidade de uma mulher solteira se
submeter s tcnicas de reproduo assistida.
Conforme restou observado anteriormente, a legislao no faz meno expresso da
impossibilidade de solteira realizar um procedimento biomdico dessa espcie, mas, sendo
suscitado o princpio do melhor interesse da criana, a doutrina se divide quanto aceitao
da realizao do procedimento.
Ainda assim, preciso observar que, casados ou solteiros, mdico perceber que aos
que desejam se submeter s tcnicas fazem a solicitao visando a atender projetos egostas,
de pura satisfao narcisista, sem qualquer contedo relacionado ao bem-estar da futura
criana
127
, pode ser negar-lhes a autorizao para o procedimento. Isso porque o que deve
ter-se sempre em mente que, apesar da filiao constituir-se em um direito de toda pessoa, o
direito dignidade humana lhe sobrepuja. Esta parece uma deciso mais acertada do que a
simples inferncia da existncia ou no de um vnculo conjugal ou de companheirismo para
determinar a realizao dos procedimentos.
Quanto aos requisitos formais, Guilherme Calmon Nogueira da Gama afirma que esses
no existem justamente por haver no ordenamento jurdico um vazio a respeito das tcnicas
de reproduo assistida. Porm, no pode o Poder Pblico simplesmente dar as costas
situao, at mesmo porque proteger a criana a nascer seu dever.
Utilizando-se os costumes e os princpios gerais de direito, na ausncia da lei, o
doutrinador estabeleceu quatro requisitos formais fundamentais a serem observados quando
da realizao das tcnicas de produo assistida. So eles:

O prvio consentimento informado por escrito;
O registro mdico dos procedimentos realizados;
O registro permanente do material gentico utilizado;
O registro dos dados genticos dos doadores.

Uma vez observando esses requisitos, a ausncia ou incompatibilidade a um deles
deve importar o indeferimento da autorizao para a realizao de uma tcnica de reproduo
assistida, assim como ocorre em relao aos requisitos para uma adoo.


126
Artigo 14. CAPTULO V No admitida a utilizao de tcnicas de procriao medicamente assistida para
escolher o sexo da criana a nascer, salvo para evitar graves doenas hereditrias ligadas ao sexo.
127
GAMA, 2005, p. 811.


38
2.4. O material gentico excedente: dispensabilidade, conservao ou doao?

O aperfeioamento das diversas etapas da fecundao acabou por aumentar o nmero
de embries saudveis com potencial impantatrio. Geralmente, de seis a oito embries
podem ser conseguidos, porm, somente quatro podem ser implantados.
128

bem verdade que na utilizao das tcnicas de reproduo assistida in vitro vrios
embries so formados, at mesmo para que no se perca tempo caso uma primeira
implantao no seja bem sucedida. A despeito dessa prtica, a Resoluo n. 1.358 do CFM
determina que no mais que quatro pr-embries sejam transferidos para o tero, o que nem
sempre acontece.
Todavia, os embries formados, ainda que no sejam implantados, j existem. O
debate que vem sendo travado cientfica, tica e juridicamente se d em relao ao que
poderia ser feito com esses embries depois de conclusa com sucesso a tcnica aplicada. Trs
so as possibilidades que tm sido levantadas: a preservao, o descarte e a doao.
Vrios casais optam por manter esses embries criopreservados, isto , congelados,
para utiliz-los em futuras gestaes, at mesmo porque, na fertilizao heterloga, quando
um filho j foi gerado em um ciclo anterior, h o atrativo extra de dar luz a uma criana com
a mesma herana gentica do irmo.
129

Por outro lado, insurge-se a superpopulao de embries como um novo entrave,
gerada pela:
[...] ausncia de uma previso legal que estabelea um prazo para esta nova
transferncia, somada ao desinteresse de muitos casais em procurar novamente as
clnicas (por motivos que vo desde a falta de estrutura emocional - ou dinheiro -
para atravessar um novo perodo de tentativas at a separao do casal, passando
pelo simples desejo de no ter mais filhos
130
.

Assim, esses embries acabam por ficar estocados nos centros de reproduo assistida,
esperando que alguma destinao lhe seja dada. Ocorre que o grande nmero de embries
conservados acaba representando um risco para as prprias clnicas, uma vez que o material
pode se perder ou ser extraviado. Nesses casos, no seria difcil imaginar a responsabilizao
das clnicas pela implantao de embries trocados ou mesmo pela impossibilitao de um
cliente utilizar os gens depositados quando inexistente a possibilidade de uma nova colheita
do material gentico.
Contudo, Daniel Serro
131
afirma que a prpria conservao prolongada por si s pode
destruir a vida dos embries. Por isso, para os cientistas, uma das destinaes mais nobres

128
LEWICKI, Bruno. O homem construtvel: responsabilidade e reproduo assistida. In: Temas de Biodireito e
Biotica. Organizao de Heloisa Helena Barboza e Vicente de Paulo Barreto. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p.
99-154.
129
LEWICKI, 2001, passim.
130
Ibidem. p. 116.
131
SERRO, Daniel. Estatuto do Embrio. Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11, nmero 2. Braslia:
Conselho Federal de Medicina, 2003. Disponvel em: <http://www.crm-
ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.


39
para os embries excedentes seria a sua utilizao em pesquisas.
132
Existe nessa possibilidade
um grande debate tico e filosfico, implicando se entender, biologicamente, o que vem a ser
o termo embrio.
Segundo Daniel Serro
133
, a fecundao consiste na fuso dos gametas masculino
(smen) e feminino (vulo). Dessa fecundao resulta um conjunto de transformaes,
apresentando-se um zigoto em sua ltima fase. O zigoto uma clula nica na qual esto
unidos os cromossomos provenientes dos dois gametas, mas j a partir dessa fase se pode
chamar de embrio o material obtido.
O que importa dizer que o embrio humano, desenvolvido in vivo ou in vitro, desde
seu estgio inicial (zigoto), j apresenta natureza biolgica humana, o que no se altera
durante seu desenvolvimento (de feto a velho). Para Daniel Serro o zigoto humano a
primeira e mais simples forma de apresentao pblica de um corpo humano
134
, j um ser
humano. Assim, quanto possibilidade de destinar os embries pesquisa cientfica, o autor
argumenta que seria o mesmo que submeter qualquer pessoa a experincias desumanas e
mortais. Se submeter um ser nascido, porque dotado de vida, a essas experincias consiste
uma ilegalidade, fazer o mesmo com o embrio tambm seria.
Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre afirma serem a dispensabilidade, a
conservao ou doao possibilidades juridicamente aceitveis. Isso porque, lembra o autor, a
proteo legal somente ocorre a partir do nascimento ou quando esses embries j so, de
fato, nascituros. Assim, afirma ser certo que:

a maioria deles no resultar numa fecundao com sucesso, e, desta maneira, no
podem ser considerados nascituros, justo porque seu nascimento no um fato
futuro e certo, muito pelo contrrio, um fato improvvel e incerto. Em termos
jurdicos, um absurdo cogitar que um embrio dotado de duas clulas (gametas)
possa ser algo mais que apenas duas clulas, se igualando aos nascituros
localizados em ventre materno.
135


Porm, para Marclio Jos da Cunha Neto, a contrrio senso, independe a quantidade
de clulas apresentadas para se entender que j existe ali um ser humano.
136

Apesar de optar pela conservao dos embries, SERRO afirma que o embrio
acabar perecendo. Assim, acredita que:

[...] us-lo para pesquisa, da qual possa resultar benefcio para outros embries,
para o processo de reproduo assistida ou para a sade humana em geral

132
BISCAIA, Jorge. Problemas ticos da reproduo assistida. Revista de Biotica e tica Mdica. Volume 11,
nmero 02. Braslia: Conselho Federal de Medicina, 2003. Disponvel em: <http://www.crm-
ms.org.br/revista/bio11v2/RevistaBioetica.pdf>. Acesso em: 09 out. 2007.
133
SERRO, op. cit., passim.
134
Ibidem.
135
ALEXANDRE, 2003, p. 04.
136
NETO, Marclio Jos da Cunha. Consideraes Legais Sobre Biodireito: A Reproduo Assistida Luz do
Novo Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.estacio.br/graduaao/direito/publicaoes/rev_novamer/art_res/cons_codciv.doc> Acesso em: 08
out. 2007.


40
eticamente aceitvel segundo o princpio da proporcionalidade, porque sendo a
morte do embrio inevitvel, a morte por motivo de pesquisa produz um
benefcio.
137


Mesmo favorvel utilizao dos embries excedentes em pesquisas cientficas,
Alberto Silva Franco pugna que a permisso para a utilizao dos embries excedentes deva
ser feita com extrema cautela. Isso para evitar que, propositalmente, sejam elaborados mais
embries do que seria necessrio e legalmente determinado para as tcnicas de reproduo
assistida ou que embries sejam constitudos com a finalidade exclusiva de serem utilizados
para essas experincias.
138

Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre segue afirmando ser possvel a utilizao dos
embries para pesquisas teraputicas, j que se sacrifica um tipo de vida (no em termos
jurdicos, mas biolgicos) com status jurdico inferior para propiciar benefcios para entes
dotados de personalidade jurdica.
139
Alberto Silva Franco, a seu turno, acredita que somente
cabvel nova destinao dos excedentes em casos de experimentao teraputica quando o
resultado que se espera da experincia possa concorrer para o bem do embrio ou de
experimentao humana quando o resultado puder beneficiar outros embries, com a
obteno de novos conhecimentos cientficos, mas desde que a morte do embrio seja
necessria e inevitvel e a sua degradao em objeto puder ser compensada pela prossecuo
de importantes objetivos mdico-cientficos, aos quais ainda falta dar uma definio
suficientemente clara.
140
O discurso dos doutrinadores unssono para reconhecer que o
material depositado nos bancos propriedade de quem os produziu, cabendo a essas pessoas
decidir a respeito de sua destinao.
Talvez o destino mais digno a ser dado aos embries excedentes seja a sua doao
para implantao por outro casal. Nesse caso, o casal doador dos embries respeitaria os
mesmos requisitos objetivos de sigilo e anonimato dos doadores de material gentico em
geral, o que acabaria por despertar uma outra preocupao: uma possvel unio entre dois
irmos.
De qualquer sorte, seja qual for a destinao que se pretenda dar aos embries
excedentes, Daniel Serro chama ateno para que os casais recebam informao completa
sobre os procedimentos desde antes de serem submetidos tcnicas de reproduo assistida,
de forma a eles mesmos exercerem o direito de determinar o destino do material gentico no
utilizado.


137
SERRO, 2003, p. 112.
138
FRANCO, Alberto Silva. Gentica Humana e Direito. 26 jul. 2003. Disponvel em
<http://www.drashirleydecampos.com.br/noticias/4387> Acesso em 10 set. 2007.
139
ALEXANDRE, op. cit., p. 04.
140
FRANCO, 2003, p. 03.


41
3. A FILIAO DERIVADA DA REPRODUO ASSISTIDA HETERLOGA

Como o Direito tende a acompanhar as evolues sociais, as diferentes filiaes
geradas pelas tcnicas de reproduo assistida foram inseridas no Cdigo Civil de 2002. No
entanto, deve-se atentar para a necessidade de leis especficas nesse sentido. Silvio Venosa
141

roga por um rigor legal maior, de forma a evitar que a sociedade venha a ser surpreendida por
problemas ticos e jurdicos de difcil soluo.
Nicolau Jnior
142
chama tambm ateno para o fato do legislador ter introduzido uma
possibilidade de filiao to inovadora sem, entretanto, ter realizado uma regulamentao de forma
mais especfica. Questes como a realizao da reproduo em tero de mulher que no seja a
esposa, um possvel reconhecimento do filho pelo doador de smen, a destinao dos embries
excedentes, e a qualidade de herdeiros atribuda aos filhos gerados aps a morte do pai so apenas
algumas das situaes que, afirma o doutrinador, sero geradas com o passar do tempo.
Hoje mesmo, pouco mais de cinco anos aps a entrada do Cdigo Civil de 2002 em
vigor, j podem ser observadas inmeras questes dignas de debate no que concerne a
reproduo assistida.
Na doutrina de Silvio Venosa
143
algumas consideraes podem ser encontradas em
relao s tcnicas em si mesmas. Isso porque, segundo o doutrinador, apesar da filiao
derivada de tcnicas biomdicas ter sido includa na lei civil, no se pode dizer que essas
tcnicas estejam regularizadas ou autorizadas. Tudo o que se tem em matria legal a respeito
das tcnicas de reproduo a Resoluo nmero 1.359 do Conselho Federal de Medicina,
que no tem carter cogente, dado sua natureza legal.
144

Tambm discutvel, quanto autorizao conjugal para a realizao das tcnicas, a
forma do consentimento prestado pelo cnjuge, j que a Resoluo n. 1.358 do CFM
determina sua forma escrita, mas o Cdigo Civil de 2002 no reitera tal posicionamento.
145

A produo doutrinria acerca do tema o que se tem para entender o procedimento e
determinar, juntamente com a escassa produo legal, a sua legitimidade.
Nesse captulo, traz-se baila duas polmicas modalidades de reproduo sob interveno
mdica: a heterloga na constncia do casamento e a homloga aps a morte do cnjuge.

3.1. A possibilidade da reproduo assistida no casamento e na unio estvel

Conforme o que foi estudado no Captulo II, para a realizao da reproduo assistida
heterloga pode-se tanto utilizar a combinao dos gametas de um dos componentes do casal

141
VENOSA, 2005, p. 245.
142
NICOLAU JNIOR, 2005, passim.
143
VENOSA, 2006.
144
MENDES, 2006, p. 12-15.
145
VENOSA, 2006, p. 244.


42
com os gametas de um doador, como pode ocorrer a utilizao de material gentico somente
de doadores.
Entretanto, necessrio entender que a aplicao dessa tcnica somente feita quando
se comprova a completa impossibilidade de o casal gerar filhos utilizando o seu prprio
material gentico.
O Cdigo Civil de 2002 inovou ao trazer em seu texto a constituio da filiao
formada mediante a utilizao das tcnicas de reproduo assistida, inclusive a heterloga.
Mas a presena tcnica no texto legal est longe de silenciar todos os problemas que podem
ser gerados com a sua utilizao.
Os trs ltimos incisos do artigo 1.597 do Cdigo Civil vigente determinam ser
presumida na constncia do casamento a filiao que advm das tcnicas de reproduo
assistida. O disposto no inciso V
146
merece ateno.


Perceba-se que, pelo determinado na lei, haver a uma presuno de paternidade em
relao ao marido. Isso porque, no momento em que forneceu sua anuncia para a realizao
da fertilizao heterloga, o marido assumiu como sua a filiao procedente deste mtodo e
no poder impugnar a paternidade assumida.
147

Nesse ponto, Mnica Aguiar chama a ateno para a possibilidade de uma mulher se
submeter s tcnicas biomdicas, mas acabar engravidando por ter mantido relao carnal com
terceiro. A est visvel uma grande insegurana jurdica traga pelo procedimento, j que, a priori,
no poderia o marido/companheiro contestar a paternidade da criana, por bvio que a filiao
biolgica no lhe pertenceria, uma vez que o casal havia se submetido reproduo heterloga.
148

Ento, seria possvel que o cnjuge procedesse numa investigao de paternidade?
Existindo essa possibilidade, como seria comprovada a origem diversa da filiao? A resposta
para essas indagaes no parece ser fcil.
Nesse sentido, Paulo Lbo afirma que se o marido autorizou a inseminao artificial
heterloga no poder negar a paternidade, em razo da origem gentica, nem poder ser
admitida investigao de paternidade.
Contudo, a presuno da paternidade no mais um valor absoluto e foi justamente o
avano tecnolgico que possibilitou sua relativizao. Assim, ainda que o cnjuge concorde
com a utilizao do procedimento de fertilizao heterloga, no parece correto afirmar que no
poder investigar se aquele filho realmente seu. At mesmo porque o artigo 1.601 do Cdigo
de 2002 prev para o marido o direito imprescritvel de contestar a paternidade dos filhos.
149

Quanto forma de investigar a paternidade, evidentemente no seria utilizado o seu
material gentico, mas aquele material depositado na clnica, os embries excedentes.
Inexistindo o embrio, seja porque foi doado ou destrudo, restaria uma ltima possibilidade

146
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) V - havidos por fecundao
artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.
147
VENOSA, 2006, passim.
148
AGUIAR, 2005, p. 68.
149
VENOSA, op. cit., p. 234.


43
de verificar a filiao utilizando os bancos de registro que, de acordo com a Resoluo 1.358
do Conselho Federal de Medicina, devem ser mantidos pelas clnicas de reproduo.
150

Parece, assim, ficar mais evidente a importncia da existncia dos requisitos subjetivos,
objetivos e formais j comentados no captulo anterior.
Um outro questionamento feito a respeito de s pessoas que vivem em unio estvel
poderem se submeter s tcnicas biomdicas heterlogas. Conforme a previso da Resoluo
n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, tambm esse grupo est apto a realizar os
procedimentos de reproduo assistida em qualquer de suas modalidades.
151

Porm, para Silvio Venosa a presuno da filiao, no caso da reproduo assistida
realizada por pessoas que convivam em unio estvel, inexiste.
152

Tambm ALDROVANDI e FRANA afirmam que e a filiao decorrente de unio
estvel realmente no pode ter a paternidade presumida. Por outro lado, entendem que, no caso
de uma reproduo assistida ter sido utilizada para a concepo da criana gerada, tendo havido
expresso consentimento do companheiro para a realizao do procedimento, fica gerado o
reconhecimento incontestvel da paternidade. O mesmo entendimento somente no poderia ser
sustentado se ocorresse a realizao do procedimento sem a autorizao do companheiro.
153

Paulo Lbo entende que a presuno de paternidade de filhos gerados por reproduo
assistida tambm deve ser aplicada unio estvel.
154
Para o autor a presuno do estado de
filiao ocorre tanto quando os pais so casados quanto quando vivem em unio estvel.
155

Tambm Guilherme Calmon Nogueira da Gama entende que as mesmas disposies aplicadas
ao casamento so utilizadas em relao unio estvel, posto que a famlia no-fundada no
casamento tambm digna da proteo do Estado e, no mbito das relaes externas tendo
como base o companheirismo, tal proteo deve ser prestada, em igualdade de condies
famlia fundada no casamento.
156

Da mesma forma se coloca a doutrina de Jos Roberto Moreira Filho. Para o autor,
no importa diferena estarem as partes casadas ou em unio estvel, se as partes externaram
seu consentimento e se submeteram ao procedimento, no resta dvida de que, seja
homloga ou heterloga, a filiao pertencer ao casal que a consentiu; e se presumir

150
As clnicas, centros ou servios que aplicam tcnicas de RA so responsveis pelo controle de doenas
infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservao, distribuio e transferncia de material biolgico humano
para a usuria de tcnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mnimos: (...) 2 - um registro permanente
(obtido atravs de informaes observadas ou relatadas por fonte competente) das gestaes, nascimentos e mal-
formaes de fetos ou recm-nascidos, provenientes das diferentes tcnicas de RA aplicadas na unidade em
apreo, bem como dos

procedimentos laboratoriais na manipulao de gametas e pr-embries.
151
2 - Estando casada ou em unio estvel, ser necessria a aprovao do cnjuge ou do companheiro, aps
processo semelhante de consentimento informado.
152
VENOSA, 2006,. p. 253.
153
ALDROVANDI, Andrea; FRANA, Danielle Galvo de. A reproduo assistida e as relaes de parentesco.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3127>. Acesso em: 24 out. 2007.
154
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, passim.
155
LBO, Paulo Luiz. A paternidade socioafetiva e a verdade real. Revista CEJ, Braslia, n. 34, p. 15-21,
jul./set. 2006.
156
GAMA, 2003, p. 773.


44
legtima.
157
Assim, pode ser observada a possibilidade da realizao de tcnicas biomdicas
de reproduo tanto na constncia do casamento quanto da unio estvel, sendo a partir de seu
emprego geradas conseqncias nos dois institutos.

3.2. A reproduo assistida post-mortem do cnjuge ou companheiro

Outra novidade trazida pelo Cdigo Civil de 2002 foi o inciso III do artigo 1.597
158
. O
doutrinador Mauro Nicolau Jnior afirma que, de acordo com o disposto nesse inciso, uma
inseminao artificial poder ser realizada a qualquer momento, at mesmo aps a morte do
marido ou companheiro.
159

Para Jos Carlos Teixeira Giorgis a inseminao artificial pstuma um procedimento
controvertido em vrios pases do mundo e, apesar do reconhecimento legal, no parece ter
tido melhor sorte no Brasil.
160

A despeito de ter havido a insero da presuno da paternidade para os casos de
reproduo assistida post-mortem, no h legalmente a regulamentao para a realizao do
procedimento. Assim, ainda que haja previso legal e interpretao doutrinria favorvel para
a sua realizao, a inseminao artificial post-mortem do cnjuge varo ou do companheiro
ainda vaga dentro de um territrio inslito, vez que inexiste no direito civil a segurana
adequada para a sua realizao.
161

Por isso, para Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, a fecundao artificial post
mortem temtica aberta no nosso direito e, assim, apta as mais diversas interpretaes
162
.
Inmeros so os questionamentos levantados quanto aplicao dessa modalidade de
fertilizao biomdica, entre eles destacando-se o bem estar da criana assim gerada, a
inexistncia de um projeto parental, os efeitos sucessrios que a utilizao da tcnica
acarretaria e a revogao do consentimento ocasionada pela morte de uma das partes. Essas
questes parecem no ter sido elucidadas pela lei civil.
Evidente que no se afirma que aps a morte do cnjuge ou companheiro uma mulher
fique impossibilitada de constituir filiao. O que se discute a possibilidade jurdica de que a
filiao assim gerada tambm seja presumida como do cnjuge ou do companheiro morto.
Um dos primeiros entendimentos que devem ser firmados que no existe uma
reproduo assistida heterloga aps a morte do cnjuge. O que pode ocorrer a utilizao do

157
MOREIRA FILHO, Jos Roberto. O direito civil em face das novas tcnicas de reproduo assistida. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2747>. Acesso em: 12 out. 2007.
158
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: (...) III - havidos por fecundao
artificial homloga, mesmo que falecido o marido.
159
NICOLAU JNIOR, 2005, passim.
160
GIORGIS, Jos Carlos Teixeira. A inseminao pstuma. IBDFAM. 13 de out. de 2005. Disponvel em
<http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=209>. Acesso 10 de jun. 2007.
161
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovaes biotecnolgicas e o direito das sucesses.
IBDFAM. 23 de abr. de 2007. Disponvel em <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=310>.
Acesso 10 de jun. 2007.
162
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 05.


45
material gentico que originariamente pertencia a um doador. Esse material, aps a sua
doao, passa a pertencer ao casal interessado na tcnica, por isso no h mais que se falar em
uma reproduo heterloga.
163

Ainda, no se poderia vislumbrar a possibilidade de uma reproduo heterloga aps a
morte do cnjuge/companheiro e considerar que seu o filho gerado. Isto porque seria
impossvel colher a anuncia do de cujus para que a esposa/companheira participasse do
procedimento e este requisito essencial para o emprego de uma tcnica de reproduo
assistida heterloga.
A essencialidade deste requisito se encontra justamente nos efeitos que decorrem da
aceitao da filiao biomedicamente concebida, quais sejam aqueles decorrentes do
reconhecimento irretratvel da filiao concebida.
164

No se quer dizer com isso que a reproduo heterloga estaria inviabilizada para a
parte sobrevivente, pelo contrrio. A mulher pode se submeter a uma tcnica de reproduo
biomdica, mas a criana gerada no guardar vnculos de qualquer natureza com o seu
parceiro morto.
Dessa forma, para ser realizada aps a morte, formando vnculos filiais entre o de cujus
e a criana a nascer, a reproduo assistida deveria ser obrigatoriamente autorizada pela outra
parte, cnjuge ou companheiro, da mesma forma que ocorre a sua autorizao na vigncia do
casamento ou da unio estvel. Cabe, entretanto, saber se a morte teria ou no o condo de
revogar esse consentimento previamente outorgado, uma questo a ser debatida mais adiante.
Outro ponto a entender diz respeito ao melhor interesse da criana. Nas palavras de
Paulo Lbo, esse princpio significa que os interesses da criana devem ser colocados em
primeiro plano sempre na elaborao e aplicao de seus direitos.
165

Segundo este princpio, o que deve ser levado em conta no direito no o desejo dos
pais, mas o que de fato corresponderia ao melhor interesse dos filhos, ao seu bem estar. Isto
porque, apesar de ser responsabilidade de todos zelarem pela dignidade da criana, cabe
famlia em primeiro lugar ser a guardi dos seus direitos fundamentais.
166

Para Jos Carlos Teixeira Giorgis, a realizao de uma concepo aps a morte de do
pai submete a criana assim gerada a uma estrutura familiar monoparental inadequada, ou
seja, o filho j nasce rfo de pai, o que afetar seu pleno desenvolvimento, pois paternidade e
maternidade constituem valores sociais eminentes.
167

Em contrrio senso, Demian Diniz da Costa afirma que a famlia monoparental no um
desrespeito a esse direito fundamental da criana, basta que o genitor fornea afeto e condies

163
Ibidem, p. 05-07.
164
HIRONAKA, 2007, passim.
165
LBO, 2008, 53.
166
MENDES, 2006, passim.
167
GIORGIS, 2005, p. 02.


46
para que a criana se desenvolva em um ambiente digno.
168
Assim, no haveria porque
acreditar-se que uma criana que nascesse sem o pai tem seu desenvolvimento prejudicado.
Apesar de a tcnica no se ater ao melhor interesse da criana, j que esta reduzida
ao papel subalterno de continuador simblico de uma vida conjugal prematuramente
desfeita
169
, Jos Carlos Teixeira Giorgis acredita ser possvel a sua aplicao, j que o
Cdigo Civil previu a possibilidade de a mulher conceber mesmo aps a morte de seu
marido/cnjuge utilizando seu material gentico crioconservado.
ALDROVANDI e FRANA. Tambm entendem haver no Novo Cdigo Civil
proteo realizao da tcnica de reproduo assistida post mortem. Entretanto, acreditam
que seria de melhor alvitre proibir a sua realizao visto que a reproduo assistida deve ser
utilizada com o objetivo de realizao de um projeto parental, e, principalmente, deve
resguardar os interesses da criana, o que no ocorre quando da utilizao da inseminao
post mortem, onde o interesse que prepondera o da viva e de seus familiares, que movidos
pelo sofrimento da perda, procuram em tal tcnica um meio de "ressuscitar" o de cujus.
170

A doutrina de Eduardo de Oliveira Leite tambm no favorvel aplicao da
tcnica biomdica aps a morte da outra parte interessada, e afirma ser ela injustificvel,
justamente porque o casal no mais existe e o plano parental foi desfeito. Uma reproduo
ocorrida de tal forma acarretaria, ao ver do doutrinador, perturbaes psicolgicas graves,
tanto para a me quanto para a criana.
171


3.2.1. A revogao do consentimento prestado

Tanto aps a morte como na reproduo na vigncia do casamento ou de uma unio
estvel, o consentimento mtuo das partes para a realizao dos procedimentos biomdicos
necessrio. Esse consentimento consiste em um requisito fundamental para a aplicao das
tcnicas biomdicas porque a partir de sua anuncia que decorre o reconhecimento
irrevogvel da filiao concebida por essas tcnicas. Ainda assim, a anuncia para a
realizao dos procedimentos biomdicos no tem carter irrevogvel.
No caso da realizao de um procedimento biomdico na constncia do casamento ou da
unio estvel, o consentimento j prestado pode ser revogado por qualquer das partes no casal,
mas evidente que esta revogao no pode ser feita aps a efetiva aplicao dos procedimentos.
Apesar de ser necessrio para o emprego de todas as tcnicas de reproduo assistida,
na tcnica post-mortem que o consentimento gera maior polmica. Isso porque, para alguns
doutrinadores, o consentimento anteriormente manifestado pelo varo ficaria definitivamente
revogado com sua morte. Mas nem toda a doutrina sustenta esse argumento.

168
COSTA, 2002, p. 49
169
GIORGIS, 2005, p. 02.
170
ALDROVANDI; FRANA, 2002, p. 05.
171
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 05.


47
A respeito do consentimento para a realizao da reproduo assistida post mortem
duas correntes doutrinrias so observadas: uma restritiva e outra protetiva.
172
Para a corrente
restritiva, mesmo que haja o consentimento prvio criopreservao do smen e vulo, na
inseminao artificial post mortem, a morte funciona como causa revogadora da permisso ao
emprego da tcnica mdica.
173
Esse entendimento compartilhado por Mnica Aguiar. Para
a doutrinadora, a morte funciona como causa revogadora da permisso ao emprego da
tcnica mdica
174
. Ainda que houvesse um projeto parental comum entre o de cujus e a parte
sobrevivente, a morte inviabiliza esse projeto.
Assim, caso a mulher utilizasse o material gentico criopreservado, seria possvel
reconhecer apenas a filiao a matre, afastada, de plano, a presuno prevista no inciso
referido, por se tratar de norma inconstitucional, uma vez que violadora do comando expresso
do art. 5, I da Constituio Federal.
175

A corrente protetiva, por sua vez, entende que o consentimento prestado em vida deve
ser protegido para alm da morte, de forma a viabilizar o direito da criana existncia e o
direito reproduo da parte que depositou o material gentico, j que ao depositar seu liquido
seminal em um Banco de Smen o indivduo tinha a inteno de utiliz-lo para reproduzir
176
.
O vnculo de filiao entre a criana gerada e o pai falecido formar-se-ia automaticamente se a
esposa/companheira desse continuidade aos procedimentos de inseminao.
Necessrio fazer uma ltima observao acerca da viabilidade da revogao do
consentimento pela morte. Conforme dispe o artigo 9 da Conveno sobre os Direitos do
Homem e a Biomedicina
177
, na interveno mdica, deve-se respeitar a vontade previamente
manifestada quando a parte interessada no tem condies de manifestar sua vontade
novamente. Levando-se em conta tal dispositivo, no pareceria to absurdo entender que a
morte do depositrio do material gentico no revogaria a sua inteno de dar continuidade a
um projeto parental previamente estabelecido com o seu cnjuge ou companheiro, ainda que
aps a sua morte.

3.2.2. A possibilidade da constituio do vnculo da filiao

A constituio do vinculo da filiao pode ser observado seja na utilizao das
tcnicas homlogas seja na utilizao das tcnicas heterlogas de reproduo humana. Em
relao mulher que se submeta a essas tcnicas de fertilizao, sempre haver a formao do

172
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 08-10.
173
Ibidem, p. 12.
174
AGUIAR, 2005, p. 118.
175
Ibidem, p. 119.
176
PALUDO, 2001, p. 10.
177
Artigo 9. A vontade anteriormente manifestada no tocante a uma interveno mdica por um paciente que,
no momento da interveno, no se encontre em condies de expressar a sua vontade, ser tomada em conta.


48
vnculo da filiao no nascimento da criana gerada, desde que seja a me geradora a real
interessada na filiao.
178

Conforme j foi previamente estudado, havendo a utilizao de uma tcnica
homloga, o material gentico utilizado oriundo de ambos os membros do casal. Assim, a
determinao do vnculo da filiao ocorre levando-se em conta o critrio biolgico, tanto em
relao ao pai quanto me.
Contudo, quando empregada uma tcnica heterloga, o material gentico pode
pertencer a apenas um dos membros do casal ou a nenhum deles. Ainda assim, em relao
mulher, a verdade biolgica da filiao fala mais alto, j que o parto ser novamente o critrio
determinante da formao do vnculo materno-filial.
179

J em relao ao homem, se no for seu o material gentico utilizado, dever haver um
prvio consentimento para que sua parceira se submeta a esse tipo de tcnica, sendo que
somente assim que o vnculo da paternidade-filiao ser formado. A paternidade no ser
baseada em um vnculo biolgico, mas sim socioafetivo.
180

Necessrio observar que a constituio do vnculo da filiao ocorre com a presena
de um requisito formal necessrio: a anuncia marital. Como j foi dito anteriormente, se o
homem retira seu prprio material gentico e o deposita numa clnica de inseminao
juntamente com sua esposa, fica evidente seu interesse em procriar e tcita a autorizao
para que aquele material depositado seja utilizado com esta finalidade. Porm, em se tratando
da modalidade heterloga de fertilizao, a anuncia marital deve ser expressa. Uma vez
tendo ocorrido essa manifestao volitiva, no cabe mais ao marido/companheiro contestar a
paternidade do filho gerado. Entretanto, quando a fertilizao ocorre aps a morte do cnjuge
ou companheiro, a formao do vnculo da filiao controversa.
Para uma parte da doutrina, o filho gerado aps a morte do cnjuge no ser filho
deste, mas to somente da esposa ou companheira que se submeteu tcnica biomdica.
181

Por outro lado, uma outra parte da doutrina acredita na formao do vnculo paterno-filial,
justamente porque ao depositar o material gentico o marido/companheiro autorizou a
utilizao do material depositado.
182

A Resoluo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina prev que os casais devem
determinar, no ato do depsito do material, o que dever ser feito com ele em casos de morte,
divrcio ou arrependimento. Uma terceira via doutrinria acredita ser essa determinao que
ir possibilitar ou no a utilizao do material gentico aps a morte da outra parte.
183

Levando-se em conta to somente a verdade biolgica, se fosse submetida a um teste
de DNA evidente que a criana teria a paternidade reconhecida, mesmo aps a morte do pai,

178
AGUIAR, 2005, p. 114.
179
AGUIAR, 2005, passim.
180
VENOSA, 2006, p. 242.
181
AGUIAR, op. cit., p. 119.
182
PALUDO, 2001, 12-15.
183
HIRONAKA, 2007, passim.


49
se uma tcnica homloga fosse aplicada, ao passo que a paternidade seria afastada se o
material depositado pelo casal no fosse originariamente seu, mas o material excedente de
uma tcnica heterloga aplicada. Resta saber se seria esta a melhor deciso, tendo em vista o
melhor interesse da criana e a legislao vigente.
Fato que a legislao ptria reconheceu a possibilidade de a mulher utilizar o
material embrionrio existente para fertilizao mesmo aps a morte do
cnjuge/companheiro, denotando da uma presuno da paternidade. Conforme observa Paulo
Lbo, essa presuno, apesar de expressamente na lei civil se referir ao casamento, pode ser
aplicvel a qualquer entidade familiar.
184



184
LBO, 2008, p. 202.


50
4. OS EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA FILIAO CONCEBIDA POR
REPRODUO ASSISTIDA HETERLOGA NA VIGNCIA DO CASAMENTO OU
DA UNIO ESTVEL E APS A MORTE DO CNJUGE OU DO COMPANHEIRO

4.1. Os efeitos em relao ao casal

Desde que as tcnicas de reproduo assistida in vitro comearam a ser aplicadas, foram
constitudas inmeras situaes jurdicas entre pais, filhos e doadores, apresentando efeitos tanto
de carter pessoal quanto patrimonial.
Quando se fala em efeitos da reproduo assistida, no se pode esquecer que a falta de uma
legislao mais especfica sobre o tema acaba permitindo que pessoas casadas, unidas sob a gide
da unio estvel ou ainda solteiras se submetam ao emprego dessas tcnicas. Ainda, com a nova
edio do Cdigo Civil em 2002, foi permitido que, at mesmo aps a morte do varo do casal, a
esposa ou companheira se submeta a essas tcnicas para poder gerar um filho utilizando material
gentico que fora previamente depositado. No h como negar que dessas situaes surgem efeitos
variados, ainda que as tcnicas empregadas sejam as mesmas.
O que, de fato, importa para o presente estudo no a anlise de todos os efeitos da
reproduo assistida em todas as suas modalidades, mas seus efeitos em situaes mais
especficas, quais sejam na vigncia do casamento e da unio estvel e aps a morte do cnjuge ou
do companheiro varo.
Conforme fora dito anteriormente, quando uma tcnica reprodutiva homloga utilizada, o
que se tem a combinao do material gentico dos prprios interessados. Nesse caso, no h
debate profundo, j que a filiao assim gerada, levando em conta o prprio critrio biolgico,
pertence a ambos integrantes do casal.
No caso de uma tcnica reprodutiva heterloga ser utilizada, o que se ter a combinao
do material gentico de apenas um ou, s vezes, nenhum dos membros do casal. Esta tcnica no
permite que somente o critrio biolgico seja utilizado para determinar a verdade acerca da
filiao gerada.
O binmio paternidade-filiao da proveniente depende de outras verdades alm da
verdade biolgica. Por isso mesmo que, para ser aplicada, esta tcnica depende dos requisitos
objetivos, subjetivos e formais exigidos. O atendimento aos requisitos til para que se possa
compreender a extenso dos efeitos da tcnica empregada, lembrando-se que cada tcnica
possibilita uma situao jurdica peculiar.
Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho
185
verifica que, quanto aos efeitos decorrentes da
reproduo post mortem, trs correntes dividem a opinio doutrinria. A primeira, denominada
excludente, entende que os filhos gerados aps a morte do genitor no tm qualquer direito, seja
de natureza pessoal ou patrimonial. At mesmo porque a procriao resultante de um desejo

185
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, passim.


51
unilateral foge bilateralidade que caracteriza o autntico projeto parental e, pois, no pode
provocar efeitos em relao a quem no se manifestou.
186

A segunda corrente, denominada relativamente excludente, tende a reconhecer direitos
mitigados criana gerada, inclusive efeitos de carter patrimonial. Nesse caso, pelo critrio
biolgico, a filiao atribuda ao de cujus, decorrendo da um reconhecimento legal. Entretanto,
os filhos assim gerados no so herdeiros legtimos do pai.
187

A terceira via, a inclusiva, reconhece plenos direitos filiao gerada por inseminao
artificial post mortem, sem possibilidade alguma de que qualquer diferenciao seja feita por conta
da origem da filiao, at mesmo porque o pargrafo 6 do artigo 226 da Constituio Federal
Brasileira veda no s que denominaes discriminatrias sejam usadas mas tambm que
tratamentos discriminatrios sejam dispensados aos filhos tendo como fundamento a sua origem.
188


4.1.1. A constituio dos vnculos paterno-materno-filiais

necessrio sempre se ter em mente que a reproduo assistida traz como um de seus
principais efeitos pessoais a constituio da filiao e da parentalidade, seja qual for a modalidade
empregada. A constituio desses vnculos paterno-materno-filiais faz com que nasam direitos e
deveres entre os pais e o filho gerado.
No difcil observar a constituio desses vnculos em se tratando de uma tcnica de
reproduo heterloga aplicada na vigncia do casamento ou da unio estvel, desde que tenham
sido atendidos todos os requisitos necessrios sua validao. Isso porque a procriao assistida
heterloga atribui a condio de filho (jurdico) pessoa concebida com material fecundante de
outra pessoa que no de seu pai (e/ou sua me), com iguais direitos e deveres comparativamente
aos outros filhos.
189
Contudo, na modalidade post-mortem, h diviso de entendimentos.
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
190
, para observar a formao dos
vnculos materno-paterno-filiais advindos da reproduo assistida post-mortem, necessrio
observar a existncia dos requisitos pessoais, materiais e formais comuns ao ato. Assim, uma vez
atendidos os requisitos necessrios ao emprego da tcnica, estaria constitudo o vnculo da filiao.
Nicolau Jnior observa que em relao a este tipo de tcnica, empregada aps a morte do
cnjuge ou companheiro, apesar da controvrsia doutrinria que observada, uma vez tendo sido
elencada a possibilidade da sua realizao na lei civil, no restam dvidas de que o legislador
quis garantir a possibilidade da mulher usar o material crio-conservado aps a morte do marido,
devendo a paternidade ser atribuda ao finado esposo.
191
Uma vez realizada a tcnica, ainda que
aps a morte do outro interessado, a filiao constituda ser atribuda tanto ao de cujus quanto

186
AGUIAR, 2005, p. 119.
187
ALBUQUERQUE FILHO, op. cit, p. 21-25
188
Ibidem, loc. cit.
189
GAMA, 2003, p. 919
190
HIRONAKA,

2007, p. 07.
191
GIORGIS, 2005, p. 02.


52
parte sobrevivente. Assim sendo, pouco importaria se a filiao j estaria concebida antes da morte
ou se fora concebida aps a morte de um dos membros do casal. Os filhos gerados, em respeito ao
artigo 226, 6 da Constituio Federal brasileira, no podem sofrer quaisquer discriminaes.
Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho bem argumenta que no o fato de ter ocorrido a
morte de um dos genitores que vai afastar aprioristicamente o direito do nascido, mediante
inseminao artificial pstuma, de ter consignado em sua certido originria o nome dos pais,
embora eventualmente um j esteja falecido
192
. Para o doutrinador, apoiar o posicionamento do
no reconhecimento seria o mesmo que dizer que, mesmo sem o emprego de uma tcnica
biomdica, tendo ocorrido a morte do pai antes da notcia da gravidez da esposa ou companheira,
ficaria afastado o plano parental e a criana nascida no poderia ser reconhecida aps a sua morte.
Entretanto, uma outra parte da doutrina argumenta que tendo a concepo ocorrido aps a
morte do cnjuge ou do companheiro, no poderia ser observada a formao desses vnculos.
Deste posicionamento compartilha Mnica Aguiar. A doutrinadora afirma que a morte opera
como revogao do consentimento prestado e, portanto, o concebido ser filho apenas do cnjuge
sobrevivente.
193
Assim, conclui que o reconhecimento da filiao ser feito apenas a matre. A
doutrinadora posiciona-se pelo afastamento da presuno de paternidade elencada no inciso III do
artigo 1.597 do Cdigo Civil por ser norma que afronta a igualdade de direitos e obrigaes entre
homens e mulheres e, assim, dispositivo inconstitucional.
Levando-se em conta o princpio do melhor interesse da criana, esta no parece ser uma
soluo razovel. Quanto inconstitucionalidade do inciso III do artigo 1.597 do Cdigo Civil, esta
no parece existir, posto que no traz diferenas de direitos entre homens e mulheres mas sim
potencializa o direito de reconhecimento do filho gerado a partir da reproduo assistida post mortem.
Os direitos do filho gerado se amparam no que Ingo Sarlet chama de qualidade intrnseca
e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte
do Estado e da comunidade. Para o autor essa qualidade implica um complexo de direitos e
deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante de desumano, como venham a lhe garantir as condies mnimas para uma vida
saudvel
194
. Esta qualidade o princpio da dignidade humana.
Fato que no se pode entender inexistir interesse em ser pai pelo simples advento da
morte. Muitas vezes, sabendo da morte que se aproxima, as pessoas desejam ter filhos para
completar suas famlias, para realizar o sonho de terem filhos ou para deixar queles que
sobrevivero uma lembrana sua. Esses desejos no so objeto de estudo do Direito e talvez seja
esta a razo pela qual seja to difcil para alguns entender que um filho havido aps a morte pode
ser o fruto de um projeto parental interrompido, mas no abandonado.




192
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 08.
193
AGUIAR, 2005, p. 118 et seq.
194
2001 apud GAMA, 2003, p. 135.


53
4.2. Os efeitos em relao aos filhos gerados

Sem sombra de dvidas, na realizao das tcnicas de reproduo assistida heterlogas em
vida ou post-mortem do cnjuge ou do companheiro varo, os filhos gerados so a parte mais
afetada. Isto porque os efeitos dessas tcnicas se colocaro de forma mais firme sempre em relao
aos direitos dos filhos, sejam direitos pessoais ou patrimoniais.
Necessrio se ter em mente que a Constituio Federal de 1988 preconiza a proteo aos
filhos a despeito das aes de seus pais. Assim, no possvel penalizar os filhos pelas decises
infortunas de seus genitores, ainda mesmo quando as tcnicas de reproduo assistida so
empregadas.

4.2.1. O direito ao reconhecimento paterno

Quando os gens do pai e da me, partes do casal, so herdados pelo filho, decorrente da
fertilizao natural ou medicamente conduzida, no h possibilidade, num primeiro plano, de ser
afastada uma ligao biolgica e jurdica existente entre eles.
Os vnculos paterno-materno-filiais geram para os pais deveres e direitos em relao ao
filho e para este, direitos e obrigaes em relao aos pais, decorrentes do parentesco existente
entre eles. Quando h aplicao da tcnica heterloga, na constncia do casamento ou da unio
estvel, o casal pode at no estar ligado ao filho gerado por vnculos biolgicos, mas certa a
ligao por vnculos jurdicos.
Importa relembrar que a aplicao de uma tcnica heterloga na vigncia do casamento
depende da prvia anuncia de ambos os cnjuges. Essa anuncia fundamental para que seja a
filiao, a partir dessa manifestao, resultado de um projeto parental existente entre as duas partes
e, assim, responsabilidade tambm de ambas.
Isso porque, uma vez empregada uma tcnica de reproduo com o resultado almejado, a
criana gerada, aps o nascimento, ser beneficiria de um conjunto de direitos decorrentes do seu
estado de filho. Um deles, o reconhecimento, que gera para o filho o direito de utilizar o nome dos
pais.
195

Em relao maternidade, geralmente o reconhecimento de imediato determinado,
justamente pelo vnculo biolgico da gestao e do parto. em relao paternidade que a maior
dificuldade pode ser observada, principalmente se o filho resultado da aplicao de uma tcnica
reprodutiva heterloga.
Fato que, nessa modalidade, o vnculo biolgico entre pai e filho pode no existir, sendo
a criana concebida a partir do material gentico de um doador. Mas resta entre os dois o vnculo
jurdico formado pelo consentimento que o pai manifestou para a aplicao da tcnica.
Guilherme Calmon Nogueira da Gama chama ateno para o fato de no ser o
consentimento, por si s, o reconhecimento da filiao. A vontade prvia concepo

195
OLIVEIRA, 1999 apud VENOSA, 2006, p. 277.


54
fundamental para que a paternidade seja estabelecida, mas a vontade posterior que comprova a
paternidade.
196

De qualquer sorte, se o reconhecimento no for feito voluntariamente pelo pai, mediante o
registro de nascimento, ele pode ser pleiteado em procedimento judicial de investigao de
paternidade.
197
Nesse caso, no ser observado necessariamente o vnculo biolgico para a
determinao da paternidade.
198
Evidente que, existindo o vnculo biolgico, mais fcil a
comprovao da paternidade utilizando exames de DNA. Contudo, se o vnculo biolgico no
existir, a paternidade pode ser determinada a partir da comprovao da existncia de um plano
parental poca do emprego da tcnica reprodutiva e da prpria autorizao do marido ou do
companheiro para a utilizao da tcnica de reproduo.
Quando a tcnica reprodutiva aplicada aps a morte do cnjuge ou companheiro, conforme
se observou no captulo III, parte da doutrina acredita no ser possvel o reconhecimento, j que no
se pode dizer que o consentimento foi mantido para alm morte.
199
Para Giselda Maria Fernandes
Novaes Hironaka, de fato, no se pode concluir pela presuno da paternidade to somente porque
houve o depsito do material em clnica para conservao. necessrio que se observe que havia a
inteno de que o material fosse utilizado mesmo aps a sua morte.
200

Est nesse mesmo sentido o Enunciado nmero 106, elaborado durante a I Jornada de
Direito Civil do Centro de Estudos Judicirios, que sugere que seja presumida a paternidade do
marido falecido quando houver autorizao escrita para que a mulher utilize seu material gentico
aps a sua morte. Se houver essa autorizao, verifica-se a constituio dos vnculos paterno-filiais
e consequentemente forma-se o direito do filho a ser reconhecido mesmo aps a morte de seu pai.

4.2.2. O direito ao conhecimento da identidade gentica e a proteo ao sigilo

A Resoluo n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina preza pela proteo da
identidade daquele que doa o material gentico a ser utilizado nas fertilizaes heterlogas e pela
proteo ao sigilo a respeito do prprio procedimento.
Contudo, essas duas disposies esbarram em um direito fundamental personalssimo que
qualquer pessoa possui, o de saber sua identidade pessoal de forma a ser conhecida por quem
realmente , direito que guarda estreita relao com o princpio da dignidade humana. Assim, a
criana gerada pelas tcnicas de reproduo assistida tem o direito de saber a verdade material
acerca de sua origem.
201
Assim, se de um lado existe o direito do doador no ser identificado, de
outro h o direito da criana conhecer sua origem gentica.

196
GAMA, 2003, p. 847.
197
MAGALHES, 2003, p. 172-181.
198
VENOSA, 2006, p. 275.
199
AGUIAR, 2005, passim.
200
HIRONAKA, 2007, p. 06-07
201
AGUIAR, 2005, p. 72.


55
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
202
lembra que o sigilo e o anonimato foram criados
com o principal objetivo de proteger a criana. Nesse nterim, os demais envolvidos ocupam
posio inferior. Da a impossibilidade da relativizar do direito identidade gentica que possui a
criana. O embate jurdico entre esses dois direitos tem espao reservado mais adiante. Ainda
assim, prudente observar de pronto que o direito identidade gentica exercido no por simples
curiosidade, mas de forma a garantir pessoa sua sobrevivncia.
Para Mnica Aguiar
203
, nem o sigilo do emprego da tcnica nem a proteo oferecida ao
doador podem ser obstculos ao pleno exerccio dessa faculdade que possui um indivduo, j que
seu direito inegvel indagar a respeito de sua origem gentica. O mesmo entendimento
sustentado por Paulo Lbo, in verbis:

Toda pessoa tem direito fundamental, na espcie direito da personalidade, de vindicar
sua origem biolgica para que, identificando seus ascendentes genticos, possa adotar
medidas preventivas para preservao da sade e, a fortiori, da vida. Esse direito
individual, personalssimo, no dependendo de ser inserido em relao de famlia para
ser tutelado ou protegido. Uma coisa vindicar a origem gentica, outra a investigao
da paternidade.
204


Fernanda Balan esclarece que o conhecimento da origem gentica no implica no
estabelecimento de vnculos entre o doador e o filho gerado, sendo os principais efeitos desse
conhecimento o psicolgico do conhecimento da origem gentica, a preservao da sade das pessoas
geradas pela tcnica de reproduo assistida frente doenas genticas e, os impedimentos matrimoniais.
205

Bruno Lewicki acredita que o anonimato do doador, hoje, representa um dos maiores
problemas na reproduo assistida da modalidade heterloga.
206
A resoluo do Conselho de
Medicina protege a identidade do doador e das partes participantes dos procedimentos de
fertilizao, mas ouvida o direito dos filhos gerados terem cincia da realizao desses
procedimentos, submetendo-os inverdade da filiao.
A inverdade a respeito de sua origem acaba possibilitando que impedimentos matrimoniais
possam ser gerados. Uma vez desconhecidos os doadores e as pessoas geradas, nada impediria que
futuras relaes incestuosas viessem a ocorrer, juntando os pais biolgicos, doadores do material
gentico, a seus filhos ou estes a seus irmos biolgicos.
207


202
GAMA, 2003, p. 803.
203
Ibidem, p. 69.
204
LBO, 2004, p. 14.
205
BALAN, Fernanda. A reproduo assistida heterloga e o direito da pessoa gerada ao conhecimento de sua origem
gentica. 30 mar. 2006. Disponvel em <http://www.direitonet.com.br/artigos/x/25/44/2544/> Acesso em 01 out.
2007, p. 08.
206
LEWICKI, 2001, p. 121.
207
CUNHA NETO, Marclio Jos da. Consideraes Legais Sobre Biodireito: A Reproduo Assistida Luz do Novo
Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.estacio.br/graduaao/direito/publicaoes/rev_novamer/art_res/cons_codciv.doc> Acesso em: 08 out.
2007.


56
Nesse sentido Maria Helena Diniz tambm oferta seu posicionamento segundo o qual [...]
no porvir, poder-se- ter uma legio de seres humanos feridos na sua constituio psquica e
orgnica, e, alm disso, o anonimato do doador traz em seu bojo a possibilidade de incesto e de
degenerao da espcie humana.
208
A nica forma de evitar essas situaes o conhecimento da
verdade acerca da origem gentica de cada pessoa.
Fernanda de Fraga Balan defende que o anonimato seja respeitado, mas no de forma
absoluta, posto que no poder sobrepor-se aos riscos concretos de doenas hereditrias, que
poderiam ser prevenidas ou at mesmo tratadas com a quebra do anonimato.
209
Nesse sentido, o
direito vida deve prevalecer sobre os direitos intimidade e privacidade que amparam o doador.
Uma forma de viabilizar os direitos do doador e da criana seria a interveno estatal para
o controle dos procedimentos procriacionais. Esse controle no ocorreria no sentido de proibir a
aplicao da reproduo assistida heterloga, mas sim de manter uma base de dados a respeito dos
doadores e das crianas geradas a partir de seu material gentico, de forma a alert-los
previamente, no caso de um relacionamento interpessoal, a respeito do patrimnio gentico
compartilhado. Evidentemente estaria-se diante de uma mini-estrutura do que Eric Arthur Blair
210

chamou Big Brother. Resta saber se os envolvidos estariam dispostos a submeterem-se a ela.
De qualquer forma, algumas medidas visando esse fim foram previstas na Resoluo 1.358 do
Conselho Federal de Medicina, mas cabe ao ordenamento jurdico concretizar outras no mesmo sentido.

4.2.3. O direito aos alimentos e sucesso hereditria

No h como se negar que uma vez constituda a filiao, os pais esto vinculados ao filho
pelo poder familiar que passam a exercer. Constitudo por um grupo de direitos e um outro grupo
de obrigaes, os pais passam a ser responsveis pelos filhos gerados enquanto estes forem
menores. No rol de responsabilidades parentais de assistir, criar e educar os filhos menores
211

est inserida a obrigao alimentar.
Em se tratando da filiao constituda na vigncia da entidade familiar, no h debate
quanto gerao de direitos alimentares. Entretanto, quando as tcnicas de reproduo so
aplicadas aps a morte do cnjuge, h que se observar a formao do vnculo parental para que
esses direitos sejam exigveis. Mas no h como se negar que uma vez implementado o plano
parental pelo casal, as relaes pessoais e patrimoniais que se estabelecem entre pais e filhos,
independentemente da origem e do tipo de vnculo (ou sua ausncia), so absolutamente iguais.
212

nesse sentido a afirmao de Jos Roberto Moreira Filho de que no h dvidas de que
o filho de uma pessoa, nascido por meio de qualquer das tcnicas de reproduo assistida, ter os

208
DINIZ, Maria Helena. A ectognese e seus problemas jurdicos. Consulex, Braslia, n. 30, p. 24-29, set. 2004.
209
BALAN, 2006, p. 08.
210
Sob o pseudnimo de George Orwell o autor escreveu a obra 1984, na qual est inserida a idia de uma estrutura
estatal dominante e onipresente o Big Brother.
211
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, artigo 229.
212
GAMA, 2003, p. 930.


57
mesmos direitos e deveres dos demais filhos de tal pessoa.
213
Como os alimentos constituem
direito reclamado pelos filhos naturais, tambm o aos filhos biogeneticamente concebidos.
Em relao aos efeitos hereditrios na sucesso, o posicionamento doutrinrio comunica-se
justamente com os entendimentos a respeito da constituio dos vnculos paterno-filiais em
decorrncia de uma reproduo assistida na vigncia do casamento ou da unio estvel e post-
mortem do cnjuge ou do companheiro.
No primeiro caso, em sendo a tcnica de reproduo assistida heterloga empregada na
vigncia da unio estvel ou do casamento, pela presuno da filiao ou por sua aceitao via
consentimento para a aplicao das tcnicas, os filhos concorrem herana deixada pelo de cujus
nos mesmos moldes dos filhos naturalmente concebidos, vez que inexiste discriminao dos filhos
quanto a seus direitos tendo como fundamento a origem da filiao.
214

No caso da tcnica reprodutiva ser empregada aps a morte do cnjuge ou companheiro,
Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho elenca trs entendimentos doutrinrios acerca da
possibilidade de direito sucesso: 1) a inexistncia de qualquer direito, 2) a existncia de direito
parcial por disposio testamentria; 3) a existncia de direito participao na herana nos
moldes dos demais filhos.
215

No primeiro grupo esto inclusos justamente os que no entendem haver a constituio dos
vnculos paterno-filiais quando a filiao gerada aps a morte do cnjuge ou do companheiro e
os que entendem ocorrer a formao do vnculo, mas to somente ele. Guilherme Calmon
Nogueira da Gama levanta que o vnculo somente formado se o pai deixou permisso para que a
me realizasse a inseminao aps a sua morte, mas sem qualquer efeito patrimonial
relativamente ao esplio ou aos herdeiros do de cujus.
216

Silmara Juny de Abreu Chinelato
217
est inserida no posicionamento defendido por aqueles
que entendem haver somente a possibilidade da sucesso testamentria para as pessoas geradas a
partir do material gentico de pessoa morta quando a tcnica aplicada heterloga.
Assim, para parte da doutrina fica evidente que para a filiao concebida biomedicamente
post-mortem, ainda que seja atribuda ao marido, os direitos sucessrios no vingaro.
Em defesa do ltimo grupo, Anison Carolina Paludo sustenta que uma vez estabelecido
vnculo de filiao, o direito herana no pode ser negado. A autora defende que os casos de
inseminao artificial post-mortem devem receber o mesmo tratamento dispensado prole
eventual descoberta aps a partilha, devendo o pleito de seus direitos ser feito via ao de petio
de herana.
218
Os que se opem a esse grupo defendem que somente o nascituro tem seus
interesses resguardados pela lei civil, pois j est concebido. O embrio ainda no implantado no
dispe de capacidade para tanto pois no nascituro e, assim, no pode suceder .

213
MOREIRA FILHO, Jos Roberto, 2002, p. 13.
214
VENOSA, 2005, p. 112.
215
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, passim.
216
GAMA, 2003, p. 937-938.
217
2001 apud HIRONAKA, 2007.
218
PALUDO, 2001, passim.


58
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka chama a ateno para a nova abordagem que a
doutrina tem concedido ao conceito de nascituro, ampliando-o para alm dos limites da
concepo in vivo (no ventre feminino), compreendendo tambm a concepo in vitro (ou crio-
conservao).
219
Destarte, o conceito de nascituro compreende o ser concebido embora ainda
no nascido, mas sem que faa qualquer diferena o locus da concepo. Assim, o embrio,
mesmo que ainda no implantado no tero materno, j est concebido, sendo, de acordo com os
dispositivos do artigo 1.798 do Cdigo Civil, igualmente herdeiro do cnjuge falecido.
Tambm Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho pugna pela participao irrestrita dos
filhos concebidos aps a morte do pai na herana. Para o autor, esse procedimento no oferece
qualquer prejuzo ao direito sucessrio, posto que a sua segurana sempre relativa.
220

Fato que a partilha pode ser revista a qualquer tempo quando surja herdeiro
desconhecido, vez que a ao de petio de herana dotada de carter imprescritvel. Assim, no
bastante a alegao do fim da partilha para obstar o direito sucessrio de filho concebido post
mortem do de cujus. Claro que a inexistncia de prazo para a utilizao do material
crioconservado gera desconforto ordem jurdica. Cabe ao legislador determinar um prazo para a
utilizao desse material.
Tambm, pelo princpio da igualdade entre os filhos, no seria possvel aplicar disposies
diversas aos filhos gerados por reproduo assistida post mortem, o que seria uma afronta ao
disposto na Constituio Federal em vigor.

4.3. Os efeitos em relao ao doador

O doador aqui considerado a pessoa que fornece gametas (smen ou vulos) para a
reproduo assistida heterloga. A aplicao desse material em uma tcnica reprodutiva, contudo,
depende da cincia e da autorizao do doador.
Entretanto, de acordo com Mnica Aguiar, no se pode dizer que, pelo fato de estar ciente
da utilizao do seu material gentico em uma tcnica reprodutiva, est o doador ligado a esse ato
de forma a constituir vnculos paternos ou maternos com a filiao gerada.
221
Fato que, apesar de
ceder seu material gentico, o doador no tem qualquer interesse em ser pai ou me, sendo
inexigvel qualquer responsabilidade decorrente da simples doao de material gentico.
Para Jos Roberto Moreira Filho

no pode ser atribudo ao doador qualquer vnculo de
filiao, no lhe sendo acarretadas quaisquer obrigaes ou direitos relativos criana, uma vez
que, ao doar seu smen ele abdica voluntariamente de sua paternidade, da mesma forma que o faz
quem entrega uma criana para adoo ou quem perde o poder - familiar.
222

Ocorre que a vontade que o doador expressa est totalmente dissociada de um projeto
parental. Ao ceder seu material ele se torna meio para o projeto parental do casal interessado, mas

219
HIRONAKA, 2007, p. 06.
220
ALBUQUERQUE FILHO, 2002, p. 05-07.
221
AGUIAR, 2005, p. 31.
222
MOREIRA FILHO, 2002 apud ALDROVANDI; FRANA, 2002.


59
no pode ser, em hiptese alguma, considerado parte desse projeto, justamente por faltar-lhe
interesse nesse sentido.
dessa forma que o requisito do anonimato, exigvel tanto para os doadores quanto para o
casal interessado, se coloca de forma essencial para ilidir qualquer reivindicao de direito pessoal ou
patrimonial, seja da criana gerada, de seus pais ou do prprio doador.
223
Assim tambm colocada a
doutrina de Guilherme Calmon Nogueira da Gama.
224
Nesse sentido, Mnica Aguiar afirma:

A manuteno do anonimato tem sua importncia elevada quando se trata da
inseminao artificial realizada com gametas de pessoa estranha ao casal. Especialmente,
no que se refere aos efeitos decorrentes da possibilidade de que o genitor civil, marido ou
companheiro, arrependa-se, aps o nascimento da criana, do consentimento emitido
quando da realizao da tcnica destinada a inseminar sua esposa ou companheira com
smen de terceiro.
225


Segundo Fernanda de Fraga Balan, tanto o sigilo a respeito do procedimento quanto o
anonimato das partes so justificveis inclusive observando-se o melhor interesse da criana
gerada, de forma a facilitar a sua integrao na famlia e evitar que tratamento discriminatrio seja
a ela dispensado.
226
Porm, a autora chama ateno ao fato de que o anonimato no pode ser
absoluto. Isso porque h riscos que decorrem do recebimento do material gentico de pessoas
estranhas, principalmente no que diz respeito s doenas hereditrias. Assim, essa hiptese
relativisaria o anonimato e o sigilo, sendo concedida pessoa nascida informaes necessrias
manuteno de sua sade.
Conforme dito em tpico anterior, no se pode conceber que o direito ao sigilo e ao
anonimato se coloque acima de direitos mais importantes, como o princpio da dignidade humana
e o direito vida. Para a autora, inconcebvel que o anonimato do doador prevalea em
detrimento da manuteno da sade, ou at mesmo, da vida da pessoa concebida com o material
gentico de terceiros.
227

A seu turno, Jos Sebastio Espndola atenta que, possivelmente, a identificao do
doador ou doadora acarretar o afastamento de futuros doadores, em razo das conseqncias que
a identificao da paternidade traz ao mundo Jurdico
228
, sendo apenas a ressalva legal capaz de
afastar a constituio de direitos e deveres decorrentes de um possvel vnculo parental.

223
GAMA, 2003, p. 801.
224
Ibidem, p. 799.
225
AGUIAR, 2005, p. 99.
226
BALAN, 2006, p. 05-10.
227
Ibidem, p.
228
ESPNDOLA, 2003, p. 102.


60
CONCLUSO

Vrias so as questes que podem ser levantadas a favor e contra a aplicao das tcnicas
de reproduo medicamente assistida anteriormente discutidas. A prpria doutrina ainda encontra-
se dividida acerca da realizao desses procedimentos e a produo legislativa pouqussimo
avanada, sendo que o nico suspiro legal est presente nas normas inseridas no Cdigo Civil
vigente e, ainda assim, so fonte de grandes controvrsias.
Fato que no se pode ou deve obstar a realizao de procedimentos biomdicos aos que
deles necessitam nem devem ser estabelecidas condies esdrxulas para a sua aplicao, vez que
constitui-se direito de cada um a repoduo e a Carta Magna de 1988 protegeu o livre
planejamento familiar. Contudo, de forma alguma deve-se conceber a aplicao desregrada de
procedimentos biomdicos, com o nico intuito de satisfao pessoal apartada de qualquer vontade
de realmente tornar-se pai e me. Necessrio ter-se em mente que o ser humano a ser gerado
tambm detentor de direitos desde sua concepo, no se podendo olvidar que tambm esses
direitos devem ser preservados. A vulnerabilidade dos filhos gerados incontestvel.
Por todo o pesquisado, conclui-se que o emprego das tcnicas de reproduo assistida
possvel, seja na modalidade homloga ou heterloga, na vigncia da entidade familiar ou mesmo
aps a morte do varo do casal. Porm, necessrio que sejam observados os requisitos
necessrios sua aplicao e que outras providncias sejam tomadas, principalmente no que se
cuida s tcnicas heterlogas.
indispensvel que a aplicao segura dessas tcnicas conte com uma estrutura adequada
de controle de seu emprego, de modo que doadores, interessados e, principalmente, as crianas
geradas sejam protegidos dos danos futuros, seja pela excusa em constituirem-se seus direitos, seja
pela demanda, de uns em relao aos outros, pela constituio de direitos inexistentes pela
situao ftica que se apresentar ou ainda pela incidncia de incestos biolgicos ou unies entre
pais doadores e filhos concebidos a partir de seu material gentico. Inegvel dizer que, atualmente,
o Brasil no dispe de estrutura to complexa e organizada.
Ainda que disponvel a estrutura adequada, necessrio que sempre seja observado e
protegido o melhor interesse da criana concebida, dado sua vulnerabilidade jurdica, biolgica e
afetiva. Assim, esse estudo posiciona-se favorvel aplicao das tcnicas e ao reconhecimento
dos direitos pessoais e patrimoniais da filiao delas decorrente, j que no h que se penalizar os
filhos pelos atos de seus pais. Sempre necessrio, para tanto, que a inteno e a autorizao prvia
das partes, juntamente com os demais requisitos subjetivos, objetivos e formais tambm
componham a situao ftica, j que so esses os elementos, no atual posicionamento jurdico e
doutrinrio, capazes de determinar a validade e a viabilidade dos procedimentos aplicados.
De qualquer sorte, no se pode negar ser necessria e urgente a devida regulamentao
legal das tcnicas reprodutivas, de forma que restem pacificados os debates que circundam o tema.



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