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1. NECESIDAD SOCIAL DEL NOTA...RIADO
Normalmente las i.Jlstituciones juridicas no surgen en forma esponta-
nea, ni por decision iluminada de un legislador espedfico. Pot el contrario,
hs L<J.stituciones juridicas generaLrnente responden a una sentida necesi-
dad social que requiere ser cubierta a traves de principios o normas de
Derecho. Asi pues, cuando Ios hombres advierten que resulta imprescindi-
ble atribuir los bienes para aumentar la producci6n y la riqueza, entonces
surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los miembros de una
sociedad no pueden abastccerse por si solos, enfonces surge ei contrato
como herramienta juridica destinada a regular esas reiaciones sociales de
i . .r1tercambio de bienes o servicios.
La pregunta que surge es: necesidad se cubre a traves de la figura
del notario? Si los particulates se relacionan entre si a traves de contratos,
actos o procedimi.entos privados, parece conveniente que un TERCERO
IMPARCIAL DEBIDAMENTE CALIFICADO, certifique la autentici-
dad y legalidad de los derechos adquiridos, a fm de evitar o aminorar la
posibilidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes.
De esta manera, la actuaci6n del notario se inserta dentro de la dinamica de
las relaciones juridicas privadas, con el fm de dotarles de seguridad y con-
fianza, facilitando asi la circulaci6n de los bienes e incentivando la produc-
ci6n, el credito y el desarrollo econ6mico en general. Un ejemplo termina-
ra de 'aclarar el panorama: Juan ha decidido otorgarle un prestamo de dine-
ro (mutua) a Pedro, y para ello redacta el contrato respectivo. Sin embargo,
Juan desconfia de que en el futuro Pedro niegue su firma en el contrato, y
alegue no habet recibido ninglin prestamo. hacer? En este caso,Juan
puede acudir a un notario, con el fin que este certifique la firma de Pedro,
583
-Gunther Gonzales Barron -----------
con lo cual tendti la garantia y seguridad de que Pedro no podra negar
luego su firma. El resultado ha sido beneficioso en triple medida:
Para Juan, pues la actuaci6n del notario le da segutidad a su dere-
cho.
Para Ped.to, pues sin la actuaci6n del notario probablemente Juan
no le hubiese otorgado el prestamo pot desconflanza.
Para la sociedad en general, ya que gracias a la actuaci6n del no-
tario se logr6 un acto de movijizaci6n y circulaci6n de la riqueza,
con beneflcio para la econornia.
Es la necesidad la que crea al notario, y no viceversa; son las exigen-
Clas de autenticidad y aseguramiento de los derechos lo que abre paso al
nacirr...iento notariado. Por ello, bien vale la pena reproducir las palabras
de PEDRO AVILA:
"Los actos y contratoJ en que se desarrolla Ia vida juridic a cristalizan
mente. Ahora bien: un documento fa/so, inexacto o simplemente impetjecto es un
peligro para ef trd.ftco juridico par el perjuicio que puede ocasionar no solo a las
partes (dificultades de interpretacion, cumplimiento, elL) sino tambien a los demds
al crear una apariencia que no responde a Ia realidad. La probabilidad de que se
produzca tal documento es grande mando ef acto o contrato se confecciona sin mas
intervencion que Ia de las partes y a veces de a/gun testigo mas o menos imperito y
mas o menos irresponsable;pero se minimiza con Ia intervencion tanto en Ia confi-
guracion del negocio como en su plasmacion documental, de alguien con preparacion
juridica especializada, impanialidad profesional y responsabilidad por su actua-
cion: el Notario. Por ello el ordenamiento provee a esa intervencion y dando un
paso maspara facilitar aquel trd.ftco, impone a todos Ia confianza en el documento
creado, dota a este con Ia cualidad de creible Jorzosamente por todos'
818

La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURI-
DAD JURIDICA a los actos y contratos en los que el intervenga, con lo
cual se obtiene la debida conflanza en el ambito de la contrataci6n, y
asimismo se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio. Desde un
pun to de vista te6rico, es muy graflca la frase tantas veces repetida de Joa-
quin Costa: "Notaria abierta,Juzgado cerrado';.
818
A. VILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, pag. 2-3.
584
------- Intrcducci6n notarial y funci6n notarial ------
Lcs hecl1os se pic::rden i:i:-tenlediablemente e:n el tienJ.po, y para eso el
ser humane ha ich:adc una s<:rie de herrat-,:-Iientas p:cra esos hechos.
Asi tenem::>S l.a fotografia, el video, las grabacioi!CS ma5J-l.etof6::1icas. En
el :ir.n.bito }ll:ddicc) :::l conccirnie:nto perch .. u:able todavia se encuentra dele-
gado fu;_dament.lm.ente en el DOCU:tviENTO, de tal suerte que el he-
cho hist6rico y Ielr:.poral se pcrpet>.la a traves cie su plasmaci6n en un
documentc. De aqui sUJ:ge ia poetica frase del mayor notar!.alista espaiiol
R..A.FAEL NUNEZ LAGOS: "El notario aprisiona a cadena perpetu2., y
en carcel de pApei: el ll.!.st:a.nic fugaz que se va". La vida jurldica est3.
constituida pot un enttamad.c de relaciones humz.nas que ser
desarrclladas en paz y a:::monia, con justicia y para el bien comun. El
Derechc tier:e ese co1netido; su fin es la justicia; su objeto
es la social y la p:mta que ayuda para lograrlo son las normas
juriclicas. Esa conducta s.oci.ai, regiada por ei Derecho, puede desat:wlla;:-
se en Jos ambitos: a) en k no.rmalidad, sin contienda; b) en contienda o
situaci6n de controversia. En el a.mbito jw:idico, la salud social no solo se
mantiene resolviendo las contiendas o a traves de medidas represivas,
sino procu:::ando que los conlictos no lleguen a ptoducirse, y que las
relaciones sociales se 2.eseuvuelvan no.rm:tlmente dentro de un orden ju-
ridico justo. Ese de actos ajustados a derecho, que constituye
una conducta social generalizada, puede ser promovido y ayudado por
institu.ciones juridicas adecuadas para facilitat ese bien obrar. Asi pues,
sill una vida contractual sana no existe seguridad juridica, y sin seguridad
juriclica no puede habet ptcsperidad econ6roica
819

Para LARENZ, la idea de un Derecho Justo se basa en dos principios
fundamentales qtie se advierten casi en forma evidente. Uno de ellos es la
paz jurid.ica, que es un fin que los hombres buscan mediante su agrupa-
ci6n bajo reglas de convivencia comun y con el :u:bitraje del Estado. Den-
tro de este concepto se encuentra la "seguridad juridica", entendida como
la certidmnbre de que se puede contar con determinadas reglas de dere-
cho, cuya aplicaci6n sea igualitaria, y que los derechos adqui.t:idos de una
forma determinada (registro, sentencia, contrato) sean protegidos pot los
tribunales. Nose protege la expectativa particular, sino lapaz juridica en su
819
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La funci6n notarial, EN: Revista de Derecho Notarial,
Madrid 1984, pag. 314-315.
585
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
totalidad
820
. El segundo_ principio mencionado por LARENZ es la justi-
cia. Como preambulo, debe tenerse en cuenta que la justicia es igualitaria,
todos son iguales ante la ley, sin privilegios. Sin embargo no basta la igual-
dad formal, es necesario avanzar a lo que se denomina "justicia objetual",
por el cualla regulaci6n debe-ser adecuada al caso o ala relaci6n vital que
se juzga. Otros elementos de la justicia seran el equilibria, la equivalencia,
la moderaci6n, entre otros
821
.
En buena cuenta, lapaz juridica y la justicia son los dos componentes
de la "idea del derecho", y ambas se encuentran en una relaci6n dialectica,
lo que significa que se condicionan redprocamente
822
. En efecto, la actua-
ci6n del notario se inserta dentro de la noci6n de SEGURlDAD JURIDI-
CA, pues con ella se busca eliminar la incertidumbre en la adquisici6n de
los derechos
823
. Esto significa que el Derecho, al reglamentar las relaciones
sociales que esti..-nadignas de tUtela, tiene en cuenta, junto con otros vale-
res, el criterio de la seguridad juridica, entendido como la certeza que los
conflictos no se pueden resolver a traves de la violencia, y que ademas el
Derecho no puede desconocer la vigencia de ciertas situaciones de hecho
revestidas de una apa...ri.encia de solidez y rectitud, ya que su destrucci6n
solo podria acarrear efectos nocivos para el desenvolvimiento de las rela-
ciones econ6micas y sociales
824
En efecto, el notariado contribuye a la
seguridad juridica a traves de dos materias principales
825
: i) El "ajustamien-
to" a derecho de los negocios juridicos. ii) La "certeza" de que lo dispuesto
o convenido en dichos negocios alcance permanencia segura mas alia de la
fragil memoria humana.
La funci6n notarial cumple una importante misi6n cautelar o de
prevenci6n de confJ.ictos, a traves de la intervenci6n de un tercero impar-
820
LI\RENZ, Karl. Derecho Justo. Fundamentos de ltica juridica, pag. 42-46.
821
Ibid, pig. 49-_51.
822
Ibid., pag. 51.
823
El principio de seguridad juridica se encuentra reconocido implicitamente en Ia
Constituci6n de 1993, y asi lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
824
ANGEL YAGUEZ, Ricardo de. Apariencia Juridica, Posesio11 )' Publicidad lnmobiliaria
Registral, 19.
m VAllET DE GOYfiSOLO,Juan (1984). Lafunciottnotarial, EN: &vista de Derecho
Notarial, Madrid 1984, pag. 315.
586
------ Introducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial
cial en la conformaci6n documental del negocio juridic;o, al que dota de
autenticidad. Sin embargo, se ha discutido si la funci6n del notario conlleva
un sobre-costo que pueda retraer la activi.dad econ6mica. Sobre el particu-
lar podemos decir, en primer lugar, que todo servicio util conllen necesa-
riamente un costo (pues en caso contrario habria que eliminar a los aboga-
dos, medicos, etc.), y lo importante no es tanto eso, sino determinar si el
costo producido resulta inferior frente a los beneficios que de el se obtie-
nen826; en segundo lugar, la funci6n notarial no puede identificarse con la
del abogado, pues el primero es un perito especializado en materia de con-
tratacion que actUa como tercero imparcial; en cam.bio, el segundo es, por
definicion, defensor de parte. Por tanto, una actividad no puede refundirse
en la otra.
En tal sentido, podemos sintetizar que los beneficios o ventajas que
recibe la sociedad por efecto de la funcion notarial,-son los siguientes
82
;:
Disminuye los costos de informacion y asesoria.
Cumple una funci6n de :irbitro entre los contratantes ("tercero
irnparcial"), sin cos to adicional, lo que podria llamarse "auditoria
legal".
826
El econornista espaiiol PASTOR PRIETO, luego de un exhaustive trabajo de campo,
ha dicho lo siguiente: efectos produce la intervenci6n de los notarios en el
tcifico juridico? La intervenci6n notarial aumenta los beneficios -mas propiamente,
las ventajas, los ingresos u otra expresi6n de utilidad- de la transacci6n y reduce sus
costes. Para empezar muchas de esas intervenciones permiten el registro del negocio
juridico en cuesti6n y con ello mejoran su eficacia; por ejemplo, el uso que pueda
darse en Ia fase probatoria de un litigio. De esa o de otra forma la intervenci6n
notarial aumenta la certidumbre del resultado pretendido con el intercambio, haciendo
mayor Ia probabilidad de que aquei finalmente llegue a producirse y con ello se
materialicen las ventajas que comporta. Por otra parte Ia actuaci6n notarial puede
reducir los costes de transacci6n, al facilitar Ia identificaci6n, la negociaci6n, Ia
celebraci6n del intercambio y la exigibilidad de lo acordado. De esta forma el pago
total (pago que comprende el precio mas los costes de la transacci6n) es menor de lo
que seria sin su intervenci6n": Cit. SIM6 SANTO JA, Vicente. El Nota rioy /oJ Derechos
Fundamentales. EN: El Notano Peruano, Pub/icacion realizada porIa Junta de Decanos de los
Colegios de Notarios del Peni, No.2, Lima s/f (pero de 2001), pag. 100-101.
827
En este punto seguimos a: PEREZ MONTERO, Hugo. Notariadoy Eco11omia, EN:
Notarius. &vista del Colegio de Notarios de Lima, No. 11, pag. 35.
587
2.
----------- Gunther Gonzales Barron
el derecho dispositive, especial para las partes, a traves de
una redacci6n documental ajustada a derecho y de acuerdo a los
fines licitos queridos por los contratantes.
I'roporciona "ahorro" a largo plazo, pues previene el conflicto
mediante la adecuada formaci6n del negocio.
Asegura la pronta ejecuci6n de lo convenido a traves de un titulo
ejecutivo.
Evi.ta el gasto importante de cualquier segu.ro de titulo, o de cual-
quier otto r:c ... ecanismo clestinado a obtener seguridad juridica.
CONCEPTO DE DERECHO NOTA-RIAL Y J:UNCION NO-
TARIA..L
Puede defi.r<.irse el Derecho Notarial com.o el conjunto de principios y
:'lOtmas que regulan la kJ.ci6n notarial y la organizaci6n del notariado.
Son, pues, dos grandes bloques los que componen esta disciplina juriclica,
debiendose precisar, en palabras del civilista espafi.ol Jose Cas tan Tobefi.as,
que: "los ifectos d:: Ia jimci6n notarial se sintetizan y 1-esumen m Ia producci6n del
i;zstrttmento ptlblico Por tal raz6n, el Derecho notarial se sustenta funda-
mentalmente en el DOCUMENTO, que es el objcto esenciaf, principaly )ina! del
Derecbo notarial (I'-Jufi.ez Lagos). En efecto, la actuaci6n del notario se plas-
ma siempre en u . .11 docUJ.-nento que tiene especiales caracteristicas, por lo
cual se dota de seguridad jw:iclica a los derechos que a traves de eJ. se ad-
qui.eren. Esta tesis, denominada "documental", por ser este el elemento
deterini...J.ante de todo lo referido al ambito notarial, es la que nosotros
asumimos. Segun el mismo Nunez Lagos, existen dos planos horizon tales
o paralelos: el "negocio", que pertenece al Derecho sustantivo o civil, y el
"insttumento" que pertenece al Derecho notarial, que no es sustantivo,
!:!; ')((/ sino formal. Por ello se ha dicho, con raz6n, que si el Derecho civil regula
la "forma" de los actos y contratos, el Derecho notarial regula la "forma de
<Pl
r esa forma". Aqui queda demostrado su caracter instrumental o adjetivo.
En virtud a lo actualmen:e se adtnite Derecho
rial goza de autonorma c1ent1fica, pues tlene unos pr1nc1p10s, conterudo y
doctrina propia, la misma que se basa en el objeto (documento) y en el
agente (notario) de la funci6n notarial. Asi lo reconoci6 el III Congreso
Internacional del Notariado Latino, realizado en el afi.o 1954 en Paris. De
conformidad con el articulo 2 de la Ley del N otariado (Decreta Ley 26002),
588
------- Introducci6n a! derecho notarial y funci6n not>lriaJ
la funci6n delnotario se centra principa1-nem!'! en dos ambitos: i) Dar fe de
los actos y conttatos que ante else celebran. ii) Comp:tobar hechos y trami-
f tar los asuntos no contenciosos previstos en la ley.
\., " d . 1 fu . ' . ., 1 . d. r.
cs ecl!, a nc1o11 not?..rlal no so an."lente cons1ste en m
1
om:a a un
determinado acto o negocio juridico, sino ademas err dar fe de cliche acto.
Por tal motivo, la fcmci6n puede resurnirse en dar forma pi-iblim. El terrn.ll1o
"dar fe" significa confiar o creer en lo que el notario narra en el docun"J.en-
to. Si bien la funci6n notarial se concreta o resume en la autorizaci6n del
documento pUblico, sin embargo, tcl autorizaci6!! es li!: punta cuhnir2ante
al cual se desemboca tras una serie de a:.::tos que exigen una activ1dad fun-
cional complementaria
828
. Para efecto) el notario debe!2.:
Recibir o indagar k\ -mluntad de las partess
2
'.
Dar forma juridica a esa voluntad.
Autorizar el documento publico con el que se formaliza el acto o
negocio, dotandole de fe, es decir, afl!mando que los hechos na-
rrados por el notario son ciettos, y adtnitiendo 1?. ley esa peculiar
caracteristica.
Conservar el docUL-nento a fin que en cualqui.er momenta pueda
conocerse su conte11ido.
E}l.-peclir copias del documento.
828
A VILA ALVAREZ. Op. Cit., pUg. 1.


En virtud a ello, el notario tiene el dabe?-poder de indagar Ia volt-mtad de las partes; por
tanto, el notario no se limita a escuchar y verbalizar las decbraciones de voluntad,
siendo tal s61o si es conciente e informada. Esto es para obtener una voluntad sin
ningU.n error. Ademas,_el notario debe estar seguro que Ia voluntad del particular sea
compatible con Ia voluntad colectiva basada en el ordenamiento juridico, esto es, el
llamado control de legalidad. Por tanto, el notario debera asegurarse de que la voluntad,
libre de vicios, no tendr:i consecuencias distintas a aquellas conocidas y queridas por
las partes. Deriva de todo lo antes expuesto el deber notarial de aconJe.far. De esta man era
el n.otario cump!e su funci6n primariz de ser iP-strumentc de paz socialy de preven.ci6n
de litigi_?s, con lo cual no solamente se cumple la misi6n de interes publico
encomendada por el Poder a traves de Ia delegaci6n de fe publica, sino adem:is sa tis face
una necesidad muy profunda del ser humane, emil es, Ia necesidad decreer o depositar
su confianza en alguien. Estas y otras interesantes consideraciones, a Ia luz de Ia
legislaci6n italiana, pueden verse en el excelente articulo del notario italiano: DI
CAGNO, Vittorio. El papel Jocial y humano del notario Iatino, EN: NotarittJ. ReviJta del
Co/egio de NotarioJ de Lima, No. 11, pag. 19-20.
589
---------Gunther Gonzales Barron ----'--------
En la comprobaci6n de hechos .Y tramite de asuntos no contenciosos
(ejemplo: rectificaci6n de partida), elnotario tambien da forma publica,
aunque en el primer caso se limita a constatar un hecho que ve, oye y
por sus propios sentido., mientras en el segundo caso se declara
un derecho en v-ia extrajudicial una vez que se comprueba la notoriedad o
evidencia del hecho que da origen al derecho.
Luego de estudiar la funci6n notarial, podemos seiialar sus notas dis-
tintivas en una apretada sfntesis
830
:
Se inicia y sigue a INSTANCIA 'DE PARTE, es decir, cuando
los L'1teresados lo juzgan necesario o conveniente para sus intere-
ses; pot tanto, el notario nunca act"Ci.a de oficio, salvo excepci6n
legal.
Se acrua INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen
illtereses coincidentes: sin que exista conilicto o contencion en-
tre elias. Un caso dis tin to es el de las aetas, en donde el notario se
limita a comprobar un hecho y, por ende, no es necesario que
eY.ista acuerdo entre todos los interesados.
Se ejerce al servicio de PRIVADOS, pues el ambi-
to natural de ejercicio de la actuaci6n notarial se encuentra en la
contrataci6n o en las relaciones negociales de particulates; ello
no obsta a que la funci6n notarial sirva tambien al interes publi-
co, aunque en forma.indirecta, pues asi se contribuye ala obten-
ci6n de la paz juridica y estabilidad en las sociedad.
Es una funci6n de caracter TECNICO-JURIDICO, pues en ella
es necesaria la interpretacion de la voluntad de las partes y su
traducci6n allenguaje juridico.
Es CAUTELAR 0 PREVENTIVA, porque busca asegurar y ga-
rantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin perse-
guido pot las partes, e irnpidiendo que se desemboque en el con-
ilicto.
'
30
AviLA ALVAREZ. op. Cit., pag. 2.
590
..._ ___ .;.._ __________ . ____________ - ...
------ Introducci6n al derecho notarial y funci6n notarial -----
3. EL DOCUMENTO NOTARIAL: ACTUM Y DICTUM
831

Ya hemos visto que la funci6n notarial se concreta y resume en la


autorizaci6n del documento publico, pues en el se conjugan las notas dis-
- tintivas de la actuaci6n del notario: dar forma y dar fe. Asi pues, una cos a es
el objeto y otra cosa es la representaci6n de ese objeto; esto lo apreciamos
en forma includable en un lienzo que busca reproducir un paisaje o un
panorama. Si esta misma secuencia la aplicamos a la funci6n notarial, ad-
vertiremos que una cosa es el hecho humano materializado en un negocio
juridico o contrato, y otra cosa distinta, aunque referida a la anterior, es el
documento que sirve para conservar y hacer perdurable ese hecho. El ac-
tum que aqui interesa es todo aquello que tiene trascendencia juridica, ya
sea situaciones, hechos, actos o contratos; mientras ql!e el dictttm es el docu-
mento representativo que puede contener la simple narraci6n de un hecho
o ser expresivo de un negocio juridico.
En el actum, salvo que se trate de la simple narraci6n de hechos, el
notario interviene como consejero, componedor y previsor de las conse-
cuencias juridicas del negocio; es decir, resuelve las dudas y dictamina so-
bre las materias dudosas a fin de lograr la soluci6n juridica satisfactoria a
las finalidades licitas que se pretenden llenar con el negocio (funci6n de
"respondere"); asirnismo puede prevenir a las partes con el fin de evitar
que se frustre el prop6sito perseguido pot las partes (funci6n de "cavere").
Sin embargo, el notario CARECE DE IMPERIO, como silo tiene el juez,
raz6n por la cual no puede forzar la voluntad de las partes; por ende, el
notario cumple su misi6n aconsejando y previniendo sobre las consecuen-
cias juridicas del negocio, pero las partes son Iibres de celebrarlo como
mejor consideren conveniente, incluso en contra del consejo del notario,
pues este no puede negar su intervenci6n salvo cuando EN FORMA EVI-
DENTE Y NOTORIA el acto sea contrario ala ley, la moral o al orden
publico. Asi, el articulo 27 de la Ley del Notariado seiiala que: "e/ notmio
cumplird con advertir a los interesados sobre los ifectos legales de los instmmentos publi-
cos notariales que autonza': El notario cumple su ministerio con la simple
advertencia, sin que le quepa responsabilidad alguna pot la insistencia de
las partes en celebrar el acto.
831
Para este apartado seguimos la exposici6n del notario espaiiol VALLET DE
GOYTISOLO. Op. Cit., pag. 313 ss.
591
------------Gunther Gonzales BarrOn _____ .:__________ _
E::-l lo que se ::efie:re al el notario es el ptotagcnista por se1: cl
del at"!tt:'?t; es en el dictum el :1ota;:io asG.J.2.e .la ::..:.1torla del
docun1ento:
En la de J.os hechos, el n.s.1:ra :8..r::ln1.cnte lo que oye y
percibe por sus sentidos.
En la esfera negocial o contract'.:!.al, el notatirJ recoge a:aten-
ticidad las declaracion.es de voluntad d::: los oto:zp-antes.
. . 0
4. EL.AGENTE DE lA FUN CION 1"-T()Tf.J"JAl, (EL
Para lograr que los negocios jtu:iclicos ester! fi.jr.1stados a de:recho y
g_ue haya certeza respecto a lo convenido en elias, el Derecho ha acuclido
a las siguientes herr2.rrientas:
.L?: _un tercero i..1nparcial, que vele por la consecu-
clon ue estes objet1vos;
La utilizaci6n G.el escrito para perpetuar la fiel representaci6n de
lc dispuesto o conce;:tado.
Ese tercero i..+npu:cial. es el6rgano a quienla ley le ha encomendado la
funci6n notarial, y que se encuentra sujeto a vigilancia e inspecci6n por
parte del Estado. Seglin el art. 2 de nuestra Ley del Notariado (LN), el
nota.tio es li11 PROFESIONAL DEL DERECHO dotado de la potestad
de DAR FE, y ejerce su funci6n en forma personal, autonoma, exclusiva e
imparcial (art. 3 LN).
El ejercicio personal del notai:io inlplica que la ley le ha otorgado la
potestad de dar fmma publica, pot lo que el notario no puede delegar su
m.isi6n en dependientes o terceros; por tal raz6n, estamos en presencia de
una funcion intuitu personae e indelegable (articulo 17-h LN), salvo excep-
ciones legales como ocune con los secretaries notariales que pueden reali-
zar las noti.ficaciones que luego puedan dar lugar al protesto, seglin la pre-
vision del art. 74.1 de la Ley de Titulos Valores. Este ejercicio personal es
tan i...'ltenso que, induso en situ.aciones excepciones (pot ejemplo: enfer-
medad, vacaciones, licencia), el notario solo es reemplazado por otro de
igual condici6n dentro del mismo distrito notarial (art. 20 LN).
El ejercicio aut6nomo del notario significa que no esta sujeto a je-
rarquias ni :>, instancias revisoras respecto a las decisiones que tome referi-
das a prestar o rechazar su ministerio. Si el notario autoriza o noun instru-
mento es una decision a1-'.tonoma, no sujeta a revision. Sin embargo, el
592
Introducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial
ejercicio de cualquier potestad aut6noma conlleva necesariamente la res-
ponsabilidad subsiguiente.
El ejercicio exclusivo significa que en el ambito de normalidad de
los derechos (ext.rajudicial), el notario es el 6rgano tipico que ejerce fun-
cion fedante dentro del ambito extraj'Jdicial del trafico privado 0 entre
particulates. Sin embargo, al tratarse de una caracteristica inlpuesta por la
ley, es posible que otra ley establezca excepciones, como ocurre con los
agentes o sociedades corredoras de bolsa, o con los capitanes de buque,
dentro de sus imbitos de competencia.
El ejercicio imparcial del notario imphca que su funcion la ejerce al
margen y pot encinla de las partes, si..<J. defender a una sobre la otra, PERO
SI EN DEFENSA DE LA LEGALIDAD, o como dice Vallet de Goytiso-
lo, "ajustando elnegocio al derecho". Pot tal razon, elnotario cumple su
misi6n cuando cumple la ley, sin i..<nportar si ello f2.vorece en el c2.so con-
creto a una de las partes. De esta manera, la funcion del notario se aleja de
la del abogado, pues este si es defensor de parte, y no requiere guardar
inlparcialidad.
Es bueno mencionar que la ley peruana se aleja expresame?te de su
homologa espanola, en cuanto indica que el notario es un profesional del
derecho, pot lo cual remarca que este ejerce una actividad ptivada. En cam-
bio, el art. 1 de la Ley Espanola (de 1862) establece que el notario es un
FUNCIONARJO PUBLICO. La expresi6n"funcionario publico" provie-
ne de la Ley Francesa del Ventoso de 1803, el que fue rebautizado como
"oficial publico" mediante la reforma de 1945. Sobre este tema, el C6digo
Civil Argentino define tambien al notario como "oficial publico", y en
algunas oportunidades como "funcionario publico". En Italia tam bien existe
la influencia de esta terminologia, pues el articulo 1 de la Ley de Ordena-
cion del Notatiado (L. n. 89, del 16 de febrero de 1913) dice que: "Los
notarios son oftciales pub/icos instituidos para recibir los actos inter vivos o de ultima
vo!untad, atribuir a el!os ft publica, conservar e/ deposito de eltos,y otorgar sus copias,
certificados y extractos". No obstante ello, la doctrina considera que si bien el
notario puede considerarse un funcionario publico por la potestad de la
que est:i investido, sin embargo, tiene caracteristicas especiales, pues no
pertenece al escalafon publico, ni cobra sus emolumentos del presupuesto
estatal, ni se encuentra sujeto a jerarquia aclrninistrativa. En el caso perua-
no, el art. 2 LN ha descartado en forma conciente el caracter funcionatial o
593
---------- Gunther Gonzales Barr6n ___ _:_ _____ _
estatal del notario. De esta manera, el notario NO ES FUNCIONARIO
PUBLICO, y no esta sujeto a lirnitaciones adm.in.istrativas en la contrata-
cion, ni en jerarquia, ni recibe estipendio estatal, y fundamentalmente no
esta inmerso dentro de los delitos propios de los funcionarios. El escrupu-
lo de la lei, en este punto, ha llegado al extl:emo de referirse siempre a la
figura de EL NOTARIO, sin ningun adjeti.vo complementario. Por ende, la
ley descarta la locucion de "notario publico", aun cuando el uso de esta se
encuentra sumamente extendido, e incluso en algunas normas posteriores
se le ha utilizado en un evidente ermr de teCPica legislativa.
El notario, si bien es un profesional del derecho, no puede ejercer
como abogado patrocinante o letrado en causa judicial o adrninisttativa,
justamente para mantener la separat:ion de funciones entre defensor de
parte, propia del abogado, y actu.acion irnparcial, caracteristica del notario.
Sin embargo, esta prohibicion de patrocinio tiene varies matices: Prirnero,
el notario puede ejercer la abogacia, incluso en el ambito judicial, en causa
propia ode parientes cercanos (articulo 17-e Ley del Notariado); Segundo,
el notario puede ejercer la docencia, pues ello no irnplica patrocinio; Terce-
ro, el notario puede escribir obras juridicas sin limitaci6n alguna, pues la
libertad de creacion artistica o cientifica es un derecho fundamental del ser
humane que no puede ser mediatizado; por esta rnisma razon creemos que
el notario puede emitir dict:imenes juridicos que tienen la calidad de obra
cientifica; Cuarto, el notario puede ser :irbitro, ya que segtin la Ley General
de Arbitraje no se encuentra comprendido dentro de los irnpedidos para
ejercer tal funcion, lo que constituye una saludable decision legishtiva pues
busca aprovechar la especializacion juridica del notario.
Por otro lado, es reconocido que el notariado actua en el nivel de
aplicacion del derecho, para lo cual escucha directamente a las partes, sin
intermediaries, y docuinenta los fines licitos sobre los que quieten dispo-
ner, de la mejot forma juridica y ajustada a derecho. Por tanto, no es taro
que mUltiples clausulas, reglas, contratos o negocios juridicos hayan sido
creados o modelados a traves de las formulas notariales, de donde pronto
pasaron, incluso, a la legislaci6n. Un caso Espana es el de la
sociedad lirnitada (en nuestro pais, sociedad responsabilidad
limitada = SRL), la cual no existia en el C6digo de Comercio de dicho pais,
del aiio 1885, perc que fue conformada a traves de la pr:ictica notarial,
hasta que finalmente ellegisladot le clio teconocirniento expreso a traves
594
------ Introducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial ------
de la ley espanola de 1953, sobre sociedades limitadas, y en cuya exposi-
ci6n de motives se hace menci6n a que esta figura naci6 en virtud de la
creacion y elaboraci6n notarial. En una de sus frases el
ilustre notario espaiiol JUAN VALLET DE GOYTISOLO ha dicho que:
"Cuando no existe regulaci6n legal adecuada de algi, Ia raz6n prcictica de los particu!a-
res -asesorados por ;uristas especia!izados en Ia junci6n cautelar y de
negocios juridicos- provee fa concrecion y regulacion preczsa de esas
juridicas, puestas al servicio de todos aquellos fines necesarzos o que pueden resultar utzles
. -' I 83?
para una vzua soaa mgor -.
5. LA FE PUBLICA: NOTARIAL, JUDICIAL Y ADMINISTRA-
TIVA
Para la doctri..fJ.a mas autorizada, "dar fe" significa "cifirmar, COli obliga-
ci6n de todos de creer en tal afirmacion, que se ha celebrado un contrato o se ha realizado
un hetho, en los tirminos. que se narran '
833
Siendo ello asi, el notario, por la
propia naturaleza de su funci6n, es un tipico dador de fe "de los aetas y
contratos que ante eJ se celebran" (art. 2 LN). La fe publica implica que la narra-
ci6n del notario sobre un hecho (o de otro funcionario con capacidad fe-
dante) se iffipone como verdad, se le tiene por cierta. Por tal motive, la
unica manera de dar fe respecto de un hecho es cuando se le ha observado
y presenciado. Pot ello, la fe pt!blica presupone que el notario ha percibido
en forma sensorial los hechos y dichos de las partes, sobre todo por actos
de vista y oido
834
Una vez petcibido el hecho o acto ("actum"), este se
documenta con ptesunci6n de verdad ("dictum"). Como dice VALLET
DE GOYTISOLO: "ante el hecho, el notario tiene como mision Ia mttenticacion, es
decir, Ia de dar ft de lo que ve, qye o percibe con sus
Seguidamente, la misma ley establece que la funcion notarial se ejerce
en forma exclusiva (art. 3); sin embargo, esta ultima caracteristica debe ser
debidamente matizada a fin de evitar interpretaciones equivocas, pues el
notario actUa principalmente en el ambito del derecho privado, espedfica-
mente en la contrataci6n. Asi lo reconoce el propio articulo zo de la Ley del
Notariado, ya citado, asi como la propia doctrina n_otarialista: "LA actuacion
"' Cit. PEREZ MONTERO. Op. Cit., pag. 28.
833
A VILA ALVAREZ. Op. Cit., p:ig. 4.
834
GATIARI, Carlos Nicolas. Manual de derecho notarial, pag. 305.
595
----------- Gunther Gonzales Barron -----------
del notmio se extiende a todos los contratOJj' demds ados extrqjudiciales, regia de fa que
so!amente serian excepcionales las que !ega/mente se establezcan '
835
. En consecuen-
cia, el notario carece de fe publica fuera del ambito privado, salvo especifi-
cas excepciones legales.
Asi pues, nuestro propio ordenamiento juridico reconoce que, ade-
mas de la fe publica notarial, existe una fe publica judicial y otra adminis-
trativa836. La fe judicial opera en todas las actuaciones propias del proceso
judicial, en donde el dador de fe sera el secretatio de juzgado (ahora: espe-
cialista legal)
837
. En el caso de la fe adminis.trativa, esta se delega a los feda-
tarios institucionales de las entidades publicas, quienes pueden expedir co-
pias 0 certificar fu:mas exclusivamente en el ambito de los procedimientos
administrativos que se .!levan a cabo ante dicha entidad
838
La potestad fe-
dante de la Adnunistraci6n Publica se encuentra enmarcada, obviamente,
dentto de la funci6n de tratnite document2.1:ic y arcbvo. per
835
Ibid., 305.
Igual opiPi6n mantiene GHviENEZ ARl\!AU al defaill: la fe publica notarial como:
'Juncitfn publica y timica por crya interposicitfn los actos juridicos privados y extrajudiciales que se
someten a Stl amparo adquieren autenticidad legal": Cit. MUSTAPICH, Jose Maria. Tratado
Tetfrico y Practico de Derecho Notarial, Torno I, pag. 140.
836
El articulo 235 del C6digo Procesal Civil lo presupone cuando considera con1o
documento publico no s6lo al notarial, sino ademas al otorgado por funcionario publico
en ejercicio sus atribuciones; debiendose entender que no se trata de cualquier
funC1onano, smo de aquel que cuenta con potestad fedante establecida porIa ley.
1
m De acuerdo con el articulo 266-6 de la Ley O:rg3.nica del PoderJudicial, el secretario
de juzgado ti.ene Ia obligaci6n de ''autorizar fa, diligencias y las resoluciones que correspmrdan
segrbzla leyy el reglamento': lvias adelante se agrega que el secretario puede 'bcpedircopias
certiftcadas, previa ordenjudicial" (inciso 13). Esta es Ia raz6n porIa que un notario NO
participar en una actuaci6n o diligencia judicial (ejemplo: embargos, lanzamientos,
audienc1as, etc.), pues existe otro funcionario con fe publica dentro de ese ambito; y
en caso de hacerlo incurren en grave falta disciplinaria.
838
Articulo 127 de la Ley 27444.- Regimen de fedatarios.
Cuando se establezcan requisitos de autetrticacitfn de docummtos el administrado podra acudir a/
r./gimen defedatarios que se describe a cotztinuacitfn: (. . .)
2) Elfedatario laborpersonalisima, comprobary autmti.ar, previo cotejo mtre el original
que ex!Jlbe el admtmstrado y Ia copia presmtada, Ia fldelidad del cotzfenido de esta ziltima para su
empleo en los procedimimtos de Ia mtidad, cuando en Ia actuacitfn administrativa .rea exigida Ia
agregacitfn de los doCf.lmmtos o el administrado desee agregar/os como prueba .. Tambiin puedm, a
pedido de loJ admitriJ-trados, certijicar flrmas previa verificacitfn de Ia identidad del suscriptor, para
laJ actuaciones administrativas concretaJ Cit que sea necesario.
596
Introducci6n a] derecho notarial y funci6n notarial
un momenta lo absurdo que seria exigir que un notario certi:fique la copi_a
de un expediente administrative o de una resoluci6n suprema. Ello obliga-
ria a que el notario deba apersonarse allocal del6rgano estatal para revisar
el expediente o el archivo de la instituci6n. Esa situaci6n no se presenta en
ninglin pais del mundo, pues se reconoce que la Administraci6n-Publica
tiene la potestad de autenticar las actuaciones que ante ella se celebran, asi
como autenticar las capias y f1rmas de los documentos o solicitudes que
los interesados requieran en el trirn.ite de los procedimientos. Esta pates-
tad fedante de la Administraci6n tiene expresa cobertura legal en la Ley
27444, del Procedimiento Administrative General
839

En virtud a esta norma, algunas entidades publicas han dictado regla-


mentos sobre la actuaci6n de sus fedatarios. Es el caso, por ejemplo, de la
Resoluci6n lVIinisrerial No. 2234-2003-IN-0301 (Reglam.ento interno para
la autenticaci6n o certificaci6n de documentos, del Ministerio del Interior),
pot la cual se precis6 que el fedatario tiene la atribuci6n de comprobar y
autenticar las capias, asi como las fJimas (art. 6). Esta funci6n de "autenti-
caci6n" se encuentra amparada en el articulo 127 de la Ley 27444 que
establece el regimen legal de los fedatarios institucionales de la Administra-
ci6n Publica. Asirnismo, el citado Reglamento deflne la funci6n de "certi-
flcaci6n" (art. 20) como aquella consistente en dar fe de la autenticidad de
los documentos que los propios funcionarios emitan, o de expedir copias
de los expedientes. Esta pates tad tiene cobertura legal en los articulos 55-
3 y 128 de la Ley 27444.
En resumen, la fe publica es compartida por el notario, el secretario
de juzgado y el fedatario institucional, siendo que cada uno de ellos debe
839
Articulo 55.- Derechos de los Administrados.
Son derechos de los administrados con re.rpecto a/ procedimiento administrativo, lo> siguientes ( .. .)
3. Acceder, en cualquier momenta, de manera directa y ritz limitacion a/guna a Ia informacion
contenida en loJ expedientes de los procedimientos administrativoJ etr que sean partuy a obtmer
copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que supotzga su pedido, salvo las
exfepciones expresamente previ.rtas por ley. (. . .").
Articulo 128.- Potestad administrativa para autenticar actos propios.
La para realizar autenticaciones atribuidas a los fedatarios tzo afecta Ia potestad
acbninistrativa de las autotidudeJpara dar fe de Ia autmticidad de los documetrtos que ellos mimtoJ
hqyan emitido.
Asimismo vease el articulo 127 de Ia Ley 27 444, ya citado.
597
----------Gunther Gonzales Barron -----'--------
respetar la parcela de actuacion que sus !eyes respectivas le reconot;:en.
Dentro de cada parcela, su funcion es exclusiva, aunque hacienda la salve-
dad que una ley puede modificar este criteria. Esta opinion es compartida
por los propios notarialistas; por ejemplo, GIMENEZ ARNAU divide la
fe publica en administrativa, judicial, registral y notarial
840
. Por su parte, los
procesalistas tambien comparten este criteria, el cual exponen al estudiar el
valor probatorio del instrumento publico: "Como se vera mas adelante, Ia escn-
tura p1lblica no es, hist6ricamente, sino una emanaci6n del instrumentopublico y mds
especificamente de Ia sentemia judiciaL La fe publica de Ia emitura pub lim no es pues,
aparentemente, una fe distinta en su esencia de Ia je publica del instrumento publico.
Dentro de nuestros textos legales e/ instrumento publico es un genera y Ia escn'tura
publica es una especie dentro del genera de los instrumentos pub!icos. Nos hal/amos,
mtonces,frente a/ hecho de q1-te Ia idea originaria re/ativa a/ escriGano, en m condici6n de
funcionario de fe p{tb!ica, no tiene e/ sentido de un monopolio. Existen otras personas
que, sin .titulo de escribano, se hallan /ega/mente en condiciones de dar je o de expedir
instrumentos a los que Ia fey t."'!oca, en cuanto a fe se refiere, en el mismo rango que Ia
escntura


Sabre el particular, sin embargo, hay que tener mucho cuidado en la
terminologia y en los conceptos, pues en esta materia facilmente se puede
llegar a equivocos. Asi pues, la fe publica (notarial, judicial o administrati-
va) se circunscribe a la creencia oficial que se impone respecto al relata o
narracion que realiza un funcionario; es decir, se considera que el "dictum"
representa exactamente lo acontecido durante el "actum". Solo en tal caso
cabe hablar de fe publica o de instrumento publico. Par ejemplo, el secre-
tario de juzgado natta lo acontecido en la audiencia judicial, y lo que apare-
ce en el acta queda revestido de fe publica, por lo que se trata de un instru-
mento publico. Por otro lado, cuando el juez expide una resolucion judi-
cial, la fe publica NO ABARCA el contenido de la resolucion, ya que esta
podra ser legal o ilegal de acuerdo con la normativa juridica, pero sin que
pueda aplicarsele las categorias propias de la fe publica (falso o verdadero);
no obstante ello, la autenticidad de la resolucion y la fecha de expedicion sf
son cuestiones sobre las que juega la. fe publica, pues se trata de datos que
84
Cit.11USTAPICH,Jose Maria. Op. Clt., Torno I, 140.
841
COUTURE, Eduardo. E/ concepto defe p,;b/ica, EN: EJ"tudios de derecho procesal civil, Torno
III, pig. 24-25.
598
------ Introduce ion al derecho notarial y funci6n notarial ------
pueden constatarse en forma inmediata o directa, por lo cual EN ESE
EXCLUSIVO AJ:viBITO el secretario de juzgado actuara en virtud de su
capacidad fedante.
Siendo ello asi, no todo documento gue pas a por las manos de un
funcionario publico se convierte en instrumento publico, pues ello
solamente ocurre cuando en el documento existe una atestacion de fe pu-
blica, esto es, una imposicion oficial de verdad. Por ende, no es correcto
sostener que "todo el expediente judicial o administrative es un instrumen-
to publico". Con toda razon se ha dicho lo siguiente: que un escrito
presentado par /a parte, al contacto .ftsico con el resto de las jqjas se convierte en instru-
mento publico? Y cuando lo desgkso, !_qUe pasa? Par ultimo, ?)Jara que le hace fa/ta a!
juez una fe como Ia notarial? Para nada; en ejecta, tipico es del jue;v que discierne e/
derecho del entuerto, aque/la potestad deljuicio, esto es, del

Igualmente,
tampoco es correcto sostener que todo funcionario publico puede produ-
cir instrumentos publicos, pues ello reql.iiere que el funcionario este inves-
tido de fe publica. Esta potestad es una funcion especifi.ca que requiere una
norma atributiva, y no basta el solo hecho de ser funcionario. Asi, la doctri-
na argentina ha dicho que si solo los funcionarios con potestad de juzgar 0
legislar, pueden hacerlo, entonces no se entiende como cualquier funciona-
rio pueda tener fe publica sin tener atribuida dicha funcion. En esa rnisma
linea de ideas, a la que nos adherimos, se encuentra el eminente procesalis-
ta italiano FRANCESCO CARNELUTTI, para quien la distincion entre
documento publico y privado no se funda tanto en la cualidad de funciona-
rio, sino en la posicion del documentador con respecto al documento rnis-
mo. En virtud a ello distingue entre el documento publico generico y el
documento publico en sentido estricto, pues solo este Ultimo ha sido con-
formado por persona que ejerce una actividad publica especialmente diri-
gida a la documentacion
843
; es decir, por persona a quien se le ha atribuido
la fe publica en determinado ambito de actuaci6n. Por el contrario, la inter-
vencion de un funcionario publico s6lo da lugar a la formaci6n de docu-
mento publico entendido en sentido generico (ernitido en virtud a las po-
testades PUBLICAS de la Administracion, y de alli su nombre), pero.en el
que no existe daci6n de fe.
842
GATIARI, Carlos Nicolas. Op. Cit., pig. 300
843
Cit. MUSTAPICH,Jose Maria. Op. Cit., Torno II, pag. 51-52.
599
-----------Gunther Gonzales Barron
6. ORIGEN Y EVOLUCION HISTORICA DEL.NOTARIADO
LATINQ844
En el Derecho romano post-clasico existieron distintos oficiales pu-
blicos v privados que ejercian una funci6n con alguna semejanza a la del
actual. Los personajes los que nos referimos son el scriba, el nota-
rii, el tabulfarius y el tabeflio. Los scriba eran copistas y redactores de instru-
mentos publicos y privados, particularmente aptos para las tareas adminis-
trativas y de gesti6n de gobierno. Segun PONDE, estos auxiliaban al pre-
tor en la redacci6n de decretos y resoluciones. Los notarii eran simple co-
pistas de los actos que presencia ban, aunque su redacci6n no tenia un valor
especial. Los tabu!larius tedan la misi6n de archivar documentos, entre los
que se incluia los testamentos y que los particulates tenian espe-
cial interes en proteger. Por ultiino, el tabellio es el personaje que presenta
mayor afinidad con el notario actual, pues su funci6n era redactar el acto o
contra to de acuerdo al prop6sito de las partes, conservando el documento
y expidiendo copias. Seglin el notarialista espanolJOSE BONO: "los tabe-
liones romanos sobreviven a Ia caida del Imperio en Occidente (y en ef Oriente, sin Ia
menor so!udrfn de continuidad, perduran en el Impe1io bizantino),y empieZ?n a usar m
Ia prdctica el titulo de notarius, conservando m los siglos de transicirfn a Ia Alta Edad
Media las tradidoms proftsionales y documentales antiguas".
Durante la epoca de Carlomagno aparecen los llamados scabini, quie-
nes tenian fu..11ciones judiciales que incluia el conocimiento de los llamados
"juicios fingidos", es decir, aquellos en los que realrnente no existia con-
flicto de derechos, y en los que se aparentaba un juicio a fin de dotar de
seguridad a la adquisici6n de los derechos. Esta ficci6n ya se encuentra
presente desde el Derecho romano, en don de la in iure cessio consistia en un
juicio fingido en donde el transmitente de un inmueble reconoda ante el
pretor el mejor derecho del adquirente, con lo cual este quedaba investido
con la propiedad. Pues bien, esa misma situaci6n se present6 con los scabi-
ni, en donde estos resolvian los actos de jurisdicci6n voluntaria (sin con-
844
Sobre este punto es intcresante Ia exposici6n de: BECERRA Pi\LO'NUNO, Carlos
Enrique. Configuraciotl historica del Notariado Latino. EN: Folio Real. Revista Peruana de
Derecho Registraly Notanal, Nwnero 2, Lima 2000, pag. 197. S?bre el tcma, y sin perjuicio
de las obnis generales, tam bien puede consultarse: PONDE, Eduardo Bautista. Ongen
e Histona del Notanado, Editorial Depalma, Buenos Aires.
600
Introducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial ------
flicto) a traves de la expedici6n de un documento: instrumenta guarentigia, el
cual goza de fe publica. Asi pues, la escritura publica (tipico instrumento
notarial) nace casi como una derivaci6n de la sentencia judicial.
Por su parte, y ya entrando en la Edad media, la Universidaclde Bolo-
nia tiene el merito indiscutible de redescubrir el Derecho romano, y con
ello dar un impulso decisivo al conocimiento de la ciencia juridica en Euro-
pa. Sin embargo, los maestros boloneses no solamente destacaron en el
estudio dogmatico de la compilaci6n de Justiniano, sino ademas fueron
practices sobresalientes, y en tal forma moldearon el arte del notariado,
consistente en la redacci6n cuidadosa y ajustada a derecho de formularies
sobre contratos, testamentos y demas actos juridicos. Puede mencionarse a
ROLANDO PASSAGGERI, SALATIEL y RAINERO DE PERUGIA,
catedraticos de la Universidad de Bolonia, quienes pot primera vez hacen
notar la importancia de sistematizar los conocimientos notariales en sus
tratados y formularies (modelos de contratos). ROLANDO escribi6 la
Summa Artis Notariae, Tractatus Notularum y Flos Testamentorum, en donde se
desarrolla con gran tecnica el arte notarial, siendo que estas obras fueron
muy consultadas durante varios siglos despues, y se constituyeron en el
texto de consulta base para el aprendizaje del notariado.
En el caso de Espana, podemos decir que en el Fuero Juzgo (derecho
visigodo, ciertamente romanizado aunque en forma vulgar) no eYiste una
organizaci6n notarial, ni siquiera incipiente, aunque se hable de "escriba-
nos de pueblo" que no tienen una funci6n oficial. Habra que llegar a Las
Partidas de Alfonso El Sabio (siglo XIII) para con tar con un primer estatu-
to orginico del notario y del instrumento notarial. Alli se define al nota-
rio84S, sus condiciones, el nombramiento y cese, las obligaciones y prohibi-
ciones, el protocolo o registro de notas, el instrumento publico y privado,
los honorarios, la responsabilidad por falsedad, entre otros temas. Para el
caso americano rigieron Las Partidas y las demas fuentes hispanicas, entre
elias, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las Leyes del Toto, la Nueva Recopila-
ci6n y la Novisirna Recopilaci6n, las cuales preveian una regulaci6n general
84
; Es obligado citar el titulo XIX, ley 1: ''Escribano tanto quiere decir como hombre qm es
sabeckJr de es.cribir,y- hqy dos clam de elias. Unos que escribcn los privilegios y las car/asy los actoJ
de Cas a del Rry,y otros que son los escribanos publicos, que escriben las cartas de las ventas,y de las
compras,y los pleitos,y las posturas, que los hombrts ponen entre sf e11 las ciudades yen las villas" .
601
------
Gonzales Barr6n ___ :.__ _____ _
del notariado, permitiendo la existencia de distintas categorias de estos,
algunos de competencia exclusiva para la Cas a Real y otros de competencia
general; algunos de competencia territorial estricta y otros de competencia
en todo el reino. Esta caotica situacion sera. corrc:gida con la Ley Organica
del Notariado de 1862, y que estudiaremos con mayor detalle en breve.
En epoca mas reciente podemos encontrar la fundamental Ley Fran-
cesa del 25 del ventoso (16 de marzo) de 1803. Sobre ella bien vale la
analogia siguiente: si el Codigo de Napoleon marco un 1:-..ito en el Derecho
civil, igual podem.os decir de esta Ley del Ventoso con respecto al Derecho
notarial. En efecto, esta ley es la primera que regula en forma integra y
exclusiva la funcion notarial, y que ademas tiene el merito de separar en
forma terminante la fe publica notarial, propia del ambito de
la potestad del juez de dirimir conflictos. Antes de ello existia confusion
entre ambas materias y funciones. El primer titulo de la ley trata de los
notaries, su funcion, su competencia y sus deberes; en una segunda parte
encontramos los actos notariales, la forma, las minutas, certificaciones y
protocolo. El segundo titulo versa sobre el numero, distribucion y fianza
de los notarios; condiciones de adrnision y nombramiento, asi como disci-
plina. El tercer titulo establece disposiciones transitorias para los notarios
que en ese momenta se encontraban en ejercicio. Las aportaciones princi-
pales de la Ley francesa son las siguientes
846
:
Confiere al notario la calidad de funcionario, independiente, neu-
tral y autonomo.
Establece el numerus clausus (nUffiero cerrado de oficios notaria-
les).
Para set notario se establece el requisito de una practica notarial
inintei:rumpida de seis aii.os.
El cargoes vitalicio.
Confiere a los corporaciones de notarios el poder de vigilancia y
disciplinario sobre sus agremiados.
Como principia de seguridad, se exige la trascripcion del titulo
de propiedad que acredite el derecho del enajenante.
""' PEREZ FER.t'lANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Evofutio;z del notariado, EN: El
Notario Peruatzo, Libro II, pag. 45-46.
602
Introducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial ------
Pot su parte, la costumbre notarial amplia considerablemente la esfera
de la actividad notarial, por lo que se convierte en consejero del cliente en
asuntos patrimoniales y de familia, e incluso actUa como agente de trafico
inmobiliario _y de credito rupotecario, esto es, el notario frances no sola-
mente documenta el acto juridico, sino ademas intermedia en el mercado
de los inmuebles al estilo de lo que hacen nuestros corredores. La doct.rina
no esci de acuerdo sobre si esta funci6n, ya propiamente mercantil, es
aconsejable para el desarrollo del notariadoB
47
. A pesar de los innegables
meritos de esta ley, se ha intentado desacreditaria seii.alando que su conte-
nido ya estaba en buena parte previsto por la legislacion del Reino de Pia-
monte (Italia) y por las legislaciones forales de .Aragon y Cataluiia. Sin
embargo, original o no, es la ley frances a la que tiene verdadera influencia,
pues no solo debemos tenet en cuenta las reglas y principios que estable-
cio, sino fundamentalmente la revolucion politica e ideologica que se en-
cuentra en su germen, y que obviamente nola tienenlas poco conocidas
legislaciones antes citadas.
Otto ruto moderno importante en esta breve sintesis rustorica lo esta
dado por la Ley Organica de Arreglo del Notariado de 1862 (vigente), y
que sienta las bases en Espana para la concepcion autonoma y espedfica
de la funci6n notarial. En efecto, antes de ello reinaba el caos en materia de
enajenacion de oficios notariales, retenci6n de arcruvos, confusion de com-
petencias y yuxtaposici6n de atribuciones extrajudiciales y contenciosas;
ademas de inmoralidad reinante pot falta de disciplina y vigilancia en el
ejercicio de la funci6n. Por ello, no pudo ser mas exacto el epigrafe de esta
venerable ley: "de arreglo del notariado". Los principios en que se inspira
la ley de 1862, y que son pricticamente los rnismos de nuestro propio
ordenamiento, son los siguientes
848
:
Reversion al Estado de los oficios enajenados, considerando el
cargo como una funci6n publica y unificando en una sola cate-
goria a todos los notarios. Sobre este tema es bueno indicar que
antes de la ley, el oficio de notario (como muchos otros oficios
8
'
7
MUSTAPICH, Jose Matia. Tratado Teorico-Practico de Dcrecho Notarial, Torno II, pag.
78.
848
CHICO ORTIZ,Jose Maria y RAMiREZ RAivllREZ, Catalina. Tema1 de derecho notarial
y calijicaciotz registral del instrumento publico, pag. 27-28.
603
----------- Gunther Gonzales Barron -----------
publicos) eran subastados pot el Estado al mejor postor, por 1-o
que el ofi.cio era una propiedad privada susceptible de disposi-
ci6n.
Separaci6n de la fe publica judicial de la extrajudicial, dejando al
notario el ejercicio dentro de este Ultimo ambito.
Organizaci6n del notariado.
Demarcaci6n de distritos notariales fijos para la actuaci6n del
notario.
Selecci6n rigurosa para el ingreso mediante el sistema de oposi-
ci6n.
Retribuci6n pot arancel a cargo del requirente,. pot lo que el no-
tario no es remunerado pot el Estado, ni forma parte de Ia plani-
lla publica, ni se encuentra sujeto a jetarquia adrninistrativa. En
suma, no es un empleado publico.
Reconocimiento expreso de Ia propiedad del Estado sobre los
protocolos, de los que el notario solamente tiene el debet de cus-
todia.
7. EL NOTARIADO EN EL PERU
Para el caso americano, y durante la epoca colonial, rigieron las Parti-
das y las demas fuentes hispanicas, entre elias, el Fuero Juzgo, el Fuero
Real, las Leyes del Toto, la Nueva Recopilaci6n y la Novisima Recopila-
ci6n, las cuales preveian una regulaci6n general del notariado, y las cuales
mantuvieron su vigor luego de Ia independencia basta que se dictaron los
primeros C6digos. En efecto, pot decreto del12 de enero de 1823 se dis-
puso mantener el anterior estatuto y funci6n de los notarios, entonces lla-
mados escribanos
849

El C6digo de Enjuiciamiento Civil de 1852 derog6 las disposiciones
hispanicas, y regul6 la materia notarial. Puede causar asombro allector que
una ley de procesos civiles acometa esa tematica, pero desde una perspec-
tiva hist6rica no debe olvidarse que en ese momenta elnotario era consi-
derado un funcionario del Poder Judicial, y ademas no se habian sepatado
'" SEOANE, Guillermo (s/f, pero de los primeros afios del siglo XX). Manualprdcticoy
formulario del twtario publico, pag. 35.
604
Introducci6n al derecho notarial y fun cion notarial ------
plenamente las funciones estrictamente dadoras de fe en el ambito extraju-
dicial, de aquellas otras pertenecientes a lo contencioso. Por tal motivo,
resultaba 16gico que una ley de esas caracteristicas regulase el tema notarial.
Tengase en cuenta que en esa epoca el escribano podia ser de juzgado, o
publico, lo cual reafirma la confus16n de El C6digo defrnia al
escribano publico, o notario, como funcionario que extiende los instrumentos
publicos y custodia los archivos" (art. 212). Para set escribano se requeria (art.
215): ser peruano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; tenet buena con-
ducta comprobada y no habet sido condenado a pena t<"lfamante; tenet
buena letra; ser cuando menos bachiller en derecho, salvo que no se pre-
senten bachilleres (Ley de 25 de mayo de 1861); prestar fianza de tres mil
soles (Ley de 16 de octubre de 1878). Sin embargo, el cumplimiento de los
requisites no era suficiente, pues las Cortes en Sala Plena remitian ternas al
Gobierno, quien era el que realizaba la elecci6n y nombramiento, con la
correspondiente expedici6n del titulo; por.otro lado, el nombramiento solo
podia realizarse cuando quedaban oficios vacantes pot cese o muerte, ya
que el nlimero de escribanos publicos no podia exceder de tres en las capi-
tales de provincia; ni de siete en las de departamento y provincias litorales;
ni de doce en la Capital de la Republica (Ley de 16 de octubre de 1878/
50

Los escribanos se dividian en cuatro clases: escribanos de d.mara, es-
cribanos publicos o de instrumentos, escribanos de estado y escribanos de
diligencias. Los escribanos ptlblicos eran quienes cumplian la funci6n que
hoy llamamos notarial. En el articulo 228 del C6digo se estableda que Ia
obligaci6n de los escribanos era extender en sus registros testamentos, po-
deres, contratos y demas escrituras con arreglo a las respectivas minutas y a
lo que disponga el C6digo Civil. Pot su parte, en el Reglamento de los
Tribunates tambien encontramos disposiciones referidas a los escribanos,
espedfi.camente la potestad de las Cortes Superiores de dictar providencias
respecto ala vigilancia e inspecci6n de la funci6n
851

El sistema se mantuvo pot varias decadas mas o menos inalterable,
basta que se vio la necesidad de dictar una norma espedfica referida a Ia
funci6n notarial y su vinculacion con el Registro de Ia Propiedad Inmuble
BSO Ibid., pig. 35-38.
851
VEGA ERAUSQUIN, Antonio. Breve mefia bisttfrica del notariado en el Perti, EN: El
Notario Pemano, Nfunero 1, pag. 64-66.
605
-----------Gunther Gonzales Barron
(creado por ley de 1888, pero que se fue implementado progresivamente
en los aiios siguientes). A.si mediante Ley del 04 de octubre de 1902 se
aprob6 la norma sobre los notarios en sus relaciones con el registro de la
propiedad inmueble, la misma que fue reglamentada por Resoluci6n Su-
prema de 20 de junio de 1903. En pocas palabras, este con junto normativo
tenia como finalidad exigir que los notarios pasen sin demoras los partes
(copias certificadas) de las escrituras publicas al registro, asi como que las
escrituras cumplan los requisitos establecidos en la ley y reglamento del
registro a fin de posibilitar las inscripciones . .Asirr...isrr..c se estableci6 que
los notarios quedaban sujetos ala Junta de Vigilancia del Registro en cuan-
to a h;. vigilancia e inspecci6n de las obligaciones notariales frente al regis-
tro (art. 5 de la ley).
Sin embargo, la imperativa reforma que requeria la justicia civil en los
primeros. aiios del siglo XX, tambien arrastr6 el tema del notariado, pues
ambos se encontrabah vinculadostal como se explic6 antes. Por ello, me-
diante la Ley No. 1510 del aiio 1911 (y vigente a partir de 1912) se aproba-
ron tres normas en forma simultanea: El C6digo de Procedimientos Civi-
les (que rigi6 hasta 1993), la Ley Organica del Poder Judicial (que rigi6
hasta 1963) y la Ley del Notariado (que rigi6 hasta 1992). Las novedades
que introdujo esta ulti..tna, que es la unica que interesa para efectos de esta
exposici6n, fueron las siguientes:
Se acoge el nombre exclusivo de "notario", y se elimina la equi-
voca denominaci6n de "escribano".
Separa la funci6n estrictamente notarial de la judicial, ya que la
prirnera se ejerce estrictamente en el ambito de normalidad de
los derechos (intervolentes).
Sin embargo, se mantuvo la intervenci6n del Poder Judicial en el
nombramiento de los notarios, y en la inspecci6n y vigilancia de
la funci6n.
Perrnite que se nombre como notarios a personas que no fueran
abogados, doctores o bachilleres en jurisprudencia, lo cual sin
duda se debi6 a la necesidad de proveer las vacantes en muchas
localidades de provincias, en donde muchas veces no existia un
nl"1mero minimo de letrados que pudiesen acceder al cargo.
Introdujo la disti.nci6n entre escrituras publicas y aetas, que es de
fundamental itnportancia en el Derecho notarial.
606
Introduce ion al derecho notarial y funci6n notarial
Regul6 con mayor precision los temas de certi.ficaciones, trasla-
dos, protocolo, archivos, etc.
La Ley del Notariado de 1911 estuvo fuertemente influenciada por su
hom6loga espanola de 1862 y por el Reglamento Notarial de ese pais, y
bien puede considerarsele una norma muy buena para su ti.empo, que rigi6
por ochenta aiios. Durante su vigencia se le hicieron algunos retoques de
importancia, tales como la creaci6n de los Colegios de notarios como 6r-
ganos publicos dedicados a cuestiones corporarivas y de vigilancia de la
funci6n; la separaci6n absoluta del Poder Judicial; la i..'ltroducci6n del con-
curso publico de meritos como unico sistema de ingreso ala funci6n nota-
rial; la simplificaci6n de las escrituras publicas, eliminando a los tesrigos
instrumentales, salvo para el caso de testamentos, etc. Los Colegios Nota-
riales fueron creados por la Ley 16607 dictada en junio de 1967, y serian de
obligatoria consti.tuci6n en aquellos distritos judiciales en los que se des-
empeiiasen mas de cinco notarios. Los Colegios ti.enen la funci6n de velar
pot la disciplina y eti.ca notarial; asi como irnpulsar el mejorarniento profe-
sional de sus rniembros y fomentar la ayuda mutua. Los notarios, para su
ejercicio, debian estar forzosamente incorporados en un Colegio. Sin em-
bargo, la modificaci6n mas importante que sufri6la ley de 1911 se debi6 al
Decreto Ley 22634 del14 de agosto de 1979, el cual h'ltrodujo las siguien-
tes novedades
852
:
Separ6 definiti.vamente al Poder Judicial de la inspecci6n y vigi-
lancia de la funci6n notarial, lo cual es 16gico si tenemos en cuen-
ta la absoluta disparidad de potestades que le corresponde a uno
y otro, ya que rnientras el notariado ejerce su ministerio en el
ambito de normalidad de los derechos, los jueces lo hacen en el
ambito conflicti.vo. En su reemplazo, el Ministerio de Justicia asu-
rni6 la citada atribuci6n de vigilancia.
Impuso el concurso de meritos como unica formula para el acce-
so a la funci6n notarial.
Se aument6 el numero de notarios acorde a la densidad pobla-
cional de ese momento y a las nuevas necesidades del tr:ifico
contractual.
Perrniti.6 que algunas escrituras se exriendan sin minuta.
852
VEGA ERAUSQUIN. Op. Cit., pag. 67-68.
607
Gonzales Barron ----'---------
Suprimi6 la intervenci6n de testigos instrumentales en las escri-
turas publicas, salvo para el caso de los testamentos.
Autoriz6 el uso de guarismos, letras y formulas tecnicas en las
escrituras.
La Ley de 1911 qued6 derogada en diciembre de 1992 con la e;pedi-
ci6n del Decreta Ley 26002, Ley del Notariado actualmente vigente, la
rnisma que a pesar de sus pocos anos de vigencia ya ha sido objeto de
sucesivas modificaciones y ampliaciones a su contenido, lo cual se debe en
parte a los vertiginosos cam bios producidos en la sociedad moderna, y que
requieten set trasladados a la legislaci6n.
8. LOS SISTEMAS NOTARIALES
La evoluci6n hist6rica que hemos desarrollado hasta el momenta en
esta unidad tematica, cotresponde en exclusiva al SISTEMA NOTARIAL
LATINO, que es en donde se ubica nuestro ptopio ordenarniento juridico.
Su nombte se deriva del hecho de que su origen se encuentra en Italia
(recuerdese la influencia de ROLANDINO y la Univetsidad de Bolonia),
de donde se traslad6 a Francia, Espana, paises de cuno getm:inico (Alema-
nia, Austria, etc.), y a gran parte de America Latina. Sus caractetisticas fun-
damentales son que el documento producido por el notario goza de un
privilegiado valor ptobatorio, en vista a que este es su ptopio autor, quien
ejerce pot delegaci6n del Estado la funci6n de dar forma (ajustado a la
legalidad) y dar fe (ajustado a la vetdad) los actos y contratos; ademas, el
notariado latina se caracteriza pot que el notario conserva los documentos
y expide las capias pot los interesados; no irtoga carga al presupuesto esta-
tal pues sus honorarios son retribuidos por los rnismos solicitantes; su in-
greso a la funci6n se produce pot concurso u oposici6n; esta sujeto a un
severo regimen disciplinario y de responsabilidad; etc. Las catacteristicas
de este sistema notarial pueden sintetizarse de la siguiente manera
853
:
Es un ptofesional del derecho a quien se le delega la potestad de dar fe.
El documento que autoriza es solemne y autentico; y se archiva
para mayor seguridad.
Su competencia se mueve dentro del campo extrajudicial.
m CHICO ORTIZ, Jose Maria y RAMIREZ RAMIREZ, Catalina. Op. Cit., pag. 32.
608
------ Introducci6n al derecho notarial y funci6n notarial ------
Hay una organizaci6n corporativa y una surnisi6n a la autoridad
del Estado a traves de los 6rganos publicos correspondientes.
Por su parte, en contraposici6n se encuentra el SISTElvfA NOTA-
RIAL SA JON, cuyas caracteristicas mas relevantes son:
El notario (notary) no requiere ser un profesional del derecho, ni
presta asesoria o consejo a las partes; su funci6n se l.i.mita a au-
tenticar firmas o capias.
Su intervenci6n no hace al documento solemne ni autentico, sal-
vo en cuanto a las firmas. Tampoco guarda un archive de los
instrumentos que autoriza.
Su competencia es muy limitada.
No est:i sujeto a colegiaci6n, y no hay un 6rgano estatal que vigi-
le o inspeccione en forma continua su actuaci6n.
El Notariado saj6n se encuentra asentado en los paises del Common L:zw
(Inglaterra, Estados Unidos, etc.), en donde la influencia del Derecho roma-
no ha sido menor, pot lo menos en teoria. Adem:is, el insigniEcante valor
probatorio del documento autenticado por el notario saj6n se explica por el
propio sistema juridico en el que se inserta, en el cual se privilegia la funci6n
judicial para todos los aetas de la vida privada, incluso en aquellos en los que
no hay conflicto de intereses; pot ella, el unico documento autentico es aquel
reconocido ante juez, y no el autenticado por el notary. En tal sentido, "Ia
prescindencia de Ia fe publica en Ia contratacion, ha impedido en Inglaterra Ia jerarqui-
zaczifn del instrumento publico. La forma privada, con Ia intervencion de testigos para
simple prueba de Ia exteriorizacion de Ia voluntad contractual y de Ia firma, ha servido
a! trciftco juridico y ecomfmico inglis. La extrema comple_;idad del derecho consuetudina-
rio ha hecho necesario Ia intervencion de los juristas (solicitors y barristers) en Ia redac-
cion de actosy contratos, en CI!Ja virtud los mismos han desplazado a reducido ambito Ia
funcirfn notarial'
854

9. UNION INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATIN Om
La difusi6n del notariado de tipo latina en distintos ordenarnientos
juridicos nacionales, clio otigen a que se funde en el ano 1948 la Union
"" IvfUSTAPICH,Jose Maria. Op. Cit., Toino II, pag. 108.
m En este apartado el trabajo de: ORIHUELA IBERICO, Jorge. Utzion
Internacional del Notariado Latino, EN: E/ Notano Pernano, No.1, pag. 11 ss.
609
----------Gunther Gonzales Barron-----------
InternacionaJ del l'fotatiado Latino, en la ciudad de Buenos Aires, en virtud al
Congreso convocado para ese efecto por la delegaci6n argentina, e inspira-
da por el notario de ese pais JOSE ADRIAN NEGRI. Actualmente, la
UINL agrupa a diversos paises de Europa, America, Africa y Asia, entre
los que se encuentra Espana, Francia, Italia, Alemania, Argentina, Chile,
Penl, entre muchos otros.
La UINL acord6 declarar como principios esenciales en el sistema del
notariado latina: mantener la configuraci6n tradicional del notario como
consejero, perito y asesor en derecho; receptor e interprete de la voluntad
de las partes; redactor de los actos y contratos que debe autorizar y fedata-
rio de las declaraciones y hechos ocurridos en su presencia; por otto lado,
se recomienda la exigencia de conocinuentos juridicos para ejercer la fun-
cion, y la existencia de concurso para acceder a la funcion; asirnismo se
establecen las garantias de autonomia en el ejercicio del w.inisterio e ina-
movilidad en el cargo
856

La UINL es una organizacion no gubernamental, constituida para
promover, coordinar y desarrollar la actividad notarial en el arden interna-
cional, con la finalidad de asegurar la dignidad e independencia de la fun-
cion para un mejor servicio a la comunidad, para lo cual se busca una mas
estrecha colaboracion con los notariados nacionales. En tal sentido, los
fines y actividades de la Union son los siguientes:
Representacion del notariado latino ante los orgarusmos interna-
cionales.
Colaboracion y participacion en las actividades de los organis-
mos internacionales.
Colaboracion con los organismos nacionales, especialmente los
vinculados con el notariado.
Estudio del derecho en el ambito de la actividad notarial.
Estudio y compilacion sistematica de las legislaciones referidas al
notariado latina.
Difusion de los principios que inspiran el notariado latina.
Promocion de congresos internacionales.
s ~ BECERRA PALOMINO. Op. Cit., pag. 242.
610
------ Introducci6n al derecho notarial y funci6n notarial
Los n1iembros de la Uruon son los notariados nacionales, cuya admi-
si6n se regula en el estatuto. Los notaries individuales de cada pais nliem-
bro de la Uruon pueden tambien ser adherentes, asi como todas las perso-
nas y organisn1os que compattan sus ideales. La Uru6n realiz:1 sus fmes a
traves de los Congresos Internacionales del Notariado Latino (que se cek-
bran cada tres anos, y cuya sede fue Lima en 1982) y de la Oficina Notarial
Permanente de Intercambio Internacional (ONPI). Asirnismo, la Uru6n
puede crear los organismos y grupos de trabajo que juzgue conveniente.
Los 6rganos de la Union son: a) La Asamblea de los notariados miem-
bros, que es el6rgano supremo, y sus resoluciones son obligatorias; b) El
Consejo Permanente, es el 6rgano de direcci6n y gobierno, detern:ll.._<J.a sus
actividades y ejecuta sus propias decisiones y las de la Asamblea; c) El
Consejo de Vigilancia Financiera, formado por tres notaries en ejercicio
que no pertenezcan al Consejo Permanente, y que presentara un informe
sabre el presupuesto y cuentas de la institucion.
La UINL no es un organismo oficial y, por ende, sus acuerdos no son
vinculantes ru crean derecho. Los paises que se adhieren a Clio hacen a
traves de sus propias organizaciones de notarios, sin que sus acuerdos se
incorporen a la legislacion interna. Sin embargo, el hecho que la ley perua-
na, como la de muchos otros paises, acoja un gran numero de los princi-
pios del notariado latina (no todos) pernlite entender que esta declaraci6n
tiene caracter interpretativo y puede servir de guia para el mejor entendi-
nliento de nuestras normas. Por lo demas, en forma implicita nuestra legis-
laci6n alude a que el Peru se encuentra incorporado al sistema lati.,1o. Por
ejemplo, el articulo 138 de la Ley del Notariado establece que la Junta de
Decanos de los Colegios de Notaries del Peru tiene, entre otros fines insti-
tucionales, el debet de difundir los principios fundamentales del notatiado
latina.
El Consejo Petmanente de la UINL, en su sesi6n celebrada en La
Haya (Holanda), del 13 al 15 de marzo de 1986, aptobo LOS PRINCI-
PIOS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DE NOTAlUADO LATI-
NO, y que se reproducen a continuacion pot ser de sumo interes:
PREAi\1BULO:
El Consejo Permanente de Ia UINL ha constatado Ia necesidad o commziencia de
producir un texto en eJ que se recojan los ptincipios cardinales que inspiran el Sistema
del Notatiado Latino.
611
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
Estos principios resultan explicita o imp!icitamente de las ,oncfusiones a que ha11
!!egado los Congresos cefebrados porIa Union desde su fundacion basta nuestros dias,
cuando se han ocupado de temas relacionados con ef Notmiado, fa fimcion notarial o ef
instrumento pt!blico.
Su sistemati::;pd6n comporta fa ventqja de que aqNeffos ptinczpios puedan J"er
invocados sin necesidad de revisar las condusiones de los Congresos: depurar los com'l!p-
tos, )' sabre to do, Jacilitar un instrumento de trabajo que sirva de guia )' orientation a
aqueffos lVotmiados que,formando o no parte de fa Union pero deseando, en ef ttftimo
caso, integrarJe a fa misma, se propongatl promover fa promufgaci6n de una Le)' notarial
o fa )' petjeccionamiento de s11 !egisfaci6n sabre fa materia.
DEL NOTARIO Y DE LA FUN CION NOT.4RIAL
1 .- Ef Notalio es un profesionaf del derecbo espeialmente babilitado pam dar ft
de los aetas)' contratos que otorguen o cefebren las personas, de redactar los doc11mentos
que los fot7nalicen )' de asesorar a quienes requieran Ia prestaci6n de su ministerio.
2.- La fimcion notarial es una fimcion ptlblica que el Notario ejerce de forma
independiente sin estar encuadrado jerdrquicamente entt'l! los funcionarios a! servicio de
fa Administmcion del Estado tt otras corporaciones ptlblicas.
3.- Nose podrd acceder a! Notariado sino se ban seguido con exito los estudios
que se exigen en cada pais para el ejercido de las proftsiones juridicas.
Se recomienda exigir a los que para llegar a ser Notarios, superen
previamente ciet1as pmebas teolicas )' prdcticas.
4 .- El Notario debe cumplir su fimcion de forma escrupulosamente imparcial. S e
establecertin a! ifecto las incompatibilidades que se estimen pertinentes.
DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES:
50.- Los documentos notariales son los t'l!dactados y autorizados pore! Notano y
que este conserva m su poder, colecciondndolos por arden crono!Ojfco.
6.- Los documentos a que se refiere el articulo anterior podrdtt tener por oi?Jeto
aetas y negocios jmidicos de toda clcise, sean unilatera!es, bilatera/es o pluri!atera/es, asi
como Ia comprobadon de bechos que !e consten a/ Notario por percepcion se!lsorial direc-
ta o por noton'edad. Tam bien podrdn formalizarse en documento notarial requenimen-
tos o notijicaciones.
7.- Los otorgantes de un documento notmial tendr!m derecbo a obtener capias
autorizadas de aquel. Ef Notano, podrd tam bien, sin pery'uicio de cumplir en general su
612
------ Inti0ducci6n a! derecho notarial y funci6n notarial
obligaci6n de guardar mnto proftsiona!, librar capias autorizadas en jm1or de personas
que, a su juicio, tmgan in teres legitim a en conocer e/ contenido del documento.
8.- Las capias autotizadas de los documento:r notan'ales surten !o.r mi.rmos efedo.r
que ef onj,ina!.
9.- Los documentos notariafes gozan de una dob!e presuncion de !egafidad )'de
veracidad
La presuncion de legafidad comporta que el acto o negocio juridico que Jomtaliza
mine los requisitos legales requeridos para su va!id.ezy, particu!armente, que e! cD:rsen-
timiento de los otorgantes se ba manifestado en presenc-ia del l\fotatio libre )' consciente-
mente.
La presuncion de t;eraczdad significa que los hechos que ef documento relata y que
ban sido presenciados por ef Notario o que a este fe comtm por notoriedad, se reputan
ciertos.
10 .- Las presunciones de fega!idad y veracz.dad a que .se refiere ef articulo anterior
solo podrcin ser contradichas pot via judicial.
11 .- Si ef notatio en e! I!Jercicio de su fun cion notarial ocasiona, par negligentia o
mala ft, dano a fa persona que ha requerido fa prestacitfn de su ministerio, estti ob!igado
a indemnizar a Ia parte per:Judicada.
12.- Los Notarios redactartin los documentos notatiafes conforme a su leaf saber
y entender )' rejfr!Jardn en e! c!aramente fa voluntad de los otorgantes, que previamente
babrdn de interpretar, adapttindofa a las exigencias legales o de tecnica jutidica necesa-
rias para su plena eficada.
13.- Nose podrd imponer a! Notario fa obligation de que los dommentos que
autorice deban redactarse conforme a minuta que !es presente un fetrado o los propios
interesados. E/ Notario es fibre de aceptar o no fa minuta o de introducir en ella, con Ia
conformidad de los otorgantes, las modificaciones que estime pertinmtes.
14 .- La actuaci6n notarial se extiende tam bien a fa legitim ad on de firm as de
particulares puestas en documentos privados (salvo que se Irate de documentos que for-
maficen actos que de ban constar en documento a Ia expedicion de testimonios
de toda cfase de documentos y a! cotejo de estos con sus originafes, dando fi de fa confor-
midad entre e/ original y fa co pia.
ORGANIZACION DE LA PROFESION NOTARIAL
15.- La fry determinarci el area territmial que de/imita Ia competencia de cada
Notario, asi como elnumero de Notarias, cuidando de que en todo caso dicho mlmero
613
----------- Gunther Gonzales Barron -----------
sea ei necesmio a fin de que e/ servicio notarial este debidamente atendido y se eviten
situadoms monopo!istims.
S e desaconsf!Ja que e! mimero de Notarias no este Sl-fjeto a !imitacionc.r)', asimismo,
que Ia competmcia tenitori:z! de cada Notario se extienda a todo el pais.
16.- La f ~ , determinard igua!mente Ia pob!aci6n donde deba insta!arse mda
Notaria.
1 r.- Los Notmios deberdn pertenear obfigatoriamente a un Cofcgio qtte los
cgrtpe ~ orgC!nice co:porativa.wente.
18.- Existira un organismo central compueJto exc!Nsivamcntc par 1\fotaros q1-re
asumira fa reprmntadrfil del Notariado de su pai.r. Actuard en relacion con los Cole-
gios Notaria!es.
19.- Corresponderd tanto a los Colegios Notatia!es como a! or;ganismo notarial
cmtral, velar porque Ia fimci6n notarial se ejercite dentro del marco de Ia n;ds exigente
deontologia projesional.
614
CAPiTULO II
INSTRUMENTOS NOTARIALES
. i
1. TEO RIA DEL INSTRUMENTO
En palabras del civilista espaiiol Jose Cas tan Tobenas: "los efedos de Ia
.foncion notarial se sitttetizan y resuJJJen e11 Ia produccion del instrume11to ptlb!ico ". For
tal raz6n, el Derecho notarial se sustenta fundamentalmente en el INS-
TRUMENTO, que es el objeto esencial, primipal y final del Derecho notarial (Nu-
nez Lagos). 'Ese documento tiene la caracteristica fundamental de estar
dotado de fe publica, esto es, de autenticidad. La fe publica i.rnplica que la
narraci6n del notario sobre un hecho se i.mpone como verdad, se le reputa
cierta. Por tal motive, la unica manera de dar fe respecto a un hecho es
cuando se le ha observado y presenciado. Pot ello, la fe publica consiste en
la percepci6n sensorial de los hechos y dichos de las partes, sobre todo pot
actos de vista y oido
857
Una vez percibido el hecho o acto ("actum"), este
se documenta con presunci6n de verdad ("dictum"). Como dice VALLET
DE GOYTISOLO: "ante el hecho, el notario tiene como mision Ia autenticacion, es
decir, Ia de dar ft de lo que ve, qye o percibe con sus sentidos".
Sin embargo, la i.ntervenci6n del notario en un i.nstrumento NO M ~
PLICA QUE TODO ELSE ENCUENTRE DOTADO DE FE PU-
BLICA, pues ello dependera del tipo de i.nstrumento y de la posicion que
ha tenido el notario con respecto al acto que documenta. Por tanto, es
necesario estar prevenldo respecto a la creencia vulgar de que toda certifi-
caci6n notarial conlleva do tar de fe publica a la i.ntegridad del documento,
de principia a fin, e i.ncluso en su contenido i.ntrinseco. Este punto, funda-
mental en la doctri.na y teoria del Derecho notarial, se desarrollara con
mayor detalle al estudiar cada uno de los distintos i.nstrumentos notariales,
857
GATIARl, Carlos Nicolas. Manual de tkrecho notarial, pag. 305.
617

----------Gunther Gonzales Barron ----------
pero es bueno desde ahora tener muy presente esta idea general, a fin de
evitar equivocos o interpretaciones incorrectas.
Segun la doctrina, "documento" es todo objeto fisico que representa
y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o de un
acontecimiento cualquiera; en cambia, "instrumento" es todo objeto ma-
terial representative del pensamiento mediante signos lingi.iisticos, esto es,
a traves de la escritura. De ambas definiciones, se puede inferir que el ter-
nuno "documento" es el genero que incluye a la especie "instrumento".
En efecto, mientras el documento es todo objeto que permite conocer un
hecho Qo cual deriva de su eti...+nologia latina doa:t = conocer), tal como un
escrito, tambien lo es una fotografia o una repwducci6n en video; por el
contrario, el instrumento es el documento escrito.
El C6digo Procesal Civil utiliza Ia denominaci6n "documento", lo
cual es coherente con el conte11ido que se le da a Ia defmici6n, pues en else
considera como tal a todo escrito u OBJETO que sirve para acreditar uri
hecho (articulo 233). Es obvio que una norma de este tipo busca facilitar
que las partes puedan pro bar sus pretensiones, y por eso autoriza que cual-
quier objeto pueda servir para acreditar un hecho o suceso. En cambia, Ia
Ley del Notariado utiliza correctamente el vocablo "instrumento", pues el
notario solamente autoriza documentos ESCRITOS, esto es, aquellos en
donde se haya plasmado el pensamiento a traves de Ia palabra graficada
mediante signos lingi.iisticos. En Ia presente obra, y con respecto a los
instrumentos notariales, en ocasiones se utiliza el termino "documento".
En tales casos habr:i de entenderse que nos refer..mos a documentos ES-
CRITOS en los que ha intervenido el notario para dar fe de alglin hecho o
acto.
Pot su parte, es conocida en doctrina Ia clasificaci6n entre instrumen-
tos "publicos" y "privados". El articulo 235 del C6digo Procesal Civil esta-
blece que se consideran como publicos a aquellos han sido otorgados
por notario o por funcionario publico en ejercicio de sus atribuciones. Por
el contrario, es documento privado el que no tiene las caracteristicas antes
seiialadas (articulo 236). Sobre el particular, es necesario aclarar que Ia fe
publica (caracteristica del instrumento publico) se circunscribe a Ia creen-
cia oficial que se impone respecto al relata o narraci6n que realiza un fun-
cionario; es decir, se considera q4e el "dictum" representa exactamente lo
acontecido durante el "actum". Solo en tal caso cabe hablar de fe publica o
618
Instrumentos notariales
de instrumento publico. Por ejemplo, el secretario de juzgado n? . .rra lo acon-
tecido en Ia audiencia judicial, y lo que aparece en el acta queda revestido
de fe publica, por lo que se trata de un instrumento publico. Por otro lado,
cuando el juez expide una resoluci6n judicial, Ia fe publica NO ABARCA
el contenido de Ia resoluci6n, ya que esta podr:i Ser legal o ilegal de acuerdo
a Ia normativa juridica, pew sin que pueda aplic:irsele las categorias pro-
pias de Ia fe publica (falso o verdadero); no obstante ella, Ia autenticidad de
Ia resoluci6n y Ia fecha de expedici6n Sf son cuestiones sobre las que juega
Ia fe publica, pues se trata de datos que pueden constatarse en forma inme-
diata o directa, por lo cual EN ESE EXCLUSIVO AMBITO el secretario
de juzgado actuar:i en virtud de su capacidad fedante. Igual ocurre con el
notario, quien da fe de los hechos y dichos de las partes ocuni.dos durante
Ia prestaci6n del consentimiento que da lugar al acto juridico que se docu-
menta a traves de una escritura publica.
Por tanto, no todo documento que pasa por las manos de un
funcionario publico se convierte en instrumento publico, pues ella
solamente ocurre cuando en el documento existe una atestaci6n de fe pu-
blica, esto es, una imposici6n oficial de verdad. Por ende, no es correcto
sostener que "todo el expediente judicial o administrative es un instrumen-
to publico". Con toda raz6n se ha dicho lo siguiente: q;w un esaito
presentado por fa parte, a! contacto ftsico con el resto de las fojas se convierte en instru-
mento publico? Y cuando lo desgloso, 1_que pasa? Por ultimo, ?}Jara que le hace jalta a!
juez una fi como Ia notarial? Para nada; en ejecta, tipico es del jue:;;; que discierne el
derecho del mtuerto, aque/la potestad deJjuicio, esto es, del iudicium'
858
Igualmente,
tampoco es correcto sostener que todo funcionario publico puede produ-
cir instrumentos publicos, ya que para que ella ocurra se necesita que el
funcionario este investido de fe publica; esta potestad es una funci6n espe-
dfica que requiere una norma atributiva, y no basta el solo hecho de ser
funcionario.
Pot tales fundamentos, el articulo 235 del C6digo Ptocesal Civil debe-
r:i ser entendido de Ia forma siguiente:
Es instrumento publico Ia escritura otorgada por el notario, Y
LOS OTROS INSTRUMENTOS QUE AUTORICE EN
858
Ibid., pag. 300
619
----------Gunther Gonzales Barron ----------
CUANTO AL EXTREMO SOBRE EL QUE RECAIGA LA ..
FE PUBLICA (solamente la atestaci6n que se considera como
verdad oficial).
Es instrumento publico el documento escrito otorgado por fun-
cionario publico a quien-la ley LE I-LA. ATRIBUIDO LA. PO-
TESTAD DE DAR FE PUBLICA, Y EXCLUSIVAI'vfENTE
SOBRE ESE EXTREMO.
De esta manera, y a traves de una interpretacion correctora de la ley,
que se basa en la mejor doctrina, swi posible establecer con precision que
instturr1ento es publico o no, y sobre que extremo de ese iilstrumento re-
cae la fe publica, esto es, la afirmaci6n de verdad. Asi, por ejemplo, el
articulo 236 del C6digo Procesal Civil establece que la legalizaci6n o certi-
:6.caci6n del documento privado NOLO CONVIERTE EN PUBLICO,
lo cual parece in..inteligible. Si..t1 embargo, con la interpretacion correctora
propuesta en este apartado, se permite comprender que, en efecto, el do-
cumento privado es aquel cuya redacci6n y autoria proviene de los mismos
particulates que lo otorgan (v.gr.: contrato preparado por las mismas par-
tes), pero en donde el notario es un tercero extrano a su origen y conteni-
. do. Por tal motivo, este documento pr.ivado, que puede ser objeto de certi-
ficaci6n notarial de firmas, nose convierte en publico; es dec.ir, no muta de
naturaleza juridica, pues dicho contrato sigue siendo uno redactado y de
autoria de las propias partes, y en donde la fe publica NO RECAE EN
TODO EL DOCUMENTO, sino exclusivamente en la afirmacion de vet-
dad respecto a que las firmas corresponden a determinadas personas. 'Vi-
cho documento tiene fecha y firma autenticas; pero como cabe que hqya sido firm ado sin
leer o entemrse de su contenido, podrd, cuando se rec!ame su cumplimiento, alegarse
ignorancia del documento (. . .), a diferencia de lo que ocurre en el instrumento publico,
en que, por Ia manifestacion del notario de haber Jido leido el documento, solo cabe Ia
impugnacion por falsedad'
859
Por lo demas, en un documento privado en el
que solo consta la certificaci6n de firmas, es .irnposible que se produzca el
consejo o asesoria notarial tespecto a las consecuencias del acto juridico
que se pretende celebrar.
s;o .A VILA ALVAREZ, Pedro. Derecho notarial, pag. 187-188.
620
Instrumentos notariales
2. INSTRUMENTOS NOTARIALES
Los instrumentos notariales son aquellos en que el notario, a solicitud
de parte requirente o por mandato legal, extiende o autori:za en eiercicio de
_su funcion, dentro de los limites de su competencia y con las
de ley (articulo 23 LN). Nl:'.estra ley tiene una vision equivoca de la inter-
vencion notarial, pues ante cualquier tipo de certificaci6n del notario le
atribuye al documento la cualidad de PUBLICO (articulos 25 y 26 LN).
Esta conclusion no puede admit.irse de acuerdo ala doctrina expuesta en el
acapite anterior, y ademas resulta incoherente con el articulo 236 del Cedi-
go Procesal Civil, en el cual se sostiene que la mera certificaci6n sobre-
puesta en un docurnento privado no lo convierte en publico. Por ejemplo,
en el espafi.ol se sostiene que las meras legiti...-naciones o certificacio-
nes no tienen la consideraci6n de i...11.strumentos publicos, y la raz6n de elio
es muy simple: el notario NO HA INTERVENIDO en el origen, en la
redaccion, ni en el contenido del documento; si.tnplemente NO ES EL
AUTOR NI EL DOCUMENT AD OR, y por tanto, el documento mantie-
ne la naturaleza de quienes son sus autores, si son particulares, entonces se
trata de un ir}strumento pri.vado, aunque posteriormente se le sobreponga
una atestaci6n notarial
860
.
Portal razon, y haciendo un nuevo esfuerzo interpretative, sera necesa-
rio en tender que la intervencion del notario convierte en publico EXCLUSI-
VAMENTE EL AMBITO SOBRE EL CUAL RECAE LA FE PUBLICA,
pero no todo el instrumento. Por ejemplo, la certificacion de firmas que se
realiza en un contrato p1ivado NO CONVIERTE A ESTE EN UN INS-
TRUMENTO PUBLICO (art. 236 C.P.C), pero si es publica (goza de fe) ],a
atestacion del notario referida a que las firmas corresponden a determinadas
personas. Por lo dernas, esa es la interpretacion que se deduce de una adecua-
da lectura de nuestro ordenamiento. Asi, el articulo 26 de la Ley del N otaria-
do dice que: "Son instrumentos publicos extraprotocolares las aetas y demds certificacio-
nes notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste a!
notario por razon de su fun cion': N otese que esta norma no dice que el do cum en-
to privado se convietta en publico, sino que SON INSTRUMENTOS PU-
BLICOS EXCLUSIVAMENTE LAS CERTIFICACIONES, lo que indica
que el documento en si mantiene su propia naturaleza juridica.
Ibid., pag. 31
621
i
;,,,
Gunther Gonzales Barron ----------
Una prim era clasificaci6n de los instrumentos, muy importante para
efectos del Derecho notarial, es aquella que divide estos en PROTOCO-
y EXTR.\-PROTOCOLARES. Los primeros son aquellos que se
documentan en el protocolo del notario, esto es, en su arch.ivo cronol6gi-
co, numerado y foliado de instrumentos, los cuales son objeto de conser-
vaci6n y custodia por parte del notario. Para la mejor doctrina, solamente
estos son propiamente ios instrumentos publicos
861
Por el contrario, los
segundos son aquellos documentos redactados y de autoria de particulates
(i...'lstrumentos privados), sabre los que se atesta una certificaci6n notarial
detetn:1inada a cierto ambito de la fe publica (legitimaci6n de una fotoco-
pia o de lma fuma, etc.). Estos Ultimos, por su propia naturaleza de ser
autotia de los m.ismos particulates, no se documentan en el protocolo del
notario, ni este los custodia o conserva. El articulo 25 de la Ley del Nota-
riado senala que son instrumentos protocolares las escrituras publicas (tipi-
co instrumento protocolar) y las dem:is aetas que el notario incorpora al
protocolo, y el que se encuentra obligado a conservar. El articulo 26 de la
misma ley agrega que son instrumentos extra-protocolares las aetas y de-
mas certificaciones que se sobreponen al documento, y que no se censer-
van en el protocolo.
Una segunda clasificaci6n de los instrumentos notariales es aquella
que distingue las escrituras publicas de las aetas. Para tal efecto debe tener-
se en cuenta que si la intervenci6n notarial se circunscribe solo a la com-
probaci6n de un hecho (por ejemplo: el estado de una cosa), el instrumen-
to que lo contiene es tipicamente un ACTA, en donde se narra o relata esa
circunstancia que es objeto de apreciaci6n sensorial por parte del notario;
en cambia, cuando la intervenci6n notarial irnplica la recepci6n de una
declaraci6n de voluntad, en la que las partes consientan un determinado
acto juridico y dispongan de sus intereses, entonces el instrumento que lo
contiene sera una ESCRITURA PUBLICA, en donde debera identificarse
a las partes, verificarse que estas actUen con capacidad, libertad y conoci-
m.iento; recibir su declaraci6n de voluntad, y finalmente comprobar lacon-
formidad de la declaraci6n de las partes con el texto documentado. La Ley
del Notariado, siguiendo en este punta ala espanola, admite esta funda-
861
CHICO ORTIZ,Jose Maria y RAMIREZ RAMIREZ, Catalina. Temas de derecho notarial
y calificaciotz registral del instrumento pziblico, pag. 42-43.
622
Instrumentos notariales
mental diferencia, pues el articulo 51 defu1e a la escritura publica como
todo instrumento notarial protocolar que conti.ene UNO 0 :tvLAS ACTOS
JURIDICOS; de lo que se infiere que estos siempre se documentan a tra-
ves de instrumentos protocoiares. A contrano sensu, y en principia, las aetas
-que son mera comprobaci6n de hechos- no se documentan a traves de
escrituras publicas y, por ende, son instrumentos extra-protocolares. Sin
embargo, esta armonia 16gica no se sigue al pie de la letra, pues existen
otras consideraciones que ellegislador ha tornado en cuenta.
En suma, podemos hacer w.1.a clasificaci6n de los ll1Strum.elitc:.s nota-
riales a la luz de nuestro ordenarniento:
Los instrumentospt-otocolares son aquellos que se incorpotan al
protocolo (art. 25), y que normalmente sirve para documentar
aetas juridicos a tra.;es de escriturasj;ltblicaJ (art. 51); sin embargo,
se admite que en el protocolo tambien se incorporen aetas (art.
25) cuando el requirente lo solicite (art. 96). que un acta-
que documenta la comprobaci6n de un hecho- puede ingresar al
protocolo? La raz6n es de arden pd.ctico, en vista a que puede
ocurrir que alguien se encuentre L.-:1teresado en que el acta de ccm-
probaci6n de un determinado suceso se conserve indefulldamente
en el archive notarial. Par tanto, la necesidad de seguridad docu-
mental (en este caso, la protecci6n del documento contra el ties-
go de perdida, extravio o deterioro) es aqui fundamento prepon-
derante para establecer una excepci6n al regimen general.
Las escrituras publicas sirven para documentar actos juridicos;
sin embargo, tambien esta regla tiene sus excepciones, pues exis-
ten muchos aetas juridicos que no requieren la forma de escritu-
ra publica; es el caso de las cartas poderes y poderes fuera de
registro (articulos 119 y 120 Ley del Notariado), asi como las
autorizaciones para viaje de menor (articulo 94 Ley dei Notaria-
do), que son autenticas declaraciones de voluntad con efecto ju-
ridico (articulo 140 C.C.). La raz6n de estas excepciones se en-
c:uentra en facilitar el trafico.
3. EL PROTOCOLO NOTA.RIAL
El protocolo notarial es la colecci6n ordenada y cronol6gica de
registi:os en los que el notario extiende los instrui:nentos publicos proto-
623
T
,.
'
\
\
\
\
\
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
\
\
\
\.
DECL\RACIONES JURIDICAS DE LOS
TES.- La fe notarial NO abarca estas declaraciones, pues no se
trata de hechos cognoscibles en forma directa pot el notario, sino
de meras apreciaciones subjetivas o de declaraciones de dere-
-chos sobre los que se requiere un estudio o dictamen juridico,
que puede ser legal o no desde el punto de vista del derecho,
pero nunca es cierto o falso desde la perspectiva material de los
hechos. Por ejemplo, si el vendedot declata set propietario del
bien, esa declaraci6n es de tipo estrictamente juridica, y por ello
el notario NO DA FE de la "certeza" o no de esa declaraci6n. Es
lo tr..ismo que pasa con un juez cuando resuelve un litigio; la
sentencia puede ser legal o no de acuerdo ala mejor o peor apre-
ciaci6n juridica del juez, pero nunca es cierta o falsa. Por ello, un
juez que dolosamente resuelve en contra de la ley, NO COME-
TE delito contra la fe publica, ya que alli no existe un hecho que
constatar, por lo que se ha tenido que crear un tipo penal dis tin to
y que protege otro bien juridico (prevaricaci6n). En este caso, el
notario NO DA FE de la declaraci6n juridica del compareciente,
ya que este no es un hecho.
DECLARACIONES DE VOLUNTAD.- Aqui hay que distin-
guir entre la "declaraci6n de voluntad" y la "sinceridad de las
declaraciones de voluntad". Asi pues, el notario si da fe que las
declaraciones de voluntad se han producido, esto es, que los otor-
gantes han querido comprar y vender, u otorgar un poder, u otor-
gar un testamento, etc.; hasta alli llega la fe publica porque el
notario ha presenciado el hecho flsico de la prestaci6n de con-
sentimiento de las partes, y el consiguiente otorgamiento del acto
juridico. Sin embargo, el notario NO DA FE de la sinceridad de
las declaraciones de voluntad, pues los otorgantes pueden habet
disfrazado su voluntad, o estar simulando, o pretender engaiiar a
terceros o al Pisco, etc. La sinceridad de las declaraciones no es
competencia del notario, ni de nadie, pues los pensamientos o .
los acuerdos ocultos no pueden ser advertidos. Como dice AVI-
LA: "ei notario fo que en rea!idad ajirma es que ante el el vendedor (por
qcmplo) ha ditho que vendia, pero como Ia sinceridad de las partes 110 cae
bqjo Ia accirin de los smtidos del 1totmio (como ha dicho LESSONA), no
puede este ajirmar si en realidad ei supuesto vmdedor ha que1ido donar o no
636
I
I
lnstrumentos notariales
ha querido ce!ebrar negocio a/gtjno, ba diJimu!ado una donadrin o ba simu-
lado absolutamente una compraventa".
JUICIOS (NO AFIRMACIONES DE HECHOS) POR PAR-
TE DEL NOTARIO: El notario_, pot ejemplo, realiza un juicio
respecto ala capacidad de las partes para en tender el acto juridi-
co que estan otorgando, asimismo si se estan obligando con li-
bertad y conocimiento suficiente. Pues bien, este juicio es una
estimaci6n u opinion especialmente cualificada que realiza un
tercero imparciai, pero que en ningun caso esta amparada por la
fe publica, ya que no se trata de un hecho que sea apreciable por
los sentidos, de tal suerte que se pueda decir si se trata de un
hecho cierto o falso.
6. LA ESCRITURi\. PUBLICA: TIP ICO INSTRUMENTO PRO-
TOCOLAR
6.1 DEFINICION Y CARACTERES
El art. 51 LN define a la escritura publica como todo documento
matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que
contiene uno o mas aetas juridicos. La sen cilia definicion legal reune todas
las caracteristicas que normalmente se le reconoce en doctrina: ser un ins-
trumento tipicamente notarial, de caracter protocolar, y cuya funci6n es
contener documentalmente las declaraciones de voluntad por la que los
otorgantes disponen sus intereses mediante actos y' negocios juridicos.
En la escritura publica surgen dos planos, te6ricamente separables: el
plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del instru-
mento, que pertenece al Derecho notarial. En palabras de NUNEZ LA-
GOS, en la escritura se presenta una reciproca interferencia entre el nego-
cio y el instrumento. Asi pues, una cos a es el objeto y otra cosa es la repre-
sentaci6n de ese objeto
875
; esto lo apreciamos en forma grafica con un
lienzo que busca reproducir un paisaje o un panorama. Si esta misma se-
cuencia la aplicamos ala funci6n notarial, advertiremos que una cosa es el
11echo humano materializado en un negocio juridico o contra to, y otra co sa
875
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La fun cion trotarial, EN: Revijta de Derecho Notarial,
Madrid 1984, pag. 313 ss.
637
------ Gunther Gonzales Barron -------'-----
disti.nta, aunque referida ala anterior, es el documento que sirve para con-
servar y hacer perdurable ese hecho. El actum que aqui interesa es todo
aquello que tiene trascendencia juridica, ya sean situaciones, hechos, actos
0
contratos; mientras que el dictum es el documento representative que
puede contener la simple narracion de un hecho o ser -expresivo de un
negocio juridico. En el actum, el notario interviene para recibir las declara-
ciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de
las consecuencias juridicas del negocio. En lo que se refiere al dictum, el
notario es el protagonista por ser el narrador del actum; es decir, en el dictum
e1 notario asume la autoria del documento, con las siguientes reglas: i) En la
esfera de los hechos, el notario narra fielmente lo que oye y percibe por sus
sentidos. ii) E11la esfera negocial o contractual, el notario recoge con au-
tenticidad las declaraciones de voluntad de los otorgantes.
6.2 Estructura de Ia escritura publica
La tecnica documental tiene como principal contenido el estudio de
la estructura interna de los documentos, lo cual significa la distribucion y
combin.acion de las disti.ntas partes que integran la composicion o el texto.
El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad
para combinar los distintos elementos que plan tea cada documento en su
individualidad; esta division en partes posibilita estudiar en forma sepa-
rada cada una de elias, con lo cual se logra mayor precision y detalle en el
analisis.
En la doctrina se sugiere que la estructura de !a escritura publica se
divida en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias
notariales. En efecto, una cosa es lo querido por las partes, y otra muy
distinta son los dichos del notario (afirmaciones de verdad, juicios omen-
ciones). Es de suma importancia establecer de quien emana determinada
aseveracion, pues asi se tendra. en claro al responsable de ello. Pot ejemplo,
!a declaracion de titularidad de un inmueble o la ausencia de cargas al do-
minio son siempre manifestaciones del transmitente, y nunca del notario,
por lo que este Ultimo no tiene responsabilidad par la veracidad o no de esa
afirmaci6n
876

876 ETCHEGARAY, Natalio Pedro. Ticnica y practica documentaL Escrituras y actaJ notariales,
pag. 69-70.
638
Instrumentos notariales
Dentro de esas dos grandes partes de !a escritura, ETCHEyARA yB"
propane la siguiente estructura interna:
COMPARECENCIA, en que se exprese lugar, fecha, nombre
de notario, personas que comparecen, datos personales; el juicio
de capacidad notarial y la fe de conocirniento.
INTERVENCION: el notario deja constancia silos compare-
cientes actlian por si (en nombre propio) o por otros.
EA.'"POSICION-ESTIPULACION: Inmediatamente las partes
exponen el negocio, mediante clausulas numeradas, debiendo ir
de lo esencial a lo accesorio.
CONSTANCIAS NOTARIALES: seincluyenlas constancias de
tipo fiscal y administrative que las leye"S impongan; cerrandose el
documento con la mencion de que se ha leido ~ escritura, y el
consiguiente otorgamiento y firma de las partes ante el notario.
Nuestra ley del notariado establece que la estructura interna de la es-
critura publica se divida en tres partes: introduccion, cuerpo y conclusion
(articulo 52). En la introduccion se expresa la comparecencia de los otor-
gantes y sus datos personales y de identificacion; en el cuerpo se contiene
la declaracion de voluntad de las partes y los comprobantes de representa-
ci6n u otros que sean necesarios; por Ultimo, la conclusion contiene la
mencion de haberse leido el documento, de ratificarse la prestacion de con-
sentimiento por los otorgantes, y la fttma consiguiente del instrumento,
La introduccion expresara lo siguiente (art. 54 LN):
Lugar y fecha del instrumento.
Nombre del notario.
Comparecencia de los sujetos, con sus respectivos datos de iden-
tificaci6n y personales; asi como la constancia de actuar en nom-
bre propio o en representaci6n, con indicaci6n del documento
que lo autoriza.
Intervenci6n de interprete cuando uno de los comparecientes
ignore el idioma eri. que se redacta el instrumento.
877
Ibid., pag. 70-71.
639
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
Intervencion de una persona (testigo a ruego), en el caso que el
compareciente sea iletrado, no sepa o no pueda fumar, sea ciego
o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio
que el compareciente imprima su huella digital.
Juicio del notario sobre capacidad, libertad y conocimiento con
el que acruan los comparecientes.
Fe de conocimiento o de identificacion.
La mencion de que la declaracion de voluntad se materializa con
minuta, o sin ella.
El cuerpo, como ya dijimos, contiene la declaracion de voluntad de las
_partes, sea expresada en minuta previa o sin ella en los casos en que lo
permite la ley; ademas se insertara el comprobante que acredite la repre-
sentaci6n, si fuera el caso, o se insertad. cualquier otro documento que sea
exigible o conveniente para conformar o completar la citada declaracion
de voluntad (art. 57 LN).
Pot Ultimo, en la conclusion se expresara lo siguiente (art. 59 LN):
La fe de haberse leido el instrumento, por el notario o por los
comparecientes, a eleccion de estos.
La ratificacion, modificacion o indicaciones de los comparecien-
tes que tambien seran leidas.
La fe de entrega, si fuere el caso.
La transcripcion de normas legales cuando en el cuerpo de la
escritura se le citen, y se refieran a actos de disposicion u otorga-
miento de facultades.
La correccion de errores u omisiones en los que se hubiese podi-
do incurrir.
La constancia del numero de serie de la foja donde se inicia y
concluye el instrumento.
La impresion dactilar y suscripcion de los comparecientes y quie-
nes hayan intervenido en la escritura, asi como la fecha de firma
de cada uno de ellos, y la fecha en que se concluye cl pi:occso de
ftrmas.
640
lnstmmentos notariales
A) Introducci6n de la escritura publica
La escritura publica es un documento protocolar que contiene un ne-
gocio juridico otorgado en presencia de notario, y que requiere set ubicado
en el espacio y tiempo en el que se llevo a cabo. Esa es la razon fundamen-
tal por la que se exige la h'ldicacion de h ~ r y fecha en el instrumento
publico (art. 54-a LN).
La mencion del LUGAR, en efecto, resulta importante porque de esa
manera se localiza en el espacio el otorgamiento del instrumento, lo cual
permite determinar si el notario actuo dentro del territorio (distrito nota-
rial) en el que goza de competencia, o no; o si el notario asever6 con certe-
za respecto allugar del otorgarr,lento. Por ejemplo: si la escritura se otorg6
fuera dellugar de competencia, esta es nula pues fue extendida por sujeto
incompetente (en ese lugar). En cambio, si el notario asevero que la escri-
tura se otorgo en su oficina y luego se prueb"a que ocurrio en otro lugar
(por ejemplo: hospital), no habra nulidad siempre que esta Ultima localiza-
ci6n se ubique dentro de su ambito de competencia; en otras palabras, en
uno y otro lugar la escritura era valida, y la aseveracion ertada sera motivo
solamente de responsabilidad disciplinaria.
La mencion dellugar se entiende cumplida con la inchcacion mas o
menos detallada de este (direccion o ubicacion del domicilio u oficina en
que se llevo a cabo el otorgamiento), o bien con una simple indicaci6n de
"en rni oficio notarial", pues este se encuentra perfectamente localizado y
fiscalizado por los organos de vigilancia del notariado, por lo que esta for-
mula per r-elationem no puede generar duda. En cambio, ~ q u e ocun:e si el
notario no menciona ellugar de otorgamiento de la escritura, ni en forma
expresa, ni per relationem? En nuestra opinion, en tal caso la solucion sera
presurnir que la extension del instrumento se realizo efectivamente en la
oficina localizada del notario en donde las partes debieron concurrir a prestar
su consentimiento, lo que se justifi.ca por la presuncion de legalidad de la
actuacion notarial y pot el principio de conservacion de los actos. En tal
caso, no es que "falte ellugar", sino que se utiliza un "lugar presunto"
amparado en la buena fe y en la normalidad de las operaciones notariales;
por tanto, tal omision no anula ia escritura, y ni siquiera produce responsa-
bilidad disciplinaria al ser de aplicacion la doctrina dellugar presunto. Esta
interpretacion se encuentra ratificada por el articulo 16-a LN: "EI notatio
estd obligado a: a) Abtir su oficina obligatoriamente en el distrito en e/ que ha sido
641
---------- Gunther Gonzales Barron ------------
fot-alizado y mantener fa atenci6n a! publico no meuos de siete horas diarias de /unes a
viernes". En vista a esta norma, debe presumirse que la atencion al publico
(lease: el otorgamiento de la escritura publica) se realiz6 en la citada ofi.ci-
na.
La menci6n de la FECHA se justifica porque el protocolo notarial es
el conjunto de instrumentos ordenados en forma estrictamente cronologi-
ca, por lo que seria inadmisible que una escritura posterior en el orden, sin
embargo, sea anterior en cuanto ala fecha. Ese error conllevaria no solo a
presumir la falsedad de la fecha, sino que en forma radical ocasiona la
nulidad del instrumento, por infringir una norma imperativa que se susten-
ta en la seriedad y legalidad formal en la configuracion de los documentos
que integran el protocolo (art. 45 LN: "LoJ instrumentos pubficos protoco/ares se
extendercin observando riguroJo arden crono/6gi1:o, en !oJ que se consignarci elnumero
que !es cormponda en arden mcesivo'). Igti.al sanci6n se produce por falta de
fecha, y asi lo reconoce la mejor "d.octrina
878
Por lo demas, la ubicaci6n
temporal del instrumento tambien tiene relevancia desde la perspectiva del
derecho sustantivo, pues conociendo esa fecha sera imposible determinar
si el otorgante actuo con poder vigente, o se encontraba con capacidad de
entender y querer sus actos (discernimiento), o habia sido objeto de una
interdiccion, etc.
La menci6n del NOMBRE DEL NOTARIO es de toda evidencia,
pues solo asi se puede conocer si el instrumento ha sido otorgado ante la
persona que cuenta con nombramiento oficial de acuerdo a ley. Tambien
es posible que el notario se encuentre de licencia o en vacaciones, en cuyo
caso sera necesario hacer la mencion del notario que se encuentra reempla-
zando o sustituyendo al titular del ofi.cio.
De acuerdo con la doctrina notarial, los comparecientes son los su-
je.tos que hablan en la escritura, esto es, aquellos que formulan las declara-
ciones dentro del instrumento; en algunos casos se tratara de "declaracio-
nes de ciencia" cuando .simplemente se reconozca, con efectos juridicos,
una situacion anterior o se haga la constatacion de un hecho; o principal-
mente se tratara de "declaraciones de voluntad" cuando el compareciente
exprese su querer dirigido a contraer un autentico negocio juridico
879
En
878
CHICO ORTIZ, Jose Maria y RAMIREZ RAMIREZ, Catalina. Op. Cit., pag. 71.
879
GATTARI, Carlos Nicolas. Op. Cit., p:ig. 96.
642
Instrumentos notariales
cambio, parte es el elemento personal del acto o contrato desde la pers-
pectiva del derecho sustantivo, esto es, sobre quien se dispone y reglamen-
ta los intereses contenidos en el acto o negocio. Ambas cualidades ( compa-
reciente y parte) pueden coincidir, pero no siempre acontece asi. Por ejem-
plo: si una determinada persona concurre a una escritura publica en cali-
dad de vendedor, y en nombre propio, entonces este sera al mismo tiempo
compareciente y parte. Lo contrario ocurrira si concurre un apoderado,
pues este sera el compareciente, mientras la parte sera el representado, esto
es, sobre quien se disponen los L'1tereses en el negocio. En consecuencia, la
escritura en su doble calidad de negocio documentado, tambien se ve in-
fluido por esta doble perspectiva en cuanto al elemento personal. Asi pues,
el otorgante directo de la escritura es el "compareciente", mientras que la
persona sobre la que recaen los efectos del negocio es la "parte". El nota-
rio extiende la escritura, no solo desde el pun to de vista instrumental, sino.
tambien desde el sustantivo, pues debera verifi.car que comparece en la
escritura tenga la autorizacion o los poderes necesarios para obligar a la
patte; en caso contrario, el negocio naceria mal formado. Nuestra lev del
notariado no define a los sujetos de la escritura publica, sin embargo, 'hace
una distincion que no puede dejar de mencionarse. En efecto, el art. 54-c
establece que la introduccion expresara al compareciente y sus datos per-
sonales; en cambio, en el inciso f) y g) de ese mismo articulo se refi.ere a la
intervencion de un interprete o de otra persona para los casos en que el
compareciente no pueda firmar. Esta distincion perrnite infetir en forma
indubitable que el termino "compareciente" que utiliza nuestra ley es el
mismo de la doctrina notarial, esto es, el elemento personal que formula las
declaraciones en la escritura publica; en cambio las otras personas, que no
declaran pero intervienen con fines de auxilio o complementacion, son
llamados "interprete" u "otra persona".
La forma de identificar a una persona naturales a traves del nombre y,
subsidiariamente, por medio de otras circunstancias personates como el
domicilio, nacionalidad, estado civil, ocupacion, edad, sexo, etc. El articulo
19 del Codigo Civil seiiala que: 'Toda persona_ tiene el derecho y el deber de 1/evar
Jln nombre. Este incluye a los ape/lidos". En tal sentido, si la escritura publica
documenta un acto o negocio juridico, entonces es necesario tener certi-
dumbre respecto a los otorgantes, con el fln de evitar que el negocio nazca
defectuoso pot falta de consentimiento de aquellos que hablan y declaran a
traves de la escritura. Pot tal motivo, se justifica ampliamente que la le\'
643
----------- Guniher Gonzales Ban6n -----------
imponga al notario el deber de verificar la identidad de los ototgantes. La
identificaci6n personal se atribuye legalmente como un deber del notario
al momento de extender la escritura, lo que debe realizar en forma perso-
nal y con la maxima diligencia por cuanto de ello depende la normalidad
del negocio
880
. Una suplantaci6n conlleva la inuti.Iidad del acto, sin embar-
go, la apariencia que genera en el trafico un acto notarial amparado por la
fe publica, puede generar un grave problema desde una perspectiva indivi-
dual, hasta el extremo de que el afectado sea objeto de privaci6n de su
detecho; y desde ulla perspectiva general desprestigia el sistema del nota-
riado y hace dudar de la seguridad juridica.
Si bien e"I presupuesto de la fe notarial se encuentra en que el sujeto
con potestad fedante conoce directamente de los hechos por haberlos vis-
to, o:ido y percibido con sus sentidos; y en este caso hay una especie de
intermed.iaci6n pot cua.t1to el notario debe identificar al compareciente a
traves del documento de identidad, sin embargo, la doctrina en forma abru-
madora considera que en este ambito tambien juega la fe publica, por cuanto
al notario no le basta atestar que concurri6 "una persona ante el", en cuyo
caso el trafico contractual no obtendria seguridad alguna, sino que es nece-
sario admitir que el notario debe atestar que "concurri6 una persona cuya
identidad es X". El art. 55 LN habla correctamente de "fe de conocimien-
to" y "fe de identidad"; la primera implica que el notario conoce por trato
o fama al compareciente, mientras la segunda implica que el notario lo
identifica a traves de los documentos oficiales que exhibe (DNP
8
\ carnet
880 1
El instrumento pUblico no puede cumplir sus fines sin que se acredite su legitima
procedencia de !a persona a quien se atribuye, Ia intervencion real en el rnismo de !a
persona que en el figura como interviniente, o dicho de otro modo: que no ha habido
suplantacion de personalidad en !a creacion del instrumento. Pero el trafico juridico
exige que no haya que acreditar a posteriori, una y otra vez, que no hubo suplantacion
sino que pueda establecerse para siempre !a presuncion de aquella legitima procedencia.
Y esa presu.<1ci6n solo cabe si en el momento del otorgarniento el N otario se cerci ora,
llega a! convencirniento por su ciencia propia (identificacion inmediata), por !a
afirmacion de otras personas o por los documentos que presente el compareciente
(identificacion mediata u objetiva) de que este es !a persona que dice ser'': i\VILA
ALVAREZ. Op. Cit., pag. 52-53.
1181
Hasta hace poco el notario debia exigir que el compareciente exhiba su DNI con la
constancia de !a Ultima votacion .o !a dispensa correspondiente. Empero, !a Ley 28859,
que sup rime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales a favor
644
Instrumentos notariales
de extranjeria o pasaporte; y si fuese necesario con documentos subsidia-
ries o testigos de identidad).
Entre los efectos que produce la fe notarial se halla la ptesunci6n de
verdad que se in1pone de manera energica, por se t:d.ta de un
hecho que el notario atesta habet presenciado. Por ello, las cuest\ones
amparad:>.s por la fe publica s6lo pueden anularse mediante una "querel!a
rm!litatis", es decir, un proceso aut6nomo especialmente dirigido a desvit-
tuar la verdad manifestada pot el nota!io, pot la cual este debe ser
emplazado en el juiciossz. El art. 55 in _line Ll'J que el Lie
incurre en responsabilidad cuando err6nea!!!ente diese fe de identidacl
inducido por la actuaci6n de los Esta excr:era-
ci6n de responsabilidad no puede entenderse en forma absoluta com.o
de su tenor literal, por cuanto en ese caso "de bien poco valdria lz..
actuaci6n notarial, y el propio notariado no podria estar con
adnutir la decadencia de la escritura publica con el facil expediente refe-
rido a que el notario "fue inducido a error por actuaci6n del
ciente". Portal motive, en opinion nuestra, la norma debe concordarse
de los ciudadanos onusos a! sufragio, deroga en forma expresa el art. 89 del Reglamento
de Inscripciones de RENIEC, con lo cual el DNl produce plenos efectos jucidicos
para realizar los aetas en el art. 84 del rn..is:tno Reglamento, lo que inclu.ye
actuaciones ante notario. En suma,los ciudadanos pueden utilizar e1 DNI para efecto
de identificacion sin necesidad de haber sufragado. Esta conclusion se ratific:; en ei
Informe No. 1151-2006/GAJ/RENIEC ernitido con fecha 12 de septiembre de 2006
por la Gerencia de Asesoria Juridica del RENIEC: "Esta Gerencia es de la opinion
que: 1.- La Ley No. 28859 fue promulgada con la intencion de otorgar plena validez
a! DNI para que se pueda realizar todos los aetas civiles y comerciales seii.alados en el
articulo 84 del Reglamento de Inscripciones del RENIEC, independientemente que
contenga o no !a constancia de sufragio o su dispensa (porIa derogaci6n del articulo
89 del rnismo Reglamento)".
882
"La querella nullitatisesta irnperfectamente prevista en e1 art. 124 de !a Ley del Notariado.
Sobre e1 tema se dice que: "Ia tecnica juridica en cuanto a! modo de impugnaci6n que,
a rni juicio, simboliza una mayor proteccion del valor probatorio legal, es !a vigente
en Derecho italiano, que irnpone -ins tar una declaracion especifica de !a falsedad del
doctunento para elim.inar su valor probatorio legal, declaracion que puede obtencrsc
en un proceso civil autonomo o en un debate incidental especifico i.nserto en el proceso
civil en el que se aporto e1 doctunento": ORTELLS RAMOS, Manuel. Obje!o,
juridicae impugnacirin del documento 110tarial (rejlexio11es sobre el art. 17 bis, apartado 2, de Ia Lry
del Notanado. EN: &vista Critica de Derecho brmobiliario, Nillnero 684, pag. 1937.
645
-----------Gunther Gonzales BaiT6n -----------
con el art. 1972 CC, lo cual implica que el notario se libera, cuando el
daf,o se produjo pot hecho determinante de tercero, esto e ~ , que el fraude
del compareciente es juridicamente la causa exclusiva del perjuicio, mien-
ttas que la actuaci6n del notario, AUN CUJ:vfPLIENDO ESTRICTA-
MENTE SU DEBERLEGAL DE IDENTIFICACION, no pudo im-
pedir la suplantaci6n. Evidentemente queda fuera de esta exclusion de
responsabilidad todos los casos en que el notario actu6 con falta de dili-
gencia, incluso minima. Por tal motivo, las hip6tesis incluidas en el art.
55 in fiiie LN son margL.'lales: error de la propia RENIEC al expedir el
documento de identidad a persona distinta del real titular, utilizaci6n de
doc;.lonento de identidad ajeno por parte de persona con notoria simili-
tud al titular (ejemplo: herrnanos gemelos) lo que debe ser probado par
elnotario si pretende ampararse en la excusa liberatoria del art. 1972. El
inciso d) del articulo 54 de la Ley ~ e l Notariado oblil';a a que se consigne
en la inttoducci6n de la escritura publica ~ / do,umento national de identidad
-DNI- y los !ega/mente estab!ecidos para Ia identijicaci6n de los extrmyeros". De
esta disposici6n se colige que el notario debera necesariamente exigir el
documento personal, y cuando este no sea suficiente, podra pedir docu-
mentos complementarios, o incluso testigos que garanticen la identidad
del compareciente (segundo parrafo del articulo 55 de la Ley del Nota-
riado), por lo cual existe un riguroso deber legal de identificaci6n que no
puede ser mediatizado con la excusa del fraude del tercero, salvo cuando
este sea el hecho determinante del daiio, es decir, juridicamente sea el
unico evento vinculado causalmente con el resultado.
Par otto lado, de acuerdo con el articulo 54-h LN, en la inttoducci6n
debera expresarse la CAPACIDAD, LIBERTAD Y CONOCIMIENTO
con que se obligan los comparecientes. Esta es tambien una manifestaci6n
del notario, consecuencia de su calidad de jurista, y cristaliza en un juicio
que, por ser tal y no ser la comprobaci6n de un hecho, solo llega a adquirir
el valor de presunci6n relativa. En efecto, la capacidad (de entender y que-
rer los aetas propios) no puede afirmarse como un hecho que directamen-
te se constate en forma sensorial, par lo que no tiene arnparo de fe publica.
En cambia, la presuncion de verdad impuesta par el juicio notarial-siendo
igua1"'11ente considerada como cierta en el ttafico-, produce una eficacia
menor cuando se le conttadice. Par tal raz6n, no es necesaria una "querella
nullitatis", pues basta la actuaci6n de prueba suficiente para desvirtuar la
estimaci6n delnotario, sin que sea necesario citar a este como demanda-
646
Instrumentos notariales
do
883
Ademas de estos dos ambitos de actuaci6n del notario, existe uno
tercero referido a cuestiones QUE NO SON l'viATERL-\ DE JUICIO NI
FE PUBLICA, pues se ttata de meras ttanscripciones de la declaraci6n
ajena, o de ttanscripciones de documentos. En suma, el notario actUa en
ttes ambitos: a) dando fe, b) ernitiendo un juicio especialmente cualificado,
c) ttanscribiendo la declaraci6n (o un documento) de otto, por lo que ob-
viamente no asume ninguna responsabilidad par la sinceridad de la decla-
raci6n (o por la autenticidad o legalidad del documento ttascrito)
884

'" Los delitos contra la fe publica SOL\MENTE SE PRESENT AN en los ambitos eP..
que el notario "da fe", esto es, enla fecha del instrumento, en la realizaci6n del acto
jurldico en Ia prestaci6n del consentimiento, yen la identidad de los comparecientes.
Por el contrario, en el ambito de los "juicios o estirnaciones notariales" NO ES
POSIBLE Ia comisi6n de delitos contra Ia fe publica, pues aqui el notario sin>plemente
realiza una apreciaci6n especialmente cualificada por tratarse de un profesional del
derecho con nombramiento oficial para cumplir su funci6n. Pero esa apreciaci6c.
puede estar equivocada, y ello no implica que el notario ha certificado la verdad del
hecho. Por ejemplo, piensese en un juez o fiscal que emite sentencia o dictamen;
cualquiera de ellos puede incurrir en error por mala apreciaci6n de las pruebas o del
derecho, pero eso no significa que hayan incrurido en delito contra la fe publica. El
juez o el fiscal emiten una opin.i6n o un juicio, y eso mismo hace el notario en el caso
de los "juicios" o "estimaciones", tal como ocrure con el juicio de identiicaci6n, o el
juicio de apoderamiento, o el juicio de legalidad del acto juridico, etc.
884
Esto Ultimo se aprecia claramente en el caso del "precio confesado" y del "precio
comprobado". El primero es la declaraci6n que el otorgante hace ante el notario en el
sentido que ya recibi6 el pago del precio pactado, aunque a! notario nada le consta,
pues se limita a transcribir la declaraci6n ajena. El segundo es Ia constataci6n realizada
por el notario respecto a! pago del precio (fe de entrega). El precio confesado puede
ser desvirtuado por cualquier medio de prueba (ejemplo: un contra-documento),
mientras que el precio comprobado requiere de una querella nullitatis, en Ia que el
notario debera ser emplazado pues se trata de atacar Ia fe publica. En el primer caso,
Io relevante a Ia declaraci6n de Ia parte se admite el hecho como verdad, en cambia
en el segundo hay presunci6n absoluta, salvo querella de nulidad. Por lo tanto, la
diferencia est:i en !a eficacia de Ia prueba y en c6mo impugnar esa prueba.
Una situaci6n analoga se presenta cuando el notario transcribe el acta contenida en el
libro de aetas que lleva una persona juridica, y que es tan comnn en las escrituras
publicas de formalizaci6n de acuerdos de asambleas o juntas. En tal caso, el art. 105
de Ia Ley del Notariado en forma expresa dice que el notario NO DA FE de !a
realizaci6n de la asamblea, ni de los acuerdos adoptados, ni de la concurrencia o
identidad de los socios o asociados, qi de la autenticidad de las firmas alli consignadas.
Lo que pretende esta norma es SIMPLIFICAR Y ABARATAR el costo de la
647
r-
1
----------Gunther Gonzales Barron
Si bien la ley del notariado exige que este se encuentre cons-
tatado en la escritura, sin embargo, en doctrina se considera que su falta
puede hacer presu.mir que los comparecientes son capaces, por e11anto en
fannaEdad. Asi pues, imaginemas par un momenta que toda junta de accianistas a
asamblea cie asociadas (por mas pequeiia que fnese la sociedad a persona juridica)
requiriese de un notario que de fe de Ia realizaci6n de Ia asamblea, de su contenido y
de .las f1.tmas del acta. En tal caso, el cos to de Ia formalidad seria si..-n?lemente
prohlbitivo. Portal motivo, !a transcripci6n del acta (a "i..1.serto", seglin Ia terminoiogia
notarial) en una escritura, NO LA CONVIERTE EN INSTRUMENTO PUBLICO.
Esta -:onclusi6n se deduce del art. 105 L.N., pues el notario no certifica el acta, y se
ha!la ratificada por el art. 236 C.P.C., en el cual se indica claramente que !a legalizaci6n
o certificaci6n de un documento privado NO lo convierte en publico. A esa rnisma
conclusion llega toda !a doctrina, incluyendo a los prestigiosos juristas RAFAEL
NTJNEZ LAGOS, JOSE MARiA CHICO ORTIZ y CATALINO RAMIREZ, entre
muchas otros. Estos dos ultimos autores (Op. Cit., pag. 59) expresan lo siguiente en
una obra conjunta: "La actuaci6n del notario se refiere a meros HECHOS y no a
relaciones juridicas. En !a protocolizaci6n de documentos privados el notario asegura
para el futuro !a identidad del documento que le entregan e incorpora a su protocolo,
y el ACTA que levanta, hacienda constar ese hecho, como es docun1ento publico, le
comunica ex. nunc fecha fehaciente a! documento privado. La funci6n notarial no
cubre m::is".
Ahara bien, luego de esta explicaci6n cabe preguntarse: es, entonces, el
responsable si el contenido del acta es falseado? Justamente, para ello se exige que el
representante legal de !a persona juridica suscriba !a escritura publica, pues este
autentica con su firma el contenido del acta (fedatario privado). En tal sentido, el
otorgante o compareciente de !a escritura hace suyo el relate del acta, asume su
paternidad y, en consecuencia, es el responsable por su autenticidad. No obstante
ello, pasa con las capias certificadas de aetas que por si solas dan merito a Ia
inscripci6n (ejemplo: poderes)? En estos casas el responsable por !a verdad de !a
narraci6n es el secretario de !a junta, ya que Ia funci6n de este es, precisamente,
redactar el acta.
Otro punta que se discute, aunque no vinculado directamente con nuestro tema
principal, es silas aetas pueden firmarse antes ("en blanco") o despues de realizada Ia
asamblea. Si ten.emos en cuenta que el acta es un documento privado (art. 236 C.P.C.),
entonces no existe inconveniente para que el acta .se f1rme en cualquiera de los
mementos antes seiialados, pues los documentos privados estan exentos de
formalidades, maxime si lo que esta en juego es abaratar y simplificar tramites y
tequisitos. Recuerdese que !a firma en blanco no es un acto ilicito, salvo cuando se
abusa de ella, es decir, cuando el documento se completa en forma contraria a !a
realidad (art. 197-2 CP). Sin embargo, de ocurrir un abuso de firma en blanco, entonces
648
lnstrumentos notariales
caso contr2.rio el notario no habria autorizado el instrumento
885
. Es una
aplicacion mas de la presuncion de legalidad de la actuacion del notario y
del principia de conservacion del acto.
La comparccencia en la escritura publica puede ser en nombre propio
o en nombre ajeno; en este Ultimo caso como representante legal, como
representante voluntario o como organa de persona juridica. El art. 54-e
LN seiiala que debe indicarse el documento que lo auto:tiza, lo cual implica
que basta mencionar el titulo de donde emana el poder, esto es, una escri-
tura publica o la inscripci6n registral. Por su parte, el art. 57-b establece
que debe i<1.sertarse el comprobante Oease: documento) que acredite la re-
presentaci6n, cuando sea necesario. En nuestra opinion, esta inserci6i:t solo
sera exigible cuando el acto de apoderamiento NO CONSTE (!n ic1stru-
mento protocolar, por lo que la oportuna trascripci6n evitara que surjan en
el futuro discusiones respecto a la existencia o no del titulo de poder.
En el caso de las personas juridicas, estas constituyen un mecanismo
tecnico-juridico para facilitar las relaciones econ6micas y En tai
sentido, el notario debe identificar ala persona natural compareciente ante
el, y cuyo accionar representa a la corporaci6n. En este caso, el notario no
solo identifica ala persona natural, sino ademas evalua la representaci6n de
la persona juridica que es invocada pot el compareciente. Existe, pues, un
doble deber: identificaci6n y representaci6n. En este segundo caso esta-
mos en presencia de un juicio 6 estimaci6n del notario, con especial privi-
legio probatorio, pero que no pasan de eso, pot ser la manifestaci6n de un
profesional en ejercicio de sus atribuciones de adecuar los aetas juridicos a
la legalidad. El inciso e) del articulo 54 de la Ley del Notariado seiiala
literalmente que en la introducci6n de la escritura publica, entre otros mu-
el responsable legal sera e1 representap.te de Ia persona juridica que firm61a escritura,
pues con ello acept61a paternidad del relata contenido en el acta. Por el contrario, el
notario NO es responsable por !a firma del acta realizada con anterioridad o
posterioridad de !a asamblea. Ello, en primer Iugar, porque elnotario carece de
facultades "sobrenaturales" para conocer !a fecha real en que se firman los documentos
privados; en segundo Iugar, porque el notario NO certifica Ia firma ni el contenido
(art. 105 L.N.); yen tercer Iugar, porque !a f1rma del acta antes o despues de !a asamblea
NOes un acto ilicito, pues las aetas son documentos privados no sujetos a formalidad
de firma.
885
CHICO ORTIZ y RAMIREZ RAMiREZ, Op. Cit., pag. 74.
649
.----------Gunther Gonzales Barron ----------
chos datos, se expresara ''la cimmstancia de comparecer una persona en representa-
cion de otra, con indicaci6n del documento que lo autoriza". Por eso es que el regis-
trader puede califi.car la representaci6n (art. 2011 cq, ya que ese ambito
no esta ampapdo pot la fe publica, y pot esa misma causa no puede cues-
tionar la celebraci6n del negocio juridico o la identifi.caci6n de las partes.
El notario deja constancia de la comparecencia en nombre ajeno (re-
presentaci6n) del otorgante, para lo cual debe examinar los siguientes pun-
tas referidos estr.icta..."'nente a este tema:
La sufi.ciencia del poder, esto es, que exista adecuaci6n entre las
facultades conferidas por el poderdante con respecto al acto juri-
dice que el apoderado pretende celebrar. Dentto de este ambito
existen dos cuestiones par examinar
886
:
CUESTION OBJETIVA: determinar si el acto o negocio
que se pretende realizar esta o no comprendido dentto de los
terminos del poder. Es el caso mas frecuente.
CUESTION FORMAL: la falta de un requisito formal de-
termina la insufi.ciencia del poder, como es el caso de los po-
deres para disponer y gravar bienes, cuya exigencia documental
imp one la escritura publica (articulo 156 CC)
887

La subsistencia del poder, lo que se conoce comunmente como


su "vigencia", esto es, que el poder no haya sido extinguido o
rev acado.
Par otto lado, en doctrina notarial se habla del "poder no acreditado"
cuando una persona invoca una representacion que en ese momenta no
puede demosttar documentalmente y, sin embargo, par cuestiones de ur-
gencia tiene necesidad de extender la escritura publica del acto o negocio
en donde se ejerce la citada representaci6n. El articulo 164 del Reglamento
Notarial Espaiiol contempla dicha posibilidad, y exige que el notario haga
la correspondiente advertencia. Nuestta Ley del Notariado no hace men-
cion de esta fi.gura, pero en nuestta opinion si resulta aplicable, ya que en
88' CHICO ORTIZ y RAMIREZ RAMIREZ. Op. Cit., pag. 87-88.
887 Esta exigencia formal puede justificarse para los actos de disposici6n de i e n e ~
inmuebles, pero no se explica su generalizaci6n para todo tipo de bienes, incluso los
de min.i.mo valor ..
650
lnstrumentos notariales
este ambito gobierna el principia de autonomia privada; y silos conttatan-
tes estan de acuerdo en que se extienda el documento sin que el apoderado
acredite su poder, habra que estar a lo querido por las partes, sin perjuicio
de hacer la advertencia correspondiente en la escritura. Esta figura es par-
ticuhrmente procedente cuando se trata de negocios de adquisici6n, esto
es, cuando la persona juridica es beneficiada con una attibuci6n patrimo-
nial. Sin embargo, nada obsta a que sea utilizada en los negocios d.ispositi-
vos en estricto sentido, esto es, aquellos en los que se dispone de un bien,
en cuyo caso es relevante la advertencia al adquiiente. Una vez constatada
esta en la escritura, entonces el notario queda exento de responsabilidad.
Ademas de los comparecientes, es posible que en ciertos casas inter-
vengan ottas personas en la escritura publica. Es el caso del interprete, que
NOES UN DECLARANT en la escritura en el sentido de que sabre el
no recaen los efectos del negocio, ni tampoco acrua en representaci6n de
parte, par lo que su participaci6n se limita a ttaducir el texto documentado
de la escritura a uno o mas de los comparecientes que no son inteligentes
en el idioma propio del insttumento. El art. 30 LN agrega que el notario
debe exigir la intervenci6n de un interprete cuando advierta que el compa-
reciente desconozca el idioma, para lo cual este DEBE NOMBRAR AL
INTERPRET DE SU CONFIANZA, el cual no requiere ser un ttaduc-
tor publico o con titulo profesional. La norma agrega que el interprete
realizara la ttaducci6n simulcinea al compareciente, lo cual implica que
ambos sujetos deben concurrir en forma conjunta a la audiencia y firma
del insttumento. En consecuencia, sera invilida la escritura publica en la
cual no concurran simultaneamente el interprete y el otorgante. La raz6n
de ello es muy simple: en tal caso, no puede afirmarse que el otorgante ha
actuado con conocirniento respecto del contenido del insttumento que
firma practicamente a ciegas. El mismo art. 30 LN seiiala que el interprete
debera manifestar BAJO SU EXCLUSIVA RESPONSABILIDAD que la
traducci6n se ha reali.zado a conformidad. Por su parte, el notario PODRA
(es una facultad, no una obligacion) insertar el texto en el idioma del inte-
resado, o adherir al insttumento notarial una copia legali.zada, hacienda
mencion de este hecho. Respecto a la insercion del documento no existe
duda alguna, ya que ello se trata de una trascripcion del documento priva-
do en el insttumento protocolar. Por el conttario, la adhesion del texto en
el idioma del compareciente, significa que este documento se pega en el
protocolo .notarial, y si bien la ley no lo dice, nuestra opinion es que este
651
----------- Gunther Gonzales Barr6n ----'---------
pegado se tealiza al final de la escritura, y luego de su y suscrip-
ci6n, aunque dejando constancia en el texto del citado hecho. Por tal ra-
z6n, es conveniente que el compareciente que conoce elidioma extranjero,
fume el L.!strumento en el que consta la traducci6n. El interprete se limita
a traducir al texto de la escritura alcompareciente que desconoce el idioma
en que se ha formalizado, y pot ende, NO SE LE CONSIDERA TESTI-
GO. Siendo ello asi, al interprete no le alcanzan las incompatibilidades por
parentesco que seiiala el art. 56 LN
Ya hemos dicho que el art. 54 LN permite distinguir entre "compare-
ciente" y "otras personas que intervienen", siendo que la diferencia entre
uno y otto se encuentra en que el primero formula declaraciones para si o
en nombre ajeno para disponet de intereses y reglamentar relaciones juridi-
cas; en cambio, "las otras personas" tienen una intervenci6n marginal en el
texto documentado, aunque importante. Otto caso es.el de los llamados
err6neamente "testigos a ruego", los que participan en la escritura, lleva-
dos por el compareciente, en el caso de que este no sepa o no pueda firmar,
ya sea pot set iletrado, ciego o tenga otto defecto que haga dudosa su
habilidad, sin perjuicio de que imprima su huella digital (art. 54-g LN).
C6mo podra advertirse, la funci6n de este participe es simplemente suplir
la falta de firma del compareciente, y suscribir el instrumento por el. En tal
sentido, no se trata propiamente de un testigo, y seria mas conveniente
denominarlo "ftnnante a ruego". La misma norma indica que a este parti-
cipe no le alcanzan los impedimentos de parentesco que se aplican a los
testigos (art. 56 LN), pot Io que un c6nyuge, ascendiente o descendiente
puede actuar perfectarnente como frrmante a ruego del compareciente.
Otto caso es el de los "testigos instrumentales", cuya funci6n es rati-
ficar lo ocurrido durante el otorgamiento de la escritura, esto es, coadyu-
van al dicho de las partes y del propio notario. En tal sentido, se trata de
una garantia adicional de la realizaci6n del acto, al cual se le dota de mayor
realidad a traves de la presencia de estas personas extratias a los intereses
que se disponen a traves del instrumento. La presencia de estos testigos no
es el ejercicio de una fe paralela, pues se les considera representan-
tes de la comunidad para efectos de verificar la realidad del acto notarial.
La Ley Organica del Notariado Espatiol de 1862 impuso la presencia de
dos testigos en todo instrumento protocolar, de donde pas6 a nuestra le-
gislaci6n notarial. En efecto, en nuestro sistema recien el Dec. Ley 22634,
del ano 1979, elirnin6 la concurrencia de los dos testigos instrumentales,
652
Instrument as notariales
con lo que se simplific6 en gran meclida la redacci6n y otorgarniento de los
actos notariales. La vigente ley del notariado mantiene el rnismo criterio.
La soluci6n legales correcta, pues el in.strumento notarial es autentico y no
necesita mas que la fe del notario. Los testigos no dan mayor credibilidad al
-instrumento. La Unica excepci6n se da en el caso de los testamentos,-y ello
en virtud a la legislaci6n sustantiva, mas no de la notarial, por la que se
exige todavia la intervenci6n de cios testigos del instrumento. El art. 56 LN
seiiala que el testigo requiere tenet la capacidad de ejercicio y no estar
incurso en los siguientes impedimentos: ser sordo, ciego o mudo; ser anal-
fabeto; ser c6nyuge, ascendiente o descendiente del compareciente; set
c6nyuge o pariente del notario dentro de cuarto grado de consaguinidad y
segundo de afmidad; ser dependiente del notario, y aquellos que no se iden-
tifiquen plenamente. Sin embargo, si el impedimenta no fuese notorio al
tiempo de su intervenci6n, se le tendra como habil si la opinion comun asi
lo hubiese considerado. Esta regia es una aplicaci6n concreta del principia
del "error comlin", tan arraigado en el Derecho frances, y por el cualla
apariencia de derecho reputa como verdad cuando la situaci6n aparente
habria hecho incurrir en error a cualquiera ("error comlin")
888
. Por nuestra
parte, consideramos que el requisite de los testigos instrumentales en el
testamento es si_rnplemente superfluo y carente de real necesidad.
B) Cuerpo de !a escritura publica: Declaraci6n de voluntad
El cuetpo, como ya dijimos, contiene la declaraci6n de voluntad de las
partes, sea expresada en minuta previa o sin ella en los casos en que lo
"Error com \in es error colectivo en el acto, y este titulo provee justificaci6n a! error
del sujeto individuaL Pero un error colectivo en el acto no es requerido en el fen6meno
de Ia apariencia, incluso si a veces, como en !a hip6tesis del heredero aparente, !a falsa
cualidad del sujeto pueda tener en Ia colectividad amplia clifusi6n, yen algunos casas
no podria siquiera proyectarse como normal: Ia posicion de acreedor aparente, por
ejemplo, no puede tener una tal resonancia publica para constituir un conocimiento
colectivo. Por tanto, es mejor considerar Ia formula del error colectivo posible, de
reciente propuesta, porque con ella, en sustancia, todo anilisis de !a situaci6n subjet:iva,
de los inclividuos o de Ia colectividad, queda fuera de i:uesti6n. Esta Ultima teoria,
hablando de posibilidad, pone en relieve, mas que el estado colectivo de los sujetos,
las causas id6neas para producirlo: y estas causas son evidentemente objetivas. Tanto
vale entonces considerar directamente -y no indirectamente, como se hace cuando
se habla de posibilidad- el fundamento objetivo de Ia apariencia": FALZEA, .Angelo.
Apparenza. EN: Voci di Teoria Generale del Diritto, p:ig. 122.
653
---------- Gunther Gonzales Barron _ __: _______ _
permite la ley; ademas en el sc insertara el comprobante que acredite la
representacion, si fuera el caso, o cualquier otro documento que sea eYigi-
ble o conveniente para conformar o completar la citada declaracion de
voluntad (art. 57 Ll';'). Es de sUJ.-na importancia establecer de quien emana
una determinada aseveracion, pues as:i se tendra en claro-al responsable de
ello. Pot ejemplo, la declaracion de titularidad de un inmueble o la ausencia
de cargas al dominic son siempre manifestaciones del transmitente, y nun-
ca del notario, pot lo que este ultimo no tiene responsa bilidad pot la
vetacidad o no de esa afumacion
889
, sino porque la aseveracion se haya
realizado.
Esta declaracion de voluntad, que conforma el "actum" y se docu-
menta a traves del "dictum", generalmente se materializa a traves <l;e un
documento previa llamado "minuta", y cuyo significado gramatical es de:
"proyecto o borrador". Sin embargo, en el caso particular de nuestro orde-
namieEto jut:idico, la 'minuta es un docurnento privado QUE YA CON-
TIENE ELACTO 0 CONTRA TO celebrado pot las partes, con la parti-
cularidad de que viene autorizado pot abogado, y ademas en el se hace la
ro,.acion al notario con el fin de extender la escritura publica en base a
b
dicha minuta. Si bien la escritura se extiende en base a la minuta, la cual
debe transcribirse fielmente y en su integridad en el instrumento notarial,
empero, es posible que los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen al-
guna o algunas de las estipulaciones de la minuta, de lo que se dejara cons-
tancia en la conclusion de la escritura (art. 59-b LN). En tal caso, es eviden-
te que nose requiere autorizacion de abogado interviene un abo-
gada, ajeno al negocio, durante la audiencia y otorgamiento de la escritura
publica?), ni rogacion que, si ya los otorgantes estan en laaudiencia
frente al notario yen ese mismo momenta hacen el pedido?). Portal moti-
vo debe considerarse errada una decision del Tribunal Registral (afortuna-
'
damente, aislada) en el sentido que "las adiciones a Ia minuta requieren autoriza-
ci6n de letrado':
Asirnismo, y por simplicidad, la ley del notariado ha establecido algu-
nos actos juridicos que no requieren la presentaci6n de minuta; pot tanto,
en ellos los comparecientes declaran directamente su voluntad ante nota-
rio sin intermediaci6o escrita. Esos actos son: otorgamieoto y modifica- ,
8
'
9
ETCHEGAR.AY, Natalia Pedro. Op. Cit., p:ig. 69-70.
654
Instrumentos notariales
ciones de poder, reouncia de nacionalidad, oombramiento de tutory cura-
dor, reconocirniento de hijos, autorizaci6o para el matrimonio de meoores
de edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad, aceptacion o re-
nuncia de hereocia, declaracioo jurada de bienes y rentas, declaraci6n de
voluntad de constituCion de pequeiia o micro-empresa, donacion de 6rga-
oos y tejidos, y cualquier otro que seiiale la ley (art. 58 LN). Sin embargo,
aun eo estas hip6tesis, el interesado puede optar por manifestar su volun-
tad a traves de minuta.
C) Conciusi6n de la escritura publica
890
Es uo requisite de honda tradici6n hist6rica -ya preseote en la Prag-
lmitica de Alcala (1503), dictada por Isabel La Cat6lica- que los escl'ibanos
lean los documentos, preseotes que esteo las partes y los testigos. Desde
esa epoca se ha mantenido inalterable en la legislaci6o notarial. La finalidad
dt la lectu . .ta de es de toda evidencia: asegurar que los. oto:::gantes htiya:n
prestado su cooformidad con plena conocimiento del texto documentado.
La importancia del requisite es tao grande, que en caso de omitirse la fe de
lectura se eoteodera. que esta no se ha producido, con la coosiguieote ouli-
dad del instrumeoto notarial por auseocia de un elemento eseocial, ya que
en ese caso se reputa que los otorgantes se han obligado sin cooocirniento
efectivo. Dos aspectos hay que resaltar eo la lectura: el hecho real e his tori-
co de habet leido el instru.'Ilento y la coos tao cia notarial. Una cosa es leery_
otra decir que se ha lei do, esto es, el hecho real obra en la dimension "acto",
mientras la constaocia aparece eo el "instrumento". Para la apariencia juri-
dica, y como ya se ha dicho, resulta mas importante esta Ulti..tna, pues al
haberse coosignado que se ley6la escritura, se atribuye a las partes conoci-
mieoto del contenido y de la redacci6n. Si tal hecho fuera negado, se debe-
ra probar la nulidad a traves de una acci6n aut6noma (querella de oulidad),
pot tratarse de un hecho amparado pot la fe publica.
Eo el Derecho comparado, oormalmente se considera que el sujeto
activo de la lectura es el notario, y los comparecieotes son escuchas. Sin
embargo, nuestra ley indica que la lectura del instrumeoto puede realizarse
pot el notario (en cuyo caso, necesariameote se hace en voz alta, clara e
inteligible) o por las partes .eo forma directa. La norma agrega que cual-
890
En este pun to seguimos a: GATIARI, Carlos Nicolas. Op. Cit., pag. 138.
655
-----------Gunther Gonzales Barron
quieta de las formulas utilizadas se hace a elecci6n del notario, quien es el
que da fe de la lectura, sea pot que la realice el o por silos comparecientes.
La solucion facilitadora de la ley tiene como finalidad elitr,_h"1at formalida-
des rigurosas que no tienen mucho sentido; per eso se permite que sean los
propios otorgantes quienes tomen conocimiento del texto documentado a
traves de si mismos. De esta manera, ademas, se perrnite que las personas
que sufren algli.fl defecto fisico puedan otorgar escrituras pttblicas. Por ejem-
plo: si la {mica lectura que se admitiese fuese la del notario, entonces el
sotdo no podtia dispor1.er por e.scriLu.ta. Est-a. dificultad queda 3alvada con
la prevision legal, ya que en tal caso el sordo leera pot si mismo el instru-
mento y asi debera aparecer en el texto, ya que si se dejase constancia que
el notario realizo la lectu.ra, entonces el i.nstrumento es nulo pues el
pacitado no pudo tomar conocimiento del contenido del ado. En el caso
de los ciegos, la constancia notarial debera referirse necesariamente a, la
lectura por parte del notario, ya que en tal situacion resulta imposible la
lectura por el propio compareciente; en caso de i.ndicarse la lectura pot el
compareciente, y por la misma razon antes indicado, el i.nstrumento es
nulo.
Una vez realizada la lectura de la escritura publica, ya sea pot el nota-
rio o por los propios comparecientes, se entiende que estos se encuentran
debidamente informados del texto documentado, pot lo cual recien pue-
den prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Por ello, luego de
la lectura,.la ley seiiala que debe efectuarse la constancia de ratificacion de
voluntad de los otorgantes (art. 59-b LN). Si bien es cierto que este requi-
site se entiende obligatorio, sin embargo, consideramos que no se trata de
un elemento esencial, pues el simple hecho que los otorgantes hayan fir-
made la escritura publica, significa que estos han ratificado su voluntad de
obligarse con el texto documentado. En caso contrario, (pot que se habria
firmado la escritura? En este punto, bien puede decirse que nuestra ley ha
confundido la constancia de ratificaci6n de voluntad, con el acto de otor-
garniento que se manifiesta en la firma de la escritura, con lo cuallos otor-
gantes hacen suyo y pres tan al texto documentado.
La misma norma (art. 59 LN) permite que las partes realicen agrega-
dos o modificaciones al texto del negocio, las cuales se consignan en la
conclusion de la escritura. En caso de habet contradicci6n entre una esti-
pulaci6n pactada en el cuerpo del i.nstruniento, y otra de la conclusion,
656
lnstrumentos notariales -----------
entonces se entender:i que esta ultima prevalece, pues pot cuestion tempo-
ral es la Ultima voluntad que se manifesto, y con lo cual se deroga o modi-
fica lo anterior. En cualquier caso de modificacion o agregado, es evidente
que no se requiere autorizacion de abogado ni rogacion, conforme ya se
explic6. Es decir, no le son aplicables las forfnalidades propias de la minu-
ta, ya que en ese estado de la audiencia notarial YA NO HAY MINUTA.
Se considera que el otorgamiento de la escritura es la declaracion del
compareciente de que las declaraciones (de voluntad, y excepcionaL.+nente
de ciencia) son exactas y las acepta como propias. El notable notarialista
espaiiol NUNEZ LAGOS, y luego de un estudio hist6rico del tema, llega
a esta conclusion, ya que el otorgarniento se considera un nuevo, ultimo y
definitive consentimiento de los otorgantes, y que tendria la significaci6n
de una proclamacion de paternidad del negocio y del i.nstrumento
891
Se-
gUn la doctri.na notarial, el otorgarniento estaria conformado por tres eta-
pas: a) lectura del i.nstrumento, b) prestaci6n del consentimiento, c) firma
de los otorgantes y de los testigos
892
El elemento culminante del otorga-
miento es la suscripcion del i.nstrumento protocolar, lo cual se entiende
como el deftnitivo consentimiento al texto documentado. Por ello conside-
ramos que la ratificacion de la voluntad (art. 59-b LN) se refunde con el
requisite de suscripcion del i.nstrumento (art. 59-j LN). En tal sentido, la
sola firma de las partes presupone el otorgarniento, esto es, la prestacion
definitiva del consentimiento, con lo cual deviene en superflua la constan-
cia de ratificaci6n de la voluntad, y por eso la hemos considerado como un
requisite no-esencial.
La fltma se generaliza en la Edad media cuando en las declaraciones
escritas se pone el nombre propio al fmal de la redaccion, con lo cual se
establece que el acto expresa el pensarniento y la voluntad de aquel que lo
firma. Se entiende por firma la representaci6n gr:ifica que hace una perso-
na, en forma manuscrita, y con signos que son habituales en eL La ley no
exige que la firma contenga el nombre de quien suscribe, pudiendo tratarse
de simples trazos de fantasia. La finalidad de la firma es vi.ncular un escrito
con una persona, de tal manera que esta asuma la paternidad de aquel, con
lo cual se objetiva en papella ptestacion del consentimiento. La impresion
891
Cit. GI.MENEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, pag. 670-671.
892
Ibid., pig. 675.
657
----------Gunther Gonzales Ban6n -----------
dactilar consiste en el acto de imprimir la yema de un declo de la mano en
un documento, al costado de la firma, y para lo cual debera realizarse un
entintado a fin que este quede impregnado en el papel
893
La exigencia de
este requisite ti.ene como fundamento el hecho que lo_s dibujos curvilineos
de las yemas de los dedos son distintos de una persona a otra, o en todo
caso la posibilidad de igualdad es remotisima de acuerdo a un calculo de
probabilidades. De esta manera, la impresi6n dacti.lar se convierte en un
elemento mas de individualizaci6n de la persona, y en muchos casos en el
elemento decisive. La Ley 28580 (publicada el12 de julio de 2005) introdu-
jo dos moclificaciones en el art. 59-j LN, pues ademas de la flrma de los
sujetos de la escritura publica, se requiere que se consigne la fecha en que
cada compareciente fum6, y ademas se exige la impresi6n dactilar de todas
las partes. En la pd.cti.ca, este Ultimo requisite se cumplia en muchos casos
como medida de prevenci6n, PERO NO ERA OBLIGATORIO. A partir
de la vigencia de la Ley 28580 si se convierte en obligatorio para los instru-
mentos protocolares, PERO NO en los extra-protocolares (por ejemplo:
certi.flcaci6n de fumas).
Con respecto ala fuma del instrumento protocolar, existen dos siste-
mas en el Derecho comparado: la unidad de acto y la unidad de contexto.
Por el primero, los comparecientes y testigos deben concurrir todos juntos
y en forma simultanea a la lectura y fuma del documento. Es el sistema
mayoritario en el Derecho comparado, y es el que rigi6 en nuestro pais
hasta el ano 1992. Por el segundo, los comparecientes pueden concurrir
separadainente a la firma del instrumento, entendiendose que si bien no
hay unidad de acto en la prestaci6n del consentimiento, sin embargo, si hay
unidad de contexto por cuanto todos los otorgantes quieten lo rnismo, y
prestan su consenti.rniento sobre identi.co texto documentado, aun cuando
cada uno lo pueda hacer en distintas fechas. Este es el sistema que rige en
nuestro pais desde la vigencia de la actual ley del notariado (Dec. Ley 26002,
de diciembre 1992). La Ley 28580 agreg6 que debe dejarse constancia de la
fecha en que cada uno de los comparecientes fuma el instrumento. El
sistema de unidad de contexto ti.ene algunas excepciones, com9 es el caso
de los testamentos, en donde su otorgarniento se efectUa en acto unico
seg(m la legislaci6n sustanti.va; ademas, la intervenci6n de interpretes y fu-
8'Jl GONZALEZ, Carlos Emerito. Teoria General del Instrumento, pag. 241.
658
Instrumentos notariales
mantes a ruego exige, pot la propia naturaleza de la funci6n que estos
cumplen, que concurran simultaneamente con la persona que desconoce
el idioma, a efectos de realizarle la traducci6n simulr:inea, o con la persona
que no sabe o no_puede fumar, a fin de actuar precisamente a su ruego
durante la audiencia notarial.
Una vez le.ida la escritura y otorgado por las partes el acto o contra to,
este queda perfecto, pero no el instrumento, ya que se requiere una decla-
raci6n del notario que haga autentica, publica y solemne la escritura publi-
ca. Esta declaraci6n o afumaci6n del notario constituye la autorizaci6n, y
se encuentra prevista en el art. 59-j LN, cuando se alude a la "suscripci6n
del notario". Sin embargo, los arts. 83 a 85 LN si utilizan expresamente el
terrnino "autorizaci6n", para el caso de la expedici6n de los traslados nota-
riales (testimonio, boleta, parte), en donde debe dejarse constancia que el
instrumento se encuentra autorizado por notario, es decir, que se este se
halla perfecto y cerrado, con las caracteristi.cas de ser autenti.co, publico y
solemrte. La autorizaci6n eleva un acto privado a la categoria de instru-
mento publico. Esta funci6n autenti.cadora es de exclusiva competencia
del notario, y la ejerce solo el, sin compartirla con los otorgantes. Por ello,
aunque generalmente sean simultaneas, el otorgarniento y la autorizaci6n
pueden considerarse como dos partes distintas de la escritura
894
Es tan
cierto lo antes expuesto, que el art. 61 LN se pone en el caso en que todas
las fumas de la escritura se hayan completado, pero no exista la autoriza-
ci6n del notario, quien ya ha cesado en el cargo. En tal caso, cualquier
interesado puede solicitar pot escrito al Colegio de notarios encargado del
archivo, a fin que designe un notario que de fe de ese hecho y autorice la
escritura con indica cion de la fecha en que se verifica dicho acto. Transcu-
rrido dos anos del cese, el archivo notarial sera rernitido a1 Archivo General
de ~ Naci6n o al Archivo Departamental, seglin sea el caso, ante quien se
podra realizar esta solicitud (Dec. Ley 19414). Por el contrario, si el notario
ha cesado y la escritura no se encuentra fumada par todos los compare-
cientes, entonces cualquiera de estos podra hacerlo solicitandolo par escri-
to al Colegio de Notaries encargado del archive, a fin que designe un nota-
rio que de fe de tal hecho (art. 62 LN). Transcurridos dos anos del cese, el
archive notarial es rerniti.do al Archive General de la Naci6n o al Archive
894
GI:rvffiNEZ ARNAU. Op. Cit., p3.g. 674.
659
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
Departamental, segU.n sea el caso, en donde se podra realizar la misma
solicitud (Dec. Ley 19414).

7.1 Definicion y modalidades
Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones notaria-
les que no se incorporan al protocolo, y sobre los que el manto de la fe
publica se circunscribe en forma li.tnitada al acto, hecho o circunstancia
que el notario presencie ole conste pot percepcion sensorial, y que no sea
de competencia propia de otra funcion (art. 98 LN). SegU.n nuestra ley, los
instrw:nentos extra-protocolares pueden set aetas o certificaciones. Las
prirneras son instrumentos redactados por el notario, en el que se da fe-de
la realizacion de un hecho, y excepcionalmente de una declaracion de vo-
luntad. Los segundos so.n atestaciones en documento privado, en donde el
notario deja constancia de aquello que hace o le consta.
Son aetas (art. 94 LN):
De autorizaci6n de viaje de menor.
De destruccion de bienes.
De entrega.
De juntas, directorios, asambleas, comites y demas actuacicnes
corporativas.
De licitaciones y concursos.
De inventarios y subastas, de conformidad con el Dec. Leg. 674,
Ley de promoci6n de la inversion privada en empresas del Esta-
do.
De sorteos y entrega de premios.
Son certificaciones (art. 95 LN, modificado pot Ley 27839):
La entrega de cartas notariales.
La expedici6n de copias certificadas.
La legali.Zaci6n de firmas.
La legali.Zaci6n de reproducciones.
La legalizaci6n de apertura de libros.
La constataci6n de supervivencia.
660
Instrumentos notariales
La constataci6n domiciliaria dentro de su jurisdicci6n.
Otras que la ley determine.
Si tenemos en cuenta la defmici6n de "acta" como instrumento nota-
rial comprobador de un hecho, cualquieEa que este fuese, y que solamente
se encuentra excluido para los casos en que la atestaci6n constituya una
potestad delegada a otto funcionario y, pot tanto, negada para el notario.
Esta situaci6n conlleva que las aetas se rigen pot el principio de numerus
apertus, y el notario podta constatar cualquier hecho, salvo norma en con-
trario o que presuma lo contrario (pot atribucion a un tercero de la pates-
tad fedante). Por tal motivo, son plenamente validas las aetas de subasta
privada o remate organizado pot un particular, sin que ello se encuentre
circunscrito a los casos regulados en el Dec. Leg. 674. Distinto es el caso de
las aetas de notoriedad conforme se vera en el proximo acapite. Por el
contrario, las certificaciones se rigen pot el principia del numerus clausus,
pues una atestacion espedfica, sobre un aspecto concreto y determinado,
no puede ser ampliada pot via anal6gica. Esa conclusion se extrae del mis-
mo texto legal: art. 95-h LN.
7.2 Aetas
En las aetas, normalmente, hay un mero hecho; el notario s6lo tiene la
actividad de vet y oir, no entra al fondo del asunto, lo adapta al derecho
solamente en cuanto a la forma; narra el hecho y lo deja como es, no lo
manipula ni lo altera; la firma de las partes, si se producen, no es otorga-
miento ni consentimiento, es simple conformidad con lo narrado y oido
pot el notario, que es narraci6n de lo sucedido
895
A diferencia de la detalla-
da normativa que existe para la redacci6n de las escritutas publicas, en el
caso de las aetas practicamente no hay reglas para ese fin. Pot tal motivo, es
necesario acudir a la doctrina para pioponer una adecuada redacci6n de
este instrumento notarial
896
:
COMPARECENCIA: Lugar y fecha en que se realiza la actua-
ci6n notarial, asi como la concurrencia de los in teres ados que se
. encuentren en ellugar, pudiendo identificarlos o no. No sere-
895
Natalia Pedro. Op. Cit., pag. 29-30:
896
AVILA ALVAREZ. Op. Cit.,p3.g.128.
661
1. DEFINICION DE NOTARlO
Para lograr que los negocios juridicos esten qjustados a la legalidad y
que haya certeza respecto a lo convenido en ellos, el Derecho ha acudido a
las siguientes herramientas:
La intervenci6n de un tercero m p r c i ~ que vele por la consecu-
ci6n de estos objetivos;
La utilizaci6n del escrito para perpetuar la fiel representaci6n de
lo dispuesto o concertado.
Ese tercero irriparcial es el 6rgano a quien la ley le ha encomendado la
funci6n notarial, y que se encuentra sujeto a vigilancia e inspecci6n por
parte del Estado. Seglin el articulo zo de nuestra Ley del Notariado, el no-
tario es un PROFESIONAL DEL DERECHO dotado de la potestad de
DAR FE, y ejerce su funci6n en forma personal, aut6noma, exclusiva e
imparcial (art. 3 LN), las que vienen a ser caracteriticas fundamentales de
su actuaci6n y que informan la sistematica de la ley misma, por lo cual
habra que tenerlos como criterios interpretativos.
La funci6n personal implica que el notario debe participar en forma
directa e inmediata en 'el acto, hecho o circunstancia que se certifica o
autentica, salvo ias excepciones que la ley contempla como es el caso de
las notific!lciones que se hacen en el tramite de protesto de titulos valores
por intermedio de secretarios designados pot el propio notario
921
, o en el
921
El art. 74.1 de Ia Ley 27287, de Titulos Valores, estableceque el prates to seni efectuado
mediante notificaci6n dirigida al obligado principal por notario 0 secretaries de este,
y por juez de paz en caso de no haber notarios en Ia plaza. El art. 74.2 agrega que los
719
!
----------- Gunther Gonzales Barron
caso de notificaciones en asuntos no contenciosos que pueden d:iligen-
ciarse a traves de los "auxiliares notariales de asuntos no contenciosos".
Notese que la fe publica significa una atestaci6n oficial cie 7etdad respec-
to a los hechos narrados pot el notario, quien se convierte si en una
especie de "testigo especialmente cualificado per la ley'', ya que su dicho
es valorado como ::rutentico. Portal motive, Ia fe publica t.iene come pre-
supuesto que el notario por si mismo haya percibido el hec:ho per sus
sentidos, viendo y oyendo. En este ambito no existen una dist.i.c1ci6n en-
tre "actos pe:rsonales" y "actos personalislinos", co1no ha veces se ha
que:rido indica:r. Todos las certificaciones que produce el notario .i.t11pli-
can su actuacion personal, directa y con i.11mediaci6n; sillo 2c6mo podria
atestar algo que no le consta per no haberlo presenciado? Los llamados
"actos personalisimos" seglin el derecho sustantivo no tienen ninguna
relacion con el notario, ya que se refieren mas bien al otorgante del nego-
cio juridico, y no al documentador de este. El testamento, por ejemplo, es
un acto personalisill1o del otorgante, ya que este debe expresar su volun-
tad en forma directa, y no puede hacerlo por representante. Para elnota-
rio la actuacion es siempre personal, sin importar si el negocio es perso-
nalisi..-no o no des de Ia perspectiva del otorgante, ya que Ia potestad legal
le ha sido attibuida a el, y no a un intermediario 0 empleado.
La funci6n es aut6noma porque el notario se encuentra sujeto a las
leyes, y no cabe revision o apelacion de su decision ante un 6rgano supe-
rior. Pot tal motivo, la funci6n notarial da la potestad al notario para decidir
si presta su nunisterio o no ante el requeritriento de un usuario. Esa deci-
sion no es revocable, pero si es pesible juzgarla desde la perspectiva de la
responsabilidad solidaria, pues siendo Ia funci6n notarial un servicio publi-
secretarios son designados por el notario, y su designaci6n y cese deben ser
comunicados a! Colegio de Notarios respectivo, el que debe mantener un registro de
secretarios notat-iales. Sin embargo, debe senalarse que el protesto no solo es una
notificaci6n, un.ico extrema que puede ser mate1-ia de delegaci6n, pues en" realidad se
trata de un.procedimiento en el que el obligado puede realizar el pago de Ia deuda y
solicitar la devoluci6n del titulo valor. Solo en caso que no se produzca el pago el
notario levanta cl protesto y extiende un acta protocolar en el registro de protestos,
ademas de guardar co pia del titulo y de Ia notificaci6n en libros, hojas sueltas u otros
medios mecanicos 0 electr6nicos (art. 78.1).
720
----- Estatuto legal del notario y organizacion del notariado -----
co, entonces solo puede denegarse en los casos contemplados por Ia ley.
En este case se advierte la illdesligable relacion entre autonornia-responsa-
bilidad, ya que el notario es aut6nomo para clecidir su intervencion, pe:ro
esa rnisma situaci6n de libertad lo !leva a asumir la responsabilidad que se
genere pot la decision adoptada. -
La funcionnotarial es exclusiva por cuanto en el ambito de normali-
dad de los derechos, es al notario a qui en se le ha atribuido la potes tad de fe
publica, y en tal sentido da fe de los actos y contratos qlli!-4flte ei se cele-
bren y tramita los asUJ.'l.tos no contenciosos permitidos per la ley. Sill em-
bargo, Ia exclusividad de Ia funcion puede ser objeto de excepciones por
una ley, como ecurre con el caso de una serie de funcionarios o profesiona-
les privados a quienes ]e viene atribuida una capacidad fedante que consti-
tuye una excepci6n a la citada exclusividad. Es el case de los agentes y
sociedades corredoras de bolsa que tienen fe publica para los contratos
celebrados en el mercado de valores, 0 del capitan del buque que cuenta
con fe publica para Ia illcidencia de los actos llevados a cabo durante la
travesia maritima, lo que incluye el otorgarniento de testamentos en casos
especiales.
Li funcion notarial es linparcial, ya sea desde Ia postura objetiva o
subjetiva. Por Ia primera el notario debe abstenerse de dar fe respecto a
un acto, hecho o circunstancia en la que participe algun pariente o en el
que tenga algU.n interes personal o economico segU.n las causales de im-
pedimenta previstas por la propia ley. Aqui hablamos de "parcialidad
objetiva", pues el solo hecho que se produzca ellinpedirnento hace que
el notario no pueda participar, aun cuando su actuacion pueda set, en el
caso concreto, ajustada plenamente ala legalidad. Por la segunda elnota-
rio debe abstenerse de dar fe, fuera de los casos de ill1pedimento, cuando
en un caso concreto mantenga interes, de una u otra manera, con el re-
sultado del acto o negocio juridico. Eso ocurre, por ejemplo, cuando una
dcterminada diligencia notarial (acta de comprobacion de un hecho) fa-
vorece a un consumidor en forma directa, pero tambien favorece en via
indirecta alnotario por ser consumidor de ese rnismo producto y luego
aprovecha la decision oficial que se adopte en virtud a su constatacion.
Esta figura es un tipico caso de "parcialidad objetiva". Pero la ill"lparcia-
lidad va mas a.lla, pues exige que el notario asesore a las partes en igual-
dad de condiciones, explicando los efectos del illstrumento que se pre-
721

---------,.---Gunther Gonzales Barron
recet a una frente a la otta
922
. Esa es la gran cliferencia que se advierte con
la labor del abogado, eminentemente adscrito ala defensa de parte, esto es,
de su cliente. Tamhien constituye infracci6n de irnparcialidad que cl
notario act:Ue bajo ordenes, 0 en relacion de cuasi-depen-
dencia con respecto de una de las partes, como ocurre a veces cuando hay,
por ejemplo, un vinculo muy estrecho con una entidad bancaria.
2. ESTATUTO LEGAL DEL NOTARIO
El estatuto legal delnotario alude a todo el conjunto de normas que
regulan el acceso, cese, caracteres, derechos, deberes, prohibiciones e in-
compatibilidades, asi como la responsabilidad que se deriva por su actua-
cion funcional en las divers as variantes que la ley le encomienda.
Respecto al ACCESO A LA FUNCION NOTARIAL, la Union In-
ternacional del Notariado Latino (UINL) propugna que el acceso sea pot
concurso publico de meritos y oposicion, y que el ntimero de plazas sea
cerrado. El primer punto busca garantizat la actuacion del notario como
jurista experto y perito en el ambito de la contratacion; lo segundo preten-
de asegurar que la funcion se cumpla cabalmente pues se encuentra en
. juego la seguridad juridica del ttafico, y un exceso de notarios haria que el
ingreso de estos descendiera a niveles peligrosamente bajos, que podrian
alentar conductas opor):unistas. Pot lo demas, un acceso abierto y sin limi-
tes haria inmanejable la fiscalizacion de todos los notarios, pot lo que los
fraudes podrian multiplicarse. Sin embargo, en el Derecho comparado existe
una gran variedad de sistemas de acceso a la funcion notarial, y dentto del
rnismo notariado Iatino podemos enconttar las siguientes: libre matricula y
ejercicio con solo titulo profesional (caso practicamente unico del Uru-
guay), nombrarniento politico (varios paises iberoamericanos, entre ellos
922
"Precisamente esta actitud (de imparcialidad), sin mengua de Ia asistencia a Ia parte
debil es Ia determinante de las funciones conciliadoras y arbitrales, tan importante en
Ia conclusion de un negocio, integrandolo y previniendo Ia posible guerra de Ia litis. Y
conste que no es esta una funci6n marginal, porque como antes hemos seiialado Ia
voluntad o voluntades que llegan a Ia notarla suelen ser incompletas, imprcvisoras y
discordantes, y es el momento de siendo imparciales conciliar y arbitrar con rigor
tecnico y cientifico de equidad": SIM6 SANTOJA, Vicente. El Notario y loJ Derecho;-
FundamentaleJ. EN: E/ Notario Perua11o, Pub/icacion reali'{fJda par Ia Junta de Decanos de los
Colegios de NotarioJ del Penl, No.2, Lima s/f (pero de 2001), pig. 99.
722
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
Mexico), subasta de la opcina y protocolo (Belgica, Canada), concurso de
meritos (Argentina, Espana)
923

En el caso del Peru, el ingreso al notariado se efect:Ua mediante con-


- curso publico ante jurado. Actualmente, los concursos son exclusivamente
ABIERTOS, es decir, pueden presentarse en ellos cualquier abogado, o
incluso notarios en ejercicio que deseen cambiar su localizacion c!istrital.
La Ley 28580 (publicada el 12 de julio de 2005) elimin6 los concursos
cerrados, en los cuales solo participaban notarios, y que se convocaban una
vez por cada cliez vacantes. Actualmente se encuentra en vigencia la Reso-
luci6n Ministerial No. 180-2006-JUS (publicado el11 de mayo de 2006),
Reglamento del Concurso Publico de Meritos para el Ingreso al Notariado,
y que ha sufrido una moclificaciones en virtud de la Resolucion Ministerial
No. (publicada el 08 de julio de 2006) y luego por la Resolu-
cion Ministerial N. 321-2007-JUS (publicada el 25 de agosto de 2007).
Tambien existe un balotario oficial aprobado por el Ministerio de Justicia,
que contiene los temas susceptibles de ser materia de los examenes.
La convocatoria a concurso publico la realiza el Colegio de Notarios
por propia iniciativa o a solicitud del Consejo del Notariado (6rgano del
Ministerio de Justicia). En caso que se haga a solicitud de este Ultimo, el
Colegio de Notarios tendra la obligaci6n de convocarlo en un plazo no
mayor de 60 elias naturales; si ello no ocurriese, el Consejo del Notariado
puede convocarlo directamente (art. 9 LN, moclificado por Ley 28580).
Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes re-
quisites: set peruano de nacimiento, ser abogado, tenet capacidad de ejer-
cicio, tener conducta moral intachable, estar fisicamente apto y no haber
sido condenado pot delito doloso (art. 10 LN). Es de lamentar que entre
los requisites no se exija un minimo de experiencia profesional (por ejem-
plo: tenet el mismo tiempo de ejercicio profesional EFECTIVO que los
exigidos para los postulantes a vocal de corte superior) o estuclios de espe-
cializacion en derecho civil, registral y notarial.
El Jurado para los concursos publicos se conforma por las siguientes
personas: a) Presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien
lo preside; b) Decano del Colegio de Notarios; c) Decano del Colegio de
Abogados; d) Un miembro del Colegio de Notarios, que no necesariamente
'" GATIARI, Carlos Nicolas. Manual de dererho notarial, pag. 322-323.
723
I'
\
-----------Gunther Gonzales Barron _ ____;_________ _
debe pertenecer ala directiva; e) Un miembro del Colegio de Abogados, que
no necesariamente debe pertenecer a h directiva (art. 11 LN). Las etapas del
concurso son las de califi.caci6n del curriculum vitae, examen escrito y exa-
men orai publico (art. 6 LN). La califi.caci6n del curticulo vitae se realiza
previa verificaci6n de los docurnentos aportados pot el postulante, y en au-
diencia especial en que se cita a los concursantes (arts. 17 a 20 Res. Miil. No.
180-2006-JUS) los arts. 18 a 20 han sido moclificados por Res. :tviin. ]\.JD 321-
2007-JUS. Es de lamentar que no exista un listado tasado del puntaje que se
puede obtener de acuerdo a meritos academicos y profesionales debidamen-
te especi.ficados, por lo que actualmente, y ta.-nbien lo era antes, es posible
una amplia discrecionalidad en la califi.caci6n, lo que obviamente atenta con-
tra la igualdad de los postulantes ante la ley y puede dejar dudas respecto a las
cali.fi.caciones. En cuanto al examen escrito las disciplinas juridicas sobre las
que versa son: Derecho Constitucional, Derecho Civil; Derecho Notarial;
Derecho Registral; Derecho Comercial, Derecho Tributario; Derecho Pto-
cesal Civil, Derecho lvfinero, Derecho Administrativo y Derecho Penal. En
el momenta del examen, el Jurado sortea una balota por cada una de las
disciplinas juridicas antes mencionadas, pudiendo formular las preguntas tal
y como resultan del balotario, o adecuarlas en directa conexi6n con aspectos
practicos de la funci6n notarial (arts. 21 a 23 Res. Mi.11. No. 180-2006-JUS).
La tercera fase, consistente en el examen oral, solo estara habilitada para los
postulantes que hayan sumado la califi.caci6n t:nWitna de veintiocho puntas
entre curricula vitae y examen escrito. El examen oral se realiza en acto pu-
blico, y el concursante desarrolla el tema que le sea designado por sorteo
entre las distintas disciplinas juridicas del balotario (art. 25 Res. Min. No. 180-
2006-JUS modi.fi.cado por Res. :Min. N 321-2007-JUS). Concluido el con-
curso publico (curriculum, exam en escrito y oral), el Jurado comunica el re-
sultado al Consejo del Notariado para efectos de la expedici6n de la Resolu-
ci6n Ministerial ydel Titulo porparte delMinisterio de Justicia (art. 12 LN)
924
,
92
' Sin embargo, !a convocatoria a concurso y el ingreso a! notariado, tam bien ha sufrido
los vaivenes politicos. La Ley 26741 autoriz6 excepcionalmente al i\linisterio de Juscicia
a convocar los concursos, para lo tual se conform6 un Jurado compuesto por el
Ivfinistro de Justicia o su representante, los Decanos de las Universidades de San
Marcos, Cat6lica y de Lima, o sus representantes (art. 1 "). Dicho sistema estuvo en
vigencia, en principia, por dieciocho meses desde !a vi.gencia de Ia ley, y !uego se
prorrog6 por un aiio mas (julio 1999). El nombramiento de notarios producido en
virtud de esta ley, se oficializ6 mediante Resoluci6n Suprema refrendada por el
724
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado
debiendo obtE;nerse un puntaje minimo de cuarenta y dos puntas para obte-
ner califi.caci6n aprobatoria. El postulante que alcance el mayor puntaje ele-
gira la plaza distrital de su preferencia dentro de las que son objeto del con-
curso, y asi sucesiva.mente en escala descendente con los otros postulantes
siempre que hubiesen obtenido la nota aprobatoria minima (arts. 27 y 28 Res.
:tviin. 180-2006-JUS, modifi.cado pot Res. Min. N 321-2007-JUS).
Para el ejercicio de la funci6n no basta el titulo oficial, es necesario
ademas incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los treinta dias de
expedido el titulo, previo juramenta o promesa de honor ante la junta di-
recciva, el que es prorrogable por otros treinta dias mas (art. 13 LN). La
colegiaci6n forzosa u obligatoria es uno de los principios que propugna la
UINL, con el fln de que se ejerza debidarnente el gobierno y fiscalizaci6n
del notariado. En caso que el notario no se incorpore dentro del plazo
sefi.alado, entonccs el Colegio Notarial respectivo declara desierta dicha
plaza, lo cual significa que el titulado nunca ejerci6 la funci6n notarial, y
comunica esa ornisi6n al Consejo del Notariado con el fin de tenet en
cuenta dicha circunstancia para futuros concursos (art. 28 Res. Min. 180-
2006-JUS, modifi.cado por Res. Min. No 321-2007-JUS).
El nlimero de vacantes notariales en nuestro pais es CERRADO, de
acuerdo a la postura de la UINL, a efectos de garantizar la calidad e idonei-
dad del servicio, dentro del marco de la etica y la ley, maxi.tne cuando un
sistema abierto no podria ser objeto de vigilancia e inspecci6n. El art. 5 LN
dice que el nlimero de notarios en Lima NO SERA MAYOR DE 200 (no
dice que "debe serde 200'); no mayor de 40 en capitales de departamento, no
mayor de 20 en capitales de provincia, incluida la Provincia Constitucional
del Callao. Para este efecto, se designa peri6dicamente una Comisi6n Tecni-
ca que determina elnlimero y lugares de las plazas que deb en ser cubiertas
de acuerdo al volumen contractual y a las necesidades de la poblaci6n. La
unica disposici6n transitoria de la Ley 28580 ha ordenado que la citada Co-
rnisi6n Tecnica se constituya con e1 fin de localizar las vacantes de plazas
notariales que deban cubrirse en el plazo de un afio contado desde la vigen-
cia de esa ley. Asi pues, mediante Resoluci6n Suprema No. 218-2005-JUS se
Presidente del de l\1inistros y el Ministro de Justicia (art. 2). Luego de quedar
derogada ley por vencimi.ento de su plazo de v:igencia, se ha regresado al sistema
prev:isto porIa Ley del Notariado.
725
"'l.
----------Gunther Gonzales Barr6n --'-----------
constituy6 una Comisi6n Tecnica encargada de determinar el ntimero de
plazas notariales que deberan ser cubiertas a nivel nacional, sin embargo, a
pe:sar cle transcurrido con !argueza el pl2.zo anual.para la cjecuci6n de
su labor, hasta el no se conoce la localizaci6n de las nuevas plazas
vacantes.
Por su parte, el cargo de notario CESA por las siguientes causales (art.
21 LN):
a) Muerte, lo que es constatado pot la junta directiva y comunicado
al Nlinisterio de Justicia a fin de que se proceda a la cancelaci6n
oficial del titulo de notario.
b) Renuncia, desde que es aceptada. La ley no establece que 6rgano
debe aceptar la renuncia, pero la practica consolidada indica que
la rnisma entidad que incorpor6 al notario es la que debe aceptar
su ten uncia, lo que hilplica admitir que esa potestad corresponde
ala junta directiva del Colegio notarial respective. Posteriormen-
te, y para solo efectos de formalizaci6n, el Ministerio de Justicia
se limita a cancelar el titulo mediante una resolucion ministerial
que e.s publicada en el diario oficial.
c) Destituci6n, lo que implica la conclusion de un procedirniento
disciplinario con resoluci6n consentida o ejecutoriada en via la
adrninistrativa, y que es inmediatamente ejecutable, aun cuando
se interponga en contra de ella una revision judicial, ya sea en
proceso contencioso-administrativo o en proceso de amparo cuan-
do se den los presupuestos que lo habilitan.
d) Condena penal por delito doloso, lo cualimplica que la sentencia
se encuentra frrme. Una vez producida esta circunstancia no se
requiere de procedirniento disciplinario alguno, pues inmediata-
mente el afectado cesa en el cargo por simple acuerdo de la junta
directiva del Colegio Notarial quien se limita a comprobar el he-
cho que justifica el cese; ello sin perjuicio que se comunique al
Ministerio de Justicia a efectos de que expida la resolucion minis-
terial para fin de formalizar la situaci6n juridica de cancelacion
de .titulo. Esta es exactamente lo rnismo que ocurre cuando se
produce la muerte del notario, en donde no se necesita procedi-
rniento y basta la constatacion del hecho juridico.
726
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
e) Perdida de alguna de las cualida9-es exigidas para acceder ala fun-
cion, tales como cancelacion del titulo de abogado, perdida de la-
capacidad civil, no ffsican1ente a.pto o carecet w1a cuii.J.uc-
ta moral intachable. El tema no esci claramente y por eso
nos inclinamos a considerar que la perdida de cualquiera de estas
condiciones exige necesariamente un procedirniento disciplinario
con resolucion firme, aun cuando debe admitirse que no se trata
del incumplirniento de un deber funcional, pero ante la falta de
normati.va resulta pert:L.J.ente cliche procedirr..iento.
f) Abandono SOBREVENIDO dei cargo, en caso de ser notario en
ejercicio, luego de un plaza de treinta dias (se supone, consecuti-
vos, ya que en caso contrario no puede hablarse de "abandono")
de inasistencia illjustificada al oficio. A qui es necesario un procedi-
rniento disciplinario que di!)JCide los hechos y proceda a declarar la
situacion juridica. Distinta es la hip6tesis de NO ASUNCION del
cargo, pot no habet iniciado sus funciones dentro de los treinta
dias siguientes a su incorporacion al Colegio, prorrogables pot trein-
. ta dias mas a solicitud del interesado (art. 15 LN), en cuyo caso no
puede hablarse de cese en el ejercicio de 4 funci6n, sino mas bien
de no habet adquirido eficazmente la condicion de notario por
falta de incorporacion al Colegio y ausencia de juramenta legal. En
tal caso no es necesatio un procedirniento, y bas tara que el Colegio
respective comunique al Ministerio de Justicia a efectos q1.1e cance-
le el titulo en virtud de una resoluci6n ministerial. Esta interpreta-
cion se encuentra ratificada por el art. 28 Res. Min. 180-2006-JUS,
modificada pot Res. Min. N 321-2007-JUS,.en el cual se establece
que la falta de incorporacion del notario del plaza seiialado, obliga
a que el Colegio Notarial respective declare desierta dicha plaza, lo
cual significa que el titulado nunca ejercio la funcion notarial, y en
tal virtud comunique esa ornisi6n al Consejo del Notariado con el
fin de tener en cuenta dicha circunstancia para futures concursos.
h) Por inhabilitaci6n del Congreso de la Republica para el ejercicio
de funcion publica. En tal caso, y de acuerdo a un precedente
concreto, el Ministerio de Justicia cancela el titulo sin necesidad
de procedirniento disciplinario.
En caso de cese en la funcion notarial, el Colegio de Notaries, con el
conocirniento del Consejo del Notariado, se encarga del cierre de los regis-
727
l
r
r
I
v.
----------Gunther Gonzales Barron --'-----------
tros, sentandose a conti.nuaci6n del Ultimo instrumento de cada registro un
acta suscrita con el Decano (art. 22 LN). Los archives del notario cesado
seran administrados por el Colegio de Notaries respective, por el plazo de
dos aii.os contados desde el cese (art. 130-m LJ'-J), luego de lo cual estos
pasaran al Archive General de la Naci6n, o :r los Archives Departamenta-
les, segun sea el caso (Dec. Ley 19414).
En cuanto ala UBICACION GEOGMFICA DEL NOTARIO, de-
bemos indicar que al momenta de su designaci6n, esta se hace para una
pwv-incia determinada (distrito notarial, que coincide en gran medida con
los distritos judiciales), y su localizaci6n de oficio corresponde a un distrito
politico dentro de esa provincia. 2Que significa esta disti..flci6n entre distriro
notarial y distrito politico? Si bien el notario goza de fe publica dentro del
territorio de la pro-v'incia ala que pertenece ( distrito notarial), sin embargo, su
oficina solamente puede localizarse en el distrito politico materia de su nom-
bramiento (art. 4 LJ'-J). Vamos a poner un ejemplo para aclarar este tema: se
designa un notario para el distrito de San Isidro, provincia de Lima ( distrito
notarial). Ello significa que este notario cuenta con potestad de actuaci6n en
toda la prov'incia de Lima, esto es, podra realizar aetas de presencia en Jesus
Maria, entregar cattas notariales en Puente Piedra o apersonarse a extender
un testamento en Pucusana. Sin embargo, su oficina de localizaci6n sola-
mente se ubicara dentro de los limites eso:ictos del distrito politico de San
Isidro. En caso que un notario cambiase su localizaci6n de su oficina a fin de
ubicarse en otro distrito politico, entonces incurritia en causal de cese por
abandono del cargo (en el distrito que le corresponde), ademas de ejercicio
de la funci6n sin potestad para ello (fuera de la zona de localizaci6n). La
raz6n de ser de esta disposici6n es facilitar el acceso al publico de la presta-
ci6n del servicio de tal suerte que cualquier notario de la provincia
tenga competencia de actuaci6n en ese ambito; pot otro lado, la localizaci6n
de la oficina asegura que los usuaries cuenten con el servicio notarial en
cualquier distrito politico, ya que el notario no puede ubicarse en uno dis tin-
to al de su localizaci6n. De no existir esta Ultima prohibici6n, setia posible
que el servicio notarial se concentrase en las zonas de mayor volmnen con-
con lo que quedatia sin servicio otras zonas,
3. PROHIBICIONES DEL NOTARIO
Durante el ejercicio de su funci6n, el notario se encuentra sujeto a
distintas PROHIBICIONES (art. 17 LN), las que podemos agrupar de la
siguiente manera:
728
,.. ..... ..:...:..___ -------------------------- ----....,...-----
---------- ----------
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
A) INCO:tviPATIBILIQAD CON ELEJERCICIO DE UNA FUN-
CION PUBLICA: Si bien el notario no tiene el estatuto de fun-
cionario publico, sin embargo, no hay duda que ejerce una pates-
tad publica (dar fe) bajo vigilancia e inspecci6n estatal, aungue
enun regimen especial de profesional privado. Esta circunstan-
cia hace que se encuentre sujeto a incompatibilidades con el ejer-
cicio de funciones publicas, tales como:
Ser adrninistrador, director, gerente, apoderado o tenet repre-
sentaci6n de personas jutidicas de derecho publico o en las que
el Estado, Gobiernos Locales o Regionales tengan participaci6n.
Desempeiiar labores o cargos dentro de la organizaci6n de los
Poqeres Publicos y del Gobierno Central, Regional o Local, sin
contar en ello el ejercicio de la docencia; y con excepci6n de los
cargos elegidos mediante consulta popular o de Ministro o Vice-
Ministro, en el que debera solicitar la licencia correspondiente.
Asirnismo, podra ejercer los cargos de regidor y consejero regio-
nal sin necesidad de licencia. Un caso tipico de funci6n QUE
NO PERTENECE A LA ORGANIZACION DEL ESTADO,
por ser ad-honorem, aislada y temporal, lo oonstituye la perte-
nencia a Comisiories Legislativas, para la cual el notario no tiene
prohibici6n alguna al encontrarse fuera de la hip6tesis de esta
norma.
En caso que el notario incurra en alguna de estas prohibiciones,
no se produce un cese automatico, pero el infractor queda sujeto
a un proceso disciplinario que eventualmente puede cuhninar con
la destituci6n.
B) INCOMPATIBILIDAD CON EL EJERCICIO DE LA ABO-
GACiA:
El notario, si bien es un profesional del derecho, no puede ejer-
cer como abogado patrocinante o letrado en causa judicial o ad-
ministrativa, justamente para mantener la separaci6n de funcio-
nes entre ser defensor de parte, que es propia del abogado; y la
actuaci6n irnparcial caracteristica tipica e indeclinable del nota-
riado. Sin embargo, esta prohibici6n de patrocinio tiene varias
excepciones: Prirnero, el notario si puede ejercer como abogado,
incluso en el ambito judicial, en causa propia o en interes de pa-
729
----------Gunther Gonzales Barron
rientes (articulo 17-e Ley del Notariado); Segundo, el
notario puede ejercer la docencia, pues ello no implica patroci-
nio; Tercero, el notario puede escribir obras juridicas sin lirnita-
ci6n alguna, pues la libertad de creaci6n artistica o cientifica es
un -derecho fundamental del ser humano que no puede ser me-
diatizado; por esta rnisma raz6n creemos que el notario puede
ernitir dictamenes juridicos que tienen la calidad de obra cientifi-
ca segun la Ley de Derechos de Autor, aunque no este destinada
a !2 publicaci6n; Cuarto, el notario puede ser arbitro, ya que se-
gun la Ley General de Arbitraje no se encuentra comprendido
dentro de los impedidos para ejercer tal funci6n. En el caso que
se produzca la infracci6n de esta norma el notario queda sujeto a
procedirniento disciplinario.
C) INCOMPATIBILIDAD FOR UBICACION
La designaci6n delnotario se hace para una provincia determina-
da (distrito notarial), y su localizaci6n de oficio corresponde a un
distrito dentro de esa provincia (distrito politico). En consecuen-
cia, el notario no puede ejercer la funci6n fuera de esa provincia,
ni localizar su oficina en Iugar distinto al distrito de nombra-
rniento. En cualquiera de esos casas, queda sujeto al procedi-
rniento disciplinario; en la primera hip6tesis pot violaci6n del
eber legal de competencia; en la zona de localizaci6n en la se-
gunda hip6tesis tambien pot lo rnismo, y pot abandono sobreve-
nido del cargo ya que en forma continua no ejerce la funci6n
dentro de su ambito de localizaci6n.
D) INCOMPATIBILIDAD PARA ASUNTO DETERlvfiNADO:
El notario tiene la potestad de dar fe de los actos y contratos que
ante el se celebren, pero en determinados casas se encuentra
imposibilitado de actuar cuando la ley considera que en forma
objetiva se halla en duda su imparcialidad. Por tal raz6n:
El notario no puede autorizar instrumentos en los que se conce-
dan derechos 0 impongan obligaciones a el, su c6nyuge, sus as-
cendientes, descendientes, parientes consanguineos o de afini-
dad dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente.
El notario no puede autorizar instrumentos de personas juridi-
cas en las que el, su c6nyuge, o los parientes indicados en el ad-
730
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
pite anterior participen en el capital o patrimonio, con excepci6n
de las empresas de servicio publico; 0 tengan la calidad de admi-
nistradores, directores, gerentes, apoderados o representantes.
El art. 22 agrega que el notario esta prolJjbido de delegar total o
parcialmente sus funciones (inciso h), pero en realidad esa situa-
ci6n no es una prohibici6n al ejercicio notarial, SINO ES LA
FALTA ABSOLUTA DE SU EJERCICIO, pues quien no tiene
nombrarniento oficial como notario carece de fe publica.
4. DEBERES Y DERECHOS DEL NOTARIO
Entre los DEBERES PROFESIONALES del notario podemos con-
tar las siguientes, los tres primeros de orden funcional, esto es, que lo vin-
culan frente al cliente o usuario; y el cuarto de orden co.rporativo, pues
constituye un ligamen dentro de la estructura del Colegio Notarial respec-
tive:
A) PRESTACION OBLIGATORL\ DEL SERVICIO:
El notario, por la funci6n que cumple, no cuenta con libertad de
contrataci6n, ya que al igual que cualquier servicio publico, debe
estar garantizada la obligatoriedad de su prestaci6n, sin posibili-
dad de discriminaci6n o trato no-igualitario. Por tal raz6n, el art.
16-c LN seiiala claramente que el notario debe realizar el servicio
a cuantas personas lo requieran, con las unicas excepciones que
seiiala el C6digo de Erica del Notariado Peruano (Dec. Sup. 015-
85-JUS), el cual establece como tales la negativa a intervenir en
actos ilicitos o inmorales, cuando se le cause agravio personal o
profesional, cuando haya discrepancia respecto a la calificaci6n
juridica del acto, o cuando no se sufraguen los honorarios y gas-
tos (art. 6). La ley del notariado (art. 19-c) indica que es un dere-
cho del notario, negar su funci6n para autorizar i.'1strumentos
ilicitos o inmorales, o cuando se le cause agravio personal o pro-
fesional.
B) CONTINUIJ:?AD DEL SERVICIO:
Si tenemos en cuenta que la funci6n notarial es un servicio publi-
co a favor de la comunidad, entonces debe asegurarse la conti-
nuidad y regularidad del rnismo, esto es, que la prestaci6n se de-
sarrolle ininterrumpidamente por un minima de horas y dias ala
731
----------- Gunther Gonzales Barron
. semana que posibiliten el debido y c6modo acceso de los usua-
ries. El art. 16-a LN establece que el notario se encuentra obliga-
do a abrir su oficina en el clistrito de su localizaci6n, mantenien-
do Ia atenci6n al publico en no menos de siete horas cliarias de
lunes a viernes. Nada obsta a que la atenci6n del servicio sea
mayor al parametro minirno inclicado pot la ley.
C) GUARDAR SECRETO PROFESIONAL:
La doctrina distingue entre los "hechos secretes por naturaleza"
o conocidos en el de la profesi6n, y los "hechos de con-
fidencia". En el primer grupo se encuentran los mismos actos
notariados, los hechos conexos con ellos, previos o posteriores a
la prestaci6n del rninisterio. El segundo grupo abarca la confi-
dencia realizada por el usuario al notario, ya sea que se realice en
forma verbal o con la entrega de documentos para la mejor pre-
paraci6n del instrumento o el mejor co nacimiento de los hechos
que se pretenden asegurar mediante la fe publica
925
En nuestro
pais, el secreta profesional no abarca al mismo instrumento pro-
tocolar, pues este a diferencia de otros ordenarnientos, se en-
cuentra sujeto al principia de libre acceso. Por tal motivo, el se-
creta profesional se encuentra circunscrito, en nuestro caso, a las
confidencias y documentos (por ejemplo: cartas) entregados por
el usuario para Ia prestaci6n del servicio, ya sea antes de este, o
incluso despues de el. El art. 4 del C6cligo de Etica del Notariado
Peruano (Dec. Sup. 015-85-JUS) dice lo siguiente: "EI secreto pro-
fesional constz"tt!)'e un debery un derecho del notario. Es deber en relaci6n con
las personas que solicitan sus servicios prt?fisionales, que subsisten aunque
nose hqya prestado el servicio o hqya concluido tal prestaci6n. Respecto a las
autoridades es derecho que invocard ante Ia orden o petici6n de hacer declara-
ciones de cualquier naturaleza que afecten elsecreto
D) DEBERES CORPORATIVOS:
El art. 16-f LN agrega que el notario esti obligado a cumplir las
comisiones y responsabilidades que el Consejo del Notariado y
su propio Colegio le asigne conforme a ley, estatuto o convenio.
925
MUSTAPICH, Jose Maria. Tratad!J teorico y prdctico de derecho notarial, Tomo II, pag. 17 4.
732
Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
Sin embargo, esta noes una obligaci6n profesional del cargo (ren-
te a los usuaries), sino un deber corporative de caracter interne.
El C6cligo de Etica del Notariado Latino (Decreta Supremo 015-
85-JUS) contiene otras obligaciones del notario, pero que tam-
poco son del ambito profesional, pues en realidad son deberes
corporativos o simplemente de presupuestos de la funci6n nota-
rial (art. 5). Entre los prirneros se encuentta sufragar en las elec-
ciones, votar en las reuniones institucionales, aceptar cargos di-
rectives, etc. Entre los segundos se encuentra conocer el ordena-
miento juriclico, estucliar en forma permanente, entre ottos.
Por ultimo, LOS DERECHOS INHERENTES A L'\ FUNCION
NOTARIAL son los siguiente.s:
A) RETRIBUCION DE SUS SERVICIOS
En nuestro pais rigi6 hasta el ais.o 1997 el arancelnotatial
926
, lo
cual significaba que cada actuaci6n del notario venia tarifada de
acuerdo a la complejidad del asunto y a la cuantia del negocio.
Este sistema tenia Ia ventaja de hacer innecesaria la negociaci6n
previa para la fijaci6n de la retribuci6n, con 1<;> cual se evitan si-
tuaciones indecorosas y cliscrirninatorias. Sin embargo, no puede
negarse que un sistema tarifado no tiene buena prensa entre los
usuaries del servicio, quienes lo ven como un privilegio corpora-
tive, y ademas resulta dificil justifi.carlo frente a las reglas de libre
competencia en cuanto a Ia calidad y precio del servicio. En tal
sentido, el art. r de la Ley 267 41 (de enero de 1997) seii.ala: "La
determinacion de los precios de los servicios notariales se ngen por Ia fibre
Por tal motivo, el derecho del notario se centra en
cobrar un honoraria libremente establecido por los servicios que
presta, pero en ninglin caso esa retribuci6n puede ser objeto de
irnposici6n corporativa, pues ello implicaria regresar al derogado
sistema de la tarifa.
926
Para los asuntos no contenciosos nunca rigi6 el araucel notarial, pues la Ley 26222
(tercera d.isposici6n complementaria) dej6librado el honoraria ala libre competencia.
Por otro !ado, la Ley 26741 derog6 las normas referidas al arancel notarial.
733

----------Gunther Gonzales Barron----------
B) INA"tviOVILIDAD EN EL CARGO
Constituye un derecho propio de la funcion, el de mantenerse en
el cargo rn.icntras se dernuest.re buena conducta y se mantengan
las condiciones que habilitan su ejercicio. El principal argumento
que se esgrime a favor de este derecho, es que garantiza la inde-
pendencia funcional, y permite el arraigo y dedicacion exclusiva
a dicho ministerio. Sin embargo, Ultimamente se habla de poner
un linute de edad para d ejercicio de la funcion, lo cual resulta
conveniente por dos modvos: pri.c-nero, no pueden existir cargos
de servicio publico de caracter vitalicio, aunque el titular no sea
funcionario, ya que por linea de principio el notariado moderno
se separa dt;l viejo sistema de "compra de oficios", en los cuales
efectivamente habia una titularidad sobre la funci6n de manera
analoga ala propiedad; segundo, en toda actividad, especialmen-
te publica, debe propenderse ala renovaci6n a traves del ingreso
progresivo de una nueva generacion de juristas. Un limite de edad
razonable parece ser el de 70 anos, an:ilogo al que se aplica a los
magistrados del Poder Judicial.
C) GOZAR DE VACACIONES Y LICENCIAS JUSTIFICADAS
Una novedad de la ley es atribuir el derecho de vacaciones (trein-
ta dias al ano) a favor del notario, a lo cual se suma la posibilidad
de solicitar licencias por las causales de enfermedad, asistencia a
certamenes juridicos nacionales o internacionales y por otras ra-
zones debidamente justificadas. En tales casos, la oficina del no-
tario es encargada a otto notario, previa autorizacion del Colegio
respective. Esta situacion, sin embargo, presenta los graves pro-
blemas de duplicar el trabajo a otto notario, quien portal motivo
se encuentra en el riesgo de no poder ejercer la funcion en forma
personal. En nuestro pais, no se encuentra prevista la posibilidad
que el propio notario, y bajo su exclusiva responsabilidad, desig-
ne adscriptos o suplentes que ejerzan la funci6n cuando el se
encuentra de vacaciones o de licencia. Esa solucion permitiria
mantener la continuidad del servicio, sin afectar a terceros, yes la
que prepondera en el Derecho comparado.
734
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
5. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO
El Art. 144 LN seriala que el notario es responsable pot el incumpli-
miento de la ley, de las normas reglamentarias o conexas, del esratuto y de las
decisiones dictadas por el Consejo del Nota..-iado y Colegio de Notarios res-
pective. El art. 145 LN agrega que la responsabilidad es civil o penal, segun
sea el caso, y el art. 146 LN ariade la llamada responsabilidad disciplinaria.
Trataremos de individualizar en forma somera cada una de estas hlpotesis.
A) RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
La responsabilidad disciplinaria, o profesional, emerge por el in-
cumplimiento de los notarios de los deberes de actuacion fun-
cional regulados en la legislacion notarial, o por transgresiones a
la etica profesional, 0 por infraccion a los deberes-corporativos; e
incluso se consideran como faltas ciertos actos que conciernen a
la vida privada del notario. Hasta ese extrema se lleva el rigor de
1; actuacion del depositario de la fe publica. El art. 145 LN hace
un elenco de faltas que son sancionables a traves de la responsa-
bilidad disciplinaria:
La embriaguez habitual. No se requiere la interdiccion pot esta
causa, ya que en tal caso se produce el cese del notario por faltar-
le una de las condiciones para el ejercicio profesional, cual es, la
capacidad de ejercicio.
El uso habitual e injustificado de sustancias alucin6genas. Sobre
el particular, reiteramos lo dicho en el acapite anterior.
La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo. Es
decir, la vida privada del notario se considera como elemento
que afecta su desenvolvirniento profesional. Sin embargo, debe
reconocerse la dificultad en una aplicaci6n en virtud al principio
de tipicidad de las infracciones administrativas.
El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles y comer-
ciales. Nuevamente, la vida privada tiene repercusi6n en la esfera
publica; lo cual se justifica en la circunstancia que si el notru:io
acttia por y para la certeza y li verdad; en tal sentido, no parece
admisible que este no cumpla continuamente sus propios com-
promisos.
El ofrecer dadivas para cap tar clientela. Es una falta evidente a la
etica profesional, pues de esta manera se engaria al usuario (a
735
.. - ,
-----------Gunther Gonzales Barron -----------
quien se le cobra mas con el fin de solventar la dadiva), y se ob-
tiene trabajo profesional por hechos que no tienen relaci6n con
la capacidad o profesionalismo del notario.
El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para la
realizaci6n de actuaciones irregulares. En este caso, la falta se
encuentra ya en realizar una actuaci6n contraria a la ley, pero ello
se agrava si se trata de una actuaci6n inducida por la obtenci6n
de una ventaja ilicita. El problema aqui es: si no existe arancel
(honoraria tarifado), saber que el honoraria es extra?
El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre y
direcci6n. La raz6n de esta prohibici6n se encuentra en que el
servicio notarial es unico y no esta sujeto a distinciones; por tan-
to, mal haria un notario en sobreestimar su actuaci6n pot hechos
que escapen a su propio prestigio, el mismo que por si no puede
ser objeto de publicidad.
El incumpl.i.mi.ento de los deberes del notario establecidos en esta .
ley, normas reglamentarias o conexas y el estatuto. Es una regla
generica que busca cubrir a traves de una tipicidad abierta, todos
los posibles casos en los que se incurra en falta disciplinaria, para
lo cual se requiere que haya una norma que irnponga la obliga-
ci6n, y un hecho concreto en que el notario no la haya observado.
El no acatar las prohibiciones contempladas en esta ley, lo cual
debe concordarse con el art. 17 LN referido a las prohibiciones
del notario con respecto al ejercicio de una funci6n publica, al
ejercicio de la abogacia, al ejercicio territorial y ubicaci6n del ofl-
cio, y a las prohibiciones en relaci6n a determinados asuntos.
En teoria se considera que las faltas disciplinarias se cometen en
forma objetiva, es decir, sin necesidad de que concurra dolo y
culpa. Asi parece seiialarlo a contrano sensu el art. 145 LN. Tam-
bien se ha discutido que este regimen disciplinario no respete e1
principia de tipicidad de las infracciones, y que no gradue las
mismas para efectos de formular la sanci6n. En opinion nuestra
estas dos objeciones son perfectamente salvables sin que se afec- .
te el derecho fundamental al debido proceso. Con respecto a lo
prirnero, la tipicidad se deduce de los deberes impuestos al nota-
rio por la propia ley, de tal suerte que su incumplimiento consti-
736
Estatuto legal dei notario y organizaci6n del notariado
tuye per se una i...11fracci6n. Por ejemplo, la ley seiiala que el notario
debe extender la escritura publica con minuta autorizada por abo-
gacio; y si no lo hace entonces incurre en violaci6n del deber y la
tipicidad no sufre. Con respecto a lo segundo, la gradualidad se
deduce de la p:ropia sistematica de fa ley y de los prir1cipios que
regdan la funci6n notarial (ejercicio personal, aut6nomo, exclu-
sivo, impatcial y ceiiido a las teglas de veracidad y diligencia). Por
ejemplo, elevar una escritura publica sin miD.uta constituye una
falta leve si en el L'1Strlllnento se atesta esa misma situaci6n; en
cambio se conv1ette en una f:Jlta grave si el instrumento atesta
que hubo minuta cuando en realidad nolo hubo, pues en tal caso
se infringe el pr.inci.pio de veracidad: Por su parte es una falta
muy grave entrometerse en funciones ajenas a las delnotariado,
por ejemplo, participar en diligencias judiciales como dador de fe
publica, cuando la ley ya le atribuye esa potestad al funcionario
del mismo juzgado.
B) RESPONSABILIDAD CIVIL
Esta se produce cuando la i...11tervenci6n del notario causa dai'io a
los usuarios en virtud al i...11cumplitniento de alguno de los
res seiialados en la ley, y siempre que exista relaci6n de causali-
dad entre el dano y el incu._tnplitriento del debet. men-
cionar algunas hip6tesis de responsabilidad civil delnotario: no
advertir los vicios de fondo que determinen la nulidad absoluta
del negocio o los defectos formales del i...J.strUJ."'Tiento que conlle-
ven a su ineficacia documental, por la desacertada elecci6n del
medio juridico para la consecuci6n del fin propuesto, por la in-
correcta conducta del notario como depositario o mandatari<.
(pago de irnpuestos, presentaci6n de documentos), etc
927
.
La mayor discusi6n que se da en este tema es si la responsabili-
dad civiles contractual o extra-contractual
928
En la doctrina fran-
cesa, LAURENT ha seiialado que el cliente es quien escoge al
927
A VILA ALVAREZ, Pedro. Derecho Notarial, pag. 208.
928
Para este debate seguimos a: MUSTAPICH, Jose Maria. Tratado teorico y prdctico de
derecho notarial, Torno II, pag. 325 ss.
737

i'
---------Gunther Gonzales Barron ----------
notario, y entre ambos voluntariamente.deciden la prestaci6n del
servicio. Esta tesis ha sido contestada por lo dispuesto en el art. 3
de la Ley del Ventoso (francesa), per la cual sc establece lillpera-
tivamente que el notario debe autorizar los que le
sean requeridos, yen tal v-irtud faltaria la libre voluntad que es el
presupuesto del contrato. Esta Ultima postura es sostenida por
BAUDRY-LACANTINERIE. Algunos han opinado
que la responsabilidad es contractual cuando el daiio lo sufre el
cliente, pero es extra-contractual cuando el daiio es irrogado a
un tercero. El argumento es harto dudoso, pues un rnismo daiio
podria tener distinta naturaleza, segtin un hecho coyuntural o
it1cidental. En la doctrina italiana tambien se ha planteado el tema:
SOLIMENA y CHIRCJNI seiialan que la responsabilidad s6lo
puede ser cuasi-delictual (extra-contractual), ya que existe una
relaci6n obligatoria entre notario y cliente, fundada en la ley. En
el derecho espaiiol, GONZALEZ PALOMINO sostiene que no
puede haber contrato en las relaciones entre notario y las partes,
por ser su ministerio de origen legal. (Que dice nuestro derecho?
El art 16-c LN establece que'el notario ESTA OBLIGADO A
PRESTAR SUS SERVICIOS PROFESIONALES A CUANTAS
PERSONAS SE LO REQUIERAN. Se trata, evidentemente, de
un servicio publico obligatorio y continuo en beneficio de la co-
munidad, si bien ejercido por un particular. Siendo ello asi, y al
no existir libertad de contra tar entre el usuario y el notario, pues
este se encuentra obligado a realizar el servicio, entonces se coli-
ge que estamos ante obligaciones de caracter legal y no conven-
cional, por lo que nos inclinamos a pensar que la responsabilidad
civil del notario sera siempre de caracter extra-contractual. Por lo
demas, esta soluci6n resulta 16gica si tenemos en cuenta que el
servicio del notario se encuentra en su integridad delineado por
la ley, ya que las partes no pueden acordar nada respecto a las
caracteristicas del servicio, su funci6n y el valor juridico de los
instrtimentos notariales que son su finalidad. Por tanto, es una
obligaci6n legal que tam bien tiene contenido predeterminado por
la ley. Nuestra postura se ratifica en el art. 144 LN, en el cual se
dice que el notario es responsable por el incumplirniento de la
ley, normas reglamentarias, conexas, estatuto y demas; es decir,
738
----- Estatuto legal dei notario y organizaci6n del notariado -----
en ningun lado se dice que el notario es responsable por sus
"obligaciones contractuales", sino que es responsable por su
incumplirniento de la ley. Por lo tanto, nuestra interpretacion se
sustenta en la naturaleza de la prestaci6n (servicio publico obli-
gatorio), en el texto de la ley (art. 144 LN), e incluso en una
ejecutoria de la Corte Suprema que asi lo decidi6. Los presu-
puestos de la responsabilidad civil EXTRACONTRACTUAL
del notario son: a) la existencia de un incumplimiento del deber
(art. 144 LN); b) la culpa o dolo (art. 145 LN); c) el daii.o sufri-
do (art. 145 LN) y, d) la relaci6n de causa adecuada entre el
daiio y el evento (art. 1985 CC). Los afectados pueden ser las
partes (del negocio juridico) o terceros, pero en cualquier_ caso
se tratara de responsabilidad legal, esto es, de caracter extra-
contractual.
C) RESPONS:ABILIDAD PENAL
La responsabilidad penal se produce cuando el notario dolosa-
mente incurre en alguna de las conductas tipificadas en la legisla-
ci6n penal. En tal sentido, si para el juez la conducta tipica es el
prevaricate, para el notario lo es el delito contra la fe publica.
Sobre el particular es bueno recordar que la fe publica SOLA-
MENTE SE EXTIENDE respecto a la comprobaci6n de he-
chos que haya visto u oido durante su actuaci6n. Asi pues, la
autenticidad juega exclusivamente en el ambito de los hechos
Q.os cuales pueden calificarse de ciertos o falsos), y no sobre el
derecho. Por tanto, en los instrumentos notariales existe un mar-
gen delirnitado de fe publica (sobre hechos que el notario com-
prueba directamente), ya que el resto de su actuaci6n no esta
amparada por la fe publica, ya sea porque ernite un simple juicio
o estimaci6n profesional (por ejemplo: la simple estimaci6n de
que una persona es capaz de en tender sus actos, no es asunto de
fe publica), o porque repite la declaraci6n de otro sin ingresar al
contenido intrinseco de esta (por ejemplo: la declaraci6n del ven-
dedor de ser propietario, no es asunto de fe publica), o porque
no atesta hechos, sino que se lirnita a exponer su apreciaci6n
juridica (por ejemplo: la legalidad de un determinado contrato,
noes asunto de fe publica), etc.
739
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----------- Gunther Gonzales Barron __ :...._________ _
En los casos en que exista ul).a atestacion falsa por el notario (en
ambitos ptopios de la fe publica), yen los que se haya actuado
con dolo, se configura la responsabilidad penal por delito contra
fe publica. En cambio, si el notario se niega dolosamente a cum-
- plir sus obligaciones, esto es, omite hacer algo que debia (pot
ejem.plo: se niega a prestar el servicio al que esta obligado), en-
tonces simplemente se configura el tipo penal del art. 423 CP.
Por el contrario, si el notario incumple sus deberes en forma po-
sitiva (por ejemplo: prestar de mala forma el servicio), y no en-
contrandose estos en el ambito de la fe publica, entonces la con-
ducta sera atipica, pero quedara sujeto ala responsabilidad civil y
disciplinaria correspondiente.
6. ORGA.t"'TZACION DEL NOTARIADO: COLEGIOS DE NO-
TARIOS Y CONSEJO DEL NOTARJADO
La organizaci6n del notariado se realiza con elfin de atender los asun-
tos gremiales y corporativos, asi como los asuntos de vigilancia e inspec-
ci6n en el ejercicio de la funcion. Para tal efecto se ha i.r1stituido los Cole-
gios de Notaries por detenninada circunscripci6n (analoga a los disttitos
judiciales) y el Consejo del Notariado, organo dependiente del Ministerio
de Justicia. Asi pues, el notariado en su calidad de servicio publico institui-
do en beneficia de la seguridad jucidica de la comunidad, no puede quedar
librado a la buena fe de cada notario individual, y pot ello la ley establece
un complejo sistema de organizacion que atienda los requerimientos de
desarrollo corporative y vigilancia de la funcion.
Como ya se dijo, el notario solo puede ejercer la funcion luego de la
colegiacion forzosa en el Colegio que le corresponda (art. 13 LN). La idea
que subyace a esta obligacion es someter al notario a la potestad de un
organo superior a el que pueda decidir sobre la correcta marcha del nota-
riado, y asimismo gozar de los beneficios de la corporacion gremial. Den-
tro de este contexte se considera DISTRITO NOTARIAL ala demarca-
ci6n territorial de la Republica en la que ejerce jurisdiccion un Colegio de
Notarios (art. 127 LN). Estas demarcaciones territoriales coinciden, nor-
malinente, con aquellas que corresponden a los disttitos judiciales del Po-
der Judicial. El origen de esta identidad geografi.ca se encuentra en que pot
tradici6n historica el notariado se encontro vigilado por el Poder Judicial,
pot lo que resultaba necesaria que existiera coincidencia territorial entre el
fiscalizador y el fiscalizado. Actualmente, ya no ocurre asi, pues el Poder
740
Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
Judicial y el Notariado se han separado en forma absoluta (desde el
Ley 22634 de 1979, y mantenido asi por la actual ley del notariado), pero la
tradicion de los "distritos notariales" subsiste.
Los Co!egios de Notaries, que se en cada distrito notarial,
son personas juridicas de derecho publico (art. 129 LN), cuyo funciona-
miento se rige por el estatuto Un.ico aprobado para todos ellos por el Dec.
Sup. 009-97 -JUS. En breve sintesis, y con respecto al tema gremial y corpo-
rative, corresponde a los Colegios de Notarios, el ejercicio de la represen-
tacion gremial, promover la eficacia de los servicios notariales, ilevar un
registro de sus miembros, convocar a concurso publico cuando haya va-
cantes, absolver consultas y emitir informes que le soliciten los Poderes
Publicos y sus miembros, autorizar las vacaciones y lice.ncias, adrill ... -llstrar
los archivos del notario cesado, entre otras (art. 130 LN).
Los Colegios de Notarios son numerosos, por lo que la practica obli-
g6 a con'stituir un 6rgano superior con el fin exclusive de cooperaci6n, y
no de imperio o supremada, lo que llevo a instituir de manera oficial a !a
Junta de Decanos de los Colegios de Notaries del Peru, cuya funci6n es
coordinar acciones en el orden interno (lease bien: "coordinar", y no "obli-
gar") y ejercer la representacion del notariado a nivel internacional (art.
135 LN). La Junta de Decanos, a diferencia de los Colegios de Notaries, no
cuenta con personeria juridica pues la ley no se la ha attibuido, y se integra
por todos los decanos de los Colegios Notariales; tiene su sede en Lima y
se rige por el Estatuto aprobado por Dec. Sup. 007-97-JUS.
Por su parte, el Consejo del Notariado puede revisar b.legalidad, en
via de apelacion, de algunas de las decisiones gremiales o corporativas de
los Colegios de Notaries (art. 142-e LN). El Consejo del Notariado es el
organo del Ministerio de Justicia que ejerce la supervision del notariado
(art. 140 LN), en el orden preventive y sancionador, asi como la conduc-
cion de distintos aspectos de la vida notarial, tales como la llevanza de un
registro administrative de notaries con fines de inspeccion y vigilancia;
solicitar u ordenar, seglin sea el caso, la convocatoria en concursos de acce-
so a la funcion notarial; participar a traves de su Presidente, o delegado, en
los mismos concursos; organizar cursos o seminaries de perfeccionamien-
to notarial; etc.
El art. 146 LN establece que la disciplina del notariado compete a los
Colegios de Notarios y al Consejo del Notariado, siendo su ambito el de la
741
I .
\
----------Gunther Gonzales Barr6n ---'----------
responsabilidad disciplinaria, mas no civil o penal. Los Colegios ~ e Nota-
rios vigilan directamente a sus miembros por el cumplimiento de las nor-
mas que regulen la funcion, ademas velan por el decoro profesional y el
cumplimiento del C6digo de Erica del Notariado Peruano; asimismo apli-
can las sanciones de ley, y dedaran el abandono del cargo cuando cortes-
panda (art. 130 LN). De acuerdo con el art. 146 LN no existen otros orga-
nos que tengan competencia en la inspeccion y vigilancia del notariado, lo
cual se ratifica por el principia de legalidad que rige las potestades de cada
entidad publica en el Derecho administrativo. Sin emb::w:go, yen forma por
demas insolita, se ha conocido de casas en los que un Colegio de Aboga-
dos pretendio llevar a cabo la vigilancia de Ia actuacion de un notario, adu-
ciendo que este "tambitn es abogado". Esta insostenible postura se refuta de
la siguiente forma: a) El cargo de notario TIENE COMO REQUISITO
DE ACCESO er" ser abogado, pero eso no significa que Ia a!=tuacion fun-
cional de un. notario sea Ia misma que realiza un abogado; se trata, por
tanto, de dos ministerios distintos; b) La ley seii.ala claramente los organos
encargados de la disciplina notarial, y seria absurdo que dos entidades dis-
tintas tengan competencia sabre lo mismo, con Ia posibilidad de que se
dicten resoluciones contradictorias; en tal caso: ~ d n d e quedaria el princi- .
pio constitucional de NON BIS IDEM?; c) La atribucion de un Colegio de
Abogados respecto de los aetas de sus miembros, haria que este organo
tenga competencia para fi.scalizar a los jueces, a los parlamentarios, a los
alcaldes, a los docentes universitarios, y hasta al vendedor de una tienda,
solo pot el hecho de que todos ellos "son abogados", lo que obviamente es
inaceptable, ademas de absurdo.
Por su parte, los organos que Sf TIENEN COMPETENCIA para
evaluar Ia responsabilidad disciplinaria notarial (Colegio de Notarios y Con-
sejo del Notariado), pueden imponer las siguientes sanciones: la amonesta-
cion privada, la amonestaci6n publica, la suspension de 1 a 30 dias, Ia sus-
pension mayor de 30 dias a un aii.o, y la destituci6n (art. 150 LN). La amo-
nestaci6n escrita es una advertencia al notario que formula la Junta Direc-
tiva del Colegio de Notarios, y que puede ser objeto de apelaci6n ante la
Asamblea General del Colegio de Notarios (art. 151 LN). La amonesta-
ci6n publica es una advertencia al notario por la falta cometida, que es
aprobada por la Asamblea General del Colegio de Notarios, y que es sus-
ceptible de apelacion ante el Consejo del Notariado (art. 152 LN). Las
742
----- Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado
suspensiones temporales tambien se imponen en primera instancia por la
Asamblea General del Colegio de Notarios, y procede apelacion ante el
Consejo del Notariado; la suspension i.mplica el cierre de los registros y la
imposicion de una administracion del oficio (art. 153 LN). La destituci6n
es la separaci6n deflllitiva del ejercicio de la fun cion, impuesta por la Asam-
blea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia no
menor de tres quintas partes de sus miembros h:lbiles; y hay apelacion ante
el Consejo del Notariado (art. 154 LN). Segun el Estatuto aprobado por
Decreta Supremo No. 009-97-JUS, un notario puede otorgar poder para
actuar en las asambleas, exclusivamente a favor de otto notario. Sin embar-
go, en una sentencia de la Corte Suprema se anul6 la asamblea general de
un Colegio Notarial que destituyo a un notario por existir "votos con po-
der". La sentencia de la Corte es inadmisible pues el estatuto declara valido
el voto por poder; ademas, una serie de actos personales se pueden actuar
por este media (ejemplo: el matrimonio), yen general el principia que se
aplica en este ambito es que todo acto puede realizarse por apoderado,
salvo prevision en contra (art. 145 CC), que en este caso no existe.
El procedimiento disciplinario se inicia a instancia de parte, o de ofi-
cio, ante lo cual se solicita informe al notario, y en merito a ella la Junta
Directiva del Colegio resuelve si hay Iugar o no al inicio de proceso disci-
plinario. Si se decide "haber Iugar al proceso", entonces no cabe apelaci6n
contra esta decision (art. 39 Dec. Sup. 009-97-JUS); en cambia, si la Junta
Directiva decide que "no hay Iugar" a la apertura del proceso disciplinario,
la practica ha establecido que cabe recurso de apelacion directamente ante
el Consejo del N otariado; en to do caso, de confirmarse esta decision se
archiva el expediente. Luego de la apertura del proceso disciplinario, y con
la expresa formulaci6n de cargos, elnotario cuestionado es informado de
su apertura. La primera parte del procedimiento consiste en la investiga-
ci6n realizada por el Fiscal de la junta directiva del Colegio, para lo cual
solicitara informe al investigado a fin que lo formule en el plaza de diez
dias utiles. Seguidamente, el Fiscal emite su dictamen, y corresponde al
Decano someterlo a la Junta Directiva o ala Asamblea General, segtin sea
el caso (art. 40 Dec. Sup. 009-97 -JUS).
Las decisiones de la Asamblea General se expiden previa informe y
lectura del dictamen fiscal, tras lo cual se delibera la sanci6n o absoluci6n
delnotario cuestionado. Dicha decision se acuerda por mayoria, y no re-
743
-----------Gunther Gonzales Barron
quiere exposicion de fundamentos, por lo cual se de un tipico juicio
"por jurado", en el cual se conocen los c?..rgos, se escucha ala de fens a, y el
jurado (Asamblea General) decide sin exponer juriclicameme fundamen-
tos, esto es, por libre conviccion.
El Consejo del Notariado actU.a com<) 1-:.."!bunaf de ::cpelacicn, y en el
cual si es necesario contar con una xesoluci6n debidamente fundan1entada
(an. 38 Dec. Sup. 009-97-JUS). Antes de ello, el Presidente del Consejo
design a al ponente, y sen ala fecha para la vista del recurs o (art. 16 Dec.
Sup. 005-94-JUS, Reglamento del Consejo del Not:alli.tdo). En h vista ten-
dra derecho a informar oralmente el o guejoso y el Decano del
Colegio respective, ya sea personalmente o a traves de sus abogados (art.
17 Dec. Sup. 005-94-JUS). Para resolyer se xequiere la presencia de lama-
yoria simple de los miembros del Consejo (art. 18 Dec. Sup. 005-94-JUS),
lo cual sigpifica que basta un quorum de tres rniembros para gue se expida
resolucion, siendo que los acuerdos del Consejo se aprueban por mayoria
de los asistentes, y en caso de empate el Presidente tiene voto dirimente
(art. 12 Dec. Sup. 005-94-JUS). Es decir, que en una sesion con tres miem-
bros, y con el voto de dos de ellos (sobre cinco) es posible destitrlir un
notario. Esta decision agota la via adtni.I'istraciva, y contra ella solo cabe el
proceso contencioso admi.rlistrativo. Si...J. embargo, en alglin caso el Conse-
jo declaro por si mismo la nulidad de la resolucion dictada, cuando habia
producido indefensi6n a una de las partes, al no haberla citado ala vista del
recur so.
Ulti..'TI.amente el Consejo del Notatiado viene adopta...'1do algunos cri-
terios dudosos en la resolucion de procedimientos disciplinarios, sino abier-
tamente ilegales. Por ejemplo: sus decisiones las publica siempre en el dia-
t1o oficial, sin excepciones. Si esta "publicaci6n" constituye una "notifica-
cion por edicto", entonces viola la Ley 27444, por cuanto ese tipo de noti-
ficacion solo procede cuando el administtado carece de dornicilio, lo que
no puede ser el caso ttatandose de un notario. Ahora bien, si la publicaci6n
se hace con efecto de "escarmiento", pues tam bien se viola la ley, pues si
bien esa decision s.e puede justificar cuando se impone la sancion de amo-
nestaci6n publica o en sanciones mas graves, sin embargo, resulta ilegal
(porno tener base normativa) cuando se imp one una simple amonestacion
. privada ((si es p:tivada por que se publica?), y peor todavia si se trata de
absolucion. Otro caso: algunas resoluciones del Consejo del Notariado
744
..
Estatuto legal del notario y organizaci6n del notariado -----
contienen "sugerencias o recomendaciones" que carecen de todo sustento
legal; asi pues, un Tribunal Admi...Ustrativo debe aplicar el derecho, y a con-
. secuenci2. de elio, absolver o sancionar. Pero lo que jamas puede hacet es
absolver "con recomendaciones", ya que eilo no solo es un conuasentido,
sino que ademas seinvade un terreno moralista que no le cabe a un 6rgano
publico cuando a plica la ley. En tal sentido, resoluciones de este tipo hacen
petder seriedad al Consejo, y pueden ser perfectamente causa de violacion de
derechos fundamentales como el de reputacion, pues inutilmente se ventila
en forma publica un procedimiento que ha concluido en absoluci6n.
Con respecto ala FUN CION DE INSPECCION Y VIGILAr-JCLA,
debe tenerse en considerac.i.on que esta se ejerce no solo cuando se ha
tornado conocimiento de alguna presunta irreguiaridad en funci6n nota-
rial, sino que la -v-igiiancia es CONTINUA y si...-:t.necesidad de denuncia. Asi
pues, los Colegios de N otarios tienen la fu.ncion de establecer el regimen
de visitas de inspeccionordinaria y extraordinaria de los oficios notariales
de su jutisdiccion (art. 130-i LN). Las v-i.sitas de inspecci6n consisten en la
revision anual que se hace a los registros, indices y archivos de cada notat1o
a fln de vigilar el buen culnplimiento de la funcion nota;:ial. Estas visitas se
llevan a cabo por intermedio de Comisiones de ttes notarios que se encar-
gan de la revision del oficio de otros notarios. Es un SISTEM.1\. PREVEN-
TIVO de fiscalizacion interna, que se accia regularmente y sin denuncia, la
misma que es realizada entre si por los miembros del Colegio notarial.
Excepcionalmente, se puede disponer una visita extraorclinaria, lo cual
implica que fuera de la visita anual ( ordi.-:tatia) es posible que se proceda a la
. revision de registtos y archivos de un notario, lo cual puede acontecer cuando
se pres en ten setias dudas o constantes denuncias respecto ala actuacion de
un notario. Para el caso de Lima, el actual Reglamento de las Visitas de
Inspeccion Notarial fue aprobado por Asamblea General del Colegio de
Notarios de Lima de fecha 16 de diciembre de 1992, y fue modificado por
Asamblea General del28 de marzo de 1995. Seglin el art. 5 del reglamento,
las visitas ordinarias se realizan anualmente dentto de los tres primeros
meses del aiio, pudiendo postergarse si las circunstancias lo ameritan. El
art. 9 del rnismo reglamento seiiala que la junta tiene la potestad
de acordat la realizacion de visitas exttaotdinarias, con caracter general o
particular, en la opottunidad y nillnero que considere conveniente, pot
propia iniciativa o por disposicion de la Asamblea General o del Consejo
del N otariado.
745
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CAPITULO I
1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL NOTARIADO
1.1 Concepto de notario
En principia, cabe indicar que el notariado << es la magistratura
de la jurisdicci6n voluntaria que, con autoridad y funci6ri. de justicia,
aplica la ley al acto juridico que se celebra en esa esfera con la conforrnidad
de las partes, declarando los derechos y obligaciones de cada uno; lo
aprueba, legaliza y sanciona con validez, autenticidad y ejecuci6n; autoriza
y dirige su cumplimiento con el proceso documental>> (LA V AND ERA;
citado por DIAZ MIERES, 1983:
Segful Dfaz Mieres, << ... el notariado es el cuerpo organizado de los
notarios de un pais, quienes ejercen su ministerio en conformidad a las
disposiciones legales que reglan sus funciones>> (DIAZ MIERES, 1983: 6).
Por su parte, Pantigoso Quintanilla afirma que el Notariado es
una instituci6n juridic a de la sociedad organizada y el Estado, en cuanto
se encarga de tutelar la confianza, certeza de verdad y seguridad en
los actos, relaciones contractuales y manifestaciones documenta:les
del individuo, considerado como persona natural o jurfdica, privada o
publicamente, colectiva o individualmente>> (PANTIGOSO QUINTANILLA,
1995: 31).
En opinion de Gonzalo de las Casas, se llama notariado << ... a la
instituci6n en que el poder de la sociedad deposita la confianza publica,
para garantfa de verdad, seguridad y perpetuidad de los contratos y
actos de los ciudadanos (GONZALO DE LAS CASAS; citado por
MIERES, 1983: 5).
9
,_ __ ....:_ ___________ .............. .
(
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
Ahora bien, en cuanto al concepto de notario, Ruiz Gomez sostiene
que el el ... jurisperito que da perfeccion y garantia de verdad
a los actos C1v1les y documentos en que se consignan>> (RUIZ GOMEZ;
Citado por SOTO ARMENTA, 1945: 28).
Gimenez-Arnau entiende que<< ... el Notario es un profesional del
Derecho que ejerce una funcion publica para robustecer, con una
presuncion de verdad, los actos en que interviene, para colaborar en la
formacion correcta del negocio juridico y para solemnizar y dar forma
legal a ju:idicos y de cuya competencia solo por
razones histoncas estan sustra1dos los actos de la Hamada jurisdiccion
voluntaria>> (GIMENEZ-ARNAU, 1944: 44).
Avila asevera que << ... el Notario es el abogado que al
el cargo de adquiere la de funcionario publico
mveshdo de fe pubhca, facultado para autenticar y dar forma, de
acuerdo a ley, a los actos y contratos que ante else celebran, asesorando
imparcialmente a las partes, formalizando su voluntad al redactar los
instrumentos notariales, conservando los originales en su archivo, en
caso fue:an instrumentos publicos protocolares, y expidiendo las copias
de los rrusmos al ser requeridas par los interesados (TAMBINI A VILA
2006: 54-55). /
Sanahuja y Soler subraya que <<el notario asiste como cosa natural
a la y del negocio juridico que se somete a su
autonzacron y despliega una labor de direccion y ajuste, a fin de adecuar
el acto al in teres de !as partes!', ala ley. configuracion juridica
a esta labor, es decrr, a la accwn de aphcar a un determinado hecho los
formativos necesarios para la realizacion del supuesto
la ley, al de las partes. Es condicion previa
o srmultanea a la autenhcac1on del acto. Mediante ella el notario
la materia econornica o moral que se le ofrece, la forma
)Und1ca mterna que constituye la base de la forma externa
0
instrumental>> (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Torno I: 56).
Seglin Carral y De Teresa:
tutela intereses de arden colectivo y privado; es de
legal la voluntad negociat y tiene atribuciones de fe
publica como eficacia del acto.
Es _impres_cu:dible el caracter de profesionallibre, para que exista
de la obra notarial, asi como independencia del
Y para lograr el continuo perfeccionamiento de la capacidad
JUndrca y moral del notario.
10
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
..
El notario curnple y a plica la ley en in teres de la colectividad, como
conjunto de particulares; pero no en interes del Estado: recibe el
encargo directamente de las partes, cuida de sus intereses, escoge
soluciones convenientes al cliente, y se constituye en su guia, de
modo a obtener los maximos resultados con un minimo de medias>> -
(CARRAL Y DE TERESA, 1978: 106).
Soto Armenta afirma que el notario << ... es un profesional del
derecho y funcionario publico que cola bora en la formacion de los aetas
civiles en que interviene, los robustece con una presuncion de verdad,
solernniza, da forma legal ynotoriedad ... >> (SOTO ARMENTA, 1945: 27).
Soto Armenta refiere tambien lo siguiente:
<<t.Cual es la naturaleza del Notario? ( ... ) Ha habido quien afirme
que el Notario es solamente un profesor de derecho; ( ... ) es cierto
que el Notario debe conocer a fondo el Derecho ( ... )para poder
guiar a las partes en su aplicac;ion; pero la funcion sustancial del
Notario es autentificar, solernnizar y dar caracter ejecutivo a los
actos en que interviene; la funcion del Notario no termina con la
opinion mas o menos ilustrada que de sabre los asuntos que se le
sometan; esto lo hace el abogado, cualquier perito en derecho
puede hacerlo; hay alga que hace el Notario y que un simple
profesor en Derecho no puede hacer: dar solernnidad y fe publica
a los actos y hechos que se le someten ..
Otros dicen que el Notario es una magistrado ( ... ). Si par magistrado
entendemos ( ... )a aquel funcionario que tiene un cargo judicial, no
se puede aceptar esta opinion. El Notario no imparte justicia, ni da
a cada quien lo suyo, lo que constituye la funcion del magistrado. El
Notario se limita a declarar la inconformidad o conformidad de todo
lo que se somete a su consideracion con el derecho objetivo, para asi
poder elaborar el instrumento publico, solernnizarlo, autentificarlo
y darle caracter ejecutivo, pero nunca da la solucion que requieran
los conflictos nacidos entre los miembros de la sociedad.
( ... )
Una tercera opinion, la mas aceptada y sin duda la verdadera,
dogmatiza que el Notario es un funcionario publico. Esta en lo
justo, pues en el desempeii.o de su funcion, el Notario ejerce la fe
publica de un modo constante por delegacion que el Estado le
concede y reglamenta.
( ... )
11
MIGUEL VILLAVICENCIO CAROJi:-J.AS
Uno de los 6rganos del Estado que se encarga de la constituci6n,
o extinci6n de relaciones juridicas de cankter privado
voluntano y normal, asi como tambien de su plena constataci6n,
no es otro que el Notariado.
Los de el, son funcionarios porque tienen un encargo
dado por la ley; representan al Estado en sus funciones y
suven de intermediarios entre el y los particulares>> (SOTO
ARMENTA, 1945: 26-27).
En relaci6n al tema analizado en este apartado, Torres Ochoa hace
estas acotaciones:
Notariado Latino, posee dos caracteristicas, que fusionadas
mtegran su fisonomia, muy singular y constituyen su naturaleza
compleja; pues asi como el Notario Latino es un profesional del
Derecho, es asi mismo un funcionario publico. .
Es funcioriario publico, porque en sus actuaciones obra en nombre
da_ oficial a los aetas en los que
mterv1ene; funcwnano publico, en cuanto tiene la facultad de hacer
constar con publica fehaciencia, de dar forma y solemnidad a las
relaciones privadas de los particulares, realizadas ante su
presencia. Es funcionario publico, porque ejerce una funci6n de
carckter publico, como es la de participar en la aplicaci6n del
derecho a los aetas privados de los particulares; porque el hacer
documento_s J?Ublicos, es sin duda funci6n publica. Sin embargo
la caractenshca de ser funcionario publico no lo convierte en
o de tal manera que lo sujete a
la organ12acwn Jerarqmzada de la adminis.traci6n, ni mucho menos
lo convierte, en empleado o agente publico.
Y esto se a que al mismo tiempo es un profesional del Derecho,
porque eJerce su funci6n de un modo profesional, en su oficina y
de la manera que su pericia juridic a lo inspire, teniendo eso si, en
que le seii.alan las leyes, que en vista del
mteres JUndicamente tutelado que esta en juego, la organiza de
una manera especifica>> (TORRES OCHOA, 1969: 70-71).
enseii.a que el concepto de notari-o es el siguiente: <<Es el
profeswnal del derecho encargado de una funci6n publica consistente
en recibir, y dar forma legal a la voluntad de las partes,
redactand0 lOS 1115trumentOS adecuadOS il P<=:P fin v
'- -- --- .... }
autenticidad; conservar los originales de estos y expedir capias que
12
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
den fe de su contenido. En su funci6n esta comprendida la autenticaci6n
de hecho>> (BARRAGAN, 1979: 9).
Barragan dice, ademas, acerca del notario lo siguiente:
<<El notario ( ... ) tiene como misi6n fundamental documentar, es
decir, justificar en documento apoyado en la autoridad estatal, los
acuerdos realizados entre las partes contratantes, y por eso puede
decirse que ere a el documento, cuyo contenido noes otro que esos
acuerdos atinentes a los extremos del negocio o contrato, esto es,
los elementos esenciales y sustanciales que configuran y tipifican
el contrato o ( ... ) que ajustan las varias estipulaciones a un tipo de
cohtrato seii.alado en la ley y que se regira por una norma comiln: los
elementos naturales al contra to as configura do y sus accidentales,
atribuyendole ademas al documento, y por ende, al contrato
mismo, las calidades de certeza, veracidad, seguridad y autenticidad.
Se tiene, por consiguiente, que la intervenci6n del notario es una
forma de intervenci6n del Estado en la regularizaci6n de las
relaciones de caracter privado para que tengan plena eficacia
en el campo juridico, pero con la particularidad de que esa
intervenci6n se realiza por media de un profesional y no de un
empleado publico.
( ... )
( ... ) El notario desempeii.a ( ... )una funci6n legitirnadora, por cuanto
al ejercer su cargo lo hace como 6rgano de aquella funci6n
contentiva del con junto de reglas juridicas que el Estado da para
que ciertos actos y hechos juridicos, los contratos, los negocios,
los derechos y las obligaciones que de unos y otros emanan, tengan
certeza, veracidad, seguridad, autenticidad, y quizas en mayor
grado, al servicio del interes publico o general.
( ... )
Esta al servicio de los intereses particulares de quienes acuden a
el, porque con su actuaci6n, al crear el acto publico notarial, le da
al negocio juridico los caracteres que asegurao la certeza, firmeza,
seguridad y autenticidad de los hechos con contenido juridico
sucedidos en su presencia, y de los derechos y obligaciones que se
derivan de aquellos, con lo cual esta favoreciendo y amparando el
i...'1tercs particular 0 de los particulares que acudierun a el, ya porque
asi lo exige la ley, o porque ellos asi lo desean.
13
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MIGUEL VJLLAVICENCIO CARDENAS
Y esta al servicio del intens publico o general, puesto que mediante
su actuaci6n y al producir los efectos mencionados, asegura lapaz
social, coadyuva al mantenimiento del orden juiidico, a la
tranquilidad en el campo de la negociaci6n, garantiza la seguridad
en la contrataci6n y ofrece asi una invafuable e irremplazable
garantia de afirmaci6n del derecho, como savia vivificante de los
negocios y operaciones contractuales (BARRAGAN, 1979: 7-8).
Diaz Mieres nos informa que el Cuarto Congreso Internacional
del Notariado Latino, efectuado en Rio de Janeiro, aprob6las siguientes
conclusiones con relaci6n al notario latino:
<<1 o El notario latino, por el hecho de estar encargado de aplicar la
ley en los contratos que autoriza, achla como un asesor de las
partes en cuanto a ella; ademas, ante Stl oscuridad, sus
contradicciones y sus omisiones, el esta llamado a aclararla e
interpretarla. La practica notarial es asi una fuente de derecho
que complementa la obra dellegislador.
2 El notario latina tiene esencialrnente un rol de conciliador, de
arbii:ro entre las partes, rol este que pertenece a la jurisdicci6n
graciosa o voluntaria.
3 El notario latino da vida a la ley y esta vida es la expresi6n
tanto de la voluntad dellegislador como la de las partes. Debe
saber adaptarse tanto a los casos particulares como a las
situaciones creadas por la evoluci6n econ6mica y social del
pais en que achla.
4 o La estabilidad que conserva mientras la merezca es un factor
constante de permanencia y de paz.
5 Finalrnente, por estar encargado de una funci6n publica, y
obligado a prestar sus servicios cuando le sean requeridos, el
notario latino confiere a los docurnentos que autoriza, asi como
a los hechos que ellos reflejan, una fuerza, una virtud que deriva
del imperium de que esta revestida. La seguridad de las partes
se desprende naturalmente de este hecho, asi como la
tranquilidad de la v;ida social (DIAZ MIERES, 1983: 4).
1.2 La funci6n notarial
Sabre el particular, Sotomayor Bern6s hace estas acotaciones:
El sistema notariallatino tiene como eje o protagonista al notario,
considerado como un profesional del derecho que, en forma
irnparcial e independiente, ejerce ima funci6n publica, consistente
14
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
en la formaci6n, conservaci6n, reproducci6n y autenticaci6n del
docurnento notarial, incluyendose dentro de su alcance la certificaci6n
de hechos.
El notario latina tiene, pues, una doble misi6n: dar fey dar forma.
Es una creencia equivocada y simplista de ver la funci6n
como un mero acto de certificaci6n de firmas ode reproduccwnes
fotostaticas. Es una parte de la funci6n, es cierto. Pero la facultad
autenticadora, de dar fe, es intrinseca al notario y se manifiesta en
todo el campo de su actuaci6n, inclusive en su labor conformadora
de instrumentos publicos. Pero es en esta misi6n del de dar
forma, de hacer instrumentos publicos, donde se hacen ev1dentes
todos los atributos que caracterizan al notario latina.
La funci6h notarial es una actividad profesional muy singular. Su
facultad fedante nacida de la ley, que irnpone a la sociedad y al
Estado una presunci6n de veracidad que s6lo puede ser vencida
judicialrnente, lo convierte en una autoridad ( ... ).
( ... )
El notario latina tiene el deber de averiguar la verdadera voluntad
de las partes, brindar su asistencia profesional y redactar el
instrumento, ya sea para dar nacimiento al acto o contra to o para darle
una mejor forma probatoria, seglin sea el caso ... (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 22-23).
Delgado De Miguel, acerca de la funci6n notarial, lo
siguiente: << ,Hay en el Notario tres aspectos que noes pos1ble escmdrr o
separar. Por un lado el aspecto que podriamos
El Notario es el redactor del documento cuya autonzacwn se sohCita.
Un docurnento en el que el Notario nose lirnita a dar fe del mismo, sino
que elabora el documento vertiendo en el mismo _toda su ciencia y
experiencia, de forma que no s6lo es un documento smo un docurnento
notarial. A su vez el Notario es fedatario pues da fe, desempei:i.a una
funci6n autenticadora del documento con su intervenci6n ... finalrnente
el Notario es un interprete, un tercero, un mediador, un operador juridico
que acrua como profesional del Derecho, como jurista, indagando, a traves
de la voluntad manifestada de las partes, que es lo verdaderamente
querido por estas (DELGADO DE MIGUEL; citado por P ANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995: 32-33).
Gonzales Barron expresa acerca de la funci6n notarial que:
<< La funci6n notarial no solamente consiste en dar forma a un
deterin.inado acto o negocio juridico, sino ademas en dar fe de dicho
15
MIGUEL VJLLAVJCENC'IO CARDE!'>:AS
acto. Portal motivo,la funci6l't puede resumirse en dar forma publica.
El termino dar fe' significa confiar o creer en lo que el notario
narra en el documento. Si bien la funci6n notarial se concreta o
resume en la autorizaci6n del documento publico, sin embargo, tal
autorizaci6n es tm pun to culmirtante al cual se desemboca tras una
serie de actos que exigen una actividad funcional complementaria.
Para este efecto, el notario debera:
Recibir o indagar la voluntad de las partes.
Dar forma jurfdica a esa voluntad.
Autorizar el documento publico con el que se formaliza el acto
o negocio, dotandole de fe, es decir, afirmando que los hechos
narrados por el notario son ciertos, y admitiendo la ley esa peculiar
caracteristica.
Conservar el documento a fin que en cualquier momento pueda
conocerse su contenido.
Expedir copias del docurnento (GONZALES BARRON, 2008:
589).
En relaci6n a la funci6n notarial, Barragan opina de esta manera:
Lo tfpico de la funci6n notarial se cumple en la creaci6n y
perfeccionamiento del instrumento publico ( ... ) e implica las
actividades de redactar, conservat y reproducir ( copias) las escrituras
publicas ( ... ). Pero con un criteria mas amplio ( ... ) puede decirse que
lo esencial de la funci6n notarial es dar fe, conforme ala ley, de los
contratos y demas actos extrajudiciales que pasan ante el notario.
( ... )
El concepto mas sencillo de la funci6n notarial podrfa ser este:
que ella se da cuando varias personas, acordes en sus pretensiones
jurfdicas, comparecen ante el notario para que este las sihle en U:n
molde previsto en la ley y les irnprirna caracteres de veracidad,
autenticidad y permanencia, y las revista del mas alto grado de
seguridad. En desarrollo de esta labor aquel ejerce dicha funci6n,
la cual, por ende, es documentadora, creadora de formas escritas,
y al documento que nace de su ejercicio, le atribuye efectos
legitimadores, sustantivos, probatorios y ejecutivos.
La misi6n del notario al ejercer la funci6n notarial es, pues, consagrar .
una fehaciente seguridad jurfdica dentro de la sociedad.
( ... )
16
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
( ... ) El notario no solo da fe de cuanto ve y sino que su facultad
v oblio-aci6n residen en amoldar su actuac10n y lade las partes ala
ley, sus declaraciones.
Interviene en los actos jurfdicos a nombre del Estado 'f par_a a tender
no tanto ala guarda del interes particular, cuanto mteres.
0
social, puesto que este se afianza y defiende al af1rmar elrmpeno
del derecho, asegurando la legalidad de los actos y la prueba plena,
completa, fehaciente de estos y de de surgen,
se modifican, se solidifican las relacwnes Jund1cas pnvadas.
Ese valor que les otorga la intervenci6n del notario tiene
ptiblico porque excede el campo del interes puramente p_nv.ado,
porque esa fe rige para las partes y para terceros, para el pubhco Y
para la comunidad (BARRAGAN, 1979: 11-13).
Segun Perez Fernandez del Castillo:
... (Se) califica la funci6n del notariado como actividad de orden
publico ( ... ).
( ... )
La actividad notarial es tambien un servicio publico( ... ), satis.face
las necesidades de in teres social, de autenticidad, certeza y segundad
jurfdica.
( ... )
El notario colabora en la actividad polftica, en su caracter de
fedatario>> (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 127-128).
Bellver Cano considera que:
<< ... La funci6n notarial es una pre;_.ogativa del Estad? que .':'a
encaminada a declarar el derecho, y lo exterioriza en la marufestac10n
con que da forma al acto juridico ... >> (BELLVER CANO; citado
por NERI, 1980, Volumen 1: 481).
<< ... La funci6n notarial es una funci6n publica que corresp?nde
presidir y representar al Estado ... >> (BELLVER CANO; c1tado
por NERI, 1980, Volumen I: 481).
Jose Paz seii.ala sobre la materia que:
<<La funci6n notarial ( ... ) se caracteriza por la plena fe que _merece
( ... ). Investigar, a traves de la evoluci6n del el
esa presunci6n de certeza que la. ley le atnbuye, resulta d1flc11,
17
MIGUEL VILLAVICEl'CIO CARDEN;S
pero todo hace presumir que surgi6 de la necesidad de probar
la existencia de las obligaciones, hasta que,
orgamzada la prueba preconstituida, llega a aceptarse como cierta
(salvo prueba en contrario) la que revestia la forma notarial, con los
elementos que primitivamente la-caracterizan y que evolucionando
a traves del tiempo produjeron el actual estado ( .. .).
Ya sea por las dificultades que comportaba la comprobaci6n
posterior de los hechos, o por el deseo de facilitar las convenciones,
o el de intervenir en todos los actos de la vida social, lo cierto es
que los poderes del Estado vieron la necesidad de revestir a esa
prueba preconstituida de solernnidades especiales y practicarla
ante delegados del poder, que, al revestirla de su autoridad, la
convirtieran eh cierta y exacta, elirninando las posibilidades de
discusi6n posterior y portales causas constituyendola en obligatoria
para las partes.
( ... )
Esta autoridad del Estado, puesta al servicio de las convenciones
particulares, constituye la funci6n notarial que se realiza por medio
de los funcionarios autorizados para ponerla en practica, a
requerimiento de partes, guardando las normas que establecen
procedimientos tan especiales como caracteristicos (PAZ, 1939:
57-58).
Sanahuja y Soler opina por su parte que:
a) La funci6n notarial es esencialmente autenticaci6n de hechos.
Si el nose presenta como autentico, el juez comprueba y
determma el hecho concreto, para enlazar a el una consecuencia
jurfdica. La autenticidad evita a1 juez la operaci6n de comprobaci6n
del hecho, para circunscribirse al conocirniento del Derecho.
Suple, pues, la funci6n notarial una fase de la judicial, y como
esta, s6lo puede imputarse al Estado como unidad del arden
juridico.
b) La funci6n notarial se extiende por naturaleza ala legalidad de
las La legalizaci6n es una funci6n 16gica
en_ d:ntro de la proposici6n general de la ley
el negocw ]Und1co particular que pasa ante notario, en investir
y constatar la validez del acto; pero el proceso 16gicamente
concluso queda en varios aspectos juridicamente abierto, de suerte
que en cualquier momenta puede someterse al conocimiento
18
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOT ARIADO
del juez, yes este unicamente quien puede dar a su conclusion,
por voluntad del Estado, la fuerza de cosa juzgada.
c) La funci6n notarial es asiinismo funci6n de direcci6n o
configuraci6n de las relaciones juridicas. Este aspecto, que
practicamente es de suma es todo un
imperative legal, ni una mdeclmable la
autenticaci6n sino una consecuenc1a acczdental de la rrusma,
motivada po'r la circunstancia de someterse l?s _negocios
juridicos a la fe notarial en el momento de su naCirruento.
d) Aunque no puede decirse que la funci6n notarial sea ejecutiva,
si que puede afirmarse: que se en algunos casos como
reguladora de cierto poder e]ecutivo que se otorga a los
particulares ( ... ) y que tiene por virtud dar a los document_os a
ella sometidos ( ... ) la calidad de titulos que llevan apareJada
ejecuci6n ... >> (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Torno I: 21-22).
Castan Tobefias, respecto de la funci6n notarial, es det" siguiente
parecer:
... La funci6n notarial ( ... ) actua como una de las ruedas del
mecanisme ( ... ) de la legitii:naci6n. De mod,os, de
reconocer que el Notariado abarca otras miSIOnes_ de mdole
-asesoras algunas, autenticadoras ?tras ( ... )- y en
una configuraci6n especial. Es notono que la_ notanal
caracteristicas especiales y que la orgamzacwn del Notanado
funciona con una independencia muy destacada. En uno y ?tro
-el funcional y el organico-, el Notariado ( ... ) tiene un relieve pro.p;o
que le hace inconfundible y le separa, de la func1on
y de la organizaci6n netamente adrniniStratlva.
( ... ) No puede negarse el caracter publico de la y la
instituci6n notarial ( ... ). Las finalidades de la autenhc1dad Y la
legitimaci6n de los aetas juridicos exigen que el Notario sea un
funcionario publico, que intervenga en ellos en nombre del Estado
y para atender, mas que al interes particular, al interes 0
social de afirmar el imperio del Derecho asegurando la legalidad
y la prueba fehaciente de los actos y h<:_chos de que penden las
relaciones privadas ... (CAST AN TOBENAS, 1946: 38-39).
Para Camara Alvarez, son cometidos o tareas (o funciones) que
debe cumplir el notario las siguientes:
a) Tarea de creaci6n o elaboraci6n juridica: 'Recibir, interpretar Y
dar forma legal ala voluntad de las partes'.
19
---------------oa::==--;;;-...
----------- ------ ............ !.
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
b) Tare a de redacci6n: 'redactando los instrumentos adecuados a
tal fin'.
c) Tarea de autorizaci6n o autenticaci6n: 'confiriendoles autenticidad'
(a los dQcumentos).
d) Tarea de conservaci6n: 'conservar los originales de estos' (los
instrumen tos).
e) Tarea de reproducci6n: 'y expedir copias que den fe de su contenido'
(del contenido de los instrumentos) (CAMARA ALVAREZ
citado por PELOSI, 1980: 138). '
Tambini Avila, acerca de los alcances de la funci6n notarial, estima
que es posible distinguir estas funciones:
a) Funci6n preventiva
( ... ) La funci6n notarial es nitidamente preventiva dellitigio.
( ... )La intervenci6n del Notario tiene l1:1.gar con anterioridad al
conflicto, ya que mediante la adecuada instrumentaci6n de los
actos juridicos y contratos, evita a las partes que se generen
posteriores discrepancias.
( ... )
b) Funci6n calificadora
Entre las actividades funcionales del Notario se encuentra la
de encuadrar los hechos a las normas juridicas. El Notario
determina la relaci6n de derecho que corresponde a los hechos
que se le presentan. Recibe, interpreta, investiga y da forma legal
ala voluntad de las partes. ( ... ) Los documentos autorizados
por el generan presunci6n de legalidad ( ... ).
c) Funci6n de asesoramiento
( ... ) El Notario brinda asesoramiento, permitiendo a las partes
comprender la naturaleza y efectos o consecuencias juridicas
del acto que van a celebrar ante el... (TAMBINI A VILA, 2006:
80-81).
En lo que atafie al objeto de nuestro estudio, Torres Ochoa sefiala
lo siguiente:
~ < ... Se h ~ caracterizado al Notariado tipo latino por su doble
m;:FaciOn d ~ ser una profesi6n libre y a la vez, una funci6n
publica. PreClsamente en esta dual integraci6n de conceptos a
20
.,
y
i
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
primera vista tan disimbolos estriba la naturaleza peculiar y 'sui
generis' de la funci6n notarial.
Sin embargo, ni siquiera dentro de su propio sistema los autores
se han puesto de acuerdo en el concepto que expresesu compleja
naturaleza.
Asi, algunos definen la funci6n notarial tomando como base al
notario, sin mencionar al contenido de la misma ( ... ).
Otros, toman como base el contenido mismo de la funci6n, pero
con la tendencia de confundir al Notario con el Magistrado, el que
en ciertos paises tiene car;kter de funcionario administrativo ( ... ).
Al efecto, se debe aclarar que si bien el Notario aplica la Ley, no
declara derechos y obligaciones ni mucho menos los constituye,
puesto que estos nacen de la voluntad de las partes y de la Ley. Y aun
en el caso de que la forma Notarial fuera necesaria 'ad substantiam'
del acto, los derechos y sus efectos juridicos no nacen de la forma,
que es tan solo un momento de su producci6n. Tampoco puede
sostenerse que el Notario apruebe el acto juridico, cuando su
intervenci6n se limita a declarar su conformidad con el derecho
objetivo, sancionando y autentificando tal conformidad, y dandole
can3.cter ejecutivo.
( ... )
( ... ) Podria definirse la funci6n Notarial, como aquella funci6n de
orden publico consagrada a hacer constar los hechos o actos jurfdicos,
privados, no controvertidos, a los que los interesados deban o
quieran dar autenticidad, solernnidad y formas legales>> (TORRES
OCHOA, 1969: 71-74).
Por su parte, Carra! y De Teresa enfatiza que:
... La funci6n notarial persigue tres finalidades: de seguridad, de
valor, y de permanencia.
I. Seguridad.- Es la calidad de seguridad y firmeza (que otros
Haman de certeza), que se da al documento notarial. Persigue
la seguridad: el analisis de su competencia que hace el notario,
la perfecci6n juridica de su obra, para lo cual tiene que hacer
juicios de capacidad, de identidad, etc.; el proceso formal (de
leyes adjetivas), que es axiomatico y que persigue un fin de
seguridad. Tambien persigue esa seguridad la responsabilidad
del notario, respecto ala perfecci6n de su obra ( ... ).
21
MIGUEL VILLAVICEI\CIO CARDENAS
( ... )
II. ":alar.-(. .. ) ( ... ) da a las cosas un valor juridico. Este valor
tien_e m:a arnphtud: es el valor frente a terceros; y un limite: es el
ten:1tonal, pues su valor se detiene en los lirnites de la jurisdicci6n
clase de notario. La legalizaci6n de firmas suple esta
hrrutacwn ( ... ). No hay que confundir el valor de que estamos
hablando, como fin de la funci6n notarial, con la validez del
y del docurr;ent?, pues esta irnplica viabilidad, y en
ca.mbw el valor es la eficac1a y la fuerza que otorga la intervenci6n
del notario entre las partes y frente a terceros.
III. Permanencia.- La se relaciona con el factor tiempo.
El documento notanal nace para proyectarse hacia el futuro.
( ... ) El documento notarial es permanente e indeleble
0
sea
que tiende a no sufrir mudanza alguna. ( ... )Hay
conservaz: los documentC?s (archivos, etc.); y la permanencia
ffilSma, garantiza la reproducci6n autentica del acto>> (CARRAL
Y DE TERESA, 1978: 99-100).
Df_a_z aborda el examen del fundarnento e importancia de
la funcwn notanal conforme se cita seguidamente:
fundamental de la funci6n notarial ( ... ) es la de
solemmzar y dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.
Se co::nprende, el papel t:ascendental que desempefia el
notano en el plantearruento y soluc16n de los negocios y problemas
de to:Ia naturaleza, y los cuales su actitud fiel y determinada es la
eVItardudas ycontiendas. Deahilasopiniones ( ... )de que elnotario
hene a su cargo una labor preventiva, neutral, de imparcialidad,
en resguardo de todos, sin distinciones o preferencias ( ... ).
( ... )
En las que o _consideran la honra y el patrimonio
-dos de los atnbutos mas estrmados del ser humano- el notario
de En innumerables oportunidades,
mas 9-ue conoc1m1ento del texto rigido de las leyes, pasan a guiarlo
su cnteno y su probidad. El escucha las voces de los que otorgan
y declaran su ultima voluntad, asf como de aquellos
qu_e, en mstantes c?ntraen graves compromisos,
prestamos onerosos, ventas mevttables, etc.; por lo que requiere
entonces, mas que en cualquiera otra emergencia,
. con sumo tacto y esmerada honestidad.
22
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOT ARIADO
(.:.)
( ... )La misi6n tradicional del notario se encaminaprimordialmente
a esclarecer las incertidumbres, ilustrar y aclarar los problemas,
orientarsiempre a las partes, de acuerdo con las leyes, en el
afan de resguardar equitativamente sus intereses. Yen este senh:Io
es tan decisiva la autenticaci6n de un acto o contra to por el notano,
que sobre tal acto o contrato no procede ya la de
superiores, como ocurre con los jueces, cuyas prov1denCias son
susceptibles de recu:rsos>> (DIAZ MIERES, 1983: 1-3).
1.3 Caracteres de la funci6n notarial
Barragan sostiene que los caracteres de la funci6n notarial son los
siguientes:
a) La investidura.- Consiste en la calidad especial que adquiere (el
notario) al tamar posesi6n del cargo, antecedida del
nombrarriento o designaci6n y de la confirmaci6n, calidad que
lo autoriza para usar legalmente el titulo de notario, para ejercer
sus funciones dentro del territorio de su jurisdicci6n, y lo
habilita como depositario y guardian de la fe publica(..).
b) La autonomfa.- ( ... ) La actuaci6n del notario se desarrolla
conforme a su propio criteria profesional dentro del marco
sefialado por la ley; en concreto, su radio de acci6n no lo fija
ninguna autoridad ni funcionario superior las le>:'es le
sefialan la 6rbita de su trabajo, y son los parhculares qmenes
( ... ) escogen el notario que habra de actuar en cada caso ( ... ).
Pero es oportuno advertir que la autonomfa no significa
irresponsabilidad, porque el notario esta sometido al regimen
legal general, conforme al cual pueden deducirsele especiales
responsabilidades tanto civiles como penales y, ademas, al
regimen disciplinario correspondiente.
c) La independencia.- ( ... ) Significa que el (el notario) esta colocado
en condiciones tales de autoridad y respetabilidad que lo
habiliten para ejercer sus funciones con altura, por encirna de
los intereses personales, de grupo o politicos, o de cualquiera
otra indole semejante ( ... ).
d) La asesorfa.- Para que el notario ptieda realizar a cabalidad su
funci6n ( ... ) debe gozar de un definido poder de orientaci6n
en la actuaci6n de quienes ante el comparecen, poder que
23
' p.
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
implica ( ... ) cierto grado de conhol sobre aquella actuacion, para
lo cual habra de aplicar su propio criteria en la interpretacion
de las normas legales positivas en defensa del derecho, de la
libertad contractual y de la autonornia de la voluntad de los
contratantes ... (BARRAGAN, 1979: 8-9f
Castan Tobeftas afirma que las notas que delimitan la funcion
notarial son las que resefta seguidamente:
<<1.
0
La funcion autenticadora y legitimadora notarial recae sobre
los actos o negocios y los hechos juridicos (humanos o naturales).
2. o Fundamentalmente, la autenticaci6n y legitimacion notarial se
refiere o ap lica a los actos que se realizan en la esfera de las relaciones
de Derecho privado ( o sea aquellas en las que prepondera el
intens particular y se dan en he los particulares entre si o en he
ellos y las entidades publicas cuando estas acruan, no como
entes de soberania, sino como cualquier otra person!" juridica,
es decir, con caracter particular); no asi a los actos que se
desenvuelven en la esfera de las relaciones de Derecho publico,
o sea, dentro del circulo gubernative o administrative, los cuales han
de ser autenticados y legalizados por los propios funcionarios
de la Administracion del Estado. Pero esto no supone una
verdadera exclusion, y hay casos -mas o menos excepcionales-
en los que el Notario, organo depositario inicial de la fe publica,
haya de actuar, a alta de otros 6rganos mas especializados, en
ciertas relaciones o actos de Derecho publico.
3.
0
La actuaci6n notarial se desenvuelve en la fase de normalidad
del Derecho. Quedan fuera de su ambito las relaciones que se
manifiestan en fase contenciosa ode perturbacion (CAST AN
TOBENAS, 1946: 43-45).
Gonzales Barron refiere que las notas distintivas de la funcion
notarial son estas:
Se inicia y sigue a INST AN CIA DE PARTE, es decir, cuando los
interesados lo juzgan necesario o conveniente para sus intereses;
por tanto, el notario nunca acrua de oficio, salvo excepcion legal.
Se actua INTERVOLENTES, es decir, con partes que tienen
intereses coincidentes, sin que exista conflicto o contencion entre
ellas. Un caso distinto es el de las aetas, en donde el notario se
limita a comprobar un hecho y, por ende, no es neccsario que
exista acuerdo entre todos los interesados.
24
ASI'ECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
Se ejerce al servicio de PRIV pues el ambito
natural de ejercicio de la actuac10n notanal se en la
contratacion o en las relaciones negociales de
no obsta a que 1'! funcion notarial sirva tambren mteres
publico, aunque en indirecta,pues asi se ala
obtencion de la paz jurid1ca y estabrhdad en la soCiedad.
Es una funcion de caracter TECNICO-JURIDICO, pues en ella
es necesaria la interpretacion de la voluntad de las pa1tes y su
traduccion allenguaje juridico.
Es CAUTELAR 0 PREVENTIV A, porque busca asegurar y
o-arantizar los derechos, con lo cual se trata de cumplir el fin
por las partes, e impidiendo que se desemboque
en el conflicto>> (GONZALES BARRON, 2008: 590).
Carra! y De Teresa soi?tiene por su parte que los caracteres de la
funcion notarial son los que cita a contil1Uaci6n:
<<a) El notario colabora a la construcci6n tecnica del acto que sera el
continente del instrurnento. Aun en el supuesto de que se presenten
al notario proyectos 'hechos' de contratos, esta obligado a
examinarlos para ver que no solo esten conforme las leyes,
sino tambien de acuerdo con la intencion persegmda
partes; y debe negar su intervencion si alta alglin reqmsrto
legal para la validez del acto.
b) Colabora tambien en la construcci6n juridica pues por su
intervencion nacen eficazmente los negocios juridicos formales.
Si se trata de un acto cuya forma es potestativa, lo eleva a
categoria de publico; y si el acto es solernne, lo eleva ala categona
de legalmente existente.
c) El acto adquiere veracidad plena (a salvo los de falsedad
0 de simulacion) por la imposicion que el notano le dade la fe
publica de que esta investido>> (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
92).
En sentido similar se pronuncia Tambini Avila.al que
son notas caracteristicas del notariado latino las que se c1tan segmdamente:
<< Colaboracion en !a construccion tecnica de la estipulacion de
actos que recogera el documento. Aun en los casos en que hay a
procedido asesoramiento de w1 abogado, puede desconocer
este aspecto de la act1:1acion notarial, a la .viSta de las normas
que le obligan a examil1ar los proyectos o mmutas que presenten
25
!i
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
los interesados y a negar su autorizaci6n en los casas de
incapacidad legal, falta de representaci6n, incumplimiento de
normas administrativas, oposici6n ala ley, la moral o las buenas
costumbres u omisiones de los requisitos necesarios para la_
validez del acto.
Colaboraci6n en la construcci6n juridica en cuanto es su
intervenci6n la que hace nacer eficazmente los negocios
juridicos formales.
c Autentificaci6n, es decir, imposici6n de la fe publica en sumas
estricto sentido, al acto notariado que adquiere veracidad plena,
salvo los vicios de false dad o simulaci6n>> (T AMBINI A VILA,
2006: 46-47).
Gimenez-Amau estima que la funci6n notarial se distingue por lo
siguiente:
<<a) La institucion nace con el fin de probar, en su dia, los actos o
negocios juridicos que se someten a su amparo en la esfera de
las actuaciones privadas.
b) Paralelamente a esa finalidad probatoria de hechos y actos ( ... )
surge en la funcion una finalidad contingente y transitoria que
noes caracteristica de ella: lade legitimar los derechos ( ... ).
c) Allado de la funcion primitiva (exclusivamente probatoria),
la evolucion de las instituciones juridicas y la complicacion
creciente de las relaciones humanas ha dado origen a otra tare a
tfpicamente notarial, que es la de dar forma solemne ( condicion
de existencia) a determinados negocios juridicos ( ... ).
d) Existiendo una funcion tecnica profesional a cuyo cuidado se
encomienda la creaci6n solemne y la prueba del negocio, no
debieran existir competencias extranotariales normales. Solo
en casas excepcionales pudieran admitirse estas ingerencias
ajenas a la funcion notarial.
e) La llamada jurisdiccion voluntaria, al no declarar derechos ni
interpretar normas legales, rente a una colisi6n de pretensiones,
noes de la competencia judicial, sino que debiera ser de la notarial.
f) En el ejercicio de su rnision el Notario ejerce la fe publica de
modo profesional, constante y por delegacion que el Estado
reglamenta. En consecuencia, debe ser considerado como un
funcionario publico, como publica es la funcion (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 40-41).
26
AsrEnos GENERALES soaRE EL NoTARIADO
1.4 Teorias sobre el contenido de la funci6n notarial
Castan refiere que las doctrinas existentes_ so_bre el
encuadramiento o contenido de la funcion notarial son las s1gu1entes:
<<1) Encerrar la funcion notarial dentro la esfera del Poder
ejecutivo o de la Administracion el Estado.
( ... )
2) Atribuir a la funcion notarial un puesto autonomo entre
aquellas que han de ser destacadas como representativas de
las instituciones que en el Estado modemo alcanzan mayor
importailcia y preeminencia.
( ... )
3) Inclusion de la funcion notarial dentro de la jurisdiccional, a
traves de la clasica distincion entre la jurisdiccion propiamente
dicha o contenciosa y la jurisdiccion voluntaria.
4) Encuadramiento de la actividad notarial dentro de la funci6n
reguladora o legitimadora, que es propia de un especial Poder
del Estado (el Poder legitimador) o tiene, cuando menos, _un
ambito mas amplio que el de la jurisdicci6n voluntana>>
(CAST AN TOBENAS, 1946: 17-18).
Salazar Puente de la Vega expresa que la naturaleza juridic a de la
funcion notarial se explica a traves de estas teorias:
<<1. Teoria de la Jurisdicci6n Voluntaria. Considera que el ejercicio
de la funcion notarial, a cargo del Notario, se desarrolla porque
las partes asisten voluntariamente ante su despacho con el
objeto de obtener un irlstrumento publico, por el que se crean,
modifican, regulan o extmguen derechos.
2. Teoria de la funci6n legitimadora. Concibe la funcion notarial
como la manifestaci6n del Derecho y la magistratura de la paz
juridica. Quiere decir que se confia en en la
capacitacion que tiene el profesional, que eJerce la func10n como
conocedor del Derecho.
3. Teo ria de la fe publica.( ... ) La funcionnotarial es la
de la teoria de la prueba preconstituida, porque el Notano, en
la esfera de los hechos, aprecia, percibe con sus sentidos, yen lol
esfera del derecho otorga autenticidad a traves de un instrumen to
publico, que tiene un caracter probatorio de la declaraci6n de
voluntad de las partes.
27
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I MIGUEL YII.LAVICENCIO CARDENAS
4. Teoria de la forma. Considera que la funci6n notarial consiste
en dar forma a los actos juridicos, tanto porque la ley lo exige
para su validez, como porque las partes asi lo han decidido
(SALAZAR PUENTE DE LA 2007: 51).
Las teorias sobre el contenido de Ia funci6n notarial son explicadas
por Barragan del modo que se cita a continuaci6n:
<<A) De la legitimaci6n.- La funci6n notarial segU.n esta teoria, como
emanaci6n del poder legitimador del Estado y asi como lo hace
la funci6n judicial, consiste en el poder de investir de cierto
canicter juridico a las personas, cos as y actos, con fundamento
en una serie de normas mediante las cuales el Estado asegura
la verdad, la certeza, la seguridad y la autenticidad de los hechos
y actos juridicos y de las consecuencias que ellos producen, es
decir, de los derechos y obligaciones.
B) De la representaci6n de los derechos en estado normal.- 0 sea, que
la funci6n notarial es tma forma de expresi6n de la justicia
reguladora frente ala justicia reparadora. En la elaboraci6n de
esta teoria se parte de una observaci6n elemental: existe una
normalidad de derechos cuando los titulares nose encuentran
por pretensiones contrapuestas frente a una
anormalidad de derechos cuando las personas se hallan en
contienda. La funci6n notarial consiste en regular el movimiento
de esos derechos de normalidad, quedando para la funci6n
judicialla definicion de la contienda y atribuyendo a cada uno
lo que por ley le corresponde.
C) De Ia fe publica.- Segun esta teoria, la esencia de la funci6n
notarial se halla en la facultad de dar fe publica sobre la existencia
especifica de ciertos actos de trascendencia en el campo del
derecho, mediante la creaci6n del respectivo documento. Por
eso el acto notarial revestido de fe publica impone a todos la
creencia en su certeza. Y esa certeza se la atribuye el poder
publico. .
D) La de ser actividad de la jurisdicci6n voluntaria.- ( ... ) Se dice ( ... )
(que) la funci6n notarial se ejerce con el prop6sito de hallar
fines juridicos entre las partes que acuden ante el notario, no
para que les dirima ninguna querella, sino para que imponga
el sello de su autoridad al negocio que en ejercicio de sus
derechos legalmente reconocidos han celeorado. La funci6n
del notario es crear situaciones juridicas frente al ejerticio de
28
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTA RIADO
los derechos, mediante el correspondiente instrumento publico
(BARRAGAN, 1979: 13-14).
1.5 La carrera notarial
Acerca de la carrera notarial, Barragan expone lo siguiente:
<< ... La carrera notarial esta forrnada por el conjunto de normas
legales y reglamentarias que determinan y condicionan la por
la cual una persona llega a ser investida por el Estado de la cahdad
de notario, autorizada para ejercer la funci6n y delimita su status
juridico.
( ... ) La actividad del notario debe considerarse, no como el
desempefio de un cargo pu)Jlico, sino como el ejercicio de una ciencia
y arte que exigen condiciones especiales; o, _en otras palabras,_ :1
notario noes un empleado publico; es un profeszonal que par delegaczon
del Estado ejerce su profesi6n en un campo detenninado y preciso.
( ... )
( ... )Los requisitos, condiciones o caracteristicas que especifican la
carrera de notario, que constituyen la esencia de las normas
reguladoras de su ejercicio y sus lirnites, son:
1.- En el ejercicio de la profesi6n de notario su labor es de asesor de
todos: ante el no hay, no puede haber parte y contraparte ( ... ).
2.- Como consecuencia de lo anterior, el notario en el ejercicio de su
cargo tiene toda una serie de precisas incompatibilidades que
propenden a asegurarle su imparcialidad y libertad de acci6n.
3.- La designaci6n -paso necesario para ingresar a la carrera y
ejercerla y permanecer en ella- no puede hacerse por la sola
voluntad de esta o aquella persona, sino mediante concurso
riguroso ( ... ) ante tribunal integrado por miembros del
respectivo Colegio de Notarios o por un cuerpo colegiado
equivalente. Con base en el concurso, la entidad respectiva pasa
la lista de candidatos al funcionario estatal encargado por la
ley de hacer la designaci6n o nombramiento, de confirmarlo y
de darle posesi6n.
4.- Siendo el notario un profesional, despues de ingresado a la
canera, ( ... ) adquiere el maximo de inamovilidad, ya que solo
en los casos previstos en la ley y mediante los procedimientos
pertinentes, podra ser privado de su caracter de notario.
29
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MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
5.- ( ... )Como elemento complementario de la carrera, se requiere
la existencia de un C6digo de Etica Profesional, contentivo de las
reglas deontol6gicas de la profesi6n, reguladoras de las
relaciones del notario, tanto con sus coleaas como con la
clientela (BARRAGAN, 1979: 173-174). b -
2. EL NOTARIO Y SUFUNCION EN NUESTRO ORDENAMIENTO
JURIDICO
De a lo narmada en el articulo 1 del Decreta Legislative
del Notanado (Decreta Legislative Nro. 1049), el notariado de la
Republica esta integrado par los notarios con las funciones, atribuciones
Y obligaciones que dicho Decreta Legislativo Nro. 1049 le seftalan. Es
de que las autoridades estan obligadas a brindar al notario las
facihdades asi como las garantias del caso para el cumplimiento de la
funci6n notarial.
El articulo 2 del Decreta Legislative Nro. 1049 trata acerca de la
del notario asi como de lo que comprende su funci6n. En
aplicacwn del referido precepto legal tenemos, pues, que:
A) El notario es el profesional del derecho que esta autorizado
para dar fe de los aetas y contratos que ante el se celebran.
Para ella el notario:
a) Formaliza la voluntad de los otorgantes.
b) Redacta los instrumentos respectivos, a los que confiere
autenticidad.
c) Conserva en su archivo los originales de los instrumentos
que redacta.
d) Expide los traslados correspondientes. AI respecto el articulo
82 del Decreta Legislative Nro. 1049 establece lo siguiente:
A. que el notario expedin1, bajo responsabilidad, testimonio,
boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos publicos
notariales que hubiera autorizado en el ejercicio de su
funci6n; B. que, asimismo, expedira capias certificadas de
las minutas que se encuentren en su archivo notarial; C.
que los traslados notariales podran efectuarse en formato
digital o medios fisicos que contengan la informaci6n del
documento matriz de manera encriptada y segura y que
hagan factible su verificaci6n a traves de los mecanismos
tecnol6gicos disponibles; D. que, asimismo, el notario podra
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ASPECTOS Gc:-:ERALES SOBRE EL NOTARIADO
emitir un traslado notarial remitido electr6nicamente por
otro notario e impreso en su oficio notarial, siempre que
los mensajes electr6nicos se trasladen par un media seguro
y al amparo de la legislaci6n de ftrmas y certificados digitales;
y E. que las capias electr6nicas se entenderan siempre
expedidas par el notario del documento matriz
y no perderan su caracter, valor y efectos par el solo hecho
de ser trasladados a forma to papel por el notario al que se le
hubiere en via do el documento, el rnismo que debera firrnarlo
y rubricarlo hacienda constar su caracter y procedencia.
Tambien debe tenerse en consideraci6n que, segtin el articulo
88 del Decreta Legislativo Nro. 1049, el notario podra
expedir traslados de instrumentos publicos notariales no
inscritos o con la constancia de estar en tramite su inscripci6n.
B) La funci6n notarial tambien comprende la comprobaci6n de
hechos.
C) La funci6n notarial tambien comprende la tramitaci6n de
asuntos no contenciosos de competencia notarial previstos en
las leyes de la materia, a saber:
a) La Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(Ley Nro. 26662).
b) Ley Complementaria ala Ley Nro. 26662, Ley de Asuntos
No Contenciosos de Competencia Notarial, para la
Regularizaci6n de Edificaciones (Ley Nro. 27333).
c) Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la
Separaci6n Convencional y Divorcio Ulterior en las
Municipalidades y Notarias (LeyNro. 29227).
d) Reglamento de la Ley que regula el Procedimiento No
Contencioso de la Separaci6n Convencional y Divorcio
Ulterior en las M unicipalidades y N otarias (Decreta Supremo
Nro. 009-2008-JUS).
FORMAS EN QUE DEBE EJERCITARSE LA FUNCION
NOTARIAL
Las formas en qLte debe ejercitarse la funci6n notarial se hallan
previstas en el articulo 3 del Decreta Legislative Nro. 1049, conforrne
-
31
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MIGUEL YILLAVICE:\CIO CARDENAS
A) El notario ejerce su funcion en forma personal. ... Esta funcion
(notarial) no puede ser delegada, el Notario es el {mico
investido de la facultad de dar fe publica>> (SALAZAR PUENTE
DE LA VEGA, 2007: 50). Segun Pantigoso Quintanilla, <<el
Notario nopuede delegar en tercera persona, el cumplimiento
de sus funciones. El Notario, personalmente mediante experiencia
directa, debe conocer y aprehender un acto, hecho, acontecimiento,
contrato, que puede ser objeto de su intervencion. Un Notario
no debe mandar a un empleado suyo o tercera persona, para
que extienda por ejemplo: un testamento por escritura publica>>
(PANTIGOSOQUINTANILLA,1995: 120). TambiniAvilapone
de manifiesto que << ... la investidura de fe publica es portada
por el Notario por delegacion del Estado, es solo el y nadie
mas quien efectuara el quehacer notarial asurniendo los efectos
y consecuencias que esta responsabilidad conlleva. En este
sentido no habra suplentes, ni delegacion de facultades a ninguna
persona que no ostente de igual forma el cargo de Notario
publico en ejercicio>> (TAMBINI AVILA, 2006: 74-75). Segun
Gonzales Barron, <<el ejercicio personal del notario implica que
la ley le ha otorgado la potestad de dar forma publica, por lo
que el notario no puede delegar su mision en dependientes o
terceros; por tal razon estamos en presencia de una funcion
intuitu personae e indelegable ( ... ), salvo excepciones legales
como ocurre con los secretaries notariales que pueden realizar
las notificaciones que luego puedan dar lugar al protesto ( ... ).
Este ejercicio personal es tan intense que, incluso en situaciones
excepciones [sic] (por ejemplo: enfermedad, vacaciones,licencia),
el notario solo es reemplazado por otro de igual condici6n
dentro del mismo distrito notarial>> (GONZALES BARRON,
2008: 592).
B) El notario ejerce su funci6n en forma aut6noma. <<Ni el Notario
ni el notariado estan sujetos a poderes de decision extrafi.os ni
al mandate imperative de autoridad o persona alguna. El
Notario, al ejercer la funci6n notariai, no presenta dependencia
ni subordinaci6n, no forma parte del aparato estatal y menos
aun de la estructura administrativa del Estado>> (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA,2007: 50). Al respecto, Barragan refiere
lo siguiente: <<La autonornia, como caracter especifico de la
calidad de notario, significa ( ... )que este, para el desarrollo de
su labor y cumplimiento de sus deberes propios, no depende
de nadie: actUa por simismo, en virtud de sus propias prerrogativas
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C)
ASPECTOS GENERALES SOllRE EL NOTARIADO
legales, no esta incrustado en una organizaci6n en
la cual hay un superior que rev1se sus actuacwnes para
confirmarlas, revocarlas o reformarlas; la actuaci6n del notario,
en fuerza de este principia de la autonornia, solamente implica
la existencia de una responsabilidad ante la ley, responsabilidad
que puede serle deducida en el campo purarnente disciplinario
o en lo civil; finalmente, en lo penal...>> (BARRAGAN, 1979:
31-32). Segtin Sotomayor Bern6s, << ... el notariado se ejerce en
forma privada, como profesionalliberal, sin ninglin grado de
dependencia ni subordi.naci6n a un superior jerarquic;o. ni
compromise con instancia alguna o Poder del La umca
sumisi6n del notario esta al cumplimiento del mandato lillperativo
de la ley y de los principios eticos que deben caracterizar su
accionar. Esta libertad no es absoluta ni irrestricta. Esta sujeta
a una permanente fiscalizacion de parte de las propias
organizaciones notariales, que ejercen su accion
en los casos de advertirse o conocerse de transgreswnes legales
o eticas en que incurran sus miembros, como tambien por las
autoridades gubernativas competentes ... >> (SOTOMAYOR
BERNOS, 1991: 25). Tambini Avila ensefi.a sobre la autonomia
de la funcion notarial que ... El Notario es el profesional del
derecho que ejerce su funci6n de manera privada e irldependiente.
Nose encuentra sujeto a un empleador. Si bien es cierto que es
considerado como funcionario publico,( ... ) noes tm funcionario
publico que reciba remuneraci6n por parte del Estado, por lo
tanto es aut6nomo en el ejercicio de su funci6n en cuanto a la
dependencia o subordinaci6n con el Estado. Es funcionario
publico pero no depende de la administraci6n Estado. El
Notario es aut6nomo tambien en cuanto es htular de una
funcion publica que el Estado delega en el-la fe publica- Y.
cuanto au tor del acto publico en que se marlifiesta la prestac10n
notarial...>> (TAMBINI AVILA, 2006: 75).
El notario ejerce su funci6n en forma exclusiva. Al
Barragan expresa que <<la idea que irlspira toda la reglarnentae16n
de la actuaci6n del notario en el ejercicio de su funci6n, es
colocarlo en un ambiente de imparcialidad frente a las partes
interesadas y exigrrle una dedicaci6n plena y total a su
Esta firlalidad no se lograria si, dentro de la libertad de e1ercer
actividades licitas, el notario pudiera dedicarse a unas que, o
bien puederL desdecir del notarial,_ o de su
propia y emirlente labor>> (BARRAGAN, 1979: 34-35).
33
I
... _ ...... _________________
. '
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
p) El notario ejerce su funcion en forma :irnparcial. El Notario no
tiene comprorniso con las partes, a las que debe de atender en
condiciones de igualdad (SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 50). AI respecto, Pantigoso Quintanilla enfatiza que el
no inclinarse hacia la pretension de una parte, conservando la
rectitud, la equidad, la probidad, para determinarse con
exactitud y objetividad la certeza real, de lo que es objeto de la
intervenci6n notariat es condicion de validez de la actuaci6n
notarial (PANTIGOSO QUINTANILLA,1995: 121). Gonzales
Barron manifiesta que el ejercicio imparcial del notario
implica que su funcion la ejerce al margen y por encirna de las
partes, sin defender a una sobre la otra, PERO SI EN DEFENSA
DE LA LEGALIDAD ( ... ).Portal razon, el notario cumple su
mision cuando cumple la ley, sin irnportar si ello favorece en
el caso concreto a una de las partes. De esta manera, la funcion
del notario se aleja de la del abogado, pues este si es defensor
de la parte, y no requiere guardar irnparcialidad (GONZALES
BARRON, 2008: 593). Sobre el particular, Barragan sefiala que
se explica que siendo el notario un verdadero delegatario de
la facultad autenticante del Estado, autonomo e independiente,
n.o deba nunca estar al servicio de ninglin interes particular,
smo solo al servicio de la legalidad y del derecho; por tanto, la
labor de asesoria y consejo que le incumbe desarrollar ha de
encarninarse a hacer irnperar la ley, procurando conciliar los
puntos de vista diferentes, guardando siempre lamas completa
imparcialidad (BARRAGAN, 1979: 33-34).
4. AMBITO TERRITORIAL DEL EJERCICIO DE LA FUNCION
NOTARIAL
El principia de territorialidad del ejercicio de la funci6n notarial
se justifica como medida de organizaci6n, para facilitar la determinacion
de la validez formal de los actos notariales, precisar la responsabilidad
de cada n.otari:>, y para evitar interferencias y la consiguiente
competenCla danosa entre los notaries ... (BARRAGAN, 1979: 32).
En de Carra! y De Teresa, ... el notario no puede ejercer
sus .funcwnes fuera de los limites territoriales que le corresponden, es
deCir, ( ... ) (se) demarca las facultades del notario en un territorio
determinado. Y esta demarcacion se hace para compaginar los intereses
?el con los intereses del notario y para evitar la competencia
mdeb1da entre ellos. A pesar de la krritorialidad, la libertad de eleccion
34

.J
1
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NDTARIADO
del publico no se afecta, pues esta subsiste Cl.entro y fuera de la
demarcaci6n ... (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 117).
Conforme lo sefiala el articulo 4 del Decreta Legislative N.ro .. 1049,
1 'mbito territoriat del ejercicio de la funcion notarial es provmoal no
Ia Iocalizacion distrital que dicho Decreto Legislative Nro.
1049 determina.
5.
AI respecto, resulta importante tener en cuenta que:
A) Se considera distrito notarial a la t:rritorial la
Republica en Ia que ejerce competenCia un Coleg10 de N otanos
(articulo 127 del Decreta Legislativo Nro. 1049).
B) Los distritos notariales de la Republica son veintidos con la
demarcacion territorial establecida (articulo 128 del Decreta
Legislativo Nro. 1049).
DETERMINACION DE PLAZAS NOTARIALES
Lo concerniente a la determinacion de las plazas notariales es
materia de regula cion legal en el articulo 5 del Decreto Legislative Nro.
1049, numeral del cual se desprende que:
A) El numero de notaries en el territorio de la Republica se
establece de la siguiente manera:
a) Una provincia que cuente con al menos cincuent.a mil
habitantes debera contar con no menos de dos notanos.
b) Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe
contar con un notario adicional.
B) La localizacion de las plazas notariales es objeto de determinaci6n
por el Consejo de Notariado (el cual elorgan? del
Ministerio de Justicia que ejerce la superviSIOn del notanado,
y que esta integrado por el Ministro de Justicia o su
el Fiscal de la Nacion o el Fiscal Supremo o Supenor, a qmen
delegue, el Decano del Colegio de Abogados de Lima o miembro
de la j411ta directiva, el President; de la de Decanos
los Colegios de Notarios del Peru o un de.l conseJO
directive, y el Decano del Colegio de Notanos de Lrma o un
miembro dela junta directiva: articulos 140 y 141 del
Legislativo Nro. 1049). En todo caso, no se puede reduc1r el
numero de las plazas notariales existentes.
35
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
6. INGRESO A LA FUNCION NOTARIAL
Lo relativo al ingreso ala funcion notarial es reUlado en los articulos
6 al 12 del Decreta 1049, que el Capitulo II
(De Ing_reso ala _Funcwn _No:anal>>) del Titulo I (<<Del Notariado y de
la Funcwn Notanal) del md1cado Decreta Legislativo:
6.1 lngreso ala funci6n notarial mediante concurso publico
. Tal_ como lo ordena el articulo 6, parte pertinente, del Decreta
Legwlativo Nro. 1049, el ingreso ala funcion notarial se efechla mediante
publico de meritos ante jurado calificador constituido segtin
lo diSpuesto en el articulo 11 del Decreta Leo-islativo Nro. 1049 numeral
este ultimo que prescribe que el jurado de cada 'concurso
de meritos para el ingreso a la funcion notarial, se integra de la
s1gmente forma:
a) La que designe el Consejo del Notariado (el cual
el organa. del Ministerio de Justicia que ejerce la
superv1swn del notanado: articulo 140 del Decreta Legislativo
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar qu; Colegios de son personas juridicas
de pubhco: cuyo funoonarniento se rige par Estatuto
Umco, segun el articulo 129 del Decreta Legislativo Nro. 1049.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) del Colegio de Notarios designado par su Junta
D1rechva.
e) del Colegio de Abogados designado par su Junta
Duectiva.
del concurso de rneritos para el ingreso de la
notanal son las que se mdrcan a continuacion (y que se hallan
previStas en el articulo 6, ultimo parrafo, del Decreta Legislativo Nro
1049): .
A) de curriculum vitae de los postulantes al cargo de
notano.
B) Exarnen escrito del postulante al cargo de notario.
C) Exarnen oral del postulante al cargo de notario.
36
.
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
Se21ln se colige de la parte final del articulo 6 del Decreta Legislativo
Nro. 1049, cada etapa del concurso publico de meritos para el ingreso a
la funci6n notarial se caracteriza par lo siguiente:
A) Ser eliminatoria.
B) Ser irrevisable.
6.2 Forma de los concursos publicos para el ingreso ala funci6n
notarial
De conforrnidad con lo dispuesto en el Decreta Legislativo Nro.
1049, los concursos publicos de meritos para el ingreso a la funci6n
notarial senm abiertos y participanm los postulantes que reooan los
requisitos exigidos en el articulo 10 de dicho Decreta Legislativo,
conforme al cual, para postular al cargo de notario se requiere: a) Ser
peruano de nacimiento; b) abogado_, _una antigiiedad no
de cinco aii.ot!; c) tener capaCidad de e1eroc10 de sus derechos ovlles;
d) tener conducta moral intachable; e) no haber sido condenado par
delito doloso; f) estar fisica y rnentalrnente apto para el cargo; y g)
acreditar haber aprobado examen psicologico ante instituci6n
designada par el Consejo del Notariado (el cual constituye elorgano
del Ministerio de Justicia que ejerce la supervision del notariado:
articulo 140 del Decreta Legislativo Nro. 1049), debiendose destacar
que dicho examen evaluani los rasgos de la personalidad, valores
postulante y funciones intelectuales requeridos para la funcion notanal.
No podemos dejar de rnencionar que el Estado reconoce, supervisa
y garantiza la funcion notarial en la forma que sefiala el Decreta
Legislativo delNotariado (articulo 8 del Decreta Legislativo Nro.1049).
6.3 Convocatoria a plazas notariales vacantes
Lo relativo a la convocatoria a plazas notariales vacantes se
encuentra narmada en el articulo 9 del Decreta Legislativo Nro. 1049,
el rnismo que dispone que:
A) Las plazas notariales vacantes o que sean creadas seran
convocadas a concurso bajo responsabilidad par los Colegios
de Notarios de la Republica (Los Colegios de Notarios son
personas juridicas de derecho publico, cuyo funcionamiento
se rige par Estatuto Unico, segtin el articulo 129 del Decreta
Legislativo Nro. 1049), par iniciativa propia, en un plaza no
mayor de sesenta dias calendario de conocer la vacancia o la
creaci6n de la plaza.
37
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
B) En el caso_ de plaza notarial vacante producida por cese de
notario, el concurso sera convocado en un plaza no mayor de
sesenta dias calendario de haber quedado firme la resoluci6n
de cese. Es de resaltar que el cese del notario se produce por
las siguientes causas previstas en el articulo 21 del Decreta
Legislativo Nro. 1049: a) por muerte del notario; b) por cumplir
el notario setenticinco aii.os de edad; c) por renuncia del notario;
d) por haber sido condenado el notario por delito doloso
mediante sentencia fume; e) porno incorporarse el notario al
Colegio de Notarios por causa imputable a el, dentro del plaza
establecido por el articulo 13 del Decreta Legislativo Nro. 1049,
conforme al cual el notario debe incorporarse al Colegio de
Notarios dentro de los 30 dias de expedido el titulo de notario
(por el Ministro de Justicia: articulo 12 del Decreta Legislativo
Nro. 1049), previa juramenta o promesa de honor, ante laJunta
Directiva del Colegio de Notarios, pudiendo ser prorrogado
dicho plaza por igual termino a solicitud del notario; f) por
abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentro del plaza a que se refiere el articulo 15 del
Decreta Legislativo Nro. 1049 (seglin el cual el notario iniciara
su funci6n dentro de los treinta dias, siguientes a su incorporaci6n
al Colegio de Notaries, prorrogables a su solicitud por unica
vez, por igual termino), declarada por la Junta Directiva del
Colegio de Notarios respectivo; g) por abandono del cargo en
caso de ser notario en ejercicio, por un plaza de treinta dias
calendario de inasistencia injustificada al oficio notarial,
declarada por la Junta Directiva del Colegio de Notarios
respectivo; h) por sanci6n de destituci6n impuesta al notario
en procedimiento disciplinario; i) por perder el notario alguna
de las calidades sefialadas en el articulo 10 del Decreta
Legislativo Nro. 1049 (calidades consistentes en: a. serperuano
de nacimiento; b, ser abogado, con una antigiiedad no menor
de cinco aii.os; c. tener capacidad de ejercicio de sus derechos
civiles; d. tener conducta moral intachable; e. no haber sido
condenado por delito doloso; y f. estar fisica y mentalmente
apto para el cargo), declarada por laJunta Directiva del Colegio
de Notarios respectivo, dentro de los sesenta dias calendario
siguientes de conod.da la causal; j) por negarse el notario a
cumplir con el requerimiento del Consejo del Notariado a fin
de acreditar su capacidad fisica y I o mental ante la instituci6n
publica que este designe; y k) por inhabilitaci6n del notario
38
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
para el ejercicio de la fun cion publica impuesta por el Congreso
de la Republica.
q A requerimiento del Consejo del Notariad? (el cual
el oro-ana del Ministerio de Justicia que e1erce la supervisiOn
del articulo 140 del Decreta Nro.
en un plazo no mayor de sesenta dias calendano del rrusmo,
los Colegios de Notarios deber{m convocar a concurso para
cubrir plazas notariales vacantes o que sean creadas.
Transcurrido dicho plazo sin que se convoque a concurso, el
Consejo del Notariado quedara facultado a convocarlo.
6.4 Requisitos exigibles para postular al cargo de notario
Los requisitos exigibles para postular al cargo d: no:ario se
encuentran contemplados en el articulo 10 del Decreta LegiSlatlvo Nro.
1P49 y son los siguientes:
a) Ser peruano de nacimiento.
b) Ser abogado, con una antigiiedad no menor de cinco afios.
c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles. el
particular, debe tenerse presente que, a tenor del
del C6digo Civil, son absolutamente para el ejerciCIO
de sus derechos civiles (y, por ende, no podnan postular al cargo
de notario): l.los menores de dieciseis aii.os, salvo aquellos
actos determinados por la ley; 2. los que por cualqmer causa se
encuentren privados de discernimiento; y 3. los sordomudos,
los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden su
voluntad de manera indubitable. Ademas, conforme al articulo
44 del C6digo Civil, son relativamente incapaces para_ el
ejercicio de sus derechos civiles (y, por lo tanto,
postular al cargo de notario): 1. los mayores de dieciSeis y
menores de dieciocho afios de edad; 2. los mentales;
3.los que adolecen de deterioro mental que rmpide expresar
su libre voluntad; 4. los pr6digos; 5. los que mcurren en mala
gesti6n; 6.los ebrios habituales; 7.los y 8, los que
sufren pena que lleva anexa la interdiccwn CIVil.
d) Tener conducta moral intachable.
e). No haher sido condenado por delito doloso.
f) Estar fisica y mentalmente apto para el cargo.
39
.: u
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
g) Acreditar haber aprobado examen psicol6gico ante instituci6n
designada por el Consejo del Notariado (el cual constituye el
6rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la supervision del
notariado: artkulo 140 del Decreta Legislative Nro. 1049). Dicho
examen evaluani:
Los rasgos de la personalidad requeridos para la fwlcion
notarial.
Los valores del postulante requeridas para la funcion
notarial.
Las funciones intelectuales requeridas para la funcion
notarial.
6.5 El Jurado calificador.del concurso publico para el ingreso a
Ia funci6n notarial
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 11 del Decreta
Legislativo Nro. 1049, el Jurado calificador de cada concurso publico
de meritos para el ingreso ala funcion notarial, se integra de la siguiente
forma:
a) La persona que designe el Consejo del Notariado (el cual
constituye el 6rgano del Ministerio de Justicia que ejerce la
supervisi6n del notariado: articulo 140 del Decreto. Legislative
Nro. 1049), quien lo preside.
b) El Decano del Colegio de Notarios o quien haga sus veces. Es
de resaltar que los Colegios de Notarios son personas juridic as
de derecho publico, cuyo funcionamiento se rige par Estatuto
Unico, segtin el articulo 129 del Decreta Legislative Nro. 104;9.
c) El Decano del Colegio de Abogados o quien haga sus veces.
d) Un miembro del Colegio de Notarios designado par su Junta
Directiva.
e) Un miembro del Colegio de Abogados designado par su Junta
Directiva. Es de resaltar que en los Colegios de Notarios dentro
de cuya jurisdiccion exista mas de un Colegio de Abogados,
sus representantes ante el Jurado Calificador seran nombrados
por el Colegio de Abogados mas antiguo.
Los miembros a que se refieren los incisos d) y e) del articulo 11
del Decreto Legislative Nro. 1049 (vale decir, respectivamente, un
miembro del Colegio de Notarios designado por suJunta Directiva y
40
ASPECTOS GENERALES SOBRE EL NOTARIADO
un miembro del Colegio de Abogados designado su Directiva)
no necesariamente senin integrantes de la Junta rrechva.
Puntualizamos que:
A) El quorum para la instalacr6n d:l Jurado
concurso publico de meritos para el mgreso ala func10n notanal
es de tres miembros.
B) El quorum para el funcionarniento del Jurado
concurso publico de meritos para el ingreso ala func10n notanal
es de tres miembros.
6.6 Expedici6n del titulo de notario
En relacion a la expedicion del titulo de notario, que
ello se halla normado en el articulo 12 del Decreto Leg1slat1vo Nro.
1049 de esta manera:
. Concluido el publico de meritos. de _ingreso a la
funci6nnotarial, elJurado Calificador e_l resultado
al Consejo del Notariado (el cual el
Ministerio de Justicia que ejerce la superv1s10n del notanado.
articulo 140 del Decreta Legislativo Nro. 1049), para la
expedici6n simultanea de las resoluciones rninisteriales a todos
los postulantes aprobados y la expedici6n de titulos por el
Ministro de Justicia.
B) En caso de renuncia del concursante antes de la expedici6n
del titulo, el Consejo del Notariado podnl. asignar la plaza
vacante al siguiente postulante aprobado ', e.l orden
de merito del correspondiente concurso publico para el mgreso
a la funci6n notarial.
q En caso de declararse desierto el concurso publico de
para el ingreso a la funci6n notarial, el Colegi? de
(persona juridica de derecho publico, cuyo func10nam1ento se
rige por Estatuto Unico, segun el articulo 129 del
Legislative Nro. 1049) procedera a una nueva convocatona.
41
MIGUEL VILLAVICEN<;:IO CARDENAS
a) Amonestaci6n privada del notario.
b) Amonestaci6n publica del notario.
c) Suspension temporal del notario del ejercicio de la funci6n
hasta por un maximo de un aii.o.
d) Destituci6n del notario.
De acuerdo a lo normado en la parte del articulo 150 del
Decreto Legislative Nro. 1049, las citadas sanciones se aplicaran sin
necesidad de seguir la prelaci6n precedente, seglin la gravedad del
daii.o al intens publico y I o el bien juridico protegido. Adicionalmente
podra tenerse en cuenta lo siguiente:
La existencia o no de intencionalidad en la conducta del
infractor.
La repetici6n y I o continuidad en la comisi6n de la infracci6n.
El perjuicio causado.
Como se indicara anteriormente, tanto el procedirniento disciplinario
contra el notario cmno la sanci6n del caso procederan aun cuando el
notario involucrado haya cesado en el _cargo, pues ello se colige del
texto del articulo 155 del Decreto Legislative Nro. 1049.
Por otro lado, por imperio del articulo 156 del Decreto Legislative
Nro. 1049, numeral referido al registro de sanciones que pueden
aplicarse en el procedirniento disciplinario, toda sanci6n se anotara,
una vez firme (vale decir, cuando ya no sea posible impugnaci6n
alguna, ya sea en via administrativa o en via judicial, si es que se incoa
el respective proceso contencioso administrative luego de agotarse la
via administrativa), en ellegajo de antecedentes del notario (que obrara
en el Colegio deNotarios respective).
64
I CAPITULO IV I
:j)EJ31ts::"pR.olilslcioNEs;-fiiiEcilos=;
= . . . : : _;,?
1. DEBERES bEL NOTARIO
Las obligaciones o deberes del notario son expuestas por Perez
Fernandez Del Castillo de esta manera:
0bligaci6n de prestar sus servicios. El notario tiene de
prestar sus servicios personalmente cuando se trate de sahsfacer
demandas inaplazables de interes social( ... ).
( ... )
Obligaci6n de guardar reserva. El notario esta obligado a guardar
reserva de los actos otorgados o de los hechos que consten ante su
fe. Sin embargo, puede dar informes cuando se lo pidan las leyes
( ... ). Pero el notario no puede dar informacion de los actos y hechos
que consten en su protocolo mas que a la persona legalmente
interesada, salvo que se trate de un acto inscribible.
( ... )
Obligaci6n de orientar y explicar. El notario debe explicar las
consecuencias legales del acto que ante el se otorgue, ademas de
orientar a las partes.
( ... )
Obligaci6n en caso de revocad6n. Si el notario otorga una escritura
de revocaci6n o renuncia de poderes o se revoque, rescinda o modifique
un acto contenido en una escritura, debe comunicarlo por escrito>>
(PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 149-150).
65
MIGUEL VJLL'NJCEKCJO
Segun Carral y De Teresa, son deberes del notaric;> los que explica
a continuaci6n:
Residencia.- Este deber lo irnpone (la ley) ( ... ) al obligar al notario
a residir en el lugar donde ejerce sus ful}ciones. ( ... ) Es una
consecuencia de la competencia territorial. ( ... ) El fundamento de
la obligaci6n de residencia estriba en que el 'hecho' que los
interesados quieren probar ante notario, tiene que ser captado en
el momento en que ocurre y no despues (principia de inmediaci6n);
y ello no se puede lograr mas que siesta presente un notario en el
lugar ( ... ).
Obligaci6n de actuar.- Cuando el notario es legalrnente requerido,
esta obligado a actuar. ( ... ) El Notario esta obligado a ejercer sus
funciones cuando para ello fuese requerido ( ... ).Sin embargo,( ... )
debe entenderse que cualquier causa justa ( ... ) puede ser causa
legitima para que el notario rehuse su i!).tervenci6n. V. gr.
incompatibilidad por razones de tiempo o de lugar.
Secreta profesional.- ( ... ) (Se) obliga al notario a guardar el secreto
profesional sobre las 'confi.dencias' que recibe de sus clientes. ( ... )
Puede hacerse la distinci6n ( ... )entre hechas de canfidencia y hechas
secretas par naturaleza, que son las convenciones y hechos constatados
por el notario, junto con sus causas, explicaciones, datos para
prepararlos, cartas, documentos, etc., y de cuyos datos el notario
tiene que enterarse por raz6n de ser consejero de las partes y guia
de sus voluntades. En este aspecto, el notario es considerado como
un sacerdote y como este esta obligado al secreto.
Los hechos abjetivas de canfidencia, son los confiados secretamente
al notario. Entre ellos se incluye toda confidencia, aun no ligada
con el acto o hecho autenticado. Sin embargo, tanto los 'secretos
por naturaleza' como los 'objetos de confi.dencia', debe recibirlos
el notario 'en su calidad de notario', pues en caso contrario no
habria mas que simple indi.screci6n 0 difamaci6n, pero no violaci6n
de secreta prafesianal.
( ... )
Maralidad.- El notario no puede responder a la confi.anza que la
ley y la sociedad depositan en el, sino con moralidad ( ... ).
El notario no tiene mas norma que la moral, ya que tiene que
desentraii.ar la intenci6n de las partes a las que debe guiar hacia la
moral y hacia el bien. La jerarquia, la dignidad y el decoro
66
PROJJJUJCJONES, y CESE DEL NOTARJO
profesional del notario tienen que basarse primero en la moral y
despues en las otras obligaciones que la ley le impone.
Otro debe! del notario es la salidaridad (CARRAL Y DE TERESA,
1978: 122-123).
Los deberes del notario son objeto de tratamiento legislativo,
pru1cipalmente, en los articulos 13 al 16 del Decreto Nro.
J049, que mtegran el Capitulo III (Deberes del del T1tulo I
(Del Notariado y de la Funci6n Notarial) del md1cado Deere to
Legislativo.
El primer deber del nota rio es el de incorporarse al correspondiente
Colegio de Notarios. Asi tenemos que, al 13 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, que regula tal circunstanCia:
A) El notario debera. incorporarse al Colegio de Notarios dentro
de los treinta dias de expedido el titulo (por el Ministro de
Justicia: art. 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo
juramenta o promesa de honor, ante la Junta Di.rectiva.
B) A solicitud del notario el referido plazo para incorporarse al
Colegio de Notarios respectivo podra ser prorrogado por el terrnmo
de treinta dias.
Ademas, el notario tiene el deber de regi.strar.en el Colegio de
Notarios respectivo su firma, rubrica, signo, sellos y otras medidas de
seguridad que juzgue conveniente o el Colegio determine, y que el notario
utilizara en el ejercicio de la funci6n. La firma, dicho sea de paso, para
ser registrada, debera ofrecer un cierto grado de dificultad (art. 14,
primer parrafo, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Asimismo, segU.n se colige del ultimo parrafo del articulo 14 del
Decreto Legislativo Nro. 1049, el notario esta obligado a comunicar
cualquier cambio y actualizar dicha informacion (aludida er: el
anterior) en la oportunidad y forma que establezca el respectivo Colegw
de Notarios. Los Colegios de Notarios deberan velar por la maxima
estandarizaci6n de los formatos y medios para la remisi6n de la
il1formaci6n a que se contrae el articulo 14 del Decreto Legi.slativo Nro.
1049.
Por otro lado, el notario tiene el deber de iniciar su funci6n dentro
de los treinta dias, siguientes a su incorporaci6n, prorrogables a su
1 ' ' 1 L ' / L' 1 15 de' r...; --- L-
so<lcitud. por un1ca vez, por igua1 Lernuno 1 ue<..:u:::Lu
Legislativo Nro. 1049).
67
__:.a. _______ ----------. -.
MIGUEL VJLLAVICENCIO CARDENAS
Las principales obligaciones del notario se encuentran previstas
en el articulo 16 del Decreta Legislativo Nro. 1049, numeral este que
dispone que el notario esta obligado a lo siguiente:
Abrir su oficina obligatoriamente en el distrito en el que ha-
sido localizado y mantener la atencion al publico no menos de
siete horas diarias de lunes a viemes.
b) Asistir a su ofic:ina, observando el horario seii.alado, salvo que
por razon de su funcion tenga que cumplirla fuera de ella.
c) Prestar sus servicios profesionrues a cuantas personas lo requieran,
salvo las excepciones seii.aladas en la ley, el reglamento y el
Codigo de Etica.
d) Requer:ir a los iritervinientes la presentacion del documento
nacional de identidad -D.N.I.- y los documentos legalmente
establecidos para la identificacion de extranjeros (como el
pasaporte o el cari:let de extranjeria), asf como los documentos
exigibles para la extension o autorizacion de instrumentos
publicos notariales protocolares y extraprotocolares.
e) Guardar el secreta profesional. Al respecto, Pantigoso Quintanilla
afirma que <<en el notariado, guardar el secreta profesional, es
la obligacion moral y juridica que tiene el Notario de no revelar,
ni divulgar a terceros, las confidencias, circunstancias y hechos
que teniendo el caracter de privados o personales, se le ha
confiado para el ejercicio de su funcion notarial>> (P ANTIGOSO
QUINTANILLA, 1995: 105). Pantigoso Quintanilla precis a que
las confidencias, hechos y c:ircunstancias pueden ser de tres
tipos, a saber:
<<l) Orales o declarativas: mediante ellenguaje hablado, del que
se vale un particular, para manifestar al Notario su deseo,
peticion, inquietud o tambien su reserva, observacion o
confidencia, por un acto o contrato hecho o por hacerse, y
que iequiere de la gestion notarial.
2) Documentadas: cuando el Notario es receptor de documentos
graficos, que contienen la declaracion de voluntad de una
omas personas o son la expresion y testimonio de un hecho
o acontecimiento pasado, presente o sobreviniente, que
incumbe solo al confidente 0 terceras personas.
3) Circunstanciales: cuando por ocasion de la prestacion de
servicios notariales y sin recibirse declaraciones que puedan
68
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DEBERES, PROHIBJCIONES, DERECHOS y CESE DEL NOTA RIO
constituir confidencias o documentos graficos en el_
sentido, el Notario c:ircunstancialmente toma conocu:ruen:o
de hechos y aetas, que son y solo de mteres
particular, mas no de conocimiento (P ANTIGO SO
QUINTANILLA, 1995: 105).
f) Cumplir con el Decreto Legislativo Nro. Y su
asf como cumplir con las d:irectivas, resolucwnes_,
comisiones y responsabilidades que el ConseJO del N otanado
y el Colegio de Notarios le asignen.
g)
h)
i)
Acreditar ante su Colegio de Notarios una
permanente acorde con la funcion que desempena.
Con tar con una infraestructura ffsica minima, que permit a una
optima conservacion de los instrumentos protocolares_ el
archivo notarial, asf como una adecuada prestacion de serv1c1os.
Contar con una infraestructura que
la interconexion con su Colegio de Notarws, la
que facilite la prestacion de servicios de
comercial nacional e intemacional y de gob1emo electromco
seguro.
j) Orientar su accionar profesional y personal de acuerdo a los
siguientes principios:
Principia de veracidad.
Principia de honorabilidad.
Principia de objetividad.
Principia de imparcialidad.
Principia de diligencia.
Principia de respeto a la dignidad de los derechos de las
personas.
Principia de respeto a la constitucion y las leyes.
k) Guardar moderacion en sus intervenciones verbales_o escritas
con las siguientes personas o ante las siguientes enhdades:
Con los demas miembros de la arden (notarios).
Ante las juntas directivas de los Colegios de Notarios.
Ante el Consejo del Notariado.
69
MIGUEL ViLLAVICENCIO C\RDENAS
Ante la Junta de Decanos de los Colegios de Notaries del
Peru.
Ante la Union Internacional del Notariado Latino.
1) Proporcionar de manera actualiZada y permanente de preferencia
por via telematica o en medios magneticos los datos e informacion
que le soliciten su Colegio y el Consejo del N otariado, asi como
suministrar li1formacion que los diferentes poderes del Estado
pudieran requerir y siempre que no se encuentren prohibidos
por ley.
m) Otorgar todas las facilidades que dentro de la ley pueda brindar
a la inversion nacional y extranjera en el ejercicio de sus
funciones.
n) Cumplir con las funciones que le correspondan en caso de
asumir cargos directives institucionales.
fi) Aceptar y bri11dar las facilidades para las visitas de li1speccion
que disponga tanto su Colegio de Notaries, el Tribunal de
Honor y el Consejo del Notariado en el correspondiente oficio
notariaL
No podemos dejar de mencionar entre los deberes del notario,
aquel consistente en cumplir con advertir a los interesados sobre los
efectos legales de los instrumentos publicos notariales que autoriza el
notario (instrumentos publicos estos que son aquellos que el notario,
por mandata de la ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en
ejercicio de su funcion, dentro de los lirnites de su competencia y con
las formalidades de ley: art. 23 del Decreta Legislative Nro. 1049),
de bien do de jar constancia de este hecho trahindose de los instrumentos
publicos protocolares ( cuales son las escrituras publicas, los instrmnentos
y demas aetas que el notario incorpora al protocolo notarial, los que
debe conservar y respecto de los cuales debe expedir los traslados que
la ley determina: art. 25 del Decreta Legislative Nro. 1049), segtin se
desprende del texto del articulo 27 del Decreto Legislative Nro. 1049.
2. PROHIBICIONES DEL NOTARIO
Las prohibiciones del notario son objeto de regulaci6n legal en los
artfculos 17 y 18 del Decreta Legislativo Nro. 1049, que integran el
Capitulo IV (De las Piohibiciones al Notario) del Titulo I (Del
Notariado y de la Funcion Notarial) del indicado Decreto Legislative.
70
DEUERES, PROHIBJCIONES, DERECHOs v CESE DEL NoTARIO
Precisamente, el articulo 17 del Decreto Legislative Nro. 1049
establece claramente que esta prohibido al notario:
a) Autorizar illstrumentos publicos en los que se concedan derechos
0 impongan obligaciones a las siguientes personas:
Al mismo notario.
Al conyuge del notario.
A los ascendientes del notario.
A los descendientes del notario.
A los parientes consanguineos o afmes dentro del cuarto y
segundo grado, respectivamente.
b) Autorizar instrumentos pttblicos de personas juridicas en las
que el, su c6nyuge, 0 los parientes indicados en el U1Ciso
anterior participen en el capital o patrimonio, salvo en aquellos
casos de sociedades que se cotizan en la bolsa de valores, asi
como de aquellas personas juridicas en las que tengan la
de administradores, director, gerente, apoderados o representac10n
alguna.
c) Ser administrador, director, gerente, apoderado o tener
representaci6n de personas juridicas de derecho privado o publico
en las que el Estado, gobiernos regionales o locales tengan
p articip aci6n.
d) Desempefiar labores o cargos dentro de la organizacion de los
poderes publicos y del gobierno o local: con
excepcion de aquellos para los cuales ha s1do elegtdo medtante
consulta popular o ejercer el cargo de millistro y viceministro
de Estado, en cuyos casos debera solicitar la licencia
correspondiente. Tambien podra ejercer la docencia a tiempo
parcial y desempeii.ar las labores o los cargos er: su
condici6n de notario. Asimismo, podra ejercer los cargos publicos
de regidor y consejero regional sin necesidad de solicitar licencia.
e) El ejercicio de la abogacia, excepto en causa propia, de su
conyuge ode los parientes indicados en el inciso a) del articulo
17 del Decreta Legislative Nro. 1049, vale decir:
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
De los parientes consanguineos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.
71
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
f) Tener mas de una oficina notarial.
g) Ejercer la. funci6n fuera de los lirnites de la provincia para la
ha s1do no;:nbrado, con excepci6n de lo dispuesto en el
mc1so del artiCulo 130 del Decreta Legislativo Nro. 1049 (el
cual senala que corresponde a los Coleo-ios de Notarios
e:r: cada caso,. el traslado de un notario a una provincia
del ffilSmo distrito notanal, con el objeto de autorizar instrumentos
por vacancia o ausencia de notario), y el articulo 29 de la
Nro. 26662 (numeral que trata acerca de la solicitud de
en sede notarial y que dispone que cuando
el comprenda bienes que se encuentran ubicados
en d1stmtos lugares, competente el notario dellugar donde
se de ellos,? al que primigeniamente se
formula la petlcwn, quedando en tal circunstancia autorizado
para ejercer funci6n fuera de los limites de la provincia para la
cual ha sido nombrado).
h) El uso de publicidad que contravenga lo dispuesto en el C6dio-o
de Etica del notariado peruano. b
i) La delegaci6n parcial o total de sus funciones.
. se prorube alnotario asurnir funciones de letrado, aurique
conforme lo contempla el articulo 18 del Decreta
LeglSlativo Nro. 1049. Este precepto legal establece asi lo siguiente:
1. Se prohib.e notario aut?rizar minuta, salvo el caso a que se
refiere el mclSo e) del articulo 17 del Decreta Legislativo Nro.
1049, o sea, cuando se trata de causa propia de las siguientes
personas:
Del misrno notario.
Del c6nyuge del notario.
De los ascendientes del notario.
De los descendientes del notario.
De los parientes consangufneos o afines dentro del cuarto
y segundo grado, respectivamente.
2. La min':ta estara a cargo de abogado, con
expresa rnencwn de su numero de colegiaci6n.
3. No esta prohibido al notario, en su calidad de letrado, el autorizar
recursos de irnpugnaci6n que la ley y reglamentos registrales
franquean en caso de denegatoria de inscripci6n.
72
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS Y CESE DEL NOTARIO
3. DERECHOS DEL NOTARIO
Los derechos del notario se encuentran normados en los articulos
19 y 20 del Decreta Legislativo Nro. 1049, que integran el Capitulo V
(<<De los Derechos delNotario) del Tftulo I (<<Del Notariado y de la Funci6n
Notarial) del citado Decreto Legislativo.
Son derechos del notario (seg11n el articulo 19 del Decreto Legislativo
Nro. 1049) los que se indican a continuaci6n:
a) La inarnovilidad en el ejercicio de su funci6n.
b) Ser incorporado en la planilla de si.l oficio notarial, con una
remuneraci6n no mayoral doble del trabajador mejor pagado,
y los derechos derivados propios del regimen !aboral de la
actividad privada.
c) Gozar de vacaciones de las siguientes licencias:
Licencia por enfermedad.
Licencia por asistencia a certamenes nacionales.
Licencia por asistencia a certarnenes intemacionales.
Licencia por razones debidamente justificadas.
d) Negarse a extender instrurnentos publicos contrarios ala ley,
ala moral o a las buenas costumbres, cuando se le cause agravio
personal o profesional y abstenerse de emitir traslados de
instrumentos autorizados cuando nose le sufrague los honorarios
profesionales y gastos en la oportunidad y forma convenidos.
e) El reconocimiento y respeto de las autoridades por la irnportante
funci6n que curnple en la sociedad, quienes deberan brindarle
prioritariamente las facilidades para el ejercicio de su funci6n.
f) El acceso ala informacion con que cuenten las entidades de la
administraci6n publica y que sean requeridos para el adecuado
cumplirniento de su funci6n, salvo las excepciones que se:ftala
la ley
En caso de vacaciones o licencia, el Colegio de Notarios, a
del interesado (notario), designara otro notario de la misrna provincia
para que se encargue del oficio del titular. Para estos efectos, el Colegio
de Notarios designara al notario propuesto por el notario a reemplazar
(articulo 20 del Decreta Legislativo Nro. 1049).
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MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
4. CESE DEL NOT ARlO
Lo concerniente a los derechos del notario se halla regulado en los
articulos 21 y 22 del Decreto Legislative Nro. 1049, que integran el
Capitulo VI (Del Cese delNotario) del Titulo I (Del Notariado y de
la Funci6n Notarial) del referido Decreto Legislative.
Se produce el cese del notario en virtud de las siguientes ca:usales
(previstas en el articulo 21 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
a) Muerte del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicara. que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedici6n de la resoluci6n ministerial de
cancelaci6n de titulo de notario.
b) Cumplir el notario setenticinco afi.os de edad. En este caso
Colegio de Notarios comunicara que ha operado la causal de
cese al Consejo delNotariado, para la expedici6n de la resoluci6n
ministerial de cancelaci6n de titulo de notario.
c) Renuncia del notario. En este caso el Colegio de Notarios
comunicara que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedici6n de la resoluci6n ministerial de
cancelaci6n de titulo de notario.
d) Haber sido condenado el notario por delito doloso mediante
sentencia firme (es decir, mediante sentencia penal que no
adrnita impugnaci6n alguna). En este caso el Colegio de Notarios
comunicara que ha operado la causal de cese al Consejo del
Notariado, para la expedici6n de la resoluci6n ministerial de
cancelaci6n de titulo. de notario.
e) No incorporarse el notario al Colegio de Notarios por causa
imputable a el, dentro del plazo establecido por el articulo 13
del Decreto Legislative Nro. 1049, conforme al cual el notario
debe incorporarse al Colegio de Notarios dentro de los 30 dias
de expedido el titulo de notario (por el Ministro de Justicia:
articulo 12 del Decreto Legislativo Nro. 1049), previo juramento
o promesa de ho11or, ante la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
pudiendo ser prorrogado dicho p lazo por igual terrnino a solicitud
del notario. En este caso el Colegio de Notarios comunicara
que ha operado la causal de cese al Cons"ejo del Notariado,
para la expedici6n de la resoluci6n ministerial de cancelaci6n
de titulo de notario.
f) Abandono del cargo del notario, por no haber iniciado sus
funciones dentio del plazo a que se refiere el articulo 15 del
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DEBERES, l'ROIIIOICIO:-iES, DERECHOS y CESE DEL NOTARIO
Decreto Legislativo Nro. 1049 (segtm el cual, el notario iniciara su
funci6n dentro de los treinta dias, siguientes a su incorporaci6n
al Colegio de Notarios, prorrogables a su solicitud por {mica
vez, por igual termino), declarada por la Junta Directiva
Colegio de Notarios respectivo. En este caso cese del
se produce des de el momento en que quede firme la resolucwn
respectiva.
Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un
plazo de treinta dias calendario de inasistencia injustifica?-a al
oficio notarial, declarada por la Junta Directiva del Colegw de
Notarios respectivo. En este caso el cese del notario se produce
desde el momento en que quede firme la resoluci6n respectiva.
Sanci6n de destituci6n impuesta al notmio en procedimiento
disciplinario. En este caso el cese del notario se produce des de
el momento en que quede firme la resoluci6n respectiva. .
Perder el notario alguna de las calidades seftaladas en el articulo
10 del Decreto Legislative Nro. 1049 (calidades consistentes
en: a. ser peruano de nacimiento; b. ser abogado, con una
antigiiedad no menor de cinco aftOs; c. tener capacidad de ejercicio
. de sus derechos civiles; d. tener conducta moral intachable; e.
no haber sido condenado por delito doloso; y f. estar ffsica y
mentalmente apto para el cargo), declarada por la Junta
Directiva del Colegio de Notarios respectivo, dentro de los
sesenta dias calendario siguientes de conocida la causal. Es de
destacar que en caso de perder el notario las calidades seftaladas
en el articulo 10 del Decreto Legislativo Nro. 1049, el cese del
notario se produce desde el momento en que quede fume la
resoluci6n respectiva.
j) Negarse el notario a cumplir con el requerimiento del Consejo
del N otariado a fin de acreditar su capacidad ffsica y I o mental
ante la instituci6n publica que este designe. Esta causal sera
declarada mediante resoluci6n del Consejo del Notariado,
contra la cual procede recurso de reconsideraci6n. En este caso
el cese del notario se produce desde el momento en que quede
firme la resoluci6n respectiva .
. k) Inhabilitaci6n del notario para el ejercicio de la funci6n publica
impuesta por el Congreso de la Republica de conforrnidad con
los articulos 99 y 100 de la Constituci6n Politica. Conforme al
aludido articulo 99 de la Carta Magna, corresponde a la
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MIGUEL VILLAVICENCIO CARDEr< AS
Comisi6n Permanente (del Congreso) acusar ante el Congreso:-
al Presidente de la Republica; a los representantes a Congreso; a
los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional;
a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor
del Pueblo y al Contralor General par infracci6n de la Constituci6n
y par todo delito que cometan en el ejercicio de sus :fu.nciones
y hast a cinco afi.os despues de que hayan cesado en estas. Seglin
el referido articulo 100 de la Constituci6n Politica del Peru: A
Corresponde al Congreso, sin participaci6n de la Comisi6n
Permanente (del Congreso), suspender o no al funcionario
acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la funci6n publica
hasta par diez aii.os, o destituirlo de su funci6n sin perjuicio de
cualquier otra responsabilidad; B. el acusado tiene derecho, en
este tramite, a la defensa par si mismo y con asistencia de
abogado ante la Comisi6n Permanente y ante el Plenci del
Congreso; C. en caso de resoluci6n acusatoria de contenido
penal, el Fiscal de la Naci6n formula denuncia ante la Corte
Suprema en el plaza de cinco dias; D. el Vocal Supremo Penal
abre la instrucci6n correspondiente; E.la sentencia absolutoria
de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos politicos;
y F.los terminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de
instrucci6n no pueden exceder ni reducir los terminos de la
acusaci6n del Congreso. En el presente caso de cese del notario
par inhabilitaci6n del mismo para el ejercicio de la funci6n publica
irnpuesta par el Congreso de la Republica de conformidad con
los articulos 99 y 100 de la Constituci6n Politica, el cese del
notario surte efectos desde el dia siguiente ala publicaci6n de
la resoluci6n legislativa en el diario oficial El Peruano.
Puntualizamos que en caso de cese de un notario en ejercicio, el
Colegio de Notarios, con conocirniento del Consejo del Notariado, se
encargara del cierre de sus registros, sentandose a continuaci6n del
ultimo instrumento publico de cada registro, un acta suscrita por el
Decano del Colegio de Notarios donde pertenezca el notario cesado
(articulo 21, parte final, del Decreta Legislative Nro. 1049).
Por otro lado, yen aplicaci6n del a'rticulo 22 del Decreta Legislativo
Nro.1049, ante indicios razonables que hagan preverelcese delnotario
porperdida de las calidades seftaladas en el articulo 10 del citado Decreta
Legislativo (calidades consistentes en: a. ser peruanb de nacimiento; b.
ser abogado, con una antigiiedad no menor de cinco aftos; c. tener
76
DEBERES, PROHIBICIONES, DERECHOS y CESE DEL NOTARIO
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles; d. t_ener conducta moral
intachable; e. no haber sido condenado por dehto doloso; y f. estar
fisica y mentalrnente apto yen se !leva adelante el
procedimiento seftalado en el 1) del 21 del D_ecreto
Legislativo Nro. 1049 (que prescnbe, como se v1era, que el notano cesa
por perder alguna de las calidades seftaladas en el _10 del
Decreta Legislativo Nro. 1049, declarada por la Junta D1rechva del
Colegio de Notarios respectivo, dentro de sesenta
siguientes de conocida la el del Notanado
decision motivada podra rmponer la med1da cautelar de suspensmn
del notario. Procede recurso de reconsider a cion contra dicha resoluci6n,
el mismo que no suspende la ejecuci6n de la medida cautelar.
En relaci6n al cese del notario, el Decreta Legislativo Nro. 1049
establece, ademas, lo siguiente:
Si el notario ha cesado en el cargo sin haber autorizado una
escritura publica o acta notarial protocolar, cuando aquella se
encuentre suscrita por todos los intervinientes, puede cualquier
interesado pedir por escrito al Colegio de Notarios encargado del
archivo, que designe a un notario, para que autorice
publico, con indicaci6n de la fecha en que se venfica este acto
y citando previamente a las partes (articulo 61 del Decreta
Legislativo Nro. 1049).
En el caso de que el notario ha cesado en el cargo y la escritura
o acta notarial no haya sido suscrita por ninguno o alguno de
los otorgantes, podran estos hacerlo solicitandolo por escrito
al Colegio de Notarios encargado del archivo, para que designe
un notario, quien dar a fe de este hecho y autorizara la escritura
con indicaci6n de la fecha en que se verifica este acto (articulo
62 del Decreta Legislativo Nro. 1049).
Transcurridos dos aftos de ocurrido el cese del notario, los
archivos notariales seran transferidos al Archivo General de
la Naci6n o a los archivos departamentales, de conformidad
con el articulo 5 del Decreta Ley Nro. 19414 y el articulo 9 de
su Reglamento (articulo 63 del Decreta Legislativo Nro. 1049).
El proceso disciplinario y la sanci6n (contra el notario) procederan
a lin cuando el notario haya cesado en el cargo (articulo 155 del
Decreta Legislative Nro. 1049).
Pantigoso Quintanilla, acerca del las consecuencias del cierre de
los registros del notario debido a haberse producido el cese en el cargo
del mismo, sostiene que tales consecuencias son las siguientes:
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MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDEN;\$
<<a) A continuacion de las aetas de cierre, no puede ya asentarse
ninguna escritura, acta diligencia, constancia de actuacion
notarial. En primer lugar, por la imposibilidad legal de poder
hacerse, sea por el fallecimiento del Notario o por haber este,
cesado en su cargo; o bien, a11n en el caso de existir la encargatura
del oficio de un Notario cesado, para poder proseguirse
diligencias inconclusas, el notario encargado tampoco podra
hacerlo, si es que ya se asent6 aetas de cierre de los registros
notariales.
b) Los registros y archivos del notario cesado, deben pasar de
inmediato al control, direccion o administraci6n personal de
otro notario que hay a sido designado por el Colegio de Notarios,
para que se encargue de la administracion temporal del archivo
del notario cesado o fallecido.
( ... )
c) Otra consecuencia, es que el notario encargado del
cierre de los registros, podrfa ya autorizar documentos y
escrituras public as pendientes de firma o suscripcion, de aii.os
anteriores ala fecha de cesaci6n del Notario, cuyo archivo se
administra, salvo el caso que mediase orden del Poder Judicial.
d) Igualmente, un archivo Notarial ya cerrado, impide que escrituras
y documentos pendientes de suscripcion, posteriormente a la
cesacion o fallecimiento de un N otario, puedan luego ser suscritas
y firmadas, salvo que hubiese orden judicial (P ANTIGOSO
QUINTANILLA, 1996: 240-241).
78
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I CAPITULO v I
1. CONCEPCION DE INSTRUMENTOS PUBLIC OS NOT ARIALES
Lo relativo a los instrumentos publicos notariales es materia de
tratamiento legal en el Titulo II (<<De los Instrumentos Publicos Notariales)
del Decreta Legislativo Nro. 1049.
Asi tenemos conforme al articulo 23 del Decreta Legislative
Nro. 1049, son instrumentos publicos notariales los que el notario, por
mandata de la ley o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio
de su funci6n, dentro de los limites de su competencia y con las formalidades
de ley.
Segun Perez Fernandez Del Castillo:
<<Los documentos notariales son aquellos que constan en forma
original en el protocolo, que son la escritura publica y el acta, asf
como los testimonios, capias certificadas y certificaciones que de
estos se expiden .
Por ser el documento notarial un documento publico tiene pleno
valor probatorio y conserva una apariencia jurfdica de validez
mientras no sea declarado judicialmente nulo ... (PEREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 99).
Martinez Segovia define al documento notarial como ... todo
escrito, original o reproducido que, como uno de los objetos de la funcion
notarial, es autenticado o autorizado por notario y resguarda:do por el,
conforme ala ley de su organizacion, procurando los fines de seguridad,
valor y permanencia de la funci6n notarial (MARTINEZ SEGOVIA;
citado por PELOSI, 1980: 123). .
79
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
El instrumento publico notarial es concebido por Gattari como ...
aquella especie d: juridico pu?lico, en el una
sino-ular con el oficro de autenticar, conoc1da por Notano, escnbano o
su ;quivalente, procede a dar fe de los hechos y dichos ernitidos en acuerdo
por los en asuntos de derecho pri_vado y de los hechos
y dichos propws con elfin de darle forma, constitu:trlos y probarlos para
los iJlteresados ante la comunidad>> (GATIARI; citado por SALAZAR
pUENTE DE LA VEGA, 2007: 85).
Gimenez-Amau sefi.ala al respecto lo siguiente:
... El instrumento notarial tiene unos fines esenciales o fundamentales,
y allado de estos -yen definitiva, como consecuencia de ellos- fines
accesorios o secundarios, aunque sean tambien muy importantes.
Los fines fundamentales son tres: el primero, PRO BAR
Elsegundo, DAR FORMA. Esta forma sera creadora en los negocios
en que se exija como requisito esencial de existencia, y creadora o
confirmativa (cuando es potestativa de los otorgantes), seglin que
sea simultanea a la definitiva declaraci6n de voluntad o esta se
haya formulado ya (con caracter de negocio y no de acto prelirninar
o preparatorio) en forma no documental o privada.
El tercero es DAR EFICACIA LEGAL al negocio.
De estos tres elementos fundamentales, de estos tres fines
del instmmento, surgen los demas ( ... ): hacer ejecutiva
Jaobhgacr6n, sustituir ala tradici6n real y garantizar a los terceros.
Y como sfntesis de todas esas finalidades, principales o accesorias,
un evidente prop6sito de contribuir al desarrollo del Derecho en
suestado normal, alejando el peligro de intervenciones judiciales
contenciosas que suponen un estado patol6gico ode anormalidad
( ... ).
En estos fines hay tambien elementos para formular un concepto
delinstmmento publico que aluda a su contenido. Podriamos decir
que es el documento publico, autorizado par Notario, producido para
probar hechos, solemnizar o dar forma a aetas o negocios juridicos y
asegurar la eficacia de sus efectos juridicos ... >> (GIMENEZ-ARNAU,
1944: 222-223). .
Rodriguez Adrados del instrurnento publico notariallo siguiente:
' Estructura: Su contenido directo e inmediato esta constituido
porpensamientos del hombre y, especialmente, por declaraciones
de ciencia o de voluntad. -
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Ct.:ESTIONES GENERALES SOBRE LOS ]NSTRUMENTOS P(JBLICOS NOTARIALES
Funci6n: Es un hecho juridico, productor de los mas variados
efectos juridicos y no solo probatorios, como medio de prueba
legal en juicio y fuera de el.
Autor: Su autor unico y exclusivo es el Notario; cuando -el
documento contiene tambien declaraciones de particulares,
estos son autores de sus declaraciones, pero no del documento
notarial.
Es siempre yen su totalidad documento publico, como
au tor a un funcionario publico, el Notario, en el eJerc1c10 de su
funci6n publica y con arreglo a los cauces formales por los que
se rige.
Es tambien siempre y en toda su integridad documento
autentico, porque su origen publico genera su eficacia de hacer
fe o autenticidad.
La autenticidad del docurnento surte todos sus efectos, en juicio
y fuera de el, rnientras que una sentencia en proceso
penal o civil declarativo, no le prive de su fe publica, declarando
su falsedad (RODRIGUEZ AD RADOS; citado porT AMBINI
A VILA, 2006: 85-86).
--.........
En opinion de Barragan:
El instmmento publico notarial esta rnisma
naturaleza a servir al fondo del acto o del negoc10 JUndico; por
eso las especiales de aquel y de este
variaciones en el instrurnento misrno, variaciones que se exphcan
por aplicaci6n del siguiente p_rincipi?: el p_ublico notarial
tiene, respecto del acto o negoczo, funczones de medzo a fin; o, otras
palabras, el instrumento se crea para que el acto o negoc1o tenga
completa realizaci6n social y juridica.
AI recibir el notario una declaraci6n de voluntad, la configura,
dandole los linearnientos adecuados para ajustarla a las norrnas y
preceptos legales, y de esa manera contribuye a que se alcancen
fino los fines queridos y propuestos por el otorgante. Cuando as1
procede el notario, hace que se produzca
efectos de igual trascendencia: hacer los JUndicos
queridos por las partes, y darle forma autentrca, veraz Y
cierta al conjunto de declaraciones o eshpulacwnes.
Cuando el notario crea el instrumento, da fe de ciertos hechos que
percibe con sus sentidos, relacionados con el acto o negocio en
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MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
cuesti6n, que le sirven de antecedente o de fundamento, que lo
enmarcan dentro de lfneas seftaladas en la ley, que le fijan su
alcance y, al mismo tiempo, recibe las declaraciones, las ajusta y las
acuerda a la norma legal, y les da forma publica y autentica.
Cuando el acto, contra to o negocio es de los que requieren -acto .
publico notarial como solemnidad ad substantiam actus ( escritura
constitutiva), el fin de la escritura es dar vida jurfdica al acto o
contrato; o sea, que entonces, al ir creandose el instrumento, van
naciendo a un mismo tiempo el continente y el contenido, el ser y
su forma, el acto y el documento; a medida que va otorgandose el
consentimiento, van surgiendo en el campo del derecho el acto o
negocio y la escritura o documento notarial. Asf, pues, otro de los
fines de este es documentar los acuerdos de voluntad que los
contratantes realizan, probar, y justificar la verdad de lo sucedido
mediante documento.
( ... )
El instrumento notarial tiene, ademas, como fin conferir autenticidad
ala realidad que presencia el notario, y que por llevar el sello de
la fe notarial surce plenos efectos, mientras por sentencia judicial
no se haya decretado su falsedad. De lo cual se concluye que el
instrumento le da firmeza a la operaci6n, porque la fe notarial -que
es aplicaci6n concreta de la fe publica de que esta investido el
notario- ampara lo visto, oido y relatado por el en relaci6n con el
lugar, la fecha, los otorgantes, su capacidad, el objeto del negocio
involucrado en las declaraciones de voluntad, las estipulaciones
convenidas, la lectura del instrumento y su aceptaci6n por los
otorgantes tal como qued6 redactado, la firma de aquellos, todo
bajo el amparo de la firma del notario, que le irnprirne el sello de
autenticidad>> (BARRAGAN, 1979: 49-50).
2. FE PUBLICA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
Lo concerniente a la fe publica de los instrumentos publicos
notariales podemos hallarlo en el texto del articulo 24 del Decreto
Legislativo Nro. 1049, el mismo que dispone lo siguiente:
A) Los instrumentos publicos notariales otorgados con arreglo a
lo dispuesto en la ley, producen fe:
a) Respecto ala realizaci6n del acto jurfdico de que se trate.
b) Respecto de ~ ~ heel-los y circunstancias que el notario
presencie.
82
CucSTIONES GENERALES soBRE LOS INSTRUMENTOs Pusucos NoTARIALES
B) Producen fe aquellos instrumentos publicos notariales que
autoriza el notario utilizando la tecnologia de firmas y
certificados digitales de acuerdo a la ley de la materia.
En relaci6n al tema examinado en este apartado, debe tenerse en
consideraci6n lo normado en el articulo 27 del Decreto Legislativo Nro.
1049, numeral que seftala:
Que el notario cumplira con advertir a los interesados sobre
los efectos legales de los instrumentos publicos notariales que
autoriza (contandose entre tales efectos el atinente ala fe publica
que deriva de ellos).
Que en el caso de instrumentos protocolares el notario dejara
constancia de este hecho.
Al respecto, Soto Armenta resalta que ... la fe publica notarial
nace en funci6n de la necesidad que tiene el Estado de dar certeza y
veracidad a los actos sociales que la requieran. El dar fe es una funci6n
publica que pertenece al Estado en--E.E_opiedad y que los Notarios
desempeftan por delegaci6n>> (SOTO ARMENTA, 1945: 32).
Seglin Allende, << la fe publica depositada en la aseveraci6n del
escribano (notario) incide en el documento notarial, encauzando el
estado de animo colectivo favorable a la plena fe que la ley acuerda al
documento ... >> (ALLENDE; citado por NERI, 1980, Volumen I: 375).
Jose Paz afirma que la fe notarial, es ese aspecto 'sui generis' de
la fe publica o verdad legal, irnpreso por delegaci6n del Estado, en
virtud de la cual, mientras la falsedad no prospere por declaraci6n de
los tribunales de justicia, se deben tener por autenticos y legitirnos los
documentos y actos investidos de fe notarial>> (PAZ, 1939: 50).
Tambini Avila sostiene que la fe publica notarial es ( ... ) la certeza,
confianza, veracidad y autoridad legitirna atribuida al Notario respecto
de los actos, hechos y dichos realizados u ocurridos en su presencia,
los rnismos que se tienen por verdaderos, autenticos, ciertos, con toda
la fuerza probatoria mientras nose demuestre lo contrario>> (TAMBINI
A VILA, 2006: 40).
Sobre el particular, Barragan rnanifiesta lo siguiente:.
En el campo jurfdico estricto, el acto publico notarial, por sus
notas de exactitud, de integridad, de veracidad, por estar arnparado
de la fe publica, tiene fuerza y virtud suficientes para irnponerse a
las partes, como es obvio; pero tarnbien obra en contra oen favor
83
.j
'
'
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
de los terceros, para quienes la unica realidad jurfdica es la
contenida en ese acto, aquello de que da cuenta el instrumento,
fuerza y virtud que emanan del mismo poder del Estado que asf
lo impone a todos, mientras el mismo Estado -por medio delorgano
judicial del poder=-publico- en sentencia definitiva, no declare la
falsedad del documento, declaracion que solo podria fundarse en
un deli to cometido por elnotario o por las partes, con la complicidad
de el 0 sin ella.
La nota de autenticidad que la ley atribuye al acto publico notarial
cobija y ampara tanto las afirmaciones que hace el notario rnismo
de haber percibido sensorialmente hechos sucedidos en su
presencia, y sus juicios, sobre todo acerca de la identidad y de la
capacidad de los comparecientes, como los hechos mismos y las
palabras, realizados y expresadas por las partes y que el notario
ha recibido en el proceso de formacion del instrumento
(BARRAGAN, 1979: 52).
Pantigoso Quintanilla, acerca de la fe notarial, seii.ala que:
En el caso del notariado, la fe transmitida por el notario a los
actos y contratos objeto de su intervencion, tiene una connotacion
dinamica. Es una fe notarial activa, porque proviene de una
conviccion subjetiva exteriorizada, como fruto del conocimiento
de una realidad o un acontecimiento ciertos.
Es la experiencia directa, tomada por el notario de un hecho, acto
o contrato y que por lo tanto, su suceso le consta personalmente.
Esa rnisma fe notarial, si es transmitida a una colectividad de forma
verbal, escrita o constada en un soporte electronico o magnetico,
tiene un caracter pasivo, puesto que la comunidad espera la llegada
del dictamen notarial, el parecer definitorio y decisorio del notario,
resultado de su intervencion y contacto directo con lo visto o
actuado en su presencia, a fin de determinar si hay o no
conformidad, con una realidad humana o material de la naturaleza.
La comunidad espera ( ... ) el parecer definitorio del notario.
Por ministerio de la Ley, el notario transmite a los demas su fe, y
el pueblo la espera, recepciona y la acepta, por creer en. la
afirmacion o negacion que hace el notario. Los receptores tienen
una fe pasiva, puestos que 'no fueron protagonistas directos del
conocimiento y conviccion deli1otario, sino solo para receptar la
fe activa de este, creyendo en ella (P ANTIGOSO QUINTANILLA,
1996: 251-252).
84
;.
,,.
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CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS ]NSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
En opini-On de Perez Fernandez Del Castillo:
... La fe publica es una facultad del Estado por la Ley al
notario. La fe del notario es publica porque prov1ene .del Estado y
porque tiene consecuencias que repercuten en la soc1edad.
La fe publica del notario significa la que aquello
que certifica sea crefble. Esta funcion notar10 al
publico, a la tranquilidad de la soCiedad en que actua, perrmte
que se cumpla la certeza que es una finalidad del derecho.
( ... )
( ... )La fe publica es la garantfa que da el Esta.do, ( ... ) la fe es
la garantfa que da el notario al Estado y al particular que determm.ado
acto se otorgo conforme a derecho>> (PEREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO, 1981: 125-126).
Castan Tobeii.as expresa sobre la materia lo siguiente:
<<El instrumento publico considerado en sf, es Fon independencia
de su contenido, tiene pleno valor y eflcaq/a, tanto para .los
otorgantes como para los terceros. La intervencion del y
el cumplimiento de las solernnidades legales le de
indubitabilidad, que legitima el acto para el traf1co JUndico con
fuerza ejecutiva, y que solo puede ser desvirtuado 0 .enervado
mediante la demostracion en juicio de su alta de veraCidad, caso
en el cualla resolucion judicialle priva de su caracter de instrumento
publico.
( ... ) Esa presuncion de autenticidad solo existe
instrumento que aparezca en condiciones regulares y no tenga VlCIO
alguno de nulidad desde el punto de vista de la forma.
La veracidad del documento publico puede ser .bien
en juicio civil (jalsedad civil), bien en juicio penal (jalsedad crzmznal).
( ... )
Cuales son los extremos del docurnento notarial que participan
de la fe debida al instrumento y que, por consiguiente, se reputan
plenamente probados mientras no se declare. su Jalsedad? ( ... ).hay
que estimar incluidos en la esfera de verac1dad consustanCial al
instrumento notarial:
1) La intervencion del autorizante.
2) La presencia de las partes.
85
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
3) La de otras personas, si concurren al acto( ... ).
4) Las circunstancias de tiempo y lugar.
5) Las circunstancias relativas al acto que motiva el otorgarniento,
en cuanto presupongan, no simples declaraciones de las partes,
sino manifestaciones de realidad presenciadas por el fedatario.
Asi el hecho de que las partes han declarado, por ejemplo,
comprar, vender o dar en prestamo, o que se haya realizado
ante el Notario la correspondiente entrega de una cantidad, es
incontrovertible y hace prueba plena rnientras nose
la falsedad del testimonio notarial>> (CAST AN TOBEN AS, 1946:
76-80).
Sanahuja y Soler dice de la fe publica notariallo siguiente:
<<La fe notarial en los distintos grados de su desenvolvirniento tiene
una clara finalidad: se encamina a evitar cuestiones litigiosas. Los
particulares acuden al notario para que les arregle bien sus asuntos
Y no surjan dudas y dificultades en la interpretacion y aplicacion
de los negocios juridicos. Las cuestiones sobre incertidumbre del
hecho quedan eliminadas dotando al documento de tal fuerza
probatoria que permita rechazar sin riesgo cualquier ataque a su
autenticidad. Los litigios sobre lesion del derecho se descartan
proveyendo al documento de todos los requisitos de legalidad y
legitirnidad; y los que pudiera originar la duda o incertidumbre
sobre el propio derecho, determinando y configurando las relaciones
juridicas con la maxima perfeccion tecnica. Asi, por propia sujecion
voluntaria de las partes, se evita en unos casos un juicio hist6rico
de comprobaci6n del hecho, en otros un juicio de condena y en
algunos un procedirniento judicial de declaracion ( ... ).
( ... )
( ... ) Otra de las finalidades de la fe notarial consiste no ya en
asegurar la vida sana y robusta de los derechos, sino en darles
vida mediante la forma, esto es, en prestarles previamente
condiciones de existencia ... (SANAHUJA Y SOLER, 1945, Torno
I: 22-23).
Torres Ochoa examina lo relativo ala fe publica notarial del modo
que se cita seguidamente:
... El autentico senti do de la fe publica notarial no constituye una
caHdad del docurr ..ento, aunque P<?.r otra parte prccisa que Sea
representada a traves del documento, este noes sino su resultado.
86
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.i.
CuESTIONEs GENERALES sosRE LOS I;-,;sTRUMENTOS Pusucos NoTARIALES
Que el documento podni tener f publica, pero no la da ni la
produce.
Asf mismo, tampoco debe conceptuarse como un estado de
creencia colectiva ni -de convicci6n impuesto por la autoridad, ni
siquiera unicamente como la garantia que da el Estado. Puesto
que estos conceptos presuponen que ya no es un acto del poder
publico, sino un fen6meno espiritual, que noes dar fe sino tener fe,
que no se trata de atestiguar sino de creer en lo atestiguado.
( ... )
Por otra parte, la fe publica no es sinonimo de verdad irrefragable;
ningun texto legal confiere a los instrumentos publicos tal
significacion.
( ... ) El Notario se lirnita a recoger la actividad pero nola verdad de
la actividad, se lirnita a reproducir lo que ha presenciado con sus
sentidos. Su relato no representa la verdad del hecho sino la verdad
de su percepcion.
( ... )La fe publica recae sobre la aseveraci6n de la realidad, perc/ no
sobre todo el contenido del documento. Se da fe de la manifestacion
de la voluntad pero no de la voluntad rnisma o de su contenido.
Por tanto no es sinonirno de verdad, si acaso de la verdad de la
representaci6n.
El Notario al certificar, representa y reproduce lo que ha
manifestado el otorgante, pero a su vez, lo que ha dicho el otorgante
solo es una representaci6n de lo que el quiere o sabe.
( ... )La fe publica notarial( ... ) irnplica y constituye una calidad, un
atributo de la propia calidad de ser notario con la facultad de que
con su intervenci6n al autorizar un acto, le esta imponiendo
autenticidad.
Es entonces la fe publica notarial, un atributo de la propia calidad
de ser notario, que irnplica la facultad de imprirnir autenticidad y
fuerza legales a todos los hechos, actos y documentos que se
someten a su autorizacion>> (TORRES OCHOA, 1969: 90-91).
Thrres Ochoa concluye diciendo lo siguiente:
... El campo lirnitativo y competencial del ejercicio de la fe publica
notarial se reduce al ambito privado exclusivamente, a aquellos
hechos y actos que condicionan la existencia de derechos subjetivos
de carac:ter privado.
87
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MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
Y la finalidad de la fe publica notarial es precisamente imprimir a
tales hechos.Y actos el caracter de autenticosF garantizar su certezaF
que es precrsamente en lo que se resuelve la protecci6n que el
Derec.ho otorga a determinadas situaciones, a las que va vinculada
- una srtuaci6n juridica. -
De esta manera, la fe publica notarial viene a ser a su vez una
por la cual el Estado asegura la firmeza, la legalidad y
autenhc1da? de los hechos juridicos y de los derechos que son sus
consecuencras.
Sin para que tal protecci6n opere con eficacia, para que
la califrcacwn ?e autenticidad tenga relevancia para el
derecho y se pueda exrgrr su respeto, es preciso que se exteriorice
y sea representada en un documento, de tal manera que conste
para todos su existencia indiscutible y constituya una verdad valid a
con eficacia juridica.
S6lo puede decirse que la fe publica notarial en su
acepcr6n JUndrca prescinde de lo que tiene de fe o de creencia y se
centra en lo que tiene de resultado: el documento publico.
{ ... )
Por lo tanto ala fe publica notarialle compete tanto autenticarlos
hechos, hac.er perdurables sus manifestaciones y proporcionar en
lo contencwso elementos para su decisi6n o sea la prueba>>
(TORRES OCHOA, 1969: 93).
Neri trata lo atinente a la fe publica notarial conforme se cita a
continuaci6n:
.tesis general, la mas fundada y prevaleciente noci6n de fe -
msprrada. en la y la moral- es aquella que le atribuye el sentido
de ( ... ) Sr bren :a fe publica que el derecho objetivo confiere
al mstrumento se a los hechos materiales percibidos o
sr m1smo por el oficial publico, o que han pasado
ante. el :n eJerc1c;o de competencia real, 'de visu et auditu suis
senszbus , esa fe solo concreme al hecho de que las declaraciones se
tal como el oficiallas relata, y no en cuanto atafte a la
,<-) E,n preceptivamente afirmarse
fe pubhca es un prmc1p10 real del derecho notarial, pues
vmrendo a ser como una patente de credito que se necesita
l?ara que la instrumentaci6n publica sea respetada
Y temda por crerta, se traduce por una realidad evidente. La fe
88
f

I
I

i
I
:; , .
CuESTIONES GENERALES saBRE LOS INSTRUMENTOS P(mucos NoTARIALES
publica, en una palabra, es una evidencia de sentido com-Lm; por
dimanar de la experiencia, su legitimidad ha sido reconocida por
el Estado e impuesta como 'expresi6n legal' de garantfa, a man era
de cufio, para imprimir de verdad oficial a la instrumentaci6n
publica (NERI, 1980, Volumen I: 375-376).
Gimenez-Amau estima por su parte que:
... La fe publica notarialllena una funci6n preventiva, de profilaxis
juridica y tanto sus orfgenes hist6ricos como su evoluci6n y actual
desarrollo responden { ... )ala preparaci6n de pruebas preconstituidas
que, a diferencias de las simples, no nacen en el curso de un juicio,
sino que son anteriores a ely -en principia- seran suficientes para
resolver el pleito o impedir que este se plan tee.
Esta misi6n de preparar y elaborar la prueba preconstituida es la
que caracteriza la fe publica notarial, Por esa finalidad puede
llegarse a formular su concepto: funci6n publica y tecnica par cuya
interposici6n los aetas jurfdicos privados y extrajudiciales que se so met en
a su amparo adquieren autenticidad legal. La ultima diferencia que
distingue la fe publica notarial de su genero (fe publica) esta en que
la notarial se refiere a actos privados exclusivamente extrajudiciales.
( ... ) Por esta manera hist6rica y actual de concebir la fe publica
notarial y sin desconocer que al lado de la misi6n prejudicial
(pudieramos decir anticontenciosa, en cierto modo) existe una
funci6n de colaboraci6n profesional y tecnica ( ... ) ala producci6n
correcta de las relaciones juridicas, hay que poner la base hist6rica
de la funci6n que llena la fe publica notarial en la teoria de la
prueba: si la actuaci6n del Notario no tuviera una finalidad
fundamentalmente probatoria, si el instrumento notarial no probara
nada, no se podria hablar de fe publica notarial... (GIMENEZ-
ARNAU, 1944: 34-35).
Zinny refiere sobre el tema lo siguiente:
La fe publica( ... ) no nace por generaci6n espontahea. Ella, como
toda situaci6n juridica, exige, a mas de una ley, un comportarniento
o fen6meno apto para darle la vida. Y asi, en nuestro caso, la fe
publica nace del acto del notario, en tanto al notario ha concedido
ellegislador la potestad de imponerla. Por otra parte, la daci6n de
fe dota en su caso de ejecutividad al acto de los otorgantes, coopera
en la producci6n de sus efectos sustantivos {cuando viene impuesta
como carga de validez del negocio y produce, en tanto declaraci6n
escrita, el consiguiente resultado material {documento).
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I
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
( ... ) .
( ... ) Por daci6n de fe entendemos la narraci6n del notario que es
ernitida a requerirniento de parte, esta referida a sus propios actos
y a comportamientos ajenos, acontecimjentos de la naturaleza o
sus resultados materiales, es instrumentada por el notario en el acto
de percibirlos y esta destinada a dotarlos de fe publica (ZINNY,
1990: 7-9).
Zinny seii.ala tambien sobre la fe publica notariallo siguiente:
<<Fe publica es ( ... ) creencia impuesta por la ley. En cuanto tal yen
nuestro caso ella sujeta a todo el mundo ( ... ) a 'creer' en la
autenticidad del documento y en la veracidad del notario. Y esta
sujeci6n conforma una situaci6n juridica que es, precisamente, la
situaci6n final en que la daci6n de fe desemboca. La fe publica es
asi su consecuencia y no debe ser confundida con el acto que le da
vida ni con la potestad de celebrarlo.
( ... ) Pero veamos ahora en detalle a que esta referida la fe publica
que la ley imp one por medio del notario. Y asi, seii.alemos que los
esta: a) ala autoria del documento notarial (cosa autentica); b) ala
autoria y data de la daci6n de fe (acto publico); c) al hecho de
haber tenido lugar el comportarniento o acontecimiento, o haber
existido el resultado material, respectivamente narrados o descritos
por el notario.
Y en relaci6n a la daci6n de fe ( ... ) por ella cabe entender la
narraci6n de lo que el notario ve y oye. Y nola narraci6n de lo que
recuerda haber visto y oido, ni la narraci6n de lo que percibe o
percibi6 por medio de sus sentidos 'inferiores' (tacto, gusto, olfato,
etc.), ni menos todavia los juicios que ernite ( ... ).
Por otra parte, en lo que se refiere al comportarniento de sus
otorgantes, requirente, interpelado, etc., cabe aclarar que la fe
publica no se extiende al hecho de ser sincero y no simulado, o veraz
y no falso o err6neo, ni al hecho de estar libre de otros defectos o
vicios, por cuanto nada de ello es objeto de percepci6n. Nose puede
ver ni oir, en efecto, lo que las partes, en su esfera intima, quieren
cuando negocian; ni la meri.tira o el equivoco en que incurren en
sus relatos; ni el temor provocado por la intimidaci6n de que
las ha hecho objeto antes de comparecer ante el notario; ni el trastomo
mental que las priva de su capacidad, etc. Yes que la fe publica cubre
la existencia material del comportamiento, pero no su validez, que
en todo caso es objeto del juicio del notario. Advirtamos, ademas,
90
I
CuESTIONES soaRE Los INSTRUMENTos Puaucos NoTARIALEs
e el principia tambien juega en el caso de los actos del propio
que este, a su vez, narra la escritura o el
entrega del sobre que contiene la etc.), del prop10
notario cuya existencia material se ve 1gualmente cub1erta por la
fe publica>> 1990: 69-70).
Seg{m Carral y De Teresa, las notas de la fe publica son las que
explica a continuaci6n:
<<a) Exactitud.- La exactitud se refiere hist6rico presente,
exige la fidelidad, o sea, la adecuac10n de la al hecho,
es la identidad entre 'actum' y 'dictum'( ... ). La exactltud puede
ser:
1) Exactitud natural.- Se refiere ala narraci6n completa de un
hecho confinado entre deferminados limites de tiempo:
unidad de acto formal o tiempo de pre:=;encia funcionalista.
2) Exactitud funcional.- Debe ceii.irse solo a lo q':e del
in teresa a un asunto ( unidad negocial) o ala ley ( crrcunstanaas
de un acto ode una inscripci6n).
( ... )La fe publica tiene eficacia 'erga ornnes'; incluso
tercero, o mejor 'precisamente contra tercero , pues no ex1ste
fe publica 'interpartes', ya que cuando se trata de que la fe
publica autentique un negocio juridico, las partes, con el
notario, intervienen en el 'hecho hist6rico' que es plasmado
en el instrumento. Por lo tanto, y principalmente porque
las partes 'consienten' y 'otorgan' el instrumer:to y ademas
lo firman, abonan su veracidad; y la fuerza del mstrumento
publico esta precisamente en que ninguna de las partes, por
haber intervenido en el acto, puede negarlo, como tampoco
lo puede negar el notario que lo preside hasta el fin.
( ... )
b) Integridad.- La exactitud hace referer:cia al en
el momento en que se realiza y ex1ge su f1el narrac10n.
integridad, en cambio, proyecta esa rnisma exactitud, haoa
el futuro. Si la fe publica esta reglamentada y establec1da para
ser aceptada por los que 'no ven' o 'no les consta' directamente
la veracidad del contenido del instrumento, es natural que la
misma fe publica tiene que estar contenida en
un tiempo y lugar dete!Tilinados, que son el documento pubhco ... >>
(CARRAL Y DE TERESA, 1978: 56-58).
91
I
I
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(
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
Carral y De Teresa, refiriendose esta vez a las caracteristicas que
reviste la fe publica notarial, es de la siguiente opinion:
... Si se considera al notario como testigo, queda vulnerable a los
ataques que justificadamerite se dirigen contra el valor_ del
testimonio humano, del cual el caso del notario seria uno cualquiera.
Si asi fuera, el testimonio del notario estaria afecto a todas las
tachas,lirnitaciones, errores, etc., de cualquier otro testimonio. Pero
es asi que el testimonio del notario tiene dos caracteristicas que lo
distinguen de un testimonio vulgar: primero, es un testimonio
rogado; y segundo, no tiene otro campo libre que el del instrurnento
publico.
( ... )
Como el notario no puede ser testigo fuera del instrumento publico
que autoriza, resulta que relata los hechos en el momento en que
suceden, sin siquiera poder alterarlos, ya que para la formaci6n
del instrumento se requiere el asentimiento de las partes, que son
protagonistas. Tampoco puede alterar ni la fecha ni el lugar ya
que la inalterabilidad del protocolo, por su foliacion, nurneracion
y fechas progresivas, etc., se lo impide.
De. todo lo anterior se deduce que por ser el testimonio del notario
un testimonio rogado, cuyo campo solo puede ser el instrumento
publico, es propio para que la ley le conceda los efectos de
fehaciencia que le ha otorgado>> (CARRAL Y DE TERESA, 1978:
61-62).
3. CLASES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS NOTARIALES
Entre las clases de instrumentos publicos notariales tenemos:
A) Los instrumentos publicos protocolares (que el notario debe
conservar y respecto de los cuales el notario debe expedir los
traslados que la ley determina), que son los siguientes (seglin
el articulo 25 del Decreto Legislative Nro. 1049):
a) Las escrituras publicas. La escritura publica es el
documento C\Utorizado por Notario con las solernnidades
del qerecho a requerimiento de una o mas personas o partes
otorgantes ... con capacidad legal, para el acto o contra to a
que se refieren por virtud de la cual se hacen constar la
creacion, modificacion o extension de relaciones juridicas
92
I
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS PUBLIC"OS NOTARIALES
particulares, con sujecion a las leyes y ala moral (NOVOA
SEOANE; citado por SALAZAR PUENTE DE LA VEGA,
2007: 102). Gonzales Barron hace notar que << ... cuando la
intervencion notarial implica la recepcion de una declaraci6n
de voluntad, en la que las partes consientan un determinado
acto juridico y dispongan de sus intereses, entonces el
instrumento que lo contiene sera una ESCRITIJRA PUBLICA,
en donde debera identificarse a las partes, verificarse que
estas acruen con capacidad, libertad y conocimiento; recibir
su declaracion de voluntad, y finalmente comprobar la
conformidad de la declaracion de las partes con el texto
documentado ... (GONZALES BARRON, 2008: 622).
b) Los instrument,os que el notario incorpora al protocolo
notarial.
c) Las aetas que el notario incorpora al protocolo notarial. En
opinion de Perez Fernandez Del Castillo, el << ... acta
es el instrumento original autorizado, en el que se relac1ona
un hecho o acto juridico que el notario asienta en el protocolo,
bajo su fe, a solicitud de parte interesada>> (PEREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 279). Torres Aguilar
entiende por acta << ... la sencilla exposici6n, redactada y
autenticada de hechos cuyo recuerdo conviene perpetuar. .. >>
(TORRES AGUILAR; citado por GIMENEZ-ARNAU, 1944:
261). Para Novoa,<< ... acta notarial es el documento publico
autorizado por Notario, en el que a requerimiento de parte,
con capacidad intelectual suficiente, se hace constar un
que presencia ole conste al Notario, que no pueda ser objeto
de contrato,y cuyo recuerdo conviene conservar en forma
autentica ... (NOVOA; citado por GIMENEZ-ARNAU,
1944: 261-262). Por su parte, Azpitarte denomina acta
notarial al << ... documento protocolable sujeto a los requisitos
exteriores de la escritura, que autoriza el Notario, por lo
com lin, a instancia de parte para hacer constar hechos que
presencia y circunstancias que observa, y no co_nstituyan
declaraciones de voluntad ... >> (AZPITARTE; c1tado por
GIMENEZ-ARNAU, 1944: 262). Al respecto, Nunez Lagos
distingue entre los instrumentos publicos notariales consistentes
en la escritura publica y las aetas de esta manera: << ... Las
escrituras (publicas) tienen por contenido una declaraci6n
de voluntad, un negocio juridico; las aetas un mero hecho
93
...... --.. - .. -. .......

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MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
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que no sea tipicamente declaraci6n de voluntad. Las '
escrituras estan ... sobre la esfera de los hechos y la del derecho,
porque en elias el notario, por imponerselo la ley dentro de
sus deberes de funcionario publico, hade desenvolver una
actividad tecnica de jurista, acomodando sus actuaciones
y la voluntad de las partes a los preceptos de fondo exigidos
por el ordenarniento juridico para la perfecta eficacia del
acto o contrato formalizado: testamento, compraventa, etc. i
Las aetas, por el contrario, s6lo exigen del notario una
actividad de visu et auditu suis sensibus, sin entrar en el fondo,
adaptandose al derecho unicamente en cuanto a los
preceptos de forma en aquellos casos excepcionales en que
la ley lo exigiere: protestos, subastas, etc. En las aetas el
notario narra el hecho, patente para sus sentidos, y le deja
ser lo que es y como es. La actividad nolo manipula nil<?
altera. El acta es copia del natural... El acta es s6lo medio
de prueba; a lo sumo, su eficacia es un efecto reflejo del
orden juridico: requerimiento, pago, mora, denuncia de
contrato, etc. En la escritura el hecho es mas complejo ... ,
consiste en una presencia de partes ante notario y en una
cierta actividad de esas rnismas partes ... ; a su vez el notario
ha de desempeftar un papel activo en cumplimiento de su
deber legal de redactar el acto o contra to conforme a la ley
de fondo y a la voluntad de las partes ... No se lleve, sin
embargo, la distinci6n entre escrituras y aetas a un radicalismo
absurdo. En un sentido primario e inmediato, la actividad
notarial es ver, oir y narrar, como la funci6n judicial es
juzgar y decidir. Acta y escritura, en el fondo esencial, son
el rnismo instrurnento publico; uno, el acta, en su simplicidad
ernpfEica; el otro, la escritura, en su complicaci6n legal...>>
(NUNEZ LAGOS; citado por NERI, 1980, Volumen II: 54-
55).
Los instrumentos publicos extraprotocolares, cuales son
(conforme al articulo 26 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
Las aetas que se refieran a actos, _hechos o circunstancias que
presencie o le conste al notario por raz6n de su funci6n.
Las demas certificaciones notariales que se refieran a actos,
hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario
por raz6n de su funci6n.
94
4.
CUESTIONES GENERALES SOBRE LOS INSTRUMENTOS f'(JBLICOS NOTARIALES
IDIOMA EN QUE SE EXTIENDEN LOS INSTRUMENTOS
PUBLICOS NOTARIALES
Con arreglo a lo previsto en los articulos 28 y 29 del Decreto
-Legislativo Nro. 1049, los instrurnentos publicos .r:otarial_es se
extenderan en castellano o en el idioma que la ley perrruta, no
ello aplicable tratandose de palabras, aforisrnos y frases de conoe1da
aceptaci6n juridica.
Es de destacar que cuando alguno de los interesados no conozca
el idiorna usado en la extension del instrurnento publico notarial de
que se trate, el notario exigira la de
por la parte que ignora el el que la
declarando bajo su responsab1lidad en el mstrumento publico notanal
la conforrnidad de la traducci6n (articulo 30, parte inicial, del Decreto
Legislativo Nro. 1049).
El notario, a solicitud expresa y escrita del otorgante del
publico notarial, el texto en_ el idioma interesado o
adherirlo, en copw legahzada notanalrnente, al mstrumento pubhco
notarial original, hacienda menci6n de este hecho (articulo 30, parte
final, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
5. FORMA DE EXTENDER UN INSTRUMENTO PUBLICO
NOTARIAL
La forma de extender un instrurnento publico notarial se encuentra
regulada en los articulos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nro. 1049,
nurnerales de los cuales se colige lo siguiente:
A) Los instrumentos publicos notariales deben extenderse con
caracteres legibles.
B) Los instrumentos publicos notariales se extienden en forma
manuscrita o usando cualquier rnedio de impresi6n que
asegure su permanencia.
C) Los instrumentos publicos notariales no deben tener espacios
en blanco.
D) Los espacios en blanco que hubieren en los Jnstrumentos
publicos notariales de ben ser llenados con una linea doble que
no perrnita agregado alguno.
E) Tratandose de instrumentos publicos notariales, no existe
obligaci6n de llertar espacios en blanco, Unicamcrltc cuando se
trate de documentos insertos o anexos, que formen parte del
95
. r
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
A) El instrumento publico protocolar suscrito por los otorgantes
y autorizado por un notario no podra ser objeto de:
a) Aclaraci6n en el mismo instrumento.
b) Adici6n en el mismo instrumento. 1
Modificaci6n en el mismo instrumental
B) Cualquier aclaraci6n, adici6n o modificaci?,n en el instrumento
publ.ico protocolar suscrito por los otorgaj'ltes y autorizado por
un notario debera hacerse mediante otrd instrumento p1iblico
y debera sentarse consta;&ia en el primero, de
haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona 0
modifica. \, /
' J
C) En el caso que 'et i.nstrumento pub# co ptotocolar que contiene
la aclaraci6n, o modificaii6n se extienda ante distinto
notario, este esta ,r{rcunstancia al primero, para
efectos de que se 't_umpla cstn sen tar constancia en el primer
publico\I?rotot,olar de haberse extendido otro
mstrumento que lo acl;:i!(a/diciona o modifica.
D) Cuando_ :1 notario ad _error en _Ia
en relacwn a su prop1a pe(sl.aracwn, podra rechficarla baJO su
y a con un instrumento aclaratorio
sm necesidad que otorgantes, informandoseles
del hecho al domiciifo sefi.alad6.,en la escritura publica.
10. REPOSICION PROTOCOLAR
Con arreglo a lo pr isto en el articulo 49 del Decreta Legislative
Nro. el notario p dra solicitar la para la reposici6n
de un mstrumento p4,blico protocolar en los casos:
A) instrumento publico
B) Deterioro el instrumento publico protocolat\
C) Perdid Cl.el instrumento publico protocolar.
D) Sustra cion parcial del instrumento publico protbcolar.
E) Sustr cci6n total del publico protoco'ia,r.
Ante 1 ocurrencia tales hechos, el nota rio debe al
d Notarios al que pertenece, pudiendo solicitar a est\ como
se md1ca , la autorizaci6n correspondiente a efecto de que se
\
112 ,,
Los lNSTRUMENTos Pueucos PRoTocoLARES
a Ia reposici6n del instrumento publico protocolar en cuesti6n. Todo ello
sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda porIa destrucci6n,
deterioro, perdida o sustracci6n (parcial o total) del instrumento publico
protocolar.
11. EL REGISTRO NOTARIAL DE ESCRITURAS PUBLICAS
11.1 Generalidades
El registro de escrituras publicas es el mas amplio y generico de
los registros a cargo del notario, en el que se extienden las escrituras
que requieran de min uta pre suscrita o sin ella( ... ), las protocolizaciones
derivadas de las resoluciones judiciales o administrativas que se
ordenen, asf como de las aetas y certificaciones que las partes soliciten,
cumpliendo con las formalidades de ley y que no tengan registro
espedfico>> (CORCUERA GARCIA, 1994: 67).
El Registro de Escrituras Public as es parte del Protocolo Notarial,
en el que se incorporan todos los aetas y contratos que no tienen registro
especial determinado porIa ley. Esto quiere decir que en este Registro
se incorpora la manifestaci6n de Ia voluntad de los comparecientes
(otorgantes y I o intervinientes), contenidos en los actos y contratos, en
las aetas (de protocolizaci6n) ordenadas por e!Juez, porIa ley o por la
autoridad administrativa. Todos y cada uno de los aetas y contratos
son incorporados mediante el instrumento notarial de Ia 'escritura
publica' o 'acta notarial protocolizada (SALAZAR PUENTE DE LA
VEGA, 2007: 161).
Lo relativo al registro notarial de escrituras publicas es objeto de
tratamiento legal en los articulos 50 al 66 del Decreta Legislativo Nro.
1049, que integran la Secci6n Primera (Del Registro de Escrituras
Public as) del Capitulo II (De los Instrument as Public as Protocolares)
del Titulo II (De los Instrumentos Publicos Notariales) del citado
Decreta Legislative.
De acuerdo a lo normado en el articulo 50 del Decreta Legislativo
Nro. 1049, en el registro (notarial) de escrituras public as se extenderan:
A) Las escrituras publicas.
B) Las protocolizaciones. Es de destacar que por la protocolizaci6n
se incorporan al registro notarial de escrituras publicas los
documentos que la ley, resoluci6n judicial o administrativa
ordenen: articulo 64 del Decreta Legislative Nro. 1049.
C) Las aetas que la ley determina.
113
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MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
11.2 Concepto de escritura publica
La definicion legal de escritura publica se halla contenida en el
articulo 51 Decreto Legislativo Nro. 1049, numeral que sefiala que
escritura es todo docurnento matriz incorporado al protocolo
notarial (que. constituye la coleccion ordenada de registros sobre la
rnisma matena en los que el notario extiende los instrumentos publicos
protocolares con arreglo a ley), autorizado por el notario, que contiene
uno o mas aetas juridicos.
SegUn Torres Aguilar, la escritura publica ... es el documento
autorizado por notarios en que cons tan las relaciones juridic as de los
participes, para que sirvan de leyes entre los mismos, o se refieren a
hechosrelacionados con el derecho ... >> (TORRES AGUILAR; citado por
PAZ, 1939: 170).
Ignacio conceprua a la escritura como ... el
instrumento autonz;ado por una persona constituida en dignidad sobre
negocio concemiente ala mistna dignidad u oficio, o lo que pasa ante
escribanopublico>> (MORENO; citado por PAZ, 1939: 170).
Gonzales Barron anota que la escritura publica se caracteriza par
lo siguiente: ... ser un instrumento tipicamente notarial, de caracter
protocolar, y cuya funci6n es contener docurnentalmente las declaraciones
de voluntad por la que los otorgantes disponen sus intereses mediante
actos ynegocios juridicos>> (GONZALES BARRON, 2008: 637).
Tambini Avila afirma que:
... La escritura publica es el instrumento publico protocolar par
excelencia. Es el instrumento original que el Notario, au tor del rnismo,
conserva en su protocolo luego de ser redactado y autorizado de
acuerdo a las normas legales vigentes.
Este instrurnento publico formaliza una declaraci6n de voluntad
dictada en ejercicio de la autonornia privada, y al ser otorgado
(asumido como forma de expresi6n de esa declaraci6n de voluntad)
es autorizado por el Notario (que le atribuye la fuerza de su fe
publica), para conservarlo en su archivo notarial o protocolo, y
expedir las copias que las partes requieran>> (T AMBINI A VILA,
2006: 109). .
En opinion de Jose Paz:
... Es Qa escrituia publica) ( ... )una clase especial de instrurnento
publicoextendido en el protocolo correspondiente, par los escribanos
114
Los lNSTRUMENTOS PliBLICOS PROTOCOLARES
publicos (notarios) u otros funcionarios autorizados para ejercer
funciones similares, de acuerdo con lo establecido en los preceptos
legales de fondo y forma( ... ).
Matriz o escritura matriz, de nota la idea fuente y base de la
escritura publica; es el documento original exteriorizante de la
determinacion juridica; viene a ser el continente solernne y formal
de un consentimiento ( ... )ode un hecho constatado y sancionado
eficazmente para la producci6n de efectos juridicos ( ... ).
Al decir que la escritura publica es la 'exteriorizaci6n solemne' del
acto juridico, involucramos en el concepto de la frase la necesidad
de llenar todos los requisitos que han de prestarle aquellas
caracteristicas de legitimidad, facilidad, certeza, permanencia y
eficacia ( ... ) .
Por ello, la expresi6n plena del acto juridico en su integridad y
completo desarrollo, revestido de t.odas sus caracteristicas y
requisitos legales, es lo que comunmente denominamos matriz,
esto es, la verdadera escritura publica>> (PAZ, 1939: 170-171).
Perez Fernandez Del Castillo sostiene que:
... La escritura publica hace constar un acto juridico ( ... ).
( ... )
En las escrituras se hacen constar aetas juridicos; como consecuencia
( ... )hay un otorgamiento de voluntad ( ... ).
( ... )
En la escritura publica los otorgantes manifiestan su voluntad de
obligarse ( ... ).
( ... )
( ... )Una escritura tiene como efecto hacer constar la expresi6n de
la voluntad en un acto juridico, darle la forma notarial exigida par
la ley ( ... ).
( ... )
( ... ) AI escriturar, el notario examina el derecho, da la fe de
conocimiento de las partes y estas otorgan su consentimiento ante
notario; est9s elementos configuran la naturaleza juridica de la
escritura publica ... (PEPPZ FER,.l\JANDEZ DEL CASTILLO, 1981:
103-106).
115
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MIGUEL VtLLAVtCENCJO CARDENAS
Para Salazar Puente de la Vega, son caracteres de la escritura
publica las que enuncia seguidamente:
<<Es un instrumento protocolar.
Es redactado observando las partes que establece la ley (surnilla,
introducci6n, cuerpo, conclusi6n).
Se extiende en riguroso orden cronol6gico y las demas formalidades
que establece la Ley( ... ).
Forma parte del archivo notarial.
Se extiende en un papelseriado, numerado, autorizado previamente
por un rniembro de la Junta Directiva del Colegio de Notarios,
designado por el Decano. .
Forma parte del protocolo notarial (archivo notarial) (SALAZAR
PUENTE DE LA VEGA, 2007: 103). .
Barragan dice de la escritura publica lo siguiente:
La escritura publica ( ... ) es una operaci6n tecnicamente unitaria,
expresi6n con la cual se da a que hay un momento en
que nace ala vida juridica para producir todos sus efectos, al que
se llega mediante un proceso, momenta culminante que es cuando
las partes y el notario firman el documento.
Ese acto idealmente unitario que consiste en el otorgarniento del
respectivo instrumento es ( ... ) la culminaci6n de un proceso 16gico
y complejo. Tiene su iniciaci6n en el precontrato (minuta) que es,
en general, el acuerdo de voluntades que gira alrededor de los
elementos esenciales del negocio juridico deseado por las partes
( ... ) y que llega a una fase final que se caracteriza porque en ella el
notario recoge, revisa, a justa ala ley y, al no hallar objeci6n alguna
de fondo, autoriza las declaraciones y estipulaciones de las partes.
Lo que constituye la esencia del instrumento publico notarial o
escritura publica es la recepci6n que el notario hace de la expresi6n
de voluntad de la parte o partes contenida en declaraciones o en
su examen ala luz de la tecnica juridica, la creaci6n
del documento en la forma legalmente adecuada, darle como
contenidci aquellas declaraciones o estipulaciones, seguido de la
aceptaci6n de la parte o de las partes, que significara su total
conforrnidad con lo escrito en cuanto coincide con lo deseado para
alcanzar los fines perseguidos, por todo lo cual el notario firmara
116

- r:.-
... ;..
Los !NSTRUMENTOS PUBLJCOS PROTOCOLARES
el documento y asi adquirira la alta y eminente categoria de
instrumento publico notarial.
( ... ) El concepto de escritura publica( ... ) podria expresarse asi:
Es el documento autorizado con las solemnidades legales, por el notario
competente, a requerimiento de parte, para ser incorporado al protocolo,
que contiene un acto o un negocio juridico, creado para su eficacia, para
su prueba o para su constituci6n, y destinado a ser reproducido en capias
autenticas de igual valor que el original (BARRAGAN, 1979: 42-43).
Segiln Carral y De Teresa, la escritura publica es ... el instrurnento
que contiene un acto juridico. ( ... ) En las escrituras se contienen
declaraciones de voluntad, manifestaciones de consentirniento, contratos
yotrosactosjuridicos ... >> (CARRAL YDETERESA, 1978: 148). Dichojurista
precisa que el notario colabora en esa exteriorizaci6n de la voluntad
de las escrituras, de la construcci6n juridica, dandole un nacimiento
eficaz al acto. A qui es donde se _acenrua su caracter de profesional del
derecho, al calificar y al redactar el acto, cumpliendo todos los requisitos
esenciales para su entera validez y perfecci6n>> (CARRAL Y DE
TERESA, 1978: 148).
Carral y De Teresa destaca que los efectos de la escritura publica
son los que explica a continuaci6n:
<<1. Efectos probatorios.- No todas menciones que contiene una
escritura tienen el rnismo valor. Hay que distinguir:
a) Aseveraciones del notario que le constan por sus sentidos
'de visu aut de auditu'. Son las que el notario asevera que
ejecut6 el rnismo, 0 que se desarrollaron en su presencia,
siempre en el ejercicio de sus funciones. S6lo demostrando
la falsedad del instrumento, pueden desconocerse estas
aseveraciones.
b) Dedaraciones de las partes. Se trata de las hechas en
presencia del notario. Su verdad intrinseca hace prueba hasta
no comprobarse lo contrario. No implica nunca falsedad.
( ... )
2. Efectos formales.- No debemos olvidar que estamos hablando
del instrumento publico (continente) y no del acto juridico
(contenido). ( ... )La Ley( ... ) fija los casos en que la escritura ( ... )
sera nula. ( ... ) Fuera de los casas determinados ( ... ), el instrurnento
noes nulo, aun cuando el notario infractor de alguna prescripci6n
117


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MIGUEL VILLAVICENCIO
legal quede sujeto ala responsabilidad que en derecho proceda
( ... ).
Si la escritura es nula 2.. es nulo el acto que contiene? Para responder
a esta pregunta hay que ponerse en los tres casas
a) El acto es solernne (forma de ser). El acto puede ser solemne,
por precepto legal o por voluntad de las partes que asf lo
pactaron como condici6n de existencia. Si la escritura es nula,
el acto es inexistente.
b) La ley exige la forma no para la existencia sino para la plena
validez del acto, para concederle efectos probatorios plenos
(forma de valer). ( ... ) (Se establece) la regia de la nulidad.
Se trata de una nulidad relativa que puede ser purgada por
confirrnaci6n ( ... ). Si la escritura es nula, el acto es relativamente
nulo; pero si esta firmado, cualquiera de las partes puede
obligar ala otra a que se le de la forma legal ( ... ).
c) Se escogi6 Ia forma libremente, pero no porque la ley o algU.n
pacta obligara a las partes a ello. Si la escritura es nula, el acto
noes nulo, sino que vale como contrato privado si aquella
esta firmada ( ... ).
3. Efectos ejecutivos.- ( ... ) (Se) le otorga al instmmento notarial
efectos ejecutivos ... (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 164-165).
. _Pelosi considera que las escrituras publicas son susceptibles de la
s1gU1ente diversificaci6n:
a) Por el negocio que instmmentan: de compraventa, de mutua
hipotecario, de mandata, de donaci6n, de testamento, de
cancelaci6n, etcetera.
b) Por la finalidad que persiguen: confirmatorias, aclaratorias,
rectificatorias, complementarias, modificatorias, ampliatorias,
etcetera.
c) Por el tipo de declaraci6n que contienen: constitutivas,
reproductivas, de reconocimiento, confesorias.
d) Por el modo del otorgamiento: como negocio primario, como
negocio de pago o cumplimiento, "como renovatio contractus,
como negocio de fijaci6n jurfdica, etcetera .
e) Por los comparecientes: U11ilaterales, bilaterales y plurilaterales.
f) Por la naturaleza de la relaci6n jurfdica: inter vivos y mortis causa.
118
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Los INsTRUMENTos Pusucos PRoTocoLAREs
g) Por la naturaleza de las prestaciones: a titulo oneroso y a titulo
gratuito.
h) Por la modalidad de las obligaciones: relativas a aetas puros,
condicionales o con plaza.
i) Por las formalidades del otorgarniento: con unidad de acto y
con otorgamiento sucesivo.
j) Por el tiempo en que se formalizan: in continenti o ex intervalo.
k) Por el caracter de los intervinientes que concurren ala celebraci6n
del negocio: judiciales, administrativas y privadas (PELOSI,
1980: 254-255).
11.3 Partes de la escritura publica
La redac.ci6n de la escritura publica comprende tres partes
(conforme al articulo 52 del Decreta Legislative Nro. 1049):
a) Introducci6n.
b) Cuerpo.
c) Conclusion.
11.3.1 Introducci6n de la escritura publica
Como se seii.alara anteriormente, una de las partes que comprende
la redacci6n de la escritura publica es la introducci6n de la misma
(articulo 52, literal a, del Decreta Legislative Nro. 1049).
Cabe indicar que, segU.n el articulo 53 del Decreta Legislative Nro.
1049, antes de la introducci6n de la escritura publica, el notario podra
indicar:
A) El nombre de los otorgantes de la escritura publica.
B) La naturaleza jurfdica del acto jurfdico de que trata la escritura
publica.
Como lo hace notar Tambini Avila, la introducci6n se refiere ala
comparecencia de las partes, en las que se les nombra y se les identifica,
y_ se califica su capacidad; ademas, en esta parte se seii.ala ellugar y la
fecha de la redacci6n del instmmento. Desde este primer momenta, la
capacidad de los otorgantes permite al Notario acoger o rechazar el
instnimento (TAMBINI A VILA, 2006: 111).
119
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MIGUEL viLLAVICENcio CARDENAs
En relacion al contenido de la introduccion de la escritura publica,
el articulo 54 del Decreto Legislativo Nro. 1049 establece que tal
introduccion expresara lo siguiente (en forma obligatoria y no facultativa,
se entiende):
a) Lugar y fecha de extension del instrumento. Segun Perez
Fernandez Del Castillo, <<deterrninar el lugar en la escritura
publica es hacer referenda: A) Al lugar de otorgarniento del
instrumento. De este se desprende el ambito jurisdiccional del
notario; B) Al lugar de cumplirniento de las obligaciones
consignadas en la escritura; C) A la legislacion aplicable a la
forma notarial (PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981:
170). Gonzales Barron hace notar que << ... la mencion del
LUGAR ( ... ) resulta importante porque de esa manera se
localiza en el espacio el otorgamiento del instrumento, lo cual
perrnite determinar si el notario actuo dentro del territorio
(distrito notarial) en el que goza de competencia, o no ...
(GONZALES BARRON, 2008: 641). Gonzales Barron destaca
tambien que << ... la mendon dellugar se entiende curnplida
con la indicacion mas 0 menos detallada de este ( direccion 0
ubicacion del domicilio u oficina en que se llevo a cabo el
otorgarniento ), o bien con una simple indica cion de 'en rni oficio
notarial', pues este se encuentra perfectamente localizado y
fiscalizado por los organos de vigilancia del notariado, por lo
que esta formula per relationem no puede generar duda ... >>
(GONZALES BARRON, 2008: 641). En relacion ala fecha de la
escritura publica, Gonzales Barron sefi.ala que <<la mencion de
la PECHA se justifica porque el protocolo notarial es el con junto
de instrumentos ordenados en forma estrictamente cronologica.
por lo que serfa inadrnisible que una escritura posterior en el
orden, sin embargo, sea anterior en cuanto ala fecha. Ese error
conllevaria no solo a presurnir la falsedad de la fecha, sino que
en forma radical ocasiona la nulidad del instrumento ( ... ). Iglial
sancion se produce por falta de fecha ... >> (GONZALES
BARRON, 2008: 642). Sabre el particular, Perez Fernandez Del
Castillo afirrna que:
<<La escritura debe cori.tener la fecha en que se extiende ( ... )
La determinacion de la fecha de la escritura ( ... ) es irnportante
en relacion con su aplicacion temporal o sea cuando empiezan
a surtir efectos .
120
,;

,':.



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..


Los INSTRUMENTOS Pliaucos PROTOCOLAREs
En todo docurnento notarialla fecha debe ser cierta y deterrninada;
( ... ) generalmente la fecha del instrumento se asienta al
pr:incipio de la redaccion del proernio ... >> (PEREZ FERNANDEZ
DEL CASTILLO, 1981: 180).
b) Nombre del notario. <<La mencion del NOMBRE DEL
NOT ARlO es de toda evidencia, pues solo asi se puede conocer
si el instrumento ha sido otorgado ante la persona que cuenta
con nombrarniento oficial de acuerdo a ley. Tambien es posible
que el notario se encuentre de licencia o en vacaCiones, en cuyo
caso sera necesario hacer la mencion del notario que se
encuentra reemplazando o sustituyendo al titular del oficio>>
(GONZALES BARRON, 2008: 642).
c) Nombre, nacionalidad, estado civil, dornicilio y profesion u
ocupacion de los otorgantes; seguida de la indicacion que
proceden por su propio derecho. Al respecto, Perez Fernandez
del Castillo anota sobre el concepto de otorgante lo siguiente:
<< ... Como la palabra lo dice, significa otorgar, o sea dar. Es quien
da el consentimiento al firrnar la escritura o al irnprirnir la huella
digital y firrnando otro a su rue go. Es quien directa y personalrnente
realiza el acto juridico. El apoderado es otorgante (PEREZ
FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1981: 183).
d)
e)
f)
El documento nacional de identidad -D.N.I.- y los legalmente
establecidos para la identificacion de extranjeros.
La circunstancia de intervenir en el instrumento una persona
en representacion de otra, con indicacion del documento que
lo autoriza.
La circunstancia de intervenir un interprete en el caso de que
alguno de los otorgantes ignore el idioma en el que se redacta
el instrumento. Al respecto, Gonzales Barron sefi.ala acerca del
interprete que << ... NO ES UN DECLARANTE en la escritura
en el sentido de que sabre el no recaen los efectos del negocio,
ni tampoco acrua en representacion de parte, por lo que su
participacion se lirnita a traducir el texto documentado de la
escr:itura a uno o mas de los comparecientes que no son inteligentes
en el idioma propio del instrumento ... >> (GONZALES BARRON,
2008: 651). En relaci6n al interprete, el articulo 30 del Decreto
Legislativo Nro. 1049 establece: A. que cuando alguno de los
interesados no conozca el idioma usado en la extension del
instrumento p'ublico notarial de que se trate, el notario exigiia
121
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
la de inh2rprete, nombrado por la parte que ignora
el .
1
d10ma, el que hara la traducci6n simultanea, declarando
baJo su r.esponsabilidad en el instrumento publico notarialla
conform1dad de la traducci6n; y B. que el notario, a solicitud
y escrita del otorgante del instrumento publico notarial,
el texto en el idioma del in teresa do o podra adherirlo,
.notarialmente, al instrumento publico
otanal ongmal, hac1endo menci6n de este hecho.
g) La indicaci6n de intervenir una persona, llevada por el otorgante,
en el de que este sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar,
:: o tenga que haga dudosa su habilidad,
peqmc10 de que 1mpr1ma su huella digital. A esta persona
no le alcanza el impedimenta de parentesco que sefiala el
Dec.reto Legislative Nro. 1049 para el caso de intervenci6n de
(en su articulo 56, que se vera mas adelante). Sobre el
particular, Pelosi advierte que:
... Si una de las partes (sujeto instrumental) no sabe firmar,
hacerlo en su nombre otra persona que no sea de los testigos
del mstrumento.
Esa se extiende a los casos en que no puede firmar
por al8U? Impedrmento fisico u otras razones. ( ... ) (Se) sanciona
con nuhdad las escrituras que no tuvieren la firma a ruego
cuando las personas no saben o no pueden escribir.
( ... ) EI e.scribano (notario) debe expresar la causa porque no
hrmar ( ... ), y esta regia es aplicable para las escrituras
en general respecto de los otorgantes. La exigencia queda
cumplida expresando que nolo hace por hallarse imposibilitado
ha.cerlo o a causa de la enfermedad que padece, sin que
sea. mdiSpensable deterrninar con precision la enfermedad o
accidente que lo inhabilita para hacerlo.
la manifestaci6n de no saber como de no poder firmar
podna resultar incierta ( ... ).
cualquier caso, se trata de una declaraci6n del otorgante o
mteresado y este es el hecho que el escribano (notario) autentica,
Y no su sinceridad (PELOSI, 1980: 230-231).
h) La fe notario de la capacidad, libertad y conocimiento con
que se obligan los otorgantes.
122
Los ]NSTRUMENTOS PUBUCOS PROTOCOLARES
. i) La indicaci6n de extenderse el instrumento con minuta o sin
ella.
j) Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los otorgantes
o que sea necesario a criterio del notario.
Continuando con el contenido de la introducci6n de la escritura
publica, concretamente con lo que tiene que ver con la identidad de los
otorgantes de la misma, cabe indicar que, conforme al articulo 55 del
Decreto Legislative Nro. 1049:
El notario dar a fe de conocer a los otorgantes y I o intervinientes
o de haberlos identificado.
Es obligaci6n del notario acceder ala base de datos del Registro
Nacional de Identificaci6n y Estado Civil-RENIEC- en aquellos
lugares donde se cuente con acceso a Internet y sea posible para
la indicada entidad brindar el servicio de consultas en linea, para
la verificaci6n de la identidad de los intervinientes mediante
la verificaci6n de las imagenes, datos y I o la identificaci6n por
comparaci6n biometrica de las huellas dactilares.
Cuando el notario lo juzgue conveniente exigira otros documentos
y I o .la intervenci6n de testigos que garanticen una adecuada
identificaci6n.
Elnotario que diere fe de la identidad de alguno de los otorgantes,
inducido a error por la actuaci6n maliciosa de los mismos ode
otras personas, no incurrira en responsabilidad.
Sobre el particular, Barragan ensefia lo siguiente:
<<AI comparecer el presunto otorgante de la escritura, el notario
debera proceder a identificarlo, para poder dar fe de que quien
ante else atribuye determinado nombre es la persona que puede
llevarlo, la que social y juridicamente se individualiza con aquel
nombre. Este juicio del notario es lo que se llama lafe de conocimiento
( ... ).
( ... ) El instrumento publico ( ... )no podria cumplir los fines para
los cuales existe en el trafico juridico si en el no aparece su legitima
procedencia, es decir, sino existe la absoluta seguridad de que procede
. realmente de la persona o personas a quienes se atribuye. Inutil
seria que el notario afirmara que estas o aquellas declaraciones
fueron hechas y son por consiguiente ciertas, sino existe en igual
grado la certeza de quien las hizo. Seria inutilla escritura publica
123
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,,
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
si la alta de esa certeza fuera necesario, en cada caso en que
hub!era de hacerse valer, probar la identidad de la persona o
personas a quienes se atribuye esa escritura publica; por eso, para
la del trafico juridico, es de lamas alta conveniencia que
se le rmpQnga al notario la obligaci6n de dar esa seguridad, no solo
cuanto_ las declaraciones contenidas en la escritura publica,
smo_ tamb1en en cuanto a quien las hizo; al dar esa seguridad, nace
obv1amente una presunci6n de autenticidad, fun dada en el hecho
de que, en el momento de recoger las declaraciones, el notario
tom6 las medidas legalmente adecuadas para i..-npediJ:, o por lo
menos, hacer diffcilla suplantaci6n.
( ... )
La comparecencia de las partes comprende la afirmaci6n fle un hecho:
que la persona compareci6 ffsicamente ante el notario, y el juicio
hecho por notario de que esa persona es identica a la que se-
llama de .crerto modo. Esa identificaci6n puede ser mediata o
segtin que el notario llegue a ella por ciencia propia
(znmedzata, segun la terrninologfa usual), o que sin existir un
conocirniento previo, el notario lo adquiera por medios supletorios,
tales como documentos, testigos, etc. (mediata) (BARRAGAN,
1979: 57-58).
Jose Paz seftala al respecto lo siguiente:
<< ... El escribano (notario) tiene la obligaci6n de 'dar fe' de que
conoce personalmente a los otorgantes.
Esta imposici6n de la ley, creandoles a los escribanos (notarios) el
deber de cerciorarse de la individualidad de los otorgantes que
concurren ante ellos a celebrq.r sus convenciones, es base primordial
la eficacia de los actos notariales, ya que la escritura, como todo
mstrumento publico, lleva implfcita la plena fe de su contenido,
raz6n por la cual, la s_eguridad de las transacciones exige se asegure
que las personas d1spuestas a crear, rnodificar o extinguir un
derecho o ?bligaci6n, sea la misma, que se sabe es capaz de
crearlos, rnodificarlos o extinguirlos, evitando de ese modo los
serios perjuicios que acarrearia la substituci6n de personas (PAZ,
1939: 209). .
Puer:te de la Vega estima que el cumplimiento de los
de la mtroducci6n de la escritura publica sirve para lo
s1gu1ente:
124
---- -
Los POsucos PROTOCOLARES
<<Se evita se declare la nulidad del documento que contiene el acto
juridico, es decir, la escritura publica.
Sirve para determinar la competencia del Notario.
Sirve para determinar la comparecencia de las partes en ellugar y
fecha indicados.
Sirve para demostrar la capacidad civil de los comparecientes a la
fecha del otorgamiento y suscripci6n.
Sirve para identificar plenamente a las personas.
Sirve para determinar si en el instrumento se ha otorgado con o
sin representaci6n.
Sirve para deterrninar la fe que el Notario da, respecto ala capacidad,
libertad, y conocimiento con que se obligan las partes.
Sirve para determinar su comparecencia como: otorgante (parte
de la relaci6n obligacional), interviniente (testigo, interprete,
perito, etc.). De manera tal que se determina la identificaci6n y
capacidad civil de los comparecientes (SALAZAR PUENTE DE
LA VEGA, 2007: 105-106).
11.3.2 Cuerpo de la escritura publica
Como se indicara anteriormente, una de las partes que comprende
la redacci6n de la escritura publica es la relativa al cuerpo de la misma
(articulo 52, literal b, del Decreto Legislativo Nro. 1049).
Acerca del contenido del cuerpo de la escritura publica, el articulo
57 del Decreto Legislativo Nro. 1049 seftala claramente que el cuerpo
de la escritura publica contendra:
a) La declaraci6n de voluntad de los otorgantes, contenida en
minuta autorizada por'letrado, la que se insertara literalmente.
<<El cuerpo ( ... ) contiene la declaraci6n de voluntad de las partes,
sea expresada en min uta previa o sin ella en los casos en que lo
perrnite la ley ... (GONZALES BARRON, 2008: 653-654). <<Esta
declaraci6n de voluntad, que conforma el 'actum' y se documenta
a traves del 'dictum', generalmente se materializa a traves de
un documento previo llamado 'minuta', y cuyo significado
gramatical es de: 'proyecto o borrador'. Sin embargo, en el caso
partiCular de nuestro ordenamiento juridico, la minuta es
un documento privado QUE Y A CONTIENE EL ACTO 0
CONTRA TO celebrado por las partes, con la particularidad de
125
i
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
que viene autorizado por abogado, y ademas en else hace la
roo-acion al notario con el fin de extender la escritura publica
0
en base a dicha min uta. Si bien la escritura se extiende en base
a la minuta, la cual debe transcribirse fielmente y en su
integridad en el instrumento notarial, empero, es posible que
los otorgantes modifiquen, aclaren o deroguen alguna o
algunas de la estipulaciortes de la minuta, de lo que se dejara
constancia en la conclusion de la escritura ( ... ).En tal caso, es
evidente que nose requiere de autorizacion de abogado ( ... ),
ni rogacion ... >> (GONZALES BARRON, 2008: 654). La minuta,
pues, ... es un borrador o extracto que contiene los elementos
esenciales de un contra to cuyo acuerdo perfecciona al contra to,
aunque luego se vaya acordando sobre los demas elementos,
quedando todos incluidos en el documento final que extienda
un funcionario investido de autoridad por el Estado ... >>
(SALAZAR PUENTE DE LA VEGA, 2007: 117).
b) Los comprobantes que acrediten la representacion, cuando sea
necesaria su insercion.
c) Los documentos que los otorgantes soliciten su insercion.
d) Los documentos que por disposicion legal sean exigibles.
e) Otros documentos que el notario considere convenientes.
11.3.3 Conclusi6n de la escritura publit;:a
Como se expusiera con anterioridad, una de las partes que comprende
la redaccion de la escritura publica es la relativa a la conclusion de la
misma (articulo 52, literal c, del Decreta Legislative Nro. 1049).
En cuanto al contenido de la conclusi6n de la escritura publica,
cabe sefialar que, conforme al texto del articulo 59 del Decreta
Legislative Nro. 1049, la conclusion de la escritura publica expresara:
a) La fe de haberse lefdo el instrumento, por el notario o los otorgantes,
a su elecci6n. AI respecto, Barragan expresa lo siguiente: ... Para
que esto se produzca (el otorgamiento de la escritura publica)
es condici6n previa inevitable que los otorgantes hayan leido
el instrumento, a fin de enterarse de su contenido y apreciar si
responde a susdeseos y a sus fines. ( ... )La lectura del instrumento
es, pues, elemento previo indispensa?le para que el consentimiento
pueda ser dado con pleno conoci.miento de los otorgantes ... >>
(BARRAGAN, 1979: 81). Dicho autor agrega que <<Ia lectura de
126
::,.
''
Los !NSTRUMENTOS PDBLICOS PROTOCOLARES
Ia escritura debe hacerse en su totalidad, especialmente cuando
a peticion de los interesados la realiza elnotario; pero esos mismos
interesados u otorgantes pueden leer el instrumento por sf mismos
o por medio de persona designada por ellos para ese fin, o en
combinacion entre ellos mismos y su comisionado ... >> (BARRAGAN,
1979: 81).
b) La ratificacion, modificacion o i.ndicaciones que los otorgantes
hicieren, las que tambien seran leidas. Al respecto, Gonzales
Barron expresa lo siguiente: << ... Luego de la lectura, la ley sefiala
que debe efectuarse la constancia de ratificacion de voluntad
de los otorgantes ( ... ). Si bien es cierto que este requisite se
entiende obligatorio, sin embargo, consideramos que nose trata
de un elemento esencial, pues el simple hecho que los
otorgantes hayan firmado la escritura publica, significa que
estos han ratificado su voluntad de obligarse con el texto
documentado ... >> (GONZALES BARRON, 2008: 656). En cuanto
a la facultad que tienen los otorgantes para hacer agregados o
modificaciones al acto juridico que se documenta en la escritura
publica y que se hace constar en la conclusion de esta, Gonzales
Barron sostiene acertadamente que ... en caso de haber
contradiccion entre una estipulacion pactada en el cuerpo del
instrumento, y otra de la conclusion, entonces se entendera
que esta ultima prevalece, pues por cuestion temporal es la
ultima voluntad que se manifesto, y con lo cual se deroga o
modifica lo anterior. En cualquier caso de modificacion o
agregado, es evidente que no se requiere de autorizacion de
abogado ni rogacion ( ... ). Es decir, no le son aplicables las
formalidades propias de la mi.nuta, ya que en ese estado de la
audiencia notarial YA NO HAY MINUTA>> (GONZALES
BARRON, 2008: 656-657).
c) La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto juridico.
d) La transcripcion literal de normas legales, cuando en el cuerpo
de la escritura publica se cite sin indicaci6n de su contenido y estan
referidos a actos de disposici6n u otorgamiento de facultades.
e) La transcripci6n de cualquier documento o declaraci6n que
sea necesario y que pudiera haberse omitido en el cuerpo de la
escritura.
f) La intervenci6n de personas que sustituyen a otras, por mandata,
suplencia o exigencia de la ley, anotaciones que podran ser
marginales.
127
..._ _____________ ..... ______ ..
MIGUEL ViLLAVICENCIO CARDENAS
g) Las omisiones que a criteria del notario de ban subsanarse para
obtener la inscripcion de los aetas juridicos objeto del
instrumento y que los otorgantes no hayan advertido.
h) La correccion de algtin error u ornision que el o los
otorgantes adviertan en el instrumento.
i) La constancia del numero de serie de la foja donde se inicia y
de la foja donde concluye el instrumento.
j) La impresion dactilar y suscripcion de todos los otorgantes asi
como la suscripcion del notario, con indicacion de la fecha en
que firma cada uno de los otorgantes asi como cuando concluye
el proceso de firmas del instrumento. Sabre el particular, Jose
Paz enseii.a que el vocablo firma' deriva seglin los filologos
del verba latina finnare que traducen por afirmar o dar fuerza;
y expresa la idea de una firmeza puesta en el documento por
los que, como interesados en el contenido del mismo, deben
suscribirlo. En este sentido, ( ... ) la escritura publica debe con tar
con una triple afirffiacion: la de los interesados directos en el
acto notariado -los otorgantes-, la de los que testifiquen la
veracidad de lo manifestado par las partes y ocurrido en su
presencia (y a menudo tambien dan fe de la identidad de alguno
de los otorgantes) y, finalmente, la garantia grafica del
funcionario, vale decir, la autorizacion notarial del escribano
(PAZ, 1939: 244). Neri refiere que << por disciplina juridica, la
firma es el requisito fundamental de todo instrumento; no lo
es en funcion de forma, sino como media operativo para
expresar la voluntad respecto de una declaracion deterrninada.
En este sentido, la ley enuncia que el instrumento publico
requiere esencialmente para su validez que este firmado por
todos los interesados que aparezcan en el como parte( ... ). Esto
es noes posible, en ninglin caso, adrnitir que
el mstrumento carezca de firma, porque ciertamente ella
extiende al instrumento la declaracion de voluntad en cuanto
a su contenido ... >> (NERI, 1980, Volumen II: 106). Por su parte,
Pelosi nos instruye que la firma ... son los caracteres
idiomaticos mediante los cuales en forma manuscrita de una
pa.rticular y segtin el modo habitual, una pe;sona se
md1v1du':lliza y expresa su voluntad y asentimiento en los aetas
sometidos a esta formalidad ... >> (PELOSI, 1980: 226-227). Pelosi
que ... en formula mas abreviada y con relacion a las
escnturas publicas, que contienen aetas juridicos, podria decirse
128

Los Pusucos PROTOCOLARES
que la firma constituye una objetividad del consentimiento ... >>
(PELOSt 1980: 227). Al respecto, Carral y De Teresa resalta
que << la firma es parte del otorgamiento ( ... ) y es la
manifestacion formal y escrita del consentimiento. Deben
mencionarse: lao las fechas de las firmas ( ... ). Si alguien no sabe
firmar 0 no puede hacerlo, firmara por el la persona que el
elija ... >> (CARRAL Y DE TERESA, 1978: 162).
11.4 Intervenci6n de testigos en el otorgamiento de escrituras
publicas
Neri ensefia que:
... (Una) de las condiciones impuestas ( ... ) para la validez del
instrumento publico, es la presencia de los testigos en la celebracion
del acto. Ante la importancia de tal pieza juridica, en cuanto a la
plena fe que trasunta en su contenido, el codificador no creyo
prudente confiarlo al testimonio unico del funcionario, y por ella
impuso la asistencia de los testigos al acto en el instante de su
otorgacion. En cierto sentido se juzga que los testigos achlan para
auspiciar el caracter de autoridad que pone el funcionario en el
de su rnision, y, asimismo, para dar sustentacula a las
declaraciones que registra el documento. Como quiera que sea, la
otorgacion del acto delante e los testigos es una medida de amparo
de las partes y una garantia del propio funcionario. Empero, no
todas las personas tienen condiciones para actuar como testigos.
Para serlo es preciso tener capacidad, o lo que es iguat solo son
habiles por la ley para atestiguar la otorgacion directa y verdadera
de un acto publico todas aquellas personas de ambos sexos que
no tienen para ella incapacidad absoluta o relativa. La presencia
de los testigos al acto es considerada como una formalidad esencial
del proceso forrnativo del instrumento ... >> (NERI, 1980, Volumen
II: 108-109).
Conforme se desprende de la parte inicial del articulo 56 del
Decreta Legislative Nro. 1049, para intervenir como testigo en el
de escrituras publicas se requiere tener la capacidad de
eJerclCIO de sus derechos civiles. Al respecto, debe tenerse en cuenta
que, segU.n el articulo 43 del Codigo Civil, son absolutamente inca paces
pa.ra el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los menores de dieciseis
afios, para aquellos aetas determinados por la ley; 2. los que por
cualqUier causa se encuentren privados de discemimiento; y 3. los
sordomudos,los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar
129
_____________________________ ..-........
..
MIGUEL VILLAVICENCIO CARDENAS
su voluntad de manera indubitable. Tambien debe tenerse presente
que, conforme al articulo 44 del Codigo Civil, son relativamente
incapaces para el ejercicio de sus derechos civiles: 1. los mayores de
dieciseis y menores de dieciocho aii.os de edad; 2. los retardados
mentales; 3. los que adolecen de deterioro mental que les impide
expresar su libre voluntad; 4. los prodigos; 5. los que incurren en mala
gestion; 6.los ebrios habituales; 7. los toxic6manos y 8. los que sufren
pena que lleva anexa la interdiccion civil.
No solo se requiere que el testigo que intervenga en el otorgarniento
de escrituras publicas cuente con plena capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles, sino que, ademas, es necesario para tal intervenci6n que
el testigo no este incurso en los siguientes irnpedimentos ( contemplados
en el articulo 56 del Decreto Legislativo Nro. 1049):
A) Ser sordo.
B) Ser ciego.
C) Ser mudo.
D) Ser analfabeto.
E) Ser conyuge del compareciente.
F) Ser ascendiente del compareciente.
G) Ser descendiente del compareciente.
H) Ser hermano del compareciente.
I) Ser c6nyuge del notario.
J) Ser pariente del notario dentro del cucu.to grado de consanguinidad.
K) Ser pariente del notario dentro del segundo grado de afinidad.
L) No poder identificarse plenamente, a juicio del notario.
LL) Ser dependiente del notariado (y no solo del notario).
Es de destacar que al testigo cuyo impediffiento no fuere notorio
al tiempo de su intervencion en el otorgamiento de la escritura publica
de que se trate, se le tendra como testigo habil si la opinion comun asi
lo hubiera considerado. Ello de conformidad con lo dispuesto en la
parte final del articulo 56 del Decreto Legislativo Nro. 1049.
11.5 Minutario
En principio, debe tenerse presente la nocion de minuta.
130
LOS [NSTRUMENTOS PUBLICO$ PROTOCOLARES
Asi, segun Perez Fernandez Del Castillo, las minutas ... eran
docurnentos previos, no definitivos que contentan actos que posteriormente
debian elevarse a escritura publica ... (PEREZ FERNANDEZ DEL
CASTILLO, 1981: 117). -
Borja Soriano seftala sobre la minuta lo siguiente: << La min uta es
tm docurnento prelirninar, por decirlo asi, en el que se consignan las bases
de un contrato o acto que despues hade elevarsea escritura publica.
Puede decirse que el contrato consignado en minuta, tiene (b puede
tener) sus elementos intrinsecos; pero le falta la forma ... (BORJA
SORIANO; citado por CARRAL Y DE TERESA, 1978: 168).
Jose Paz refiere que ... se entiende por 'minuta' un documento
privado, especie de borrador ode proyecto, en el que las partes sinteticen
las caracteristicas del acto o contrato a celebrar. Naturalrnente, no se
puede indicar con caracter general cuales de ben ser esas caracteristicas,
pero conviene que el escribano (notario) que labrara la escritura, procure
que sean lo mas completas posibles, para evitar discusiones por malos
entendidos posteriores>> (PAZ, 1939: 182).
Para Tambini Avila, ... la minuta es el documento o extracto en
que se plasma un contra to o acuerdo, que tiene valor para las partes si
ellas la suscriben y que se encuentra autorizado por un abogado>>
(TAMBINI A VILA, 2006: 116). La mencionada jurista destaca que en
aplicacion del principio de rogacion, sin el cual el Notario no podria
intervenir, la minuta es entendida como aquella solicitud formal que
realizan los particulares a fin de que su voluntad expresada en un
-instrumento privado adquiera la categoria, previa escrituracion, de
Instrumento Publico (T AMBINI A VILA, 2006: 116). Tarnbini Avila,
por ultimo, sostiene que son caracteres de la minuta los que enuncia
seguidamente:
Contiene un acto juridico.







Es una solicitud de escrituracion dirigida al Notario Publico .
Recoge la voluntad del o los otorgantes .
Es redactada por el abogado.
Es firmada por los otorgantes .
Es autorizada (firmada) por el abogado .
Debe ser fechada .
Tiene valor probatorio entre las partes .
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