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Curso de Derecho Civil V

Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
SCCI!" PRI#RA
$U"TS D LAS %&LIGACI%"S
CAP'TUL% I
T%R'A G"RAL D LAS $U"TS D LAS %&LIGACI%"S
a.- Las fuentes de las obligaciones en el Código civil chileno; b.- Las fuentes de
las obligaciones en la doctrina.
A.( Las fuen)es de las o*li+aciones en el c,di+o civil chileno
Francisco Messineo defina las fuentes de las obligaciones como el acto o la situación jurídica
de la que nace la relación obligatoria.
Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o
situaciones jurídicas, también de hechos jurídicos a los cuales la ley les otorga un poder
creador de obligaciones.
René Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurídico que le
da nacimiento, que origina o genera la obligación.
Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos- ac)os o
si)uaciones .ur/dicas +eneradores de o*li+aciones.
Fuente en términos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de
las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones.
Hablar de una teoría general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa
en términos simples en creer que existe una lógica que gobierna todo tipo de relación
jurídica obligacional. El problema está en que un sistema jurídico de esta naturaleza no se
encuentra ni en nuestro código civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la
doctrina. Así entonces vemos que existen tantas "teorías¨ o llamémoslo mejor "normas
comunes¨ para cuanto tipo de relaciones jurídicas de contenido obligacional existan.
Ya estudiamos en años pasados la "teoría de los bienes¨ que no es sino la manifestación de
la relación jurídica de contenido real y la "teoría de las obligaciones¨ que no es sino la misma
relación jurídica pero de contenido personal. Este año es el turno de estudiar
fundamentalmente uno de los principales actos jurídicos generadores de obligaciones, el
contrato y le daremos el nombre de "teoría general del contrato¨.
Sigamos el programa de este año y con ello a la doctrina mayoritaria en el estudio y
tratamiento de las fuentes de las obligaciones en dos grandes grupos: En nuestro Código
civil (A) y en la doctrina clásica y moderna (B).
Un 0oco de his)oria.
Mucho se ha escrito acerca de los orígenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos
presenta en el Código civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los
romanos pues éstos distinguían dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los
delitos, admitiéndose una tercera bajo la denominación de "figuras varias" (variae causarum
figurae) que eran de creación pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos).
Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de
los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificación a
la cual posteriormente se agregó la ley.
Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a través de J. Pothier y de J. Domat como
teoría clásica en el Código civil francés, distinguiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes
de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos
susceptibles de generarlas
Estas fuentes son:
1.° l con)ra)o, la principal fuente de obligaciones, definido en el código civil (una definición
por cierto restrictiva o poco afortunada) art.1438 como un acto por el cual una parte se
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obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede
ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definición clásica que entiende
el contrato como la convención generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del
acto jurídico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la
obligación;
2.° l cuasicon)ra)o, es por cierto una de las figuras más discutidas hoy en día. Se le
definiría, si para ello se atiende al tenor literal del art.1437 como un hecho voluntario del
deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario,
lícito y no convencional que genera obligaciones;
Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los
cuasicontratos.
Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en él interviene la voluntad, ella
no genera la obligación. A menudo en el cuasicontrato surge una obligación para una
persona que, de ningún modo, ha expresado su voluntad. - Por ejemplo, en el cuasicontrato
de agencia oficiosa, el agente se obliga y podrá decirse que su acto voluntario le acarrea la
obligación, pero también puede resultar obligado el dueño del negocio a cumplir los
compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a
éste, art.2290. -
Más evidente es la situación en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe
no tiene intención de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de voluntad
de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de
voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. -
Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lícito. En todos los cuasicontratos se descubre,
como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante
enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación resultante tiene por causa un estado de
hecho contrario al derecho. -
En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lícito es un hecho
involuntario e ilícito. -
3.° l deli)o civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño;
4.° l cuasideli)o civil, que es el acto culpable que causa daño.
Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligación que se generan
es el mismo: la producción del daño y la obligación de reparación (indemnización de
perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el
primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa,
negligencia o imprudencia).
Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de
obligación: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilícitos.
5.° La le1. La ley en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera. Es por
cierto, mirada como quinta fuente en términos mediatos o directos en la generación de las
obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del
acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación (art.1437 inc.
Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligación
alimenticia.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el
ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales "stricto sensu¨, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si
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en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligación.
Las o*li+aciones le+ales 0ro0ia2en)e )ales son- 0ues- a3uellas en 3ue la le1 es la
fuen)e direc)a e in2edia)a de las o*li+aciones- 1 no e4is)e un hecho del deudor en
3ue la o*li+aci,n )en+a su funda2en)o.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de deberes jurídicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.
Las fuen)es de las o*li+aciones 1 el c,di+o civil chileno.
El estudio de las fuentes de las obligaciones en el código civil chileno, como ya hemos
avanzado un poco al examinar el art.1437, sigue la doctrina clásica o francesa.
Sin embargo el art.1437, no es la única fuente formal de las fuentes de las obligaciones, a
pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco fuentes clásicas.
Art. 1437 "Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona,
corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia¨.
El art.2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que el contrato, al
disponer: "Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
"Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,
"Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
"Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.¨
El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las
obligaciones, o por el contrario un numerus appertus. En otras palabras saber si la
numeración que efectúa el Código es taxativa o no. La doctrina y una jurisprudencia
constante parecen concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las
enunciadas, de manera que cualquiera figura jurídica que las genere habría que encuadrarla
forzosamente en alguna de dichas categorías. Con ello, quedarían afuera otros hechos o
situaciones jurídicas generadoras de obligaciones, como lo veremos en su momento.
Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada.
Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a tres categorías:
1.° Las que sintetizan la enumeración;
2.° Las que consideran que ella no es completa, y
3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del deudor
voluntad de obligarse o no
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1° Las 0osiciones sin)5)icas o la 0osici,n de los au)ores 3ue creen ver s,lo al
con)ra)o 1 a la le1 co2o fuen)es de las o*li+aciones.
Para algunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un lado, y la ley
por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los demás casos, es la
ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien señala cuándo una
persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos,
de los cuales los más característicos son el pago de lo no debido (N.° 679), y la agencia
oficiosa es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una
obligación que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cuáles circunstancias y
condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso, y el dueño del negocio, resultan
obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían; pues, o de un acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.
Esta posición no es una posición carente de sustento positivo. Si recordamos la definición de
derecho personal que nos entrega el art.578 en donde se expresa que la relación jurídica de
contenido real es la que sólo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o
la sola disposición de la ley ha contraído la obligación correlativa, se está ratificando que las
fuentes de los créditos son el consentimiento (el acuerdo de voluntades) y la ley.
Sin embargo, si leemos bien no es el acuerdo de voluntades sino el hecho voluntario aquello
que genera la obligación, es decir, tanto los actos voluntarios (que requieren de acuerdo)
como la sola voluntad unilateral, sea con o sin intención de obligarse, y del otro, la ley.
Esta interpretación del art.578 esta en perfecta comunión con el art.2284, que distingue la
convención, la ley y el hecho voluntario.
Dentro de estas posiciones sintéticas está la de aquellos autores que propugnan como única
fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan
nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha facultado para
hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que
quieren celebrar.
2° Doc)rina 3ue considera inco20le)a la enu2eraci,n del C,di+o civil- 0or e4is)ir
en el 2is2o c,di+o o)ras fuen)es del o*li+aciones
Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa y a la declaración
unilateral de voluntad, que serían productoras de obligaciones, pero no participantes de la
definición clásica.
En efecto, la "teoría¨ del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un
patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurídica.
La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato
oneroso se busca una ganancia, pero a condición de que el enriquecimiento tenga algún
antecedente jurídico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa.
En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por nuestro código
dentro del estudio de los cuasicontratos.
La teoría del acto unilateral como generador de obligaciones es una larga historia de
esfuerzos de la doctrina clásica por excluirla dentro de las fuentes generadoras (comienza
con Siegel a fines del siglo XIX).
Se dice que el deudor podría por sí sólo obligarse para con otro que podría no saber e
incluso negarse a ello.
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3° Cier)os au)ores es)i2an 3ue lo 3ue ha*r/a en la divisi,n cl6sica ser/an )res
ca)e+or/as dis)in)as de fuen)es de las o*li+aciones.
En efecto sta clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde este punto
de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada
participa el deudor, pues nacen de la sola ley.
1.° Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda
nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intención de obligarse, ya sea por un
acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta
la declaración unilateral como fuente de obligaciones;
2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intención de obligarse,
pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por que a) ha cometido un hecho ilícito,
sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la
obligación de indemnizar el perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lícito sin intención
de obligarse, como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa; c) o bien sea porque es la ley la que ha creado directamente la
obligación.
Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da a la voluntad de las
partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los
contratos dirigidos, y los de adhesión, que estudiaremos pronto. No existiría, en
consecuencia, razón para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y
extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificación. Pero debemos reconocer
que siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligación negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de
una obligación de indemnizar el hecho ilícito.
Acerca de los 2odos de ad3uirir las o*li+aciones.
Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en
forma derivativa, usando los términos propios de los derechos reales, aunque la situación es
un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por
primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro titular activo o
pasivo. Tratándose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesión por
causa de muerte (N.° 1.041), por tradición o cesión de créditos (N' 1.047), y por
subrogación personal (N.° 652). Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no
ocurre lo mismo en la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de
la obligación anterior (N.° 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte (N.° 1.041), en las
legislaciones que no toleran la cesión de deuda (N.° 1.149). Lo dicho anteriormente respecto
de la novación por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del
deudor (N.° 1.135).
En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las obligaciones; en la
Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una
variación subjetiva en la obligación.
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CAP'TUL% II 1 III
T%R'A DL C%"TRAT%. G"RACI!" DL C%"TRAT%
a.- Definiciones, función jurídica, económica y social; b.- Principios generales que
informan la contratación; c.- Clasificaciones de los contratos. a.- Libertad
contractual; b.- Limitaciones a la libertad contractual; c.- Contratos dirigidos y
de adhesión; d.- Contratos forzosos.
a7 Conce0)o de con)ra)o.-
Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un
acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las
obligaciones.
Basar el poder obligacional de una persona en su voluntad obedece por cierto a una
concepción ius-filosófica determinada, la del individualismo. Nuestro Código, siguiendo al
código civil francés este impregnado de individualismo, que en teoría jurídica contractual
esta reflejado en el principio de la autonomía de la voluntad y en su corolario lógico en este
punto, el de la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensualismo
como forma general de manifestar los acuerdos. De todo aquello nos haremos cargo en el
punto siguiente de nuestro programa de estudios.
Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención.
Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es todo
acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente estos sean
de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención destinada
solamente a crear derechos y obligaciones.
Lo cierto es que la distinción carece de relevancia, y la supuesta confusión no es privativa de
Bello y nuestro Código. Los códigos italiano, francés o alemán suelen utilizar indistintamente
las expresiones contrato o convención.
Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece que
el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin
embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las que tienen como
objeto una prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o
algo.
Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del
acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.
*7 $unci,n .ur/dica- econ,2ica 1 social del con)ra)o.
El contrato es desde distintos puntos de vista un instrumento jurídico de intercambio de
bienes o servicios.
Lo que pareciera ser un aspecto puramente económico, no es sino la realidad de una técnica
jurídica al servicio de los intereses de las personas.
8.( La funci,n econ,2ica.
Innegable es sostener que el contrato es una técnica de optimización del intercambio de
bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el
contrato se transfieren bienes y servicios,. Por un contrato se cierran o abren mercados para
explotar u obtener beneficios de una actividad determinada. En conclusión el contrato es el
útil o herramienta más eficiente de plasmar las relaciones económicas de las personas.
Todo contrato tiene una causa que en un análisis económico pretende en definitiva obtener
la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero aún más el contrato se causa en un
interés tanto privado (el de las partes que contratan y que tienen en mira el beneficio que de
él reportarán) como el interés público (el que tiene en vista el estado regulador)
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9.( La funci,n social
El derecho en sí tiene como función social, el obtener la paz social y el bien común.
El contrato contribuye a este fin del derecho en el sentido que permite lograr esta paz a
través de la justa colaboración entre los hombres. Que mejor manifestación de la libertad de
los hombres que de la de permitirles colaborar en un contrato en donde ambos buscan la
justicia a través dela correcta correlación de los intereses en juego. Un viejo adagio francés
señala "quien dice justo dice contractual¨.
En efecto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contratos. Piénsese sólo en
la más básicas como alimentarse (para eso celebramos frecuentemente contratos de
compraventa), obtener el sustento para ello (celebramos contratos de trabajos), instruirnos
para poder ser más valorados por nuestros empleadores (suscribimos contratos con los
colegios o universidades que nos educan a nosotros o a nuestros hijos), para transportarnos
a nuestros hogares, lugares de estudio o de trabajo (suscribimos contratos de transporte),
etc.
El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social también, el respeto del actuar leal y
de buena fe y la dura sanción por lo tanto del actuar doloso o fraudulento.
El contrato eso sí, no puede ser concebido como el sólo regulador de la vida social.
Reflexiónese sobre el siguiente aspecto: el contrato voluntarista impide en ocasiones la
obtención de la paz social pues genera injusticias en donde aquel que tiene más o que se
encuentra en posición dominante puede imponer los contenidos de la relación contractual al
más débil. Veremos en su momento que esta situación permite la intervención del Estado,
para establecer los desequilibrios, sea fijando un contenido mínimo protector dentro de ese
contrato a la parte que considera en desequilibrio de fuerzas (lo veremos luego en los
contratos dirigidos) sea aceptando la imposición de las reglas de la contratación a una de las
partes pero velando porque no se incluyan cláusulas abusivas.
:.( La funci,n .ur/dica
La función jurídica del contrato puede ser analizado desde distintos puntos de vista.
El contrato es un canal difusor del derecho, de la regla jurídica. A través de él las partes, los
ciudadanos conocen la norma, se relacionan con la regla jurídica y se interiorizan de sus
derechos y obligaciones.
El contrato es una técnica jurídica insuperable para la obtención del beneficio privado como
del público. De que mejor manera que a través de un contrato puede el fisco de Chile
recaudar sus ingresos (cada compraventa esta gravada de IVA por ejemplo) . De que mejor
manera que a través de un contrato, como técnica jurídica, podemos respetar y hacer
respetar nuestros derechos o hacer exigibles las obligaciones correlativas.
El contrato entre otras cosas el lugar jurídicamente más seguro e inviolable para respetar y
hacer respetar nuestros compromisos, ni el juez, ni la ley ni la autoridad administrativa
pueden violarlo.
El contrato si se quiere para tener un mejor orden puede además cumplir subfunciones
específicas:
A) $unci,n de ca2*io o circulaci,n de los *ienes: se realiza a través del los contratos
traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en
sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para
adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta
función de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición,
porque mientras ésta no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple
solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a
través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos
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operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es lo
que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) $unci,n de cr5di)o: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través
de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de
crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) $unci,n de +aran)/a: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la
contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución y,
aquí aparece la función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios
--como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
obligación principal.
D) $unci,n de cus)odia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con
ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al
arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en
relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) $unci,n la*oral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato
de trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que
también a través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato
mercantil.
F) $unci,n de 0revisi,n: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o
a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que
presenta una amplia y diversa gama.
G) $unci,n de recreaci,n: son numerosos los contratos que intervienen en el
cumplimiento de esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el
contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede
cuando se contrata un tour.
H) $unci,n de coo0eraci,n: se presenta principalmente en contratos intuito persona,
como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre mandante y
mandatario; también se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en
que varias personas ponen algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de
ellos provengan.
&.( PRI"CIPI%S G"RALS ;U I"$%R#A" LA C%"TRATACI!".
a) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en particular en el
derecho civil chileno, es el de la au)ono2/a de la volun)ad.
En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es
esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
Piénsese solamente que la ley es percibida como una declaración de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como
lo señala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges,
los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la
voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el
testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino
algunos ejemplos.
La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonomía de la
voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada
o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la
inclusión libre de elementos accidentales a la convención).
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Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil
no contractual la libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de
gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que
su actuación puede provocar a terceros, el materia de responsabilidad contractual ellos es
más evidente aún, pues el contratante es responsable porque así lo quiso en pleno
conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello
por su propia y sola voluntad.
Más que un principio entonces según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía
jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia
obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por
un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la
voluntad individual, el principio del contrato.
Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la
ideología del individualismo.
La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas
de la formación del contrato.
8.( n cuan)o al fondo.
n 0lena discusi,n con)rac)ual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período
de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir
libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del
contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad
contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.
El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes
(se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones.
Ciertamente no le está permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son
imperativas o de orden público. El orden público lo veremos más adelante es un límite a la
libertad contractual.
Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el
contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que
"todo lo que no está prohibido está permitido.¨
Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su
corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y
en general nuestro derecho privado.
Una vez el con)ra)o for2ado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado
impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido
libremente pactado.
Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo
contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad.
9.( n cuan)o a la for2a
Es a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa.
En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella
requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes
obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo más
profundo de su voluntad.
El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este
principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos
conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al sólo interés del
renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece
que "para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2°
que consienta en dicho acto o declaración.¨; el art.1444 también analizado que faculta a las
partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de
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cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el
efecto de las obligaciones señalando que "todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas
legales¨, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido
es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo.
Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para
los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley
emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato
que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada
por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la
potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que
"conocida claramente la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo
literal de las palabras¨.
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por
ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que
surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el
de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente
debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la
regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante
que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo
problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del contratante
que las impuso.
Los l/2i)es del 0rinci0io de la au)ono2/a de la volun)ad
1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la
ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara
irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el segundo el
señalado art.12 del Código civil.
2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del orden
público y las buenas costumbres.
Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de "ese espíritu general
de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.¨ Las buenas costumbres, según
el mismo autor "corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
momento dado como normas básicas de convivencia social.¨
3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En
otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza.
Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el del
consensualis2o y el de la li*er)ad con)rac)ual- el de la fuerza o*li+a)oria y el del
efec)o rela)ivo de los contratos.
1.1.- l 0rinci0io del consensualis2o
Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las formalidades (de
publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto
deteriorado, como ya hemos señalado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos,
forzosos y de adhesión.
1.2.- l 0rinci0io de la fuerza o*li+a)oria de los con)ra)os
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Los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que
han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos no se ven
afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente
cuando se enfrentan crisis contractuales.
En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria.
Como decíamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que
ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad,
apalzar plazos para el pago del crédito universitario), etc....
En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado,
como en ciertos artículos del Código Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el
articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligación del comodatario de restituir antes
del tiempo estipulado).
Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación
jurídica contractual que a la luz del título convencional había expirado.
Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta por retroactividad el
derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a
partir de los nuevos términos en que está concebido el articulo 19 Nº 24 de la Constitución
Política. Sobre esta materia ha habido múltiples recursos de protección y de
inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueño de su derecho personal.
Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL Nº 9
de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse
prorrogados hasta completar 10 años. Esta norma afectaba al derecho de dominio del
acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitución en el plazo convenido de acuerdo a
la ley vigente a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia guarda íntima
relación con el articulo 22 inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales
(lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepción cosificada del derecho de
dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y
constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en
curso justificadas por la función social del derecho de propiedad que la misma Constitución
garantiza.
l 0rinci0io de la fuerza o*li+a)oria de los con)ra)os llevada a los o.os del .uez nos
conduce a )ra)ar al )e2a de la Teor/a de la I20revisi,n.
Para comprender adecuadamente recurramos al concepto de De La Maza: define la teoría de
la imprevisión como aquella "doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho
debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de
las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el
vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen una perturbación grave en relación a
toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más
onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles esas
perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas.
La doctrina alemana (Karl Larenz) ha enfatizado la intangibilidad de los contratos aún frente
a cambio de circunstancias ruinosas para una de las partes, fundada en que así como no hay
libertad sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual.
Nuestra jurisprudencia (salvo algunos pocos fallos arbitrales) ha sido unánime en este
aspecto. En un fallo publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1925 y que ha servido de
inspiración a la demás jurisprudencia, se afirma que "los tribunales carecen de facultad para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o bien de
costumbre o de reglamentos administrativos¨. Se sustenta en la idea de la norma de derecho
Pacta Sunt Servanda.
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Incluso Chile, al ratificar el 09 de abril de 1981 la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados de 1969, formuló una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la
imprevisión, declarando su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados.
En Chile hay normas que se inspiran en una actitud favorable a la revisión, como los
artículos 2180, 2227, 2003 regla 2ª y otras inspiradas en sentido contrario (1983, 2003
regla 1ª). También se ha citado el articulo 1544. Estas normas sin embargo no caen de lleno
en el problema de la imprevisión. El tema de la imprevisión queda circunscrito más bien a la
posibilidad de que un juez pueda en general y sin norma legal específica que lo autorice,
para revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado
excesivamente oneroso de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues lo
imposible por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación -1670-), sea disminuyendo
la obligación agravada, agravando la prestación recíproca, acortando la vigencia del contrato
o derechamente dando por terminado el contrato por faltar la conmutatividad de las
obligaciones.
En otros países se ha dado a veces soluciones legislativas para casos específicos. En enero
de 1918 se dictó en Francia la Ley Faillot, que facultó a los jueces para dejar sin efecto los
contratos celebrados con anterioridad a la guerra y cuyo cumplimiento se hubiere hecho
excesivamente oneroso para los deudores; más tarde, tras la segunda guerra mundial, el 22
de abril de 1949 se dictó otra ley en el mismo sentido, lo que llevó a Ripert a decir, sin poca
razón, que "la jurisprudencia contraria a la imprevisión ha tenido tal vez el inconveniente de
incitar al legislador a hacer él mismo lo que el juez no quería hacer. Ha intervenido mediante
medidas generales que han destruido aún más contratos que los que hubiere hecho la más
amplia interpretación jurídica¨
Una de las )eor/as en 3ue se ha fundado la )eor/a de la i20revisi,n es la 3ue la
e40lica e4)ra0olando al derecho 0rivado la cl6usula del derecho in)ernacional
Re*us Sic S)an)i*us.
De acuerdo a esta explicación, los contratantes contratan en el entendido de que las
obligaciones que contraen y en general la fuerza vinculante del contrato quedan supeditados
a que se mantengan las circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar. La
debilidad de esta explicación radica en que presumir la cláusula Rebus Sic Stantibus en los
contratos es una ficción sin base real. La verdad es que cuando se contrata lo normal es que
las partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevean una modificación de
circunstancias. De hecho podría expresarse la cláusula, y sin embargo en la práctica rara ves
se hace, salvo en los contratos internacionales (Clausula Hardship).
%)ra e40licaci,n a la )eor/a de la i20revisi,n es la 3ue la funda2en)a en el
0rinci0io del enri3ueci2ien)o sin causa.
Nadie tiene derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena. Pero para que se aplique este
principio es necesario a) Que haya habido un enriquecimiento de un patrimonio a costa del
empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legítima que lo justifique y es
además necesario que no haya otro medio que la acción in rem verso para conseguir la
reparación.
La debilidad de la teoría que explica la posibilidad de revisión de contratos por excesiva
onerosidad sobreviniente reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin
causa supone ausencia de causa. Ahora bien, en el caso de la imprevisión, es incontrastable
que la causa es el contrato. Con todo, en este fundamento (del enriquecimiento sin causa)
se han sustentado algunos dictámenes de Contraloría General de la República que han
acogido la teoría de la imprevisión. (Nºs 010670, de 28.08.91; 041042 de 23.11.88; y
011598 de 21.04.87)
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%)ros e40lican la )eor/a de la i20revisi,n invocando el conce0)o de causa de los
ac)os .ur/dicos.
Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea que siendo ingeniosa tiene una gran
debilidad. Explica que la causa no interviene sólo al momento de concertarse las voluntades,
esto es, al momento de celebrarse el contrato, sino que su influencia se deja sentir hasta
cuando el contrato ha sido puesto en ejecución. Así, si al momento del cumplimiento esta
causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es que
el contrato se verá carente de causa y por ende nulo. La gran debilidad de esta postura
radica en que, como ha puesto de manifiesto César Parada en una ponencia en el Colegio de
Abogados en 1994, "no puede aceptarse la teoría de que un contrato que nazca como válido
se transforme con el transcurso del tiempo en nulo¨.
Ta2*i5n ha1 3uienes han e40licado la )eor/a de la i20revisi,n so*re la *ase del
conce0)o de con)ra)o con2u)a)ivo, que aparece violentamente destruido con sucesos
extraordinarios e imprevistos e imprevisibles.
Pablo Rodríguez elabora en su libro la siguiente explicación: La obligación no es un
imperativo de realizar una prestación sino que impone un deber de realizar una conducta
típica, con una determinada y precisa exigencia de diligencia (articulo 1547) más allá de la
cual esta no cubre el imperativo, dificultado por sucesos imprevistos.

%)ros e40lican la )eor/a de la i20revisi,n invocando la doc)rina del a*uso del
derecho.
Sin embargo, el problema es que, al menos en la doctrina nacional, la doctrina del abuso del
derecho se ha explicado no tanto en el contexto de la funcionalidad de los derechos como en
las normas sobre responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva, pareciera
fuera de lugar explicar en la responsabilidad extracontractual un tópico esencialmente
contractual como es el de la teoría de la imprevisión.
"os 0arece 3ue la )eor/a de la i20revisi,n en Chile 26s *ien de*er/a sus)en)arse
en a0licar el 0rinci0io 3ue ins0ira el ar)iculo 8<<= >de e4cluir los 0er.uicios
i20revis)os o i20revisi*les- salvo dolo7.
Si un incumplimiento no es doloso sino que "explicable" por la excesiva onerosidad
sobreviniente, esos perjuicios imprevistos e imprevisibles provocados por un cambio
imprevisto e imprevisible de las condiciones de hecho no debieran ser indemnizados.
Por otra parte, en los contratos en que el deudor responde de culpa leve (1547), frente a un
imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente oneroso el cumplimiento, el
afectado podría demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir sin
arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones,
sería exigirle un grado de diligencia mayor que aquel al que está obligado, esto es, el de un
simple buen padre de familia.
Ta2*i5n nos 0arece ace0)a*a la e40licaci,n de la )eor/a de la i20revisi,n so*re la
*ase de 3ue los con)ra)os de*en e.ecu)arse de *uena fe >ar)iculo 8<?@7.
En general se señala que la teoría de la imprevisión supone la existencia de un contrato
conmutativo de tracto sucesivo o de ejecución diferida. Sin embargo, en Argentina el articulo
1198 del C Civil permite accionar la resolución del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente también en los contratos aleatorios "cuando la excesiva onerosidad se
produzca por causas extrañas al riesgo propio de contrato¨, dado que -agrega- "los contratos
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión". A igual conclusión llega el articulo 1441 del reciente y moderno Código Peruano
de 1984, agregando que tambiçen procede en los contratos de ejecución inmediata cuando
la prestación a cargo de las partes ha sido diferida por causas no imputables a ellas . El C.
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Civil italiano de 1942 (articulo 1467) contiene una solución similar. Siempre puede sin
embargo el demandado enervar la acción ofreciendo modificar equitativamente el contrato.
En el comercio internacional se suelen utilizar cláusulas de readaptación destinadas a poder
enfrentar adecuadamente un cambio de circunstancias. Entre ellas está la cláusula
government take clause introducidas por las grandes empresas distribuidoras de petróleo, y
que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por
los países productores; la cláusula First refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del
suministro si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado; la cláusula
del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle
los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarle a otros clientes. Pero la más
aplicada es a cláusula hardship que permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación
del contrato si se produce un cambio de circunstancias que las llevaron a vincularse, de
modo que este cambio le ocasione a ellas un rigor ("hardship") injusto.
1.3.- l 0rinci0io del efec)o rela)ivo de los con)ra)os.
El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica
a terceros.
La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato
son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formación del
acto.
Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante son considerados )erceros
rela)ivos. Generalmente sucederán a sus causahabientes en todas las obligaciones y
derechos transmisibles, de ahí que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan
(a un momento dado - a la muerte del causante-) como parte de la convención.
Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que
el derecho u obligación era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló
la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero aceptó limitadamente (con
beneficio de inventario),...
Fuera de los terceros relativos están los )erceros a*solu)os que son aquellos que fuera de
no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no están ligados
jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artículos 792 o 2033).
4ce0ciones a es)e 0rinci0io.
a.( La es)i0ulaci,n a favor de o)ro
Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se
admita la doctrina que la explica como la creación directa de un derecho en favor de un
tercero.
La estipulación en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho
alemán (articulo 328 del BGB, C Civil alemán), ha sido consagrada en nuestro Código en el
articulo 1449.
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado y mientras no
intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a él.
Ejemplos prácticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donación con
carga en beneficio de un tercero,..
Una primera teoría explica esta institución como una oferta que hace al beneficiario el
estipulante, titular de un crédito adquirido frente al tercero. En un segundo acto, el
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beneficiario acepta la oferta de cesión. Es decir, el crédito alcanza a ingresar al patrimonio
del estipulante.
Esta explicación tiene pues el inconveniente de que el crédito puede ser embargado en el
patrimonio del estipulante.
Además, si el estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario, se habría
producido una circunstancia de caducidad de la oferta.
Una segunda teoría explica la estipulación en favor de otro como una agencia oficiosa
operada por el estipulante.
La debilidad de esta explicación radica en que e la agencia oficiosa en agente actúa en
representación del interesado, en tanto que en la estipulación en favor de otro el estipulante
actúa a nombre propio. Además, dos características de la agencia oficiosa no s encuentran
en la estipulación en favor de otro. a)El interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las
obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (articulo 2290);
esto no ocurre en la estipulación en favor de otro, pues el tercero, aunque el negocio haya
sido bien administrado, pude rechazar la estipulación; b) El agente oficioso después de
iniciada la gestión está obligado a proseguirla; en cambio el estipulante puede revocar la
estipulación de común acuerdo con el promitente, mientras no acepte el tercero.
Una )ercera )eor/a explica esta institución como una declaración unilateral de voluntad
generadora de obligaciones. Esto no tiene sin embargo cabida en nuestro derecho, pues
nuestro Código Civil habla de un contrato entre estipulante y prometiente.
Una Al)i2a )eor/a explica esta institución simplemente como una derogación del principio
del efecto relativo de los contratos. Un caso de adquisición directa de un derecho por una
persona que no ha sido contratante. El derecho del beneficiario no emana de la aceptación
sino del contrato. La aceptación es sólo un presupuesto para la exigibilidad del derecho.
El estipulante y el prometiente son las partes del contrato. El estipulante puede demandar la
resolución si el prometiente no cumple; no puede demandar nada para sí porque no es
acreedor (salvo en virtud de una clausula penal), pero sí podría demandar para (en favor)
del beneficiario. Prometiente y beneficiario, aunque no han pactado, se hallan en relación de
deudor-acreedor. Pero el beneficiario, pese a ser acreedor en virtud de la estipulación, no
puede ejercer ese derecho sino desde la aceptación. El beneficiario no podría en cambio
ejercer acción resolutoria, pues no es parte contratante. Si el beneficiario muere después de
la estipulación pero antes de aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar. Entre
estipulante y beneficiario no hay relación jurídica alguna, si bien muchas veces están en la
vida real muy íntimamente relacionados.
b.- La 0ro2esa de hecho a.eno.-
Esta institución está contemplada en el articulo 1450 del Código Civil. "Siempre que uno de
los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo
representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no
contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro
contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una
persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligación de
hacer) propio:lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligación de hacer del
promitente consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedará
obligado y el promitente deberá indemnizar (indemnización contractual). En el fondo el
promitente es un agente oficioso.
Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser
invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. Así por
ejemplo, la víctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la
Compañía de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato.
Un tercero puede oponer un contrato a las partes. Así, la víctima de un accidente del tránsito
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puede accionar contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no obstante la víctima no
haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a
un tercero. Así, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del
promitente comprador en contra del comprador que incitó al vendedor a no respetar el
contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un
inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos
contratos al tercero que con posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la acción de
precario.
c.- La ino0oni*ilidad
En relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema
de la inoponibilidad.
Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico.
La inoponibilidad puede provenir de varios motivos:
a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114, 2513)
b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)
c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)
d) Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución (artículos
1490 y 1491) o de la rescisión, resolución o revocación de las donaciones (articulo 1432).
e) Inoponibilidad de actos simulados.
La simulación no está tratada en forma sistemática en nuestro Código. La doctrina nacional
la sistematizado básicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La
simulación en los negocios jurídicos". Su clásica definición la describe como la manifestación
de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes
o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir
con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o bien que es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulación lícita la contempla nuestra
legislación en varios casos. Así, en las asociaciones o cuentas en participación, en el
mandato sin representación, se oculta a terceros la verdadera connotación del acto. La
simulación es ilícita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulación
absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y
transfiere sin la menor intención de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los
acreedores. En la simulación relativa, las partes celebran un acto jurídico real, pero lo
disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las cláusulas (ejemplo, se dice
haberse recibido el precio y en el hecho no fue así) , sea alterando la naturaleza del acto
celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en
realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulación por interposición de persona, el acto
aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artículos 966, 1796, 2144).
En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y
ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la acción de
simulación) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y dé valor al oculto. Así se
desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La acción de simulación es una
acción declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto
ostensible, o bien otras acciones específicas (por ejemplo, de aumento del precio del acto
ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es
inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él. Si un
tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se
produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero
aplicando analógicamente el principio del articulo 1817 del Código Civil se concluye, al
menos, que debe preferirse la posición del tercero que es poseedor.
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9.( l 0rinci0io de i+ualdad
La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).
Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en
este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57.
Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y
extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad.
En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los
contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.
:.( l 0rinci0io de la *uena fe
Nuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al
sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice don Carlos
Ducci, de nuestro código se refieren a la buena y a la mala fe.
a comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo "la
intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.¨ La mala fe aquí esta
asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa de mala fe a través de una
actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer
nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva.
El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene
el Código, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a
la conclusión del contratos, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad
de los contratantes, en la etapa en la ejecución de los contratos (los contratos deben
ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde éste debe de
interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas
veces las partes deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el
uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realización efectiva de
los fines del contrato.
En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito
del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en
cada oportunidad.
Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o
doctrinas, como la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum
proprium non valet) o la de el error común (articulo 1013, 1576 inc.2o).
La *uena fe su*.e)iva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de
que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicación en varias normas (artículos
122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).
La *uena fe o*.e)iva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conducción
correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal
que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del
juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el ámbito de los tratos
preliminares, en el de la celebración del contrato o en el ámbito del cumplimiento del
contrato. A propósito de la celebración y del cumplimiento en la legislación comparada hay
varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda
resolutoria por incumplimiento insignificante o por algún incumplimiento cuando la buena fe
permitiría hablar de una causal de inexigibilidad. En el ámbito post-contratual tambien se
manifiesta la buena fe objetiva.Así, se ha sostenido en jurisprudencia extranjera que
concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador
informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se trasladó el ex arrendatario.
?.( nri3ueci2ien)o sin causa
Regularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es
causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación, todo acto jurídico más
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generalmente hablando, debe de tener una causa, en términos amplios, una razón de ser o
de deber ser, lo que en derecho anglosajón se denomina consideration.
Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse
en una relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta
relación es además correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.
Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se encuentra en
numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y ss.), en las prestaciones
mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688
y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en
materia contractual en que ella tiene su máximo esplendor, pues cuando por el contrato una
parte se enriquece injustamente es porque en él ha fallado uno de los principales elementos
de justicia perseguidos: la causa o interés legítimo de beneficiarse de él.
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por
lo tanto ser restituido: "el que da lo que no debe no se entiende que lo dona¨, así la víctima
tiene acciones para reclamar su restitución (actio in rem verso).
<.( La res0onsa*ilidad
Más que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento
jurídico.
La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho
público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad política y
administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de
responsabilidad ministerial o funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de
responsabilidad civil y penal, distinción ésta última que se recoge con claridad a partir del
Código de Napoleón.
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la
responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente
causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico.
En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad
contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación
derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren
aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un
tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay
incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación contractual la que se
incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligación genérica de no causar daño
injusto a otro la que se encuentra violada.
Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que
se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual personal, es decir en el
período de negociación del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad
extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no se trata de la violación dolosa o
culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro, hay aquí la infracción específica
de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los
deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.
A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican
a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación del contrato, las reglas de
la responsabilidad contractual, que es la regla general.
En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de prenda
general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud "toda obligación personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.¨ Sin esta
institución el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta.
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C7 CLASI$ICACI%"S D L%S C%"TRAT%S
Siguiendo en un primer momento las clasificaciones legales y luego las doctrinales tenemos.
a.( CLASI$ICACI%"S LGALS.
87 Con)ra)os unila)erales 1 *ila)erales (Art1439)
Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere para su
formación del consentimiento de dos o más partes. El contrato es unilateral o bilateral según
que imponga obligaciones sólo a una de las partes o a ambas.
Tal clasificación tiene enorme importancia pues hay una serie de problemáticas que sólo se
plantean a propósito de los contratos bilaterales. Tal sería la teoría de los riesgos, la teoría
de la imprevisión (y sus derivados, es decir, la teoría de la revisión o de la resolución por
excesiva onerosidad sobreviniente), la resolución por incumplimiento de obligaciones, la
excepción del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesión del contrato.
Se denomina contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que
después de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente
aparecía dispensada de toda obligación. Así, el depósito, el comodato, el mutuo,...(art.2235,
2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones sin embargo no emanan del contrato sino de la
ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral.
Hay una categoría contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral
o asociativo. El articulo 1420 del Código italiano los define como aquellos con dos o más
partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecusión de un
fin común. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato de sociedad (articulo 2053 del C
Civil y 349 del Código de Comercio).
En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen
algunos caracteres especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a
alguno de los contratantes no afectará, por regla general, a la validez del contrato en su
totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporación o salida de
algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de permanencia
en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso
de haber nacido.
97 Con)ra)os +ra)ui)os 1 con)ra)os onerosos (art.1440)
El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es
aquel del que sólo una de las partes obtiene un beneficio.
Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan obligadas sino
con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo
contrato bilateral es oneroso.
Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se
faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 Nº2), el
comodato celebrado en utilidad de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o
hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor reporta una utilidad del acreedor. En
cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podría citar el mandato no remunerado y la
donación con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Código).
¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y onerosos?
Desde luego por la gradación de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1º). En segundo
lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligación de sanear la evicción (articulos
1838 y s.s., 1928 y s., 2085).
Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la
transacción -articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito
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personae. Tiene importancia también la clasificación desde el punto de vista de los
presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana (articulo 2468), para analizar cuando el
adquirente de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo (articulo 1962), para
la procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (articulo 2303).
En materia de gradación de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre
contratos gratuito y oneroso.
Art. 44 define la Culpa estableciendo una infracción estándar de cuidado y diligencia. En los
contratos la culpa ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe
responder el deudor: Se distingue entonces entre culpa grave, leve y levísima.
Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra
vez la distinción entre estos contratos.
En el con)ra)o oneroso que supone un estándar de cuidado similar a la culpa leve,
responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio
recíproco de ambos contratantes. Por ej., en la compraventa.
En el contrato gratuito- en cambio el deudor, como consecuencia de que él no recibe
beneficio que sólo se beneficia el acreedor, responde sólo de culpa grave. Por ej. En el
contrato de depósito, en donde al depositario se le pide únicamente un cuidado mínimo ya
que como contrapartida no recibe beneficio alguno.
Finalmente cuando hay sólo beneficio para el deudor éste responde de la culpa levísima. Por
ej. en el mutuo, en donde el único beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo
mismo se le pide (para después poder restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.
En conclusión para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del
contrato.
Las 0ar)es- eso s/- 0ueden al)erar sus +rados de cul0a o de res0onsa*ilidad en el
con)ra)o 1a 3ue es)as nor2as son dis0osi)ivas.
Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depósito calificándolo de gratuito, pero si
estipula remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve.
:.( Con)ra)os con2u)a)ivos o alea)orios (Art.1441).
Critica:
Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales,
en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral.
Además, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que engendran obligaciones de no
hacer.
Más bien se podría decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en
los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los
resultados económicos que el contrato le ocasionará.
Únicamente en los contratos conmutativos, las partes están en condiciones de pronosticar si
el contrato les reportará utilidad o no, cómo, en cuanto y por qué. En el contrato aleatorio
ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la
suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un contrato bajo una condición, hay
incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca de los
efectos económicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay
total certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los
efectos económicos del contrato. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos.
Nuestro Código califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o
la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado pero no lo es desde
la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero se
espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple,
según las circunstancias (articulo 1813).
Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesión enorme
y de la teoría de la imprevisión.
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?.( Con)ra)os 0rinci0ales 1 accesorios (art.1442)
Contratos principales son los autónomos, que se bastan a sí mismos, y accesorios los que
presuponen otra obligación. Las cauciones son obligaciones de garantía. No necesariamente
presuponen un contrato de garantía. El contrato de garantía no sólo es dependiente de una
obligación principal, sino que además tiene por objeto garantizar esa obligación principal. Un
contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garantía es un contrato
"dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales).
La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal (articulos 2381 Nº3, 2434, 2516)
<.( Con)ra)os consensuales- reales 1 sole2nes (Art.1443)
Según que requiera para su perfeccionamiento del sólo consentimiento, o de la entrega o
tradición de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideración a
la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es siempre necesario.
En nuestro Código, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla
general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que
interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos,
deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad, habilitantes, de prueba).
En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en
acreedor de la obligación restitutoria.
*.( CLASI$ICACI%"S D%CTRI"ARIAS
Siguiendo entonces la forma como Jorge López Santa María divide es estudio de los
contratos, conentrémonos a partir de ahora en las clásificaciones que ha efectuado la
doctrina.
@.( Con)ra)os no2inados o inno2inados
Contratos nominados o "típicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa;
innominados o atípicos aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.
Si uno analiza de cerca las expresiones "típico¨ e "innominado¨ no tienen ninguna relación de
sinonimia, jurídicamente hablando típico es algo que obedece a un tipo determinado, que
responde a cada una de sus características, mientras innominado es algo que no tiene
nombre.
Por lo mismo, no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos
son innominados. Existe un sinnúmero de contratos que son nóminados pero no por ello son
típicos, por ejemplo cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de
mudanza pero éste no está regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero,
contratamos un "mantenimiento de jardines¨ o de "talaje¨ de árboles sin que en parte
alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad
después de una remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un
contrato de retiro de escombros que es nominado pero no típico.
La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene
más limitación que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurídico y en
particular los relativos al objeto lícito y a la causa lícita.
Cuando las partes no han previsto en el contrato atípico una determinada situación y debe
recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato
típico más parecido, ¿quiere decir esto que los contratos atípicos o innominados para seguir
con la distinción criticada no son ley para las partes?
Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes lo que sucede es que los
términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en contrario, por ninguna
reglamentación determinada a priori.
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B.(Con)ra)os de e.ecuci,n ins)an)6nea 1 de )rac)o sucesivo.-
Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de
cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o
escalonado en el tiempo.
Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen
apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se
extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un café de contado. Si el
cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecución diferida
(ejemplo, compraventa a plazo).
Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del
mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento,
contrato de trabajo, contrato de suministro)
I20or)ancia
En los contratos de ejecución instantánea, sea de cumplimiento instantáneo o diferido, la
nulidad y la resolución operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, la nulidad o la terminación operan sólo hacia futuro.
La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en relación a la
teoría de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional
-"cláusulas de aceleración", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teoría
de la imprevisión y .
=7 Con)ra)os individuales 1 con)ra)os colec)ivos.-
Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la
manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas.
El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no
consintieron o que incuso disintieron.
El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad de los efectos de
los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como
consecuencia de una negociación colectiva. También se presenta en la ley de quiebras
(articulos 180 y 191 de la ley Nº 18.175) y en el articulo 58 Nº 6 de la ley Nº 6.071.
C7 Con)ra)os de adhesi,n 1 de li*re discusi,n.-
El contrato de libre discusión o de gré à gré es aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinando y ventilando las cláusulas del contrato. Las partes
discuten en un plano de igualdad y libertad.
El contrato de adhesión, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o
redactado las cláusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a
dichas cláusulas.
En el contrato de adhesión hay ciertas características típicas.
Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy
minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.
Lo característico, sin embargo. del contrato de adhesión es el desequilibrio en el poder
negociador de ambas partes.
En doctrina cláisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesión sean tales
(Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean más bien que que se trata de actos
jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesión por el tercero, se
determinan según la sóla voluntad del oferente.
Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el
consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en términos que el
contratante es libre de contratar o no.
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Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesión supone un desequilibrio en la
fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situación puede ser distinta en la etapa de
la formación del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato.
En la etapa de cumplimiento del contrato la parte débil suele transformarse en más
poderosa.
Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicación de la doctrina del
contrato de adhesión, restando valor a ciertas cláusulas en que aparece de manifiesto la
falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales cláusulas no serían contractuales
sino verdaderos actos jurídicos unilaterales insertos en un contrato.
Hay dos reglas tradicionales de interpretación especiales del contrato de adhesión que se
pueden enunciar del siguiente modo:
a.- la regla de la interpretación en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2º) y
b.- la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa (que se
desprende del articulo 1560).
Los inconvenientes de la adhesión han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos.
Desde luego, la regulación de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión ("contrato
dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobación previa por
la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No
18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energía nuclear). La
protección contra las cláusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de protección al
consumidor) es también un buen remedio para temperar los efectos perversos de la
ausiencia de libertad en la discución del contenido del contrato.
8D.- Con)ra)os 0re0ara)orios 1 defini)ivos.
Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes
estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una
obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada
que sea una condición otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa
(art.1554).
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación
contraída en el el contrato preparatorio.
c.- %TRAS CATG%R'AS C%"TRACTUALS.-
Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor López Santa María.
88.- l con)ra)o diri+ido.
Alessandri lo define como aquel "reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su
formación, ejecución y duración o aquel en que el poder público establece la fijación
predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones¨.
Podemos definirlo como aquellos contratos en los cuales, generalmente el poder público,
interviene fijando imperativamente las cláusulas más relevantes a fin de cautelar los
intereses de la parte más débil.
Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el
contenido de ciertos contratos. Así, el D.L. 600 sobre inversión extranjera, la ley No 18.010
sobre operaciones de credito de dinero, la ley 18.045 de mercado de valores.
Otras veces esa reglamentación proviene ilegítimamente de normas dictadas por la
autoridad administrativa, sin sustento legal. En ocasiones, también, ocurre que la autoridad
"dirige" el contrato estableciendo la persona del contratante. Asi ocurría, por ejemplo, bajo
la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rústicos del año 1968, en la que se
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establecía que si el arrendador del predio rústico decidía enajenarlo, debía ofrecerle la
primera opción al arrendatario.
Hoy dia, en virtud del articulo 10 del Código de Minería, el Estado tiene un derecho de
compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y uranio. También
se podría citar el articulo 25 de la ley No 18.046, que establece la primera opción para
suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de las Sociedades Anónimas.
12.- l con)ra)o forzoso.
Es aquel que el legislador obliga a ciertas y determinadas personas celebrar o da por
celebrado.
No hay que confundir aqui con lo recién visto en relación a los contratos preparatorios y
definitivos, tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de
circunstancias de hecho excepcionales (como el depósito necesario).
El profesor López Santa María clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato
forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden
o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda el contratante celebra el
contrato libremente, en el sentido que puedeelegir su contratante y determinar el contenido
de las cláusulas respectivas.
Por ej. En el art.374 que se refiere a la obligación de rendir caución a los guardadores, o en
el art.775 la misma obligación para el usufructuario), la del art.30 de la ley No 18.045 la
obligación de rendir caución para los corredores de bolsa, o más cotidianamente, sobre todo
en este mes de marzo de pago de permisos de circulación el del seguro obligatorio para los
vehículos motorizados.
En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual alguna o
autonomía de la voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato "de
un sólo golpe¨ como dice López Santa María.
En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad.
Pongamos el caso de la enajenación de empresas quebradas como unidades económicas, por
el sólo ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas
en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (articulo 129 de la ley
18.175).

8:.( l con)ra)o )i0o.-
El contrato tipo responde a la corriente jurídica denominada de standarización contractual,
por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes predisponen las cláusulas de
futuros contratos o establecen lo que se denomina "condiciones generales de la
contratación¨ que van a repetirse una y otra vez.
Siguiendo al progfesor Leslie Tomassello podemos decir que son aquellos en que se estipulan
las condiciones generales que deberán observar los contratos individuales ulteriores antes
las partes, las cuales habrán de ser aceptadas por ellas a través de la elaboración de un
modelo o standar, contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que
más adelante se concluyan.
Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociación, pero presentan el
gran inconveniente de que se prestan para la introducción de cl6usulas a*usivas, como
renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clausulas de aceleración"), renuncia a acciones,
cláusulas de irresponsabilidad.
Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son además de adhesión) como las pólizas
de seguros, los contratos de transporte aereo, y contratos tipo bilaterales (como los
contratos individuales de trabajo luego de una negociación colectiva).
Manifestación de la contratación tipo es la estandarización de los términos de las
compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar la diferencia entre
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el contrato tipo y el contrato de adhesión. El contrato tipo es normalmente el instrumento
del que se vale el oferente en la contratación de adhesión.
Resulta interesante exponer aqui la reflexión del profesor Tomasello quien señala que entre
el contrato de adhesión, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una relación
secuencial. En efecto, ¨los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el
grupo económico de que forman parte, cuando están en condiciones de dictar a sus futuros
clientes o contrapartes los términos del contrato, suele elaborar un contrato tipo que en el
futuro será fuente de contratos singulares de adhesión, con los riesgos que una contratación
de esta naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder público a intervenir para
dirigir el contrato, dñandose el fenómeno del contrato dirigido...¨
8?.( l con)ra)o(le1.-
Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o en
general alcanzar ciertas metas económicas o sociales, muchas veces el Estado otorga por ley
franquicias o regalías, en general estatutos jurídicos de excepción.
Ahora bien, como el poder legislativo podría en cualquier momento por ley poner fin a estos
estatutos jurídicos excepcionales, y eso genera una incertidumbre que conspira
precisamente contra la confianza que se pretende lograr, se han ideado como figura jurídica
nueva los contratos leyes.
Podemos definirlos como aquel tipo de contrato mediante los cuales el Estado garantiza que
hacia el futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se
alterarán esos estatutos jurídicos excepcionales otorgados como incentivo, regalía o
franquicia a un momento dado.
Ejemplos históricos el DFL Nº2, de 1959 de franquicias tributarias para viviendas
económicas, o la invariabilidad del régimen tributario establecido en el artículo 7º del D.L. Nº
600.
Bajo la actual Constitución, se han dictado Contratos Leyes, como la ley Nº 18.392, de enero
de 1985, que establece por 25 años un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en
favor de empresas que se establezcan en la XIII Región o en la Antártica.
Lo anterior nos conduce al tema de la intangibilidad de los derechos personales emanados
de los contratos. Durante mucho tiempo se ha discutido si en nuestro derecho sólo es
concebible la propiedad sobre los derechos reales o también lo es sobre los derechos
personales. Hoy, sobre la base del articulo 19 Nº 24 de la Constitución, se admite en general
que también cabe concebir propiedad sobre derechos personales en el acreedor, por lo que
sería inconstitucional una ley que los vulnerara sin previa indemnización.
A pesar de lo claro del argumento anterior, la jurisprudencia no ha seguido una línea clara en
cuanto a reconocerlos.
8<7 l Su*con)ra)o.-
Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza.
Maria del Pilar Baeza lo define como "aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a
otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella
de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga¨. Se alude a una
sucesión constitutiva, pues los derechos y obligaciones que integran el contrato derivado
tieen como base el contrato original, en términos tales que la posición del contratante
intermediario en el primero pasa a un tercero que es parte en el contrato derivado. Nuestro
Código lo contempla a propósito del arrendamiento (articulos 1946, 1963, 1973 y articulo 5o
de la ley Nº 18.101), del mandato (articulos 2135, 2136 y 2138), en el contrato de
construcción por suma alzada (articulo 1003 Nº 5), en el contrato se sociedad (articulo
2088). También en el Código de Comercio (articulos 168, 261 a 267).
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Últimamente este tema ha sido desarrollado en profundidad por la doctrina nacional
Tomasello, Baeza, Palavecino, etc. y cobrado gran interés además en el área de la
construcción en donde los denominados "sucontratistas¨ y en especial sus trabajarores eran
excluidos de las más elementales normas de protección para los trabajadores de ese sector.
El contrato derivado o subcontrato debe tener el mismo objeto del contrato básico. Los
derechos y las obligaciones de éste puede ser modificadas cuantitativamente -sin exceder
sus límites-, pero no pueden transformarse cualitativamente. Cuando el objeto cambia
sustancialmente, no hay subcontratación sino lo que la doctrina ha definido como
subcontratación impropia (Ejemplo: el arrendatario da en comodato).
Lo mismo puede decirse de la causa. El subcontrato se constituye y actúa sobre unas
relaciones ya existentes, de manera que la causalidad-finalidad jurídica y económica que
motiva al contratante intermediario necesariamente ha de ser análoga a la de la primerac
relación.
No debe confundirse la subcontratación con la delegación. En la delegación, una persona da
una orden o autorización a otra, con el fin de que ésta realice una determinada prestación en
favor de un tercero, de modo que esa prestación ( o la promesa en que aquella puede
consistir), se entienda hecha por cuenta de quien dio la orden. La delegación tiende en la
práctica a concentrar dos prestaciones entre tres personas en una sola prestación entre dos.
En cambio, en la subcontratación, el contratante que subcontrata no se libera de la relación
jurídica base en que es parte y el tercero subcontratante no entra en una relación jurídica
con el co-contratante de quien subcontrató. El contratante que subcontrata, al igual que el
delegante, se sirve de un tercero. Pero con la diferencia que la delegación produce una
modificación de la relación jurídica existente, en tanto que el subcontrato no, sin perjuicio de
que se crea otra relación jurídica.
Tampoco ha de confundirse la subcontratación con la cesión de créditos. La cesión de
créditos no es una forma o categoría de contrato sino la tradición de los derechos
personales. La cesión de créditos supone una sustitución de un acreedor en el lugar de otro;
en tanto que en la subcontratación, el acreedor que ha subcontratado permanece
plenamente vinculado, tanto en la relación base como en la relación derivada.
Por los mismos motivos, tampoco ha de confundirse la subcontratación con la "asunción de
deudas¨ también denominada en la doctrina transmisión pasiva de la obligación.
La asunción de deudas es una elaboración de la doctrina moderna, que rompe con lo
esquemas clásicos para los cuales por causa de muerte podían transmitirse tanto créditos
como deudas, en tanto que por acto entre vivos sólo podían transferirse créditos.
Desde otro punto de vista, tampoco ha de cofundirse la subcontratación con la cesión de
contrato. La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su
íntegra posición jurídica (no sólo de su calidad de acreedor o de deudor) en un contrato
determinado. En el subcontrato, el primer contratante del contrato base no pasa a vincularse
con el segundo contratante del subcontrato. En cambio, en la cesión de contrato, el
cesionario pasa a vincularse directamente con el primer contratante; y el cedente
desaparece jurídicamente de la relación. Es decir, en el subcontrato hay simultaneidad de
dos relaciones jurídicas. En la cesión de contrato, hay sustitución de una unidad jurídica a
otra. Además, en la cesión de contrato el traspaso es necesariamente total, en tanto que e la
subcontratación, es posible que el subcontrato involucre sólo parte de los derechos y
obligaciones emanados del contrato base.
8@.( l au)ocon)ra)o.-
Podemos decir que es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, pero en
calidades diferentes. No es por tanto necesario la concurrencia de otra persona, en razón de
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que el compareciente actúa a la vez -como parte directa y como representante de otra, -o
bien simultaneamente como representante de partes diferentes, -o bien, por último, como
titular de dos patrimonios ( o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos jurídicos
diferentes.
Pongamos varios ejemplos al respecto.
Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y
como mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa donde vemos el caso del
mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no
le haya sido prohibida la operación.
Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a
la vez como mandatarios del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio).
Analicemos la situación de la denominada "partición consigo mismo¨ que se da en la
sociedad conyugal cuando la mujer aporta un terreno del cual es comunera con un tercero y
luego durante el matrimonio adquiere con su patrimonio reservado la cuota del tercero. Se
formará una curiosa comunidad consigo misma que habrá que partir, a fin de definir qué
parte del inmueble puede ella administrar y cual en cambio está sometida a la
administración del marido.
Lo que cabe preguntarse es si hay allí verdaderamente contrato o no.
A primera vista la respuesta es positiva, pues -al menos en los dos primeros casos- concurre
una sola persona pero expresando voluntades distintas. En el tercero la situación escapa a la
naturaleza contractual y se inserta más bien dentro del contexto de un cuasicontrato, el de
comunidad.
En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que el
autocontrato es, propiamente, un contrato, se dice que el autocontrato es un acto jurídico
unilateral que produce los efectos de un contrato desde que compromete dos patrimonios
diferentes.
Otros han sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no
puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie, Masnatta,).
Lo que vale una reflexión es la determinación de como resolvemos el conflicto de intereses
que se podría presentar en estos casos, con exclusión de aquellos en que la ley prohibe la
autocontratación, pensemos en el caso del mandatario.
La naturaleza jurídica del autocontrato
Alessandri ha sostenido que se trata de un acto jurídico unilateral, toda vez que un contrato
es la conciliación de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurriría. Han
profundizado esta opinión Avelino Leon y David Stitchkin. Claro Solar, en tanto, ha sostenido
que el autocontrato es propiamente contrato pues se manifiestan dos voluntades diferentes
por parte de una misma persona. Esta idea ha sido perfeccionada por Jorge López, de quien
hemos venido siguiendo sus opiniones.
En nuestra legislación hay casos restringidos o regulados de autocontratación (articulo 412,
1796) que evidencian que la regla general sería la posibilidad abierta.
n la re0resen)aci,n le+al de las personas naturales, cabe citar los articulos 410 y 412 en
relación al 1799 (respecto a tutores y curadores), los articulos 1796 en relación al 124, 130,
188, 252, 257 y 258 (en relación al padre o madre de familia), los articulos 1137, 1138 en
relación al 1796 y 1899 (en relaciónal marido y mujer).
n la re0resen)aci,n convencional de los particulares, hay autocontratos especialmente
prohibidos al mandatario (2144) y se regula el autocontrato del mandatario relativo al
mutuo de dinero (2145).
Fuera de los casos de los articulos 2144 y 2145, hay que distinguir las siguientes
situaciones:
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Si el mandante ha prohibido la autocontatación, lo obrado por el mandatario violando la
prohibición será inoponible al mandante; si el mandante la ha autorizado, el mandatario
pdrá autocontratar eficazmente aunque haya conflicto de intereses, pero sin perjuicio de que
el mandante podrá accionar contra el mandatario si la conducta de éste es dolosa o culposa;
y, si nada ha dicho el mandante, el mandatario podrá autocontratar, salvo que se produzca
un conflicto de intereses.
n la re0resen)aci,n de las 0ersonas .ur/dicas, la autocontratación será posible siempre
que no exista alguna prohibición legal o estatutaria o que en definitiva se acredite que
estamos en presencia de un conflicto de intereses.
Por ejemplo en materia societaria la ley de sociedades anónimas en su art.44 señala que se
puede celebrar actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o
como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y
aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que
habitualmente prevalecen en el mercado.
Podemos decir siguiendo a Tomasello que el autocontrato será inadmisible en todos los casos
en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un conflicto
de intereses, lo último aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohiba, puesto
que las prohibiciones legales están basadas precisamente en la contraposición de intereses y
cuado la ley ha querido permitir la autocontratación, no obstante tal contraposición de
intereses, la ha sometido a determinadas condicioes que debe llenarse si se pretende que el
acto tenga valor; de lo contrario no valdrá asi como o valen los expresamente prohibidos.
Un tópico que se suele olvidar en esta materia es la mal llamada autocontratación en
2a)eria .udicial, el denominado "autolitigio¨.
Aunque en nuestro derecho no hay una regla que lo establezca en terminos formales y
explícitos, no es posible que una persona actúe en un proceso por sí y como representante
de otro o como representante de los dos litigantes, pues cada vez que surgen conflictos de
intereses, se hace necesario el nombramiento de un curador especial (articulos 154, 188,
257, 506).
Sin embargo no son pocos los casos en los cuales, por ejemplo, al firmar una escritura de
compraventa y mutuo estamos obligados a dar poder a uno de los abogados del banco
mutuante para que en caso de no pago sea él el que nos represente.
8B.( l con)ra)o 0or 0ersona a no2*rar 1 el con)ra)o 0or cuen)a de 3uien
corres0onda.-
Contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que retroactivamente adquirirá los
derechos y contraerá las obligaciones inicialmente radicadas en su patrimonio (art.256
C.com).
Contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes, inicialmente
queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será individualizada (no
por voluntad unilateral de ese contratante sino por un hecho externo). Una de las partes lo
es sólo aparente o al menos transitoriamente.
CAPITUL% IV
C%"T"ID% E $CT%S D L%S C%"TRAT%S
a.- Contenidos de los contratos; b.- Ejecución y efectos de los contratos entre las
partes y respecto de terceros; c.- Lesión, imprevisión, riesgos y saneamientos;
d.- Invalidación de los contratos
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Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de los principios que
informan la contratación: la autonomía de la voluntad, principalmente en su aspecto de
fondo que tiene directa relación con el principio de la libertad contractual, por cuanto las
partes son libres en razón de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido
del contrato que celebran, es decir, para determinar las cláusulas del mismo, cuidando por
cierto de respetar la trilogía de base que ya estudiamos (ley, orden público y buenas
costumbres).
Decíamos además que del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios
como es el del consensualis2o y el de la li*er)ad con)rac)ual- ya mencionado, el de la
fuerza o*li+a)oria y el del efec)o rela)ivo de los contratos.
Los dos primeros sub principios los relacionaremos directamente con la génesis o nacimiento
del contrato y en parte con su contenido, mientras los dos últimos con los efectos de los
contratos. De esta manera abriremos y cerraremos este capítulo IV.
l con)enido de los con)ra)os
Fijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el estudio de los elementos
propios de todo acto jurídico (el contrato lo es, bilateral).
En todo contrato (y en todo acto jurídico en general) debemos de analizar si se dan los
elementos de existencia y los de validez que hacen posible que la convención pueda nacer,
válidamente además, a la vida del derecho.
Dentro de los elementos de la esencia, estudíabamos los que son generales a todo acto
jurídico entre los cuales reconocíamos los elementos de existencia, y aquellos especiales
para cada convención, los primeros los estudiábamos en la primera parte del art.1444, es
decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no producía efecto alguno, mientras que los
segundos los encontrábamos en la segunda parte del mismo, cuando se señalaba que sin
ellos el contrato degenera en otro diferente.
El contrato además se integra de los llamados elementos de la naturaleza, aquellos que no
siendo esenciales en la forma señalada se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas
especiales.
Finalmente las partes podían incorporar al contrato todos los pactos especiales que
estimarán convenientes, lo que la ley llama elementos accidentales, que adquieren
importancia, cuando producen como efecto el de alterar los efectos normales del contrato,
ocasión en la que estudiamos las llamadas "modalidades¨.
Sin embargo los elementos accidentales del contrato no se refieren siempre necesariamente
a las modalidades, en general podemos decir que todo elemento incorporado por medio de
una cláusula especial al acto o contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales,
modifiquen o no los efectos normales del contrato, son elementos accidentales.
Pues bien tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o no, y decididas a
contratar libres para fijar el contenido del mismo.
Estudiábamos con ocasión de la clasificación de los contratos, y en particular, con el acápite
de las otras formas contractuales, que esta libertad de contenido del contrato se nos limita
fuertemente cuando el estado interviene en sus cláusulas (contrato dirigido y contrato
forzoso) o bien cuando una de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra la que sólo
se puede sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las cláusulas
(contratos de adhesión).
La gran mayoría de los contratos, afortunadamente, continúan de ser libremente discutidos,
por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su contenido.-
En esta parte quiero llamar la atención de los alumnos en cuanto al rol que ocupa el jurista
en el contenido del contrato.
El contrato nunca debe dejar de ser la técnica jurídica que refleje primero que todo los
intereses de los contratantes. El jurista entonces puede servirse de los modelos o stándares
pero no subyugarse a ellos. Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato
refleje lo querido por las partes.

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.ecuci,n 1 efec)os de los con)ra)os en)re las 0ar)es 1 res0ec)o de
)erceros
Desde el preciso momento en que las voluntades de los contratantes se reencuentran (la
oferta del policitante y la aceptación del destinatario) tratándose de contratos consensuales,
o desde el momento en que por mandato de la ley se exteriorizan en una forma determinada
esas voluntades (mediante la entrega en los contratos reales y la observancia de las
formalidades requeridas en los contratos solemnes) el contrato comienza a producir efectos,
es decir, nacen de él, las obligaciones respectivas.
El contrato, entonces, desde ese momento puede ejecutarse, entendido este último término
como "cumplirmiento¨. En otras palabras, desde el momento en que el contrato se
perfecciona, las obligaciones que de él derivan deben cumplirse.
De toda evidencia, en esta parte, habrá que estar a la forma del contrato, es decir, si se
trata de un contrato cuyas obligaciones se cumplen instatáneamente o su cumplimiento es
diferido o escalonado en el tiempo, en el primer caso hablábamos de contrato de ejecución
instantánea, en el segundo de ejecución diferida y en el tercero, de tracto sucesivo.
Salvo la existencia de una modalidad que altere los efectos normales del acto (contratos
sujetos a modalidad) el contrato va a producir sus efectos in actum (contratos puros y
simples).
Pues bien, la regla general es que los efectos del contrato alcancen a las partes que con su
propia voluntad o debidamente representados han concurrido a celebrarlos.
Excepcionalmente los contratos, en sus efectos, alcanzarán a terceros que no han
participado en su generación.
Estas exepciones ya las analizamos con ocasión del estudio del principio de la fuerza
obligatoria de los contratos y su corolario del efecto relativo de los mismos.
Repasemos algunas ideas.
Decíamos que los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de
las partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos
no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y
generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.
Así como el contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes, no beneficia ni
perjudica a terceros que por definición no han concurrido con su voluntad a la celebración
del mismo.
¿Porqué el contrato es obligatorio para las partes, o sea porque es una ley para ellos?
Se ha pretendido justificar la obligatoriedad del contrato por varias razones que muchas
veces escapan al derecho positivo para adentarse más en una cuestión jus-filosófica.
- J. Bentham, gran representante del utilitarismo, justifica la obligatoridad del contrato en la
noción de utilidad o interés individual, que impulsa -por motivos de conveniencia- a cumplir
las promesas. Así los contratos tienen fuerza obligatoria por que es útil y conveniente para
los interesados que las promesas se cumplan, de no cumplirse nadie contrataría.
- Samuel Von Pudendorf, filósofo alemán del derecho natural, basa la obligatoriedad del
contrato en un pacto social tácito, según el cual cada hombre se compromete con los demás
a guardar fidelidad a su palabra.
- Giorgi por su parte recurre al concepto de veracidad pues estando el hombre obligado a
decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, este deber se presenta al momento de
obligarse.
- Ruggiero, postula que el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato se
encuentra en la voluntad o más precisamente en la "unidad de la voluntad contractual¨. Las
voluntades individuales al momento de rencontrarse pierden su propia autonomía y al
fundirse dan lugar a una voluntad unitaria (voluntad contractual). Las voluntades aisladas no
pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado
totalmente.
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Que el contrato es ley y obliga no hay dudas, La ley del contrato lo es en todo caso sólo para
las partes y no para los terceros.
Sabemos que partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o
representadas concurren a la formación del acto.
También sabemos que hay terceros relativos y absolutos. Los herederos, continuadores de la
persona jurídica del causante, son considerados )erceros rela)ivos. Señalábamos que
generalmente suceden en todo su patrimonio a sus causahabientes, es decir, en todas las
obligaciones y derechos transmisibles, de ahí que no se descarte que los efectos de los
contratos los tengan (a un momento dado - a la muerte del causante-) como parte de la
convención, pero de ningún modo lo son al momento de celebrarse ella.
Veíamos los ejemplos en los cuales podrían no adquirir los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte (contratos intuito personae o por cláusula de
intransmisibilidad o por aceptación con beneficio de inventario).
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artículos 792 o 2033).
Fuera de los terceros relativos están los )erceros a*solu)os que son aquellos que no
participaron tampoco en el contrato ni en forma personal ni representados, y que tampoco
están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.
En su momento estudiamos también las excepciones a este principio, a lo cual nos remitimos
expresamente, señalando que lo eran, la institución de la estipulación en favor de otro
(art.1449), la promesa de hecho ajeno (art.1450), o la sanción de ineficacia llamada
"inoponibilidad¨. Como situación de excepción tratamos también la simulación.
Con claridad en las dos primeras veíamos casos en los que los efectos de los contratos
podían alcanzar a terceros, aunque a decir verdad, estos no se obligaban sino concurriendo
su voluntad, lo que no es sino la misma regla general del efecto relativo de los contratos.
La inoponibilidad se analizaba más bien desde el punto de vista de la negación de los efectos
relativos del contrato, por cuanto ciertos terceros podían alegar el "no respeto¨ o
desconocimiento de la convención por haberse omitido exigencias de forma o de fondo.
La simulación se traducía más bien en las consecuencias del fraude proveniente de las
partes, dentro de la convención, que podía ser motivo de desconocimiento de sus efectos
por los terceros a ella.
Lesi,n- i20revisi,n- ries+os 1 sanea2ien)os.
El programa nos exige de ahora en adelante analizar ciertas instituciones que, sea han sido
vistas anteriormente en este mismo curso (como la imprevisión) o bien en cursos
anteriores (lesión y saneamiento).
Nos limitaremos a recordar ideas generales, dando por pasado los contenidos ya vistos.
LA LSI%"
Nuestro código la considera como un vicio del contrato, más que un vicio de la voluntad. En
el proyecto del Código civil la lesión se consideraba como un vicio de la voluntad
propiamente, pero con posterioridad se eliminó.
La lesión es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebración de un acto jurídico
bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporción económica de las
prestaciones que el acto impone.
En aquellos casos en que la lesión es aceptada la sanción es la nulidad del acto.
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La lesión no se da nunca en los actos jurídicos aleatorios, sólo en los conmutativos. En los
actos jurídicos gratuitos tampoco opera la lesión porque una sola de las partes se grava, por
lo que hay desproporción en las prestaciones.
Para explicar la naturaleza jurídica de la lesión hay dos teorías:
8.( Teor/a de la escuela o*.e)iva
Para esta corriente de pensamiento la lesión debe existir para evitar los enriquecimientos
injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden público.
9.( Teor/a de la escuela su*.e)iva
Para esta postura la lesión es un vicio de la voluntad.
En efecto, esta escuela considera que la lesión implica un engaño que hace que la voluntad
de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
La mayoría de los códigos modernos adhieren a esta teoría, pero nuestro c.civ adhirió a al
teoría objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesión se acepta en forma excepcional para
evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es sólo procede entonces en los
casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con
un criterio matemático u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesión es
decir el juez no puede interpretar con libertad.
Casos en 3ue se ace0)a la lesi,n co2o vicio en nues)ro c,di+o civil
8.( n la co20ra ven)a de *ienes ra/ces (art.1888 y 1889)
El código denomina a la lesión en este caso "lesión enorme¨.
Art. 1889 "El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende¨
Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo
precio debe ser más del doble, no igual al doble.
Por su parte "el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella¨
Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.
El justo precio dice el Código se va a determinar al momento de celebrar el contrato.
Determinar el justo precio es una cuestión de hecho y varía en cada caso, debe por lo tanto
el juez determinar si ha habido o no lesión enorme sobre la base del justo precio que se fija.
La lesión enorme por expresa disposición de la ley no opera en:
a.- En la compraventa de bienes muebles.
b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate público.
c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carácter aleatoria (art. 1881).
La lesión enorme cuando opera tiene como sanción la nulidad relativa y según la ley en este
caso la acción para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 años por regla
general, contados desde la fecha que se celebró el contrato (art.1896)
9.( n la ace0)aci,n de una asi+naci,n heredi)aria
El código la llama lesión grave (art.1234).
"Hay lesión grave cuando se disminuye el valor total de la asignación en mas de la mitad¨
Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe
que por existir una deuda sólo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin
efecto la aceptación por lesión grave. La sanción es que queda sin efecto la aceptación.
:.( n la 0ar)ici,n de *ienes (art.1348 inc.2°)
El código en este caso habla sólo de lesión, sin apellidos.
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Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en más de la mitad de
su cuota.
?F n el 2u)uo de dinero (ley 18.010)
Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos:
- Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la superintendencia
de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los intereses promedio que han
cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el préstamo de
dinero el interés pactado se presume que es corriente.
- Interés máximo convencional que es el interés máximo que las partes pueden pactar,
autorizado por la ley. Se funda en la autonomía de la voluntad, tiene como límite que no
puede exceder más allá del 50% del interés corriente.
Imaginemos que el interés corriente es de 1% y el máximo convencional es 1,5%. Si las
partes fijan un interés superior, la sanción es que se reduce el interés al corriente, no al
convencional.
<F n la cl6usula 0enal (art.1544)
Aquí la ley denomina a la lesión "cláusula penal enorme¨
La cláusula penal es en general una garantía o caución. Por ella una persona para asegurar
el cumplimiento de una obligación principal se sujeta a una pena que debe pagar en caso de
no cumplir la obligación principal.
La ley dice que la cláusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al doble
de lo debido, incluyendo la pena en ese doble.
Por Ejemplo, imaginémonos que yo les presto mi código de comercio que cuesta $10.000
obligándose ustedes a devolvérmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligación se
sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay
cláusula penal enorme la sanción es que se reduce la pena al límite legal.
@F n la an)icresis (art.2443)
La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raíz, para que se
pague con sus frutos.
La ley señala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raíz se compensan
con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero.
BF n la 0er2u)a (art.1900)
Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la
compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por
otra. De ahí que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes raíces se le
aplicaran las reglas de la compraventa de bienes raíces y consencuencialmente las reglas de
la lesión enorme (Art. 1888 y 1889)
Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesión, son los únicos casos en que le ley
acepta la lesión y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemático y por lo tanto objetivo.
La lesión en estos casos por regla general tiene como sanción la nulidad relativa del acto o
contrato, y el vicio en caso de lesión debe estar presente al momento de celebrarse el acto o
contrato.
LA T%R'A D L%S RISG%S.
En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligación se ha
hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad
para éste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplirá la obligación que se hizo
imposible, pero deberá indemnizar los perjuicios.
Básicamente habrá que distinguir si hay una sola parte obligada o lo están ambas.
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Lo primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las
convencionales, si el contrato es unilateral.
Pensemos en un contrato de comodato. Si se da en comodato un automóvil, sólo existe la
obligación del comodatario de restituirlo a la expiración del contrato. Si el vehículo se
destruye por culpa o dolo del comodatario no podrá ya cumplir esta obligación, pero deberá
hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destrucción se debe a un
caso fortuito, la obligación de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las
partes.
En el contrato bilateral existen prestaciones recíprocas para ambas partes; cada una es
acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se
haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible,
la contraparte puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, y si se
le pretendiera exigir su propia prestación, podrá defenderse con la excepción del contrato no
cumplido.
Pero si la prestación se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de
cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie está obligado, ni por equivalencia, ya
que no es responsable de la imposibilidad. Su obligación se ha extinguido sin ulterior
consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en tal caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella
cumplirla, o se extinguirá también, y en caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la
restitución de lo dado o pagado?
Por ejemplo, se compra un vehículo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al
contado y el saldo en mensualidades, y aquél se destruye fortuitamente antes de la entrega,
¿deberá el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a
dejar de hacerlo y exigir la devolución del anticipo?
1
El mismo problema puede darse en todo
contrato bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.
La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar
qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se
extingue también o subsiste, a pesar del incumplimiento recíproco.
Soluciones
No hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el número
anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestación se ha hecho
imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la contraprestación por imposibilidad.
1.° Riesgo del deudor (res perit debitori).
El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por caso fortuito, si
no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de ésta. Su propia deuda
se extinguió por caso fortuito; no la cumplirá ni en naturaleza ni por equivalencia; en el
ejemplo, ni entrega el vehículo ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador
(acreedor de la obligación de entregar que se ha hecho imposible) deberá cumplir la suya de
pagar el precio, y si ya lo hizo, podrá repetir lo dado o pagado.
2.° Riesgo del acreedor (res perit creditori).
El riesgo es de cargo del acreedor cuando éste, no obstante qua la obligación del deudor se
ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligación, y si ya lo hizo,
nada puede reclamar. En el ejemplo señalado, el acreedor, no obstante no recibir el vehículo,
deberá pagar el precio, y no podrá exigir el cumplimiento en naturaleza de la
contraprestación, ni la indemnización de perjuicios, ni la resolución del contrato, ni oponer a
1 1
Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero,
contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación
de la agencia se ha extinguido por caso ortuito, pero el riesgo consiste en determinar !u" ocurre con la obligación de la agencia se ha extinguido por caso ortuito, pero el riesgo consiste en determinar !u" ocurre con la obligación
de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambi"n se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya pagado, o si de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambi"n se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya pagado, o si
siempre deberán cancelar lo convenido# $l mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un siempre deberán cancelar lo convenido# $l mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un
artista, vende las entradas, y la unción no puede eectuarse por enermedad de "ste, etc# artista, vende las entradas, y la unción no puede eectuarse por enermedad de "ste, etc#
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la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepción del contrato no
cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para
determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cuál de los dos es el
dueño de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen
para su dueño.
Las legislaciones modernas en la forma señalada y la inmensa mayoría de los autores están
contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestación
se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que éste quede liberado de responsabilidad
por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga
siempre obligada a cumplir su propia prestación.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una íntima interdependencia de las
obligaciones recíprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir
la prestación contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es
porque desea tener un automóvil. Si tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se
comprometería a pagar el precio. Y así, en todo contrato bilateral.
Luego, es lógico y equitativo que si por accidentes que están más allá de su potestad, en
definitiva no va a recibir su contraprestación, tampoco quede obligado a cumplir la propia
que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razón de ser, de causa, como
dirían los causalistas; aunque esto último no es del todo exacto, porque la causa existió al
tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razón de ser a la
contraprestación que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posición contraria, diciendo que es una contrapartida al
beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya
entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no
recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
También, como hemos visto, se hace una diferenciación cuando el adquirente ha pasado a
ser dueño en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra
legislación se precisa la tradición para que el título traslaticio transforme al adquirente en
dueño, el principio res perit domino nos parece un justificativo más bien débil, porque no se
trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato
bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.
Re3uisi)os 0ara la a0licaci,n de la )eor/a de los ries+os
Según lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulación, son ellos:
1.° Que se trate de un contrato bilateral.
Es el único en que se presenta el problema del riesgo en el sentido señalado en el N.° 1.205,
ya que en él hay obligaciones recíprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del
contrato, en ,él sentido de que si la obligación del deudor se ha tomado imposible ,por caso
fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y así, si se ha dado un automóvil en comodato, y
antes de su restitución se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha operado un
caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmático imperfecto (N.° 59), no hay
inconveniente alguno en aplicar la teoría del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el
comodante debía al comodatario indemnizaciones por reparaciones efectuadas por éste en el
vehículo. Al destruirse éste por caso fortuito se extingue la obligación del comodatario de
restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2.° Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad.
La obligación no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Código sólo se
preocupó de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no
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hacer;
2
la única exigencia es que se trate de una obligación determinada,
3
esto es, en
principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer, infungibles, porque
en caso contrario no se dará la imposibilidad absoluta.
Con mayor razón aún que en la condición resolutoria tácita (N.° 532) y que en la excepción
del contrato no cumplido (N.° 943), creemos eso sí que la obligación extinguida por
imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no una secundaria, y
3.° Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligación debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos
que hemos señalado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones
anteriores.
fec)os del ries+o.
La aplicación de la teoría del riesgo produce efectos totalmente distintos, según que éste se
coloque por cuenta del deudor o del acreedor.
1.° Riesgo del deudor cuya prestación se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligación de la contraparte. O sea, pone
término al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligación, y si el
acreedor de la prestación que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendrá derecho
a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolución del contrato ni necesidad de oponer
la excepción del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestación se hizo imposible
pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, éste se excepcionará con la teoría
del riesgo.
2.° Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligación de su deudor queda extinguida por imposibilidad en
el cumplimiento, pero aquél no puede excusar el suyo y deberá pagar su obligación. En
consecuencia, el deudor cuya prestación se ha hecho imposible podrá demandar el
cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la obligación extinguida, sin
que éste pueda exigir repetición, pedir la resolución del contrato u oponer la excepción del
contrato no cumplido.
Invalidaci,n de los con)ra)os
En general cuando hablamos de invalidación de un contrato se nos presentan varias
situaciones que podemos resumir ya sea cuando el contrato se afecta en su validez o en su
eficacia.
Un contrato nace a la vida del derecho pero un hecho sea que arrastre desde su nacimiento
puede afectar su validez o existencia o bien ese hecho sobreviene al contrato una vez ya
formado, lo que redunda en su ineficacia.
De ahí que se suela hablar de sanciones de ineficacia y de invalidez.
Esta materia ha debido ser tratada concretamente en cursos anteriores por lo que haremos
un breve resumen de ellas.
Partamos definiendo las sanciones de ineficacia.
Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurídico válido no produce sus efectos
por cualquier razón que no esté vinculada a la validez del acto o contrato.
Casos de ineficacia
8.( La resciliaci,n (art.1567).
Es una convención, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de
voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligación.
La doctrina discute si resiciliación y mutuo disenso son sinónimos.
La mayoría de los autores considera que hay una relación de género a especie, donde la
resciliación sería el género y el mutuo disenso la especie.
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1344, pág# %5# 1344, pág# %5#
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Por la resciliación se puede convenir poner término de cualquier obligación existente entre
las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relación a las obligaciones
nacidas de un contrato.
Sea como sea el código no ha hecho tal distinción y las trata como sinónimas.
9.( La resoluci,n.
Es una sanción civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato
no ha cumplido con su obligación correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato
es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la
declara el juez, salvo en la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.
:.( La revocaci,n.
Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos
excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede
poner término unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocación. Cuando quien
pone término al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el
contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la
revocación se llama desahucio o terminación.
?.( La ino0oni*ilidad.
Es una sanción civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurídico no obstante su
validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de
compraventa de cosa ajena, el contrato es válido entre vendedor y comprador pero le es
inoponible al dueño de la cosa.
En cuanto a las sanciones de invalidez podemos partir diciendo que ellas son sanciones
civiles por cuya virtud el acto jurídico celebrado, omitiendo algún requisito de existencia o
validez, o no produce efectos o deja de producirlos.
Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.
Ine4is)encia .ur/dica
El código civil no reguló la inexistencia en forma sistemática, por lo que su regulación es
enteramente doctrinaria.
Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea ésta la máxima
sanción civil que contemple nuestro ordenamiento jurídico.
Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta
sanción, quiere decir que la sanción civil máxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en
materia de sanciones la regulación debe de ser completa pues no se pueden aplicar por
interpretación o analogía.
Estos autores se apoyan además en la redacción del art.1682 que consagra tanto los
requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtiéndose en parte alguna la
inexistencia como sanción sino sólo la nulidad absoluta.
Se dice además que cada vez que en el Código ha querido aludir a la sanción civil más grave
siempre recurre a la nulidad absoluta.
Además la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sanción civil máxima
es la nulidad absoluta.
Una opinión ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.
Claro Solar nos dice que el Código si reconoció la inexistencia, por cuanto:
1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre
inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que
el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el
art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, señalando que lo es cuando falta un requisito de
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validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la
sanción debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.
2.- En muchas otras disposiciones del código se puede apreciar la diferencia que hace el
legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.
Cuadro co20ara)ivo en)re la ine4is)encia 1 la nulidad
Ine4is)encia "ulidad
1.-opera cuando falta requisito de
existencia
Cuando falta requisito de validez
2.-el acto no produce efecto alguno El acto nace a la vida del derecho
viciado y produce los mismos efectos
que un acto valido hasta que es
declarada judicialmente la nulidad
3.-juez solo la constata, opera de
pleno derecho
Debe ser declarada por el juez
4.- opera cada vez que falta un
requisito de existencia
Necesita texto expreso de la ley,
causales especificas
5.-puede ser alegada por cualquier
persona
Solo ciertas personas
6.- no puede sanearse por el
transcurso del tiempo
Si puede sanearse
7.- nunca puede darse ratificación de
las partes por que no existe
Hay que distinguir: vicio nulidad
relativa, partes pueden ratificar el acto,
se convierte en valido (ficción). Nulidad
absoluta: acto no puede ratificarse por
que esta comprometido un interés de
orden público.
8.-acción para alegarla es
imprescriptible
Prescribe acción: nulidad absoluta diez
años, relativa cuatro.
Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurídico.
Volun)ad
Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurídico la sanción debería ser la
inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.
Para otros en cambio la sanción es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando
falta un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato la sanción que
prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no
hay voluntad.
%*.e)o
La falta de objeto debería sancionarse con la inexistencia jurídica del acto por las siguientes
razones:
1.- El acto que nace sin objeto no existe y así lo dice, por ejemplo, el art.1814.
2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligación de los socios es el aporte, si no hay
aporte no hay contrato y así lo señala el art.2045.
3.- La ley expresamente señala que si hay objeto ilícito hay nulidad absoluta y no es lógico
que si no hay objeto se aplique la misma sanción que habiéndolo pero ilícito.
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Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito
exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debería haber
nulidad absoluta.
Causa
Cabría hablar de inexistencia cuando en un acto jurídico no hay causa por cuanto la ley
señala expresamente que no hay obligación sin una causa real o lícita (art.1467).
De ahí que no sea lógico que la falta de causa y la causa ilícita tengan la misma sanción,
pues sabido es que la causa ilícita es sancionada por la nulidad absoluta.
La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sanción
civil máxima que reconoce nuestro ordenamiento jurìdico.
Sole2nidades
Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige
como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sanción
debería ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento
público no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el
acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.
Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sanción es la nulidad
absoluta, por que es la sanción que se aplica cuando falta algún requisito exigido por la
naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una
norma prohibitiva cuya infracción trae aparejada la nulidad absoluta como sanción.
LA "ULIDAD
Conce0)o
Es una sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por
haber omitido algún requisito que la ley que exige en atención a la naturaleza del acto o
contrato o al estado o calidad de las partes.
Clasificaci,n (art.1681):
I.-Absoluta o relativa
"ulidad a*solu)aG Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atención a la naturaleza del
acto o contrato.
"ulidad rela)ivaG Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atención al estado o calidad de las
partes que intervienen en al acto o contrato.
II.- Total o parcial
"ulidad )o)alG Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.
"ulidad 0arcialG Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurídico,
subsistiendo validamente en las demás. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una
de sus cláusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten válidamente las demás
disposiciones del mismo.
III.- Principal o consecuencial
"ulidad 0rinci0alG Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurídico en
particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.
"ulidad consecuencialG Se da cuando el acto jurídico se ve viciado como consecuencia de
la nulidad que afecta a acto jurídico, un acto jurídico principal. Por ej. declarada la nulidad
de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones
matrimoniales se ven igualmente viciadas.
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"a)uraleza .ur/dica de la nulidad
Como lo indica su definición, es una sanción civil, es decir, tiene ésta un carácter
sancionatorio, en términos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto viciado
privándolo de valor.
La nulidad sanciona un vicio congénito, originario del acto, por ello es jurídicamente
imposible que un acto nazca válido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que nace
viciado puede luego convertirse en valido.
La nulidad como tiene carácter sancionador, y como toda sanción sus causales las establece
la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de nulidad,
tampoco pueden convenir la nulidad de un acto.
Las causales nulidad están señaladas en la ley y sólo el juez puede declarar la nulidad.
Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y cuando
hablamos de nulidad relativa el Código prefiere usar el término rescisión. Esta, la nulidad
relativa es la regla general, por ello cuando el código señala que la sanción es la nulidad del
acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa.
Entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias sustanciales, sin embargo ambas
producen los mismos efectos jurídicos.
Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia
judicial que declare la nulidad, sentencia ésta que debe encontrarse firme o ejecutoriada.
Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el
valido (art.1687, 1689 y 1567 N°8).
Según el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2º), las
sentencias sólo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no
aprovecha a terceras personas.
Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros:
$CT%S D LA "ULIDAD "TR LAS PARTS
Hay que volver a distinguir:
8H si)uaci,nG Si las o*li+aciones no se han cu20lido.
En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaración de nulidad opera como
medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N°8.
9H si)uaci,nG Si las o*li+aciones se han cu20lido /n)e+ra2en)e o s,lo
0arcial2en)e.
Se produce lo que se conoce como res)i)uciones 2u)uas (que se estudia como efecto
propio del acogimiento de la acción reivindicatoria) que no es más que el efecto en virtud del
cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento anterior al
de celebrarse el acto nulo.
Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al
estado previo al de la celebración del acto o contrato.
La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas
(art.1687).
Estas reglas están ubicadas como se dijo en la acción reivindicatoria., sin embargo son de
aplicación general.
$CT%S D LA "ULIDAD RSPCT% D TRCR%S
La regla general es que la declaración de nulidad no afecte a terceros.
Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace acción reivindicatoria para exigir la
restitución de la cosa. Esta acción en definitiva puede afectar a los terceros.
Aquí no se distingue si los terceros están de buena o mala fe y esta es una importante
diferencia entre nulidad y resolución, por que en la última, cuando se declara la resolución
del contrato por sentencia judicial ejecutoriada sólo hay acción reivindicatoria contra
terceros poseedores de mala fe.
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En la nulidad en cambio la acción reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero. Esta
nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de
contratar y nadie puede transferir más derechos que los que tiene.
Se aplica entonces el principio que "resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho
del adquirente¨
En este curso estudiaremos al final la acción reivindicatoria y veremos que ésta es la que
protege el dominio (Art.889). Se le define como la acción que tiene el dueño de una cosa
singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella, sea condenado a
restituírsela.
Hay casos excepcionales en que no nacerá acción reivindicatoria:
a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripción adquisitiva (dos años
muebles, 5 inmuebles).
b.- Cuando se declare la nulidad por lesión enorme tampoco nace acción reivindicatoria
respecto de terceros (art.1893 inc.2).
c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley señala que
recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravámenes y limitaciones
(art.94 N°4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su
ausencia.
LA I"%P%"I&ILIDAD
La inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infracción de
requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace válido y produce todos sus
efectos entre las partes, sin embargo no será oponible frente a terceros.
Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante
una subinscripción en un registro o una publicación en un diario. El acto jurídico es válido
entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por vía de publicidad, los
terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es
inoponible.
Por lo general, los actos son inoponibles sólo frente a determinadas personas, lo que no
implica bajo ningún aspecto que el acto no sea válido. El contrato produce todos sus efectos
entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situación del mencionado tercero.
Otras situaciones que tampoco implican infracción de normas (tal como la inoponibilidad), y
que son posteriores a la celebración del contrato, son las modalidades que veremos más
adelante.
El profesor Troncoso Larronde sigue la definición del jurista francés Bastian señalando que la
ino0oni*ilidad es la ineficacia res0ec)o de un )ercero de un derecho nacido co2o
consecuencia de un ac)o .ur/dico o de la declaraci,n de nulidad de un de)er2inado
ac)o .ur/dico.
Cuando explicábamos el efecto relativo de los contratos decíamos que el acto jurídico
bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir sólo
respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebración. A los terceros los
efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si debían respetarlo porque el acto
existe.
Con la inoponibilidad precisamente es este último efecto el que no se produce, las partes
quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligación de
respetarlo, actúan como si él no existiese, de allí que se mire el fenómeno como una sanción
civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurídico es
válido respecto de aquellos a quienes afecta.
Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a
diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no pretende
invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de él.
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El código no trató la inoponibilidad en forma orgánica, sólo mencionó casos en que ella se
produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902.
Según el art.1707 una escritura pública destinada a alterar el contenido de otra escritura
pública anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de
la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De
esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido
de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el
cumplimiento de tales formalidades.
El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesión de créditos personales, al que nos
referiremos eun poco más adelante.
Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de
un acto y es la situación que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del
contrato de sociedad: "la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.¨
La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto
celebrado o la declaración de nulidad.
$or2a de ale+arla:
Por vía de acción (por ej. la acción pauliana), pero principalmente se alega por vía de
excepción, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurídico o de la declaración de
nulidad.
Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.
fec)os de la ino0oni*ilidad
Hay que distinguir:
A.( n)re las 0ar)es: el acto jurídico produce todos sus efectos.
&.( Res0ec)o de )erceros: el acto no puede invocarse o bien la declaración de nulidad del
acto no puede alegarse.
Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaración de
nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta
simplemente no alegarla.

CAP'TUL% V
I"TRPRTACI!" D L%S C%"TRAT%S
a.- Principios generales que rigen la contratación; b.- reglas legales de
interpretación.
Generalidades.
La interpretación de los contratos tiene una enorme importancia práctica, toda vez que
permite definir los efectos del contrato a falta de acuerdo entre las partes. Básicamente
pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una manera objetiva.
En el primer caso, se pretende buscar la intención o voluntad de los contratantes. En el
segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad de los contratantes, qué es lo
socialmente más útil o que es lo que en justicia parece más razonable.
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La in)er0re)aci,n su*.e)iva de los con)ra)os.-
Para la doctrina clásica, que inspira el Código Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente
del derecho.
El Código chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intención de los
contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.
Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los
contratantes. Así, en presencia de un contrato dudoso, lo más verosímil es que cada una de
las partes le haya atribuído el sentido que más le favorece; sin intención común.
La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurídico liberal.
Intenta impulsar al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación sicológica. Se trata de
una labor muy compleja que, de llegar a tener éxito, muchas veces será gracias al buen
sentido más que a las normas legales sobre interpretación que supuestamente sirven de
guía o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misión del intérprete consiste
en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad común. Ahora bien, el
juez no debe detenerse en el sentido literal de los términos, sino que debe tomar en
consideración las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convención. Esta idea la recoge nuestro Código al señalar en el art
1564 inc 2o que "las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".
Se ha planteado un problema que en Chile es polémico tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o sólo aquel oscuro.
En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe
ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.
Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato pueden ser
innumerables, pero podrían agruparse del siguiente modo:
a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o más sentidos diferentes y
perfectamente razonables. Puede producirse esta situación ya sea por palabras o frases
equívocas.
b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no
presenta ningún sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias
que permitan calificarlo de donación y otras que sólo lo expliquen como compraventa.
c) Los términos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de
manera dudosa.
Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que también establece
casos de interpretación legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se
limita a dar una directriz al intérprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una
solución que el juez deberá aplicar en todos los casos que correspondan a la hipótesis legal.
Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una
determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin
explicar su extensión (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,...
En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convención. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habría sido la voluntad
de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por último,
hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador
(Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de
sociedad conyugal).
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Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes bloques según se
refieran a los elementos intrínsecos o a los elementos extrínsecos del contrato.
I.( Re+las de in)er0re)aci,n rela)ivas a los ele2en)os in)r/nsecos del con)ra)o.
Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, considerando sólo los
elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarquía. No hay
entre ellas un orden de preferencia.
a) Re+la de la ar2on/a de las cl6usulas (artículo 1564 inciso 1o). Supone que en todo
contrato las cláusulas son interdependientes.
b) Re+la de la u)ilidad de las cl6usulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente
ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podrá pasar por sus heredades".
Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo,
debe interpretarse que se refiere sólo a las de heredades de Pedro, ya que no tendría
sentido ni efecto la cláusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su
propiedad. Eso sí que si una cláusula es nula, no podrí, a pretexto del articulo 1562,
intentarla darla por válida.
c) Re+la del sen)ido na)ural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun
arrendamiento de inmuebles urbanos los períodos de pago de las rentas, se deben entender
mensuales.
II.(Re+las de in)er0re)aci,n rela)ivas a los ele2en)os e4)r/nsecos del con)ra)o.
Se refiere a indagar en los que en la doctrina clásica se denominan las "circunstancias de la
especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no
sólo consensual sino también solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no
podría recurrirse a pruebas extrínsecas para desfigurar una cláusula del contrato. Para
probar estas circunstancias extrínsecas no regirán las limitaciones a la prueba testimonial
pues se tratará de probar hechos y no actos jurídicos.
a7 Re+la de la a0licaci,n res)rin+ida del )e4)o con)rac)ual. (articulo 1561). Un ejemplo
de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administración de os bienes del
poderdante, podrá el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que
se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los
bienes del poderdante. En relación a la transacción, se repite la regla en el articulo 2446. Si
se llega a una transacción en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se
podría demandar con posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del
embargo.
*7 Re+la de la na)ural e4)ensi,n de la declaraci,n.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier:
Si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes,
en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que
entren al regimen todas las demás cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.
c7 Re+la de los o)ros con)ra)os en)re las 2is2as 0ar)es 1 so*re la 2is2a 2a)eria,
sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).
d) Re+la de la in)er0re)aci,n au)5n)ica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los
contratantes han "interpretado" el contrato de común acuerdo y en un mismo sentido al
aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicación práctica le da un
determinado sentido, no podría después ir contra sus propios actos intentando desvirtuar
esa interpretación. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de
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cuenta que la aplicación práctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por
algún error.
III.(Re+las su*sidiarias de in)er0re)aci,n con)rac)ual.
En otras legislaciones, dicen relación con la costumbre y la equidad. En nuestro Código se
limitan a la costumbre.(articulo 1546).
a7 Re+la de las cl6usulas usuales. 8<@: inciso 9F.
Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido,
relacionándola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razón de
tan limitante alcance radica en que en nuestra legislación la costumbre sólo
excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la última
alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rígidamente supletoria y en último lugar.
Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha creído sino
en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori
incumbit probatio. (articulo 1698).
La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la
duda proviene de una cláusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretará
en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicación
que debió darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta última regla de ha aplicado mucho en al
interpretación de contratos de adhesión.
Se consideró por algun tiempo que las reglas de interpretación son simples consejos que el
legislador da al juez, sin carácter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara
estas reglas o las apicara mal, no podría enmendarse por la vía de casación. Nuestra
jurisprudencia mayoritaria y más reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la
interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter
a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por
la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la
convención"..."La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el
fondo" (R T 17, S 1ª, p 444).
La in)er0re)aci,n o*.e)iva de los con)ra)os.-
El sistema subjetivo de interpretación se funda en el voluntarismo jurídico que concibe la
voluntad de los contratantes como fuente única del derecho, al margen de hechos sociales.
Para la escuela objetiva de interpretación, llegado el momento de interpretar un contrato no
interesa como acto genético de constitución de la relación jurídica, sino como relación
jurídica ya formada. La corriente objetiva de interpretación ha tenido acogida
particularmente en el Código Civil Aleman de 1900. El artículo 133 dice:"En la interpretación
de una declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al
sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser
interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales".
No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa
desentrañar el alcance que debe dársele al contrato de modo que los efectos jurídicos sean
los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención.
La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el fondo.-
El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el contrato como
"ley" para los contratantes.-
La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en
alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresión de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la
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esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominación que las
partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es
indiferente la calificación que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro
del contexto del voluntarismo jurídico que inspira las normas de calificación o interpretación
contractual en el régimen chileno, la calificación de las partes no es del todo inútil; puede ser
indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.
La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de
una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la
interpretación es siempre previa a la calificación.
Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio contrato
(que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que
define el contrato que la equivocada calificación supone celebrado. Sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha estimado que la calificación de un contrato es una cuestión de hecho. En
caso de errónea interpretación del contrato, ha habido varias opiniones:
a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretación no
son normas jurídicas que vinculen al juez sino meros consejos.
b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando la
interpretación ha significado desnaturalizar el contrato.
c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la interpretación
supone la aplicación de normas jurídicas
CAP'TUL% VI
D L%S C%"TRAT%S " PARTICULAR
a.-Contratos atípicos: Referencia a algunos de ellos; b.- Los Contratos Típicos:
Preparatorios, definitivos y de garantía; c.- El contrato de promesa; d.- El
mandato; e.- La compraventa; f.- El arrendamiento; g.- La sociedad; h.-
Operaciones de crédito de dinero (Mutuo); i.- Los demás contratos reales; j.-
Contratos de garantía; en particular la Hipoteca y la Prenda; k.- Contrato de
Financiamiento y de inversión. El contrato de inversión extranjera; l.-
Transacción; m.- Derecho legal de Retención; N.- Contratos aleatorios
A.(C%"TRAT%S AT'PIC%SG R$R"CIA A ALGU"%S D LL%SI
En clases pasadas analizábamos clasificaciones doctrinarias de los contratos. En ellas
estudiamos las de los contratos nominados e innominados que decíamos en su momento no
son lo mismo que los contratos típicos a atípicos.
Señalábamos en su oportunidad que el contrato típico es el que está regulado por el
ordenamiento jurídico y encaja por lo tanto de una estructura o tipo prestablecido. Como
consecuencia de ello, decíamos, que se exigía la concurrencia de los elementos de la esencia
especiales del contrato en cuestión y por supuesto que de los de la esencia generales que
deben estar presentes en la celebración del contrato y ser respetados por las partes. La falta
de estos elementos producía como consecuencia jurídica que el contrato no producía efecto
alguno o degeneraba en otro diferente.
También señalábamos que el contrato atípico es el creado por las partes en virtud del
principio de la autonomía privada. Exponíamos que el contrato innominado tenía las mismas
"virtudes¨ que el nominado, pero su "defecto¨ consistía en que sus efectos debían ser
regulados enteramente por las partes. El mentado defecto se presentaba en realidad cuando
la regulación que hacían las partes era deficiente.
La tendencia del derecho, como fenómeno social que se moderniza es que los contratos
innominados (que responden a una necesidad de los contratantes y de la sociedad) con el
tiempo pasen a ser nominados, y poníamos como ejemplo el contrato de leasing.
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El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del
contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato:
consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etcétera. Pero, en los elementos
de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aquéllos
son determinados por la ley. De esta forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el
precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos no los
establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una
estructura particular tipificada.
Concluíamos que no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos
son innominados. Señalábamos que existe un sinnúmero de contratos que son nóminados
pero no por ello son típicos, y ejemplificamos diciendo que cuando contratamos un camión
de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo
cuando contratamos a un jardinero, contratamos un "mantenimiento de jardines¨ o de
"talaje¨ de árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escombros que
mantenemos en nuestra propiedad después de una remodelación los hacemos extraer por
una empresa que nos extiende un contrato de "retiro de escombros¨ que es nominado pero
no típico.
Una su*clasificaci,n de los con)ra)os a)/0icos.
El profesor R. Barcia nos enseña una subclasificación del contrato atípico que puede ser:
1.- Inédito e híbrido o mixto,
2.- Coligado o complejo.
Este autor nos dice que en los ordenamientos jurídicos en que el principio de la autonomía
privada se manifiesta con más fuerza se ha desarrollado fuertemente la teoría de los
contratos atípicos
4
. Esta libertad en la creación de nuevas figuras y su regulación se ha
topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solución aplicable frente a un
vacío de regulación "ex-voluntae” o "ex-lege”. Las sub-clasificaciones de los contratos
típicos y atípicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe
resolver un problema frente a un contrato atípico.
l con)ra)o a)/0ico in5di)o e h/*rido
Es inédito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador,
como el "franchising¨ o "engeneering¨.
Son contratos híbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing.
l con)ra)o a)/0ico 2i4)o- coli+ado o co20le.o.
El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un único contrato confluyen elementos que
pertenecen a tipos de contratos diferentes.
El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un
negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que
persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a
un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el
negocio.
&.( L%S C%"TRAT%S T'PIC%SG PRPARAT%RI%S- D$I"ITIV%S E D GARA"T'AI
Dentro de la categoría de los contratos típicos estudiaremos tres tipos de contratos
regulados:
1.- El contrato preparatorio.
4
En estos países se han creado una serie de teorías que pretenden hacer frente al problema de acío de re!ulaci"n de
los contratos innominados o atípicos#
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2.- El contrato definitivo.
3.- Los contratos de garantía.
Con)ra)o 0reli2inar o 0re0ara)orio.
Ya lo habíamos analizado anteriormente, así que recurramos a lo ya dicho.
Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las
partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos,
una obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o
verificada que sea una condición, otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de
promesa (art.1554).
En consecuencia el objetivo del contrato preliminar o preparatorio es establecer las
condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un contrato en el futuro.
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación
contraída en el el contrato preparatorio.
Son contratos accesorios las cauciones, en los términos del Código Civil, que constituyen
contratos, prenda, hipoteca, fianza. (Las que a su turno pueden ser reales o personales).
Es importante no confundir los contratos accesorios que son de garantía con los
dependientes que subordinan su existencia a otro contrato sin asegurar su cumplimiento.
En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra
obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios.
Un ejemplo que ya habíamos dado de contrato dependiente es el de "capitulaciones
matrimoniales¨, que necesitan del contrato de matrimonio ya que se celebran para regular
las relaciones patrimoniales entre los futuros cónyuges. Como consecuencia de su caracter
dependiente los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales son eventuales, ya
que se consolidan sólo por el matrimonio. No están sujetos a condición suspensiva, ya que
celebrado el matrimonio, los derechos consolidados valen desde el día de la celebración y no
nacen con efecto retroactivo.
La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito se consagra en
el mal denominado "Derecho de Prenda General¨, mediante el cual el deudor afecta su
patrimonio al cumplimiento de una obligación (art.2465). Este derecho de prenda general se
fundamenta en la idea de patrimonio como universalidad.
Como señalábamos suele ser el derecho de prenda general insuficiente para la seguridad del
crédito del sujeto activo ya sea porque como señalába,os no es sino una fotografía en un
momento dado de la solvencia del deudor lo que no impide la circunstancia que los bienes
salgan de su patrimonio, o sea porque tampoco impide que éste, con esa misma fotografía,
pueda obligarse en nuevos créditos que no hagan sino distribuir ese patrimonio entre más
acreedores.
En conclusión, en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente pueden
necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la obligación, lo que se suele
lograr mediante la celebración de los contratos de garantía que son contratos accesorios de
uno principal.
Con)ra)os accesorios- según el art.1442 son aquellos que tienen por objeto la seguridad
del cumplimiento de una obligación principal. Son en síntesis cauciones. El art.46 define lo
que es caución.
Cauci,n: Es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia
o ajena. Son especies de caución la Fianza, la Hipoteca y la Prenda.
En consecuencia tenemos 2 términos que tienen relación de genero a especie:
a.- Garan)/a (término genérico). Por ejemplo, el derecho de prenda general que es una
garantía para el cumplimiento de una obligación. El derecho legal de retención también es
una garantía, pero no es una caución.
b. Cauci,n (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales:
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b.1.- Las cauciones reales- se caracterizan por que se afectan determinados bienes al
cumplimiento de una obligación. Suelen ser más restringidas que las personales, ya que en
esta última generalmente se comprometen patrimonios completos, pero más eficaces (Ej.
hipoteca, prenda, anticresis).
b.2.- Las Cauciones Personales, que aseguran el cumplimiento de una obligación, por
regla general, mediante la incorporación de un tercer patrimonio al cumplimiento de una
obligación. Por ej., la solidaridad pasiva y la fianza.
Decimos por regla general pues hay casos en que es el propio deudor es el que otorga una
caución personal, por ej. en la cláusula penal, que es una caución en la que el propio deudor
como seguridad de que va a cumplir la obligación contraída, avalúa anticipadamente y
contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor.
En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados
que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia, y en cierto modo, la
confianza que merezca al acreedor.
Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los contratos preparatorios
y una breve clasificación:
A.( Con)ra)o 0reli2inar no2inado e inno2inado
El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso será
nominado, como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras- o
ser un contrato de libre creación de las partes, como sucede con la opción.
&. Con)ra)o +eneral 1 es0ecial
Esta clasificación se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado.
Para don F. Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisaria sería
típicamente un contrato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. Así, la cláusula
compromisoria sólo puede llevar a un arbitraje.
En cambio, la promesa sería un tipo general, ya que el contrato definitivo puede ser
consensual, real o solemne.
C.( L C%"TRAT% D PR%#SA
El contrato de promesa esta regulado en el título XII del libro IV del Código civil, relativo al
efecto de las obligaciones, a continuación del art.1553 que trata las obligaciones de hacer.
El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y
la prestación que él impone es la de celebrar un acto o contrato.
Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de "contrato
de promesa de celebrar un contrato¨.
Conce0)o
Art. 1554. "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1ª Que la promesa conste por escrito;
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del
contrato;
4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que
sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente¨
Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben
cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor.
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Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien,
que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institución tan peligrosa como útil.
El c.civ. trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propósito del efecto de
las obligaciones, como se advierte claramente no lo define.
El profesor R. Ramos P. Lo define como Jun contrato por el cual las dos partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una
determinada condiciónK.
I.( Carac)er/s)icas
1.- Genera o*li+aciones de hacer.
La de realizar un acto jurídico, de celebrar el contrato prometido.
2.- s sole2ne,
La somenidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 Nº1).
El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada más que esté firmado
por las partes.
No se requiere por lo tanto instrumento público.
Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pública, se estima que existe
comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse también por escritura
pública, siguiendo con ello la misma línea del mandato.
Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa
sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la
solemnidad consiste en la escritura pública, se deduce entonces que la promesa también.
Lo cierto es que esta no es una solución dada por la ley, pues el art.1554 Nº1 en parte
alguna exige instrumento público. No es sino la práctica la que lo ha impuesto por razones
de seguridad jurídica.
3.- s un con)ra)o 0re0ara)orio.
Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar éste, por lo que nace la
obligación de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro.
En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido).
Por tratarse de contratos distintos por lógica jurídica y en estricta´teoría cada contrato,
tanto el preparatorio como el definitivo, deberían satisfacer por separado los requisitos de
existencia y de validez.
Además es un contrato preparatorio de car6c)er +eneral, pues es un contrato que
prefigura o anticipa cualquier otro contrato, asi podemos encontratos contratos de promesa
de sociedad, de promesa de mutuo, etc.
4.- s un con)ra)o esencial2en)e su.e)o a 2odalidad.
El art.1553 Nº 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o
condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido.
5.- Por regla general, es un con)ra)o *ila)eral.
Ambas partes resultan obligadas, y la obligación consiste en celebrar, ambas partes, el
contrato prometido.
Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido.
En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de
promesa asociado a la cláusula de opción).
También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido.
Pueden haber promesas de:
- Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una
compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrará, mientras Juan se reserva la posibilidad de
hacerlo o no.
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- Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato.
- Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una
compraventa.
- Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo,
donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrará (que
prestará el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir
en definitiva el dinero).
La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la
promesa unilateral de compraventa.
Las razones fundamentales son dos:
i) Importa una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia
inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1478).
ii) El numerando 4º del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea válido es
necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para
que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto.
En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se
obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no.
Lo más curioso de esto es que la misma doctrina que así opina, señala que en cada contrato
deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaríamos al absurdo que
todos los contratos prometidos serían inexistentes o nulos por haberse otorgado el
consentimiento al contrato en otra convención anterior, y volverse a manifestar la voluntad
en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que
pensemos en una confirmación del consentimiento anterior, lo que no tiene ningún sentido.
7.- "o se 0odr/a 0ro2e)er la cele*raci,n de con)ra)os consensuales.
Esto se deduciría del art.1554 Nºque parece dar a entender que el contrato prometido solo
puede ser real o solemne.
II.( Re3uisi)os 0ara la validez del con)ra)o de 0ro2esa
8.( La 0ro2esa de*e cons)ar 0or escri)o.
La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato solemne.
La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea instrumento
privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el
consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos
instrumentos.
Con todo, en razón del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes
debe ser expreso.
La co2unica*ilidad de la sole2nidad
Señalábamos recién que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato
prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una
compraventa de inmuebles.
La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido, en razón que los requisitos de validez de la
promesa son autónomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido.
Se concluía lo anterior relacionando los numerandos 1º y 4º del art.1554.
En efecto el número 4º establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal
manera el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la
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solemnidad respectiva, lo que permite la celebración de una promesa de contrato solemne,
dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente.
De ahí que resultaba lógico cncluir que exigir la solemnidad del contrato prometido a la
promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos
del contrato prometido. Se concluía entonces, lo qe sigue siendo lógico, que la promesa por
instrumento privado de compraventa de bienes raíces.
El número 1° ratificaba esta interpretación.
Este precepto se refiere sólo a la escrituración del contrato de promesa sin señalar que deba
tratarse de escritura pública.
A pesar de lo anterior, en la praxis, no habría como convencer a un Notario o Conservador
de extender o inscribir una promesa de celebrar una compraventa de inmueble que no
conste de instrumento público.
2.- Para que la promesa sea válida el con)ra)o 0ro2e)ido no de*e ser de a3uellos 3ue
la le1 declara ineficaces.
Dos interpretaciones pueden darse de esta segunda exigencia:
1° Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba ser eficaz.
2° Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa,
sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido.
Esta segunda postura es la más aceptada. En efecto parece ser la más lógica y razonable, si
se piensa que el contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que
por ahora no puede celebrarse.
Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el
presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la
eficacia del contrato prometido debe comparecer a la época que se fije para celebrarlo y no
al momento de celebrarse la promesa.
Para advertir las consecuencias de cada interpretación, basta considerar lo previsto en el
art.1464, sobre el objeto ilícito.
El art.464 N°3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por su parte
el art.1810 nos dice que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos
cuya enajenación se encuentra prohibida por las leyes, entonces si tengo un inmueble
embargado de mi propiedad, se que no puedo venderlo o enajenarlo, pero ¿podré prometer
venderlo?
La respuesta depende de la interpretación que se adopte del 1554 N°3.
La segunda interpretación permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra
actualmente prohibida, permite, por ej., que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de
las inscripciones previstas en el art.688 prometer vender un inmueble que forma parte de la
masa hereditaria o posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer
vender un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra.
Existe una tercera interpretación del art.1554 N°2.
Se excluiría la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las
promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque al momento de
celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren cumplidos.
Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se
podrá prometer vender una cosa embargada. Lo mismo cuando existe respecto de un bien
una prohibición convencional de enajenar, porque impide al dueño del bien prometer vender,
bajo condición que cese la prohibición de enajenar.
3.- s necesario 3ue en la 0ro2esa se con)en+a un 0lazo o condici,n 3ue fi.e la
50oca de cele*raci,n del con)ra)o 0ro2e)ido.
La promesa esta esencialmente sujeta a modalidad, en consecuencia la ausencia de
modalidad provoca que la promesa no produzca efectos.
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La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser: condición, plazo o
mezcla de ambos.
Como se sabe, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse
para fijar la época de celebración del contrato prometido, aunque sus efectos son
diametralmente distintos.
Así entonces si se fija una condición resolutoria se podrá exigir la celebración del contrato
prometido hasta el momento en que la condición se cumpla, pues cumplida se extingue el
derecho.
Si se trata en cambio de una condición suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del
contrato nacerá sólo cuando se verifique el hecho del que pende la condición. En este caso la
condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado.
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del contrato.
La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el
contrato de promesa.
Condición determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder,
se sabe cuando, por ej. la edad de una persona.
Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej.
que Pedro se reciba de abogado.
El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no resulta posible
precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida.
Imaginémonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de
acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de
golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los
prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir
con la obligación.
Pri2era 0os)ura
Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condición
indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art.
1554, porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido.
En consecuencia una promesa con condición indeterminada sería nula.
Se+unda 0os)ura
Sostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley
de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condición se ha cumplido
o ha fallado.
El mensaje del Código civil en el párrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la
prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los
bienes, en ese párrafo se contiene una idea más general que tiende al mismo objetivo: la
limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en
cumplirse.
El plazo de treinta años estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco
años.
De lo anterior se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo
de cinco años no se cumplen.
Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por
objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo
tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La
jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la
condición indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso,
debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al redactar una
promesa de contrato.
El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración del contrato
prometido.
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Según sabemos, el plazo también admite clasificaciones:
- plazo suspensivo y
- plazo extintivo.
En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la
caducidad del contrato de promesa, pues la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin
efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa.
La época de celebración del contrato prometido se puede entonces configurar a la vez por
medio de condición y plazo.
Caso típico de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada.
Otra combinación posible es que se estipule una condición suspensiva que verificada
establece el inicio de un plazo.
Sabemos que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar
las inscripciones que se establecen en el art.688.
La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresión
"enajenar¨, el art.688 entonces no impide prometer vender.
La promesa cumple con el requisito del número 3º. Basta estipular una cláusula del siguiente
tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de lo seis meses siguientes a la inscripción
especial de herencia".
A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condición para celebrar el
contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal condición dentro del
plazo de .... días".
?.( La 0ro2esa de*e es0ecificar de )al 2anera el con)ra)o 0ro2e)ido 3ue s,lo
fal)en 0ara 3ue sea 0erfec)o la en)re+a de la cosa o el o)or+a2ien)o de la
sole2nidad 0rescri)a en la le1.
La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Lo
importante es saber ¿qué se entiende por especificar?.
Dos opiniones al respecto.
1ª Especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los
aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la
entrega (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato
prometido es solemne).
Por ej. si lo prometido es un contrato de compraventa, se satisfaría el requisito que estamos
considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar.
En otras palabras especificar el contrato prometido llebvaría al exremo de dejarlo establecido
en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo, nada más haya que reemplazar
las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones
vendedor y comprador, y, luego, otorgar el contrato por escritura pública.
2ª La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a individualizar. es decir, se cumpliría
el requisito cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido, por que significa
de acuerdo al art.1444 señalar nada más que los elementos esenciales del contrato que se
pretende celebrar.
Por ej. en el mismo caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio.
En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario establecerlos,
pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que
están supeditados a la voluntad de las partes.
¿y el consentimiento del contrato prometido?
Se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un
requisito del contrato de promesa. Esta afirmación permite la admisión de la promesa del
contrato consensual.
El principio que se sigue del numerando 4º del art.1554 es la clara y absoluta independencia
entre el contrato de promesa y el contrato prometido. Por lo mismo y en la medida que se
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trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado
exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido.
Pro*le2as .uris0rudenciales
1.- La 0ro2esa unila)eral de cele*rar un con)ra)o *ila)eral.
La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a
celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su
voluntad de celebrarlo.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero
unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de
aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido.
No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de
contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe
contrato.
La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que
forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato.
Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse del contrato
prometido, pues no ha manifestado todavía su consentimiento. El beneficiario de la opción
tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido.
En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es bastante pobre.
Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a
la celebración de la promesa de compraventa se exige una "reserva¨ que obliga a la empresa
constructora a no vender el departamento en cuestión, según consta en un documento por
escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el
dinero entregado para la "reserva¨ queda para la empresa constructora.
La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa
unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento,
en cambio, el beneficario de la opción no contrae obligación alguna. El beneficiario de la
opción (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del
departamento, sino que a pagar un precio por tener la opción de celebrar la promesa
respectiva.
Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no así
en el derecho comparado.
Se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo
numeral 4º del art.1554 pues se sostenía que la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo
que se violaba esta exigencia desde el momento que la promesa unilateral dejaba pendiente
el consentimiento del beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido.
Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa
con el contrato prometido y entender la voz "especificar¨ en el primer sentido estudiado.
Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el
contrato de promesa.
En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa están
especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la
compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa.
El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este sólo se verificará al momento de
celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opción hace efectiva la
promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el art.1553.
El profesor Ramos señala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no
soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un
contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en
la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley
exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qué ocurre si se trata
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de una compraventa de bien mueble ¿Puede celebrarse una promesa de contrato
consensual?. ¿Cumpliría este contrato con la condición prevista en el artículo 1554 Nº4?
Nosotros respondemos porque no, conforme a todo lo razonado anteriormente y que
analizaremos una vez más a continuación.
2.- Pro*le2a de la 0ro2esa de con)ra)o consensual.
Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también el numeral 4º, pues
de é se desprendería que el contrato prometido sólo podría ser un contrato real o solemne,
mas no consensual, ya que estos serían los únicos casos en que sólo puede faltar la entrega
de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfección.
Dos funda2en)os doc)rinarios 0ara reconocer la validez de la 0ro2esa de un
con)ra)o consensual.
8F La his)oria fidedi+na del ar).8<<?.
En el proyecto de 1853 el actual numeral 4º establecía que en el caso que el contrato
prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con él. Luego, en el
proyecto denominado inédito que antecede al actual Código civil, esa parte del numerando
4º se suprimió.
A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa de contrato
consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser
obvia la identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.
Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el contrato
solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad
convencional pactada en el contrato de promesa.
2° Uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que
siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez
independientes, el contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra.
El consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente a una
obligación de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro),
por lo que no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, pues
consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos
consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos.
La posición de la jurisprudencia se encamina en este sentido, por ej, la Corte Suprema ha
señalado que "el art.1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos"
3.- La 0ro2esa 1 el r5+i2en 2a)ri2onial.
El Código civil establece como régimen matrimonial de pleno derecho la "sociedad conyugal¨.
Según los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, la mujer
casada es plenamente capaz. No obstante la capacidad legal de la mujer casada bajo
sociedad conyugal, ésta no administra sus bienes propios, sino que son administrados por el
marido. Además el marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el
haber social.
A pesar que la administración de los bienes sociales y propios de la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal corresponde al marido, el art.1754, somete esta
administración a especiales exigencias, así por ej. el marido no podrá enajenar ni gravar los
bienes raíces de la mujer sin el consentimiento de ésta, lo mismo establece el art. 1749
respecto de los bienes sociales.
Con la modificación de la ley 18.802 se estableció que el marido no podriá enajenar,
0ro2e)er ena.enar, ni gravar o prometer gravar los bienes raíces sociales sin autorización
de la mujer, ni tampoco los derechos hereditarios de la mujer.
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El problema se presenta con el art.1754 que señala que "no se podrán enajenar ni gravar los
bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad¨. Como se advierte en parte alguna se impide
prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido.
Somarriva sostenía que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes
propios era inválida, pues la promesa constituye un principio de enajenación. Agregaba que
si se aceptaba la promesa de enajenar se estaría permitiendo que el marido burlara la ley al
no contar con el consentimiento de la mujer.
Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raíz de la mujer
sin su consentimiento con plazo de un año. Llegado el plazo el marido puede señalar que no
puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorización de la mujer, lo
que permitiría al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecución forzada de la
promesa (art.1553).
Sin embargo, esta posición es errada. La promesa es válida, pues no existe precepto alguna
que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus
derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenación. Este contrato sólo genera
obligaciones de hacer.
El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra
una promesa de hecho ajeno, cual es la autorización de la mujer para celebrar el contrato
prometido. El juez no puede proceder a la ejecución forzada de la promesa. El prometiente
comprador sólo puede entonces exigir la indemnización de perjuicios en contra del marido
(1553 Nº4).
4.- La 0ro2esa de co20raven)a de in2ue*les 1 la lesi,n enor2e.
El contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de rescisión, que ya
hemos estudiado anteriormente: la lesión enorme.
Sabemos que cuando hay lesión enorme, el contratante afectado puede interponer la acción
de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir
su rescsión pagando el justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto
del contrato de promesa de compraventa.
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2º del art.1554, por
cuanto la promesa sería nula porque el contrato prometido sería ineficaz.
La opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesión
enorme.
Ar+u2en)os:
a7 "o es cier)o 3ue la co20raven)a 0ro2e)ida en es)e caso sea ineficaz.
El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de una
décima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una décima parte. Dicho
de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de consentir en la rescisión
o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa sólo puede verificarse una
vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sería de
nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solución significaría el
absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de
compraventa, respecto del cual se regula la rescisión por lesión enorme.
c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme infringiría dos
principios:
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1°- El principio según el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesión, en efecto, está
prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que
no cabe hacerla extensiva a la promesa.
2°.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido.
Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse
la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la promesa.
Precisemos el problema.
La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si al momento que
debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su
valor en más del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de
la mitad del justo precio.
Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la época de
su celebración, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme.
Ar+u2en)os 0ara rechazar el cu20li2ien)o de la 0ro2esa.
1° Se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece de lesión enorme o
es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido.
2° Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las circunstancias
posteriores a su celebración darían lugar a la imprevisión.
Frente a esta posición aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el
contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinión mayoritaria.
La posición minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima
aplicable la lesión enorme al contrato de promesa requiere que la lesión se verifique al
momento de la celebración de la promesa.
En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este
momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato de promesa.
Una vez más vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la
compraventa). Además sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no
corresponde extender la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de
promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la compraventa, así lo ha señalado,
por lo demás, la Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del contrato de promesa,
cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesión al momento de
celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección.
Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el
contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1554 Nº 2.
Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condición
prevista en el Nº2.
¿Que pasaría si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la promesa?, ¿qué
ocurre si la desproporción desaparece con posterioridad a la promesa?
En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia del contrato
prometido debe concurrir al momento de la celebración de la promesa.
Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la celebración del
contrato de promesa.
Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el contrato prometido era
eficaz.
La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la
imprevisión y, por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el
reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teoría no es aceptada por la
jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina.
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Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la
desproporción entre el precio y la cosa.
En aplicación del art.1889 procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque
se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la
lesión.
Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante afectado
puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.
$CT%S DL C%"TRAT% D PR%#SA
1.- El contrato de promesa es un contrato y sólo genera una obligación de hacer y por
tratarse de una obligación de hacer ha de someterse, en sus efectos, a lo previsto en el
art.1553.
2.- Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no los requisitos
del art.1554 han de interpretarse en términos estrictos.
La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que
satisfagan los requisitos allí previstos.
3.- La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de
disponer del inmueble que promete vender.
Lo único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da
lugar a la indemnización de perjuicios.
Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnización de
perjuicios en calidad de cómplice en el incumplimiento de una obligación contractual.
El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de
no enajenar pues esa cláusula de no enajenar también genera una obligación de no hacer,
cuya infracción produce los efectos previstos en el art. 1555.
4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de
inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique ésta carece de efectos.
5.- Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el
contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título posesorio en el caso del
D.L.2695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz.
D.( L #A"DAT%I
Está regulado en el titulo XXIX del libro IV ( art.2116 y ss.)
Conce0)o
Art. 2116. "El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario¨
Carac)er/s)icas
8. l 2anda)o es un con)ra)o consensual (art.2123)
Art. 2123. "El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o
privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la
aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se
admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la
escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico¨
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Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es
solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne
(art.103).
¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la
misma solemnidad?
Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del
contrato prometido al contrato de promesa.
La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.
La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción en
relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues según
estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del mandante y
por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.
9. s un con)ra)o *ila)eral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de proveer
al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada,
y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.
Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo
anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la remuneración, lo que es
un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del
cometido.
En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condición.
:. s un con)ra)o na)ural2en)e oneroso
Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar
pactando que sea gratuito.
Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley da
la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario será el
"usual".

?. Den)ro de la onerosidad es un con)ra)o con2u)a)ivo
Excepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado
al éxito o fracaso de un negocio.
<. s un con)ra)o 0rinci0al
@. s un con)ra)o de confianza
Esta característica se encuentra en la propia definición.
Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae
b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.
En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.
c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes
Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)
d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.
l 2anda)o 1 la re0resen)aci,n
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.
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La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina moderna
como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como consecuencia de
su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro
del contrato por medio de cláusulas especiales.
De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con los
representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que en
nuestro código contempla el art.2151.
Art.2151. "El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o
al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al
mandante¨
Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la
representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un
elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así lo
desean.
Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede perfectamente el
mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así lo dice
expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de
terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos
presumen que contratan con un representante del mandante.
En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que no
es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.
Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases.
En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a nombre
de un tercero, como sucede con la comisión.
Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata
directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta
ajena.
El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros
que la operación se celebra por su cuenta.
Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa "por cuenta y riesgo¨ del
mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en éste o
que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta como que el
negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo
mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.
l 0ro*le2a es)6 en la in)er0re)aci,n 3ue se )iene de lo 3ue es un ele2en)o de la
na)uraleza
Sabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o
en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la actuación a nombre
propio del mandatario o fuera de los límites del mandato, es más bien una gestión de
negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.
Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la naturaleza y
no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta
conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre la representación se
entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno.
Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la
representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume
que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la función de
los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden
pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca).
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En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento de la
naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento
de la naturaleza del mandato mercantil.
La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en
este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos, pero no
del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican
directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa
contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con éste.
Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extraño
en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta,
deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste
así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba
de transferírselos en todo caso es otra cosa.
Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el
mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por cuenta
del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios del
negocio, es discutible según la cátedra.
L#anda)o 1 0oder es lo 2is2oM
Regularmente nos expresamos sin distinción señalando "aqui esta mi mandato¨ o "este es mi
poder¨, hablamos de "mandatario o apoderado¨, etc.
Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.
Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de
un mandato.
Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer
algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del mandato
que se nos ha conferido?
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida
en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en materia comercial.
El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a
falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por cuya
virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que obviamente no sucede en
materia civil.
Ca0acidad de las 0ar)es 0ara cele*rar el con)ra)o de 2anda)o
Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.
Del 2andan)e
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas
generales de capacidad.
Del 2anda)ario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128.
La ley distingue dos situaciones.
Art. 2128. "Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante;
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pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto
sino según las reglas relativas a los menores¨
El mandatario puede ser menor adulto.
Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto
que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.
Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su
validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan
obligaciones entre el mandante y los terceros.
Clasificaci,n del 2anda)o
A. A)endiendo a la na)uraleza del encar+o
Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.
- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio.
- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.
&. A)endiendo a su e4)ensi,n
Hau mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados (art.2130)
- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).
Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.
Art. 2130. "Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será
igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.
La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen¨
C. n cuan)o a las facul)ades del 2anda)ario
Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administración.
En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más facultades
que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra
manera (art.2131).
Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo¨
#A"DAT% G"RAL
1) #anda)o de si20le ad2inis)raci,n (art.2132 inc.1°)
Art. 2132. "El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de
efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado¨
La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de
administración que digan relación con el giro administrativo ordinario.
Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio.
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- Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello
que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.
- Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
créditos, percibir dineros, pagar deudas etc.
- Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las cosas
que se dan en administración.
Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que
forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administración y no de disposición,
por ejemplo: venta de zapatos en una zapatería; mientras que será acto de disposición la
venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto
requiere poder especial.
Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las
facultades de administración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de
disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final
del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de
administración y conservación) necesitarán de poder especial.
9.( #anda)o de li*re ad2inis)raci,n (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)
"Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
cláusula¨
#A"DAT% SPCIAL % C%" P%DR SPCIAL
De acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de administración de
los actos del mandante: "Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de
poder especial¨
fec)os del 2anda)o
Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros.
$CT%S "TR LAS PARTS
A. %*li+aciones del 2anda)ario
8.( Cu20lir el encar+o en la for2a convenida. (art. 2131 y 2134)
Art. 2131: "El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo¨
Art.2134. "La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato¨
En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el
mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.
Art.2150. "El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
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Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el
mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga
al negocio.
Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a
efecto las órdenes del mandante¨
El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143.
"Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las
ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio¨
"Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio¨
"Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa¨
Prohi*iciones del 2anda)ario
Art.2144. "No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha
ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante¨
Art.2145. "Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés
designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero
facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante¨
Art..2146. "No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa
autorización.
Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo
íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso¨
Art. 2147. "En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar
su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con
tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe
apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.
Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el
mandato, le será imputable la diferencia¨
9.( De*e inde2nizar al 2andan)e de los 0er.uicios 3ue le cause
El art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas
especiales.
Art. 2129. "El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.
Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.
Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en
cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos
estricta la responsabilidad que sobre él recaiga¨
El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de
los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos.
Art.2152. "El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la
solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese
entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor¨
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El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden
para su dueño.
Art.2153. "Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o
la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la
identidad¨
:.( %*li+aci,n de rendir cuen)a
El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en
cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios
(art.2155 y 2156)
Art.2155. "El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.
Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligación.
La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante¨
Art.2156. "Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora¨
&. %*li+aciones del 2andan)e (art.2158)
El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;
3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa¨
6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el
mandatario (art.2160)
Art.2160. "El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato.
Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente
cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre¨
Dele+aci,n del 2anda)o
Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto
a la posibilidad de delegarlo.
La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).
Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando
expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los
suyos propios¨
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En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:
a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarse
b) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.
c) Si se autoriza expresamente.
En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:
- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato
entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137)
- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)
Art. 2137. "Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente
por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo
puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que
sobrevenga al anterior mandatario¨
Art.2135 inc.2° "Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido
expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el
delegado era notoriamente incapaz o insolvente¨
$CT%S RSPCT% D TRCR%S
Ya habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al
mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al
mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.
Ter2inaci,n del 2anda)o (art.2163)
Art. 2163. "El mandato termina:
1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;
2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación
del mandato;
3. Por la revocación del mandante;
4. Por la renuncia del mandatario;
5. Por la muerte del mandante o del mandatario;
6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;
7. Por la interdicción del uno o del otro;
8. Derogado.
9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de
ellas¨
Par)icularidades de la revocaci,n del 2andan)e
Es una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y
no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.
Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del
contrato o solo de la naturaleza.
El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza,
por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe
entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae
del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía
en materia civil.
En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del
mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo
dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende:
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a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado
con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento
de la revocación.
El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la
revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.
b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda el
mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los terceros del
buena fe.
El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el
documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda
afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el
mandatario con este tercero de buena fe.
Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio
del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los
actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante.
Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios.
La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido
el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la revocaión.
Par)icularidades de la renuncia del 2anda)ario
De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato, so
pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad
de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el
mandato.
La 2uer)e co2o causa de e4)inci,n del 2anda)o
Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.-
Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.
El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la
tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere,
pero no en consideración a sus herederos.
Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.
Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los
herederos de éste.
Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante;
está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despúes de
fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador.
De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a
ejercitar sus funciones cuando muera el testador.
La 3uie*ra 1 la insolvencia co2o causa de e4)inci,n del 2anda)o
Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.-
La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho
que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.
La declaraci,n de in)erdicci,n
Termina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.-
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Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar sus
bienes.
Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario,
ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante.
Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que
entrará a representarlo.
En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes
para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo
tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.
La cesaci,n de las funciones del 2andan)e
El mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido
dado en ejercicio de ellas.
8D.( 4)inci,n es0ecial en caso de e4is)ir 2anda)arios con.un)os.(
De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la
constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente, la
falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato.
La 0rue*a en el 2anda)o
El mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la ley
para probar la existencia de los derechos y obligaciones.
El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que,
por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se
trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM.
En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse
por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.
LA C%#PRAV"TA
Conce0)o
"Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa
y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el
comprador da por la cosa vendida, se llama precio¨
La compraventa es un contrato consensual como veremos, no real, esto lo dice señala
expresamente el código cuando señala que en este contrato "una de las partes se obliga a
dar¨, no dice que da. De lo anterior se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de
este contrato nacen obligaciones, para el vendedor de dar la cosa vendida y para el
comprador, la de pagar su precio en dinero.
Carac)eris)icas
8.( s un con)ra)o consensual 0or re+la +eneral
Es excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°.
"La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se
reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública¨
La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente,
sino en la escritura publica. La venta de una sucesión hereditaria se refiere a la venta del
derecho real de herencia, por cierto.
Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes
inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan
muebles por anticipación
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El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo
que no es extraño en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular
(elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pública pero la
sanción por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer
solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sanción (que son
de derecho estricto y por lo tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a
los actos solemnes. Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada.
Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisión no
puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de
ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la
escritura o se haya entregado la cosa.
Art.1802. "Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas
en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de
escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida¨
9.( s un con)ra)o 0rinci0al
Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación.
:.( s un con)ra)o *ila)eral
Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el
comprador debe pagar el precio.
?.( s un con)ra)o oneroso 1- 0or re+la +eneral- con2u)a)ivo.
Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general.
Excepcionalmente será aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813)
"Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá
hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compró la suerte¨
<.( s de e.ecucion ins)an)6nea
Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es
importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que )er2inan.
Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención.
@.( s un )i)ulo )ransla)icio de do2inio >art.703 inc.2º).
No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello.
Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar
la tradición de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto.
Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los
derechos que tiene sobre la cosa tradida.
En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al
comprador quien podría llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)
Art. 703. "El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos¨
L#"T%S D LA C%#PRAV"TA
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A. le2en)os de la sencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.
Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.
Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el
contrato degenera en otro distinto.
a.( La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en
este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta.
Re3uisi)os
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. "Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley¨
9.( De*e ser realI de*e e4is)ir la cosa o es0erarse 3ue e4is)a
Luego la venta de cosa futura es valida según lo vimos en el art.1813.
La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:
a) Como una ven)a condicional sus0ensiva, esto es sujeta a la condición de que la cosa
exista. Si la condición falla, no habrá venta, porque no habrá objeto.
b) Como una simple ven)a alea)oria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato
aparece que se compró la suerte.
:.( De*e ser de)er2inado en es0ecie 1 can)idad 1 la cosa de*er ser sin+ular
La ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811, pues la
cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicación de la teoría
clásica del patrimonio para la que éste es un atributo de la personalidad, por lo que no se
podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona.
Sin embargo la misma doctrina clásica admite la enajenación del derecho de herencia, lo que
no es sino un patrimonio o al menos una cuota de él.
Art.1811. "Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y
cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta:
toda estipulación contraria es nula¨
?.( La cosa co20rada no de*e ser 0ro0ia (art.1816)
"Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella¨
Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico: la causa.
La obligación del comprador carecería de causa (la de pagar el precio).
En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la puede
comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pública
subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues allí no hace el
deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.
Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no,
ésta vale según lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es
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que es inoponible al dueño por falta de concurrencia. El verdadero dueño tiene accion
reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo
cuando el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño
hubiere ratificado la venta.
Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo con
su obligación de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse la resolución.
"Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo¨
A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o injusto?
Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podrá
ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria.
Atodas luces es un titulo justo pues no está mencionado dentro del catálogo del art.704 que
taxativamente menciona los titulos injustos.
¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3?
Simplemente porque la venta es válida.
*. l 0recio
Conce0)o.
Art.1793. "El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio¨
El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del vendedor
carecería de causa y sería nula.
Re3uisi)os
8.( l 0recio de*e es)i0ularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra
cosa mediante una dación en pago. Pero el precio no puede ser íntegramente una cosa, pues
degeneraría la compraventa en un contrato distinto: la permuta.
9.( De*e ser real
No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con "precio justo¨.
Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescición por lesión enorme tratándose de la
compraventa de bienes raíces según lo prescribe el art.1888.
Art. 1888. "El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme¨
:.( De*e ser de)er2inado >ar).8=D=7
Art. 1808. "El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa¨
El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio
que ellas hayan acordado. Puede también determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso
si él no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes
no se ponen de acuerdo no habrá venta.
Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
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"Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los
contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.
No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes¨
Las arras >arts. 1803, 1804, 1805)
Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a
la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera.
En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho
Civil.
El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos estudiando,
no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.
En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del
contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas
(art.1803)
Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte
del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (art.1805).
En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa reserva del
derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo
contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración
del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garantía de que el contrato se celebrará.
Art. 1803. "Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el
que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas¨
Art. 1804. "Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes
a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la
entrega¨
Art. 1805. "Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el
artículo 1801, inciso 2.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes¨
LA C%#PRAV"TA E L #A"DAT%
La compraventa puede celebrarse personalmente o a través de mandatario.
Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradición y también recibir el
precio.
En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecución llevada a cabo contra el deudor el
juez actúa como representante legal del vendedor. En estos casos no tiene cabida la lesión
enorme.
CAPACIDAD
La regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar
contratos de compraventa.
En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender
sus representantes legales. Tratándose de incapacidades relativas, venderán los
representantes legales o los incapaces autorizados por éstos.
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Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para
vender, para comprar, o para vender y comprar, la sanción es la nulidad absoluta, al tratarse
de una norma prohibitiva.
Casos de incapacidades especiales.
1ª. La del art.1796: "Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad¨. La sanción como
se aprecia es la nulidad absoluta
2ª . La del art.1797: "Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente¨.
La sanción también es la nulidad absoluta
3ª. La del art.1798. "Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pública subasta¨
LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don M.
Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición esta
norma no se aplicaba.
4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una norma
imperativa y no prohibitiva.
“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y
curadores”
"Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o
de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno
de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros
tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o
descendientes¨
5ª. La del art.1800. "Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144¨
Se trata entonces de una prohibición para comprar.
A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144.
A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los albaceas
deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica
subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratándose de inmuebles jamás por
impedírselo el art.412.
$CT%S DL C%"TRAT% D C%#PRAV"TA
A.( %*li+aciones del Vendedor
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El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte
agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la
de cuidar la cosa.
"Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II¨
n)re+a de la cosa vendida
Si la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a
las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)
"Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la
condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la
pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado¨
Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es tremendamente injusta
y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueño, pues el comprador no ha
adquirido todavía el dominio de la cosa vendida, y por aplicación del principio señalado lo
lógico sería que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla está bastante atenuada
pues no rige tratándose de la compraventa condicional.
El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo VI del
libro II. La entrega es el pago de la obligación, por lo que habrá de estarse a las reglas del
pago (art. 1587 y ss.)
#o2en)o de la en)re+a de la cosa vendida. (Art. 1826)
El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho
legal de retención a favor del vendedor.
Art. 1826. "El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del
contrato o a la época prefijada en él.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o
ha estipulado pagar a plazo.
Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,
de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o
asegurando el pago¨
Ven)a se0arada de la 2is2a cosa a dos o 26s 0ersonas. (Art. 1817)
Art. 1817. "Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador
que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel
a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más
antiguo prevalecerá¨
Art. 1818. "La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta¨
¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa?
Hay que distinguir distintas situaciones:
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8.( Tra)6ndose de la ven)a de 0redios rAs)icos. (Art. 1831)
Art. 1831. "Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o
cuerpo cierto.
Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el
contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio,
aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato.
Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o
número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.
Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones
de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte
el precio total y la cabida total.
Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.
En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto¨
Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la cabida o como
especie o cuerpo cierto.
Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual
es solucionado por el Art. 1832.
Art. 1832. "Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que
la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que
el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida
real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el
precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas
generales.
Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si
esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del
precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio
de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio,
o desistir del contrato en los términos del precedente inciso¨
Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo
cierto.
El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-).
La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a
la cabida.
Art.1833. "Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida
del predio.
Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a
entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo
prevenido en el inciso 2 del artículo precedente¨
La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se
cumple con la obligación de entregar?
Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición
de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación
del vendedor consiste solamente en poner en posesión tranquila de la cosa vendida.
(Alessandri)
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Ar+u2en)os
1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código civil francés y
volvió a las raíces romanas.
2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá entregando la
cosa vendida aun cuando no sea de él.
Art. 1815. "La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo¨
Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la
obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría
con esta obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy).
Ar+u2en)os
Para sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación
primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela
al comprador.
Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793)
"se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o
constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello,
ya que debería decir "entregar".
Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del
vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de
lo cual se desprende que previamente debió transferirse el dominio.
La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.
Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que
este art´iculo quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no
quiere decir que su entrega cumpla con la obligación.
Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado
o la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la
correcta.
En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el
conservatorio?
No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté
ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido.
LA %&LIGACI!" D SA"A#I"T%
La obligación de saneamiento comprende dos objetivos:
a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, y
b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
L SA"A#I"T% D LA VICCI!" (Art. 1838)
"Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial¨
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Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o
parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d
amparo.
Re3uisi)os de la evicci,n
1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada
2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).
3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.
Art. 1839. "El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan
una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario¨
Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases:
1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador.
Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843).
Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación
de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor.
Art. 1843. "El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta,
deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al
saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será
responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna
defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa¨
Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante
lo cual será responsable de la evicción.
Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el
comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se
sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante.
Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios.
Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible.
El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848,
1849 y 1850.
Art. 1847. "El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:
1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;
2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el
comprador;
3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;
4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la
demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;
5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por
causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Todo con las limitaciones que siguen¨
Art. 1848. "Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha
sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio¨
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Art. 1849. "El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el
que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias¨
Art. 1850. "El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor
mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga¨
La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art.
1851)
Art. 1851. "En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es
obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que
haya producido la venta¨
4)inci,n de la o*li+aci,n de sanea2ien)o de la evicci,n
8. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. "La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no
le exime de la obligación de restituir el precio recibido.
Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.
Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena
la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de
presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la
venta¨
9. Por 0rescri0ci,n. (Art. 1856)
Art. 1856. "La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo
tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.
Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado
a pronunciarse, desde la restitución de la cosa¨
:. Caso del Ar). 8=?@ "F8
Art. 1846. "Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin
consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador¨
?. Caso del Ar). 8=?@ "F9
Art. 1846. "Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:
2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción¨

%*li+aci,n de a20arar al co20rador
Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría
reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).
L SA"A#I"T% D L%S VICI%S RDNI&IT%RI%S (Art. 1857 a 1870)
Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa,
por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que
se le saneen los vicios.
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Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se
resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.
Art. 1857. "Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz
o mueble, llamados redhibitorios¨
El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858.
Art. 1858. "Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente
conocerlos en razón de su profesión u oficio¨
Re3uisi)osG
1. Deben ser anteriores a la venta
2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858.
3. Deben ser vicios ocultos
Derechos del co20rador an)e los vicios redhi*i)orios.
Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio.
Art. 1860. "Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la
venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere¨
Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la
rebaja del precio la acción se llama "cuanti minoris¨. Además en el caso del vendedor de
mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861)
Art. 1861. "Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a
la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el
vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos,
sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio¨
4)inci,n de la acci,n 0ara 0edir la resoluci,n o re*a.a del 0recio.
8. Por renuncia. (Art. 1859)
Art. 1859. "Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador¨
9. n las ven)as forzadas (Art. 1865)
Art. 1865. "La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción
redhibitoria y a la indemnización de perjuicios¨
:. Por 0rescri0ci,n. (Art. 1866, 1867 y 1869)
Art. 1866. "La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año
respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones
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de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará
desde la entrega real¨
Art. 1867. "Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador
para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes¨
Art. 1869. "La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el
del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para
los bienes raíces¨
LAS %&LIGACI%"S DL C%#PRAD%R.
El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de 0a+ar el 0recio
convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la única.
Art. 1871. "La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido¨

a) l co20rador )iene )a2*i5n la o*li+aci,n de reci*ir la cosa co20rada
Esta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se
configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues
este dice relación con la mora del deudor.
Art. 1827. "Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler
de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará
descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o
de la culpa grave¨
Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de
compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador.
b) %*li+aci,n de 0a+ar el 0recio
Es la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo
en que debe pagarse.
Art. 1872. "El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe
contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el
depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio¨
El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho
legal de retención.
En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir
con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador
puede pagar por consignación.
Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que
es una aplicación del Art. 1489.
Art. 1873. "Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y
tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta,
con resarcimiento de perjuicios¨
Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece
algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de
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un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen.
Esto es lo más importante de la norma.
El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio
respecto de terceros.
Art. 1876. "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta
prueba habrá acción contra terceros poseedores¨
El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El
problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que
el precio ha sido pagado.
Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las
partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad habría
simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete
distinguir.
PACT%S ACCS%RI%S AL C%"TRAT% D C%#PRAV"TA
El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer
otros pactos. Los reglados en el código son:
1. El pacto comisorio
2. El pacto de retroventa
3. El pato de retracto
8. l 0ac)o co2isorio
El pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el
contrato.
Dice, en efecto, el art.1877: "Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.
"Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se expresa
toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse¨.
Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el
art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolución de la
venta, con resarcimiento de perjuicios.
Clases de 0ac)o co2isorio
1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 expresada por
las partes (art.1877).
2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero
con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente. A pesar de esta cláusula
expresa de resolución ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el
contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la
notificación judicial de la demanda.
El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años,
contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro años, prescribe
necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno (art.1.880).
9. l 0ac)o de re)roven)a (Art. 1881 a 1885)
El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.
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Art. 1881. "Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra¨
Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la
voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar
la cosa vendida.
Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía.
Re3uisi)os
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.
b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor
Si no se hace será la misma que se ha pagado.
c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la
celebración del contrato. (1885).
Art.1885. "El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de
cuatro años contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no
bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la
cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino
después de la próxima percepción de frutos¨
Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad.
fec)os de es)e 0ac)o res0ec)o a )erceros.
Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.
Art. 1882. "El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artículos 1490 y 1491¨
fec)o res0ec)o a las 0ar)es.
El establecido en el Art. 1883.
Art. 1883. "El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales.
Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa
del comprador.
Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento¨
Este derecho no puede cederse.
La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884
Art. 1884. "El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse¨
l 0ac)o de re)rac)o
También es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria.
Se refiere a él el art.1886, según eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que
ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un
año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado, y se aplicarán en todo las reglas del
pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece
el nuevo interesado.
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Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un año
encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero
conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse así con la cosa.
Tiene poca aplicación práctica.
%TR%S PACT%S
El art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse
cualesquiera otros pactos lícitos, que se regirán por las reglas generales de los contratos.
Una aplicación del principio de la libertad de contratar.
LA RSCISI!" D LA V"TA P%R LSI!" "%R#
Normalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de
la compraventa se rompe la regla.
Esta contemplada en el Art. 1888
Art. 1888. "El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme¨
Re3uisi)os
a) La lesi,n de*e ser enor2e
El código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art.
1889.
"Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato¨
b) La co20raven)a de*e ser susce0)i*le de lesi,n enor2e
No procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas
judiciales. (Art. 1891).
Art.1891. "No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia¨
De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio
de la justicia.
Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se
hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta
de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisión,
pero se ha entendido que de todas formas procedería, ya que no se ve la forma de engañar
al vendedor, debido a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes.
Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas
ventas aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.
fec)os de la rescisi,n 0or lesi,n enor2e
El Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia
pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y
en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.
Art.1890. "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir
en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el
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mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.
No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa
alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato¨
En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las
partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno
derecho, lo que no ocurre en este caso.
La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892).
Art.1892. "Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el
exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita¨
4)inci,n de la acci,n de rescisi,n enor2e
a) Cuando se des)ru1e la cosa
b) Cuando la cosa se ena.ena (Art.1893 inc.2°)
Art. 1893. "Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra
parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar
este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una
décima parte¨
c) Por 0rescri0ci,n (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato
Art.1896. "La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la
fecha del contrato¨
L C%"TRAT% D PR#UTA (Art.1897 a 1890)
Conce0)o.
"Art.1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro¨
Las cosas 0er2u)a*les (Art.1899).
"Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse¨
La ca0acidad (Art.1899 inc.2°).
"Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el
contrato de venta¨
Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.
Art.1900. "Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio¨
LA CSI!" D DRCN%S
El código trata en el título XXV del libro cuarto trata la cesión de derechos.
Este titulo contiene tres párrafos:
1. De la cesión de créditos personales;
2. De la cesión del derecho de herencia y;
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3. De la cesión de derechos litigiosos.
Analicemos brevemente cada uno de ellos:
D LA CSI!" D DRCN%S PRS%"ALS
Sabemos que los créditos pueden ser de tres tipos:
a) "o2ina)ivos: aquellos que sólo pueden ser pagados a la persona que se estipula en el
título en cuestión.
b) A la %rden: aquellos que estan extendidos a persona determinada, pero que pueden ser
pagados a otra si esa persona la designa.
c) Al Por)ador: aquellos que no designan la persona del titular, por lo que pueden seer
cobrados por cualquiera que lo porte.
La cesión de créditos a que se refiere el título de la cesión de derechos personales es a la
cesión de los créditos nominativos, pues los créditos a la orden se ceden mediante endoso, y
los créditos al portador mediante la entrega del mismo (art.1908).
Art. 1908. "Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a
la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de
Comercio o por leyes especiales¨
El Código habla de la cesión de "créditos personales", lo que pareciera ser una redundancia
pues las expresiones derechos personales y créditos son sinónimas. La historia fidedigna del
establecimiento de esta norma nos enseña que la referencia original se hacía a la cesión de
los "créditos nominativos¨.
"a)uraleza de la cesi,n de cr5di)os
Se ha discutido acerca de si la cesión de derechos es un contrato o no. Pareciera que si lo es
y se presentaría bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por
la ubicación de estas normas. Sin embargo la opinión mayoritaria se plantea por la negativa
señalando que en esta parte el código no trata sino de la tradición de los derechos
personales, y sabemos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no nacen
derechos reales.
Ar+u2en)os de la o0ini,n 2a1ori)aria
a.- El art.1901 habla de dos títulos. Cuando se dispone que "a cualquier título que se haga",
se refiere al título de dominio, y cuando se repite la expresión título por segunda vez, se
haría alusión al instrumento en el que consta la obligación, lo que sirve de argumento para
concluir que hablamos de tradición.
b.- Se señala que no puede entenderse a la cesión como contrato pues sería una
redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, no tendría
sentido que se trate en especial de la venta de derechos personales, pues bastaría con las
normas de la compraventa.
c.- El Art. 699 (tradición) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata
es la tradición.
d.- Si la cesión de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de entrega del titulo
haría que fuese un contrato de venta real, lo que jamás se dará en las disposiciones
comunes.
La razón para que esté ubicada entremedio de los contratos es de orden histórica, pues el
código civil francés tenía esta característica. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo ha
entendido de esta forma.
Re3uisi)os de la cesi,n de derechos 0ersonales:
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a) Como es la forma de hacer la tradición, como toda tradición requiere de un titulo
translaticio que le anteceda, así se desprende del Art. 1901.
"Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título¨
b) Para que se perfeccione la cesión de créditos es necesaria la entrega del titulo, entiéndase
del "instrumento en que consta la obligación".
Para que esta cesión afecte al deudor y a terceros, es necesario que se notifique al deudor o
que este acepte. (Art. 1902)
"Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha
sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste¨
¿Puede el deudor oponerse a la cesión?
Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesión del crédito, es decir, negarse a
pagar al cesionario aquello que le debía al cedente. Se concuerda entre los autores que
notificado el deudor éste no puede oponerse por dos razones:
1° Por cuanto aél no le afecta la cesión, recuérdese que su obligacióne s pagar y le da lo
mismo a quien pague lo que le interesa es qye ese pago extinga sus obligaciones.
2° El deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del crédito. Esto se da
aplicando un simple razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crédito por que el
deudor se opone, significaría que no puede disponer de un bien del que es dueño.

De la no)ificaci,n
Se ha planteado al situación de si la notificación puede hacerse fuera de toda gestión
judicial, por ejemplo recurriendo a un Notario Público quien pondría en conocimiento del
deudor el hecho del traspaso con las indicaciones legales. Pareciera que la opinión
mayoritaria participa de la idea que se trata de un trámite judicial, donde interviene un
Receptor Judicial. La duda se presenta entonces acerca del procedimiento al que debería
recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos están establecidos en la ley (lo
que no impediría tamopoco en el límite el de transformar en contencioso el asunto) y este
trámite no está dentro de la numeración respectiva.
La cátedra estima que no hay razón alguna para no hacer concurrir a otro ministro de fe en
este trámite (como lo es el Notario), mejor aún, con este proceder se garantiza el carácter
de gestión no contenciosa.
Art. 1903. "La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el
traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente¨
De la ace0)aci,n
La aceptación puede ser expresa o tacita.
Expresa, cuando se estipula en términos formales y explícitos en el instrumento mismo en
que consta la cesión, o tácitamente realizando el pago por parte del deudor al que se refiere
la obligación que se cede.
fec)os de la cesi,n de cr5di)os
Cuando se cede un crédito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e hipotecas
(art.1906)
Art.1906. "La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente¨
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Tratándose por ej., de créditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogación, algunos
autores sostienen que basta la anotación al margen de la inscripción hipotecaria para que
surta efecto la cesión, sin necesidad por lo tanto de una nueva inscripción. M. Somarriva
piensa en cambio que lo que se transfiere en este caso es un derecho real por lo que
necesita nueva inscripción.
Tratándose de acciones personales hay que señalar que éstas no se traspasan, salvo la
acción de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye también una situación excepcional la que
dice relación con la acción de resolución que se entiende no cesible pues la resolución es una
facultad de los "contratantes", de ahí que sea recomendable que en el titulo conste que por
ese acto se cede también la acción de resolución.
Res0onsa*ilidad del ceden)e
Para saber de que se hace responsable el cedente hay que estarse al titulo de la cesión, es
decir, si se trata de un título gratuito u oneroso. Si el título es gratuito, de nada responde el
cedente, por aplicación del art.1422. Si la cesión fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que
establece que:
Art.. 1907. "El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni
en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la
responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa¨
Por lo tanto si se cede a título oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del
título al momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a
menos que se obligue expresamente a ello.
LA CSI!" DL DRCN% D NR"CIA (Art. 1909 y 1910)
Art. 1909. "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario¨
Art. 1910. "Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o
vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario¨
Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablando también de la forma
de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos.
El tradente en la tradición del derecho de herencia es uno de los herederos que transfiere su
derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha adquirido previamente su
derecho real de herencia operando el modo de adquirir "sucesión por causa de muerte¨, sin
embargo el heredero accipiens adquiere en ese caso por por tradición.

Re3uisi)os de la cesi,n
1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante
esté vivo hay objeto ilícito por tratarse de un pacto sobre sucesión futura.
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2.- El cedente debe ser heredero o legatario.
3.- Debe haber un título translaticio de dominio.
4.- Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la partición.
Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero es la universalidad, no esta
cediendo bienes determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun
cuando en él haya bienes raíces, no se requiere inscripción.
Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir mayoritario. En
definitiva, so se requeriría posesión efectiva ni inscripción, por lo mismo en cuanto a la
forma de realizar la tradición del derecho de herencia no hay una disposición clara en el
código.
fec)os de la cesi,n del derecho de herencia.
a) "o se )ras0asa la calidad de heredero
Esto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el causante tenía
deudas, los terceros acreedores se dirigirán contra el cedente. Por esta razón hay quienes
dicen que es impropio hablar de cesión del "derecho de herencia", pues las deudas no se
traspasan.
En el caso de la cesión de legados, se entiende que se trata de la cesión de legados de
genero y no de especie, pues de lo contrario se estaría cediendo una especie o cuerpo cierto.
b) El cesionario puede pedir la posesión efectiva y la partición de la comunidad hereditaria
Finalmente, para saber cual es el grado de responsabilidad de la que responde el cedente
habrá que estarse a la naturaleza del título. Si es gratuito, en este caso nada responderá el
cedente; si es oneroso, sólo se hace responsable de su calidad de heredero al tiempo de la
cesión.
$.( L ARR"DA#I"T%
Conce0)o
Art.1915 "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio
determinado.¨
Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:
a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la
misma.
b.- La confección de obra material, que tiene por fin la ejecución de una obra.
c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestación
de un servicio determinado.
d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.
Existen otras disposiciones en el Código Civil relacionadas con el arrendamiento de
criados domésticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se
encuentran derogadas por el Código del Trabajo.
Carac)er/s)icas +enerales del arrenda2ien)o.
8.( s un con)ra)o consensual-
El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos
esenciales del acto.
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Podríamos decir que este contrato se ha solemnizado por la práctica, al punto de
exigirse su escrituración por varias razones:
a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que si
el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de
arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario (presunción
simplemente legal art.20)
b.- En materia de prueba.
Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos
que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades
tributarias (art.1709).
c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca
hipotecada
El art.1962 señala que si el arrendamiento de bienes raíces consta en escritura
pública para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la
inscripción hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravámenes.
d.- Tratándose de predios rústicos.
El contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último
caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años (art.5° DL 993).
e.- En materia de administración de bienes raíces.
Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años
dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere
autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en
su caso.
f.- En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para
convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter
de solemne.
Ahora bien , si se convino extender el contrato por escritura pública o privada, su
no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del
otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada
(art.1921).
Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de
compraventa.
g.- En materia de oferta.
Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la
oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos señala este autor que
es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico
avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o
carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas
al público, y se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador
tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero
aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se
perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse.
Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio
mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más
beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo
arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y
completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre acreditar la
existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al menos, un recibo
o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.
9.( s un con)ra)o *ila)eral
El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra
o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o
servicio un precio determinado.
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Al ser bilateral cobra importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual
si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la
terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.
:.( s un con)ra)o de )rac)o sucesivo
En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolución sino de
terminación cuando aplicamos la condición del art.1489.
No seria válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de
arrendamiento de predios urbanos con cláusula "ipso facto¨, puesto que la ley
18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por
esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos
al término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.
?.(s un con)ra)o oneroso
El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose
cada uno en beneficio del otro. Normalmente además las prestaciones se miran
como equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo.
A pesar de lo anterior no opera la lesión enorme en caso de que se pague una
renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las
normas sobre lesión establecidas en el art.1544 en materia de cláusula penal,
precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el pacto principal una de las
partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por
la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el
duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.
<.( s un con)ra)o no2inado
Recibe una denominación por la ley y además es típico pues se encuentra
reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco
a la creación de los particulares.
@.(s un con)ra)o en)re vivos
Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones
son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de
la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la
doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de
arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el
arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de una obra.
B.( s un con)ra)o 0rinci0al
Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. Otra cosa es que
regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para
asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas
cauciones naturalmente son accesorias.
=.( Cons)i)u1e un )/)ulo de 2era )enencia >ar).B8?7.
Intervinientes del contrato de arrendamiento
El art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de
ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario
se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en
ciertos casos, empresario.
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En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de
empleador, y el arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas
para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que
efectúa el transporte acarreador.
Diferencias en)re el arrenda2ien)o de cosas 1 el usufruc)o
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede
a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un
derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es sólo personal.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene
obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en
contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de
prestaciones de tracto sucesivo.
3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el
arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales. Dispone en casos
excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una acción posesoria.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho
de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del
usufructuario.
5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está
regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se
regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el
usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por acto
entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato
esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio
del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en
comodato o préstamo de uso.
le2en)os esenciales del arrenda2ien)o
La voluntad de las partes (el consentimiento)
El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los
elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa.
El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo
de las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato.
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de
administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un
mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del
art.2132.
Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos
períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una
enajenación encubierta de la cosa.
En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia
la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duración
superior a 99 años, y estos son nulos.
Hay doctrina que señala que en caso de que el contrato se celebre a través de
intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que señala que el contrato
propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento
en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es
que esto no es cierto pues el corredor al que se refiere el código de comercio es el
corredor mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el
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corredor medie contratos entre inmobiliarias, único caso en el que actos sobre
inmuebles son considerados actos de comercio.
Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.
Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en
atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del
arrendamiento de predios rústicos regido por el DL.993, que debe celebrarse por
instrumento público o privado, que en este último caso requiere la presencia de
testigos mayores de 18 años.
Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad
conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido
en la llamada administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido
cuando se tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer o un
tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una
normativa especial.
El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni
de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere
pactado el marido.
Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo
los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán
obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de
los limites señalados en el inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin
embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.
Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que
dan en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que
también se aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por
expresa disposición del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que
el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá extenderse por mas
números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.
La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad
del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales
o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y
1761.
Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el
cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se
podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo
regirá para la celebración de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.
La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del
cónyuge no propietario es la nulidad relativa.
9. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurídico:
- Lícito
- Existir o esperar que exista
- No consumible.
Acerca de cier)as cosas dadas en arrenda2ien)o
El art.1916 indica la regla general en esta materia:
Son susceptibles de arrendamiento:
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a.- Todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
Excepción:
- Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe
- Los derechos personales (habitación y uso).
- Las cosas consumibles.
b.- Puede arrendarse aún la cosa ajena.
En este caso el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el
arrendador, en caso de evicción.
:. l 0recio o ren)a en el con)ra)o de arrenda2ien)o
Re3uisi)os
- Debe ser real,
- Seria;
- Determinada y
- Cierta.
La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o
se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Naturaleza
El precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa
arrendada.
Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o
parte alícuota de cada cosecha.
Esta última forma de pago recibe el nombre jurídico de aparcería y el nombre
común de "medias¨ siendo común en el arrendamiento de predios rústicos.
El art.1917 señala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales
de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Se llama renta cuando se paga periódicamente.
Agrega el art.1918 que el precio podrá determinarse de los mismos modos que el
contrato de venta, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este
tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que
convinieren los contratantes. Eso sí, en ningún caso podrá dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
L C%"TRAT% D ARR"DA#I"T% D C%SAS
De conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del
libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales
contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas
materias.
$CT%S DL ARR"DA#I"T% D C%SAS
A.( %&LIGACI%"S DL ARR"DAD%R.
8.( %&LIGACI!" D "TRGAR LA C%SA ARR"DADA.
En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley.
Tratándose de bienes muebles no hay problemas. Tratándose de bienes raíces
debemos recordar que la única forma de traditar el dominio de estos bienes es
mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.
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La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raíz arrendado.
Bastaría, como en la práctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega
ficta de muebles). La inscripción valdría para el sólo efecto de que se respete el
arriendo en los términos dispuestos en el art.1962.
s)ado en 3ue de*e en)re+arse la cosa arrendada.
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe
entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada.
Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasará a
señalarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el
usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en
usufructo, el arrendatario si puede hacerlo.
Veamos como responde el arrendador:
- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido
arrendada, el arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo
que dispone el art.1932.
- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte,
el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del
contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932
inc.2º.
Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño
emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, sólo procede responder por
el daño efectivo.
Señala el profesor R. Ramos P. que es lógico que el legislador de esa época lo
estableciera así, porque no se advertía la pérdida de una ganancia legítimamente
esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de
encontrar una habitación y al hecho de que la hospitalidad de la familia ya no
existe como antes, sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.
- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el
vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el
daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al
tiempo del contrato o de tal magnitud que debió preverlo o por su profesión
conocerlo (art.1933 inc.2º).
4ce0ciones
El arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:
1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.
2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (art.1934).
La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatarios
En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa.
El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que
si se ha entregado a los dos o más, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el
titulo anterior prevalecerá (art.1922).
Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada
1ª situación: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de
sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del
contrato, con indemnización de perjuicios.
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Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se
encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza
mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y sólo podrá
solicitarse el término del contrato.
2ª situación: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador
haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener
indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya
notablemente para éste la utilidad del contrato; en este caso, además de la
indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a
caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (arts.1925 y 1926).
Tie20o 1 lu+ar de la en)re+a de la cosa arrendada
( l )ie20o
Se aplican las normas generales.
El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación,
inmediatamente después de su celebración.
( l lu+ar
En cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589,
es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar
en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el
arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el
pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo
que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.
9.(#A"T"R LA C%SA " L STAD% D SRVIR PARA L $I" ;U NA
SID% ARR"DADA
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador
debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el
término del arriendo (art.1927).
La razón de esta obligación es muy lógica. Recuérdese que el arrendador tiene a su
cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepción de las locativas (que
corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas
provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2º).
En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del
contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local,
corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.
LAS RPARACI%"S "CSARIAS " L C%"TRAT% D ARR"DA#I"T%
Conce0)o de re0araciones
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto
a que ha sido arrendada.
Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin.
Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el
arrendador debe reembolsárselas siempre que concurran los presupuestos que
señala el art.1935, esto es:
1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
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2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no
hubiere podido darse a tiempo.
3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros
dos tipos de reparaciones o mejoras:
Las 2e.oras A)iles
Definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria: aquellas
que aumentan el valor venal de la cosa.
El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen,
con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en
esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre
que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este
dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.
Las 2e.oras volu0)uarias-
Definidas en el art.911 inc.2º: aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
lo aumentan en una proporción insignificante.
Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan. El
arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.
:. LI&RAR AL ARR"DATARI% D T%DA TUR&ACI!" " L G%C D LA
C%SA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por
eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de
toda perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe
abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario.
Existe, entonces, una doble obligación:
No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las )ur*aciones del arrendador en el +oce de la cosa arrendada.
En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su propia
conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y
si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente
indemnización de perjuicios.
La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa
arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el
arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la
cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el
goce de las mismas.
Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2º agrega
que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse,
será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una
parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el
precio o renta, a proporción de la parte que fuere.
Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podrá el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
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Casos en 3ue el arrenda)ario )endr6 derecho a la inde2nizaci,n de
0er.uiciosG
a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere
antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla (art.1928 inc.4º).
b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que
no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario (art.1928 inc.5º).
Las )ur*aciones de )erceros en el +oce de la cosa arrendada.
Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de derecho:
Son perturbaciones por vías de hecho aquellas que importan ejecución de actos
materiales que no implican pretensiones de derecho. Éstas no imponen al
arrendador ninguna responsabilidad según art.1930 inc.1º, y es el arrendatario el
que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del
daño.
Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que
pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un
usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el
todo o parte de la cosa.
Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente
intervenir.
Según el art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el
arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si
la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al
arrendador (art.1931 inc.2º).
Esta obligación del arrendatario hay queentederla en relación con el art.896
cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de
la misma citación de evicción aplicada al contrato de arrendamiento.
Derechos del arrenda)ario 0er)ur*ado en el +oce de la cosa arrendada.
Distingamos si la perturbación es de poca o gran importancia.
1.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una
rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2º).
2.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato
(art.1930 inc.3º).
Además tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del
derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el
arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo
conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella.
Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante
(art.1930 Incs.4º y 5º).
Derecho le+al de re)enci,n del arrendador
Se le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el
arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago
del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude.
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Casos en 3ue 0uede hacer uso de es)e derecho el arrendadorG
1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de
contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el
es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para
seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener
todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se
entenderá que le pertenecen a menos de prueba contraria.
El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se
pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio
de cualquier funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales
puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad arrendada.
Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier
tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del
lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por
cuerda separada.
%&LIGACI%"S DL ARR"DATARI%
8H.( %&LIGACI!" D PAGAR LAS R"TAS
Decíamos que el art.1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al
pago del precio o renta.
La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de
compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el
precio.
Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del
arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en
este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se
dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.1943).
Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la
que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no
corresponde a la realidad.
O0oca del 0a+o del 0recio
En la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en
defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944.
Estas reglas son:
1ª.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo
general, dentro de los cinco o diez primeros días.
2ª.- Si se trata de predios rústicos, por años.
3ª.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto
numero de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá
inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año.
4ª.- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el
arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra
apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al término del contrato.
fec)os del incu20li2ien)o en el 0a+o de la ren)a
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489.
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En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario,
deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que
desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera
terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando
bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y
prestando al efecto fianza u otra seguridad competente.
Como se ve éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de
novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de
contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la
responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.
9H.( USAR D LA C%SA SGP" L%S TOR#I"%S % SP'RITU DL C%"TRAT%
La forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada.
A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y
al natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938, que dispone que el
arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato.
No podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o
que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la
terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta
indemnización, dejando subsistir el arriendo.
En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el
arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso
particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el
legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del
derecho en este tipo de contratos.
:H.( CUIDAR LA C%SA C%#% U" &U" PADR D $A#ILIA
En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El
art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la
conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia.
Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responderá de los perjuicios
y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un
grave y culpable deterioro.
Todo dependerá en definitiva de la magnitud de la infracción. Sólo la infracción
grave puede dar lugar al término del contrato. El deterioro sólo autoriza para
demandar indemnización de perjuicios.
El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su
familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación
con el art.2320, el que señala que toda persona es responsable no sólo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
La cesi,n 1 el su*arrenda2ien)o.
En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la
cesión del contrato y del subarriendo.
El art.1946 señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni
de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este
caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos
que los estipulados con el arrendatario directo.
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Tratándose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de
arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el
otro contratante la calidad de subarrendatario.
En la cesión lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del
contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar
del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador,
conservando este último todas las cauciones que tendría el contrato cedido.
El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de
inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá
siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en
contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la
obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos
entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no se subentiende la
facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.
?H.( $CTUAR LAS RPARACI%"S L%CATIVAS
Decíamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar
aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario
tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario
determinándose ello por la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940).
Art.1940 "El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden
por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los
arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que
ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes,
como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales,
etc.¨
Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones
locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
<H.( RSTITUIR LA C%SA ARR"DADA
El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la
cosa al término del arriendo.
Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la
cosa al fin del arrendamiento.
$or2a de res)i)uci,n de la cosa arrendada
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en
consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos (art.1947).
Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá
problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido
de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado
satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3º).
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a
disposición del arrendador.
Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente,
poniéndola a disposición del arrendador, entregándole las llaves (lo que es un tipo
de entrega simbólica).
l incu20li2ien)o de la o*li+aci,n de res)i)uir 1 la 2ora del arrenda)ario
La expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente
para ponerle término.
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Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera
igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que
para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada,
será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido
desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de
todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto
detentador.
Derecho le+al de re)enci,n del arrenda)ario
Veíamos que el arrendador podía retener los frutos y los mueblkes que había
introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e
indemnizaciones.
La ley concede el mismo derecho legal de retención al arrendatario cuando con
motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando
origen a indemnizaciones.
Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el
derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que
se le debe, o se le asegure debidamente el pago.
El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y
procede cuando el arrendador adeuda:
1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando
el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa
arrendada (art.1928).
2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4º).
3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4º).
4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y
con la expresa condición de abonarlas (art.1936 inc.1º).
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2º transitorio ley
18.101).
El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de
contestación y conciliación en la cual será necesario que se reconvenga solicitando
la retención.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en
caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada,
según lo establece el art.1937 inc.2º.
Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o expropiación.
LA TÁCITA RC%"DUCCI!"
Conce0)o
Es la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces
por el consentimiento tácito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos
legales.
Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el
inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador
recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El
legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en
el contrato.
El código civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la
trata en el art.1956.
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Art.1956 inc.3° "Con todo si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito
del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el
arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el
necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los
predios rústicos.¨
Re3uisi)os
Para que tenga lugar la tácita reconducción es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.
2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.
3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta
correspondiente a un período posterior del a la extinción del contrato.
4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de
perseverar en el contrato.
Hay que hacer presente que la tácita reconducción constituye una excepción,
siendo la regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo.
Constituye una excepción por cuanto laley presume en ese caso la celebración de
un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones
que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo.
Art.1957 "Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas
constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación.¨
La tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la
extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del
tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.
La cl6usula de no ena.enar la cosa arrendada
Según el art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno.
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural.
Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos
simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual y la libre
circulación de los bienes.
También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente
cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo.
Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donación, en
razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo
propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a
un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus
facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria
cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de
disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la
condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso,
el modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca.
l e2*ar+o de la cosa arrendada
La resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
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El art.1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y
embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1962.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se
la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el
subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el
arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea
posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
l arriendo 0or re0resen)an)es 1 ad2inis)radores de *ienes a.enos
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede
celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales.
Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es
una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador.
En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales
también se rige la patria potestad por disponerlo así el art.256, existen limitaciones en
cuanto a la duración de este contrato.
Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podrá el tutor o curador dar en
arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los
urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 años.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia,
conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos
aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.
Tratándose de la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido,
o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, también hay
limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento estableciéndose, al
igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son
bienes urbanos y de 8 si son rústicos (en estos plazos también se comprenden las prórrogas
que se hubiesen pactado).
En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones
del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos
celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la
persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el
representado.
l 0ac)o co2isorio en el arrenda2ien)o
El profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio
en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y
tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, pues considera que no sería posible al
establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son
irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la restitución de
la propiedad debe solicitarse jurídicamente, por lo que habría pugna con los efectos
inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que
la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.
A juicio de la cátedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues
son derechos adjetivos que dicen relación con la forma que la ley ha establecido para poner
en ejecución o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente
válido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.
LA QPIRACI!" % TOR#I"% DL C%"TRAT% D ARR"DA#I"T% D C%SAS
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El art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
a.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;
b.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;
c.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se
expresarán.
d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Análisis de cada uno de ellos
8. La des)rucci,n )o)al de la cosa arrendada
Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total,
quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa
y objeto.
Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama
al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.
Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener
lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art.1932, inc.2º).
9. La e40iraci,n del 0lazo es)i0ulado 0ara la duraci,n del arriendo
La duración del contrato puede ser determinada o indeterminada.
En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del
mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien
su término está determinado por la costumbre del país.
En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o "ipso jure¨ al contrato, sin
que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo
dispone el artículo 1954.
El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes
no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio.
El art.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la
costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto
es, noticiándoselo anticipadamente.
El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
l desahucio en el con)ra)o de arrenda2ien)o de las cosas
El profesor Meza Barros, señala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC).
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana
del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente
notificación.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o
arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a
que se refiere el art.1951.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se desprende del
art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá
después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un
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acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento
del otro contratante.
Los 0lazos de desahucio
La notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación.
Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse
en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La
anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación
de una día, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2º).
El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (art.1951, inc.3º).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el
desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por la
convención o la ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el
art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse
el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar.
Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución
de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en
todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad
:. La e4)inci,n del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con
ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo
que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios.
Diversos )i0os de e4)inci,n
La e4)inci,n involun)aria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento
aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo
indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su
derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición
resolutoria que lo afectaba.
El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que
hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario
fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no
habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la
resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como
propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea
una e40ro0iaci,n.
En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo
autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que
sin la parte que falta no habría contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las
labores principiadas y recoger los frutos pendientes.
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Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el
arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la
fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario
indemnización de perjuicio por el Estado (art. 1960).
La e4)inci,n del derecho de arrendador 0or un hecho o cul0a su1os
El caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el
arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de
título para su adquisición.
Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar
el arriendo:
8H.( Si el 3ue ad3uiere la 0ro0iedad no es)6 o*li+ado a res0e)ar el arriendo
Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el cual
establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión
del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta,
será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le
sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarán
los que sufra el subarrendatario. Así lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios
que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos
precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o
cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al
subarrendatario las pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la
indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley
ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.
9H.( Si el 3ue ad3uiere la 0ro0iedad es)6 o*li+ado a res0e)ar el arriendo
El que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero
absoluto frente al contrato.
El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo
(art.1962).
Tres casos, en que el arrendador está obligado a respetar el arriendo:
a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título
lucrativo.
Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito, se comprende
entonces al heredero, al legatario y al donatario.
Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un
tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que
le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los
que emanan del arriendo (art.1097).
El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso,
la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar
el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se
concilia con el carácter gratuito de su acto.
b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso,
si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores
hipotecarios¨.
Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es
consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el
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legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha
solemnidad.
c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública,
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de
la situación contractual de la propiedad hipotecada.
Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno
conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no
se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y
no deberá pagar indemnización
?. %)ras causales de e4)inci,n del con)ra)o de arrenda2ien)o
A.( La sen)encia .udicial de )5r2ino de con)ra)o (art.1950 Nº4).
Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el
término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.
&.( La insolvencia del arrenda)ario (art.1968)
Sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción
del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene
acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque
precisamente la "insolvencia declarada¨ a que se refiere el Código es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción
del acreedor. Esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de
planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro
C. Casos en 3ue de*an hacerse re0araciones en la cosa arrendada 3ue i20idan el
+oce de ella en )odo o en 0ar)e, según lo establece el art.1928, sin perjuicio de los
derechos del arrendatario consagrados en el art.1962.
<. 4)inci,n del con)ra)o de arrenda2ien)o 0or cul0a del arrenda)ario
Si por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de
perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera
podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por
el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945).
Res)i)uci,n an)ici0ada de la cosa arrendada
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del
contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el
arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del último día.
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STUDI% PARTICULAR S%&R L ARR"DA#I"T% D &I"S RA'CS UR&A"%S
RGID%S P%R LA LE 8=.8D8.
El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI,
denominado "Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros
edificios¨.
Rige además la Ley Nº 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado por
la ley Nº 18.101, por aplicación del principio contenido en el art.4º.
Á2*i)o de a0licaci,n de la le1 "R 8=.8D8
A.- A los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;
B.- A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre
que su superficie no exceda de una hectárea.
Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.
Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes bienes
raíces:
1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o
forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;
2.- Inmuebles fiscales;
3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos
continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o
turismo.
4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del
hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;
6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional
N°19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley 18.101
sobre arrendamiento de predios urbanos.
No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a
viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento
establecido en el Título III de la ley en comento.
Presunci,n en el 2on)o de la ren)a
Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el
arrendatario.
El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por
la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción simplemente
legal.
La 2ora en el 0a+o de la ren)a de arrenda2ien)o
La mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de
dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar
inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el
pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el
art.1977.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en
la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara
complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato
está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo
contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularán sobre la suma
adeudada más el reajuste.
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Irrenuncia*ilidad de los derechos de los arrenda)arios
El art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.
El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de
los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobación de un
avenimiento ante el Juzgado que está conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee "Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho¨.
Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos
conferidos por la ley Nº 18.101.
Rea.us)e de las devoluciones de dinero
Los pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma proporción que
hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el
pago y aquella en que efectivamente se haga.
El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban
hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se
efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad
de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se
hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el
reajuste de que trata el inciso anterior.
Consi+naci,n de la ren)a an)e la ne+a)iva del arrendador de reci*ir el
0a+o
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería
respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble.
Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo
señala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de
arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir
al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del
Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que
corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del
arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por
carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador
para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que
corresponda.
El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá
los efectos previstos en el inc.3° del art.1956, esto es la tácita reconducción.
Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo
que se conoce como pago por consignación.
Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º que dispone
que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta
bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se
depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta
de las siguientes a la que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos
olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que
normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.
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#on)o de la +aran)/a 3ue en)re+a el arrenda)ario al arrendador
La garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a
la variación del IPC.
Desahucio 1 res)i)uci,n en la le1 8=.8D8
En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:
A.- No tiene que ser fundado, y
B.- tiene que ser judicial o mediante notificación personal efectuada por un Notario
(art.3º).
Plazos de desahucio
Hay que distinguir la duración del contrato.
8.( Tra)6ndose de con)ra)os 0ac)ados 2es a 2es 1 los de duraci,n indefinida.
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en
un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3º).
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término de desahucio y no
estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución.
9.( n los con)ra)os a 0lazo fi.o 3ue no e4ceden de un aSo.
El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda (art.4º).
También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la
renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe.
3.- Contratos a plazo fijo con duración superior a un año.
En este caso la ley 18.101 no dió plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que
establece la regla general remitiéndose al art.1944.
El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.
L C%"TRAT% PARA LA TCUCI!" D U"A %&RA #ATRIAL
De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto "ejecutar una obra¨, de
ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir
como "A3uel en 3ue las 0ar)es se o*li+an 2u)ua2en)e- la una a e.ecu)ar una o*ra
2a)erial 1 la o)ra a 0a+ar 0or ella un 0recio de)er2inado¨.
La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.
El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad de saber si estamos
o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino
que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma.
El art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato
es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra.
Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene
importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al
comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar
si la aprueba o no.
Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es
de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que
encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la
inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un
arrendamiento.
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En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o
arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.
Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
excepciones:
a.- La pérdida de la materia recae sobre su dueño, conforme a las reglas generales pues las
cosas perecen para su dueño. En este caso es dueño de la obra aquel que la ordenó, pero el
artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le
sirven (art.2000 inc.1º y 2°: ¨La pérdida de la materia recae sobre su dueño¨).
En conclusión no hay excepciones al principio genral, la pérdida de la materia suministrada
por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Cuando la obra perece el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artífice comparte la pérdida
con la persona que le encargó la obra.
El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, pertenece al
acreedor. En este contrato habrá que saber quien es el acreedor.
Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto el acreedor es quien encargó la obra. El
riesgo por lo tanto también es íntegramente asumido por el que encargó la obra, esto es,
pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las
siguientes condiciones:
1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él;
2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla,
y
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que
conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º).
l 0recio en el con)ra)o de e.ecuci,n de o*ra 2a)erial
La regla general es que las partes lo hayan determinado de común acuerdo.
El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará a
esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.
El art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que
se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la
decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al
silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias.
Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que
tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.
Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio.
El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio,
y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si muere
después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos.
La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha
existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra,
ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los
conocimientos como para hacer una estimación adecuada.
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$CT%S DL C%"TRAT% D ARR"DA#I"T% D %&RA #ATRIAL
%&LIGACI%"S D LA PART ;U "CARGA LA %&RA:
8H.( Declarar si a0rue*a o no la o*ra.
Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la
aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los
riesgos de la cosa, según se explicó.
También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se
apruebe por partes (art.2001).
9H.( Pa+ar el 0recio.
El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será
exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
%&LIGACI!" DL ART'$IC:
.ecu)ar la o*ra o0or)una2en)e en la for2a convenida (art.2002).
Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por
las partes dos peritos que decidan.
Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a
elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.
La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
Del incu20li2ien)o de las o*li+aciones de arrenda2ien)o de o*ra 2a)erial
Se aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado
su ejecución.
8H si)uaci,n. Si el incu20li2ien)o es del ar)/fice
Deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar indemnización.
Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en
dinero.
9H si)uaci,n. Si el incu20li2ien)o es del 3ue encar+, la o*ra,
Debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho,
y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).
De la e4)inci,n del con)ra)o de arrenda2ien)o de o*ra 2a)erial
Se aplican las reglas generales.
Dos causales es0ec/ficas
8H.( Por 2anifes)aci,n unila)eral de volun)ad del 3ue encar+, la o*ra
En este caso el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe
indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (art.1999,
inc.2º).
Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio
único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y
dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.
9H.( #uer)e del ar)/fice
El art.2005 señala que todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por
la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que
puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y
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a pagar su valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.
Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato.
En consecuencia, este contrato es in)ui)o 0ersonae s,lo 0ara una de las 0ar)es, el
artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra
contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.
Con)ra)os 0ara la cons)rucci,n de edificios
En la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien,
un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo caso, se
aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material.
Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único
y prefijado se aplica una normativa especial y que, según A. Alessandri "constituyen la
reglamentación de lo que en doctrina se llama con)ra)o de e20resa y que se define como:
a3u5l 0or el cual una 0ersona lla2ada e20resario- )o2a a su car+o la cons)rucci,n
de un edificio- 0or un 0recio 0refi.ado¨
"or2as es0eciales del con)ra)o 0ara cons)rucci,n de edificios
El precio no variará, según el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los jornales,
o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya
ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra
ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº2 del art.2003 que si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que no pudieron
preveerse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa,
podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije
el aumento de precio que por esta razón corresponda.
Nos llama inmediatamente la atención que este es un caso excepcional de reconocimiento de
la teoría de la imprevisión o bien puede tratarse de un vicio redhibitorio de la materia.
En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del
terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, in)erviniendo
direc)a2en)e en el con)ra)o.
De la res0onsa*ilidad del ar)/fice
La responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido
reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el
constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y
estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la
entrega.

Casos:
1- Cuando haya cicios o defectos de la construcción;
2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan
debido conocer en razón de su oficio; y
3- Cuando se presenten vicios de los materiales
El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la
fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.
Res0onsa*ilidad de los ar3ui)ec)os en con)ra)os de cons)rucci,n de edificios
El art.2004 dispone que las reglas de los Nº3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que se
encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.
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Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los
planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los
firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores
contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los
arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar
con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco años contados
desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.
L ARR"DA#I"T% D SRVICI%S
Conce0)o
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio,
y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es
la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en:
1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;
2.- Arrendamiento de criados domésticos, y
3.- Arrendamiento de transporte.
Analicemos brevemente casa uno de ellos.
L ARR"DA#I"T% D SRVICI%S I"#ATRIALS
Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el
esfuerzo puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas
formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012, que es un contrato
innominado o atípico preferentemente mercantil.
Clases de arrenda2ien)o de servicios in2a)eriales
8.( Servicios aislados en 3ue 0redo2ina la in)eli+encia so*re la 2ano de o*ra
El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confección de una obra material, y que ya han
sido analizadas.
Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto
sobre la obra de mano, al indicar: ¨como una composición literaria, o la corrección
tipográfica de un impreso¨.
9.( Servicios 3ue consis)en en una lar+a serie de ac)os
El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos,
como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas,
ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen.
Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por
la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y
la subordinación.
:.( Servicios 0res)ados 0or los 0rofesionales
El art.2012 señala que los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el
art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas.
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Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está
unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
constituyen un verdadero mandato, pero sólo el abogado tiene la representación de su
cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al
arrendamiento de servicios.
El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que
desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que
presten servicio a un solo empleador.
L ARR"DA#I"T% D CRIAD%S D%#OSTIC%S
Se aplican las normas de la legislación laboral, por lo que se entiende este tipo de
arrendamiento referido al contrato de trabajo de trabajadoras de casa particular o "nanas¨.
L ARR"DA#I"T% D TRA"SP%RT
Conce0)o
El art.2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto
flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
In)ervinien)es
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de
arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
e20resario de )rans0or)es.
La persona que envía o despacha la carga se llama consi+nan)e, y la persona a quien se
envía, consi+na)ario.
Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que en su
art.171 señala que las disposiciones del presente Título ("Del transporte por tierra, lagos,
canales o ríos navegables¨) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código
Civil sólo son subsidiarias o supletorias.
fec)os del arrenda2ien)o de )rans0or)e
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes.
%*li+aciones del acarreador >e20resario de )rans0or)es7
1ª.- Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2ª.- Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016); y
3ª.- Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de
contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación
expresa, se ha dicho que debe subentenderse en él la obligación de proporcionar
"seguridad¨, en los términos reglamentados en el contrato de transporte.
Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio
acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque
el texto positivo nada diga.
El art.2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.
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4ª.- El art.2015 agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que
sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el
transporte.
5ª.- Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya
estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de
sus agentes o sirvientes.
%*li+aciones del car+ador o consi+nan)e
1ª.- Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio
o flete (art.2019)
2ª.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018), y
3ª.- Reparar los daños ocasionados (art.2018 ).
T5r2ino del con)ra)o
Normalmente terminará una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o
conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley prevée el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin
al contrato.
El art.2020 señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las
obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto
generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.
G.( L C%"TRAT% D S%CIDAD
Generalidades
Este contrato se encuentra regulado en el Código civil, Código de comercio, y leyes
especiales.
En materia civil, el contrato de sociedad está tratado en el Título XXVII, del Libro IV del
Código civil denominado: "De la Sociedad¨.
Conce0)o
Art.2053 "La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan
poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados¨.
Clasificaci,n
8.( n cuan)o al o*.e)o- la sociedad 0uede ser civil o co2ercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de
actos de comercio (art.3° c.com.).
Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.
Art.2059. "La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles¨.
2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad
limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.
A. Sociedad colec)iva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un
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mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).
Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes.
En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma
ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la
deuda.
El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o
alguno de ellos más la palabra Cía.
&. Sociedad de res0onsa*ilidad li2i)ada
Esta sociedad se rige por la Ley 3.918.
En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad
establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades
colectivas en que los socios responden ilimitadamente.
La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta
debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el
Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública.
En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la
palabra Limitada.
C. Sociedad en co2andi)a
La sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente
hasta concurrencia de sus aportes (art.2061).
En estas sociedades existen dos clases de socios:
a7 Los socios +es)ores. A ellos les corresponde la administración de la sociedad y tienen la
misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso.
*7 Los socios co2andi)arios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y
responden hasta concurrencia de sus aportes.
La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios
gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de
alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que
lo hacen los socios de una sociedad colectiva.
D. Sociedad an,ni2a
La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por
accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio
integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).
La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como "una
persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas
responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.¨
le2en)os de la esencia
1.- La estipulación o promesa de un aporte de los socios
El aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular.
El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083).
El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la
tradición de lo aportado en propiedad o usufructo.
El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que
se estipule uno.
Art.2055 "No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya
consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero¨.
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De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se
establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se
cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios,
conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También
puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será nula o
inexistente.
2.- La participación en las utilidades
La onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia.
Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por
ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios
deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los
socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).
:.( Con)ri*uci,n a las 05rdidas
En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas.
Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de
contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y 2067).
De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y
las pérdidas.
Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. "A falta de
estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de
los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a
prorrata de la división de los beneficios¨.
Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los
beneficios y pérdidas respecto del denominado "socio industrial¨ en los art.2069 para la
sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial.
Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas sólo
en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que
determine el Juez (art.2069).
El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial "llevará en las
ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte
alguna en las pérdidas¨.
?. Affectio societatis o in)enci,n de for2ar la sociedad
Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas.
De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de
sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza.
Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases
de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la
sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y
cooperativas.
Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se
refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.
Art.2054: "En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la
mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido
sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a
cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.
La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto
el mismo contrato estatuya otra cosa¨.
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Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.
Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse
cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la mayoría.
En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial.
le2en)os acciden)ales
El art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.
Características de la sociedad colectiva civil
l con)ra)o de sociedad es un con)ra)o- consensual- *ila)eral o 26s *ien
0lurila)eral- oneroso- con2u)a)ivo- de )rac)o sucesivo- in)ui)o 0ersonae- 0rinci0al 1
cons)i)u1e una 0ersona .ur/dica.
Analice2os es)as carac)er/s)icas 1 o)ras 26s.
a7 s un con)ra)o consensual
Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría
separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con
ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por escrito. La
verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo
que sucede es que existe la obligación de escriturar los es)a)u)os sociales que no son el
contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurídica a la
sociedad misma.
En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades "ad probationem¨ o
incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera
una transferencia solemne, por ej, un inmueble.
La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): "la sociedad
colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354¨.
*7 s un con)ra)o *ila)eral o 0lurila)eral
Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas, sino
obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este contrato es
bilateral.
La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico,
es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino
plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros
contratantes.
c7 s)as sociedades- confor2e al ar)/culo 9D@D- se ri+en 0or las nor2as del C,di+o
civil- 0ero las 0ar)es 0ueden convenir so2e)erlas a las re+las del C,di+o de
co2ercio.
En este sentido la referida norma señala que "[p]odrá estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial¨.
d7 s un con)ra)o de )rac)o sucesivo.
e7 s un con)ra)o con2u)a)ivo oneroso.
El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una
sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad.
El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
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fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas.
f7 Cons)i)u1e una 0ersona .ur/dica diferen)e de los socios individual2en)e
considerados.
+7 s un con)ra)o Jin)ui)o 0ersonaeK.
Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los
socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica
trae aparejadas importantes consecuencias:
1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no
es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de
confianza.
2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).
3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).
h7 s un con)ra)o 0rinci0al- 1a 3ue no re3uiere de o)ro 0ara su*sis)ir.
i7 Los socios res0onden de las o*li+aciones sociales a 0rorra)a de su in)er5s en la
sociedad 1 en for2a ili2i)ada (art.2095 en relación con el art.2068).
Art.2095. "Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda
se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente
gravará a los otros.
No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta
se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos¨.
Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a
que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada
es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas
de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto
convenido en el estatuto social.
También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los
otros (art.2095 inc.1º).
Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del socio
en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la
sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se
discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija
su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada
previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su
contra.
Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación,
solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que
también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto
negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación
del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de
sociedad que corresponda.
La sociedad de hecho.
La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia
particulares del contrato de sociedad.
Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidación de la
sociedad y el retiro del aporte.
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Art.2057. "Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir
que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u
objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal¨.
Re3uisi)os 0ara 3ue o0ere la sociedad de hecho
a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad.
Esta exigencia mínima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente
del art.2057.
La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere
de cualquier actuación, que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad
legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se
exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos
que exige su constitución. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con
terceros, ya que la sociedad de hecho también puede generar efectos entre las partes.
b) La sociedad de hecho, conforme al art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno.
Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a
ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de
sociedad, pero además no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así,
de proceder la conversión del acto nulo no hay sociedad de hecho.
fec)os de la sociedad de hecho
Los arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se
distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros.
Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los
terceros, la nulidad declarada no les afecta. Así lo ha entendido la doctrina interpretando las
disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido pérdidas,
producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios
verán afectados sus aportes por dichas operaciones. Así, en la sociedad de hecho los socios
pueden ver afectado su propio patrimonio.
A. fec)os en)re las 0ar)es
El art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De
esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen interés en ella.
Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho
los vicios afectan a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que
celebran el contrato de sociedad.
&. fec)os con relaci,n a los )erceros
El ordenamiento jurídico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca
proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con
la sociedad.
El art.2058, se consagra la teoría de la apariencia en los siguientes términos: "la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho¨.
A su vez, el Código de comercio en su art.359 señala que "el que contratare con una
sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al
cumplimiento de sus obligaciones¨
5
.
5
l e4(ar)/culo :@:- dero+ado 0or la Le1 8C.?CC- seSala*a 3ue Jlos )erceros 3ue han con)ra)ado de
*uena fe no 0ueden e4cusarse del cu20li2ien)o de su o*li+aci,n 0ara con la sociedadK.
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Así, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho,
con relación a los terceros, permite que ésta opere y los deudores de la sociedad de hecho
no podrán eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con ésta aduciendo o alegando la
nulidad. Los terceros no podrán eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad
alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho
comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria,
conforme al art.357 inc.2º del c.com.
Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma
solidaria de cumplirse las siguientes condiciones:
a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula.
b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad
es nula.
c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo
como una sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de nulidad puede exigirse por parte del acreedor
de uno de los socios. Ello se debe a que sólo declarada la nulidad dicho acreedor podrá
embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.
A continuación ya analizada la sociedad de hecho se tratarán los efectos del contrato de
sociedad colectiva civil.
fec)os del con)ra)o de sociedad colec)iva civil
Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administración
que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la
administración, tendrán las facultades que se señalan en el artículo 2132 a raíz del mandato.
La enumeración de las facultades, que efectúa la disposición precedente no es taxativa.
Las facultades serán fijadas por la ley y los estatutos sociales. Así por ejemplo, las
facultades de los socios administradores estarán determinadas conforme a ciertos criterios
objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077).
Ad2inis)raci,n de la sociedad colec)iva
Las reglas de administración de la sociedad obedecen a dos teorías, una clásica o del
mandato y otra organicista.
Nuestro Código civil reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie
de mandato. A pesar que esa era la teoría mayoritaria a la fecha de la promulgación del
Código civil en la actualidad predominan más bien las teorías organicistas.
Las doctrinas organicistas, aunque más modernas, no han sido acogidas en todos los
ordenamientos jurídicos.
La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección,
conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión
de los negocios sociales.
También se distingue por algunos autores entre actos de administración y de disposición. En
este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrán ejercer los actos de
administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización
expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las
facultades de administración está dado por las distintas formas de administración.
Ellas son las siguientes:
A. L S%CI% AD#I"ISTRAD%R PUD SR "%#&RAD% P%R L%S S%CI%S.
En este caso se pueden producir las siguientes situaciones:
8H si)uaci,n. l socio es no2*rado en el ac)o cons)i)u)ivo o es)a)u)o de la sociedad.
De ser así, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, conforme al art.2071.
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Art.2071 "La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los
socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.
En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las
condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo
contrato¨.
El socio administrador sólo puede renunciar por causa prevista en el acto constitutivo o por
aceptación unánime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nombrado en el
acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido, sino por causa prevista
en la escritura social o unánimemente acordado por los consocios. La remoción del socio
administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa
grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil.
Así se desprende del art.2072.
Art.2072. "El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la
sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o
unánimemente aceptada por los consocios.
Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se
tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente.
Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.
Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad¨.
Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes,
se pone término a la sociedad. En cambio, si se cumplen con las condiciones anteriores la
sociedad podrá nombrar un nuevo socio administrador.
Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe
indemnizar a la sociedad (art.2093).
9H si)uaci,n. l socio ad2inis)rador es no2*rado 0or ac)o 0os)erior a la
cons)i)uci,n de la sociedad.
En dicho caso el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas
generales del mandato. Además, la administración puede ser ejercida por uno o varios
administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes:
a7 Ad2inis)raci,n a car+o de un ad2inis)rador.
En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total
independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones:
i) Limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato.
ii) Si el acto aún no se ha consumado la mayoría de los consocios puede oponerse a él.
Art.2075. "El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o
por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose,
empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo
mandato.
Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido
efectos legales¨.
iii) Para la mayoría de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deberá estar
provisto de la administración y uso de la razón social copulativamente.
Sin embargo, para otros autores, la facultad de administración supone leal uso de la firma o
razón social por aplicación del art.391 c.com.
*7 Ad2inis)raci,n 0or varios ad2inis)radores.
La regla general es que los varios administradores pueden actuar de forma indistinta o
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separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepción es que los
administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar
establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los
socios no podrán actuar separadamente ni aún con el pretexto de una urgencia, conforme al
art.2076.
c7 $inal2en)e- la ad2inis)raci,n 0uede e.ercerse 0or una 0ersona a.ena a la
sociedad.
En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello sucederá sólo en la
medida que no pueda considerársele como socio e independientemente de la vinculación que
tenga con la sociedad, ya sea a través de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro
Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a
un administrador delegado. Así se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que
además hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a
la sociedad.
La administración por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro
Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones
nulas y los efectos de la administración respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por
la doctrina mediante la aplicación de las reglas generales del mandato y la responsabilidad
contractual.
B. ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS.
Esta administración procede en caso que los socios no han designado administrador.
En dicho supuesto la administración corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria
a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administración social corresponda a todos
los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com.
Parte de la doctrina señala que en esta situación se entiende que cada socio ha recibido del
otro un poder de administración. Sin lugar a duda, el artículo fundamental en esta materia
es el art.2081, que indica que "no habiéndose conferido la administración a uno o más de los
socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen:
1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros¨.
La norma precedente establece un veradero mandato legal y recíproco entre los socios. Este
mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances:
1. Este mandato recíproco estaría limitado al giro social ordinario, como se desprende de los
art.2077 y 387 c.com.
Art.2077. "El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que
éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras
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obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro
ordinario de ella.
Art.387. "En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer
válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad
o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere
propuesto¨.
Además se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato.
2. Conforme a los artículos 2081 inc.1º, Regla 1ª y 388 c.com. todo socio tiene derecho a
oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto esté pendiente de
ejecución.
3. Por otra parte, el art.2081 inc.1º, Regla 4ª, prohíbe a los socios hacer innovaciones en los
inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. La infracción da
lugar a una acción de perjuicios en conformidad a las reglas generales.
4. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recíproco, un socio puede entablar una
acción de precario contra un tercero ocupante del bien social, sin la anuencia de los demás
socios.
Obligaciones que genera la sociedad
La sociedad genera derechos, pero también obligaciones. Además de las propias de la
administración, ya analizadas, existen obligaciones que son propias de la sociedad,
independientemente del régimen de administración.
%&LIGACI!" D L%S S%CI%S PARA C%" LA S%CIDAD
A. %*li+aci,n de efec)uar el a0or)e 0ro2e)ido- 3ue 0uede ser en 0ro0iedad o
usufruc)o.
El aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos:
a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la
cosa por tradición. Así por ser la sociedad un título traslaticio de dominio, el contrato de
sociedad por sí solo no transfiere el dominio del socio a la sociedad.
b) Se entiende que el aporte es en usufructo cuando el socio se obliga para con la sociedad
sólo a entregar el goce de los bienes aportados.
En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte.
&. %*li+aci,n de sanea2ien)o
En torno a la obligación de saneamiento, el art.2085 dispone que "El que aporta un cuerpo
cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de
todo perjuicio¨.
C. %*li+aci,n de cuidar los in)ereses sociales co2o un *uen 0adre de fa2ilia
Esta obligación está regulada en las siguientes disposiciones:
Art.2090. "Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no
pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del
deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya
recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a
ella.¨
Art.2091. "Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común
pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá
derecho a mayor beneficio en el producto de ella¨.
126

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Por último, el artículo 404 c.com. establece las siguientes prohibiciones específicas para los
socios de una sociedad colectiva comercial:
a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.
b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social.
c) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de
las funciones que le corresponden en la administración.
d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin
consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la
sociedad no tuviere un género determinado de comercio.
Obligación de la sociedad para con los socios
Estas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas.
8H.( Art.2088. "Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero
puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el
tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad.¨
9H.( Art.2089. "Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él
hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios
sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios
que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y
la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos¨.
La teoría de los riesgos en la sociedad
La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos.
Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la pérdida la soporta la
sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le entere el aporte, ya que el socio
aportante ya cumplió su obligación.
En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de aportar o tradir, las
obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1º.
En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la
teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general,
respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artículo 2102 inc.1º, que se refiere a
lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso
fortuito, exige una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se
vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la
sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se
aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que señala que las cosas
perecen para su dueño.
A su vez, el artículo 2084 inc.1º señala, que en este supuesto, "la sociedad queda exenta de
la obligación de restituirla en especie¨.
Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir se refiere, si la cosa
simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte.
JAr)/culo 98D9. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad
aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella¨.
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Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte dará derecho a los
socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir la resolución del contrato de
sociedad con la indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme
al art.2101.
Art.2101 "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta¨.
%&LIGACI!" D L%S S%CI%S PARA C%" L%S TRCR%S
Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los socios.
Así se deben efectuar las siguientes distinciones:
A. Con)ra)o 3ue el socio cele*ra a su 0ro0io no2*re.
El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.
&. Con)ra)o 3ue el socio cele*ra a no2*re de la sociedad
Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma
expresa o desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o
contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que
contrata a nombre propio. Además, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o
no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente
obliga subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta la concurrencia del monto del beneficio
que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales,
como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio
no pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores
personales sólo podrán perseguir el derecho personal que emana del título, que tuviere el
socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.
DIS%LUCI!" D LA S%CIDAD
La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir,
puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad
hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la sociedad.
La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.
Causales de disoluci,n de la sociedad
A. 40iraci,n del 0lazo o lle+ada del even)o de la condici,n 3ue se ha fi.ado 0ara
3ue )en+a fin (art.2098 inc.1º).
Art.2098. "La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la
condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las
mismas formalidades que para la constitución primitiva.
Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la
prórroga, si no hubieren accedido a ésta¨.
En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que
termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca
otra cosa en los estatutos.
De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como
elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios.
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Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios
en forma unánime "y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva¨,
conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito
que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolución de la sociedad.
&. $inalizaci,n del ne+ocio 0ara el 3ue fue con)ra/da la sociedad
Art.2099. "La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.
Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad¨.
C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.
Art. 2100. "La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa
o cosas que forman su objeto total¨.
D. 4)inci,n de la cosa o cosas 3ue for2an el o*.e)o social
La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la
sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del
derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar
útilmente.
Art.2100 inc.2º "Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los
socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y
sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo¨.
Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad.
Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el
giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.
Art.2102. "Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque
esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.
Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos
determinen continuar la sociedad sin ella¨.
. Incu20li2ien)o de la o*li+aci,n de efec)uar el a0or)e 0ro2e)ido
A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los
arts.2083, 2108 y 2084.
De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya
cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato.
Art.2101 "Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho
para dar la sociedad por disuelta¨.
Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería
para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).
La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo 2055
que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad.
Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia
del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.
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$. #uer)e de cual3uiera de los socios
La sociedad, por ser un contrato "intuito personae¨ o de confianza, expira por la muerte de
cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una
sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza.
Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en
los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad
sobrevivirá en el estatuto social.
Art.2103 inc.1º "Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios,
menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los
socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos¨.
A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio
administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se
disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071.
Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se
cumplan dos condiciones:
a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º).
b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se
llevarán a cabo.
Art.2103 inc.2º y 3º. JPero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad,
mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.
Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no
supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo¨.
Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de
un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas.
Art.2104 "La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se
subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo
de minas, y en las anónimas¨.
G. Inca0acidad so*revivien)e o insolvencia de un socio
En caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo "podrá,
con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido¨ (art.2106).
Art.2106. "Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de
uno de los socios.
Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o
los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales¨.
Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad
sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que
sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí
los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque
plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un
período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal
resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que
se regule dicha posibilidad en el estatuto social.
N. Acuerdo un6ni2e o resciliaci,n de los socios
Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el
Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del
art.1545.
Art.2197 "La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de
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los socios¨.
I. La renuncia de cual3uiera de los socios
Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:
1. Sociedades a plazo indeterminado.
Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los
socios pueden renunciar en cualquier momento.
2. Sociedades a plazo fijo.
Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):
a) Renuncia contemplada en los estatutos.
b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo
precedente u otros casos de igual importancia.
c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.
La renuncia co2o causa de e4)inci,n de la sociedad.
Art.2108. "La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere
dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las
obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para
las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros
de igual importancia¨.
Re3uisi)os 0ara 3ue o0ere la renuncia
Independientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los
siguientes requisitos:
8. La renuncia de*e no)ificarse a los socios 0ara 3ue 0roduzca efec)o
La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.
Art.2109. "La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación
a todos los otros.
La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla
después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio¨.
9. l socio al renunciar de*e es)ar de *uena fe
La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111,
trae las siguientes consecuencias:
a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.
b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los
beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.
:. La renuncia no de*e ser in)e20es)iva- es decir- 3ue no de*e ser 0er.udicial 0ara
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un ne+ocio 3ue es)6 realizando la sociedad.
$CT%S D LA DIS%LUCI!"
La sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las
sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de comercio.
La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos.
De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo
que éste vence.
La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo
2114: "La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos
siguientes:
1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación
en el contrato;
2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un
periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;
3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por
cualesquiera medios¨.
La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa hasta
que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la
partición de bienes.
De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al art.2115.
Art.2115. "Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su
haber.
Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los
coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros
de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título¨.
La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su
liquidación.
A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y
sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a
las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º).
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L%S C%"TRAT%S RALS
In)roducci,n
El art.1443 del Código civil nos señala que "el contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere...¨
De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de vista de la
forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de
exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de
contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino
que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto
(la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de lo entregado).
Hay otros contratos que llamamos "reales¨ para poder situarlos en oposición a contratos
virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categoría a la que nos referiremos en
este curso.
El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque el código emplea la
palabra "tradición¨ dándole un mal empleo como lo que veremos enseguida).
El contrato es real entonces cuando, para que sea 0erfec)o, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere
¿Que debemos de entender en derecho (y particularmente en derecho de contratos) por
perfecto?
En sentido común perfecto es aquello que no presenta fallas.
Sabemos que en derecho las fallas no se presentan entendidas éstas como vacios, pues esto
atentaría contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico.
Las fallas en materia de actos jurídicos las encontramos por ejemplo en los vicios que
afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad) que traen como consecuencia la
potencial declaración de su nulidad.
Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de existencia (tanto
generales como especiales -los elementos de la esencia) y los elementos de validez de todo
acto jurídico.
En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en algunos casos
claramente) o a lo menos puede ser declarado nulo absolutamente. En ausencia de los
segundos también es imperfecto y a todo evento puede ser declarado nulo.
Pues bien, en ambos casos el denominador común es la sanción de invalidez que se asocia a
lo imperfecto.
Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el contrato
produce los mismos efectos civiles que un contrato válido, o dicho de otro modo, que un
contrato perfecto.
Si asociamos lo imperfecto en cambio a aquello que no existe, entonces nos cambia la
situación. Aqui hablamos por ejemplo de aquellos elementos esenciales sin los cuales el
contrato no produce efecto alguno y no a aquellos que degeneran en otro diferente.
Pues bien ¿si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la cosa, por ejemplo
porque ésta se ha diferido de común acuerdo en el tiempo o simplemente porque la parte
llamada a entregarla se niega a hacerlo, ¿produce éste efecto, o habría que calificarlo en
otro distinto?
Aqui es donde a mi juicio aparece la importancia de esta categoría contractual.
Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categoría contractual manifiestan que los
contratos reales son válidos o perfectos aunque no se haya efectuado la entrega o se haya
diferido ésta en el tiempo.
Otros piensan que en los contratos reales no habrá contrato ni posibilidad de recalificación
desde el momento que no hay entrega de la cosa o ésta se ha diferido, pues no puede
diferirise en el fondo la voluntad de contratar, expresada en este caso a través de la entrega
de la cosa.
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Tema de reflexión entonces para tomar posición acerca de la utilidad o inutilidad de
mantener la categoría de la contratos reales.
D L%S C%"TRAT%S RALS " G"RAL
Entremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil, empezando por
una clasificación de ellos.
Analicemos la siguiente:
1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada.
2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de
una obligación.
C%"TRAT%S RALS CUEA $U"CI!" PRI"CIPAL S
"TRGAR L US% E G%C D LA C%SA PRSTADA
En términos generales se sostiene que los contratos reales serían innecesarios o absurdos si
sólo generaran como obligación principal la de restituir la cosa objeto del mismo. Señala una
parte de la doctrina que en los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega del
uso y goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligación de entregar
de la cosa.
Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no habría diferencias.
Forman parte de este grupo de contratos reales cuya función principal es la de entregar el
uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el depósito y el secuestro.
L C%#%DAT%
El art.2174, define el comodato o préstamo de uso como " un contrato en que una de las
partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de
ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.
No se perfecciona si no por la tradición de la cosa¨.
Carac)er/s)icas del co2oda)o.
El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de mera
tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse.

8.( s un con)ra)o real.
Es un contrato en que una de las partes "entrega¨ a la otra una cosa, y no, que se obliga a
entregar una cosa.
A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la ")radici,n de
la cosa¨, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él queda perfecto.
Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilozó la expresión "tradición¨ no como
modo de adquirir sino como sinónimo de entrega.
Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada
todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el
uso concedido al comodatario. También el art.725 lo confirma al señalar que el poseedor
conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio.
9.( l co2oda)o s,lo es un )i)ulo de 2era )enencia.
Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.
:.( s un con)ra)o +ra)ui)o.
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La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella
degeneraría en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).
?.( s un con)ra)o unila)eral.
Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligación
alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el
momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligación del segundo de
restituirla después de terminado el uso.
Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir, pues la
entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere "precontractuales¨ o bien
presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento.
<.( l co2oda)o 0uede recaer so*re *ienes 2ue*les o in2ue*les con )al 3ue se
)ra)e de cosas es0ec/ficas 1 no consu2i*les.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida.
fec)os del con)ra)o de co2oda)o.
A.( %*li+aciones del co2oda)ario
8.( Usar la cosa de acuerdo a los )5r2inos e40resos o )6ci)os de la convenci,n
"Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convención, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la
restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo¨.
Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro ejemplo de un
caso de caducidad de plazo que habría que añadir a la señalada en el art.1496.
9.( Cuidar la cosa
La obligación de ciudar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no podrá
restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.
La obligación de ciudar implica la de conservar la cosa.
Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego.
Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de acuerdo a las
reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo cuidador y responderá, en
consecuencia, de la cul0a lev/si2a (art.2178 en relación con el art.1547).
En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y cuidado, en
términos tales que ésta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su
propiedad al comodatario.
l caso for)ui)o en el co2oda)o
El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el
comodatario es responsable del caso fortuito:
1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitución. Salvo
que aparezca o se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido
igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
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:.( Res)i)uir la cosa
La obligación de restituir es la obligación principal del comodatario.
"Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o
a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.¨
A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos "casos de caducidad del
uso¨, que son aquellos en que podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado.
1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse;
2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;
3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.¨
Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando el
comodatario hace un uso distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado para el uso
de la cosa.
En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse.
Veamos las excepciones.
%casiones en las 3ue el co2oda)ario 0uede le+/)i2a2en)e ne+arse a cu20lir con
su o*li+aci,n de res)i)uir:

a.- Art.2193 por renvío del art.2182. Re)enci,n.
El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que
le deba el comodante, a menos que éste rinda caución. Se trata claramente de un caso de
derecho legal de retención en beneficio del comodatario.
b.- Art.2183. Sus0ensi,n.
Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada
judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.
c.- Art.2184 inc.1°. Sus0ensi,n 1 en)re+a a la au)oridad.
En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa
se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la
restitución debiendo ponerlas a disposición del juez
d.- Art. 2184 inc.2°. Sus0ensi,n.
Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.
d.- Art.2185. Cesaci,n.
Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada.

De la res)i)uci,n.
"Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para
recibirla a su nombre según las reglas generales.
Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su
representante legal, será válida la restitución verificada en la persona del incapaz.¨
De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones
para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que
corresponde al dueño de la cosa- acción reivindicatoria-.
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De los casos 3ue 0ueden hacer del co2oda)o un con)ra)o sinala+26)ico
i20erfec)oG %*li+aciones ori+inadas 0ara el co2odan)e
n cuan)o a las e40ensas
"Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las
expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las
condiciones siguientes:
1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al
caballo;
2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al
comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa en su poder no hubiera
dejado de hacerlas.¨
n cuan)o a los 0er.uicios
Art.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le
haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad
o condición reúna estas tres circunstancias:
1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;
2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;
3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los
perjuicios.
Derecho le+al de re)enci,n
Art.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la
indemnización de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante
caucione el pago de la cantidad en que se le condenare¨
LA PRU&A " L C%#%DAT%
Art.2175 "El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor
de la cosa prestada¨.
Dice el profesor R. Pinochet que "siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad
del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que
para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artículos 1.708 y 1709, en el sentido
de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben
constar por el escrito¨.
Agrega que "respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de
la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es
necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita y ; c) que la
entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y respecto de una de las
condiciones anteriores deberá probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues
el comodato es un contrato.¨
S%LIDARIDAD " LAS %&LIGACI%"S D L%S C%#%DATARI%S.
Dispone el articulo 2189, en concordancia con el 1.526 Nº 2, que en el caso que la cosa ha
sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservación y su
restitución, ya que como el articulo citado no distingue forzoso es concluir que la solidaridad
se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud
del comodato.
TRA"S#ISI&ILIDAD D LAS %&LIGACI%"S ;U #A"A" DL C%#%DAT%.
"Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos
contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa
prestada, sino en el caso excepcional del articulo 2180 Nº1, esto es, cuando la cosa ha sido
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prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de
acuerdo a lo expresado por el artículo 2186.
La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el articulo 2190 que prescribe que
el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero sí por la muerte del
comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al
contrato de comodato en un contrato intuito personae.¨
$i+uras es0eciales o asociadas al con)ra)o de co2oda)o.
L C%#%DAT% PRCARI%
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de terminado el
eso o vencido el plazo por el cual fue prestada.
Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como
comodato precario: "El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.¨
L PRCARI%
Art.2195: "Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija tiempo par su restitución¨.
En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera
esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. Podemos
decir que este es un caso de excepción en donde el juez puede fijar plazo para el
cumplimiento de la obligación.
El inc. 2º del mismo articulo establece una segunda hipóteses de precario.
Art.2195 inc.2°. "Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño¨.
Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que "la verdad es que desde
un punto de vista de la teoría jurídica el inc. 2º del articulo 2195 trata dos situaciones muy
distintas, ya que no es lo mismo que el dueño ignore que otra persona usa una cosa de él, a
que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa
propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurídico con todas las
consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún
permiso implícito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a
reglas muy diversas.
La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la
ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados a hecho que la acción de
comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deberá probar que el demandado
detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras
que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de
título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que
determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa.
El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo
señalado en el articulo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como
señala Meza Barros: "La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia
de un juicio de lato conocimiento¨, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.¨
l #UTU%
Define el Código en el art.2196 este contrato.
Art.2196: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo género y calidad¨.
138

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In)ervinien)es 1 calidades 3ue de*en reunir
Intervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante que es la parte que entrega
las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es quien las recibe y resulta obligado a
restituirlas al mutuario.
l 2u)uan)e, según el art.2202 y precisamente por su calidad de título traslaticio de
domino, debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
Art.2202: "Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad.
Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado a pago inmediato
con el máximum de los interese que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe
sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en
el artículo 2200¨.
l 2u)uario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de
ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato.
El todo caso, el código civil establece una regla especial, el mutuante que hubiera prestado a
un incapaz no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto probare haberlo hecho más rico
(por aplicación del art.1688).
Carac)er/s)icas.
El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre
dinero y se trata de una operación de crédito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito
cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley
18.010, además es un título translaticio de dominio.
Veamos estas características en detalle.
8.( l 2u)uo es un con)ra)o real.
Art.2197 "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición
transfiere el dominio¨.
Como podemos ver en esta ocasión A. Bello no erró en utilizar el término "tradición¨, al
contrario de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente la entrega con la que se
perfecciona el contrato de mutuo es a la vez tradición pues hace dueño al mutuario de la
cosa fungible que recibe. El contrato de mutuo en consecuencia constituye título translaticio
de dominio.
La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684.
9.( l 2u)uo es un con)ra)o unila)eral.
Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a
restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos además que el mutuo es título
traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo género y calidad, y en algunos casos a
pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho.
El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no
constituye obligación (en los términos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma
de exteriorizar la voluntad del mutuario.
:.( s 0rinci0al.
Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención.
En ciertas operaciones sobre todo en las compraventas bancarias de inmuebles el mutuo
suele ir asociado a esta compraventa y a una hipoteca. En otras palabras el vendedor vende
el bien al comprador, quien para pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda
garantizado con la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado.
139

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?.( Puede ser +ra)ui)o u oneroso.
Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es
naturalmente oneroso cuando se trata de una operación de crédito de dinero regido por la
ley 18.010
En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose intereses
entre las partes, debe haberse así convenido. Mientras que tratándose de una operación de
de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues éstos se presumen.
Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se
ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no
tratarse de una operación digamos "comercial o mercantil¨ en donde prima el lucro obtenido
a través de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneración que se recibe por el
dinero, en términos económicos) entonces es gratuito por naturaleza.
También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar o de
harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido "fiado¨,
también suele ser por naturaleza gratuito.
Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a
las operaciones de crédito de dinero.
Una parte de la doctrina, entre otros don Ramón Meza Barros, opina que el mutuo civil es
naturalmente oneroso debido a que, las normas originales (en que el mutuo era tratado
como naturalmente gratuito) fueron modificados por la ley 18.010, ley que dispone en su
articulo 12 que: "la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo
disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados
sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso¨.
No pensamos, por lo recién dicho, que pueda justificarse una conclusión de esta naturaleza.
El profesor Barcia por ejemplo cree que ella en parte se justificaría pues las situaciones en
donde el mutuo civil permanece naturalmente gratuito son situaciones precarias, que
producto de la industrialización cada vez más creciente y los mejoramientos de los standares
de vida suelen ser cada vez menos presentes.
El profesor R. Pinochet cree que la evolución que ha experimentado el mutuo se explica, en
gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepción que la
sociedad tiene de la economía, y de lo que, en cada época, ha podido considerarse como
prácticas comerciales y jurídicas socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente:
"... considerando que el Código Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre
dinero y aquel que lo hace sobre otras cosa fungibles que no sean dinero, podemos afirmar
que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Código Civil se encuadra dentro del
concepto de operaciones de crédito de dinero delimitado en el inc. 1º del artículo 1 de las ley
18.010, y queda, en consecuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusión, podemos
afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel
que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, continúa siendo un contrato
naturalmente gratuito.¨
La cátedra no comparte esta conclusión.
A nuestro entender un mutuo civil aunque recaiga sobre dinero no deja de ser por eso
gratuito. Hay un mutuo civil y hay operaciones de crédito de dinero. Las operaciones de
crédito tienen naturaleza mercantil no civil. Allá, la onerosidad es de la naturaleza (art.12 ley
18.010), aqui -en el mutuo civil- es un elemento accidental que necesariamente debemos
introducir en la convención para alterar los efectos normales del acto.
Otra cosa muy distinta es que hoy la mayoría de los préstamos de dinero sean operaciones
de crédito, lo que provoca un automatismo explicable en cuanto a creer que todo mutuo de
dinero es oneroso. La práctica es una cosa y el derecho a veces otra.
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5.- Recae so*re cosa fun+i*le.
La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando A. Bello
las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso "de
aquellas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se consideran como de igual
poder libertatorio.¨
$CT%S DL C%"TRAT% D #UTU%
Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato
genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el
mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones "sobrevinientes¨ para
él.
%&LIGACI%"S DL #UTUARI%
El mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo
dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es
dinero o cosa fungible que no sea dinero.
A.( %*li+aci,n de res)i)uir cuando la cosa fun+i*le no es dinero
Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se obliga a
restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no importando para este eftco
las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccionó el
contrato y la restitución.
Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el acreedor no
exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha
debido hacerse el pago (art.2198)
Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una
obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es restituir igual cantidad de
cosas del mismo género y calidad. En una primera hipótesis es frente a la imposibilidad de
restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redacción aparece
una cierta facultatividad para el deudor pues el código señala o sino "...lo exigiere el
acreedor...¨ con lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el
art.1505. La designación de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí
que es preferible hablar de pago por equivalencia.
&.( %*li+aci,n de res)i)uir cuando la cosa es dinero
Habrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una
operación de crédito de dinero.
b.1. En el mutuo civil.
Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e
incluso podrá pagarla toda la suma prestada aún antes del término estipulado (art.2204).
Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205).
Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales.
Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que opera de
pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de interés (art.2207).
Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y "no tiene más
limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley,
exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempod e la
convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.¨ (Art.2206).
Vemos aqui entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de intereses.
Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo
habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulación, existe una suerte de
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presunción de pacto (o en el límite una obligación natural), pues la propia ley (art.2208)
establece que: "si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni
imputarse al capital¨.
Del 0lazo 0ara res)i)uir.
Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución:
Plazo le+al (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional,
pues "si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10
días subsiguientes a la entrega.¨
El plazo legal entonces es de 10 días subisguientes a la entrega.
Plazo .udicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso,
es decir, "si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un término.
Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las partes. Puede
ser expreso, tácito o presunto.
Expreso es el que se fija en términos formales y explícitos
6
.
El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un término es de
día incierto e indeterminado (es realmente una condición): "cuando el mutuario le sea
posible¨ luego veremos que se trata de una condición meramente potestativa del deudor,
que en este caso es perfectamente válidas (1478 inc.1°).
El tácito, es el que no se fija en estos términos, sino que se decuce de ciertos antecedentes.
Por ej. la próxima cosecha.
El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio
circunstanciado), que la ley llama "término razonable¨, que a diferencia del plazo tácito no
está asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio
rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por
ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma
de dinero en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con
nuestra devolución de impuestos en el mes de mayo.
b.2. En las operaciones de crédito de dinero.
Conce0)o.
Art.1° ley 18.010: "Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
, ,
El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es aquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando El plazo cierto es aquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando
se ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto se ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto de)er2inado o de)er2inado o
inde)er2inado inde)er2inado (por aplicación del art.1081) (por aplicación del art.1081)
8 8.- Así el plazo o el día es .- Así el plazo o el día es cier)o 1 de)er2inado cier)o 1 de)er2inado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej.
el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.
9 9.- El plazo es .- El plazo es cier)o e inde)er2inado cier)o e inde)er2inado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de
la muerte de una persona. la muerte de una persona.
: :.- El plazo puede ser .- El plazo puede ser incier)o 0ero de)er2inado incier)o 0ero de)er2inado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se
sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años. sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años.
?. ?.- El plazo puede ser - El plazo puede ser incier)o e inde)er2inado incier)o e inde)er2inado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en
que una persona se case. que una persona se case.
El art.1083 nos dice que "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las El art.1083 nos dice que "El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las
reglas de las condiciones¨.- reglas de las condiciones¨.-
142

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No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero
correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo
o avío minero. ¨
Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es un
contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral.
No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La única
solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulación de
intereses o la que exonera de su pago que, según el art.14, debe constar por escrito para
que sea eficaz en juicio.
No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume.
Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar una
cantidad de dinero.
¿Cómo debe de efectuarse la restitución?
En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma rea.us)ada con
in)ereses corrien)es, en defecto de toda estipulación expresa u otra norma legal especial.
De los in)ereses
In)er5s, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta
que produce un capital.
In)er5s corrien)e (art.6º): "es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades
financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente¨.
En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero (art.11)
diferencia notable (y lógica) con el código civil.
Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital
junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el
art.12.
Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o la
estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de
la misma ley, pactarse por escrito.
La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fru)o civil, y pueden encontrarse
pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se
tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647).
El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que
se deduce que se devengan de igual modo, día por día.
En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día
por día. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta días y, los de
años, de trescientos sesenta días.
Del ana)ocis2o
Sobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la ley 18.101 es
perfectamente posible y lícita (art.28) derogó el art.2210 del Código civil haciendo, en
consecuencia, desaparecer la prohibición de pactar intereses sobre intereses.
Art.9 ley 18.010: "podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en
cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos
inferiores a 30 días¨.
El inc.3º del art.9 dispone que: "los intereses correspondientes a una operación vencida que
no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que e establezca expresamente lo
contrario¨.
143

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Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3º del art.1559 regulador
de la indemnización moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses
atrasados no producen interés.
En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un interés superior al máximo
convencional, la sanción no es la nulidad del contrato pues según el art.8 de la ley, se
deberá tener por no escrito: "Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al
momento de la convención¨.
Otra diferencia notable con el mutuo del código civil lo encontramos en la facultad del
deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligación a plazo. El art.10 de la ley
18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligación, estableciendo que esta es
una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado
cumpla las condiciones establecidas en el artículo citado.
Digamos en síntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de
convención es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que está
sujeto a la observancia de ciertos requisitos
7
(cuyos presupuestos básicos son que se trate
de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institución fiscalizada por la
SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho éste que se puede ejercer aún contra la voluntad
del acreedor.
Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. el pago anticipado requiere del
consentimiento del acreedor.
Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se
hayan pactod intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el
consentimiento del acreedor.
Del 0lazo 0ara la res)i)uci,n
Vimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde no se haya
fijado plazo. La ley 18.101 repite la fórmula en el art.13.: "... en las obligaciones sin plazo
sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega.¨
Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero,
aunque por regla general se fijará plazo para la restitución y este será expreso, cierto y
determinado.
%&LIGACI%"S V"TUALS DL #UTUA"T
Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del contrato sino con
posterioridad, durante la vida del contrato.
Están reguladas en el art.2203: "el mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.¨
L DP!SIT%
Art.2211: "Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.¨
In)ervinien)es
El el depósito intervinen dos personas.
6 6
Si se trata de una operación no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses Si se trata de una operación no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses
estipulados que correrían hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operación reajustable, deberá el deudor estipulados que correrían hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operación reajustable, deberá el deudor
pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo, más los intereses convenidos calculados sobre dicho pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo, más los intereses convenidos calculados sobre dicho
capital por todo el plazo pactado. capital por todo el plazo pactado.
144

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Quien entrega la cosa, se llama de0osi)an)e y quien la recibe con cargo de
guardarla y restituirla se llama de0osi)ario.
Carac)er/s)icas Carac)er/s)icas
El depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de
la cosa al depositario art.2112), unila)eral (aunque puede derivar en sinalagmático
imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las
expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que ésta haya ocasionado
al depositario) es por regla general +ra)ui)o y consensual (salvo cuando la cosa
valga más de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es )/)ulo de 2era
)enencia.
Al+unas o*servaciones efec)uadas 0or el Prof. &arcia so*re los re3uisi)os del
de0,si)o:
a) Nota el prof. Barcia que en la definición del depósito del Código Civil el elemento
determinante o sustantivo rector es la "confianza¨.
Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo énfasis aparece en el mandato y en el
nombramiento de albacea. En todas estas figuras "la confianza¨ hace que se alteren las
reglas generales de los contratos.
b) La cosa entregada en depósito, por su parte, debe ser corporal (art.2211 y 2215) y
mueble (art.2215).
De esta forma el depósito de inmuebles es un contrato innominado.
c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art.2218 inc.1°).
Si el depositante es incapaz, el contrato será anulable.
La nulidad en este caso, desde luego, será la nulidad relativa, por lo que sólo aprovechará al
incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere válidamente todas las
obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el único que resulta
obligado es el depositario, esta situación no genera mayor problema.
En cambio si el depositario es incapaz, los efectos del depósito serán diferentes al caso
anterior. En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ahi
que ante la incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades:
i) Reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder del depositario.
ii) Accionar contra el depositario en lo que éste se hubiere enriquecido por el depósito, como
si el depositario enajenó la cosa (aquí se aplican las reglas del artículo 1688).
En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el
dueño de ésta, podrá reivindicar contra terceros poseedores.
Estas reglas civiles no impiden la aplicación, si correspondiere, de las reglas penales, como
sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiación indebida.
En cuanto a los vicios del consen)i2ien)o, el Código Civil contiene reglas especiales
respecto del error que no invalida el contrato.
Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales
no se sustenta en el consentimiento y consecuencia lógica por lo demás del caracter de
intuito personae que tiene.
Art.2216 inc.1 "el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o
acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato¨.
Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el
depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitución inmediata de ésta
(art.2216 inc.2°).
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d) En cuanto a la prueba, por remisión del artículo 2217, se aplican las reglas generales en
torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ¨será creído el
depositario sobre su palabra¨.
En realidad esta norma no es una excepción a la regla del 1708 del c.com., conforme al
art.1698 inc.1º del c.civ., "incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega
aquellas o ésta¨, y no constando el contrato de depósito por escrito, el depositante carecerá
de medios para probar el vínculo obligatorio.
Como el contrato es unilateral y el único que resulta obligado es el depositario parece lógico
que, salvo circunstanciaos excepcionalísimas, la declaración del depositario aceptando la
existencia del depósito será procesalmente una confesión de deuda.
Clases de de0,si)o
Hay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario
o necesario y el secuestro.
L DP!SIT% PR%PIA#"T TAL
Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la
persona del depositario.
Entremos al estudio del depósito voluntario.
DP!SIT% V%LU"TARI%
Art.2215: "El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante¨.
fec)os del con)ra)o de de0,si)o
Dos obligaciones principales nacen para el depositario:
A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y
B.- Restituirla a requerimiento del depositante.
A. %*li+aci,n de +uarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe "+uardar¨ la
cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado.
La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones:
- La de res0e)ar los sellos 1 cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).
- La o*li+aci,n de secre)o si se trata de un depósito de confianza (art.2225).
La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito necesario
que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales,
sin autorización del depositante (art.2220 inc.1°). El permiso, sin embargo, no necesita ser
expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se
deterioran por su uso.
La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el
depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla
el plazo. Si antes del término fijado peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le
causare perjuicio, podrá también exigir el depositario que el depositante disponga de ella.
Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está obligado el
depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del
depositante (art.2227)
Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba
en contrario. Por lo tanto la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al
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depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaración del
depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las especies depositadas.
Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros,
el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido.
Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de secreto, es decir,
el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del depósito, u correlativamente
nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225).
¿De qué grado de cuidado responde el depositario?
Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por tratarse
de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el
depositario responderá sólo de cul0a +rave (art.2222).
Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este
caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la
culpa leve cuando:
- El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra
persona para depositario;
- Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita
usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.
Los ries+os en el de0,si)o
Re+la "F8.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente
la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, en ese caso el
depositario se hace igualmente responsable de la pérdida (art.2230).
Re+la "F9.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer, no
encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba éste el precio
de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al
depositante lo que se le haya dado (art.2230).
&. %*li+aci,n de res)i)uir
El depositario debe restituir la cosa depositada.
Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación con el
art.2228 y ss.)
C,2o 1 cuando de*e cu20lirse es)a o*li+aci,n de res)i)uir
El mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe restituirse ".en
especie a voluntad del depositante¨.
a. $or2a de la res)i)uci,n.
1.- La o*li+aci,n es de res)i)uir en es0ecie, aun cuando se trate de cosas fungibles o
genéricas (art.2228), debiéndose a restituirla "con todos sus accesiones y frutos¨ (art.2229).
l de0,si)o irre+ular
Hay una especie de depósito que se conoce como "de0,si)o irre+ular¨ cuando la cosa
entregada es dinero (art.2221).
El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de algunos autores
ha sido remplazada por el depósito comercial de dinero que no es sino una operación de
crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010.
La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las
partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello
se le denomina "depósito irregular¨.
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El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado
por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo
ya analizado en relación al mutuo civil.
Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no.
Art.2221 "En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se
permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.¨
Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el
depositario deberá respetar esos sellos según el art.2223, por lo que su obligación de
restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presunción de empleo y no
puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.
9.( La o*li+aci,n de res)i)uir se )rans2i)e a los herederos.
¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un
depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenen?
Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.
Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía se le
debiere. El depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren
para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a
través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231)
4ce0ci,n en relaci,n a la asunci,n de los cos)os de la en)re+a
El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el
interesado en el contrato (art.2232).
El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta
excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor
(art.1571).
Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que debiera
soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el sólo
beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos
gastos.
*. Tie20o de la res)i)uci,n
La restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida
reclamarla (art.2215 y 2226).
El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos que le impone
a éste la obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no
exigir la restitución antes de su vencimiento.
En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la
obligación de guardar en el art.2227.
El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias
que puede hacerlo el comodatario.
De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que regulan el
comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de
retención, que a su vez se remite el art.2182) y por disposición de este art.2193 a los
artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depósito mute en contrato
sinalagmático imperfecto.
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L DP!SIT% "CSARI%
Art.2236. "El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante¨.
"a)uraleza .ur/dica del de0,si)o necesario
Al analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no
contractual de esta forma de depósito.
Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de
necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito al depositante, quien a
su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en
recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien asiente en ayudar a quien se encuentra
en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito entonces
¿cual es la fuente de las obligaciones que genera?
El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para
las obligaciones de las partes.
Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa
perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por
el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que
claman por una justificación adicional.
Sigamos al prof. Barcia en este punto.
La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las obligaciones
del depositario es su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del art.2236, es la
elección del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario
libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada,
por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La
explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario
también se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el
depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en
momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano).
El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de
Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código civil, donde la ley
simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilícitos o de
su voluntad libre.
El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente,
cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un de0osi)ario inca0az.
El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura
como un cuasicon)ra)o (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no
está limitada por las reglas del artículo 1688!
Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas
-como la agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la
prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que "acerca del depósito necesario es
admisible toda especie de prueba¨.
Casos le+al2en)e asi2ilados al de0,si)o necesarioG
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l de0,si)o de efec)os en ho)eles- 0osadas 1 o)ros es)a*leci2ien)os
El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero
o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depósito de cosas
entregadas a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros
establecimientos semejantes.
Art.2241 "Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al
posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero.
Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes¨.
Re+las es0eciales de es)a clase de de0,si)o Re+las es0eciales de es)a clase de de0,si)o
1ª El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se
cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los
extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242).
2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva
alrededor de sí, el posadero responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los
sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del
alojado (art.2243)
3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente
en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun
mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo
hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art.2245).
4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor
de los efectos desaparecidos.
L SCUSTR%
Art.2249. "El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario
recibe la denominación especial de secuestre¨.
In)ervinien)es
Son tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se
disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en
depósito, que se llama secuestre.
Clases de secues)ro
El secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes,
y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).
Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):
- Convencional
- judicial
Hay secues)ro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las
personas que se disputan el objeto litigioso.
Hay secues)ro .udicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba.
Del secues)ro convencional Del secues)ro convencional
Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho Diferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho
1ª En relación a la cosa obeto del depósito.
El art.2251 señala que "pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes
raíces¨. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.
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2ª En cuanto a la obligación de restituir
En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa "a voluntad del
depositante¨ (art.2226) y el depósito de la cosa dura "hasta que el depositante la pida¨
(art.2227).
El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, "mientras no
recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada¨ (art.2256).
En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada definitivamente la
contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional,
o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial.
Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la
cosa "por una necesidad imperiosa¨ de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez,
"para que dispongan su relevo¨.
3ª 3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosa
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre
(art.2181 y 2233).
El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la
sentencia, "debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario¨.
$CT%S DL SCUSTR%
A.( %*li+aciones del secues)re
Son las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal:
- Obligación de guarda y
- Obligación de restitución
&.( Derechos del secues)re.
- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, "podrá el secuestre reclamaría contra toda
persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento
del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere¨ (art.2254).
- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, "las facultades y
deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario¨
(art.2255).
l secues)ro .udicial.
Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra
prueba.
El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula
entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de
medidas tendientes a "asegurar el resultado de la acción¨ (artículo 290 CPC).
Casos en 3ue 0rocede
a) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC).
b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya
motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la
cosa en su poder (art.291 del CPC).
De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro
judicial recae s,lo so*re *ienes 2ue*les.
Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer,
indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.
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Re+las a0lica*les 1 consecuencias .ur/dicas
Se aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al de0osi)ario de *ienes
e2*ar+ados (art.292 CPC).
El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art.479
del CPC).
El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o
susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa
(art.483 del CPC).
El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma
establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir
cuentas parciales (art.514 CPC).
A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en
consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).
C%"TRAT%S RALS D GARA"T'A
In)roducci,n al es)udio de las cauciones
Al abordar el derecho de prenda general de los acreedores concluimos que el deudor al
contraer la obligación obliga la totalidad de su patrimonio (art.2465).
Al contraer la obligación imaginemos que el acreedor toma una fotografía del patrimonio del
deudor y en base a esos bienes y a la estimación que pueda hacer de aquellos que llegue a
adquirir en el futuro el deudor, el acreedor entra a la relación obligacional.
El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado puede modificarse en
el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se verá entonces en problemas si éste
disminuye.
Toda disminución del patrimonio del deudor existente al momento de contraerse la
obligación puede originar daño a sus acreedores, en la medida evidentemente que esta
reducción haga que el restante, si queda, no pueda satisfacer todas las acreencias.
A pesar que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares, entre ellos el ejercicio
de la acción pauliana para temperar situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción
no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede
ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un
año contado desde la fecha del acto o contrato). Los mismos límites podemos encontrar en
cierta forma en la acción oblicua y en las medidas precautorias.
Entonces: mejor prevenir que curar.
Habría que precaver cualquiera posibilidad que el deudor disminuya a tal punto su
patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la práctica sería muy dificil y hasta
atentatorio con el principio de libre circulación de los bienes.
Mejor resulta entonces, asgurar el cumplimiento de la obligación por algún otro medio que
sea complementario al patrimonio ofrecido por el deudor al momento de contraer la
obligación.
Nace la noción de caución en los términos del art.46 que han sido previstas por el legislador
precisamente para asegurar al acreedor.
Noción de caución
Art.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena.
Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
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Clasificaci,n de las cauciones:
a.( Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor,
consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el
que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las
acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a
determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es
superior a la de las cauciones personales.
Son cauciones de esta especie, la 0renda 1 la hi0o)eca.
*.( Cauciones 0ersonales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en
que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza.
Otras cauciones:
a.( Solidaridad 0asiva: es una caucóin personal que se presenta cuando existe más de un
obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general
sobre más de un patrimonio.
*.( Cl6usula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a éste a
cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo
patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza.
c.( An)icresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con los
frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caución real. Si es mueble implica una
prenda pretoria (CPC).
d.( Derecho le+al de re)enci,n: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que
puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado a restituir hasta mientras no le sea
pagado lo que se le debe por el acreedor (a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La
tiene también el mandatario para recuperar costas, entre otros.
Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa.
Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien.
e.( Indivisi*ilidad de Pa+o: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En
síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen
que la obligación no puede dividirse entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de
la deuda.
f.( Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del contrato.
n)re2os en)onces a 0ar)ir de ahora al es)udio de las cauciones reales.
EL CONTRATO REAL DE PRENDA
La prenda es a la vez un derecho real y un contrato real.
Decíamos que para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal mueble que
se materializa a través de la técnica contractual del contrato real del mismo nombre.
El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como todos los contratos
reales) juega un doble rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato y el de la
forma de efectuar la tradición del derecho real de prenda.
Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el contrato y la entrega de la
cosa. Coincide entonces título y modo de adquirir.
Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del deudor por
tratarse de un contrato real. En este aún más, cuando el deudor entrega la cosa dada en
prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar el contrato; como la intención de traditar
el derecho real de prenda.
153

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El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la única que
regula nuestro ordenamiento jurídico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria,
especiales, etc.
JAr). 9:=?. Por el con)ra)o de e20eSo o 0renda se en)re+a una cosa 2ue*le a un
acreedor 0ara la se+uridad de su cr5di)o.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”
Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que se
perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a la venta de la cosa y
pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un
derecho de prelación.
Cua)ro a)ri*u)os si2ul)6neos de la 0renda
1.- La prenda es un contrato
2.- Es un derecho real
3.- Es un titulo de mera tenencia
4.- Es un principio de enajenacion
Caracteristicas en cuanto contrato
1.- s un con)ra)o real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor
al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil
pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el
contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en
las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de
trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor.
2.- s un con)ra)o unila)eral porque sólo genera obligaciones para el acreedor prendario,
la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.
3.- s un con)ra)o accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)
4.- s un con)ra)o )/0ico 1 no2inado.
La prenda como derecho real
Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real porque otorga
al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre
bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un privilegio especial de 2ª clase.
La prenda es un título de mera tenencia
Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la
cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y
poseedor del derecho real de prenda.
La prenda constituye un principio de enajenación
Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y
goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de
enajenacion (Art.2387) (V° además art.1464)
La cosa entregada en prenda
1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396 y 2405).
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Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la
totalidad de las partes.
Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.
2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e
inmueble por adherencia o por destinación.
3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando no se
cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueño
y puede cobrar el crédito.
¿Qué pasa entonces al vencimiento del crédito?
El acreedor prendario cobrará el crédito, en calidad de representante legal del deudor
prendario. Esto porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en el pago del crédito (también a
realizar la prenda según las normas generales) con la obligación por cierto de dar cuenta de su
cometido al deudor (D.L.776 art.12)
Debemos decir que la ley sólo se refirió al crédito de una obligación de dinero, sí el crédito es
de cosa mueble obviamente se produce una subrogación en la cosa pasando a ser el contrato
sinalagmático imperfecto.
4.- Se puede dar en prenda el dinero.
5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia
civil.
6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).
Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla.
Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripción.
El art.2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa que la cosa que
recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueño. Hay una clara remisión al art.2183 a
propósito del comodato, por lo que el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueño para que
tenga un plazo razonable para que reclame la cosa, en caso contrario se hace respondable de
los perjuicios que a éste irrogare.
Sí el dueño no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe entregar la cosa al
deudor.
Sí, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor salvo acuerdo del dueño
o decreto judicial que así lo permita.
El acreedor que ha perdido la garantía tiene derecho a exigir una prenda de igual valor o de
mayor valor o una caución similar, sí esto no ocurre se produce la caducidad del plazo.
Re3uisi)os de validez de la 0renda
Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En
cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de
enajenación que el deduro prendario para poder empeñar la cosa debe tener capacidad de
disposicion.
Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa
estos contratos no son perfectos.
Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada
en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor
prendario está la de conservar la cosa y ello no podria ocurrir si no se le entrega
materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de
la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa.
De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla
una doble función:
a.- requisito de existencia o en último término de validez
b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.
s0ecialidad de la 0renda.
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Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa
dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir sólo se
pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el
dueño se deprende de la cosa (Art.2385).
EFECTOS
A.( Res0ec)o del acreedor 0rendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.
a.( Derechos: (2R2PI)
La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retención y
realización; dos con P, persecución y preferencia y eventualmente el derecho de ser
indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.
Veámoslos someramente.
8.( l acreedor 0rendario )iene derecho de re)enci,n (2.394), es decir, puede
mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté completamente
solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396).
Este principios presente dos excepciones:
a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley
en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza que será oído, el juez determina caso a
caso.
b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitución inmediata cuando el acreedor
prendario abusa de la prenda.

Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más alla de la oligación
principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tácita, la ley la da por constituída (se
trata de un contrato forzozo heterodoxo según la nomenclatura del profesor J. López Santa
María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene
la prenda.
Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de una cláusula de
garantía general prendaria.
Re3uisi)os de la 0renda )6ci)a:
1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos
2.-Que los créditos se hayan contraído despues que la obligación para la cual se ha constituído
la prenda.
3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.(art.
2401)
Lo establecio pues resultaría injusto que sindo deudor todavía de una obligación para con el
acreedor, el deudor recuperará la cosa.
No procede la prenda tácita en dos situaciones:
1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda,
y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de
la deuda para la cual la prenda fue constituída.
2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.
Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya
constituídp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos
puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el
acreedor.
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9.( Derecho de realizaci,n o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para
ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (publica subasta con preferencia de
2da clase) que se contempla en el DL.776 (apéndice del CPC)
El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el producido, se
concreta así el derecho de de prenda general de los acreedores.
En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un derec ho para
adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se hará a
falta de otros postores hasta la concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en
todo caso previo decreto judicial.
De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligación el
acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su objeto.
A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino también el deudor
prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda.
:.( Derecho de 0ersecuci,n
Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir acción
reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepción del propio art
2393.
?.( Tiene una 0referencia
El acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido.
¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?
En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con desplazamiento
de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personas
En las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej . la prenda
industrial se àplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitución de
prendas sucesivas.

<.( Tiene derecho even)ual2en)e a 3ue se le inde2nicen los 0er.uicios derivados
de una )enencia +ravosa o 3ue 0rovoca daSo.
*.( %*li+aciones:
1.- Guardar 1 conservar la cosa (art.2384)
Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa leve.
En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo
autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se extingue.
El art.2220 inc.2º a propósito del deposito al cual se remite al art.2296 señalando que el
permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del juez determinarlo.
2.- Res)i)uir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.2396
extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401
contempla la prenda tacita).
En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el caso del 2401.
Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.
Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo
el sobrante.
3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está impedido de
usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al déposito).
&.( Res0ec)o del deudor 0rendarioG
a.( Derechos
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a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la
obligación principal.
b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber
incumplido con cualquiera de sus obligaciones.
c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.
d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.
e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.
f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)
g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.
*.( %*li+aciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones
eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se
aplican a las prendas especiales. Por ej.
- Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el
fondo como depositario.
- Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales).
Extinción de la prenda
La extinción de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos
de vista:
4)inci,n de la 0renda 0or via 0rinci0al.
1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;
¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se destruye la cosa
por un hecho de un tewrcero?
La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.
Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez en la
indemnización correspondiente.
El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la expropiación.
2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.
3.- Por el evento de la condicion resolutoria.
4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario.
Si el acreedor desconocia el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el art.2391, es
decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caución similar, en
caso contrario se produce la caducidad.
Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces
pierde este derecho y la prenda se extingue.
4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso
permitido.
4)inci,n 0or v/a consecuencial.
Cuando desaparece la obligación principal a la que accede.
LAS PR"DAS SI" DSPLAZA#I"T%
=
7 7
Este capítulo me fue facilitado íntegramente por el prof. Rodrigo Barcia Lehmann, por lo que es de su autoría. Este capítulo me fue facilitado íntegramente por el prof. Rodrigo Barcia Lehmann, por lo que es de su autoría.
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Las dis)in)as 0rendas sin des0laza2ien)o.
La Ley N° 20.190 del 2007, conocida también como la Ley de Mercado de Capitales Dos,
reguló la prenda sin desplazamiento. Antes de dicha Ley se establecía una pluralidad de
prendas sin desplazamiento
9
. Entre ellas se destacaban las siguientes prendas:
Las prendas sin desplazamiento pueden ser de las siguientes clases:
a) Prenda sobre aguas.
b) Prendas especiales en almacenes generales de depósito.
c) Prenda agraria.
d) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos o prenda bancaria.
e) Prenda sobre cosa depositada a plazo.
f) Prenda industrial.
g) Prenda sin desplazamiento de la Ley N° 18.112 (antigua LPSD).
h) Prenda mercantil del Código de Comercio.
i) Contrato de prenda de compraventa de cosa mueble a plazo.
El sistema de prendas sin desplazamiento era sumamente caro y engorroso, por lo que la
nueva LPSD estableció un régimen general para estas prendas y creó un Registro de Prendas
Sin Desplazamiento
10
. De este modo, el artículo 41.1° de la LPSD dispone que "deróganse
las leyes !s ".#$%, ".%#&, '.()% y *).**&, el art+culo ", del decreto con fuer-a de ley .
*(", de *$$*, el art+culo *' de la ley . *$.'"&, el art+culo ,. de la ley . *$."&', el
art+culo (& / del decreto ley . *.$,$, el art+culo *( de la ley . *$.)(' y el art+culo (# de
la ley . *$.%*&, 0ue regulan reg+menes de prendas sin despla-amiento. 1as referencias 0ue
se hacen en las leyes a las disposiciones a0u+ derogadas de2er3n entenderse efectuadas a
las normas de esta ley”. Sin perjuicio de lo anterior, y a pesar que las prendas que se
hubiesen constituido con anterioridad a la vigencia de la LPSD puedan someterse a la nueva
ley; las antiguas leyes de prenda sin desplazamiento, conforme al principio del efecto de la
irretroactividad de la ley, rigen a las prendas ya constituidas. Entonces, como dichas normas
siguen rigiendo a los contratos de prenda sin desplazamiento constituidas con anterioridad a
la vigencia de la nueva LPSD, es necesario referirse a ellas
11
. Sin embargo, dada la cantidad
9
En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la República al Congreso, éste señala, en el punto
XVI, n° 1, última parte, que ".en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se crea una nueva prenda sin
desplazamiento, prohibiéndose la constitución de las otras prendas especiales, esto es la actual prenda sin
desplazamiento, agraria, industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar la incertidumbre que se produce
respecto de bienes gravados con más de una de aquellas prendas. Con todo, se dispone que las prendas
constituidas bajo el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia y continúan rigiéndose en todo de acuerdo con
tales reglas a menos que las partes de las mismas, voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema¨. La misma
idea se repite en el n° 2, del punto XVI, del mensaje.
10
En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la República al Congreso, éste señala, en el punto
XVI, n° 1, primera parte, que "en concreto, las garantías son elementos claves en la industria financiera, al elevar la
calidad crediticia de un deudor, dándole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitiéndole obtenerlo en
condiciones más competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan por sí sola
todas las necesidades que la actividad comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por el Código Civil; la prenda comercial, regulada por el Código de
Comercio; la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, regulada por la ley Nº 4287; la prenda agraria,
regulada por la ley Nº 4097; la prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo, regulada por la ley Nº 4702;
la prenda industrial, regulada por la ley Nº 5687; y la prenda sin desplazamiento regulada por la ley Nº 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega física del bien lo que las restringe enormemente. Técnicamente se
les denomina <<con desplazamiento>>.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a plazo, si bien no requieren la entrega física de la
cosa prendada, tienen diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se aplican. La Ley de
prenda sin desplazamiento, que es la más moderna y amplia, contiene también ciertas rigideces y limitaciones. En
efecto, la forma en que se realiza la publicidad de esta Ley es mediante la publicación de un extracto de la escritura
del contrato en el Diario Oficial, los días 1º ó 15 de cada mes, con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la
totalidad de la publicación antes mencionada para asegurarse que el bien no tenga otros gravámenes anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de
financiamiento para los proyectos de inversión¨.
11
En este sentido, el artículo 41.2° de la LPSD establece que "sin per4uicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las
normas precedentemente citadas continuar3n vigentes para el efecto de regular las prendas sin despla-amiento
159

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de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, sólo trataré a las prendas
agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.
Finalmente, la nueva LPSD sólo comenzará a regir, respecto de las prendas sin
desplazamiento, transcurridos noventa días desde la fecha en que se publique en el DO el
decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artículo 28 de la ley (artículo 41 de la
nueva LPSD)
12
. De este modo, la nueva LPSD aún no comienza a regir, por ello, a
continuación, se hará un análisis del antiguo sistema, aún vigente (dentro de este sistema
se tratará la antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que aún no entra en vigencia.
Carac)er/s)icas de las 0rendas sin des0laza2ien)o >0renda a+raria- indus)rial 1 sin
des0laza2ien)o7.
a) Estas prendas suelen ser solemnes.
En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistirá en escritura pública o privada con
firma autorizada ante notario, más la inscripción en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato
de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al
ORC, pero sólo para la prenda agraria.
Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Código civil, las prendas
sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aquélla que es real.
b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en éstas se
grava al deudor y no al acreedor. Así, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una
obligación de conservación e incluso de no disposición.
c) Estas prendas presentan una doble especificidad:
i) Estas prendas sólo sirven para garantizar obligaciones que provienen del área a la que se
refieren de forma taxativa. Así acontece con la prenda agraria e industrial.
ii) Los bienes sobre los que recae son específicos y tienen cualidades determinadas. La
prenda agraria sólo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre
bienes de la industria. De este modo, sólo se pueden constituir en prenda las cosas
señaladas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o
contrato.
fec)os co2unes de la 0renda a+raria e indus)rial.
A continuación y en términos bastantes generales se analizarán algunos aspectos comunes
en torno a las prendas precedentemente indicadas.
A. fec)os en )orno al deudor.
La prenda sin desplazamiento es un contrato sinalagmático imperfecto, ya que aunque solo
genera obligaciones para el deudor, puede obligar al acreedor. Así, se deben hacer las
siguientes distinciones en torno a los efectos de la prenda sin desplazamiento:
1° Obligaciones del deudor:
a) El deudor debe usar la cosa según su destino natural, lo que implica cierta limitación al
dominio, además tiene un deber de conservación que contempla los gastos necesarios.
b) El deudor no puede disponer de la cosa o enajenarla.
La L.P.A. señala que el agricultor - deudor puede vender la cosa, pero no transferir su
dominio, es decir, el contrato de venta o el título traslaticio es válido, pero se prohibía su
tradición (artículo 6 de la L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se asimila el deudor
prendario al depositario (artículo 11.2º de la L.P.A.).
Por otra parte, conforme al artículo 36 de la LPI, si los bienes dados en prenda fueren
transferidos, sin previa cancelación de los valores a cuyo reembolso se encuentran afectos o
sin autorización previa del acreedor, podrá exigirse el pago inmediato al actual vendedor. En
este caso una vez notificada la demanda de cumplimiento el deudor tendrá un plazo de cinco
días para cancelar la deuda o abandonar ante el secretario del juzgado las especies sobre las
que recae.
constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley¨.
1% 1%
A octubre del 2007 el reglamento aún no ha sido publicado. A octubre del 2007 el reglamento aún no ha sido publicado.
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c) El deudor esta impedido de constituir una nueva prenda sobre la cosa prendada, salvo
que cumpla con las siguientes condiciones:
i) El constituyente, en la prenda agraria, requerirá del acuerdo del acreedor.
ii) El requisito precedente no es necesario en la prenda industrial. Ello se debe a que dichas
prendas se prefieren de acuerdo a su antigüedad. Por ello la nueva prenda no afecta los
derechos del acreedor prendario anterior.
2° Limitaciones al dominio del deudor.
a) El acreedor puede inspeccionar la cosa prendada y el deudor no puede oponerse.
b) El deudor no puede trasladar la prenda a un lugar diferente, al señalado en el contrato,
sin el acuerdo del acreedor. A su vez, se establecen sanciones penales para el
incumplimiento de algunas obligaciones, como respecto de la ubicación del bien en la prenda
agraria o alteración en su calidad en la prenda industrial (artículos 13 de la Ley 4.907 y 49 y
50 de la Ley 5.687).
c) El deudor no puede abandonar físicamente la prenda, ya que debe conservarla y cuidarla.
En caso que la abandone la ley le otorga al acreedor los siguientes derechos:
i) Convertirse en acreedor prendario ordinario al poder aprehender la cosa.
ii) Puede designar un depositario para que se haga cargo de la cosa.
iii) Puede pedir la realización del crédito sacándolo a remate.
3° Derechos del deudor.
El deudor tiene los siguientes derechos:
a) Usar la prenda de acuerdo a su naturaleza.
b) Pagar anticipadamente la obligación principal, con los intereses devengados, conforme al
artículo 10 de la LOCOD.
&. fec)os en )orno al acreedor.
En principio el acreedor no tiene obligaciones, ya que el contrato es unilateral. Pero tiene los
siguientes derechos:
a) El acreedor prendario tiene derecho de persecución de la cosa en manos de quien se
encuentre, incluso de acuerdo a la LPI tendrá derecho de persecución sobre las materias
primas. Pero, en ambos tipos de prenda, el acreedor no tiene derecho de retención (artículos
11 de la Ley 4.907 y 21 de la Ley 5.687).
b) El acreedor prendario, en caso de incumplimiento de la obligación principal, tiene derecho
a la realización o venta. En dicho caso el acreedor no puede quedarse con la cosa, pero sí
adjudicársela.
c) El acreedor prendario tiene un derecho de transferencia.
El acreedor al transferir la obligación principal transferirá la prenda. En la prenda agraria
esta cesión se hace por endoso completo al dorso o al final del documento inscrito mediante
una anotación marginal. La firma del endoso debe ser autorizada ante Notario, salvo en las
localidades en que no lo haya en cuyo caso hará sus veces el ORC (artículos 7 de la L.P.A. y
29 de la LPI). Por otra parte, el endoso deberá anotarse en el Registro de Prenda Industrial y
Agraria según el caso (artículos 29.3º de la LPI y 7.4º de la L.P.A.).
d) El acreedor prendario tiene un derecho de inspección para los efectos de verificar el
estado en que se encuentra la cosa (artículo 12 de la Ley 4.097).
Conflic)o en)re los acreedores 0rendarios e hi0o)ecarios.
Estos conflictos pueden existir, ya que la hipoteca comprende bienes muebles, aunque
recaiga sobre inmuebles. La solución a este conflicto está en el artículo 2420 del C.c., que
señala: "5l6a hipoteca constituida so2re 2ienes ra+ces afecta los mue2les 0ue por accesión a
ellos se reputan inmue2les seg7n el art+culo '%#, pero de4a de afectarlos desde 0ue
pertenecen a terceros¨.
Diferencias en)re la 0renda a+raria 1 la indus)rialG
a) Caucionan obligaciones diferentes, ya que la prenda agraria cauciona obligaciones
agrícolas, en cambio la industrial obligaciones propias de la industria.
161

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b) La prenda agraria recae sobre un objeto de la agricultura, en cambio la prenda industrial
sobre un objeto propio de la industria.
c) La enumeración de las cosas que pueden ser objeto de la prenda agraria es taxativa, lo
que no sucede en la prenda industrial.
d) La prenda agraria puede constituirse ante Notario u ORC, en cambio la prenda industrial
sólo puede celebrarse ante Notario.
e) Ambas prendas se inscriben en registros. La prenda agraria en el Registro Agrario y la
Industrial en el Registro Industrial.
f) Ambas prendas otorgan una preferencia de segunda clase.
g) En la prenda agraria no puede producirse conflicto entre prendas agrarias, en la prenda
industrial, sí, y se prefieren por su orden de inscripción.
La 0renda sin des0laza2ien)o de la nueva 1 an)i+ua LPSD.
A continuación se efectúa un análisis de la actual LPSD (Ley N° 20.190) y la antigua LPSD
(Ley N° 18.112).
Los principales objetivos de la nueva LPSD son los siguientes
13
:
a) Se crea un solo sistema registral para las prendas sin desplazamiento. Este sistema
registral se sustenta en un Registro de Prendas Sin Desplazamiento, a cargo del RCI, y en
un rol único de prendas. Se prohíben otras formas de prenda sin desplazamiento y se pone
fin al engorroso y caro sistema de publicidad de las prendas sin desplazamiento, que se
basaba en publicaciones en el DO.
b) Se flexibiliza el objeto de la prenda sin desplazamiento, permitiéndose prendar valores,
derechos, contratos e inventarios (prenda flotante).
A. Generalidades.
La Ley N° 20.190, publicada en el DO del cinco de junio de dos mil siete, pero aún no
vigente dictó nuevas normas sobre prendas sin desplazamientos, dejando sin efecto la
antigua Ley N° 18.112 de 1982.
A continuación se analizará someramente algunas particularidades de ambas prendas sin
desplazamiento. En todo caso la prenda de la antigua LPSD, aunque muy similar a las
prendas agraria e industrial, tiene algunas especificidades que ameritan su tratamiento
separado.
&. Carac)er/s)icas de la 0renda sin des0laza2ien)oG
a) Ambas son una caución.
b) Estas prendas recaen sobre cosa mueble.
13
Los objetivos de la LPSD se sintetizan en el mensaje de la LPSD en los puntos XVI y XVII que establecen
expresamente lo siguiente:
Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se propone, tiene las siguientes características principales:
a. Se autoriza su constitución por escritura privada autorizada ante notario.
*. Se permite prendar inventarios y cuentas por cobrar (salvo letras o pagarés que mantienen el "endoso en
garantía¨ como forma de constituir la prenda).
c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores, derechos y contratos.
d. Se permite la denominada <<prenda flotante>>.
e. Se establece un registro único de prenda a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación.
De esta forma, la única formalidad aplicable para esta prenda es la inscripción de dicha garantía en el registro así
creado, que se constituye en la forma mediante la cual se transferirá el derecho real de prenda.
QVII. C%"SIDRACI%"S $I"ALS.
En síntesis, mediante el presente proyecto de ley que someto a vuestra consideración, se propone incrementar la
oferta de fondos para los proyectos emergentes o capital de riesgo, garantizando que las buenas ideas tengan el
apoyo financiero para ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucionar una serie de impedimentos legales que
generan trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inversión, que es el objetivo primordial del mercado de
capitales. Con las innovaciones que este proyecto de ley establece, se continúa con el proceso iniciado el año 2000
y reforzado el año 2001. Estas propuestas forman parte de este proceso de modernización y flexibilización de
nuestro mercado de capitales, que tienen como objetivo último generar nuevas fuentes de trabajo y por lo tanto, un
mayor bienestar social para el país¨.
162

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Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes,
pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artículo 1.1° de la LPSD
establece que "el contrato de prenda sin despla-amiento tiene por o24eto constituir una
garant+a so2re una o varias cosas corporales o incorporales mue2les, para caucionar
o2ligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del 2ien
constituido en prenda¨.
c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicación general, como se desprende del artículo
1.1º de la ley.
d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.
Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del
Código civil (artículo 1.2º de la LPSD). En este sentido, el artículo 1.2° de la nueva LPSD
dispone que "en lo no previsto por la presente ley, se aplicar3n las disposiciones del contrato
de prenda del 8ódigo 8ivil¨.
d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.
Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en
poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC.
e) Es un contrato solemne.
Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relación a la antigua LPSD. La
prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura
pública; en cambio, conforme al artículo 2 de la nueva LPSD, "9el contrato, su modificación
y su al-amiento, de2er3n otorgarse por escritura p72lica o por instrumento privado, en cuyo
caso, las firmas de las partes concurrentes de2er3n ser autori-adas por un notario y el
instrumento de2er3 ser protocoli-ado en el registro del mismo notario 0ue autori-a. :n este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser3 la de su protocoli-ación¨.
f) La forma de hacer la tradición del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.
Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva
por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De
este modo el artículo 25 de la nueva LPSD establece que "el derecho real de prenda se
ad0uirir3, pro2ar3 y conservar3 por la inscripción del contrato de prenda en el ;egistro de
<rendas sin =espla-amiento. 1a prenda sólo ser3 oponi2le a terceros a partir de esa fecha.
:n caso de 2ienes su4etos a inscripción o2ligatoria en alg7n otro registro, la prenda ser3
inoponi2le a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen
de la inscripción correspondiente.
>in em2argo, el derecho de prenda no ser3 oponi2le contra el tercero 0ue ad0uiera el 2ien
empe?ado por venta al detalle en una f32rica, feria, 2olsa de productos agropecuarios, casa
de martillo, tienda, almacén u otros esta2lecimientos an3logos en 0ue se vendan cosas
mue2les de la misma naturale-a¨.
g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.
En cambio, conforme al aludido artículo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a
tercero, exige la inscripción de la escritura en que consta el contrato de prenda en el
Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres días hábiles siguientes,
exceptuados los días sábado, posteriores a la escrituración. La prenda sólo será oponible a
terceros a partir de esa fecha.
C. $or2alidades 1 con)enido de es)a 0renda.
Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.
Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artículos 2° y 3°
de la nueva L.P.S.D., exigiéndose las siguientes indicaciones:
a) Individualización de sus otorgantes.
b) Indicación de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garantía general.
El artículo 3°, número 2 de la nueva LPSD agrega que "en caso 0ue sólo se refieran los
documentos donde constan las o2ligaciones garanti-adas y éstos no estuvieren incorporados
en un registro p72lico, de2er3n ser protocoli-ados en copia simple al momento de la
cele2ración del contrato de prenda¨.
163

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A diferencia de la prenda del Código Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una
cláusula de garantía general.
c) La antigua LPSD exige especificación del bien dado en prenda, mediante los detalles
necesarios para su individualización, como número de serie y marca; en cambio la nueva
LPSD en su artículo 3, número 3, exige sólo la "individuali-ación o la caracteri-ación de las
cosas empe?adas”.
d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la
prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artículo 3, numeral 4, el señalamiento de "la
suma determinada o determina2le a la 0ue se limitare la prenda o la proporción en 0ue
de2iere caucionar diversas o2ligaciones, si fuere el caso¨.
e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación
sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorización del acreedor hipotecario
14
.
La nueva LPSD se ocupó expresamente de esta situación en sus artículos 9 y 14. En caso de
recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinación o adherencia se trata como una
prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas del artículo 9 de la nueva LPSD.
En consecuencia, el contrato es válido, pero mediante su inscripción no se adquirirá el
derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeñados lleguen a existir,
entendiéndose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que
acceden o cesa la afectación a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueño y el
consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una
prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente
se transformen en inmuebles por destinación o adherencia, no se requiere el acuerdo del
acreedor hipotecario y primará sobre la hipoteca; pero sólo en la medida que se inscriba al
margen de la inscripción hipotecaria.
f) En cuanto a las cosas prendadas.
Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre
materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que aún no
han sido recibidos en Chile, en cuyo sólo se exige para su constitución la boleta de
embarque (artículo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por destinación, siempre que se
entiendan como muebles por anticipación. Los inmuebles por adherencia en la medida en
que se entiendan por anticipación, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda.
También se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda
las cosas destinadas a un ajuar.
El Título II de la nueva LPSD, denominado "=e las @2ligaciones 8aucionadas y los /ienes
<rendados¨ (artículos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin
desplazamiento. En este sentido, el artículo 5 de la nueva LPSD dispone que "podr3
constituirse prenda so2re todo tipo de cosas corporales o incorporales mue2les, presentes o
futuras.
1as naves y aeronaves se regir3n por sus leyes particulares¨.
El artículo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede
constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesión de
obra pública, el derecho de concesión onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de
explotación de concesiones de servicios sanitarios entre otros.
El artículo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes,
que aún no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso sólo se exige para su constitución que
el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, guía aérea, carta
15 15
Se discutió en doctrina, si el dueño de una finca hipotecada podía dar en prenda agraria un inmueble por Se discutió en doctrina, si el dueño de una finca hipotecada podía dar en prenda agraria un inmueble por
destinación sujeto a hipoteca. En principio, se exigió el consentimiento del acreedor hipotecario. Sin embargo, a destinación sujeto a hipoteca. En principio, se exigió el consentimiento del acreedor hipotecario. Sin embargo, a
partir de las modificaciones introducidas el año 1926 al artículo 4 de la Ley 4.097 por la Ley 4.163, el dueño de la partir de las modificaciones introducidas el año 1926 al artículo 4 de la Ley 4.097 por la Ley 4.163, el dueño de la
finca hipotecada no requiere de tal autorización. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La Prenda Civil y las Prendas finca hipotecada no requiere de tal autorización. LECAROS SÁNCHEZ, José Miguel, La Prenda Civil y las Prendas
Especiales, Santiago de Chile, Sociedad Editorial Metropolitana, 1995, páginas 89 y 110 a 112. A las demás prendas Especiales, Santiago de Chile, Sociedad Editorial Metropolitana, 1995, páginas 89 y 110 a 112. A las demás prendas
sin desplazamiento se les puede aplicar por analogía esta disposición. Por otra parte, los artículos 570 y 2420 del sin desplazamiento se les puede aplicar por analogía esta disposición. Por otra parte, los artículos 570 y 2420 del
C.C. permitirían desafectar un bien inmueble, simplemente enajenándolo antes de la ejecución, por lo que si se C.C. permitirían desafectar un bien inmueble, simplemente enajenándolo antes de la ejecución, por lo que si se
pueden enajenar dichos bienes -no importando que con ello se rebaje el valor de la hipoteca- entonces, con mayor pueden enajenar dichos bienes -no importando que con ello se rebaje el valor de la hipoteca- entonces, con mayor
razón se podría simplemente gravarlos con prenda. En este sentido, no se debe olvidar que la enajenación en razón se podría simplemente gravarlos con prenda. En este sentido, no se debe olvidar que la enajenación en
sentido amplio contempla la facultad de prendar. sentido amplio contempla la facultad de prendar.
164

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de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las
normas que regulan la circulación de tales documentos.
Esta prenda también se puede constituir sobre cosa ajena (artículo 13.1° de la nueva LPSD),
y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueño ratificare el
correspondiente contrato de prenda, se entenderá constituido el derecho real de prenda
desde la fecha de su inscripción en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artículo
13.2° de la nueva LPSD).
D. fec)os de la 0renda sin des0laza2ien)o de las dos LPSD.
Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y
las siguientes obligaciones para el deudor:
aA =erechos del acreedor.
El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:
i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artículos 20 a 27
de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD).
ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.
En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda
clase, que ejerciere un derecho legal de retención, conforme a ambas leyes, se preferirán
por su inscripción (artículo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el referido artículo 16 dispone
que la preferencia, establecida en el artículo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro
sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnización que terceros
deban por daños y perjuicios que ella sufriere.
iii) El acreedor tiene un derecho de persecución, que se manifiesta en una acción de
desposeimiento (artículos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
iv) Derecho de inspección (artículos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
En caso de oposición del constituyente para que se verifique la inspección, el acreedor podrá
exigir la realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo
vencido (artículo 20.2 de la nueva LPSD).
2A @2ligaciones del deudor:
i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede
tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realización de
la prenda, considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 18
LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, podía convertirse
en acreedor prendario ordinario.
ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya
facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.
La contravención faculta al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda
(artículo 19 de la nueva LPSD).
iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenación de la cosa difieren en
ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en
prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es lógico por no tratarse de un sistema
registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de
acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento).
En este sentido, el nuevo artículo 17 de la LPSD preceptúa que "si se ha convenido 0ue las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o ena4enarse, de2er3 mencionarse en el registro
y su infracción dar3 derecho al acreedor para exigir la inmediata reali-ación de la prenda,
consider3ndose la o2ligación caucionada como de pla-o vencido. :l desposeimiento del
ad0uiriente se efectuar3 conforme al art+culo ,', salvo en la situación prevista en el inciso
tercero del art+culo &'”.
La contravención de esta obligación, por parte del deudor, dará derecho al acreedor para
exigir la inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada como
de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de estafa (artículo 39
de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero,
para que ello sea posible, debe haber mediado defraudación por parte del deudor.
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L C%"TRAT% D NIP%TCA
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la prenda no es
un contrato real sino solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa
a través de la técnica contractual del contrato del mismo nombre.
Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.
Críticas y definiciones doctrinarias
Esta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En ella el
legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella.
- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la
prenda.
- Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor,
con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas
definiciones:
Doctrinariamente, co2o derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un
acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el
cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se
encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a
todo otro acreedor
Doctrinariamente, co2o con)ra)o, que es se la puede definir como un contrato unilateral,
solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento
de una obligación principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su
realización.
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre,
estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son
difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco
exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de
destrucción, por ej. seguro contra incendio.
Carac)er/s)icas de la hi0o)eca
8.( s un derecho real (577).
Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de esta
naturaleza.
Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se diferencia
de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen
mediante el uso o la tenencia de la cosa).
En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce
en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la
obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que
sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo
166

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denomina así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el
derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428).
9.( s un derecho real in2ue*le (580, 2407 y 2418).
Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.
- las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace
por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686).
En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:
Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter
mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al
derecho principal.
Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el derecho
principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio, que la
hipoteca también tendría carácter mueble, pero, esa no es la opinión mayoritaria.
Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando
la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es inmueble,
cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal.
:.( s un derecho accesorio.
Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.
Importancia del carácter accesorio:
la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.
Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue
también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva de la hipoteca
(art.2642).
con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.
Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a
su monto, es lo que se conoce como "hi0o)eca a*s)rac)a¨ u obligación indeterminadas en
cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de "hi0o)eca de o*li+aci,n fu)uraK.
La cues)i,n de las hi0o)ecas a*s)rac)as
Se trata en definitiva de determinar si son o no válidas aquellas hipotecas que garanticen
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Sabemos que la obligación principal tiene que existir antes de la obligación accesoria.
Veremos luego que la obligación futura por regla general será indeterminada, de ahi que se
hable de "cláusula de garantía general hipotecaria¨, cuya validez hoy, sobre todo, en materia
bancaria, no parece ser materia de discución.
Veremos primero la situación que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo
monto se desconoce.
Ar+u2en)os a favor:
167

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- Se señala que la ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta
última disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma
determinada, con tal que así se exprese inequívocamente", por lo que, a contrario sensu,
debemos de entender que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto
a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hi0o)eca de
264i2o".
- Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relación con las guardas, donde se
trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeño de su
cargo. Esta fianza por expresa disposición de la ley puede ser sustituida por una hipoteca, la
cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de
conocer la extensión de los bienes del púpilo y sobre todo el buen desempeño del cometido
del guardador.
Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligación
indeterminada en cuanto a su monto (que sirve además de argumento para la hipoteca de
obligación futura).
- Otro argumento a favor dice relación con el art.81 N°4 del Reglamento del Conservador,
que dice: "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la
hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a
su monto a determinada cantidad, por ende no tendría aplicación este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.
Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir
que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto".
Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que también
podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto
es, obligaciones futuras.
Han servido de fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones
de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas
en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las cláusulas de
garantía general hipotecaria.
D LAS CLÁUSULAS D GARA"T'A G"RAL NIP%TCARIA.
Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor
para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A
pesar de ello veamos cuales hannsido históricamente los argumentos que se han dado para
rechazarlas y para acogerla.
Ar+u2en)os en con)ra
Por aplicación de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos
jurídicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas cláusulas
ellas serían nulas por indeterminación del objeto.
En efecto, el art.1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en cuanto a su
género", cosa que no sucede en este tipo de cláusulas.
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Esta argumentación es débil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de
la hipoteca.
Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el
inmueble sobre la cual ella recae.
b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, señala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad
determinada, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse
que esa cantidad no puede ser indeterminada.
Sin embargo, la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más del
duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya
estipulado".
Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva.
c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe
contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría
cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su
improcedencia.
También este argumento es débil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el
contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello,
la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento
a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o
coetáneamente a ella.
Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.
Ar+u2en)os a favor.
a.- La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse
el contrato a que accede.
b.- Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas.
c.- Argumento histórico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley
francesa siguiendo al derecho español.
Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran
parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en
materia de créditos habitacionales.
De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y seguridad, pues
esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras.
Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo.
Los l/2i)es de la hi0o)eca o el 0ro*le2a del ar).9?:8G UNi0o)eca de 264i2aU
Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma"
siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición).
Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposición da al deudor un
derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza
obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede
recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación.
La limitación entonces puede hacerse:
- de comun acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente.
En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar.
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Somarriva está por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestión debe de
conocerse en juicio sumario.
En general, el deudor hará valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un
bien valioso y que garantice una obligación de poca monta; y especialmente cuando su
deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1° dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que
así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del
importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El
problema lo plantea la segunda parte de esta disposición.
Don José Clemente Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya
que está vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del duplo del importe
conocido o presunto de la obligación principal.
Señala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal es
una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garantía superior ellas no fueron consideradas
por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal.
Esgrime además, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye
una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores
para el otorgamiento de nuevos créditos.
El profesor Somarriva refuta esta reflexión sosteniendo que en el caso que la hipoteca
exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca
la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor.
El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el
monto señalado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las
determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la
obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al
constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su
responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo
en consideración al monto de ello, situación que no se da en las obligaciones
indeterminadas.
?.( Cons)i)u1e una li2i)aci,n al derecho de do2inio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere,
desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del
acreedor hipotecario.
Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.
<.( Cons)i)u1e 0rinci0io de ena.enaci,n.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el
dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo
puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.
@.( La hi0o)eca da lu+ar a una 0referencia.
Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia.
El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado,
de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
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Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas
0refieren- se+An el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de
inscripción.
B.( La hi0o)eca es indivisi*le (arts.2408 y 1526 N°1).
Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de
ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella
está garantizada por ella.
Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren
al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide,
el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, éste ejecutará su
acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene
derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.
- Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o
en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1).
La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción
debe dirigirse contra todos ellos.
La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente divisible.
- Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de
otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519).
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la
indivisibilidad.
=.( "o i20lica 3ue el deudor hi0o)ecario 0ierda la 0osesi,n de la cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la
prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el
deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.
Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en
forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hi0o)eca le+al. Esta, no se encuentra
contemplada en el código civil, sino que en el CPC (art.660 y 662).
El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre
las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado.
Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el
valor de los alcances.
Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente
calificada por el partidor.
Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le adjudica un
inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En
este caso hay 2 alternativas:
- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para
garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
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conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación
inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.
Re3uisi)os de la hi0o)eca le+al.
- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los
comuneros.
- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del
adjudicatario.
- Que el exceso no se pague de contado.
- Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la
ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.
$uen)es de la o*li+aci,n de cons)i)uir Ni0o)eca.
La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:
a) la voluntad de las partes.
b) En una sentencia judicial.
c) o en la ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción
contemplado en el CPC.
JNi0o)eca .udicialK: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el juez quien
la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolución judicial,
siendo esa resolución la fuente de la obligación de constituir hipoteca.
Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución
judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser,
prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la
fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e constituir
hipoteca?
La mayoría de la doctrina estima que no lo es.
Razones:
- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de
una declaración bilateral de voluntad.
- Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca.
- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la
tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de
hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de
voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a
servir de antecedente de ella.

LA NIP%TCA C%#% C%"TRAT%
Carac)er/s)icas del con)ra)o de Ni0o)eca
n cuan)o a las 0ar)esG 0uede cele*rarse en)re acreedor 1 deudor- o en)re acreedor
1 un )ercero.
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Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un
tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena,
quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que
se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
- Una acción personal contra el patrimonio del deudor y
- Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.
9.( s un con)ra)o unila)eral
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.
:.( s un con)ra)o accesorio
La hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura.
Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que accede.(art.2413).
?.( Puede ser +ra)ui)o u oneroso
Este es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el análisis del problema.
En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia puramente
doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción
pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando
la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
<.( s un con)ra)o sole2ne
No existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la
escri)ura 0A*lica (art.2409).
Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: ¿la inscripción, es sólo la
tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición)?
Algunos autores sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la
escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción, la
que además juega el rol de tradición.
Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta última posición, en mérito de lo dispuesto en
los arts.2409 y 2410.
Sin embargo esta opinión no es la opinión mayoritaria, pues ésta sostiene que dicho análisis
no cuadra con la idea del legislador sobre la materia.
En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el otorgamiento
de la escritura pública. La inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca que
reace principalmente sobre inmuebles.
No tendría la inscripción carácter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto
por el sólo otorgamiento de la escritura pública, que es la forma en que la ley ha exigido que
se exteriorice la voluntad.
Los fundamentos de esta segunda opinión son:
a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deberá además ser inscrita en el
Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor alguno, no se está refiriendo
al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca.
No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la
tradición del mismo, lo que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro
Conservatorio.
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La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello,
está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el
art.2409 se refiere al contrato de hipoteca.
b)Argumentan también con el art.2411.
Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese
contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el
competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente
válido antes de inscribirse en el registro.
c) También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que da
derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran.
Está demostrando esta disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros;
que existe y que es válida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se
otorga el derecho de exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la inscripción
y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general
aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e) Por último, si se sostuviera que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y
además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy
precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca,
porque ese cumplimiento coincidiría con la tradición del derecho real (el contrato no estaría
perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el
contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es,
no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su
cumplimiento al deudor.
Elementos del contrato de hipoteca
1.- l consen)i2ien)o
En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí
otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la
facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de
las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para constituir
hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el contrato encargado es
solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?
Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina
mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe
constituirse el mandato.
La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se
aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato también tenía que serlo.
Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como modalidad
de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.
2.- l o*.e)o.
En esta materia se aplica la regla general.
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Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si habría
objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial.
En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-enajenación.
Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.
3.- La ca0acidad.
Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de
enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación).
Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:
- La del art.255, para el hijo de familia.
- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.
- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.
Las cosas sobre las que recae la hipoteca
La hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin
embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.
Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca:
- Los in2ue*les 3ue se 0osean en 0ro0iedad (art.2418).
Pueden hipotecarse los in2ue*les 0or na)uraleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos
en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).
Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación pueden
hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un
derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por
anticipación.
Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no
distingue.
Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo,
la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la
hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757.
2.- Los in2ue*les 3ue se 0osean en usufruc)o (art.2418).
Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo,
induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en
verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo.
La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el
usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a
poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.
3.- Pueden hi0o)ecarse las naves.
Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50
toneladas de registro.
4.- Pueden hi0o)ecarse las aeronaves.
Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975.
5.- Pueden hi0o)ecarse los *ienes fu)uros (art.2419).
6.- Pueden hi0o)ecarse los *ienes so*re los cuales se )iene un derecho even)ual-
li2i)ado o rescindi*le (art.2416).
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En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de que nadie puede
transferir más derechos de los que tiene.
Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una
condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la
resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la
condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.
Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale?
Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida.
7.- Pueden hi0o)ecarse las cuo)as del co2unero so*re la cosa co2An.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro que
el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble.
8.- Pueden hi0o)ecarse la 0ro0iedad 2inera 1 los derechos de a+ua.
La Hipoteca de cosa ajena
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa
ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida.
Argumentos en contra
El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea
capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en
usufructo.
Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena
adolecería de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida.
Ar+u2en)os a favor
a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa
ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por
quien no es el verdadero dueño, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en
que estaba el tradente.
No se da razón alguna para que el código civil en esta materia de hipoteca se aparte de este
principio que mantiene respecto de otros contratos.
b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo
que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la
hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los arts.2414 y 2418.
En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes"
prohiba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa significación se
la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de
constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción.
El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las
mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la prescripción
aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
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Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704,
sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la
prescripción extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse por prescripción
ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502.
e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de
nulidad absoluta.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
- Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.
- Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la
cancelación de la misma.
La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir,
durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado
de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la
hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hi0o)eca.
Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se
adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por
escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria.
Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el
inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca
recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
La hi0o)eca de unidades de un in2ue*le aco+idos a la le1 de co0ro0iedad
in2o*iliaria L.8C.<:B.
De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o
gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de
copropietarios. En el caso de extinción de la copropiedad lña hipoteca sobre la unidad
respectiva subsiste.
Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que
quedan comprendidos en la inscripción hipotecaria.
Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre una
unidad de un condominio en proyecto de construcción, esta hipoteca gravará la cota de
terreno que corresponda a la respectiva unidad según el plano archivado. Una vez construido
el inmueble se radicará en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad de una
nueva inscripción, desde la fecha en que la Dirección de obras municipalidad otorgue el
certificado de recepción que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad
inmobiliaria.
En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la
hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria).
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se
reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se
encontraba anteriormente.
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca
Debe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí
mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los
aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue
el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
- En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos
pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales
y no se verían afectados por la hipoteca.
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Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal
como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero,
dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad
puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una
vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la
misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar
separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan
a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
- También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
- También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la
indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre el monto
del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser
subrogada por la indemnización que pague el asegurador.
Adquisición del derecho real de hipoteca
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradición,
2.- Prescripción,
3.- Sucesión por causa de muerte,
4.- Cesión,
5.- Subrogación en el crédito hipotecario.
Análisis somero de cada uno de ellos
- Por )radici,n
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción del título en
el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52
N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.
es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la
hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
Individualización del bien raíz hipotecado.
Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado
indicándose la cantidad a que fue limitada.
Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial,
su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el
orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja
claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la
inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador.
La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o
del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción.
2.- Por 0rescri0ci,n
Hemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por
prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715, 2512, 2513).
La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro
Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).
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3.- Por sucesi,n 0or causa de 2uer)e
La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha
fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de
muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza
(hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso 4ure, sin necesidad de inscripción en el
Registro.
4.- Por cesi,n del cr5di)o hi0o)ecario
La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan;
consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también ésta va a quedar
comprendida en la cesión (art.1906).
Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el
solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción.
Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse
una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor.
Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende también la
de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los
estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con
hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la
tradición del derecho real de hipoteca.
Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza
propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo
accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que
exige la inscripción para su tradición.
El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y
acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.
5.- Por la su*ro+aci,n en el cr5di)o hi0o)ecario
LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que
tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la
hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).
EFECTOS DE LA HIPOTECA
- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:
En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:
A7 An)es de 3ue el acreedor e.erci)e la acci,n hi0o)ecaria.
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los
atributos o facultades que le da el dominio.
Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada,
pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se
puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario.
Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una
prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por
esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar
o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario?
La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si
se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de
manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble,
tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas.
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Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.
- Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario
dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en
términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del
derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos
derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o
deteriora materialmente o jurídicamente.
La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.
B) Derechos del dueSo de0u5s 3ue el acreedor e.erci)a la acci,n hi0o)ecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la
facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N°3).
9.( Res0ec)o del acreedor hi0o)ecario
Derechos del acreedor hipotecario
Decíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos
fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecución.
- Derecho de preferencia.
A.( Derecho de ven)a (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda.
El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:
Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del
deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca.
Características de la acción hipotecaria
- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la acción personal.
- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
- La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el
procedimiento ejecutivo.
- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.434.CPC.)
- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Generalidad del .uicio hi0o)ecario.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
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Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo.
Con el producto del remate se le paga al acreedor.
Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca
hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se
considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la contribución
de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe otra por peritos.
El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del
remate al respecto.
Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede
adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque
nuevamente a remate pero con un precio inferior.
&.( Derecho de Persecuci,n
Mientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se
confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un
tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no se puede
ejercer la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución
(art.2428) y la acción hipotecaria pasa a llamar acci,n de des0osei2ien)o que se ejerce
en "juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada¨.
Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble
hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso
más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena,
puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la
deuda:
si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el
derecho de persecución.
si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se
requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al
deudor principal
Caso del fiador hipotecario
No es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del
tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega
esta posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si
existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública.
Al+unas +eneralidad so*re la acci,n de des0osei2ien)o
La acción de desposeimiento es la misms acción hipotecaria pero dirigida contra del tercer
poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el
procedimiento a seguir en su contra.
Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763
CPC).
Características de la acción de desposeimiento
- Esta acción es inmueble (art.580).
- En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el acreedor tiene que
notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a través del
mandamiento de desposeimiento.
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El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar la finca o
no hacer nada.
Diferentes situaciones procesales
8.( Si re3uerido 0a+a la deuda- se su*ro+a en los derechos del acreedor >ar).9?9C7.
2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes de que
haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda) el tercer
poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor.
Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el
tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no
se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate
del inmueble subrogándose en los derechos del acreedor.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído
de ella (Art.2429.inc.final).
C.- Derecho de preferencia
La hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el
inmueble hipotecado.
Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo
insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas
y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.
Extinción de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por vía consecuencial o
- Por vía principal.
a.- Por v/a consecuencial.
Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca ,
por el principio de lo accesorio.
Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca, ya lo
habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación principal y reserva de hipoteca.
(art.1964).
b.- Por v/a 0rinci0al.
Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece,
produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.
De la renuncia- 0ur+a- cancelaci,n 1 0os0osici,n de la hi0o)eca.
8.( Renuncia de la hi0o)eca
El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca,
la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la
obligación principal.
Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pública.
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- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.
2.- Purga de la Hipoteca
Es una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el
inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse
el remate.
Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En
otras palabras se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación
principal.
Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al
rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores
hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las
hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la
obligación que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se
extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha producido la Purga de la Hipoteca
(art.2428).
Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su
acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito en otros bienes o a la espera
que mejore de fortuna.
La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble
hipotecado en pública subasta.
Requisitos de la purga
a.( ;ue se ha1a verificado la ven)a en 0A*lica su*as)a
El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se
requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así,
entonces no procede la purga de la hipoteca.
¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?
El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.
b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser
inferior a 1/3 de la tasación).
Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay
problema se produce la purga de la hipoteca.
La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado posterior. Habrá que
preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se produce o no la purga de la
hipoteca?
Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce,
ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los
acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del
remate; o mantener sus hipotecas.
b.- ;ue se ha1a verificado la no)ificaci,n de los acreedores hi0o)ecarios
El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se
requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.
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Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus
créditos.
Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá
que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citación no es necesaria
que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado).
3.- Se re3uiere 3ue ha1a )ranscurrido el )5r2ino de e20laza2ien)o
Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la
notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de
emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal
correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación.
¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?
Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.
Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del
tercero adquirente.
La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610),
de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no
pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó;
perderá el inmueble pero no el precio pagado por él.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un
acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea,
el o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el
pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre
pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el
producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con
el precio de la subasta.
Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos
autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:
1.- ;ue se 0ersi+a la finca con)ra el deudor 0ersonal 3ue la 0osea, por consiguiente,
no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor.
Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el
art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga
la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.
2.- ;ue los cr5di)os no sean e4i+i*les. Los acreedores de grado preferente, pueden optar
entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede
demandar el pago con el producto de la subasta.
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Cancelaci,n de la hi0o)eca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción.
Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :
Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando
el deudor pagó la obligación principal.
Resoluci,n .udicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad
pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.
También se cancela 0or resoluci,n .udicial cuando se declara la nulidad de la
hi0o)eca o cuando se 0roduce la 0ur+a de la hi0o)eca.
Posposición de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de
grado posterior a la suya pase a ser preferente.
Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción
(no basta la anotación marginal).
L.( LA TRA"SACCI!"
Dispone el art.2424 que la transacción es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o recaven un litigio eventual¨.
La doctrina agrega al final de esta definición "...haciéndose concesiones recíprocas.¨
Carac)er/s)icas
1.- Es un contrato bilateral
2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.
3.- Consensual y
4.- Principal
5.- Constituye título traslaticio de dominio o declarativo de dominio según sea el caso.
6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.
Elementos del contrato de transacción
Además de los elementos propios de todo contrato, se requiere:
- Que exista un derecho dudoso
- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios
a.( 4is)encia de un derecho dudoso
El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende a
poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello,
no es transacción la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no
es eficaz la transacción celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha
terminado por sentencia firme (2455).
*.( #u)uas concesiones o sacrificios
Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisión de una deuda. Por ello no es
transacción el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos
a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea
de la misma magnitud o importancia.
c.- Capacidad para transigir
Dado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria para disponer de los
objetos comprendidos en ella (2447 y 400)
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Poder 0ara )ransi+ir
La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mención
(Art.2448 inc.1). Además, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir (art. 2448 inc.2).
d.- Objeto de la transacción
El objeto sobre el que reace la transacción debe ser co2ercia*le; por lo que no son
susceptibles de transarse las cosas que no están en el comercio, pues no se puede disponer
de ellas.
%*.e)os es0eciales
8.( Transacci,n so*re acciones 3ue nacen de un deli)o, es posible de transigir las
acciones civiles, eso si, no puede transigirse la acción penal derivada del delito (art.2449).
9.( Transacci,n so*re el es)ado civil de una 0ersona
No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art.2450), por lo que no puede
transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo.
Eso si, son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un
determinado estado civil, como el derecho de suceder.
:.( Transacci,n so*re derecho de ali2en)os
El derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o
renunciarse; la transacción no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se
deban por ley (art.2451). Por lo mismo, y a contrario sensu pueden transigirse las pensiones
pasadas.
?.( Transacci,n so*re derechos a.enos o ine4is)en)es
La regla es clara, no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen
(art.2452).
Razones
Si recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de causa.
Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no es nula; no afecta al verdadero titular del
derecho.
Nulidad de las transacciones
La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.
( Dolo 1 violencia:
Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por
dolo o violencia (art.2453).
La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipulaciones obtenidas
por fuerza o dolo.
( rror en el o*.e)o:
Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es
materia del acto o contrato, por lo que la transacción es nula (arts.1453 y 2457).
a.( rror de c6lculo: Este tipo de error no invalida la transacción; como no muestra una
equivocación en el juicio, por ser un error de carácter material, sólo da derecho a que se
rectifique el cálculo (art. 2458). Para ello existe un recurso especial en materia procesal
denominado "recurso de aclaración, rectificación o enmienda¨.
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*.( rror en la 0ersona
El error en la persona invalida la transacción cuando la consideración a la persona sea la
causa principal del contrato. En la transacción, el error subjetivo siempre vicia el
consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideración a la persona con
quien se transige (2456).
Transacci,n cele*rada en consideraci,n a un )/)ulo nulo
Art. 2454: "Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título
nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título¨
Para estos efectos, el TÍTULO es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y
no el documento que lo constata.
En este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la
creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con un
legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.
Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del
título (art.2454)
Transacci,n o*)enida 0or )/)ulos falsificados
Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (art.2453).
Esta vez, la expresión TÍTULO designa el documento en que consta el derecho que se
transige. En este caso, la transacción es producto de un error porque el documento
transigido se creía legítimo.
Transacci,n de un 0roceso )er2inado 0or sen)encia fir2a
Art. 2455: "Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya
terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir¨.
Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada
creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda.
Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante, transigieron, no hay
transacción.
Transacci,n so*re o*.e)os 3ue )/)ulos 0os)erior2en)e descu*ier)os de2ues)ran
3ue una de las 0ar)es no )en/a derecho al+uno.
Art. 2459: "Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno
al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción eran
desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse¨.
Por lo que la nulidad de la transacción supone:
- Que aparezcan posteriormente títulos auténticos que demuestren que una de las partes no
tenía ningún derecho
- Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.
Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en
particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de
desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa
de rescisión sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte
contraria (art. 2459)
Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte
perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto (art.2459).
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fec)os de la )ransacci,n
Al igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes (art.2461).
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la
novaci,n en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transacción por uno de los
varios deudores o acreedores, afecta a los demás (Art.2461.2).
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción
contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3).
Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto
Los efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.
Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho,
acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462).
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y
después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del
derecho posteriormente adquirido (art.2464)
La )ransacci,n 0roduce el efec)o de cosa .uz+ada
la ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme, pues produce
efecto de cosa .uz+ada en Al)i2a ins)ancia (art.2460). Aquí las partes juzgan por sí
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el
debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente
zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto.
s)i0ulaci,n de una cl6usula 0enal
Según la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede
acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.
En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para demandar al
mismo tiempo el cumplimiento de ésta y la pena (art.2463).
#.(L DRCN% LGAL D RT"CI!"
Conce0)o.( Se ha visto como el arrendatario, el depositario, los acreedores prendarios, etc.,
gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y deben restituir, mientras no se
realicen en su favor determinadas prestaciones.
En tales casos, se rehusa el cumplimiento de una obligación con el objeto de asegurar la
ejecución de una contra prestación, en otros términos, se ejercita el derecho de retención.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estrecho parentesco con la excepción de
contrato no cumplido - exceptio non adimpleti contractus-, que no es sino una aplicación en
el campo contractual.
El derecho legal de retención puede definirse, pues, como la facultad concedida por la ley al
detentador de una cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítimamente la entrega
o restitución y conservar la cosa, mientras no se le satisface de un crédito que tiene
relacionado con ella.
Condiciones 0ara 3ue )en+a lu+ar el derecho le+al de re)enci,n.- Para que proceda el
derecho legal de retención, en principio, es menester que concurran los siguientes
requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;
c) Un crédito del detentador en contra de la persona a quien debe restituirse la cosa;
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d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
a) Tenencia de la cosa.( Para ejercitar el derecho de retención es menester detentar la
cosa. Se retiene o conserva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cumple cabalmente esta condición. El
arrendador puede retener, para seguridad principal del precio, los objetos con que el
arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la cosa arrendada, bienes que no se
encuentren en poder del arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera tenencia de los bienes.
b) %*li+aci,n de res)i)uir la cosa.( En todos los casos en que tiene lugar el derecho legal
de retención existe una obligación de entregar o restituir la cosa materia de la retención.
El detentador de la cosa rehusa entregarla o devolverla, se excusa de cumplir su obligación
y, por lo tanto, es preciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
c) Cr5di)o del de)en)ador con)ra la 0ersona a 3uien de*e res)i)uir.- El derecho legal
de retención es una medida de garantía; por esto es condición del derecho que exista una obligación que
se trate de asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resiste el cumplimiento porque es, por su
parte, acreedor de la persona a quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de invocarse el derecho de retención.
d) Cone4i,n en)re cr5di)o 1 la o*li+aci,n de res)i)uir.( Es evidente que no cualquier
crédito del que detenta la cosa justifica la retención.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a retener la cosa cuando tuviere un saldo
que reclamar "en razón de expensa y mejoras¨; el depositario no puede retener la cosa
depositada "sino sólo en razón de las expensas y perjuicios¨.
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que justifica la retención y la obligación de
entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de la cosa - por ejemplo el vendedor-
tiene la obligación de entregarla y el otro contratante -el comprador- debe suministrarle una
contraprestación. Entre ambas obligaciones media un estrecho vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalagmáticos imperfectos en que las partes
resultan mutuamente obligadas por circunstancias posteriores a su celebración.
"ecesidad de un )e4)o le+al e40reso.- Nuestro Código no ha formulado una doctrina
general del derecho legal de retención. Como el Código Francés, ha establecido múltiples
disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de retención tiene cabida sólo en estos casos
particulares que la ley señala o en todos aquellos en que concurran análogas condiciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal de retención requiere un texto expreso
de la ley.
8. Tal es la consecuencia, por de pronto, la falta de normas generales y de reglamentación
sólo de múltiples casos particulares.
9. Confirman esta conclusión, diversas disposiciones legales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2°, previene que no se podrá retener una cosa del deudor, para
la seguridad de una deuda, sin su consentimiento, "excepto en los casos en que las leyes
expresamente designan¨.
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Procedimiento Civil. Es menester que se
declare judicialmente, para que sea eficaz, "el derecho de retención que en ciertos casos
conceden las leyes¨.
:. Por último - y ésta es una consideración decisiva -, el derecho de retención confiere un
privilegio y éstos son de derecho escrito. Los autores franceses que afirman que no hace
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falta un texto expreso de la ley parten de la base de que el derecho legal de retención no
confiere ningún privilegio.
Declaraci,n .udicial del derecho de re)enci,n.- El detentador de una cosa no puede
hacerse justicia por sí mismo; no está facultado para retener manu militari la cosa que debe
restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retención "es necesario que su procedencia se
declare judicialmente a petición del que pueda hacerlo valer¨ (art. 545 del C. de P. Civil).
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro de Hipotecas del
Conservador de Bienes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, puede el juez restringirla a una parte de
tales bienes "que basten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios¨ (art. 548 del C.
de P. Civil).
fec)os del derecho le+al de re)enci,n.( El Código Civil no precisó los efectos del
derecho de retención. De sus disposiciones resulta sólo que el acreedor retencionario tiene la
facultad de rehusar la entrega o restitución y conservar la cosa, hasta que se efectúen en su
provecho determinadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más explícito. Ha establecido que los bienes
retenidos por resolución judicial ejecutoriada "serán considerados, según su naturaleza,
como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realización y de la
preferencia a favor de los créditos que garantizan¨ (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal de retención, judicialmente declarado,
tiene dos importantes derechos:
a.( El derecho de venta de lo bienes retenidos para pagarse con el producto; y
*.( El derecho de preferencia propio de la prenda o de la hipoteca, según que la retención
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles.
Casos en 3ue )iene lu+ar el derecho le+al de re)enci,n. Como el derecho legal de
retención procede sólo en los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los más
importantes.
a.- :l usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago "de los reembolsos e
indemnizaciones¨ a que es obligado el propietario. (art. 800).
*.- :l poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podrá retener la cosa hasta que se le
pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar "en razón de expensas y
mejoras¨ (art. 914).
c.- :l vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el
comprador no paga o está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de haberse convenido
el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3°).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si después del
contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un "peligro inminente de
perder el precio¨ (art. 1826, inc. 4°).
d.( :l arrendatario no podrá ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los casos
en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o se le asegure su
importe (art. 1937).
e.( :l arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del precio
y de las indemnizaciones que se le adeuden, "todos los frutos existentes de la cosa
arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o
provisto, y que le pertenecieren¨ (art. 1942, inc. 2°).
f.( :l mandatario podrá retener "los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su parte (art.
2162).
+.( :l comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que está obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago
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(art. 2193).
h.( :l depositario sólo puede retener el depósito "en razón de las expensas y perjuicios¨ (art.
2234).
i.( :l acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros
créditos ciertos y líquidos, contraídos después de la obligación garantizada y que se han
hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).
".( L%S C%"TRAT%S ALAT%RI%S
Generalidades
El contrato aleatorio según el art.1441 es una especie de contrato oneroso en que las
prestaciones recíprocas constiuyen "una contingencia incierta de ganancia o pérdida¨.
En el contrato aleatorio el acontecimiento incierto no afecta el perfeccionamiento del
contrato, sino su ejecución, ya que es en el momento de su suscripción cuando se
determinará la valuación de la cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o pérdida debe ser tal para ambos contratantes. Por
ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. Así, lo que
resulte ganancia para una será, como contrapartida, una pérdida para la otra.
Los Princi0ales con)ra)os alea)orios son (Art.2258):
1º Contrato de Seguro (regulado en el Código de Comercio)
2º Préstamo a la gruesa ventura (regulado en el Código de Comercio)
3º El Juego
4º La Apuesta
5º Constitución de la Renta Vitalicia
6º Constitución del Censo Vitalicio
An6lisis de cada uno de ellos
A.( An6lisis so2ero de las fi+uras )ra)adas en el c,di+o de co2ercio
8.( l con)ra)o de se+uro.
Este contrato está definido en el artículo 512 c.com.
"El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o
jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida
o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante
una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que
sufran los objetos asegurados¨.
Esta definición de toda evidencia no es aplicable al seguro de vida.
Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a lo que se entiende
por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una contingencia incierta de ganancia o
pérdida.
En efecto, el asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que será indemnizado por un
monto que lo deja en la misma situación que se encontraba antes de sufrirlo, por parte del
asegurador, en la mayoría de los casos, operará un rease+uro, mediante el cual las
compañías de seguros quedan a cubierto del riesgo.
Incluso se ha llegado a señalar que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe
perfecta equivalencia entre la obligación del asegurador de tomar el riesgo sobre sí y la del
asegurado de pagar la prima.
9.( Con)ra)o de 0r5s)a2o a la +ruesa ven)ura.
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En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada con
objetos expuestos a riesgos marítimos, con la condición de que si el siniestro acontece, el
tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario, la expedición llega
a feliz término, deberá devolver la cantidad facilitada más un elevado interés, llamado
0rovecho 2ar/)i2o.
B.- Análisis de los contratos aleatorios del código civil
:.( l Tue+o.
El Código civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la definición del profesor
Ramón Meza Barros, se puede señalar que "es un contrato por el cual las partes, entregadas
a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra
prestación.¨
Se aprecia con claridad que el juego constituye un contrato activo, por el cual dos o más
personas se comprometen a competir. Las partes que intervienen tienen un rol activo, debiendo
ellas mismas ejecutar un acto para decidir quien pierde o gana.
Por regla general, los juegos lícitos sólo producen excepción, y no acción para exigir lo ganado
(art.2260), dando origen a un tipo excepcional de obligaciones naturales.
Los juegos se clasifican en:
a.( Tue+os il/ci)os o de azar (art. 2259)
Son aquellos que dependen del acaso, azar o la suerte.
Las deudas producidas a causa de este tipo de juego adolecen de objeto ilícito (art.1466)
*.( Tue+os de fuerza o des)reza cor0oral (art.2263)
Se dice que son aquellos en donde prima el esfuerzo físico por sobre la inteligencia humana,
aunque cada día vemos más que atrás del esfuerzo físico hay estrategias complejas que dan
cuenta de una gran inteligencia.
Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes
generarán acción para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglamentos de policía (art.2263).
Excepcionalmente surge entonces una obligación civil perfecta (producen acción y excepción).
c.( Tue+os de ha*ilidad o in)eli+encia (art. 2260)
Constituyen juegos lícitos que sólo producen excepción, para retener lo dado en pago
(próximos a las obligaciones naturales)
En este tipo de juegos lícitos predomina la inteligencia.
Comose ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia.
Así se desprende de lo señalado en los artículos 1468 y 2260. En virtud de ellos no podrá
repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo.
Por lo que esta clase de juego no produce acción, sino solamente excepción.
En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos
condiciones:
a) El que pague tenga la libre administración de sus bienes (art.2262)
b) El que gana no lo haya hecho con dolo.
La A0ues)a.
Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o más personas apuestan respecto a un
hecho pasado o futuro, discutiendo en torno a si se ha realizado o no.
Las partes sólo se limitan a afirmar un hecho, tratándose luego de verificar quien ha estado en
la razón en lo que se ha afirmado.
El hecho es ajeno a los contratantes.
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Existirá dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata (art.2261)
Clases de apuesta
8.( A0ues)a il/ci)a
Es la que recae sobre juegos de azar
9.( A0ues)a l/ci)a
Son las que recaen sobre juegos lícitos.
No dan acción, sólo excepción para retener lo dado en pago.
Re+la co2An 0ara el .ue+o 1 la a0ues)a (Art.2260 inc. final)
Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo.
Ren)a Vi)alicia.
Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a
otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero.
Carac)er/s)icas.
a.- s oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo.
Existe también, la renta vitalicia a título gratuito que no tiene un carácter contractual, lo que
sucederá si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta
vitalicia se entiende constituida por un legado y se regirá por las normas del testamento. La
renta vitalicia a título gratuito también puede estipularse entre vivos, a través de una
donación revocable, pero no será un contrato aleatorio.
b.- s alea)orio, porque envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida.
c.- s sole2ne 1 a la vez real, ya que debe otorgarse por escritura pública, según el
art.2269 y no se perfecciona sino por la entrega del precio.
La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y formalmente se sujeta a las reglas
que regulan el testamento y la donación.
d.- s unila)eral, pues sólo se obliga una parte a pagar la pensión vitalicia.
l 0recio en la ren)a vi)alicia
Este contrato es real, y se perfecciona por la entrega del precio.
Art.2267 "El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede
consistir en dinero o en cosas raíces o muebles¨.
La renta o pensión, señala el mismo artículo, "no podrá ser sino en dinero¨.
Del Beneficiario de la renta vitalicia
Este contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio. Pero, nada impide
que pueda constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultanea o
sucesivamente. Incluso se puede pactar a favor de un tercero, caso en el cual se establece
una estipulación a favor de otro.
La duración de la renta vitalicia
En cuanto a la duración de la renta, los art.2264 y 2266 señalan:
"Art.2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se
obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural
de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.¨
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"Art.2266 Se podrá también estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural
de varios individuos, que se designarán¨.
De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y éste sobrevive al que goza
de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan por causa de muerte.
Por último, la persona de quien depende la duración de la renta vitalicia debe existir al
tiempo de constitución de la renta, conforme al artículo 2266.2° del CC.
fec)os de la ren)a vi)alicia
El deudor contrae las siguientes obligaciones:
a) Pa+ar la ren)a convenida.
Se puede estipular que la renta se pague por periodos anticipados.
Como esta obligación se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a exigir que se
acredite la supervivencia de la persona de cuya vida depende la renta vitalicia (art.2275).
Art.2272 "En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor
para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro¨.
En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolución del contrato por falta de
pago del precio, salvo que los contratantes hayan estipulado lo contrario (art.2271)
b) %*li+aci,n de rendir cauci,n.
Esta obligación esta establecida en el art.2273 "Si el deudor no presta las seguridades
estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato¨.
En realidad el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse del contrato en la
medida que no se presten las seguridades estipuladas.
4)inci,n de la ren)a vi)alicia
La renta vitalicia se extingue de las siguientes formas:
a) Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta.
b) Por la resolución del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades
estipuladas.
c) Por prescripción.
La renta vitalicia, conforme al art.2277 ¨no se extingue por prescripción alguna; salvo que
haya dejado de percibirse y demandarse por más de cinco años continuos¨.
Con)ra)o de censo vi)alicio
A esta figura se refiere el art.2279, señalando "La renta vitalicia se llama censo vitalicio,
cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la
posea¨.
Al censo vitalicio en consecuencia se le aplican las reglas dadas para la renta vitalicia y el
censo.
Carac)er/s)icas.
- Es de duración necesariamente temporal
- Es irredimible e indivisible
- No es suceptible de reducción.
CAP'TUL% VII
D L%S CUASIC%"TRAT%S
a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.
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Generalidades so*re los cuasicon)ra)os
Dijimos al comenzar el capítulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras más discutidas
en la dogmática jurídica moderna.
Atendiendo al tenor literal del art.1437 decíamos que podíamos definirlo como un hecho
voluntario del deudor que genera obligaciones.
La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera
obligaciones.
En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y
señalábamos que para este gran autor francés el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni
un hecho lícito sino un hecho involuntario e ilícito.
Se fundaba Marcel Planiol en la reflexión de que si en él intervenía la voluntad, ella no
generaba la obligación, pues observaba que en el cuasicontrato surgía recurrentemente una
obligación para una persona que, de ningún modo, había expresado su voluntad.
Ponía por ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el agente se obliga,
pudiendo sostenerse que se obliga por su acto voluntario, pero no podía explicarse del
mismo modo la obligación que contraía el dueño del negocio en cuanto a cumplir los
compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a
éste. No podía sostenerse que era su propio hecho voluntario.
En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene intención de restituir
lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de voluntad de restituir el que recibe de
mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que
el pago de haya verificado por error.
Por ello concluía Planiol que en todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo común, un
enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un
hecho ilícito. La obligación resultante tendría por causa entonces un estado de hecho
contrario al derecho.
Digamos que la definición que sacamos del art.1437 y 2284 y que caracteriza la definición
doctrinaria en realidad nada dice y se ha establecido sólo para poder diferenciar los
cuasicontratos de las demás fuentes de las obligaciones.
Probemos lo que acabamos de decir.
8.( l cuasicon)ra)o es un ac)o volun)ario.
Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.
Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales
stricto sensu.
Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son
calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya
manifestado incluso en contrario.
9.( l cuasicon)ra)o es un ac)o l/ci)o
Que sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero
culpable o doloso.
El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta expresión da la idea de
legitimo, en circunstancias que nada de legítima tiene por ej. la actitud del que ha recibido
un pago no debido a sabiendas.
:.( l cuasicon)ra)o es un ac)o no convencional
Claramente con la expresión "no convencional¨ se quiere separar los cuasicontratos de los
contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos, que se les denominó así. En efecto, se
decía que a los cuasicontratos sólo les faltaría para ser contratos el acuerdo de voluntades,
por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que éste.
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La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las obligaciones legales
que al contrato, según se verá.
En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro
programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos más a las reflexiones de M. Planiol o nos
quedamos con la opinión mayoritaria de la doctrina.
Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del cuasicontrato.
40licaci,n .ur/dica del cuasicon)ra)o
Nos dice R. AbeliuK que se han formulado numerosas teorías para fundamentar la discutida
noción del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin
contar, como decíamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero
no explican el porqué la ley permite crear o establece directamente la obligación.
Nosotros podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
8.F Doc)rina de la volun)ad )6ci)a o 0resun)a
Para algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tácita, pero
esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa y llanamente el
contrato, pues en la integración de éste la voluntad por regla general puede ser expresa o
tácita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun así
toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas
obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intención del que resulta obligado, como
decíamos recién.
9.F La e3uidad
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley
busca o debe buscar establecer la equidad.
:.F l enri3ueci2ien)o sin causa
En el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las muy estrechas relaciones
que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las
obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor parte (N.° 191).
?.F $uen)es au),no2as de o*li+aci,n
En la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las obligaciones
cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido
y la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen
fuentes autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código italiano reconoce el contrato, el
hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo para producirlas como fuentes de la obligación
(Art. 1.173), y destina títulos separados para el pago de lo no debido (7.° del Libro 4.°)
gestión oficiosa (6.° del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8.° del Libro 4.°)
dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida en la expresión
general del precepto citado.
Cuasicon)ra)os Lnumerus claussus o numerus appertusM
Nuestro Código les destinó el Título 3.° del Libro 4.° a los cuasicontratos, y en el Art. 2.285
declaró:
"Hay tres 0rinci0ales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad¨.
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Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el
legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración antedicha y, así, los primeros
proyectos del Código contemplaban únicamente los más típicos, según lo tantas veces dicho,
pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la
vecindad.
El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que los enumerados son
los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislación hay otros, lo que ha
permitido asignarles tal carácter a varias instituciones jurídicas.
Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1.° Pago indebido y agencia oficiosa:
2.° Comunidad;
3.° Depósito necesario en manos de un incapaz;
4.° Desagüe de la mina vecina:
5.° Aceptación de herencia o legado
6.° Litis contestatio, y
7.° Cuasicontratos innominados.
Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicontratos y a hacer una
breve referencia a los demás.
LA AG"CIA %$ICI%SA
También llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la administración de negocios ajenos
sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como "un mandato en que el
mandatario actúa sin mandante
15
¨.
%*li+aciones del a+en)e oficioso >o +eren)e7
- Son las mismas que la ley impone al mandatario
- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la
naturaleza de la gestión y la forma de constitución de la agencia oficiosa. Por ej. responderá de
culpa levísima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen.
- Jamás será remunerada la agencia oficiosa.
%*li+aciones del in)eresado
- Si los negocios son bien administrados, el interesado deberá asumir las obligaciones
contraídas por el agente, reembolsándole los gastos en que aquel haya incurrido.
- En atención a lo anterior este cuasicontrato será calificado por su resultado (bien o mal
administrado)
El gerente sólo podrá accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta
documentada de su gestión (art.2294)
Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir reembolso del tercero
cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aquél. (art.2292)
En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad.
L PAG% D L% "% D&ID%
Princi0ios
- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso
que incurra en error de derecho.
(Excepción- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido.
En este caso opera una forma de subrogación, en donde el que paga subroga al acreedor a
quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor.
- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299)
14 14
2lessandri 8# 2rturo 9)eor'a de las :bligaciones;, edit# <onosur, ed#1377, p#13# 2lessandri 8# 2rturo 9)eor'a de las :bligaciones;, edit# <onosur, ed#1377, p#13#
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El animis donandi debe ser expreso.
- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá derecho a repetir lo
pagado (sanción)
- Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero
de buena fe, en virtud de un título oneroso.
Re3uisi)os 0ara 0erse+uir la cosa
Debe tratarse de una cosa reivindicable
Debe haberse enajenado a título lucrativo
La cosa debe estar en poder del adquirente
¿Qué ocurre con los daños experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido?
La ley distingue:
- (art. 2301) Persona que adquiere está de buena fe
- (art. 2300) Persona que adquiere está de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe)
¿Qué ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ?
La Ley distingue (art.2302):
Si la persona que adquiere y luego transfiere está de buena o mala fe.
LA C%#U"IDAD
Contituye una forma de administración de la co0ro0iedad, la cual según la Teoría Romanista,
entiende que cada titular de una cuota es dueño y señor de la misma, siendo sólo mero
tenedor de las otras.
La comunidad puede originarse en virtud de sucesión por causa de muerte o por acto entre
vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas)
En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa común, del mismo modo
que los socios gozan del haber común (art.2305). Según esto, existiría un 0oder )6ci)o 1
co2An entre todos los comuneros para administrar la comunidad.
Críticas de Bello a la Comunidad.
-Era fuente de conflicto permanente
-La administración de una cosa y su explotación, es mejor existiendo un sólo dueño.
4is)e una Acci,n i20rescri0)i*le de Par)ici,n,por lo cual ésta siempre podrá solicitarse.
Es posible pactar la indivisión, hasta por un máximo de 5 años, renovables eso sí.
En la sucesión por causa de muerte, el efecto declarativo de la partición de la comunidad
hereditaria, hace desaparecer elperíodo de indivisión previa
Co2unidad 1 co0ro0iedad
No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más
bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos
copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como
sinónimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren "el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o
abstracta¨, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el
género.
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La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma
cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión
comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades
jurídicas, como sería el caso de la herencia.
Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una
comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que pertenece
a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de
usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de
la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.
Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario
exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma
parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un
departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos
corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s copropietarios
sobre las cosas o especies comunes del departamento.
$uen)es de la co2unidad
1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier
título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.

El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e
incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del régimen de
comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre
los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador
señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC).
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La na)uraleza .ur/dica de la co2unidad
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por
las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos
comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.
8.( Doc)rina Ro2ana.
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno
de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, además,
tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae
sobre la especie en sí misma, porque ésta es indivisible, sino que es de carácter abstracto.
Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada
una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no está radicado en parte alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los demás s comuneros.
De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de
la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que
le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno
y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir para la
disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayoría o minoría para actos de administración o disposición, de tal manera que el acuerdo
de la mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la
minoría.
Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés Bello postulaba
siempre el principio de la libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la comunidad
como un estado transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener un derecho
exclusivo sobre toda la cosa.
Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa
singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)
Bello también se apartó del derecho romano en cuanto dio a la partición, que es el derecho
de pedir la división y liquidación de la cosa común, un efecto declarativo y no traslaticio.
En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquiría el dominio
pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio.
Bello le dio al acto de la partición un efecto declarativo, dándole por consiguiente un efecto
retroactivo al acto de la partición, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la cosa
común opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido
dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.
Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la
cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficción su hipoteca caduca, pues se
entiende que el comunero que hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño
de ella.
9.( Doc)rina Ger2ana
Esta no tiene un carácter individualista como la romana, sino más bien un carácter colectivo
que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama "gesamte
hand¨ o "comunidad de mano común¨.
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En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular,
es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si éstos fueran una sola persona y, al
considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la noción
de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros no
podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para la doctrina germana, todos los
comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.
Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es
decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.
En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta
esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; así se
desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota.
$acul)ades de los co2uneros
- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de
su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento
de los demás comuneros.
Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las
cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar
la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307
CC).
En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en
algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o
puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del
cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes).
- Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee
según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común
acuerdo, es decir, por unanimidad.
%*li+aciones de los co2uneros
1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)
2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)
3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de
la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)
4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)
Ad2inis)raci,n de la cosa co2An
Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los demás
comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de actos de
mera conservación de la cosa común.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado.
Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes
sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los
comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para
administrar.
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La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a
4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.
Res0onsa*ilidad de los co2uneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307):
responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad.
b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por
partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado demás.
c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa
leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los
demás.
Clases de Co2unidad
8.( A)endiendo al o*.e)o so*re el cual recae la indivisi,n de la co2unidad- puede
haber:
( Co2unidad so*re una universalidad.
( Co2unidad so*re una cosa sin+ular.
Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: "Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias¨. También la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las
sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
división que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurídicas
presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación
entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no lo
hizo ajustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados
en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan
para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de
herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir,
que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea
efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su
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responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes,
porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.
Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos sobre
inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición del
derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que ella
no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no
tiene el carácter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del
sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos
sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica. Señalan como fundamento
los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de
bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o inmueble
de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia haya
bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripción,
porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la cuota no tiene
ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o
inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una
cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia:
por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe necesariamente
cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que
conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser
necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el
dominio est,n comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de la
cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres
personas son dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de derecho
sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que tendrá el carácter
propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
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9.( Desde o)ro 0un)o de vis)a- la co2unidad se 0uede clasificar en a)enci,n al
ori+en de la 2is2a- 1 as/ 0uede nacer de un hecho- de la volun)ad o de la le1:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.
Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en
común el mismo bien.
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.
:.( Desde o)ro 0un)o de vis)a- desde su duraci,n o 0er2anencia en el )ie20o
pueden ser:
( Te20orales
( Per0e)uas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del cual
convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado; dicho plazo
no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe
pacto de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en
cualquier tiempo.
La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión. Esta disposición es
una manifestación de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir
siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero
en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de
una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se
mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.
La e4)inci,n de la co2unidad
La comunidad se extingue por (art.2312):
a) La reunión de las cuotas en una sola persona;
b) La destrucción de la cosa común;
c) La división del haber común.
%TR%S CUASIC%"TRAT%S
DP!SIT% "CSARI% " #A"%S D U" I"CAPAZ
Este cuasicontrato se nos presentó cuando estudiamos el depósito, en su momento no
hicimos presente que en realidad no se dan todos los presupuestos de esta figura, aunque el
código aí lo llama.
Recordemos entonces algunas cosas y remitámonos en todo lo demás a lo ya visto.
Depósito necesario es el que se efectúa en una situación de emergencia no estando el
depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo;
cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2.238, un cuasicontrato
"que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal¨.
El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como, contrato sería nulo por la
incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligación legal, en
consideración a las circunstancias muy especiales en que está el depositante.
DSAGV D LA #I"A VCI"A
Se refiere a esta materia el Art. 107 del Código de Minas; dicho en términos muy generales,
consiste en que si un minero efectúa obras que llevan consigo el desague de una o mas
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pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneración de los dueños de las que resulten
beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no
concurrió a las obras,
16
pero más propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento
sin cansa.
ACPTACI!" D NR"CIA % LGAD%
Hay quienes pretenden que en nuestra legislación es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1
437, según el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se
obliga, como en la aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos¨. De
semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades que, especialmente para el
heredero, puede acarrear la asignación por causa de muerte.
Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante
opinión.
Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicontratos: antes por el
contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionaría separadamente,
pues estaría incluida en la expresión "todos los cuasicontratos¨, o hubiera dicho -y en todos
los demás cuasicontratos¨ u otra expresión equivalente.
Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento
al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad
y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la
aceptación. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho
considera como el continuador de la persona del difunto.
17
LITISC%"TSTATI%
En la doctrina clásica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se formaría por la
notificación y contestación de la demanda, y que sujetaría a las partes a la jurisdicción del
tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de éste. Son incontables las
sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.
Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho
Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma, regida por sus propias reglas, y el
vínculo jurídico que liga a las partes y el tribunal como una relación o situación jurídica
complejas, aunque esté muy lejos aún de haber acuerdo entre los autores.
CUASIC%"TRAT%S I""%#I"AD%S
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores y
fallos, así corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos
innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones
que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta
francamente imposible de justificar.
La Corre Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba
de un problema de concubinato en que a la separación, la mujer que había explotado un
comercio en común con su conviviente reclamó el pago de sus servicios; en otros casos
semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad,
o de una sociedad de hechos,
18
pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro
más alto Tribunal lo justificó diciendo que entre los concubinos había existido un
cuasicontrato innominado surgido de la colaboración prestada por la mujer.
19
No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción jurídicamente tan
extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación del enriquecimiento sin causa,
como lo veremos en el capítulo siguiente.
1, 1,
&or ejemplo, 2rmando Uribe Herrera .anual de derecho de .iner'a, +ascimiento 1357, +#= %6-, pág# ->># &or ejemplo, 2rmando Uribe Herrera .anual de derecho de .iner'a, +ascimiento 1357, +#= %6-, pág# ->>#
16 16
/"ase nuestro ?erecho 1ucesorio, versión de las clases de .anuel 1omarriva, ob# cit#, +#= ,14, pág# -,%# /"ase nuestro ?erecho 1ucesorio, versión de las clases de .anuel 1omarriva, ob# cit#, +#= ,14, pág# -,%#
17 17
/"ase .anuel 1omarriva, ?erecbo de (amilia +ascimento, 13,-, %= edición# +o 145, pág# 161# /"ase .anuel 1omarriva, ?erecbo de (amilia +ascimento, 13,-, %= edición# +o 145, pág# 161#
13 13
&ublicado en la 8?@, )# 13, sec# 1= pág# %4,# &ublicado en la 8?@, )# 13, sec# 1= pág# %4,#
205

Curso de Derecho Civil V
Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA
CAP'TUL% VIII
%&LIGACI%"S ;U "AC" D LA LE
LAS %&LIGACI%"S LGALS
La ley es en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera.
Como como quinta fuente delas obligaciones lo es en términos mediatos o directos en la
generación de éstas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación
(art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la
obligación alimenticia.
Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el
ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.
Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales "stricto sensu¨, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligación.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación
tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de deberes jurídicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.
SCCI!" SGU"DA
LA RSP%"SA&ILIDAD
In)roducci,n
La responsabilidad es la obligación que pesa sobre una persona en orden a indemnizar el
daño sufrido por otra. Es contractual cuando nace del incumplimiento de obligaciones
contractuales. Es extracontractual cuando tiene su origen en algún delito o cuasidelito civil.
Es legal cuando tiene su origen en la ley. Delito civil es el hecho ilícito y doloso que provoca
un daño. Cuasidelito civil es el hecho ilícito y culpable que causa un daño. (1437 y 2284).
La diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil es irrelevante teórica y prácticamente y
en algunas legislaciones ha desaparecido la distinción.
Tanto el delito como el cuasidelito pueden surgir de un hecho (culpa in committendo) o de
una abstención (culpa in omittendo).
Concluíamos que las obligaciones nacen también a consecuencias de un delito o cuasidelito
civil, y en tal caso ella consiste en la necesidad en la que se encuentra el autor del hecho
206

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ilícito de reparar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones de carácter penal que
pudieran corresponderle. -
Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilícitos y de causar
daño. La ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. -
Si el hecho es ilícito y cometido con la intención de dañar constituye un delito, en tanto si se
cometió sin la intención de dañar, importa un cuasidelito. -
La distinción entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil, porque
las consecuencias de ambos son idénticas: la reparación del daño causado, y esta se verifica
considerando el monto del daño. -
La res0onsa*ilidad civil 1 la res0onsa*ilidad 0enal
Partamos reiterando que lo que distingue el delito o cuasidelito civil del delito o cuasidelito
penal es que en el primer caso hay hechos culpables o dolosos que causan daño, en tanto
que en el segundo, hechos culpables o dolosos penados por la ley penal.
Jugábamos un poco antes con la combinación de situaciones que se presentaban de delitos
penales no necesariamente delito civil y viceversa
20
.
En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar
penado por la ley. Cada delito está definido o tipificado y sancionado en el Código Penal el
que resulta finalmente ser un catálogo de delitos y de penas que les son aplicables.
El Código Civil, en cambio, señala a este respecto una fórmula genérica: los deli)os 1
cuasideli)os son hechos il/ci)os 3ue causan daSo 1 son cas)i+ados con una 0ena
AnicaG la inde2nizaci,n de 0er.uicios 0ro0orcionada al daSo causado.
Veíamos que el daño acompaña regularmente al delito penal, los hechos delictuosos
constituyen generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el daño no es esencial en el
delito penal, en tanto que si lo es del delito civil.
Diferencias en)re la res0onsa*ilidad civil 1 la res0onsa*ilidad 0enal
a.( n cuan)o a la edad desde la cual se 0uede incurrir en una u o)ro )i0o de
res0onsa*ilidad
Según el art.10 N°2 del Código Penal que establece que "estan exentos de responsabilidad
penal: el menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14
se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.¨ (ley 20.084 de
7/12/2005)
Por su parte el art.2319 del Código Civil, nos dice que "no son capaces de delito o cuasidelito
los menores de 7 años ni los dementes, pero serán responsables de los daños causados por
ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia.
Se señala, además, que quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años
ha cometido el delito o el cuasidelito sin discernimiento; y en ese caso se seguirá la regla del
artículo anterior.¨

*.( n cuan)o a las 0ersonas 3ue 0ueden ser su.e)os 0asivos de ellas
Sólo las personas naturales pueden ser penalmente responsables, en tanto que civilmente
responsables pueden serlo tanto las personas naturales como las jurídicas.
Esta regla no se encuentra en países con legislaciones avanzadas en se reconoce la
responsbailidad penal de las personas jurídicas.
%> %>
Serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan daño, como la vagancia, la mendicidad, el Serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan daño, como la vagancia, la mendicidad, el
delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del daño delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del daño
que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del dona que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario. tario.
207

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c.( n cuan)o a las 0ersonas so*re las cuales 0uede hacerse efec)iva la
res0onsa*ilidad
La responsabilidad penal es esencialmente personal (art.59 CPP) en tanto que la
responsabilidad civil puede hacerse efectiva no sólo en el que cometió el ilícito civil (art 2316
Código Civil) también sus herederos. Tratándose de un delito civil, el que recibe el provecho
del dolo ajeno, sin ser cómplice de aquel, igualmente es responsable, pero su
responsabilidad es limitada, pues sólo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el
provecho reportado por el dolo.
d.( n cuan)o a las 0ersonas 3ue 0ueden 0erse+uir las res0onsa*ilidades
La responsabilidad penal puede perseguirla cualquier persona que no tenga prohibición
especial para hacerlo, que pueda comparecer en juicio, el Ministerio Público o el juez de
oficio (arts 15 y 81 CPP).
La responsabilidad civil, en cambio, puede perseguirla el que ha sufrido el daño, sus
herederos o cesionarios (art 11 CPP y 2315 c.civ.).
e.( n cuan)o a la na)uraleza de la sanci,n
La responsabilidad penal se sanciona con las penas establecidas en la ley penal (art.21 CPP)
o en leyes especiales y su extensión dependerá de la gravedad de delito o cuasidelito, y de
las atenuantes o agravantes que le afecten.
La responsabilidad civil, en cambio, se sanciona mediante la sentencia firme del juez que
ordena la reparación del daño, el que se repara ordinariamente mediante el pago de una
suma de dinero, cuyo monto se determina sobre la base del daño, independientemente de la
gravedad del hecho.
f.( n cuan)o a la 0osi*ilidad de renunciar a la acci,n 0ara hacer efec)iva una u o)ra
res0onsa*ilidad
Art.56, 57 y 59 del C. Procesal Penal.
El art.56 establece la regla general: "La acción penal pública no se extingue por la renuncia
de la persona ofendida.
Pero se extinguen por esa renuncia la acción penal privada y la civil derivada de cualquier
clase de delitos.
Si el delito esd de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la
renuncia de la víctima a denunciarlo extinguirá la acción penal, salvo que se tratare de delito
perpetrado contra menores de edad.
Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Público.¨
El art.57 referido a los "efectos relativos de la renuncia¨ dispone: La renuncia de la acción
penal sólo afectará al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes
correspondiere la acción.¨
El art.50 establece la posibilidad de ejercer la acción civil dentro del procedimiento penal o
dentro de un procedimiento civil, ante el tribunal competente. Señala este artículo
"...admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir
nuevamente ante un tribunal civil.¨
Las demás acciones que no tuvieren por objeto la restitución de la cosa o las acciones
encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible pero que
ejercieran otras personas distintas a la víctima, sólo pueden plantearse ante un tribunal civil.
+.( n cuan)o a la 0rescri0ci,n de una u o)ra acci,n
El art.2332 establece que las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en 4
años contados desde la perpetración del acto.
El art.94 del Código Penal establece que la acción penal prescribe, respecto de crímenes a
que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos en 15 años; respecto
208

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de los demás crímenes, en 10 años; respecto de simple delitos, en 5 años; y respecto de las
faltas en 6 meses.
El término de rescripción comienza a correr desde el día en que se hubiere cometido el
delito.
h.( n cuan)o al )ri*unal co20e)en)e 0ara conocer de una u o)ra res0onsa*ilidad
Hay que distinguir si se ha perseguido en un mismo juicio la responsabilidad penal y la civil.,
en este caso esta última queda en cierto sentido subordinada a la primera.
La acción civil puede deducirse no sólo ante el Tribunal civil, sino también ante el Tribunal
que conoce del proceso penal (arts.10 y 12 CPP y 171 COT).
También, en ciertos casos, debe suspenderse la investigación penal hasta que se resuelva
una cuestión previa civil (art.409 N°4 CPP y 174 COT) o, a la inversa, cuando la existencia
del delito o cuasidelito haya de ser el fundamento preciso de la sentencia civil, puede
suspenderse el juicio civil hasta la terminación de la causa penal (arts 24 y 173 COT).
Por lo mismo, la prescripción de la acción civil se suspende mientras no termine la causa
criminal cuando al haberse ejercido la acción penal, el querellante se hubiere reservado las
acciones civiles.
Por otra parte, un condenado en la causa penal, o que ha sido absuelto o a su respecto
dictado sobreseimiento por algunas de las causales del art.179 CPC, la sentencia penal
produce cosa juzgada en lo civil erga omnes (arts 178 y 179 CPC), lo que trae como
consecuencia que en el proceso civil no será lícito tomar en consideración pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sentencia penal o con los hechos que le
sirven de necesario fundamento (art 180 CPC).
Si la sentencia hubiere ido condenatoria, el juez civil no podrá poner en duda la existencia
del hecho constitutivo del delito o cuasidelito ni sostener la inculpabilidad del condenado (art
13 CPP).
La culpa o el dolo en materia civil o en lo penal son lo mismo, aunque en lo criminal no
siempre la culpa es sancionada. Sólo lo es en los cuasidelitos sobre las personas en algunos
casos especiales (arts 329, 490, 491, 492, 494 N°10 C.Penal).
DI$R"CIAS "TR LA RSP%"SA&ILIDAD
PRC%"TRACTUAL- C%"TRACTUAL E QTRAC%"TRACTUAL
Ya decíamos que en materia de responsabilidad civil nuestro Código se inspiró
fundamentalmente en el Código Civil francés.
Sabemos que la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que
causa daño a otro.
Puede, por lo tanto, ser contractual cuando se origina en el incumplimiento o en el
cumplimiento imperfecto, o retardado de una obligación contractual (art 1556 del Código
Civil); delictual cuando el daño proviene de cualquier hecho doloso que lo causa;
cuasidelictual, cuando proviene de cualquier hecho culpable que cause daño; o legal cuando
emana directamente de la ley.
La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo según la expresión de T. Ihering o
cuasicontractual (98 y 100 c.com.), es, para nuestra doctrina, una forma de responsabilidad
legal, consistente en la obligación de esperar respuesta y dar pronto aviso de la retractación.
Por último, la responsabilidad derivada de la nulidad de un contrato es extracontractual.
El daño moral que se produce como consecuencia de la inejecución de un contrato se discute
si es procedente y de serlo sería extracontractual.
Analicemos comparativamente los tres tipos de responsabilidad a los que hemos hecho
alusión: La responsabilidad precontractual, la contractual y la extracontractual.
D LA RSP%"SA&ILIDAD PRC%"TRACTUAL
209

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Antes de concluir un contrato, sobre todo aquellos que revisten gran importancia financiera o
con consecuencias patrimoniales de largo tiempo, es bastante normal que los futuros
contratantes discutan las condiciones del contrato futuro.
Esta etapa se conoce como etapa de negociación o de las tratativas o conversaciones
preliminares que los franceses llaman "pourparlers¨.
En esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposición, no
hay voluntad vinculante, hay una aproximación a negociar. Puede ser que las conversaciones
terminen o puede que una de las partes formule una oferta, que de ser aceptada, si el
contrato es consensual, lo perfeccionará.
Esta etapa precontractual es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de
conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta,
sin que queden obligadas a contratar.
En este período entonces los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para
plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tendría para la
doctrina mayor relevancia jurídica, lo que como veremos es un grosero error.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya están en
curso, por que sin este consentimiento las tratativas carecerían del supuesto básico para su
nacimiento.
Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto
por primera vez.
Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se
haya dado en virtud de una oferta, por que una de las características más importante de los
tratos, es que la actuación de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera
discusión sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebración se pretende y
que va a tener por fin inmediato la elaboración de una oferta y su posterior exteriorización
por parte del futuro oferente.
La duración de los tratos dependerá de las circunstancias que los rodean.
En esta etapa entonces más que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la
astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociación, por
eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicación universal, éste
opera eficazmente en el campo comercial, político, económico, etc.
La época de término de las negociaciones la fija el juez que ponderará las circunstancias que
propician las rupturas de los tratos.
Podemos decir en conclusión que esta etapa existe plena autonomía de la voluntad, es decir,
antes que el contrato se forme, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no
contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su
gusto el contenido del futuro contrato.
Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde
se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.
La *uena fe en el 0er/odo 0recon)rac)ual
>la 0re(for2aci,n del con)ra)o7
La buena fe o 2ona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee
alguna cosa con legítimo derecho. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere
decir que una persona se entrega confiadamente a la conducta leal del otro, en otra palabras
fía y confía en que ésta no lo engañará.
210

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Esta noción de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los
negociadores durante el período de los tratos o pourparlers que se sitúa en la etapa anterior
al de la formación del consentimiento entendido éste como el período que se inicia a partir
de la emisión de una policitación u oferta hasta el momento de la aceptación.
Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las
voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya están en
curso, porque sin este consentimiento las tratativas carecerían del supuesto básico para su
nacimiento.
Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe.
En esta etapa existe plena autonomía de la voluntad, que se traduce en una libertad
manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la
negociación, mantenerse en conversaciones o ponerle término, etc.
La buena fe es la fijará los límites de una entrada y una ruptura leal de las negociaciones.
Para 0recaver los conflic)os que se puedan producir en esta etapa de negociación se hace
necesario adoptar medidas para segurizar los tratos, designando por ejemplo, de entrada, la
ley aplicable a la negociación "la cláusula electio 4uris¨ o formalizando los tratos, con lo que
nos introducimos en una suerte de contractualización de la negociación (precontratos o
avant contrats). En ambos casos la figura en común que se presenta es la determinación del
"proyecto de contrato¨.
Una vez 0roducidos los conflic)os, cuando se hace necesario abordar 3 etapas para
determinar el marco regulatorio de esos conflictos:
1ª.- Definir el contenido y los límites de este deber general de buena fe que debe presidir la
conducción de las negociaciones y la ruptura de ellas.
2ª.- Definir el sistema de responsabilidad aplicable, lo que se traduce en caracterizar una
falta precontractual, un perjuicio precontractual y una relación e causalidad.
3ª.- Definir la forma de reparación, la que será generalmente por equivalencia, limitándose a
la indemnización de un lucro cesante.
Esta exposición tratará del primer punto y los dos restantes figurarán en el rapport escrito a
publicar.
Acerca del con)enido 1 los l/2i)es del de*er +eneral de *uena fe
Definir el contenido de este deber general de buena fe en la etapa de pre-formación del
contrato va a traducirse en cómo determinar los alcances de una premisa que no admite
discusión: Los negociadores deben de conducirse leal2en)e con su co-negociador durante
la negociación y al momento de romper los tratos.
Es necesario objetivizar la buena fe tipificando deberes que se imponen al negociador y
comportamientos que caracterizarían un actuar fraudulento durante o al momento de la
ruptura de ella, es decir, caracterizando una falta negocial.
Finalmente se propone cerrar el círculo del contenido y límite de este deber estableciendo
presunciones de ruptura legítima.
El punto común se encontraría en la proximidad o lejanía de la a0ariencia de con)ra)o.
Los de*eres que rigen para los contratantes no son sino manifestaciones del principio de la
buena fe, es decir, de la intención de contratar (sancionándose por ejemplo toda entrada en
negociación sin ánimo serio de contratar o con el sólo objeto de impedir al co-negociador
negociar con un tercero), son de este tipo, el deber de sinceridad que se traduce en la
intención seria de negociar, el de cooperación que nos acerca al affectus contractus, el de
transparencia (deber de entregar información útil); el de consejo (a cada pregunta una
información clara) incluso llevado al límite de desaconsejar la celebración del contrato), etc.
211

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En cuanto a la tipificación de co20or)a2ien)os fraudulentos, la técnica jurídica que se
propone es a través del establecimiento de presunciones de mala fe todas relacionadas con
el fumus 2oni contractus, es decir el acercamiento a una apariencia de contrato.
Por ej:
a.- l avance de la ne+ociaci,n, pues mientras más avanzada la negociación, más
apariencia de contrato hay y por lo tanto más se presumiría que la ruptura unilateral sería
considerada de mala fe.
b.- La creencia le+/)i2a de concluir el con)ra)o que debe traducirse en comportamientos
positivos que hagan razonablemente creíble que la conclusión del contrato está cerca.
c.- La *ru)alidad de la ru0)ura, ligada a lo extemporáneo que resulta el cambio de
opinión.
d.- La ausencia de 2o)ivos le+/)i2os para romper las negociaciones, entendido como
motivos serios u objetivos.
Las 0resunciones de ru0)ura le+/)i2a, permitirían cerrar el círculo de la objetivización
del deber general de buena fe, todas ellas representativas del alejamiento de la apariencia
de contrato.
Por ej.
a.- La e4is)encia de ne+ociaciones e2*rionarias, es decir, un estado tan primitivo de la
negociación que haría presumir que no hay apariencia de contrato.
b.- La existencia de negociaciones aleatorias, es decir que la incertidumbre que pesa sobre el
resultado de la negociación haría presumir la ausencia de culpa del que rompe los tratos.
c.- La e4is)encia de un *lo3ueo de las ne+ociaciones, que es sinónimo de multiplicidad
de puntos aún en desacuerdo.
La res0onsa*ilidad 0recon)rac)ual en el C,di+o de co2ercio
El Código de comercio es el que regula esta etapa previa pero no lo hace desde la
negociación misma sino desde la etapa de la formulación de la oferta, lo que se denomina
"estudio de la formación del consentimiento¨.
El código civil, en cambio, considera el consentimiento como ya formado y se limita a regular
los vicios que pudieren afectar a la voluntad (error, fuerza, dolo). El código civil tiene
entonces un tratamiento curativo del consentimiento.
LA $%R#ACI!" DL C%"S"TI#I"T%
Cuando el acto jurídico es unilateral hablábamos de voluntad y de autor del acto jurídico.
Cuando él era bilateral, hablábamos de consentimiento que es el concurso real de
voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o más partes.
Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que se
llaman la oferta y la aceptación.
Decíamos que el código civil no se refiere al proceso de formación del consentimiento, parte
del supuesto de que el consentimiento ya está formado, hay por lo tanto un vacío legal.
Para suplir ese vacío estudiamos las normas que da el c.com. en los art. 97 al 105, que
contiene las disposiciones relativas a la formación del consentimiento.
Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del código de comercio, en
aplicación del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico y de la técnica de la
integración.
Las normas del código de comercio permiten determinar cuando se entiende formado el
consentimiento y como la regla general es que los actos jurídicos sean consensuales,
determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el consentimiento
el acto jurídico está perfeccionado y comienza a producir efectos.
)a0as en la for2aci,n del consen)i2ien)o.
212

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Los manuales tratan básicamente de tres etapas de la formación del consentimiento:
8.( La e)a0a de ne+ociaci,n o de las )ra)a)ivas o conversaciones 0reli2inares:
Ya antes expuesta.
9.( )a0a 0re(con)rac)ual
Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurídico
determinado y termina con la aceptación o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptación
estamos ya en la tercera etapa.-
:.( )a0a con)rac)ual 0ro0ia2en)e )al
Se inicia con la aceptación de la oferta.
Regla general: una vez dada la aceptación, se entiende formado el consentimiento, nace el
acto jurídico a la vida del derecho.
Cr/)icas:
Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no está realmente constituida
por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.
Lo segundo que nos llama la atención es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella
que nace con la oferta y termina con la aceptación. De partida la etapa de tratativas
preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptación
nos retrata que ella es sólo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o
plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociación de un contrato de
sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociación de empresas o en la mayoría de los
precontratos o "avant-contrats¨ o contratos preparatorios.
s)udio del sis)e2a cl6sico de la for2aci,n del consen)i2ien)o
Las partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y la
otra parte es el destinatario de esa oferta.
Sólo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su
aceptación se inicia el periodo contractual.
LA %$RTA- PR%PUSTA % P%LICITACI!"
Conce0)o.
La oferta es una declaración de voluntad a tal punto completa y seria que la sola aceptación
pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato.
Se puede señalar que es la proposición o declaración unilateral de voluntad de una persona a
otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato
propuesto si es que hay aceptación en tiempo y forma.
Se la define también como el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra
la celebración de un contrato, en términos tales que para que quede perfecto, sólo baste con
la aceptación.
le2en)os de la ofer)a
- Intención
- Manifestación
In)enci,n: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el ánimo de celebrar
el acto jurídico propuesto (intención negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga
o si en ella se excluye la intención de obligarse por parte del oferente.
#anifes)aci,n: oferta debe exteriorizarse.
Re3uisi)os de la ofer)a
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1.- La ofer)a de*e ser co20le)a, debe tener todos los elementos esenciales del acto que
se propone, debe dar toda la información necesaria para que el destinatario pueda decidir y
aceptándola formar el contrato.
2.- La ofer)a de*e es)ar diri+ida a un des)ina)ario. El Código de comercio distingue tres
tipos de ofertas distintas:
- oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.
- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de
acuerdo al Art. 105 inciso 2°, tienen la implícita condición de que la tiempo de producirse la
aceptación no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteración su
precio. Al oferente le resulta muy fácil no cumplir con su oferta.
- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen aún menor
valor. También le es fácil al oferente no cumplir. En la práctica puede librarse de la
responsabilidad el oferente. Según el art.105 inc.1° del código de comercio ésta no tiene
ningún valor.
Las 0ro2esas 3ue se hacen al 0A*lico
Estas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son también declaraciones
unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se
obliga a cumplir con una determinada prestación si es que acontece un determinado hecho.
Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con
la promesa, si no se cumple puede ser demandado.
Este es uno de los pocos casos de declaración unilateral como fuente de obligaciones en el
código civil, es de todas dudas excepcional. Otro caso excepcional en donde también la
declaración de voluntad obliga, es precisamente en la formación del consentimiento cuando
el oferente se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuación.
Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le repugna
la larga duración de ella y también las situaciones inciertas de derroches indefinidos, porque
ella crea inseguridad.
#ecanis2os 3ue u)iliza la le1 0ara ase+urarse 3ue la ofer)a sea )ransi)oriaG
1.- Facultad del oferente de revocarla.
2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.
3.- Caducidad de la oferta ésta se puede producir por la muerte del oferente o por
incapacidad sobreviniente del oferente.
La re)ra)aci,n
La retractación es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial sólo debe
manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonomía de la
voluntad así como tiene plena libertad para formular la oferta tiene también libertad para
retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos
requisitos:
a) La retractación debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo útil, y es útil todo
el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptación de la oferta, pues si se ha
producido esta, va a estar formado el consentimiento
b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente en
virtud de la autonomía de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractación esta
limitación que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante
es que el oferente queda obligado por esta declaración.
LC,2o el oferen)e se 0uede au)o li2i)arM
Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede
tener dos modalidades:
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a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los autores
han discutido la fuente de la obligación y piensan que es la declaración unilateral de la
voluntad, aun cuando nuestra legislación no acepta esta fuente de la obligación (declaración
unilateral de voluntad)
b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se obliga a esperar
un respuesta, pero en un determinado plazo.
En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque él unilateralmente así lo decide.
Efectos de la revocación de la ofertaG
87 Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo útil (antes de la aceptación) y él no se
obligó a través de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del oferente queda sin
efecto.
Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en
tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos
que celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o
haya incurrido con ocasión de la formulación de la oferta. Se discute la fuente de esta
obligación.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todavía no hay
aceptación y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede ser extra
contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al
oferente retractarse.
J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en
este caso había culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posición minoritaria). Esta posición
del jurista francés sigue en cierto modo la del jurista alemán Tomás Ihering que denomina
culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta porque existiría un
abuso del derecho.
Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es aquella
que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en materia de
formación del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la obligaciones
necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual y
por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta
(posición mayoritaria).
Casos de caducidad de la ofer)a.
1.- La muerte del oferente.
Si el oferente muere antes de producida la aceptación, su oferta caduca y por lo tanto los
herederos no estarán obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra legislación
la oferta es un acto personalísimo (no es transmisible) a menos que se haya convenido un
pacto de transmisi2ilidad.
La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha
producido la aceptación y por lo tanto los obligados serán los herederos ya que las
obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.
2.- La incapacidad sobreviniente del oferente
Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se de la
aceptación, la oferta caduca (Art.101 c. com).
3.-La quiebra del oferente
Esta causal no está señalada en el c.com y podía entenderse como una incapacidad. Si el
oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptación, caduca la oferta.
4.- El vencimiento o la llegada del plazo.
Distingamos a que plazos nos referimos:
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a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo
fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.
b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa que
llegado el día del vencimiento automáticamente caduca la oferta. El plazo se extingue por el
sólo transcurso del tiempo.
LCu6les son es)os 0lazos de caducidad de la ofer)aM
El Código de comercio distingue:
1.- Si la oferta es verbal, se le denomina también Oferta entre Presentes.
Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se
encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal.
Evidentemente a la época de la dictación del c.com. las personas sólo podían hablarse
cuando se encontraban una frente a la otra.
Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la
oferta sea verbal de manera que el destinatario esté en condiciones de aceptar
inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptación: ésta
debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende
caducada la oferta. (Art. 97 c.com)
9.( Si la oferta fue hecha por escrito.
La ley distingue si las personas están en el mismo lugar o si están en lugares distintos.
A.- Si el oferente y el destinatario están en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe
darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de días. Los plazos de horas
son muy excepcionales en el código civil. (Art. 98 c.com)
El problema se produce porque la ley no señala que se entiende por "mismo lugar¨, la
doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma
ciudad. La cuestión es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir.

Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teorías:
a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.
b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la
comunicación o carta del oferente (teoría mayoritaria)
B.- Si el oferente y el destinatario están en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el
destinatario debe responder a "vuelta de correo¨.
La Corte Suprema ha señalado que esta expresión tiene un origen histórico porque en la
época en que se dictó el Código de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban
en diligencias y las respuestas debían salir en la próxima diligencia entonces según la corte
esta expresión debe interpretarse como sinónimo de que el destinatario para responder debe
emplear a lo menos el mismo medio que empleó el oferente para hacerle llegar su oferta.
Podría emplear un medio más rápido pero no más lento.
Si la aceptación es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptación extemporánea que
no tiene el mérito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o
sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com).
La ley le impone al oferente en estos casos una obligación la cual consiste en que el oferente
está obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptación ha sido extemporánea.
"Pronto aviso¨ se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le
sea posible.
Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación extemporánea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
está obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de él ya caducó.
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La mayoría de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptación ha sido útil, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da "pronto aviso¨ de que la aceptación ha sido extemporánea, deberá indemnizarle. Dentro
de la expresión pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para
informarle al destinatario que la aceptación ha sido extemporánea al menos el mismo medio
que utilizó el destinatario para hacerle llegar su aceptación y por lo tanto si residían en el
mismo lugar tendrá un plazo de 24 horas y si residían en lugares diferentes tendrá que
avisar a vuelta de correo.
LA ACPTACI!"
Conce0)o.
"Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta
manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.¨
En el fondo no es más ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la
oferta.
Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
consecuencias:
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2.- Se forma el consentimiento
3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, además se necesita la entrega
o tradición. Si es solemne además se necesitan las solemnidades requeridas.
Requisitos de la aceptaciónG
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo útil,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptación ha
sido oportuna y por lo tanto el oferente deberá probar que ella ha sido extemporánea. La
Corte Suprema sigue el supuesto de conservación del acto jurídico en virtud de este
principio, al legislador le interesa que los actos jurídicos se celebren, que se concreten.
97 De*e ser Pura 1 Si20le.
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.
La aceptación sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en
una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptación se dé en los mismos términos que la oferta, lo que importa
es que se acepte íntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservación del acto jurídico hay algunos autores que consideran
que si la aceptación modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de
ella y sigue siendo aceptación, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptación
modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptación como todo acto jurídico tiene que tener los requisitos de existencia y de
valides de los actos jurídicos igual que la oferta.
Clasificaci,n de la Ace0)aci,nG
87 40resa o )aci)a
- Es expresa cuando se hace en términos formales.
- Es tacita se deduce inequívocamente del comportamiento del destinatario.
Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a
menos que el oferente en virtud de la autonomía de la voluntad haya exigido una aceptación
expresa.
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2) Pura y simple y condicional
Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aquélla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva.
Esta aceptación tiene un valor de nueva oferta o contraoferta.
La aceptación no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario
permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el
caso del silencio circunstanciado.
El oferente también por la autonomía de la voluntad puede exigir que la aceptación se de
revestida de ciertas solemnidades.
En este caso si el oferente exigió el cumplimiento de una solemnidad especial y el
destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se
entiende que se renunció a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias.
En la compraventa en el Art. 1802
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario están en lugares
distintos, porque si están en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el
consentimiento se forma automáticamente.
Existen dos teorías para resolver estos problemas y son:
1.- Teor/a de la declaraci,n o e2isi,n de volun)ad o de la ace0)aci,n
Para esta teoría el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el
destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la
aceptación. Para que se produzca esta situación es necesario que la aceptación del
destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptación.
Esta teoría se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurídica ya que pasa a
depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento.
9.( Teor/a del conoci2ien)o o infor2aci,n
Esta teoría postula que el consentimiento se forma cuando la aceptación del destinatario
llega al conocimiento del oferente, es decir, sólo cuando el oferente toma conocimiento de la
aceptación se forma el consentimiento.
Se critica por la misma razón que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las
partes el determinar cuándo se forma el consentimiento; y además porque se dice que así
como el oferente debe saber que el destinatario aceptó también podrá pensarse que este
deberá saber la conformidad del oferente a su aceptación y así sucesivamente.
:.( Teor/a de la e40edici,n
Expone esta teoría que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario envía
su aceptación sin que pueda retractarse.
Esto es una variante de la teoría de la aceptación.
Esta teoría se critica por las 2is2as razones 3ue la )eor/a de la ace0)aci,n y en
definitiva depende del destinatario determinar cuándo se forma el consentimiento.
?.( Teor/a de la rece0ci,n
El consentimiento se entiende formado cuando la aceptación llega al domicilio del oferente
sin importar si el oferente tomó efectivo conocimiento de la aceptación, porque se presume
que en el momento en que la aceptación llega a su destino es conocida por el oferente. Es
una variante de la teoría de la información.
LPor 3u5 es i20or)an)e de)er2inar cu6ndo se for2a el consen)i2ien)oM
Por muchas razones:
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a.( Por3ue una vez 0erfeccionado el consen)i2ien)o se for2a el con)ra)o
Esto es aplicable sólo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la entrega
o tradición y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades.
*.( Para la revocaci,n de la ofer)a, porque una vez que está formado el consentimiento
la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teoría de la aceptación se daría que el
oferente no podrá revocar la oferta desde la aceptación, en cambio en la teoría del
conocimiento será hasta que toma conocimiento de la aceptación.
c.( Para de)er2inar las causales de caducidad de la ofer)a.
d.( Para de)er2inar has)a cu6ndo 0uede re)rac)arse el ace0)an)e, si nos adherimos a
la teoría de la aceptación podrá retractarse hasta que acepte en cambio en la teoría del
conocimiento tendrá más tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su
aceptación al oferente.
e.( Teor/a de los ries+os: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo
tanto es necesario saber quién es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurídico esta
perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que
ya formado el consentimiento se sepa quién es el deudor y el acreedor.
f.( Para la a0licaci,n Ar). 99 LR 0ara de)er2inar la le1 va a re+ir el con)ra)o,
porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y
van a incorporarse a el todas las leyes que en ese momento estén vigentes (contratos
consensuales)
+.( Para efec)os de la 0rescri0ci,n e4)in)iva: que es un modo de extinguir las acciones
y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripción una vez
que la obligación se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se perfecciona.
La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se
comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual.
LA 3u5 )i0o de )eor/a adhiere nues)ro c,di+o de co2ercioM
Nuestro Código de comercio adhiere a la teoría de la aceptación, es decir, en nuestra
legislación la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el
destinatario acepta (Art.101 c.com)
En general los autores consideran que la teoría de la aceptación es la más jurídica de todas,
porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unión de una aceptación
pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurídicamente razonable que el
consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente cuando
toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se entera de la
aceptación)
Hay dos casos de excepción en que el código adhiere a la teoría del conocimiento.
Estos ejemplos se encuentran en el Código civil en:
a.( n la donaci,n en)re vivos
Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386)
De acuerdo al Art.1412 mientras la donación no ha sido aceptada y notificada la aceptación
al donante podrá este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la notificación.
*.( n la re2isi,n o condonaci,n (Art. 1653)
Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdón de la deuda que hace
el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisión se rige por las reglas de las
donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento es
necesario que la aceptación que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras eso no
ocurra no hay consentimiento.
En todos los demás actos jurídicos se adhiere a la teoría de la aceptación.
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Lu+ar en 3ue se en)iende for2ado el consen)i2ien)o
Por regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario.
4ce0ciones:
Donación y remisión, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor
en él último (los dos son oferentes).
LPor 3u5 es i20or)an)e de)er2inar el lu+arM
Por muchas razones también:
1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.
2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato.
3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en
que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante.
4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedará perfeccionado en el lugar en que se
cumpla con la solemnidad, y si es real será perfeccionado en donde se haga la entrega y la
tradición y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento.
Conclusiones
Dentro de su regulación el c.com. señala que si el oferente se retracta de su oferta en
tiempo útil (antes de la aceptación) no habiéndose obligado por una oferta irrevocable, la
oferta del oferente queda sin efecto, en estricta lógica sin responsabilidad para su autor.
Sin embargo del art.100 c.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo
oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que
celebre el acto ofrecido.
En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o
haya incurrido con ocasión de la formulación de la oferta.
Se discute en la doctrina cual es la fuente de esta obligación.
La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todavía no hay
aceptación y por lo tanto tampoco hay contrato.
Tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y
la propia ley es la que le permite al oferente retractarse.
R.J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual porque en
este caso había culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posición minoritaria). Esta posición
del jurista francés sigue en cierto modo la del jurista alemán Tomás Ihering que denomina
culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta porque existiría un
abuso del derecho.
La doctrina que pareciera imponerse es aquella que dice que aquí nos encontramos con un
caso de responsabilidad legal, pues es la propia ley la que sirve de fuente de la obligación.
Nosotros consideramos, siguiendo con ello una tendencia de tiempo ya en derecho
comparado, sobre todo francés, que la responsabilidad es precontractual, es decir, es una
especie de responsabilidad que no responde al tipo ni contractual ni extracontractual.
Esta responsabilidad precontractual sería aquella que existe cuando se incumplen alguno de
los deberes pues no podemos aún hablar de obligaciones que existen en la etapa de
negociación del contrato, o sea, si no se cumple con alguno de los deberes necesarios para
que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual, lo que justifica que
el oferente pueda verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta, es decir, si
contrata.
Cuando el oferente y el destinatario están en lugares diferentes para emitir la oferta y
recibirla aceptándola, el art.98 c.com obliga al destinatario a responder la oferta a "vuelta de
correo¨, por lo que si la aceptación es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptación
extemporánea que no tiene el mérito de formar el consentimiento pues no puede hacer
revivir una oferta que ha caducado (art.98 c.com).
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Lo importante es que la ley le impone al oferente en estos casos una "obligación¨
consistente en que éste se obliga a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptación ha
sido extemporánea ("Pronto aviso¨ se entiende que el oferente debe informar a la brevedad
tan pronto como le sea posible).
Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación extemporánea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
está obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de él ya caducó.
La mayoría de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamenta en razones de e3uidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptación ha sido útil, incurra en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da "pronto aviso¨ de que la aceptación ha sido extemporánea, debiera indemnizarle.
Lo cierto es que estamos en presencia de otro caso de responsabilidad precontractual, que
dice relación con el incumplimiento del deber de buena fe del oferente de hacerle saber
cuanto antes al aceptante que su aceptación fue extemporánea.
Estos dos casos son extraídos del c.com. sin embargo son muchas las situaciones de
perjuicios que se pueden ocasionar por un actuar doloso o culposo de parte de los
negociadores que se inserta dentro del esquema de lo que debiera reconocerse como
"responsabilidad precontractual¨.
Sin embargo, se ha llegado al absurdo de señalar que no encontrándose regulada esta
responsabilidad en la ley, deberían aplicarse las reglas generales de la responsabilidad que
son las reglas propias de la responsabilidad contractual, lo que -reiteramos- un absurdo
pues aún no se perfecciona el contrato en cuestión. De aceptar la aplicación de reglas
relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual, preferimos la segunda, aunque
seguimos pensando en que no se han hecho los esfuerzos suficientes para reconocer como
una responsabilidad autónoma la responsabilidad precontractual.
RSP%"SA&ILIDAD C%"TRACTUAL
I"CU#PLI#I"T% DL DUD%R
Decíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o
establecida.
Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la
obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en
esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.
Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se producen situaciones
de incumplimiento pero recíprocos.
La e4ce0ci,n de con)ra)o no cu20lido
La excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que
corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras
la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.
Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar algunos
fundamentos que se daban de ella.
Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es pariente próxima de la
condición resolutoria tácita, que su justificación estaría en la teoría de la causa, o
particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligación, la
obligación de la otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla.
Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de celebrarse el
contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual
que en la condición resolutoria tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la
interdependencia entre las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la
posición que elabora el prof. Abeliuk
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Tanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención, encuentran su
fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir
su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya.
Existe un principio general no escrito en derecho que reza: "o 0uede e4i+irse lo 3ue no
se es)6 dis0ues)o a dar.
Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe
presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la
obligación que él, por su parte, no se ha allanado a cumplir.
La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o
extrajudicialmente.
Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recíproca, y
de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende
cobrar no pague o se allane al pago.
Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de
indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la
ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepción
perentoria en el juicio ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464: insuficiencia del
título.
Un 0oco de his)oria
Al igual que el derecho legal de retención la excepción del contrato no cumplido reconoce un
origen remoto en la exceptio dolis del Derecho Romano, pero en él no tuvo desarrollo; éste
corresponde a los canonistas y glosadores.
J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Código francés prácticamente
la desconoció; sólo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a
entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
Nuestro Código la estableció en el art.1552 aunque sólo respecto a la mora, declarando que
no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro
contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
En la compraventa (art.1826, inc.3°), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del
Código francés.
Condiciones 0ara o0onerla.
1° Que se trata de contratos bilaterales.
Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha
rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una
excepción netamente patrimonial.
2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni
se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato.
En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento, sino que
es necesario que dé principio a la ejecución como lo ha exigido la jurisprudencia y la
doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador
contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.
El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición resolutoria tácita:
"cumplir lo pactado¨, y por ello se presenta igual discusión: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio que sea, o debe tratarse de la
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prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa.
Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado
que la sanción no es tan drástica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, además de
que cualquier abuso del que opone la excepción se corrige con el requisito de la buena fe.
3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea
exigible.
Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no hay que cumplirla
aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de
que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una
fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador
defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.
4° La buena fe del que opone la excepción.
La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se transforme en una
herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por
ejemplo, no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador
pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si
ellos no son imputables al acreedor.
Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teoría del riesgo y no
la excepción del contrato no cumplido.
fec)os de la e4ce0ci,n del con)ra)o no cu20lido
La excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como
dice el prof. Abeliuk "meramente paralizador¨, pues el deudor impide que se le fuerce a
cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para
obtener el cumplimiento recíproco.
Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro efecto importante,
que es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane
a cumplir su propia obligación.
Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la
obligación de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones.
La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios.
Los 0resu0ues)os de la res0onsa*ilidad con)rac)ual.
Tiene lugar cuando se infringe una obligación preexistente entre las partes,
fundamentalmente de origen convencional, y por asimilación, según decíamos en el número
anterior, de otras fuentes extracontractuales.
Requisitos:
8F ;ue en)re las 0ar)es e4is)a un con)ra)o v6lido.
Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el
punto se destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo
que veremos en los números siguientes.
El llamado transporte benévolo no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del
conductor en caso de daños al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas
extracontractuales.
9F ;ue el daSo sea ocasionado 0or una de las 0ar)es en 0er.uicio de la o)ra.
En cuanto al deudor, se entiende por parte también a aquellos por los cuales es
civilmente responsable.
Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el
daño ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el
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que sufran a raíz del fallecimiento de éste las personas que de él dependen es siempre
extracontractual.
Igualmente el daño que ocasione un tercero que se hace cómplice del incumplimiento, o lisa
y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligación, es extracontractual,
pues ninguna relación convencional lo liga con el acreedor.
En el caso de la estipulación en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante
el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptación ha pasado a ser
parte del contrato.
:F ;ue el daSo 0roven+a del incu20li2ien)o 1 no de o)ra ac)uaci,n del deudor.
No por el hecho de que dos personas estén unidas por un contrato toda responsabilidad
entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el daño provenga del incumplimiento de
alguna de las obligaciones derivadas de la convención; toda otra responsabilidad entre las
mismas partes será extracontractual. Y así, si A debe a B un vehículo, y antes de la época de
la entrega lo atropella con él en forma culpable, la responsabilidad de A es naturalmente
extracontractual.
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