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Direito Penal e Processo Penal

Ps-Graduao a distncia
Garantias Constitucionais em
Direito Penal e Processual Penal
Prof. Daniele R. Marchiono
Sumrio
ILICITUDE (ANTIJURIDICIDADE) .......................................... 4
ESTADO DE NECESSIDADE ...................................................... 4
So requisitos do estado de necessidade: .................................... 4
Teorias: ................................................................................... 5
Classifcao: ............................................................................ 5
LEGTIMA DEFESA .................................................................. 6
Requisitos: .............................................................................. 6
Excesso .................................................................................... 7
Diferena entre legtima defesa e estado de necessidade: ............... 8
HABEAS CORPUS N 129.644 MG ........................................... 9
RELATRIO ............................................................................ 9
VOTO ...................................................................................... 9
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO ......................................... 10
Ofendculos .............................................................................. 11
ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL ............................ 12
CULPABILIDADE ................................................................... 13
IMPUTABILIDADE .................................................................. 13
POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE .............................. 15
EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ................................. 16
a) Coao moral irresistvel ........................................................ 16
b) Obedincia hierrquica .......................................................... 17
CRIME CONSUMADO ............................................................. 17
CRIME TENTADO .................................................................... 18
Modalidades de tentativa: ......................................................... 19
Infraes penais que no admitem tentativa: .............................. 19
CRIME IMPOSSVEL ............................................................... 20
HABEAS CORPUS N 89.530 .................................................. 21
RELATRIO ........................................................................... 21
VOTO ..................................................................................... 22
DESISTNCIA VOLUNTRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ ...... 23
ARREPENDIMENTO POSTERIOR ............................................ 24
RECURSO EM HABEAS CORPUS N 17.106 .............................. 25
RELATRIO ........................................................................... 25
VOTO ..................................................................................... 26
ERRO DE TIPO ....................................................................... 27
Espcies de erro de tipo ............................................................ 28
DESCRIMINANTES PUTATIVAS .............................................. 30
Espcies:................................................................................. 30
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ILICITUDE
(ANTIJURIDICIDADE)
Um fato ser ilcito sempre que
desrespeitar o ordenamento jurdico em
vigor. Assim, a ilicitude consiste na relao
de contrariedade que existe entre o fato e o
ordenamento jurdico. Quando um fato tpico
praticado (por exemplo, matar algum
art. 121 do Cdigo Penal), presume-se que
ele ilcito. Entretanto, se estiver presente
uma das causas excludentes de ilicitude (por
exemplo, se o homicdio foi praticado em
legtima defesa), o fato no ser considerado
ilcito e o agente no ser penalmente
responsabilizado.
Em razo disso, o estudo das causas
excludentes de ilicitude se reveste de
grande importncia, pois um fato praticado
nessas circunstncias no ser considerado
criminoso. O Cdigo Penal prev quatro
excludentes: estado de necessidade, legtima
defesa, estrito cumprimento de dever legal e
exerccio regular de direito (art. 23). Vamos
estudar cada uma delas detalhadamente.
ESTADO DE NECESSIDADE
Segundo o art. 24 do Cdigo Penal,
considera-se em estado de necessidade
quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas
circunstncias, no era razovel exigir-se.
Como se v, o estado de necessidade
ocorre quando uma pessoa sacrifca um
bem jurdico para salvar outro bem que est
exposto a uma situao de perigo. O exemplo
clssico aquele em que dois nufragos
lutam para disputar a posse de uma bia que
suporta o peso de apenas uma pessoa. Nesse
caso, se um matar o outro para conseguir se
salvar ter agido em estado de necessidade.
Havia dois bens jurdicos (duas vidas) e um
deles foi sacrifcado para que o outro pudesse
ser salvo.
So requisitos do estado de
necessidade:
a) Perigo atual: o perigo que j est
ocorrendo, existe ameaa concreta ao bem
jurdico. Embora a lei faa referncia apenas
ao perigo atual, h entendimento doutrinrio
no sentido de que se deve admitir o estado
de necessidade quando o perigo for iminente,
ou seja, estiver prestes a acontecer, pois no
se pode exigir que o sujeito permanea inerte
aguardando enquanto o perigo iminente se
transforme em perigo atual.
b) O perigo deve ameaar direito prprio
ou alheio: quando a ameaa for a direito
prprio, estaremos diante do estado de
necessidade prprio. Quando a ameaa
for a direito de terceiro, haver estado
de necessidade de terceiro, que ocorre,
por exemplo, quando, para evitar o
atropelamento de uma pessoa, o motorista
joga propositadamente seu veculo contra
outro automvel. Neste caso, ele no
responder pelo crime de dano (art. 163
do Cdigo Penal) porque agiu em estado de
necessidade de terceiro.
c) Perigo no provocado voluntariamente
pelo sujeito: se a pessoa causou o perigo
voluntariamente, no poder alegar
estado de necessidade. Exemplo: se uma
pessoa provoca dolosamente o naufrgio
de um navio, no poder agir em estado
de necessidade para se salvar. A doutrina
esclarece que se o agente deu causa ao
perigo em virtude de uma conduta culposa,
poder evocar a excludente em seu favor,
pois no agiu com a inteno de criar
o perigo (h entendimento em sentido
contrrio).
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d) Inevitabilidade: somente haver estado
de necessidade quando a leso ao bem
jurdico alheio for a nica maneira de salvar
o bem que est sob perigo. Assim, se houver
a possibilidade de salvamento sem provocar
leso ao bem jurdico alheio, deve-se optar
por esta alternativa.
e) Inexistncia do dever legal de enfrentar
o perigo: o prprio art. 24, 1, do Cdigo
Penal, determina que: no pode alegar
estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo. Exemplo:
um bombeiro no pode alegar estado de
necessidade para no salvar uma pessoa
que est em um prdio em chamas. A
regra, contudo, deve ser interpretada com
bom senso, pois em determinados casos o
socorro pessoa completamente invivel
e a tentativa de entrar no prdio certamente
ceifaria a vida do bombeiro, como podemos
observar na imagem abaixo.
f) Inexigibilidade do sacrifcio do bem
ameaado: deve-se fazer uma comparao
entre os valores dos bens que esto
sob perigo. Somente haver estado de
necessidade quando o bem sacrifcado for
de igual ou menor importncia. Exemplo:
sacrifcar o patrimnio de algum para salvar
uma vida.
g) Conhecimento da situao justifcante:
para que possa agir em estado de
necessidade, necessrio que o agente tenha
conscincia da existncia do perigo e atue
com a inteno de salvar direito prprio ou
alheio.
Teorias:
O nosso Cdigo Penal adotou a teoria
unitria, segundo a qual o estado de
necessidade sempre causa de excluso
da ilicitude (art. 23, inciso I, do Cdigo
Penal). A doutrina, contudo, menciona a
existncia da teoria diferenciadora (no
adotada pelo Cdigo Penal), segundo a qual
deve ser feita uma ponderao de valores
dos bens que esto sob perigo: o estado de
necessidade, nesse caso, somente excluir
a ilicitude quando o bem sacrifcado for o de
menor valor; se o bem destrudo tiver igual
ou maior valor que o preservado, o estado
de necessidade continuar existindo, mas
como causa de excluso da culpabilidade.
Essa teoria, como dito, no foi adotada pelo
Cdigo Penal, pois se o bem sacrifcado for
o de maior importncia, no haver estado
de necessidade e a pessoa responder pelo
crime, podendo a pena ser reduzida de um
a dois teros, nos termos do art. 24, 2, do
Cdigo Penal: embora seja razovel exigir-
se o sacrifcio do direito ameaado, a pena
poder ser reduzida de um a dois teros.
Exemplo: para no trombar em um carro
valioso, o motorista joga seu automvel na
direo de um pedestre.
Classifcao:
Quanto ao elemento subjetivo do agente,
o estado de necessidade pode ser classifcado
em: estado de necessidade real (quando
existe realmente a situao de perigo) e
estado de necessidade putativo (trata-se do
estado de necessidade imaginrio, quando o
sujeito, equivocadamente, acredita que h
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uma situao de risco que na verdade no
existe). Neste ltimo caso, o agente poder
ser benefciado, nos termos do art. 20, 1,
do Cdigo Penal, conforme estudaremos
adiante.
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa, o
estado de necessidade pode ser classifcado
em: estado de necessidade defensivo (a
conduta da pessoa que age em estado
de necessidade acaba atingindo a prpria
pessoa que criou a situao de perigo, por
exemplo, um nufrago disputa um colete
salva vidas com outro, que o responsvel
pelo afundamento do navio) e estado de
necessidade agressivo (a conduta atinge bem
de terceira pessoa inocente, que no tinha
criado a situao de perigo, por exemplo,
dois nufragos disputam um colete salva
vidas e nenhum deles foi o responsvel pelo
afundamento do navio).
Por fm, quanto titularidade do bem
salvo, o estado de necessidade pode ser
classifcado em estado de necessidade prprio
(o agente protege bem prprio) ou estado de
necessidade de terceiro (o agente salva um
bem que no lhe pertence).
LEGTIMA DEFESA
Estabelece o art. 25 do Cdigo Penal:
Entende-se em legtima defesa quem,
usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
O instituto da legtima defesa surgiu em
razo do prprio instinto de sobrevivncia do
ser humano, que muitas vezes viu-se diante
da necessidade de matar para no morrer.
Apesar da ligao com o crime de homicdio,
hoje a legtima defesa pode ser reconhecida
para proteger qualquer direito e no somente
o direito vida.
Requisitos:
a) Existncia de uma agresso: o ataque
provocado por outra pessoa. A legtima
defesa sempre pressupe uma agresso
humana. Se o sujeito matar o animal
que o ataca, estar agindo em estado de
necessidade. Entretanto, se o animal o ataca
porque foi instigado por uma pessoa, admite-
se a legtima defesa, pois neste caso o animal
foi mero instrumento da vontade do agressor
humano.
b) agresso atual ou iminente: a
agresso que est acontecendo ou est
prestes a acontecer. Portanto, a reao
contra uma agresso passada no permite a
invocao da legtima defesa, tratando-se de
mera vingana.
c) agresso injusta: a injustia da agresso
deve ser analisada de forma objetiva, sendo
desnecessrio verifcar se o agressor tinha
cincia da injustia da agresso. Dessa
forma, admite-se a legtima defesa contra
ato praticado por inimputvel, bem como a
legtima defesa contra agresso culposa.
d) agresso a direito prprio ou alheio:
o direito agredido pode ser qualquer bem
jurdico: vida, liberdade, integridade fsica,
patrimnio etc. H casos em que a legtima
defesa de terceiro tem a fnalidade de repelir
injusta agresso provocada pelo prprio
terceiro, como no exemplo em que uma
pessoa agride um suicida para impedir que
ele se mate.
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e) utilizao dos meios necessrios: o
meio menos lesivo que o agente pode utilizar
para repelir a injusta agresso. Se houver
mais de um meio, o sujeito deve escolher
aquele que provoque menos danos, por
exemplo, se o agente pode repelir a injusta
agresso apenas com um basto, no deve
utilizar uma arma de fogo.
f) moderao: o meio necessrio deve ser
utilizado de maneira moderada, devendo ser
empregado somente at onde for necessrio
para proteger o bem jurdico que est
sofrendo a agresso, ou seja, a reao deve
ser proporcional ao ataque. Exemplo: se o
agente pode repelir a injusta agresso com
apenas um disparo de arma de fogo, no
deve efetuar mais disparos na direo do
agressor; se isso acontecer, ele responder
pelo excesso, conforme veremos adiante.
g) elemento subjetivo: para confgurar a
legtima defesa, necessrio que o agente
tenha total conhecimento de que estava
agindo acobertado por ela, necessrio
que ele tenha a vontade de defender-se ou
de defender terceiro inocente. Exemplo: A
mata B sem saber que este estava prestes
a matar C; nesse caso, A no poder alegar
legtima defesa de terceiro, pois no tinha
conhecimento da situao justifcante, ou
seja, no agiu com a inteno de proteger o
terceiro.
Excesso
O excesso da legtima defesa caracteriza-
se com a intensifcao desnecessria de uma
conduta inicialmente justifcada, ou seja, no
incio a conduta do agente era legtima, mas
em seguida ele intensifca sua ao e excede
os limites da excludente.
Espcies de excesso:

a) Excesso doloso ou consciente: o agente,
propositadamente, vai alm dos limites
da defesa e passa a agredir o oponente.
A legtima defesa fca descaracterizada a
partir do momento em que houve o excesso,
respondendo o sujeito pelo crime doloso
praticado. Exemplo: a pessoa agredida
repele a injusta agresso provocando leses
corporais no agressor, que foi completamente
dominado; em seguida, quando a agresso j
no mais existia, o agente saca uma arma de
fogo e mata o agressor.

b) Excesso culposo ou inconsciente: ocorre
quando o agente que estava inicialmente
em situao de legtima defesa passa a
atacar o agressor, infuenciado pela forte
emoo, porque supe que a agresso ainda
persiste. Nesse caso, o agente no agiu
intencionalmente, porm sua conduta foi
decorrente de culpa em razo da equivocada
apreciao dos fatos. Quando o excesso for
culposo, o sujeito responder pelo resultado
produzido, mas a ttulo de culpa.
c) excesso exculpante: ocorre quando
a ao no deriva de dolo nem de culpa,
mas de um erro plenamente justifcado
pelas circunstncias (qualquer pessoa faria
o mesmo em uma situao semelhante).
O agente no responder pelo resultado
excessivo, afastando-se o dolo e a culpa.
Essa hiptese tambm denominada de
excesso exculpante ou legtima defesa
subjetiva.
Cumpre assinalar que o agente responder
pelo excesso doloso ou culposo no apenas
no caso de legtima defesa, mas tambm nas
demais hipteses de excludentes de ilicitude
(estado de necessidade, estrito cumprimento
do dever legal e exerccio regular de direito),
conforme dispe o art. 23, pargrafo nico,
do Cdigo Penal: o agente, em qualquer
das hipteses deste artigo, responder pelo
excesso doloso ou culposo.
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8
Diferena entre legtima
defesa e estado de
necessidade:
Embora apresentem alguns pontos de
semelhana, a legtima defesa e o estado
de necessidade no se confundem, pois so
institutos diferentes:
a) no estado de necessidade, existe uma
situao de perigo; na legtima defesa,
existe uma agresso;
b) no estado de necessidade, o perigo
pode ser provocado por uma conduta humana
ou animal; na legtima defesa, a agresso
deve necessariamente ser humana;
c) no estado de necessidade, a conduta
pode ser dirigida intencionalmente contra
bem jurdico de terceiro inocente; na
legtima defesa, a conduta somente pode ser
direcionada ao agressor.
d) no estado de necessidade, h um
confito de bens jurdicos e todos tm razo,
pois seus interesses ou bens so legtimos;
na legtima defesa existe uma repulsa contra
um ataque, logo, apenas uma pessoa tem
razo, pois a outra provocou a agresso
injusta.
Desta ltima diferena decorre a concluso
de que possvel a ocorrncia de estado de
necessidade contra estado de necessidade
(quando dois nufragos, por exemplo,
disputam o nico colete salva vidas, ambos
agem em estado de necessidade), mas no
possvel a coexistncia de legtima defesa
real contra legtima defesa real, pois nesse
caso um dos agentes teria feito a agresso
injusta e no poderia alegar a legtima
defesa.
A legtima defesa pode ser real ( a que
estudamos at agora) ou putativa, que ocorre
quando o agente imagina existir uma injusta
agresso quando na verdade esta no existe
(o tema ser tratado com mais detalhes no
captulo descriminantes putativas).
No se admite legtima defesa real contra
legtima defesa real, entretanto, possvel
existir:

a) Legtima defesa putativa contra legtima
defesa putativa: nessa hiptese, as duas
pessoas imaginam que esto agindo em
legtima defesa. Exemplo: dois inimigos se
encontram, pensam, equivocadamente, que
sero agredidos pelo outro e partem para o
ataque.
b) Legtima defesa real de legtima defesa
putativa: uma pessoa atira em um homem
que est entrando em sua residncia,
acreditando que ele um assaltante (legtima
defesa putativa); entretanto, ele apenas
um parente, que tambm est armado, reage
e mata o dono da residncia (legtima defesa
real).

c) Legtima defesa putativa de legtima
defesa real: A agride B, que reage em
legtima defesa real e imobiliza A; logo aps
chega C, que, sem ter conhecimento de que
B estava em legtima defesa e supondo ser
ele o ofensor, comea agredi-lo, atuando em
legtima defesa putativa (no caso, legtima
defesa de terceiro).
Por derradeiro, deve-se lembrar que
se o crime for doloso contra a vida, o
reconhecimento ou no da legtima defesa
dever ser feito por deciso dos jurados. Veja
o seguinte Acrdo, do Superior Tribunal de
Justia, que analisou a alegao de legtima
defesa em crime de homicdio:
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9
HABEAS CORPUS N
129.644 MG
RELATRIO
O Exmo. Sr. Ministro Celso Limongi
(Desembargador Convocado do TJ/SP)
(relator): Trata-se de habeas corpus
impetrado em benefcio de Milton Gomes
da Silva, sob alegao de coao ilegal por
parte do E. Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo. Consta dos autos que o paciente
fora condenado a doze anos de recluso, em
regime prisional fechado, como incurso nas
sanes do artigo 121, pargrafo 2, inciso
IV, do Cdigo Penal. A deciso condenatria
foi mantida em segundo grau de jurisdio.
Aduz o impetrante que o processo est eivado
de nulidades, as quais no foram apontadas
pelo advogado do paciente. Assim, houve
defcincia de defesa tcnica. Acrescenta que
os jurados reconheceram que o paciente agira
em legtima defesa e que a qualifcadora do
uso de recurso que impossibilitou a defesa da
vtima j foi descartada pela jurisprudncia.
Assim, o paciente est a sofrer manifesto
constrangimento ilegal. Pleiteia o impetrante
a concesso da ordem, para que o paciente
seja imediatamente colocado em liberdade
(fs. 2 a 4).
O E. Tribunal impetrado prestou as
informaes de fs. 43, opinando o Ministrio
Pblico Federal pela denegao da ordem (fs.
48 a 53).
o relatrio.
VOTO
O Exmo. Sr. Ministro Celso Limongi
(Desembargador Convocado do TJ/SP)
(relator): O paciente foi condenado a doze
anos de recluso, pela prtica do delito
previsto no artigo 121, pargrafo 2, inciso
IV, combinado com o artigo 65, inciso III,
alnea d, do Cdigo Penal.
A legtima defesa est prevista no artigo
25 do Cdigo Penal, verbis:
Entende-se em legtima defesa quem,
usando moderadamente dos meios
necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de
outrem.
verdade que o corpo de jurados, no
quesito n 3 (O acusado agiu em defesa
de sua prpria pessoa?) respondeu
afrmativamente, por quatro a trs. E que,
no quesito n 4 (Defendeu o acusado de uma
suposta agresso atual?), respondeu sim, por
quatro votos a trs.
Mas, na sequncia dos quesitos, o
Conselho refutou a tese de legtima defesa,
ao responder negativamente, por dois votos
contra cinco, o quesito n 6, formulado nos
seguintes termos: Defendeu o acusado de
uma suposta agresso injusta?
Como, no juzo do Conselho, a agresso
no era injusta, faltou um dos requisitos
da legtima defesa, prejudicados os demais
quesitos daquela descriminante.
Afastada a legtima defesa, formulou-se
quesito relativo ao homicdio privilegiado,
negado, igualmente, pelos julgadores.
A seguir, reconheceu-se a qualifcadora
relativa a recurso que difcultou ou
impossibilitou a defesa da vtima, para,
logo em seguida, reconhecer o Conselho
de Sentena que o acusado confessara
espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime.
Quanto assertiva de que fora o paciente
prejudicado pela defcincia de defesa
tcnica, o argumento no colhe.
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10
De fato, do exame das peas que instruem
a impetrao, verifca-se que o Defensor
atuou com efccia, trazendo argumentos
tcnicos em favor do acusado. No se
deixa de consignar que at mesmo recurso
foi interposto pelo Defensor, de tal sorte
que, sem embargo de seu esforo, zelo
e dedicao, a deciso condenatria foi
mantida.
Por outro lado, por fora de dispositivo
constitucional, a deciso proferida pelo
Tribunal do Jri se reveste de soberania
e somente pode ser cassada, se for ela
manifestamente contrria s provas dos
autos, o que, na espcie, no ocorreu.
Confra-se:
CRIMINAL. HOMICDIO DUPLAMENTE
QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO.
EXCLUSO DAS QUALIFICADORAS.
SOBERANIA DO JRI. AUSNCIA DE
FLAGRANTE ILEGALIDADE. PLEITO DE
RECONHECIMENTO DA OCORRNCIA DE
HOMICDIO PRIVILEGIADO. TESE AFASTADA
PELO CORPO DE JURADOS. REVOLVIMENTO
DO CONJUNTO FTICO-COMPROBATRIO.
DOSIMETRIA. CONFISSO ESPONTNEA
NO SOPESADA. IMPOSSIBLIDADE DA
CONSIDERAO DE PROCESSO EM CURSO
COMO MAUS ANTECEDENTES. MORTE DA
VTIMA. ASPECTO SUBSUMIDO NO TIPO
PENAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE. REGIME
PRISIONAL. LEI 11.464/2007. NOVA
REDAO AO ART. 2, 1, DA LEI 8.072/90.
ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
I. Hiptese em que o paciente foi
condenado pena de 15 anos de recluso,
em regime integralmente fechado, pela
prtica de homicdio duplamente qualifcado.
II. As qualifcadoras s podem ser
excludas quando, de forma incontroversa,
mostrarem-se absolutamente improcedentes,
sem qualquer apoio nos autos o que no
se vislumbra in casu, sob pena de invadir a
competncia constitucional do Conselho de
Sentena.
III. Embora o estado de embriaguez possa
comprometer a capacidade do ru de analisar
a desproporo entre o motivo e a sua ao,
tal circunstncia no exclui a futilidade do
crime, sendo que maiores incurses acerca
da matria demandaria a revolvimento do
conjunto ftico-comprobatrio, vedado na via
do writ.
IV. Tendo o Conselho de Sentena, ao
contrrio do afrmado pelo impetrante,
rechaado as afrmaes de que o delito teria
sido cometido em razo de violenta emoo
acarretada por injusta provocao da vtima,
com base na provas produzidas nos autos,
resta obstada a anlise de tal fundamento,
em razo da soberania dos veredictos do
Jri, prpria dos julgamentos realizados pelo
Tribunal Popular.
(...)
(HC 75177 / MS, relator Ministro Gilson
Dipp, j. em 22/05/2007).
Demais disso, em tema de habeas corpus,
no cabe o exame aprofundado das provas
dos autos, diante dos angustos limites desse
remdio constitucional, como mais do que
sabido.
Em face exposto, denego a ordem.
Braslia, 04 de maio de 2010.
Como se v, para o reconhecimento da
legtima defesa necessrio o preenchimento
de todos os requisitos. Se apenas um deles
estiver ausente, no poder o acusado ser
benefciado pela excludente de ilicitude.
EXERCCIO REGULAR DE
DIREITO
Est previsto no art. 23, inciso III, in
fne, do Cdigo Penal. Ocorre sempre que o
indivduo age dentro dos limites estabelecidos
pelo ordenamento jurdico. Parte-se do
pressuposto de que ningum pode ser punido
por exercer um direito previsto em lei.
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11
Exemplo: o mdico que realiza uma cirurgia
com o consentimento do paciente provoca
neste uma srie de leses corporais, mas sua
conduta no ilcita porque age no exerccio
regular do direito de exercer a medicina.
Igualmente, um lutador de boxe no
responder pelas leses provocadas no
adversrio porque so permitidas pelo
regulamento ofcial do jogo.
Ofendculos
Esse um tema que j gerou muita
controvrsia na doutrina. Ofendculos so
aparatos previamente instalados e facilmente
perceptveis que se destinam defesa
da propriedade ou de outro bem jurdico.
Exemplos: cacos de vidros nos muros, telas
eltricas, pontas de lanas em portes etc. O
aparato deve ser sempre visvel e inacessvel
a terceiros inocentes.
A polmica refere-se natureza jurdica
dos ofendculos. Para parte da doutrina,
tm natureza jurdica de exerccio
regular de direito. Argumenta-se que,
ao instalar os equipamentos, o agente
apenas exercitou o direito de defender sua
propriedade e, embora o aparato s funcione
posteriormente, a ao do agente ocorreu no
momento da instalao do equipamento.
Para outros doutrinadores, entretanto, os
ofendculos tm natureza jurdica de legtima
defesa preordenada, pois embora preparado
com antecedncia, o aparato atuar somente
no momento da agresso de terceiro.
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12
Por fm, h quem sustente que a
preparao do equipamento confgura
exerccio regular de direito e o seu
funcionamento diante de um caso concreto
caracteriza legtima defesa preordenada.
importante lembrar que o ofendculo
deve ser sempre visvel e inacessvel a
terceiros inocentes. Se o aparato for oculto,
no perceptvel (uma armadilha), estaremos
diante da denominada defesa mecnica
predisposta. Nesse caso, o agente pode
responder pelo crime, na modalidade dolosa
ou culposa, dependendo do caso concreto.
ESTRITO CUMPRIMENTO DO
DEVER LEGAL
Estabelece o art 23, inciso III, do Cdigo
Penal, que no h crime quando o agente
pratica o fato em estrito cumprimento de
dever legal. H casos em que a prpria
lei obriga o agente pblico a realizar
determinadas condutas. Nessas hipteses,
o sujeito dever agir dentro dos estritos
limites de seu dever, caso contrrio poder
ser responsabilizado pelo excesso. A doutrina
menciona, dentre outros, o exemplo do
policial que lesiona um assaltante em fuga
para poder prend-lo.
Alm das hipteses estudadas, previstas
no art. 23, existem tambm excludentes de
ilicitude na parte especial do Cdigo Penal.
Como exemplo, podemos citar:
a) o aborto cometido para salvar a vida
da gestante ou quando a gravidez resulta de
estupro (art. 128, incisos I e II do Cdigo
Penal);
b) quando o crime praticado for injria ou
difamao, haver excluso da ilicitude nas
hipteses do art. 142 do Cdigo Penal;
c) no crime de constrangimento ilegal,
tambm haver excluso da ilicitude nas
hipteses do art. 146, 3, incisos I e II do
Cdigo Penal.
Finalmente, vale destacar que, alm
de todas as hipteses j mencionadas, a
doutrina tambm admite o consentimento
do ofendido como causa supralegal (no
prevista em lei) de excluso da ilicitude.
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Isso pode ocorrer nos tipos penais em
que o bem jurdico disponvel e o sujeito
passivo agente capaz. Exemplo: crime de
dano, previsto no art. 163 do Cdigo Penal.
H que se fazer a ressalva, contudo, de
que em alguns casos o consentimento do
ofendido pode excluir a prpria tipicidade da
conduta, como ocorre no crime de violao
de domiclio (art. 150 do Cdigo Penal),
pois nesse caso a discordncia da vtima
elementar do delito.
CULPABILIDADE
De acordo com a teoria normativa pura,
a culpabilidade consiste no pressuposto
necessrio para a aplicao de uma pena
ao agente que cometeu um crime. Para que
algum possa ser considerado culpvel,
necessrio que seja imputvel, que tenha
possibilidade de compreenso da ilicitude
de sua conduta e que seja possvel exigir
um comportamento diverso na situao em
que a pessoa se encontrava. Esses so os
elementos da culpabilidade, que passaremos
a analisar detalhadamente.
IMPUTABILIDADE
Imputabilidade a possibilidade de
se atribuir ao agente a responsabilidade
pelo fato praticado, ou seja, o conjunto
de condies pessoais que permite ao
sujeito compreender o carter ilcito do
fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Como regra, todas as pessoas so
imputveis, contudo, nosso ordenamento
jurdico prev causas que excluem a
imputabilidade. So elas:
a) Doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado: o art
26, caput, do Cdigo Penal, estabelece
que isento de pena o agente que, por
doena mental ou desenvolvimento mental
incompleto ou retardado, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Dessa forma, o agente ser inimputvel
se a doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado suprimir
sua capacidade de entendimento ou
autodeterminao no momento da conduta.
Nesse caso, ele ser absolvido. Fala-se em
absolvio imprpria, pois, embora no
receba pena, ser submetido medida de
segurana (art. 96 e seguintes do Cdigo
Penal).
Em determinados casos, a capacidade
de entendimento do agente no
completamente suprimida, mas
sensivelmente diminuda, impedindo-o de
compreender inteiramente o carter ilcito
do fato ou de determinar-se conforme esse
entendimento. Nesse caso, o agente ser
considerado semi-imputvel, aplicando-
se o pargrafo nico do art. 26 do Cdigo
Penal: A pena pode ser reduzida de um
a dois teros, se o agente, em virtude
de perturbao de sade mental ou por
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado no era inteiramente capaz
de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Portanto, se o agente for semi-imputvel,
poder receber a pena diminuda ou ento
medida de segurana, nos termos do art. 98
do Cdigo Penal: Na hiptese do pargrafo
nico do art. 26 deste Cdigo e necessitando
o condenado de especial tratamento curativo,
a pena privativa de liberdade pode ser
substituda pela internao, ou tratamento
ambulatorial, pelo prazo mnimo de 1 (um) a
3 (trs) anos, nos termos do artigo anterior e
respectivos 1 a 4.
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14
b) Menoridade: os menores de 18 anos
so penalmente inimputveis e no fcam
sujeitos s sanes previstas no Cdigo
Penal, conforme determina o art. 228 da
Constituio Federal e o art. 27 do Cdigo
Penal. Quando um menor de idade pratica um
fato defnido como crime, fala-se que ocorreu
a prtica de um ato infracional. Nesse caso,
aplicam-se as normas do Estatuto da Criana
e do Adolescente (Lei. 8.069/90). Adotou-
se o critrio biolgico, presumindo-se de
maneira absoluta que o menor inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato
e de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
c) Embriaguez completa e involuntria
proveniente de caso fortuito ou fora maior,
nos termos do art. 28, 1, do Cdigo
Penal: isento de pena o agente que, por
embriaguez completa, proveniente de caso
fortuito ou fora maior, era, ao tempo da
ao ou da omisso, inteiramente incapaz
de entender o carter ilcito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
importante frisar que a imputabilidade
somente ser excluda quando a embriaguez
for completa e decorrente de caso fortuito
(a pessoa ingere a substncia cujo efeito
inebriante era desconhecido) ou fora maior
(o agente fsicamente forado a consumir a
substncia).
Se a embriaguez decorrente de caso
fortuito ou fora maior for incompleta a
imputabilidade no ser excluda, mas a pena
poder ser diminuda de um a dois teros,
conforme determina o art. 28, 2, do Cdigo
Penal: A pena pode ser reduzida de um a
dois teros, se o agente, por embriaguez,
proveniente de caso fortuito ou fora maior,
no possua, ao tempo da ao ou da
omisso, a plena capacidade de entender o
carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Essas so as modalidades da embriaguez
acidental, ou seja, decorrem de caso fortuito
ou fora maior.
Nos demais casos (embriaguez no
acidental, seja voluntria ou culposa), no
h excluso da imputabilidade e o sujeito
responde pelo crime, nos termos do art. 28,
inciso II, do Cdigo Penal: No excluem
a imputabilidade penal: II - a embriaguez,
voluntria ou culposa, pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos. Embriaguez
voluntria aquela em que o sujeito ingere
a substncia alcolica com a inteno de
embriagar-se, ou seja, querendo entrar em
um estado de alterao psquica. Embriaguez
culposa aquela em que o indivduo
ingere a substncia sem a inteno de fcar
embriagado, entretanto, acaba entrando
nesse estado por causa da imprudncia no
consumo de excessivas doses. Em ambos
os casos aplica-se a teoria actio libera in
causa, segundo a qual o agente dever ser
responsabilizado porque no momento em que
comeou a ingerir a substncia tinha plena
conscincia de que poderia fcar embriagado
e acabar cometendo atos que em estado de
lucidez no seria capaz de praticar. Assim,
ainda que o agente no tenha capacidade de
compreenso no momento em que comete
o crime, dever ser punido porque ele era
livre para decidir se deveria ou no ingerir a
substncia, ou seja, a ao era livre na causa
(actio libera in causa).
H, ainda, a embriaguez preordenada.
Nessa modalidade, o agente se embriaga
para cometer o delito, isto , se embriaga j
com a inteno de posteriormente praticar
o crime nesse estado. Nessa hiptese, alm
de responder pelo crime, incidir a agravante
genrica prevista no art. 62, inciso II,
alnea l, do Cdigo Penal. A embriaguez
preordenada no se confunde com a
embriaguez voluntria, em que o agente se
embriaga sem a inteno de posteriormente
praticar crimes.

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15
A ltima modalidade a embriaguez
patolgica, que se confgura no caso dos
alcolatras e dependentes que j sofreram
profundas alteraes psquicas em virtude
do consumo reiterado de lcool e no
conseguem mais se abster da ingesto de
bebidas alcolicas. Nessa hiptese, trata-se
de verdadeira doena mental e se houver
excluso da capacidade intelectual ou volitiva,
aplica-se o disposto no art. 26, caput, do
Cdigo Penal; caso haja apenas reduo
dessas capacidades, aplica-se o disposto no
art. 26, pargrafo nico.
Em suma, a embriaguez pode ser: 1)
acidental (caso fortuito ou fora maior);
2) no acidental (voluntria ou culposa);
3) preordenada; 4) patolgica. Haver
excluso da imputabilidade somente quando
a embriaguez for acidental (e completa) ou
patolgica.
d) Dependncia ou intoxicao involuntria
por substncia entorpecente: essa hiptese
est prevista no art. 45 da Lei 11.343/2006,
que estabelece: isento de pena o agente
que, em razo da dependncia, ou sob o
efeito, proveniente de caso fortuito ou fora
maior, de droga, era, ao tempo da ao
ou da omisso, qualquer que tenha sido
a infrao penal praticada, inteiramente
incapaz de entender o carter ilcito do fato
ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Portanto, essas so as causas que excluem
a imputabilidade: a) doena mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou
retardado; b) menoridade; c) embriaguez
completa e involuntria proveniente de caso
fortuito ou fora maior; d) dependncia
ou intoxicao involuntria por substncia
entorpecente.
importante que se diga que a emoo
e a paixo no excluem a imputabilidade
penal (art. 28, inciso I, do Cdigo Penal).
Emoo a forte e momentnea perturbao
da afetividade. A paixo, ao contrrio,
caracteriza-se como um estado mais
duradouro de afetividade. Portanto, se o
agente praticar o delito infuenciado por
emoo ou paixo, responder pelo crime,
embora possa ter a pena atenuada ou
diminuda (art. 65, III, c, e art. 121, 1,
ambos do Cdigo Penal).
POTENCIAL CONSCINCIA
DA ILICITUDE
Para que possa receber pena, o agente
deve ter praticado a conduta com a
conscincia de que se tratava de um
ato ilcito. Se ele no tinha o necessrio
conhecimento da proibio, ocorre o
denominado erro de proibio, que consiste
na falsa percepo da realidade que recai
sobre a ilicitude do comportamento.
O sujeito que age em erro de proibio
sabe exatamente o que faz, contudo, no
sabe que aquela conduta ilcita e a pratica
acreditando tratar-se de ato permitido pela
lei. Nesse caso, no h erro quanto ao fato
(erro de tipo), mas erro quanto ilicitude do
fato (erro de proibio).
O erro de proibio pode ser inevitvel
ou evitvel. Se for inevitvel (o agente no
tinha conscincia da ilicitude e nem tinha
condies de alcanar essa compreenso),
o agente ser isento de pena, excluindo-se
a culpabilidade. Se for evitvel (quando era
possvel, nas circunstncias, ter ou atingir o
conhecimento da ilicitude do fato), a pena
ser diminuda de um sexto a um tero.
Nota-se que nesta hiptese no h excluso
da culpabilidade, apenas reduo de pena.
Em suma, estabelece o art. 21 do Cdigo
Penal que: (...) O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitvel, isenta de pena; se
evitvel, poder diminu-la de um sexto a
um tero. Pargrafo nico - Considera-se
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evitvel o erro se o agente atua ou se omite
sem a conscincia da ilicitude do fato, quando
lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou
atingir essa conscincia.
O erro de proibio pode ainda ser
classifcado em:
a) erro de proibio direto: ocorre quando
o equvoco recai sobre a proibio da norma
penal incriminadora, ou seja, a pessoa age
sem saber que sua conduta ilcita. Exemplo:
o agente encontra uma carteira cheia de
dinheiro na rua, com a identifcao do dono,
e se apropria dela pensando que achado no
roubado.
Essa conduta caracteriza o crime previsto
no art. 169, pargrafo nico, inciso II,
do Cdigo Penal (Pargrafo nico - Na
mesma pena incorre: II - quem acha coisa
alheia perdida e dela se apropria, total ou
parcialmente, deixando de restitu-la ao dono
ou legtimo possuidor ou de entreg-la
autoridade competente, dentro no prazo de
quinze dias).
b) erro de proibio indireto (ou erro de
permisso): a falsa percepo da realidade
recai sobre uma norma permissiva, ou seja,
o indivduo acredita, equivocadamente, que
existe uma causa excludente de ilicitude em
seu favor. Exemplo: um homem que acabou
de apanhar em pblico desfere um tiro contra
o agressor que j estava indo embora, de
costas, pois acreditava que por ter sido
humilhado poderia agir em legtima defesa
mesmo depois do trmino da agresso. O
erro de proibio indireto tambm chamado
pela doutrina de descriminante putativa por
erro de proibio.
Por fm, importante lembrar que o
simples desconhecimento da lei, por si s,
no sufciente para excluir a culpabilidade
(o desconhecimento da lei inescusvel
art. 21 do Cdigo Penal). Entende-se por
desconhecimento da lei o desconhecimento
dos dispositivos legais, da quantidade da
pena, forma de aplicao etc. Nesse caso,
o agente sabe que seu comportamento
ilcito, mas no conhece detalhadamente
as conseqncias jurdicas de seu ato. Tal
hiptese no se confunde com o erro de
proibio, em que o agente no conhece a
ilicitude do ato praticado.
EXIGIBILIDADE DE
CONDUTA DIVERSA
Este o ltimo elemento da culpabilidade.
Fundamenta-se na idia de que ningum
pode ser punido por ter praticado uma
conduta quando era impossvel agir de outra
maneira.
O Cdigo Penal prev duas hipteses
em que a exigibilidade de conduta diversa
ser excluda: coao moral irresistvel e
obedincia hierrquica
a) Coao moral irresistvel
A coao pode ser de duas espcies: moral
ou fsica. Somente a coao moral irresistvel
exclui a culpabilidade. A coao fsica no a
exclui, pois neste caso o fato seria atpico,
por ausncia de conduta.
A coao moral deve ser irresistvel, vale
dizer, o agente deve ter o receio de sofrer
um mal grave e iminente. Exemplo: um
seqestrador diz ao pai de uma criana que
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17
se ele no assaltar um banco e lhe entregar
todo o dinheiro, nunca mais ver seu flho.
Se fzer o que o seqestrador pediu, o pai
agir sob coao moral irresistvel, logo,
fcar excluda sua culpabilidade. O autor da
coao, entretanto, responder pelo crime
com a pena agravada (art. 62, inciso II, do
Cdigo Penal).
Se a coao for resistvel, tanto o coator
quanto o coagido respondero pelo delito,
mas a pena do coator ser agravada (art. 62,
inciso II, do Cdigo Penal), enquanto que o
coagido ter a pena atenuada por fora da
atenuante genrica prevista no art. 65, inciso
III, alnea c, do Cdigo Penal.
b) Obedincia hierrquica
A obedincia hierrquica somente
ter o condo de excluir a culpabilidade
quando referir-se a ordem que no seja
manifestamente ilegal, hiptese em que
responder pelo crime somente o superior
hierrquico. necessria a existncia de uma
relao de direito pblico e uma ordem ilegal
do superior, mas cuja ilegalidade no seja
manifestamente evidente.
Se a ordem for manifestamente ilegal,
ambos respondero pelo crime, mas o
subordinado ser benefciado pela atenuante
genrica prevista no art. 65, inciso III, alnea
c, do Cdigo Penal.
Essas duas hipteses que excluem a
exigibilidade de conduta diversa so tratadas
no art. 22 do Cdigo Penal: Se o fato
cometido sob coao irresistvel ou em estrita
obedincia a ordem, no manifestamente
ilegal, de superior hierrquico, s punvel o
autor da coao ou da ordem.
CRIME CONSUMADO
O art. 14 do Cdigo Penal estabelece que
o crime considera-se consumado quando
nele se renem todos os elementos de sua
defnio legal.
Em outras palavras, podemos dizer que
o crime se consuma no momento em que o
agente pratica todas as condutas previstas
no tipo penal. Vale lembrar que tipo penal
todo artigo de lei que descreve uma conduta
criminosa e impe uma sano ao infrator.
A ttulo de exemplo, podemos mencionar
o crime de homicdio, previsto no art. 121
do Cdigo Penal: Matar algum: Pena
recluso, de seis a vinte anos. Nesse caso,
o crime de homicdio somente se consuma
no momento da morte da vtima. Assim,
se uma pessoa tenta matar outra, mas
esta sobrevive, no se pode afrmar que o
homicdio se consumou.
Para uma anlise mais ampla do tema,
precisamos estudar o denominado iter
criminis, que consiste no caminho
do crime, ou seja, todas as etapas de
desenvolvimento de uma conduta criminosa,
desde a inteno do agente at os efeitos que
surgem aps a prtica do delito.
1 fase cogitao: este o momento em
que o agente pensa em cometer o delito. A
cogitao nunca punida, pois ainda no se
transformou em conduta. Exemplo: por mais
que uma pessoa pense em matar outra ou
cometer um roubo, o mero pensamento no
sufciente para gerar a sano penal.
2 fase preparao: nesse momento o
bem jurdico (vida, patrimnio, etc.) ainda
no comeou a ser agredido, mas o agente
pratica todos os atos necessrios ao incio da
execuo. Nesta fase, o indivduo demonstra,
com sua conduta, a inteno de praticar um
crime, embora ainda no tenha dado incio
a ele. Exemplos: adquirir uma arma para
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praticar um crime de homicdio; comprar
uma casa para utilizar como local de cativeiro
em um futuro crime de extorso mediante
sequestro.
A fase de preparao, normalmente,
constitui-se de atos no punveis, entretanto,
em alguns casos o legislador considera os
prprios atos preparatrios como crimes
autnomos, sendo que o agente sofrer a
sano ainda que no consume o crime que
pretendia praticar. Exemplo: a pessoa que
pretende praticar um homicdio e para tanto
adquire uma arma de fogo de uso permitido
responder pelo crime previsto no art. 14
da Lei 10.826/03, ainda que no pratique o
homicdio.
3 fase execuo: essa a fase em que
o bem jurdico comea a ser agredido, logo,
a partir desse momento o fato passa a ser
punvel. Exemplo: no crime de homicdio,
ocorre quando o agente comea a desferir
tiros ou facadas contra a vtima.
muito importante saber o momento em
que a execuo de um crime se inicia, pois
somente a partir desse momento o agente
poder sofrer uma sano penal. Entende-
se que a execuo se inicia com a prtica
do primeiro ato idneo e inequvoco para a
consumao do delito, que o ato capaz de
provocar a ocorrncia do resultado previsto
em lei.
Iniciada a execuo, trs situaes podem
ocorrer:
a) o agente no consegue consumar
o crime por circunstncias alheias sua
vontade, hiptese em que responder pelo
crime tentado (estudaremos a tentativa logo
adiante);
b) o agente desiste voluntariamente de
prosseguir na execuo do crime, hiptese
em que responder somente pelos atos
j praticados (estudaremos a desistncia
voluntria logo adiante);
c) o agente consegue consumar o delito,
chegando quarta fase.
4 fase consumao: nos termos do art.
14, inciso I, do Cdigo Penal, ocorre quando
todos os elementos descritos no tipo penal
foram realizados pelo criminoso.
Por fm, insta salientar que a consumao
no se confunde com o exaurimento do
crime. Com efeito, o exaurimento ocorre
quando o agente vai alm da consumao e
pratica outros atos que no infuenciam na
caracterizao do crime, uma vez que este
j havia se consumado. Exemplo: o art. 159
do Cdigo Penal prev o crime de extorso
mediante sequestro: Seqestrar pessoa
com o fm de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo
do resgate: Pena - recluso, de oito a quinze
anos. Nesse caso, no necessrio que o
agente obtenha a vantagem para que o crime
seja consumado, basta que ele seqestre a
pessoa com o fm de receber tal vantagem.
Se, entretanto, ele a receber, haver o
exaurimento do crime.
CRIME TENTADO
Nos termos do art. 14, inciso II, do Cdigo
Penal, considera-se tentado o crime quando,
iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.
Dessa forma, nota-se a exigncia de dois
requisitos para que se confgure a tentativa:
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a) que a execuo do crime (3 fase) se
tenha iniciado;
b) que a consumao (4 fase) no tenha
ocorrido por circunstncias alheias vontade
do agente, ou seja, por motivos que no
dependiam de sua vontade.
Salvo disposio em contrrio, a tentativa
punida com a pena correspondente ao
crime consumado, diminuda de um a dois
teros (art. 14, pargrafo nico). Verifca-se,
portanto, que a tentativa uma causa de
diminuio de pena, logo, ter aplicao no
terceiro momento da fxao da pena, que
passa por trs fases: 1 fxao da pena
base; 2 atenuantes e agravantes; 3
causas de diminuio e de aumento de pena
(ver art. 68 do Cdigo Penal).
Nota-se que o Cdigo Penal adotou a
teoria objetiva, pois pune a tentativa de
forma mais branda que o crime consumado,
em virtude da menor ofensa ao bem
jurdico tutelado. A teoria subjetiva, que
no foi adotada, preconiza que a pena do
crime tentado deveria ser igual do crime
consumado, visto que nos dois casos a
inteno do agente a mesma; por isso diz-
se que essa teoria subjetiva, pois leva-se
em considerao os elementos subjetivos do
crime.
Conforme vimos, na hiptese de tentativa
a pena poder ser diminuda de um a dois
teros. O critrio que ser utilizado pelo juiz
para determinar a quantidade de diminuio
ser a maior ou menor proximidade da
consumao: quanto mais prximo o agente
chegar da consumao, menor dever ser a
reduo.
Modalidades de tentativa:
a) Tentativa perfeita, acabada ou
crime falho: o agente pratica todos os atos
de execuo do crime, que no se consuma
por circunstncias alheias sua vontade.
Exemplo: o agente, aps desferir vrios
tiros contra a vtima e v-la cair ao cho, vai
embora acreditando que a matou, entretanto,
ela socorrida ao hospital e sobrevive aps
ser submetida a um procedimento cirrgico.
b) Tentativa imperfeita ou inacabada:
nesse caso, o agente no chega a praticar
todos os atos executrios, pois h a
interrupo do processo de execuo,
por circunstncias alheias sua vontade.
Exemplo: o agente comea a desferir
facadas contra a vtima, mas impedido, por
terceiras pessoas, de efetuar novos golpes.
c) Tentativa branca ou incruenta:
ocorre quando o golpe no atinge a vtima,
que permanece inclume em sua integridade
corporal. Exemplo: o agente efetua um
disparo de arma de fogo, mas no atinge a
vtima.
d) Tentativa cruenta: ocorre quando
vtima atingida, o contrrio da tentativa
branca.
Infraes penais que no
admitem tentativa:
a) Crimes culposos: no admitem tentativa
por uma incompatibilidade lgica, visto
que na tentativa existe a inteno sem o
resultado, enquanto que no crime culposo
existe o resultado sem a inteno. Parte da
doutrina admite a possibilidade de tentativa
na denominada culpa imprpria, que ser
estudada adiante.
b) Crimes preterdolosos: so os crimes
em que existe dolo na conduta e culpa no
resultado conseqente, por exemplo, leses
corporais seguidas de morte (art. 129, 3, do
Cdigo Penal). Neste caso, o agente no quer
dar causa ao resultado agravador (morte) e
responde por este a ttulo de culpa. Como
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vimos no item anterior, no h possibilidade
de se compatibilizar a tentativa com a culpa.
c) Crimes omissivos prprios: a mera
omisso do agente j sufciente para
consumar o delito, no havendo possibilidade
de ocorrer a tentativa. Exemplo: crime de
omisso de socorro, previsto no art. 135 do
Cdigo Penal: Deixar de prestar assistncia,
quando possvel faz-lo sem risco pessoal,
criana abandonada ou extraviada, ou
pessoa invlida ou ferida, ao desamparo
ou em grave e iminente perigo; ou no
pedir, nesses casos, o socorro da autoridade
pblica: Pena - deteno, de um a seis
meses, ou multa. Pargrafo nico - A pena
aumentada de metade, se da omisso resulta
leso corporal de natureza grave, e triplicada,
se resulta a morte.
d) Crimes habituais: so aqueles que
se consumam com a prtica reiterada de
condutas. Se houver habitualidade, o crime
se consuma, caso contrrio, o fato atpico.
Exemplo: crime de curandeirismo, previsto
no art. 284 do Cdigo Penal: Art. 284 -
Exercer o curandeirismo: I - prescrevendo,
ministrando ou aplicando, habitualmente,
qualquer substncia; II - usando gestos,
palavras ou qualquer outro meio; III -
fazendo diagnsticos: Pena - deteno, de
seis meses a dois anos. Pargrafo nico - Se
o crime praticado mediante remunerao, o
agente fca tambm sujeito multa.
e) Crimes de atentado: so os crimes em
que a lei pune a tentativa com a mesma
sano do delito consumado, por exemplo,
o crime de evaso mediante violncia contra
a pessoa, previsto no art. 352 do Cdigo
Penal: Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-
se o preso ou o indivduo submetido a
medida de segurana detentiva, usando de
violncia contra a pessoa: Pena - deteno,
de trs meses a um ano, alm da pena
correspondente violncia.
f) Crimes que a lei s pune com a
ocorrncia do resultado, por exemplo, o
crime de participao em suicdio (art. 122
do Cdigo Penal), que somente se consuma
com a prtica do ato suicida, conforme se
verifca no preceito secundrio do tipo penal:
Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou
prestar-lhe auxlio para que o faa: Pena -
recluso, de dois a seis anos, se o suicdio se
consuma; ou recluso, de um a trs anos, se
da tentativa de suicdio resulta leso corporal
de natureza grave.
g) Contravenes penais: por expressa
previso legal, no punvel a tentativa
de contraveno (art. 4 da Lei de
Contravenes).
CRIME IMPOSSVEL
Estabelece o art. 17 do Cdigo Penal
que: No se pune a tentativa quando, por
inefccia absoluta do meio ou por absoluta
impropriedade do objeto, impossvel
consumar-se o crime.
O crime impossvel, tambm chamado de
quase-crime, tentativa inidnea ou tentativa
inadequada, ocorre quando o agente jamais
conseguiria consumar o delito, seja pela
inefccia absoluta do meio ou pela absoluta
impropriedade do objeto.
Exemplos de crime impossvel por
inefccia absoluta do meio: a) um homem
tenta matar outra pessoa utilizando um
revlver, mas no sabe que a arma est
descarregada; b) o agente pratica a
falsifcao grosseira de um documento, que
facilmente perceptvel por qualquer pessoa.
Em ambos os casos o fato atpico e o autor
no responde nem pela tentativa.
Exemplos de crime impossvel por
absoluta impropriedade do objeto: a) o
agente desfere disparos de arma de fogo
em uma pessoa que j estava morta porque
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21
fora anteriormente envenenada; b) uma
mulher, pensando que est grvida, ingere
medicamentos abortivos, mas na verdade ela
no se encontra em estado gravdico. Em
ambos os casos o fato atpico e o autor no
responde sequer pela tentativa.
No que se refere ao crime impossvel,
o Cdigo Penal adotou a teoria objetiva
temperada. A teoria objetiva porque
quando se analisa o caso concreto, de forma
objetiva, verifca-se que no houve risco ao
bem jurdico; consequentemente, o agente
no ser punido. H outras teorias, que
no foram adotadas pelo Cdigo Penal, tais
como a teoria sintomtica (o agente deveria
sofrer sano penal por ter demonstrado
periculosidade) e a teoria subjetiva (o
indivduo deveria ser punido porque
demonstrou inteno de praticar um delito).
Fala-se que a teoria adotada pelo Cdigo
Penal temperada porque somente se aplica
aos casos de inefccia ou impropriedade
absoluta. Se a inefccia ou impropriedade for
relativa, o agente responder pelo delito na
forma tentada.
Exemplo de inefccia relativa do meio:
uma pessoa aciona o gatilho de uma
arma de fogo municiada, mas esta no
dispara em virtude de alguma circunstncia
momentnea. O agente responde por
tentativa.
Exemplo de impropriedade relativa
do objeto: o agente tenta cometer furto
colocando a mo no bolso vazio da vtima,
que possua objeto de valor no outro bolso:
responde por tentativa.
A confgurao do crime impossvel pode
gerar polmica em determinados casos.
Alguns j pretenderam afrmar que a
tentativa de roubo ou furto em locais que
possuem sistema permanente de vigilncia
por meio de monitoramento eletrnico
poderia confgurar crime impossvel, sob
a alegao de que o circuito interno de
segurana tornaria impossvel a consumao
do delito. Essa questo, contudo, j foi
pacifcada pelo Superior Tribunal de Justia,
que decidiu no sentido de que os referidos
recursos no eliminam completamente a
possibilidade de consumao do crime,
devendo o agente responder pela tentativa.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS
N 89.530
RELATRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)
(Relator): Trata-se de habeas corpus, com
pedido de liminar, contra acrdo do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, que negou
provimento ao recurso de apelao interposto
por GIORGI NEY DOS SANTOS PONTES,
mantendo o dito condenatrio em sua
totalidade.
Os autos noticiam que o paciente foi
condenado pena de 02 anos e 08 meses de
recluso, em regime fechado, como incurso
nas sanes do art. 157, 2, inciso I, c/c
art. 14, inciso II, do Cdigo Penal.
Irresignada, a Defensoria Pblica do Estado
de So Paulo interps recurso de apelao, o
qual restou desprovido pela Corte de origem,
conforme se infere da seguinte ementa:
ROUBO. ALEGAO DE CRIME
IMPOSSVEL, EM RAZO DA CONDUTA
ESTAR SENDO VIGIADA POR CMERAS.
INEXISTNCIA DE MEIO ABSOLUTAMENTE
INEFICAZ. IMPOSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO DO APELANTE (...) - f.
92.
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22
No presente writ, alega-se estar
caracterizada a impropriedade do objeto e a
inefccia absoluta do meio, caracterizando
crime impossvel, pois o paciente permaneceu
o tempo todo vigiado por cmaras instaladas
no estabelecimento prisional.
Informaes prestadas s fs.25/26.
A Subprocuradoria-Geral da Repblica
manifestou-se pela denegao da ordem (fs.
97/99).
Relatados, em mesa para julgamento.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA JANE SILVA
(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/
MG) (Relator): A irresignao no merece
prosperar.
Infere-se dos autos que o crime no
chegou a ser consumado, pois o proprietrio
da loja, tendo observado a conduta do ru
pelo circuito interno de segurana, acionou
a polcia, sendo que os agentes policiais
chegaram ao estabelecimento comercial e
autuaram o ru em fagrante delito.
Nesse contexto, o meio, na realidade,
no se mostrou inteiramente inefcaz para a
produo do resultado, uma vez que, ainda
que mnimo, havia o perigo de consumao
do delito.
Com efeito, a jurisprudncia desta
Corte consolidou-se no sentido de que a
simples presena de sistema permanente
de vigilncia no estabelecimento comercial,
ou de ter sido o ru acompanhado por vigia
enquanto tentava subtrair o bem, no torna o
agente completamente incapaz de consumar
o roubo, logo, no h que se afastar a
punio, a ponto de reconhecer confgurado o
crime impossvel, pela absoluta inefccia dos
meios empregados.
Nesse sentido, os seguintes precedentes
deste Tribunal:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO
EM SUPERMERCADO. SISTEMAS DE
SEGURANA. CONFIGURADA A VIOLAO.
ART. 17. CONFIGURAO. DIVERGNCIA
JURISPRUDENCIAL.
No obstante o estabelecimento
comercial estar equipado com
sistemas de segurana, no se exclui
a possibilidade de leso. Os sistemas
de vigilncia so auxiliares do
estabelecimento comercial no combate
aos delitos, no garantindo, de forma
peremptria, que certos crimes jamais
ocorrero.
Recurso provido. (REsp 633656/RS ,
5 Turma, Rel. Min. JOS ARNALDO DA
FONSECA, DJ de 08/11/2004.)
CRIMINAL. RESP. TENTATIVA DE FURTO
EM SUPERMERCADO DOTADO DE SISTEMA
ELETRNICO DE VIGILNCIA. CRIME
IMPOSSVEL. NO CONFIGURAO.
RECURSO PROVIDO.
I - Hiptese em que o agente, no
momento da subtrao da res furtiva,
estava sendo observado pelo segurana
do hipermercado atravs de sistema de
monitoramento eletrnico, que vindo a
revist-lo, constatou a prtica delituosa.
II - O sistema de vigilncia eletrnico
instalado em uma loja, a despeito de
difcultar a ocorrncia de furtos no
interior do estabelecimento, no
capaz de impedir, por si s, a ocorrncia
do fato delituoso, apto a ensejar a
confgurao de crime impossvel.
III - Diante da possibilidade, ainda que
mnima, de consumao do delito, no h que
se falar na hiptese de crime impossvel.
IV - Recurso provido.
(REsp 555268/RS, Rel. Min. GILSON DIPP,
DJ de 09/12/2003.)
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23
Assim, diante da possibilidade, ainda que
mnima, de consumao do delito, no h que
se falar na hiptese de crime impossvel.
Posto isto, denego a ordem.
como voto.
Braslia, 18 de dezembro de 2007.
Conforme se observa no Acrdo, o
sistema de monitoramento eletrnico,
embora difculte a ao criminosa, no
consegue impedir completamente a
ocorrncia de delitos. Por esse motivo,
no fca caracterizada a hiptese de crime
impossvel. Consequentemente, nesses casos
o agente responder pela tentativa do crime.
DESISTNCIA VOLUNTRIA
E ARREPENDIMENTO EFICAZ
Estabelece o art. 15 do Cdigo Penal que
o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execuo ou impede que o
resultado se produza, s responde pelos atos
j praticados.
Vamos analisar, em primeiro lugar, a
desistncia voluntria, que ocorre quando
o agente, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execuo, respondendo
somente pelos atos j praticados.
Nota-se que neste caso o agente j iniciou
a execuo do crime, entretanto, por vontade
prpria, ou seja, por ato voluntrio, decide
no mais prosseguir na execuo, desistindo
de sua empreitada criminosa. Conclui-se,
portanto, que a desistncia voluntria pode
ocorrer somente na hiptese de tentativa
imperfeita, pois o agente ainda no havia
praticado todos os atos de execuo.
Exemplo: o agente, com inteno de matar,
desfere uma facada contra a vtima; mesmo
podendo prosseguir efetuando outros golpes,
arrepende-se e voluntariamente desiste de
continuar na execuo. No caso apresentado,
o agente no responder por tentativa de
homicdio (art. 121 e 14, inciso II, ambos
do Cdigo Penal), responder somente pelo
crime de leses corporais (art. 129 do Cdigo
Penal), ou seja, o ato j praticado.
importante destacar a diferena entre
a tentativa e a desistncia voluntria. Na
tentativa, o crime no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.
J na desistncia voluntria, o delito no se
consuma por vontade do prprio agente, que
desiste de prosseguir na execuo.
Vamos agora analisar o arrependimento
efcaz, previsto tambm no art. 15 do Cdigo
Penal.
Ao contrrio da desistncia voluntria,
no arrependimento efcaz o agente realiza
todos os atos de execuo, entretanto,
consegue com uma nova ao impedir a
consumao do delito. Exemplo: o agente
efetua vrios disparos de arma de fogo
contra a vtima, que cai ao cho gravemente
ferida; arrependido, o autor do fato leva o
ofendido at o hospital mais prximo, onde
submetido a um procedimento cirrgico
e sobrevive. O agente no responder
por tentativa de homicdio, mas somente
pelas leses corporais, em razo do
arrependimento efcaz.
Verifca-se, desde logo, a diferena entre
os institutos. A desistncia voluntria tem
carter negativo, pois o agente se omite e
no prossegue na execuo do delito. J o
arrependimento efcaz tem natureza positiva,
visto que o agente realiza uma nova ao
para evitar a consumao do delito.
Cumpre assinalar que tanto a desistncia
voluntria quanto o arrependimento efcaz
confguram causas de excluso da tipicidade
quanto ao crime que o agente inicialmente
pretendia praticar, pois o autor do fato no
responder pela tentativa, mas somente
pelos atos j praticados.
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24
Alm disso, outra semelhana marcante
entre os institutos refere-se ao fato de que
o crime no se consuma por vontade do
prprio agente; e no por circunstncias
alheias sua vontade (o que caracterizaria a
tentativa).
A desistncia voluntria e o
arrependimento efcaz so tambm chamados
de tentativa abandonada ou qualifcada,
entretanto, no se pode confundi-los com
a tentativa propriamente dita. A doutrina
tambm costuma denominar as hipteses do
art. 15 do Cdigo Penal de ponte de ouro,
uma vez que pode gerar uma conseqncia
jurdica mais favorvel ao ru.
Por fm, insta salientar que na desistncia
voluntria e no arrependimento efcaz o ato
no precisa ser espontneo, bastando que
seja voluntrio. Assim, mesmo que a idia
de desistir tenha sido sugesto de terceiro, o
agente ser benefciado.
ARREPENDIMENTO
POSTERIOR
Encontra-se previsto no art. 16 do Cdigo
Penal: Nos crimes cometidos sem violncia
ou grave ameaa pessoa, reparado o dano
ou restituda a coisa, at o recebimento da
denncia ou da queixa, por ato voluntrio do
agente, a pena ser reduzida de um a dois
teros.
Para a confgurao do arrependimento
posterior necessria a presena dos
seguintes requisitos:
a) O primeiro e mais importante
pressuposto refere-se ao fato de que o
instituto somente ter aplicao nos crimes
cometidos sem violncia ou grave ameaa
pessoa. Portanto, no h possibilidade
de incidncia do arrependimento posterior
em um crime de homicdio doloso ou leso
corporal dolosa. Frise-se que a violncia ou
grave ameaa deve dirigir-se pessoa. Se o
agente utiliza de violncia para arrombar a
porta de uma casa e cometer crime de furto,
possvel o arrependimento posterior, pois
nesse caso a violncia foi direcionada a um
objeto (porta) e no a uma pessoa.
b) A reparao do dano ou restituio da
coisa deve ser integral, a fm de eliminar todo
o prejuzo que a vtima tenha sofrido. Se o
agente reparar o dano apenas parcialmente,
no ter direito ao benefcio.
c) A reparao do dano ou restituio da
coisa deve ser feita antes do recebimento da
denncia ou da queixa. Caso o ressarcimento
ocorra aps esse momento, mas antes da
sentena, ser aplicada a atenuante genrica
prevista no art. 65, inciso III, b, do Cdigo
Penal: Art. 65 - So circunstncias que
sempre atenuam a pena: III - ter o agente:
b) procurado, por sua espontnea vontade
e com efcincia, logo aps o crime, evitar-
lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter,
antes do julgamento, reparado o dano;
d) O ato deve ser voluntrio, ainda que
no seja espontneo. Assim, se o agente fzer
a reparao ou restituio acatando sugesto
de terceira pessoa, ser benefciado com a
diminuio da pena.
O arrependimento posterior tem natureza
jurdica de causa obrigatria de diminuio
de pena, portanto, ter aplicao no terceiro
momento da fxao da pena, que passa por
trs fases: 1 fxao da pena base; 2
atenuantes e agravantes; 3 causas de
diminuio e de aumento de pena (ver art.
68 do Cdigo Penal).
A pena ser reduzida de um a dois teros
e o juiz utilizar como critrio de reduo a
celeridade da reparao: quanto mais rpida
for a reparao, maior ser a reduo da
pena.
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25
O arrependimento posterior no se
confunde com o arrependimento efcaz,
muito menos com o crime impossvel. A
esse respeito, confra o seguinte Acrdo do
Superior Tribunal de Justia, que faz uma
anlise comparativa entre os trs institutos:
RECURSO EM
HABEAS CORPUS N
17.106
RELATRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES:
Trata-se de recurso ordinrio em habeas
corpus, interposto em favor de Alfredo Enzo
Allegro Filho, em face de deciso proferida
pela 1 Cmara Criminal do Tribunal de
Justia da Bahia, que denegou outra ordem
ali impetrada, em acrdo assim impetrado:
HABEAS CORPUS - ART. 171 - FALTA DE
JUSTA CAUSA DIANTE DO ARREPENDIMENTO
EFICAZ - CONSTRANGIMENTO ILEGAL
DESCARACTERIZADO - ORDEM DENEGADA.
I - Paciente denunciado como incurso no
art. 171 do Cdigo Penal brasileiro, por ter
realizado a compra de um relgio utilizando
como pagamento um carto de crdito de
propriedade de um colega.
II - A denncia, fundamentada na prova
dos autos, descreve o fato tpico, atendendo
aos requisitos legais, inexistindo, portanto, a
falta de justa causa para a sua defagrao,
posto que (...) somente se justifca a
concesso do habeas corpus por falta de
justa causa para a ao penal quando ela
evidente, ou seja, quando a ilegalidade
evidenciada pela simples exposio dos
fatos com o reconhecimento de que h
imputao de fato atpico: o da ausncia de
qualquer elemento indicirio que fundamente
a acusao (JULIO FABBRINI MIRABETE - in
Cdigo de Processo Penal Interpretado, 7
Ed., So Paulo, Atlas, 2000, pg. 842).
III - O arrependimento do paciente uma
questo de mrito a ser analisada em ao
penal originria, por demandar um estudo
mais aprofundado das provas, no sendo
matria para ser julgada na estrita via do
habeas corpus com o ensejo de defagrar o
trancamento da ao penal.
ORDEM DENEGADA (f. 67).
A Subprocuradoria-Geral da Repblica
manifestou-se pelo desprovimento do recurso
s fs. 87/90, em parecer que restou assim
ementado:
PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
ESTELIONATO. TRANCAMENTO DE AO
PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA PELO
ARREPENDIMENTO EFICAZ DO PACIENTE,
QUE TERIA EVITADO A CONSUMAO DO
DELITO. IMPROCEDNCIA DA ALEGAO.
CRIME QUE SE CONSUMA QUANDO O
AGENTE EFETIVAMENTE OBTM A VANTAGEM
ECONMICA, O QUE SE DEU COM A
AQUISIO DO RELGIO. POSTERIOR
REPARAO DO DANO, ANTES DO
RECEBIMENTO DA DENNCIA, CONFIGURA
APENAS ARREPENDIMENTO POSTERIOR
(ART. 16 DO CP). CAUSA DE REDUO
OBRIGATRIA DA PENA. PARECER PELO
DESPROVIMENTO DO RECURSO.
Revelam os autos que foi oferecida
denncia contra o paciente, sob a acusao
de ter ele praticado o delito tipifcado no
artigo 171 do Cdigo Penal.
Informa o acrdo impugnado que a
denncia narra que o paciente, estudante
universitrio do curso de Direito, no dia
26/9/2003, efetuou a compra de um relgio
Nike, no valor de R$ 975,00 (novecentos
e setenta e cinco reais), utilizando para
pagamento um carto de crdito de
propriedade de um colega, subtrado
minutos antes. Infere-se, ainda, que, no dia
seguinte, o denunciado tentou realizar novas
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26
compras, em outra loja, no autorizada pela
administradora do carto.
Alega o recorrente que a conduta a
ele imputada no pode ser considerada
como tpica, j que teria se arrependido
voluntariamente logo depois de ter efetuado
a compra do relgio, o que teria evitado a
consumao do estelionato.
Aduz que o arrependimento efcaz,
quando comprovado, causa impediente de
instaurao e prosseguimento da ao penal,
por ausncia de justa causa, razo pela qual
pugna pelo seu trancamento.
O ento Relator, Ministro Hamilton
Carvalhido, julgou improcedente o presente
recurso, s fs. 98/104. Todavia, desse
acrdo, foram manejados embargos de
declarao nos quais foi apontada nulidade
insanvel do julgado, uma vez que houvera
sido protocolizada, em 22/10/2007, uma
procurao para um advogado de Braslia
para a realizao de sustentao oral,
inclusive pedindo vista dos autos (..), tendo
sido pego o advogado de surpresa ao saber
que, publicada a vista somente em fevereiro
de 2008, o habeas corpus j havia sido
apregoado e julgado.
Em face de tal argumentao, os embargos
declaratrios foram acolhidos, pelo Relator,
s fs. 114/122, anulando o julgamento deste
recurso.
o relatrio.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES
(Relator): No merece provimento o presente
recurso.
Do exame dos autos, no concluo que, de
fato, tenha havido, por parte do recorrente,
arrependimento capaz de impedir que o crime
tipifcado no artigo 171 do Cdigo Penal se
consumasse.
Ao contrrio do que afrma o recorrente,
a teor dos autos, o crime de estelionato
consumou-se em 26/9/2003, quando da
compra com carto de crdito pertencente a
outrem, subtrado momentos antes, auferindo
o recorrente indevida vantagem econmica.
H notcia, ainda, que, no dia seguinte,
27/9/2003, houve nova tentativa de prtica
do mesmo ato, em outra loja, usando o
carto que no lhe pertencia, desta vez sem
sucesso.
Assim sendo, uma vez consumado
o delito de estelionato, no h falar
de arrependimento efcaz, mas, como
ressalta o parecer ministerial, de possvel
arrependimento posterior (artigo 16 do
Cdigo Penal), que no obsta a ao penal,
constituindo-se, to-somente, em causa de
diminuio de pena.
Ressalte-se, ademais, que a reparao
do dano anteriormente ao recebimento
da denncia no extingue a punibilidade,
podendo, apenas, minorar a pena aplicada ao
agente do delito.
Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171,
CAPUT, DO CP. REPARAO DO DANO.
ARREPENDIMENTO POSTERIOR. SMULA 554
DO PRETRIO EXCELSO. APLICAO DO ART.
34 DA LEI N 9.249/95. IMPOSSIBILIDADE.
I - A reparao integral do dano, antes
do recebimento da denncia, no crime
de estelionato (art. 171, caput, do CP),
autoriza, to somente, o reconhecimento
da causa de reduo da pena prevista no
art. 16 do Cdigo Penal.
II - Na linha dos precedentes
desta Corte, a reparao do dano,
anteriormente ao recebimento da
denncia, no exclui o crime de
estelionato em sua forma bsica, uma
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vez que o disposto na Smula n 554
do STF s tem aplicao para o crime
de estelionato na modalidade emisso
de cheques sem fundos, prevista no art.
171, 2, inciso VI, do Cdigo Penal.
III - Invivel a aplicao do disposto
no art. 34 da Lei n 9.249/95 ao crime de
estelionato.
Ordem denegada.
(HC 61.928/SP, Rel. Ministro FELIX
FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em
04.09.2007, DJ 19.11.2007 p. 250), com
destaques.
Quanto alegao de que teria restado
confgurada a hiptese de crime impossvel,
nos termos do art. 17 do Cdigo Penal,
uma vez que o paciente, logo em seguida
efetuao da compra do relgio com o carto
de crdito de outrem, teria se arrependido de
forma efcaz, tambm no merece prosperar.
Ora, para a caracterizao do crime
impossvel, necessrio que o delito no
se consuma por inefccia absoluta do meio
ou por absoluta impropriedade do objeto
material, nos termos do art. 17 do Cdigo
Penal.
Assim sendo, o estelionato em tela
consumou-se no momento em que o
recorrente obteve a vantagem ilcita e a
vtima experimentou o prejuzo. A reparao
do dano foi posterior sua consumao,
vale dizer, no dia 01 de outubro de 2003,
atravs de pagamento feito pelo genitor, no
se confgurando, em nenhuma hiptese, a
fgura do arrependimento efcaz ou do crime
impossvel, eis que houve, ao meu sentir,
execuo e consumao do delito.
Saliente-se, por fm, que, com relao
questo da efetividade jurdica do possvel
arrependimento do recorrente, refoge
competncia desta Corte o reexame do
contedo ftico-probatrio dos autos, sendo
competentes para tal anlise as instncias
ordinrias, soberanas em matria de prova.
Diante do exposto, nego provimento ao
recurso.
como voto.
Braslia, 30 de outubro de 2008.
Nota-se, portanto, que o arrependimento
efcaz, o arrependimento posterior e o
crime impossvel so institutos que no se
confundem, pois possuem requisitos prprios
que impedem a ocorrncia simultnea no
mesmo fato.
ERRO DE TIPO
O erro de tipo consiste na falsa percepo
de uma situao ftica prevista como
elemento constitutivo do tipo legal de
crime. Em outras palavras, o agente realiza
a conduta descrita no tipo penal sem ter
conscincia de que sua ao criminosa,
ou seja, no percebe o que realmente est
fazendo. Exemplo: ao fnal da aula, o aluno
leva embora, sem perceber, um livro de outro
estudante, junto com os seus; a conduta, em
tese, poderia confgurar o crime de furto (art.
155 do Cdigo Penal), entretanto, o aluno
no sabia que o livro pertencia a outrem
e acreditava que sua conduta era atpica.
Nota-se, neste caso, a falsa percepo da
realidade, existente em todas as hipteses de
erro de tipo.
importante destacar, desde logo, a
diferena entre erro de tipo e delito putativo
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por erro de tipo. Naquele, o agente ignora
que sua conduta tem carter criminoso. No
delito putativo por erro de tipo ou crime
imaginrio por erro de tipo o autor do fato
acredita que est praticando um crime,
mas sua conduta na verdade atpica, por
exemplo, ao fnal da aula o aluno pretende
furtar um livro de outrem, mas se confunde e
acaba levando para casa seu prprio livro. Por
mais que ele acredite ter cometido o delito, o
fato praticado foi atpico.
A doutrina ainda destaca a possibilidade
de delito putativo por erro de proibio,
que ocorre quando o agente pratica um fato
acreditando que confgura crime, mas a
conduta atpica porque no h lei defnindo
a conduta como criminosa. Neste caso, o
erro recai sobre a norma penal, e no sobre
circunstncia ftica.
Por fm, merece destaque tambm o
denominado delito putativo por obra do
agente provocador, que ocorre quando o
sujeito pratica o crime induzido por terceira
pessoa que impedir a consumao do delito.
Nesse ponto, deve-se recordar o teor da
Smula 145 do STF: no h crime quando
a preparao do fagrante pela polcia torna
impossvel a sua consumao.

Espcies de erro de tipo
a) Erro de tipo essencial: o agente pratica
a conduta sem perceber que est cometendo
um crime, em virtude da falsa percepo que
tem da realidade. O erro de tipo essencial
pode ser inevitvel ou evitvel.
Ser inevitvel (invencvel ou escusvel)
quando o equvoco poderia ter sido cometido
por qualquer pessoa de mediana prudncia
que se encontrasse na mesma situao.
Como exemplo, a doutrina menciona a
hiptese em que um caador atira em
determinada direo na foresta, em rea
reservada para caa, e acaba por acertar
uma pessoa que se fazia passar por animal
selvagem. Consequncia jurdica: quando o
erro for inevitvel, exclui-se o dolo e a culpa,
razo pela qual o agente no responder pelo
crime de homicdio.
O erro de tipo ser evitvel (vencvel
ou inescusvel) quando poderia ter sido
evitado por pessoa de mediana prudncia
que estivesse na mesma situao. Como
exemplo, a doutrina cita a hiptese em que
um caador que esqueceu os culos em casa
atira em uma pessoa porque a confundiu com
um animal selvagem. Consequncia jurdica:
quando o erro for evitvel, exclui-se o dolo,
mas o agente responder pelo crime a ttulo
de culpa (desde que haja em lei previso
do crime na modalidade culposa). Portanto,
nesse caso o sujeito responder pelo crime
de homicdio culposo (art. 121, 3, do
Cdigo Penal).
Em suma, pode-se dizer que o erro de tipo
essencial, seja inevitvel ou evitvel, sempre
exclui o dolo. Quando for inevitvel, alm
de excluir o dolo, afasta tambm a culpa.
Quando for evitvel, o agente responder
pelo crime na modalidade culposa se houver
previso em lei. esse o teor do art. 20
do Cdigo Penal: O erro sobre elemento
constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo, mas permite a punio por crime
culposo, se previsto em lei.
importante destacar que no erro de
tipo evitvel o agente somente responder
pelo crime na modalidade culposa se houver
previso em lei. Dessa forma, o aluno que
furta o livro de seu colega acreditando que
o seu no comete crime algum, pois o Cdigo
Penal no prev o crime de furto culposo
(veja o art. 155 e o art. 18, pargrafo nico,
ambos do Cdigo Penal).
O erro de tipo essencial tambm pode
ser classifcado em erro de tipo incriminador
(quando o equvoco recai sobre situao
ftica prevista como elemento do tipo penal),
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que foi o analisado at agora, e erro de
tipo permissivo (quando o erro recai sobre
a existncia de uma causa excludente de
ilicitude), que veremos a seguir dentro do
tema descriminantes putativas.
b) Erro de tipo acidental: ocorre quando o
equvoco recai sobre elementos secundrios
e irrelevantes do tipo penal. O agente
responder pelo delito, pois sabe que est
praticando uma conduta criminosa. So
espcies de erro de tipo acidental:
b.1) Erro sobre o objeto: o equvoco
do agente recai sobre o objeto material
do delito. Exemplo: o ladro entra em um
hotel pretendendo furtar uma mala cheia
de dinheiro, mas por erro acaba subtraindo
uma mala que est cheia de roupas. Ele
responde normalmente pelo crime, visto
que o equvoco recaiu sobre um elemento
secundrio, pois ele sabia que no podia
furtar qualquer mala.
b.2) Erro sobre a pessoa: o agente
pretende matar uma pessoa, mas faz
confuso e acaba atingindo outra que era
muito parecida (a vtima pretendida sequer
estava no local no momento do disparo).
H um erro na representao mental que
o agente faz da vtima, confundindo-a com
terceira pessoa. O autor do fato responder
como se tivesse matado a pessoa que
realmente pretendia, conforme estabelece o
art. 20, 3, do Cdigo Penal: o erro quanto
pessoa contra a qual o crime praticado
no isenta de pena. No se consideram,
neste caso, as condies ou qualidades da
vtima, seno as da pessoa contra quem o
agente queria praticar o crime. Portanto,
se um pai pretendia matar seu prprio flho,
mas se confunde e acaba atirando em outra
pessoa muito parecida com ele, responder
pelo crime de homicdio doloso com a
agravante genrica do art. 61, II, e, do
Cdigo Penal, pois ser condenado como se
tivesse matado o prprio descendente.
b.3) Erro na execuo (aberratio ictus): o
agente pretende matar uma pessoa e desfere
um tiro (ou golpe) contra ela, mas, por m
pontaria, acaba atingindo terceira pessoa que
tambm estava no local. o que se chama
de erro na execuo com unidade simples
ou resultado nico. Nota-se a diferena que
existe com relao hiptese anterior. No
erro sobre a pessoa, a vtima pretendida
sequer est no local do crime, pois o agente
faz uma confuso mental e supe que uma
pessoa outra. No erro na execuo, a
vtima pretendida est no local do delito e o
agente acerta outrem sem querer, por erro de
pontaria, por exemplo.
A conseqncia jurdica do erro na
execuo est prevista no art. 73 do Cdigo
Penal: Quando, por acidente ou erro no uso
dos meios de execuo, o agente, ao invs
de atingir a pessoa que pretendia ofender,
atinge pessoa diversa, responde como se
tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20
deste Cdigo.
Verifca-se, portanto, que embora exista
diferena entre o erro sobre a pessoa e
o erro na execuo, as conseqncias
jurdicas so as mesmas, respondendo o
agente como se tivesse atingido a vtima
pretendida.
Eventualmente, pode ocorrer que o agente
atinja a vtima pretendida e tambm outra
pessoa que estava no local. o que se chama
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de erro na execuo com unidade complexa
ou resultado duplo. Nessa hiptese, aplica-
se a regra do concurso formal prevista no
art. 70, conforme determina a parte fnal do
art. 20, 3, do Cdigo Penal: No caso de
ser tambm atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art.
70 deste Cdigo.
b.4) Resultado diverso do pretendido
(aberratio criminis): ocorre quando o autor
do fato pretende atingir um bem jurdico, mas
atinge outro de natureza diversa. Exemplo:
o agente atira uma pedra em direo a uma
vidraa, mas erra e acaba acertando uma
pessoa, que sofre leses corporais. Nesse
caso, o sujeito responde somente pelo
resultado produzido, desde que haja previso
do crime na modalidade culposa. No exemplo
mencionado, o autor do fato no responde
pela tentativa de dano (art. 163 do Cdigo
Penal), mas ser responsabilizado pelo crime
de leso corporal culposa (art. 129, 6, do
Cdigo Penal).
o que determina o art. 74 do Cdigo
Penal: Fora dos casos do artigo anterior,
quando, por acidente ou erro na execuo
do crime, sobrevm resultado diverso do
pretendido, o agente responde por culpa, se
o fato previsto como crime culposo.
Insta salientar que se no houver previso
legal de crime culposo para o resultado
provocado, a referida regra no ter aplicao
e o agente responder pela tentativa de
dano. Essa foi a soluo encontrada pela
doutrina para que o fato no fque sem
punio.
Eventualmente, o sujeito pode atingir
o bem jurdico que pretendia e por erro
tambm atingir outro bem jurdico, hiptese
em que responder pelos dois crimes
em concurso formal, nos termos do que
determina a parte fnal do art. 74 do Cdigo
Penal: se ocorre tambm o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste
Cdigo.
b.5) Erro sobre o nexo causal (aberratio
causae): ocorre quando o agente pratica
uma conduta pretendendo determinado
resultado, mas este atingido em virtude
de outro fato diverso daquele imaginado.
Exemplo: o agente pretende matar a vtima
por afogamento jogando-a de uma ponte,
mas esta morre porque bate a cabea em um
dos pilares da ponte no momento da queda.
O sujeito responder por homicdio doloso
consumado.
DESCRIMINANTES
PUTATIVAS
Descriminante uma circunstncia que
retira o carter criminoso da conduta. A
palavra putativa designa aquilo que
imaginrio e existe apenas na mente do
sujeito. Descriminante putativa, portanto,
uma causa excludente da ilicitude que
existe somente no pensamento do agente,
fazendo-o acreditar que age de forma
legtima.
Espcies:
a) Descriminante putativa por erro de
tipo: ocorre quando o agente acredita,
equivocadamente, que est presente uma
circunstncia ftica que o autoriza a agir de
forma legtima (o sujeito pensa que age em
legtima defesa, em estado de necessidade
etc.). Acompanhe os seguintes exemplos:
Exemplo 1: A encontra seu grande
inimigo, B, na rua e este leva a mo ao
bolso de maneira repentina. Acreditando
que B est pegando uma arma, A saca seu
revlver e o mata, pensando que age em
legtima defesa. Verifca-se, logo aps, que
B no tinha arma alguma e iria apenas
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pegar sua carteira no bolso. Trata-se de um
exemplo clssico de legtima defesa putativa
(imaginria).
Exemplo 2: durante a exibio de um flme
no cinema, uma pessoa resolve fazer uma
brincadeira de mau gosto e grita dizendo
que o shopping center est pegando fogo;
todos saem correndo do cinema e uma das
pessoas, desesperada, acaba provocando
ferimentos nas outras para conseguir sair
mais depressa. Neste caso, o sujeito no
responde pela leso corporal provocada
porque agiu em estado de necessidade
putativo, imaginrio.
A conseqncia jurdica encontra-se
prevista no art. 20, 1, do Cdigo Penal, que
estabelece: isento de pena quem, por erro
plenamente justifcado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse,
tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo.
Portanto, nos dois exemplos mencionados
o agente ser isento de pena, pois incorreu
em erro plenamente justifcado pelas
circunstncias, supondo situao de fato
que, se existisse, tornaria a ao legtima.
importante lembrar que, nos termos do
referido artigo, no h iseno de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo. Assim, se
o sujeito no foi diligente ao verifcar as
circunstncias do fato, responder por crime
culposo.
Podemos ver mais um exemplo de legtima
defesa putativa no fnal do flme Um
Dia de Fria (Direo: Joel Schumacher,
Distribuio: Warner Bros.), quando o policial
atira contra um homem porque acreditava
que este iria mat-lo e somente depois
descobre que ele possua apenas uma arma
de brinquedo. Veja o vdeo: http://www.
youtube.com/watch?v=sB7vSaFpX3E&feature
=related
b) Descriminante putativa por erro de
proibio: ocorre quando o agente, embora
saiba exatamente o que est acontecendo
(no h erro quanto situao de fato),
comete um equvoco quanto norma, pois
pensa que esta permite a conduta, quando,
na realidade, ela probe. Essa hiptese
confgura o chamado erro de proibio
indireto.
Exemplo: um pai, acreditando que age em
legtima defesa, procura e mata o homem
que estuprou sua flha no dia anterior.
Nota-se que na realidade o pai no agiu
em legtima defesa, pois o perigo j havia
cessado e no era atual ou iminente, um
dos requisitos da legtima defesa (art. 25 do
Cdigo Penal).
A consequncia jurdica dessa
descriminante putativa encontra-se prevista
no art. 21 do Cdigo Penal. Se o erro
foi inevitvel, isenta o ru de pena; se
evitvel, responder pelo crime doloso com
a pena diminuda de um sexto a um tero.
Considera-se evitvel o erro se o agente
atua ou se omite sem a conscincia da
ilicitude do fato, quando lhe era possvel,
nas circunstncias, ter ou atingir essa
conscincia. (art. 21, pargrafo nico, do
Cdigo Penal).