4.

O DIREITO COMO NORMA

4.1. NORMA
O homem , ao mesmo tempo, indivduo e ente social. Embora seja um ser independente, no
deixa de fazer parte, por outro lado, de um todo, que a comunidade humana.
Com efeito, desde o nascimento o ser humano pertence a alum rupo. E em todos os rupos
h! normas disciplinadoras do comportamento de seus membros. "este caso, vemos que as
normas limitam as a#$es das pessoas que a comp$e, definindo%lhes os direitos e deveres.
Entre as normas que diriem o comportamento humano na vida coletiva, podemos citar&
as normas morais, fundadas na consci'ncia(
as normas reliiosas, fundadas na f(
as normas sociais, como usos e costumes ) h!bitos de conviv'ncia, recrea#o,
esportes, moda, esttica, etiqueta, etc.(
e as normas jurdicas, que, distinuindo%se das demais, constituem o campo do direito.
O direito , por certo *nulo, um manto protetor de oraniza#o e de dire#o dos
comportamentos sociais. O +ireito tutela os comportamentos humanos, e para que esta
arantia seja possvel, que existem as reras, as normas de direito para amparar a
conviv'ncia social.
Cada norma jurdica importa na qualifica#o tpica,fato-, l.ica,norma- e axiol.ica,valor- de
uma situa#o de fato, ou seja, na defini#o de um fato jurdico tipol.ico, com as respectivas
conseq/'ncias axiol.icas. 0er 1eoria 1ridimensional de 2iuel 3eale.
4.5.5. Caractersticas
Como distinuir, ento, as normas jurdicas6
+uas caractersticas fundamentais distinuem as normas jurdicas das demais reras sociais.
7 primeira delas a aplica#o da for#a coercitiva do poder social. 7s normas penais, as leis
sobre impostos, sal!rios, propriedade, famlia, etc., so obriat.rias no apenas no foro da
consci'ncia, mas por uma imposi#o que pode ir at o empreo da for#a para sua execu#o.
7 seunda caracterstica se refere ao seu conte8do ou matria. 9undamentalmente, o direito
encontra seu conte8do na no#o de justo. : a justi#a que d! sentido ; norma jurdica.
4.5.<. Classifica#o
2as a expresso norma jurdica se encerra na defini#o de lei, ou seja, todas as normas
jurdicas so leis6 Existem outras espcies de normas jurdicas, diversas do que entendemos
por =lei>6 Essas quest$es se dissipam no estudo da classifica#o das normas jurdicas.
5
?E+ @onto 4
@rof.& Alio Capel 9ilho
0ejamos o sinificado de =lei>, a partir de sua etimoloia&
do verbo latino legere, que sinifica =ler> ) norma escrita, que se l', em oposi#o ;s
normas costumeiras, que no so escritas.
ligare, que sinifica =liar>, =obriar>, =vincular>. 7 lei obria ou lia a pessoa a uma
certa maneira de air .
Eligere, que sinifica =eleer>, escolher, porque a lei a norma escolhida pelo
leislador como o melhor preceito para diriir a atividade humana.
Em suas oriens, a palavra =lei> est! liada ao conceito de norma do comportamento humano,
isto , ; lei tica, moral ou humana e, especialmente, ; lei jurdica. 2as h! outra acep#o do
voc!bulo ) leis fsicas ou naturais. Ex.& Bei da ravidade, lei da propaa#o do som, etc.
1odas porm, so =leis da natureza> e podem ser fsicas ou morais. 7 lei fsica o curso de
todos os fenCmenos fsicos da natureza e a lei moral a rera das a#$es humanas.
7ssim, vislumbramos numa ordem de eneralidade decrescente, os tr's sentidos da palavra
=lei>&
a lei em sentido universal, ou lei c.smica, que se aplica a todos os setores da natureza(
a lei humana, tica, ou moral, que reulam o uso e o abuso de liberdade ,respeito ;
dinidade humana, dever de no mentir, solidariedade, etc.-(
a lei jurdica, constituda pelas normas de conduta impostas pela autoridade social.
Domente esta 8ltima nos interessa para efeito dos presentes estudos.
O voc!bulo =lei jurdica>, em sentido amplo, abrane todas as normas jurdicas ) a lei escrita,
o costume jurdico, a jurisprud'ncia, etc.
Como definir a lei em sentido jurdico6 Existem tr's acep#$es diferentes do termo =lei> no
campo do direito&
em sentido amplssimo, como sinCnimo de norma jurdica, incluindo quaisquer reras
escritas ou costumeiras(
em sentido amplo, a palavra lei ou leisla#o empreada para indicar quaisquer
normas jurdicas escritas, sejam as leis propriamente ditas, oriundas do @oder
Beislativo, sejam os decretos, decretos%leis, reulamentos, medidas provis.rias ou
outras normas baixadas pelo @oder Executivo(
e, em sentido estrito ou pr.prio, =lei> apenas a norma jurdica aprovada reularmente
pelo @oder Beislativo( poder competente, conforme aluns autores( ou poder social,
seundo outros.
Entendida a norma jurdica como conceito mais amplo do que a lei em sentido estrito, nos
prenderemos aora na an!lise da lei neste 8ltimo sentido, ou seja, lei em sentido estrito, para
melhor compreendermos o conceito de lei e suas caractersticas, para s. depois classificarmos
definitivamente todas as normas jurdicas, onde de fato as leis e as normas jurdicas sero
exemplificadas.
<
Conceito de lei em sentido estrito& : uma rera de direito eral, abstrata e permanente,
proclamada obriat.ria pela vontade da autoridade leislativa competente e expressa de forma
escrita.
1r's elementos interam esse conceito&
5. Elemento material ) sempre uma rera de direito =eral>, e, por conseuinte, =abstrata> e
=permanente>.
"orma eral % Estabelecida no em vista de um caso individual, mas de todos os casos da
mesma espcie, diriida a todos os homens residentes no @as, a todos os cidados ou a todos
os funcion!rios p8blicos, etc.
7bstrata ) separada das circunst*ncias vari!veis em que ela se apresenta em cada caso
concreto. O leislador disp$e para situa#$es definidas =abstratamente> ) impessoais.
,homicdio, direito de voto, casamento, etc.-.
@ermanente ) 7 lei uma norma permanente, isto , tem continuidade no tempo e se aplica
indefinidamente aos casos ocorrentes, enquanto no for revoada ou no se esotar o tempo
de sua vi'ncia.
<. Elemento formal ) ainda necess!rio que esse preceito seja declarado obriat.rio por
deciso do .ro leislativo competente. : esse, na terminoloia jurdica usual, o aspecto
=formal> ou =or*nico> da lei. 2as qual o .ro ou autoridade competente para exercer esse
poder6 Euem o leislador6
"o Frasil, a Constitui#o estabelece que =O @oder Beislativo exercido pelo Conresso
"acional, que se comp$e da C*mara dos +eputados e do Denado 9ederal> ,art. 44-. O art. 4G
diz que cabe ao Conresso "acional, com a san#o do @residente da 3ep8blica, dispor sobre
todas as matrias de compet'ncia da Hnio.
"os Estados, as 7ssemblias Beislativas so as casas onde so elaboradas as leis estaduais,
pelos +eputados Estaduais.
"os municpios, o poder leislativo exercido pelos vereadores, que elabora as leis
municipais nas C*maras dos 0ereadores.
I. Elemento ?nstrumental ) sua forma escrita. 7 lei sempre formulada num texto escrito
dividido em artios, par!rafos e incisos e, muitas vezes, em captulos, ttulos, se#$es, etc.
@or ser escrita, distinue%se a lei do =costume jurdico>, que tambm norma jurdica, mas
no escrita.
7ora sim, estamos prontos para classificarmos as normas jurdicas. 1oda classifica#o
baseada em critrio determinado. @or esta razo, imenso o n8mero de classifica#$es
possveis para as normas jurdicas, a saber&
Euanto ; hierarquia
Euanto ; obriatoriedade
Euanto ; san#o
Euanto ; natureza de suas disposi#$es
I
Euanto ; sua aplicabilidade
Euanto ; sistematiza#o
Euanto ; esfera do poder p8blico onde se oriina

4.5.<.5. Euanto ; hierarquia
a- Constitui#o 9ederal J Emendas Constitucionais
"o rau mais elevado da hierarquia dentro do nosso ordenamento jurdico, est! a
Constitui#o, ; qual todas as demais normas se devem subordinar. : o princpio da
constitucionalidade. @or isso dizemos inconstitucional a norma que aride preceitos da
Constitui#o ,tambm conhecida como =Carta 2ana>, =Bei 2aior>, ="orma 9undamental>,
etc.-.
b- Beis Complementares
Constitui, na hierarquia das normas jurdicas, uma espcie de intermedi!ria entre a norma
constitucional e a lei ordin!ria. @or isso se diz complementar, posto que complementa o texto
constitucional. : eralmente empreada para assuntos de rande import*ncia e sua aprova#o
se d! por maioria absoluta.
c- Beis Ordin!rias
: a norma jurdica elaborada pelo @oder Beislativo em sua atividade comum e tpica. Do
leis ordin!rias& CC, C@, CB1, Bei de 9al'ncias, Bei do ?nquilinato, dentre outras.
1'm a mesma hierarquia das leis ordin!rias, as leis deleadas, as medidas provis.rias, os
decretos leislativos e as resolu#$es do Conresso "acional.
d- Beis +eleadas ,art. KG, C9-
Do elaboradas pelo @residente da 3ep8blica, por delea#o expressa do Conresso "acional.
e- 2edidas @rovis.rias ,art. K< C9-
1rata%se de norma que poder! ser adotada pelo @residente da 3ep8blica, em caso de
relev*ncia e ur'ncia, com for#a de lei e tem vi'ncia por sessenta dias, prazo em que ser!
examinada pelo Conresso "acional que aprovar!, rejeitar! ou criar! uma nova lei em sua
substitui#o. Caso no seja aprovada a lei em substitui#o no prazo de KL dias, a 2@ perder!
efic!cia.
f- +ecretos Beislativos
Do normas aprovadas pelo Conresso sobre matria de sua exclusiva compet'ncia, como a
ratifica#o de tratados internacionais, julamento das contas do @residente da 3ep8blica, etc.
4
- 3esolu#$es do Conresso
7s resolu#$es so decis$es do Beislativo, sobre assuntos de seu interesse interno, como
deciso sobre licen#a ou perda de caro por deputado ou senador.
h- +ecretos reulamentares ou reulamentos
1ambm conhecidos como normas reulamentares, so reras jurdicas erais, abstratas e
impessoais, estabelecidas pelo @oder Executivo, em desenvolvimento da lei. Em suma, ele
produzido pelo @oder Executivo para =reulamentar> a lei , ou seja, =explicar sua execu#o> e
a ela se vincula.
i- Outras normas de hierarquia inferior. ,@ortaria, ?nstru#$es normativas, Ordens de servi#o,
3esolu#$es, 3eulamentos de empresas, Contratos ,lei entre as partes-.
OFD& D. lei quando se oriina do @oder Beislativo.
4.5.<.<. Euanto ; obriatoriedade
Com base na sua for#a obriat.ria, as leis podem ser&
a- Beis ?mperativas& ,C9 7rt. MN ??-
@ossuem obriatoriedade absoluta. 0ale dizer, mandam ou probem de modo incondicionado )
no podem deixar de ser aplicadas. @odem nos obriar a fazer alo ,imperativa positivamente-
ou a no fazer alo ,proibitiva-. @odem 7ssim ser subdivididas em&
% ?mperativas propriamente ditas ou ?mperativas positivamente.
Ex. C.dio Civil ) =7rt. 5.K45. : obriat.rio o reime da separa#o de bens no
casamento&
? % das pessoas que o contrarem com inobserv*ncia das causas suspensivas da
celebra#o do casamento(
?? % da pessoa maior de sessenta anos(
??? % de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.O
% @roibitivas ) ="o podem alistar%se como eleitores os estraneiros e, durante o perodo
do servi#o militar obriat.rio, os conscritos.> ,Constitui#o 9ederal, art. 54, P <N-.
b- Beis +ispositivas
1ambm denominadas indicativas, so as que se limitam a permitir determinado ato ou a
suprir a manifesta#o da vontade das partes. @odem ser subdivididas em&
M
% @ermissivas ) corresponde ao +ireito 9aculdade. Ela nos permite fazer alo mas no nos
obria. =: lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens
o que lhes aprouver> ,CC, art. 5.KIQ-. =O consumidor pode desistir do contrato no prazo de R
,sete- dias a contar de sua assinatura ou do ato do recebimento do produto ou servi#o, sempre
que a contrata#o de fornecimento de produtos ou servi#os ocorrer fora do estabelecimento
comercial, especialmente por telefone ou a domiclio> , C.dio de +efesa do Consumidor,
art. 4Q-.
% Dupletivas ) suprem a falta de manifesta#o da vontade das partes. D. se aplicam quando os
interessados no disciplinarem suas rela#$es. Ex.& =Efetuar%se%! o paamento no domiclio do
devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contr!rio resultar da lei, da
natureza da obria#o ou das circunst*ncias.> ,CC, art. I<R-.
4.5.<.I. Euanto ; san#o
a- @erfeitas
Do aquelas cuja san#o consiste na nulidade autom!tica ou na possibilidade de anula#o do
ato praticado contra sua disposi#o. 0iolando uma lei perfeita o ato praticado nulo. Ex. 7rt.
5.M4G CC S CB1 7rt. QN e 4KG
7rt. 4KG CB1 O"os contratos individuais de trabalho s. lcita qualquer altera#o com m8tuo
consentimento e ainda assim, desde que, direta ou indiretamente no resultem prejuzo ao
empreado sob pena de nulidade.
7to nulo x ato anul!vel
% 7to nulo no produz efeito nunca.
% 7to anul!vel produz efeito enquanto no anulado.

b-?mperfeitas
7o contr!rio da perfeita, no prev' anula#o do ato nem qualquer outra penalidade quando
so violadas. "o so dotadas de san#o, apenas visam orientar ou dificultar determinados
atos.
Ex.& =7 educa#o, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser! promovida e
incentivada com a colabora#o da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualifica#o para o trabalho> ,art. <LM, C9-.

c- 2ais que perfeitas
Dua viola#o acarreta nulidade do ato e ainda a imposi#o de uma pena ou castio.
Ex.& =Contrair alum, sendo casado, novo casamento& @ena ) recluso de < a K anos>
,C.dio @enal, art. <IM-.
K

d- 2enos que perfeitas
7quelas cuja viola#o no provoca a nulidade do ato, mas traz uma penalidade para o ato.
Ex.& =O vi8vo ou a vi8va, com filhos de cCnjue falecido, que se casar antes de fazer o
invent!rio do casal e der partilha aos herdeiros, perder! o direito ao usufruto dos bens dos
mesmos filhos.> ,CCS5Q5K, art.<<M-.
4.5.<.4. Euanto ; natureza de suas disposi#$es
a- Beis materiais ,substantivas- ,O que- % +efinem rela#$es jurdicas ou criam direitos. :
o caso das disposi#$es do C.dio Civil, C.dio Comercial ou C.dio @enal.
b- Beis processuais ,adjetivas- ,Como- ) 3eulam o modo ou o processo para fazer
cumprir as leis substantivas. C.dios @rocessuais.
4.5.<.M. Euanto ; sua aplica#o ,aplicabilidade-
a- 7uto 7plic!veis % 0em completas, com todos os requisitos exiidos para que produza os
efeitos esperados. 7presentam todos os requisitos necess!rios para sua vi'ncia imediata ou
no prazo leal. Ex.& C9 Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos ou rurais...
XV repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos!
b- +ependentes de 3eulamenta#o % ser! dependente de reulamenta#o quando t!cita ou
expressamente seu texto assim exiir.
Ex.& 7rt. RN, T?T, C9 %U Olicen#a%paternidade, nos termos fixados em lei>.
4.5.<.K. Euanto ; sistematiza#o
a- Beis 7vulsas, esparsas ou extravaantes&
"as leis esparsas ou avulsas no existe nenhum tipo de sistematiza#o, o que dificulta sua
utiliza#o. Do editadas isoladamente. Ex.& Bei de fal'ncias.
b- Beis codificadas ou C.dios&
Constituem um corpo or*nico de normas sobre determinado campo do direito. Ex.& C.dio
Civil, C.dio @enal, etc..
c- Consolida#o % : a reunio de forma oranizada de leis esparsas j! existentes em um 8nico
volume. Esse momento tambm se presta para a cria#o de novos direitos. Como se v', um
meio caminho entre a lei avulsa e o C.dio. 7tualmente no Frasil s. existe uma consolida#o&
a Consolida#o das Beis de 1rabalho.
4.5.<.R. Euanto ; esfera do poder p8blico
"o Frasil essa oriem tanto pode ser a Hnio ,Beis 9ederais- como os Estados ,Beis
Estaduais- e ainda os 2unicpios ,Beis 2unicipais-.
R
"o topo da Aierarquia encontramos as Beis 9ederais, em <N as Estaduais e em IN as
2unicipais.
a- Beis 9ederais % Do elaboradas no Conresso "acional, poder Beislativo. 0alem para todo
o territ.rio "acional.
b- Beis Estaduais % Do aquelas preparadas nas assemblias leislativas de cada Estado. Do
v!lidas e aplic!veis somente no Estado onde foram discutidas, votadas e aprovadas. 7 Bei
Estadual no pode contrariar a Bei 9ederal.
c- Beis 2unicipais % 1'm sua oriem nas C*maras 2unicipais ou C*maras de 0ereadores,
valem exclusivamente no municpio onde foram aprovadas. 7 Bei 2unicipal no pode
contrariar a Bei Estadual nem a Bei 9ederal.
7 compet'ncia normativa de cada uma dessas esferas est! fixada pela C9, nos arts. <<, <I, <4,
<M, <Q, e IL.
4.5.I. 7plica#o das Beis no 1empo e "o Espa#o
ED1H+OD "7 BE? +E ?"13O+HVWO 7O CX+?YO C?0?B
Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil Frasileiro ) B?CC % +EC3E1O%BE? ".N 4.KMR, +E L4 +E
DE1E2F3O +E 5Q4<, com as altera#$es introduzidas pela Bei n.N I.<IG, de 5N de aosto de
5QMR.
4.5.I.5. Conflito de Beis no 1empo
7 princpio da irretroatividade da lei, que assevera que a lei no pode provocar efeitos antes
do perodo de sua vi'ncia, consarado na maioria dos ordenamentos mundiais. Contudo,
no Frasil, tal princpio no absoluto, posto que a pr.pria Constitui#o 9ederal no veda a
retroatividade de qualquer lei, com exce#o da norma penal que no beneficie o acusado
,O7rt. MN, TB ) 7 lei no retroair!, salvo para beneficiar o ru(O-
7ssim, a rera poder! iniciar sua vi'ncia somente ap.s a sua inser#o no ordenamento
jurdico. 7 B??C ) Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil, estipula um lapso para que essa norma
inicie a sua vi'ncia ) 4M dias ) tempo ideal ,com base na realidade tecnol.ica de 5Q4<- para
que o comando leal cheue ao conhecimento da popula#o. Esse perodo chama%se "acatio
legis. 0ale ressaltar que o perodo de 4M dias supletivo, aplic!vel sempre que a lei no dispor
de lapso pr.prio diverso para entrar em vior, pois a B??C ressalva, da rera dos 4M dias, as
disposi#$es em contr!rio contidas na pr.pria lei, portanto, a "acatio legis pode variar de
acordo com o expressamente definido na lei a entrar em vi'ncia, podendo esta dispor que sua
vi'ncia iniciar! dali a trinta ou sessenta dias, ou, ainda, dali a um ano ,como se deu com a
Bei n.N 5L.4LKS<LL5 ) novo C.dio Civil-, ou mesmo no exato dia de sua publica#o. 7
contaem do referido prazo se inicia no dia seuinte ao da publica#o, como se d! com a
maioria das contaens de prazo no Ordenamento @!trio.
7 "acatio legis no deve ser entendida como um Otempo sem leiO. Em tese, naquele perodo,
continua a vier a norma anterior, que est! para ser revoada.
G
7 publica#o tornar! a rera conhecida e, assim, obriat.ria. O veculo utilizado para sua
publica#o dever!, por rera, ser .ro oficial do ente criador da norma&
no caso de lei federal ) +i!rio Oficial da Hnio(
no caso de lei estadual ) +i!rio Oficial do Estado(
no caso de municpio ) +i!rio Oficial do 2unicpio ,se o tiver-
Como a maioria dos municpios brasileira no tem um +i!rio Oficial, a publica#o da lei
municipal poder! se dar em jornais de maior circula#o naquele municpio ou, na falta deste,
em jornais de rande circula#o no Estado. Em pequenos municpios, ser! v!lida a publica#o
at mesmo com a afixa#o da lei em local de f!cil acesso ao p8blico, como no @rdio da
@refeitura, no 9.rum, na ?reja ou no Clube Docial.
Zustifica%se analisar a efic!cia da lei brasileira em solo internacional. Exemplo disso seria uma
lei que imp$e reras ao funcionalismo p8blico, que dever! ser obedecida pelos funcion!rios
das embaixadas brasileiras no exterior, os cCnsules, os diplomatas, etc. 7 obriatoriedade, no
exterior, de lei recm sancionada no Frasil, iniciar! com uma "acatio legis especial ) de tr's
meses ap.s sua publica#o. Dempre que o perodo de incio de vi'ncia for superior a tr's
meses, ser! essa tambm a "acatio legis no estraneiro.
"ova publica#o da lei durante a "acatio legis determina o reincio do perodo de transi#o. :
relativamente freq/ente no Frasil nova publica#o de uma lei com a observa#o Orepublicada
por ter sado com incorre#oO. "esses casos, o incio da "acatio legis se deslocar! para a data
da publica#o definitiva. "ote%se que eventual publica#o ap.s o trmino da "acatio legis,
portanto j! na vi'ncia da lei, ser! entendida como revoa#o dessa norma.
Em rera, as corre#$es a texto leal ocorrem em rela#o a aluns dispositivos da norma e no
em todo o seu texto, sendo rara, assim, a ab%roa#o pela norma posterior. +e qualquer
maneira, a parte corriida ser! tida como lei nova, iniciando%se, com a publica#o, sua
"acatio legis.
Euanto ao perodo de vi'ncia da norma, observamos duas possibilidades& a vi'ncia poder!
ser tempor!ria ou determinada( ou poder! ser permanente ou indeterminada. De tempor!ria,
no pairam d8vidas acerca de sua vi'ncia, j! que estar! expressamente delineada pelo texto
da lei. Em se tratando, porm, de norma que silencia quanto ao espa#o temporal em que estar!
em vior, sua vi'ncia se dar! at que outra norma posterior a modifique ou revoue.
+erroa#o e ab%roa#o so espcies de revoa#o, que constitui o 'nero. Euando uma
nova lei modifica outra que lhe seja anterior, apreende%se que a revoou parcialmente ) h! a,
a derroga#o da referida norma. Caso ocorra a supresso da norma em sua totalidade, por
outra que lhe seja posterior, estaremos diante da ab$roga#o da referida norma.
7 derroa#o no retira a vi'ncia da norma que lhe foi objeto, seno em rela#o ; parcela a
que se refere, enquanto a norma ab%roada eliminada da ordem jurdica da qual fazia parte.
Cabe salientar que uma norma s. pode ser revoada por outra posterior e que esteja no
mesmo plano hier!rquico ou no plano superior daquela que lhe antecedeu.
Q
7 revoa#o ser! expressa ou direta quando o corpo da nova lei, literalmente, a prever. Der!
t!cita ou indireta quando se constatar a incompatibilidade, parcial ou total, do conte8do
normativo posterior com o anterior.
0erificando%se que a nova lei se ocupa interalmente da matria objeto da lei anterior,
ocorrer! a revoa#o t!cita desta 8ltima. 2as imprescindvel reconhecermos que no haver!
revoa#o aluma, caso a lei posterior, mesmo tratando da matria de lei precedente, com ela
possa coexistir harmonicamente na ordem jurdica, ou seja, o critrio a exist'ncia de um
conflito leal ou, ento, a explcita indica#o da derroa#o ou da ab%roa#o da rera antia.
7 revoa#o de uma lei que veio revoar uma anterior no devolve ; primitiva a sua vi'ncia.
7ssim, imainemos que a Bei O7O ,anterior-, foi revoada pela Bei OFO,posterior-. De uma tal
Bei OCO ,que posterior ; Bei OFO- revoar a Bei OFO, no far! com que a Bei O7O retorne
automaticamente ao ordenamento, o que s. poder! ocorrer se a Bei OCO assim o definir
expressamente. Essa rera reflete a proibi#o da repristinao t!cita, ou seja, uma lei
revoada no readquirir! vi'ncia pela simples ab%roa#o daquela que lhe retirou o vior.
3etroatividade e ?rretroatividade da Bei
%etro &para tr!s- J Ati"idade ,7#o- ) 3etroatividade sinifica =atividade ou a#o para tr!s>,
vale dizer, quando a lei, ao entrar em vior, provoca efeitos em atos ou fatos passados,
ocorridos antes de sua vi'ncia.
Esse problema recebe o nome de conflito das leis no tempo, ou direito intertemporal.
'rretroati"idade da lei, por sua vez, a impossibilidade de alcan#ar fatos e atos pretritos,
quando a lei no pode produzir efeitos que atinjam as rela#$es anteriores ; sua vi'ncia.
"o Frasil, os casos erais em que a lei no pode ter efeito retroativo esto fixados na
Constitui#o 9ederal, art. MN, TTT0?& =7 lei no prejudicar!& o direito ad(uirido, o ato
)ur*dico perfeito e a coisa )ulgada.!.
1ambm a Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil, 7rt. KN& =7 lei em vior ter! efeito imediato e
eral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e coisa julada>.
+ireito adquirido aquele que j! se incorporou ao patrimCnio ou personalidade do indivduo.
+ireito adquirido diferente de e+pectati"a de direito, que se confiura com a simples
possibilidade de se adquirir um direito.
O mesmo art. KN define o que vem a ser =ato ou fato jurdico perfeito> ,aquele j! consumado
seundo a lei viente ao tempo em que se efetuou % P <N- e, no P IN, define =coisa julada>
,deciso judicial de que no caiba mais recurso-.
?mportante salientar que s. se considera coisa julada a deciso proferida em matria de
jurisdi#o contenciosa ,quando existem dois ou mais interesses em conflito, ou seja, quando
existe um litio. Ex.& a#o de cobran#a-, +iferente a jurisdi#o volunt!ria, onde no se
fiura um litio, mas apenas um pedido do autor para que o judici!rio lhe aranta ou
reconhe#a um direito.

5L
7ssim, as leis e demais normas jurdicas aplicam%se aos fatos presente e aos anteriores ; sua
edi#o, exceto ;queles que se enquadram nas hip.teses confiuradas na Constitui#o.
1ambm se excetua o +ireito @enal. 7 irretroatividade a rera neste ramo do +ireito. 7 lei
penal no tem efeito retroativo, a no ser nas ocasi$es em que a retroatividade possa
beneficiar o ru ,art. <N, C.dio @enal-.
4.5.I.<. Conflitos de Beis no Espa#o
Enquanto o conflito de leis no tempo se confiura pela exist'ncia de duas leis nacionais,
promuladas em pocas distintas e que reulam uma iual ordem de interesses, o conflito de
leis no espa#o caracteriza%se pela concorr'ncia de leis pertencentes a diferentes Estados
soberanos.
7 questo dos conflitos de leis no espa#o sempre foi muito controvertida e, muitas vezes, a
escolha da lei aplic!vel ao caso concreto muito difcil. O problema da efic!cia da lei no
espa#o e os conflitos da derivados competem ao direito internacional privado. 7 questo do
conflito de leis, quando as rela#$es situam%se no campo das rela#$es internacionais, envolve o
universo multiestatal onde coexistem o +ireito ?nternacional @8blico e o +ireito ?nternacional
@rivado, envolvendo a soberania e os interesses de todos os aentes que participam das
rela#$es internacionais, sejam pessoas de direito p8blico ou pessoas de direito privado.
Entre os princpios b!sicos que o direito ?nterespacial apresenta, temos&
a- 1erritorialidade % aplica#o das leis locais sem considerar as alienenas. O juiz no poder!
aplicar outras leis seno as nacionais ,7rts. GN e QN da B?CC-.
b- Extraterritorialidade % corresponde aos efeitos das leis alm das fronteiras do pas, havendo
permisso leal ao juiz para aplicar normas estraneiras ,7rt. 5R, da B?CC-.
O princpio da territorialidade da lei prea que toda norma tem campo de aplica#o limitado
ao espa#o uardado pelas limita#$es fronteiri#as do territ.rio do Estado que a promulou.
7qui, esse espa#o inclui as terras ou territ.rio propriamente dito, as !uas nacionais e a
atmosfera que o cobre, alm, no nosso caso, do espa#o interno das embarca#$es brasileiras e
das embaixadas, que tambm so considerados extens$es do territ.rio nacional.
7travs de tratados internacionais, tambm possvel admitir a aplica#o de leis estraneiras
em territ.rio nacional e vice%versa, nos casos especficos previstos nas leis nacionais e nos
referidos tratados. Os casos mais comuns so os de estraneiros que interferem em rela#$es
jurdicas no territ.rio nacional, ou quando um nacional possui bens ou realiza ne.cios
jurdicos em territ.rio estraneiro, ou, ainda, em matria penal, quando se reivindica a
extradi#o de um criminoso.
"o Frasil, o princpio da territorialidade reula o reime jurdico de bens e de obria#$es,
como previsto nos caputs dos arts. GN e QN da B??C.
Z! no tocante ao come#o e o fim da personalidade, o nome e a capacidade das pessoas, os
direitos de famlia e a sucesso, sero aplicadas as normas do pas em que for domiciliada a
pessoa. ,art. RN-.
55
O art. 5L prev' que a sucesso por morte ou por aus'ncia obedece ; lei do pas em que era
domiciliado o defunto ou o desaparecido.
Dobre a autoridade competente para conhecer e jular as a#$es no caso de possveis conflitos
de jurisdi#o, disp$e o art. 5<& = : competente a autoridade judici!ria brasileira, quando for o
ru domiciliado no Frasil ou aqui tiver de ser cumprida a obria#o>.
Em prote#o ; soberania, ; ordem p8blica e os bons costumes, prea o art. 5R& =7s leis, atos e
senten#as de outro pas, bem como quaisquer declara#$es de vontade, no tero efic!cia no
Frasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem p8blica e os bons costumes>.
5<
4.<. 9O"1ED +O +?3E?1O
7 expresso OfonteO vem do latim fons, fontis, nascente, sinificando tudo aquilo que oriina,
que produz alo. O estudo das espcies de normas jurdicas est! estreitamente vinculado ao
problema das fontes do direito. +e que fontes provm o direito positivo ,as normas jurdicas-
de uma na#o6 +as leis escritas6 +os usos e costumes6 +as decis$es dos tribunais6 +as
reflex$es dos juristas6
9onte o ponto em que sure o veio de !ua. : o luar que ela passa do subsolo ; superfcie,
do invisvel ao visvel. 9onte o pr.prio curso de !ua, no ponto de transi#o entre as duas
situa#$es. : a sua primeira apari#o na superfcie da terra.
+e forma semelhante, a fonte do direito o pr.prio direito, em sua passaem de um estado de
fluidez e invisibilidade, ao estado de seuran#a e clareza. @rocurar a fonte de uma rera
jurdica sinifica investiar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para
aparecer na superfcie do direito. 7ssim, dizemos que a obria#o do servi#o militar tem sua
fonte na Constitui#o 9ederal.
7s fontes do direito podem ser&
4.<.5. 9ontes formais ) os instrumentos que do a uma rera social o car!ter de direito
positivo e obriat.rio.
4.<.5.5. 9ontes formais prim!rias.
7s fontes formais prim!rias correspondem ;s normas que so efetivamente acatadas como lei
pelos membros de uma sociedade e cuja necessidade de observ*ncia no s. reconhecida,
mas tambm imposta, coativamente, pelos .ros estatais com poder para tanto. Equivalem ;s
Ofontes de +ireito @ositivoO. 7 leisla#o ) leis e demais normas produzidas pelo Estado so,
no nosso sistema jurdico, as principais fontes do direito e em rela#o a elas se observa a
seuinte hierarquia&
Constitui#o 9ederal e Emenda Constitucional(
Bei Complementar(
Bei Ordin!ria, C.dio, Bei +eleada, 7cordo ou 1ratado ?nternacional, +ecreto%Bei e 2edida
@rovis.ria(
+ecreto Beislativo, 3esolu#o e +ecreto(
"ormas Complementares ,portarias, instru#$es normativas, ordens de servi#os, atos
declarat.rios-.
Z! notamos ento, que a lei a mais importante das fontes formais da ordem jurdica. Com
efeito, ela serve de base para a solu#o da maior parte dos problemas do direito. 2as ento as
demais fontes devem ser eliminadas ou inoradas6 "o[ 7 leisla#o nunca conseuir!
enlobar todos os casos ocorridos na vida social, por isso, as demais fontes do direito t'm
rande import*ncia para a forma#o da consci'ncia jurdica de uma sociedade.
5I
4.<.5.<. 9ontes formais secund!rias.
7s fontes formais secund!rias so os costumes, a jurisprud'ncia, a doutrina, o poder neocial
e o poder normativo dos rupos sociais.
Dobre as fontes formais prim!rias, j! nos retivemos em an!lise quanto a sua natureza, conceito
e classifica#o. 0ejamos aora um pouco sobre as fontes formais secund!rias.
a- OD COD1H2ED ZH3\+?COD
Conceito
: a norma jurdica que resulta de uma pr!tica eral constante e prolonada, observada com a
convic#o de que juridicamente obriat.ria.
Elementos
@ara que certo uso se transforme em costume jurdico necess!ria a constata#o da ocorr'ncia
de dois elementos ou condi#$es&
% elemento externo ou uso % deve ser praticado por lono tempo, de forma constante e eral,
aplicando%se a todos os casos compreendidos naquela espcie, naquele luar(
% elemento interno ou psicol.ico ) necess!ria a convic#o de que ele obriat.rio, de que
constitui uma rera ou preceito correspondente a uma necessidade jurdica.
7presenta%se, pois, como uma verdadeira norma jurdica, criada espontaneamente pela
consci'ncia comum do povo e no editada pelo poder p8blico.
Dua import*ncia
7 sua import*ncia de car!ter hist.rico, posto que fonte oriin!ria do direito. Existem pases
de direito predominantemente costumeiro, como a ?nlaterra e os EH7.
Euanto ; import*ncia do Costume, existem duas correntes extremadas de pensamento. Hma
acentua a import*ncia do costume e pretendem reduzir todo o direito ao costume jurdico( a
outra nea valor ao costume. @ara esses, a lei um valor absoluto, onipotente e a 8nica fonte
das normas jurdicas.
2ontoro ensina que cada fonte de direito tem sua fun#o pr.pria. Eue em rela#o ; lei, os
costumes apresentam vantaens e desvantaens&
% 0antaens ) 7 rande vantaem do costume sobre a lei que o costume din*mico e
mut!vel, acompanhando a evolu#o da consci'ncia coletiva de certa sociedade,
correspondendo sempre ; vida real.. 7s leis permanecem ridas, enessadas, at que seja
alterada, revoada ou vire letra morta.
% +esvantaens ) O costume, por no ter uma formula#o escrita, fixa e clara, presta%se a
maior n8mero de d8vidas e inseuran#a.
54
7plica#$es do costume
% "o +ireito Comercial ) 7 aplica#o dos costumes maior no +ireito Comercial. Os Ousos e
costumesO comerciais mais comuns numa determinada pra#a so periodicamente reunidos em
compila#$es, pelas Zuntas Comerciais. "o t'm car!ter impositivo, apenas informa sobre os
costumes vientes em determinada pra#a.
% "o +ireito @enal ) "o +ireito @enal moderno o costume no tem acolhida como fonte
normativa. @or prote#o de princpio penal, ninum poder! ser condenado criminalmente
com fundamento no costume. : o que arante o art. 5N do C@ ) O"o h! crime sem lei anterior
que o defina. "o h! pena sem prvia comina#o lealO.
% +ireito ?nternacional ) "o +ireito ?nternacional as normas costumeiras t'm maior
import*ncia, determinada pela inexist'ncia de um Estado mundial, capaz de leislar. O
costume, juntamente com os tratados ou conven#$es internacionais, fonte formal dos
direitos e obria#$es reulados pelo direito internacional. Dua obriatoriedade procede de
uma pr!tica eral admitida como lei.
% +ireito 7dministrativo ) "o +ireito 7dministrativo, o costume, a praxe administrativa, a
reitera#o dos casos, servem eralmente de elemento essencial ; constru#o no s. da
doutrina, mas tambm das demais normas jurdica.
% +ireito Civil ) : raro encontrar um costume com car!ter de norma jurdica no +ireito Civil.
Ele admitido, excepcionalmente, para suprir lacunas ou defici'ncias da lei. O art. 4N da Bei
de ?ntrodu#o ao C.dio Civil ) B?CC ) disp$es que& OEuando a lei for omissa, o juiz
decidir! o caso de acordo com a analoia, os costumes e os princpios erais do direitoO.
: o caso do art. 44M, P <N&
De#o 0
+os 0cios 3edibit.rios
............................................
7rt. 44M. O adquirente decai do direito de obter a redibi#o ou abatimento no pre#o no prazo
de trinta dias se a coisa for m.vel, e de um ano se for im.vel, contado da entrea efetiva( se j!
estava na posse, o prazo conta%se da aliena#o, reduzido ; metade.
P 5
o
...................................
P <
o
1ratando%se de venda de animais, os prazos de arantia por vcios ocultos sero os
estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando%se o disposto no
par!rafo antecedente se no houver reras disciplinando a matria.
Espcies
% seundo a lei ,Secundum legem, ) quando a lei a ele se reporta expressamente,
reconhecendo sua obriatoriedade. Ex.& art. MKQ, ??, do C.dio Civil ) OO locat!rio
obriado& ,...-( ?? ) a paar pontualmente o aluuel nos prazos ajustados e, em falta de ajuste,
seundo o costume do luarO.
% na falta da lei ,praeter legem- ) quando intervm na falta ou na omisso da lei. 7 lei deixa
lacunas que so preenchidas pelo costume. Ex.& 7 lei silencia quanto ao modo pelo qual o
arrendat!rio deve tratar a propriedade arrendada( devemos ento socorrer%nos dos costumes
locais(
5M
% contra a lei ,contra legem- ) quando contraria o que disp$e a lei. @ode se dar no desuso,
quando o costume supre a lei, que vira letra morta, ou no costume ab%roat.rio, que cria uma
nova rera.
Embora as duas primeiras espcies sejam bem aceitas pela doutrina, as leisla#$es
naturalmente neam a possibilidade de um costume contra a lei escrita. : o caso da disposi#o
da B?CC, art. <N % ="o se destinando ; vi'ncia tempor!ria, a lei ter! vior at que outra a
modifique ou revoue>. +a controvrsia formaram%se duas correntes distintas& de um lado, a
tend'ncia racionalista, leicista ou formalista, que rejeita a validade dos costumes contra
legem, por incompatvel com a rera de que as leis s. se revoam por outras leis( e de outro,
as escolas de orienta#o hist.rica, sociol.ica e realista sustentam que o costume contra
legem representa a =revolta dos fatos contra os c.dios> e constitui o verdadeiro direito
positivo da comunidade.
b- 7 ZH3?D@3H+]"C?7
Conceito
Como fonte formal do direito, Zurisprud'ncia o conjunto de decis$es uniformes e constantes,
sobre casos semelhantes.
"o se confunde com senten#a. Esta, isoladamente, deciso individualizada, aplic!vel a um
caso concreto especfico, enquanto a jurisprud'ncia constitui uma norma eral, resultante das
seuidas e id'nticas decis$es dos tribunais acerca de pedidos semelhantes.
7 forma#o da jurisprud'ncia
+a mesma forma que o costume se forma pela repeti#o de fatos individuais, a jurisprud'ncia
se constitui atravs de senten#as id'nticas. +a a aproxima#o entre a jurisprud'ncia e o
costume. A! certas caractersticas que permitem distinuir, com clareza, o costume da
jurisprud'ncia&
o costume cria#o da consci'ncia comum do povo e a jurisprud'ncia obra
exclusiva dos juizes e tribunais(
o costume nasce naturalmente, do exerccio de direitos e obria#$es. 7 jurisprud'ncia
decorre de decis$es sobre casos em conflito(
o costume espont*neo( a jurisprud'ncia reflexiva( provm do trabalho de reflexo
dos juladores.
1anto a jurisprud'ncia quanto a lei tra#am uma norma jurdica eral. 2as se distinue a
jurisprud'ncia por sua maior flexibilidade e maleabilidade.
O Zuiz no o aplicador mec*nico das reras leais, mas um verdadeiro criador de direito
vivo, enquanto a lei a =justi#a inanimada>.
Em alumas matrias, a jurisprud'ncia antecipa%se ao trabalho leislativo, cheando mesmo a
abalar conceitos tradicionais.
5K
?mport*ncia da jurisprud'ncia como fonte de direito
Entendem aluns doutrinadores que, =por mais reiterada que seja, a jurisprud'ncia no
constitui norma imperativa como fonte formal do direito positivo>, afirma ^ashinton de
Farros. "enhum juiz est! obriado a decidir em determinado caso concreto de acordo com a
jurisprud'ncia dos 1ribunais Duperiores, por mais firmada que seja.
Em oposi#o se coloca a chamada =escola do direito justo>, de A. _antoro`ics, que sustenta,
em nome da justi#a e da elabora#o social do direito, a validade da jurisprud'ncia, at mesmo
contr!ria ao texto da lei.
O reconhecimento da validade e import*ncia normativa da jurisprud'ncia pode ser
demonstrado pela cria#o da =D8mula da Zurisprud'ncia @redominante>, do Dupremo 1ribunal
9ederal, que publicada oficialmente, como 7nexo ao 3eimento daquele 1ribunal.
:, assim, impossvel near ; jurisprud'ncia o valor da verdadeira fonte jurdica. E o Dupremo
1ribunal 9ederal o confirma ao admitir que =a invari!vel seq/'ncia dos julamentos torna%se
como que o suplemento da pr.pria leisla#o> ,31 5QQSKLG-.
c- 7 +OH13?"7
Conceito
+o latim doctrina, de decere ,ensinar, instituir, mostrar-, na terminoloia jurdica, tido, em
sentido lato, como o conjunto de princpios expostos nos livros de +ireito, em que se firmam
teorias ou se fazem interpreta#$es sobre a ci'ncia jurdica. 2as, em acep#o mais estreita,
quer sinificar a opinio particular, admitida por um ou v!rios jurisconsultos, a respeito de um
ponto de direito controvertido. E, neste sentido, aplica%se mesmo o voc!bulo para exprimir o
princpio que se possa firmar em uma senten#a ou num ac.rdo, desde que, por ele, se
estabele#a um esclarecimento a respeito da aplica#o do direito, for por for#a da doutrina, que
ali se encerra. ,D?B07,+e @l!cido e. 0ocabul!rio jurdico. 5M.ed. 3io de Zaneiro& 9orense,
5QQQ, p.<Q5-.
+outrina o estudo de car!ter cientfico que os juristas realizam a respeito do direito, seja
com o prop.sito puramente especulativo de conhecimento e sistematiza#o, seja com a
finalidade pr!tica de interpretar as normas jurdicas pra sua exata aplica#o. Em outras
palavras, o resultado da atividade dos juristas ,estudiosos do +ireito- em pesquisas, an!lise e
interpreta#o das normas jurdicas, ensinamentos dos professores, pareceres dos
jurisconsultos, opini$es dos tratadistas, etc. 7ssim podemos exemplificar com um livro de
+ireito, uma monorafia, uma tese, um artio, etc..
7 doutrina como fonte do direito
A! os que neam ; doutrina o car!ter de norma jurdica. Os que o fazem ,@aulo de Farros
Carvalho, 2iuel 3eale e outros-, v'em na doutrina somente um instrumento para
compreender o +ireito e no um instrumento capaz de alterar a sua natureza prescritiva ) sua
forma escrita.
5R
?ne!vel que a doutrina vem anhando import*ncia cada vez maior na forma#o do direito,
pois hoje um importante recurso ; produ#o de normas jurdicas individuais para preencher
determinadas lacunas, sendo valiosa fonte de coni#o.
"o nosso direito o art. 4N da Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil prev' o recurso aos princpios
erais do direito, sendo que muitos deles so de forma#o doutrin!ria. : a doutrina que
constr.i no#$es erais, conceitos, classifica#$es, teorias, sistemas.
: na obra dos juristas que se encontram a oriem de in8meras disposi#$es de lei e a inspira#o
de julados que inovam e aperfei#oam o direito. 9oi o que se deu com as teorias da
impreviso, do abuso do direito, do direito social, do direito da concubina e dos filhos
adotivos e adulterinos, da responsabilidade civil em eral e do dano moral, etc..
O art. 5<4K do C.dio Civil de 5Q5K, consarava, explicitamente, o princpio da
imutabilidade do pre#o nos contratos de empreitada&
Art. -../0 $ 1 ar(uiteto, ou construtor, (ue, por empreitada, se incumbir de e+ecutar uma
obra segundo plano aceito por (uem a encomenda, no ter2 direito a e+igir acr3scimo no
pre#o, ainda (ue o dos sal2rios, ou o do material, encare#a, nem ainda (ue se altere ou
aumente, em rela#o 4 planta, a obra a)ustada, sal"o se se aumentou, ou alterou, por
instru#5es escritas do outro contratante e e+ibidas pelo empreiteiro.!
7nte a realidade social, a doutrina jurdica moderna e os tribunais j! admitiam, mesmo antes
da Bei 5L.4LKSL< ) novo C.dio Civil ), a possibilidade de reviso dos contratos, em casos
raves, quando da superveni'ncia de acontecimentos extraordin!rios e imprevisveis por
ocasio da forma#o dos pactos, que tornem impossvel a execu#o do contrato. : a teoria da
impreviso, criada a partir de estudos doutrin!rios, em an!lise do texto da lei, para adequar a
norma aos preceitos da justi#a.
d- O @O+E3 "EYOC?7B
E o contrato, deve ser includo como fonte do direito6
7s pessoas fsicas ou jurdicas criam normas contratuais, exercendo um poder limitado
lealmente, que as vincula ; pr!tica dos direitos e deveres aven#ados. O ne.cio jurdico
resultante desse poder ato de autonomia privada com o qual o particular reula por si os
pr.prios interesses. 7ssim, um contrato de loca#o far! lei entre as partes quanto ;s cl!usulas
ali pactuadas, mas no poder! contrariar as normas erais pertinentes, no caso, o C.dio
Civil.
7s partes contratantes acordam que se deve conduzir de determinada maneira, uma em face
da outra. 7 norma jurdica neocialmente criada, que no estatui san#o, mas uma conduta
que se descumprida erar! uma san#o aplic!vel pela norma jurdica eral, no norma
jurdica autCnoma, mas sim no%autCnoma, pois s. ser! jurdica em combina#o com norma
eral estatuidora de san#$es.
5G
e- @O+E3 "O3271?0O +OD Y3H@OD DOC?7?D
Como j! vimos, o Estado no o 8nico elaborador de normas jurdicas. Existe uma leisla#o
canCnica da ?reja Cat.lica( h! uma leisla#o corporativa de entidades p8blicas ou privadas,
com objetivos culturais, econCmicos, polticos ou desportivos, obriat.rios para todos os seus
componentes, sujeitando%os a san#$es, inclusive de car!ter penal.
"o resta d8vida que os rupos sociais so fontes de normas, pois t'm o poder de criar suas
pr.prias ordena#$es jurdicas que arantem a consecu#o dos fins que pretendem atinir. Hm
bom exemplo a delibera#o e fixa#o de valores e par*metros para a cobran#a da
Contribui#o Confederativa, instituda por for#a dos estatutos dos respectivos sindicatos e
devida por todos os empreados e empresas ;queles associados, com base no art. GN, ?0, da
Constitui#o 9ederal e pela delibera#o das respectivas 7ssemblias Yerais. Outros bons
exemplos seriam o reimento interno de uma empresa e o estatuto de um condomnio.
4.<.<. 9ontes 2ateriais
Do os elementos e fatores que determinam o conte8do das normas jurdicas. "este sentido,
duas so as fontes materiais, que fornecem ao leislador e ao aplicador da lei, os elementos
relativos ; matria ou conte8do das normas jurdicas. Do elas&
% a realidade social ou os dados de fato, que contribuem para a forma#o do direito ,elemento
sociol.ico-(
% os valores, que o direito procura realizar, sintetizados no conceito de justi#a ,elemento
axiol.ico-.
7 realidade social fator b!sico na elabora#o do direito. Ela representada, em primeiro
luar, pelos problemas econCmicos, culturais, polticos, sociais, que o direito deve resolver.
9ormam o conjunto de fatos sociais determinantes do conte8do do direito.
7ssim, temos os fatores econCmicos que historicamente encabe#aram as maiores mudan#as
nas leisla#$es do mundo inteiro, a partir da revolu#o industrial, cujos efeitos nunca mais
deixaram de produzir resultados nas leisla#$es do mundo todo. O que dizer da lobaliza#o,
fator econCmico atual e que faz pipocar normas jurdicas em todos os cantos do lobo6
O fator reliioso e sua influ'ncia no direito de famlia outro exemplo. 7 crescente viol'ncia
e inseuran#a jurdica, a corrup#o alarmante, so fatos que esto em voa em nosso @as,
provocando na sociedade uma voz coletiva de exi'ncia de resposta leislativa. Como near,
ento, as influ'ncias dos fatores morais e polticos como fontes materiais6 "o Frasil, cada
movimento poltico desencadeia uma srie de altera#$es no direito positivo.
7o lado dos fatores indicados, que representam a realidade social, fizemos refer'ncia aos
=valores>, isto , ; justi#a que se almeja a partir das transforma#$es sociais produzidas pelos
fatos sociais. Esses valores que fazem fluir as fontes formais ) as normas positivas. Do
esses valores ,ordem, seuran#a, paz social, justi#a- que fazem a inspira#o do direito
positivo. +iante de um fato social, o povo o valoriza e o critica, o que resulta em normas para
asseurar que aquele fato no provocar! a injusti#a.
5Q
4.I. +7 7@B?C7VWO +O +?3E?1O
4.I.5. ?"1E3@3E17VWO +7D "O327D ZH3\+?C7D
?nvertendo a ordem do prorama disciplinar, entendemos imperioso diferenciar interpreta#o
de hermen'utica, antes de classificarmos as espcies, os processos e as escolas da
interpreta#o.
?"1E3@3E17VWO E AE32E"]H1?C7
7s leis so formuladas em termos erais e abstratos, ou seja, v!lidas para todos os casos da
mesma espcie. Cabe ao aplicador do direito ,juiz, advoado, administrador, contratante, etc.-
enquadrar o texto abstrato ao caso concreto.
Em primeiro luar, necess!rio fixar o verdadeiro sentido da norma jurdica, para em seuida
determinar o seu alcance e extenso. Este o trabalho de interpreta#o, hermen'utica ou
exeese. Embora sejam normalmente tratados como sinCnimos, interpreta#o e hermen'utica
tem sinificados diferentes&
?"1E3@3E173 determinar o sentido e o alcance da norma jurdica. 1r's elementos formam
este conceito&
a fixa#o do sentido ) eis que a norma jurdica possui uma sinifica#o, sentido, finalidade.
Ex.& 7 norma que diz que a lei no retroair! para atinir os direitos adquiridos, o ato jurdico
perfeito e a coisa julada, visa a arantia da seuran#a dos atos jurdicos. Esta a finalidade
ou o sentido da norma(
determinar o alcance do preceito % posto que duas normas jurdicas podem ter o mesmo
sentido, contudo possuir um alcance diferente. Ex.& O Estatuto dos 9uncion!rios @8blicos
9ederais e a Consolida#o das Beis do 1rabalho, ao estabelecer o descanso semanal
remunerado, o fazem com o mesmo sentido, mas alcances diferentes, sendo a primeira
estendida somente aos servidores p8blicos federais e a seunda a todos os empreados de
empresas.
norma jurdica ) de forma enrica e no somente as leis, como entendem aluns autores.
E quando a lei for clara, necessitar! ser interpretada mesmo assim6 Claro[ 7 interpreta#o
,determina#o do sentido e alcance da norma- sempre necess!ria, haja vista a clareza de um
texto ser alo muito relativo e subjetivo ) o que parece claro para alum, pode ser obscuro
para outrem.
AE32E"]H1?C7 a teoria cientfica da interpreta#o, tem por objeto o estudo e a
sistematiza#o dos processos de interpreta#o da norma.
1ambm no podemos confundir interpreta#o com intera#o da norma jurdica. 7 primeira
o ato de determinar o sentido e o alcance da norma e a seunda a investia#o do princpio
jurdico a ser aplicado nos casos de lacunas nas normas vientes, objeto de estudo que
veremos mais ; frente.
<L
4.I.5.5. ED@:C?ED E @3OCEDDOD +E ?"1E3@3E17VWO
? % Euanto ; sua oriem&
a- @8blica
: a que prolatada pelos .ros do @oder @8blico, Beislativo, Executivo, ou Zudici!rio.
7 interpreta#o p8blica eralmente dividida pelos autores em&
% aut'ntica ou leal % oriunda do pr.prio .ro autor da lei, levada a efeito mediante a
confec#o de diplomas interpretativos que valem lei nova. Euase sempre se exerce atravs de
lei interpretativa, por via da qual se determina o verdadeiro sentido, o exato sinificado, do
texto controvertido.
% judicial, judici!ria ou usual % a que realizam os juzes ao sentenciar. @ossui for#a
obriat.ria para as partes a que se aplica, quando se trata de senten#a isolada. E, no caso de
firmar jurisprud'ncia, essa interpreta#o passa a constituir para os casos an!loos uma fonte
formal de direito.
% administrativa % realizada por .ros do @oder @8blico que no fazem parte do @oder
Beislativo nem do Zudici!rio. @ode ser dividida, por sua vez, em& reulamentar e casustica.
3eulamentar aquela que se destina ao tra#ado de normas erais como a rande massa dos
decretos, portarias, etc., em rela#o a certas prescri#$es das leis ordin!rias. Casustica aquela
que se orienta no sentido de esclarecer d8vidas especiais, de car!ter controversial ou no, que
surem quando da aplica#o, por parte dos .ros, das normas erais aos casos concretos.
b- @rivada, doutrinal, doutrin!ria ou cientfica
: a que levada a efeito pelos particulares, especialmente pelos tcnicos da matria de que a
lei trata. Ora se encontra nos chamados Ocoment!riosO, ora nas doutrinas propriamente ditas.
: de se ponderar que est! diretamente liada ; questo do direito cientfico como forma de
expresso.
2aximiliano ensina que a interpreta#o uma s.. Entretanto se lhe atribuem v!rias
denomina#$es conforme o .ro de que procede.

?? ) Euanto ao mtodo
Euanto aos processos ou mtodos utilizados, a interpreta#o pode ser&
a- ramatical ou filol.ica % a mais antia das espcies de interpreta#o, e tempo houve, no
direito romano, em que era a 8nica permitida, como observa ?herin. 9undada sobre as reras
da lin/stica, examina%se literalmente cada termo do texto, quer isolada, quer sintaticamente,
atendendo%se ; pontua#o, coloca#o dos voc!bulos, oriem etimol.ica e outros dados.
7ssim, a interpreta#o ramatical tem por objeto as palavras de que se serve o leislador para
<5
comunicar seu pensamento. Contribui para o aperfei#oamento da reda#o das leis. @or si s.
insuficiente, porque no considera a realidade social.
b- l.ico%sistem!tica ) leva em considera#o o sistema em que se insere o texto e procura
estabelecer a concatena#o entre o texto e os demais elementos da pr.pria lei, do respectivo
campo de diretio ou do ordenamento jurdico eral. 7 lei examinada em seu conjunto
or*nico, analisando%se os perodos, combinando%os e confrontando%os entre si, mediante
recursos l.icos, de molde a resultar perfeita harmonia e coer'ncia.
c- hist.rica ) baseia%se na investia#o dos antecedentes da norma. O hermeneuta se atm ;s
necessidades jurdicas emerentes no instante da elabora#o da lei, ;s circunst*ncias eventuais
e continentes que provocaram a expedi#o da norma ,elemento teleol.ico-. 0erifica ento
qual a real inten#o do leislador, a razo de ser norma, isto , seu esprito, a finalidade social
a que ela diriida. Do materiais de rande sinificativo para a interpreta#o hist.rica as
justificativas do leislador, apostas na exposi#o de motivos.
d- sociol.ica ) baseia%se na adapta#o do sentido da lei ;s realidades e necessidades sociais.
Esta adapta#o est! prevista no art. MN da Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil& ="a aplica#o da
lei o Zuiz atender! aos fins sociais a que ela se dirie e ;s exi'ncias do bem comum>.
??? ) Euanto ao Efeito
Euanto ao efeito, resultado ou extenso, a interpreta#o pode ser&
a- declarativa ) aquela cujo enunciado coincide, na sua amplitude, com aquele que, ;
primeira vista, parece conter%se nas express$es do dispositivo. O intrprete limita%se a
simplesmente declarar o pensamento expresso na lei, sem estend'%la a casos no previstos ou
restrin%la mediante a excluso de casos inadmissveis. : o tipo comum de interpreta#o, pois
espera%se que o leislador sabia exatamtente o que queria quando a fez.
b- extensiva ou ampliativa % diz%se da interpreta#o seundo a qual a f.rmula leal menos
ampla do que o seu alcance, ou seja, a norma mais ampla do que indicam os seus preceitos
ou deve ser aplicada a determinadas situa#$es no previstas expressamente, adaptando essa
inten#o do autor da norma ;s novas exi'ncias da realidade social.
c- restritiva % a interpreta#o cujo resultado leva a afirmar que o leislador, ao exarar a
norma, usou de express$es aparentemente mais amplas que o seu pensamento. O intrprete
v'%se for#ado a restrinir o sentido da lei, a fim de dar%lhe aplica#o razo!vel e justa.
4.I.5.<. Distemas ?nterpretativos OH EDCOB7D +E ?"1E3@3E17VWO&
D?D1E27D 137+?C?O"7?D OH BEY7B?D17D E D?D1E27D 2O+E3"OD
? % Distema +om!tico, Exetico ou Zurdico%tradicional
O mtodo tradicional ou cl!ssico foi adotado pela chamada Escola da Exeese, que se formou
na 9ran#a no incio do sculo T?T. 1ambm conhecido como sistema franc's, por isso que,
<<
intimamente, est! liado ; promula#o do C.dio de "apoleo e ; atitude que, ; face desse
diploma, passaram a assumir os intrpretes.
O pensamento utilizado na Escola da Exeese era codicista, para os seuidores o c.dio
encerrava todo o +ireito, no havendo nenhuma outra fonte jurdica a ser pesquisada.
Com essa forma#o de pensamento ficava o Estado como 8nico autor do +ireito, j! que
possua monop.lio das leis e c.dio, no dando oportunidade ; sociedade de criar o +ireito
costumeiro.
+entro desse sistema, podemos distinuir ainda duas orienta#$es& extremada e moderada.
Extremada, encabe#ada por Baurent, para quem o pressuposto eral nesta matria sempre o
de que a lei ! clara, e que, portanto, os seus termos correspondem ao pensamento do
leislador. 7ssim, a misso do intrprete Ono reformar a lei, mas explic!%laO, devendo ainda
Oaceitar os seus defeitosO.
Como representante da orienta#o moderada, podemos citar Faudra%Bacantinerie, visto como
exp$e a matria em seus @rcis de droit civil. 2uito embora se trate ainda de um dom!tico,
alinha reras para a interpreta#o das leis, que bem demonstram a sua posi#o menos auda.
Com efeito, para os casos duvidosos, recomenda a interpreta#o sistem!tica a consulta ;s
fontes que propiciaram o texto ao leislador, o exame dos trabalhos preparat.rios, a
pondera#o das conseq/'ncias das interpreta#$es possveis e, finalmente, a indaa#o do
esprito da lei.
Contra o exaerado lealismo dos sistemas tradicionais suriram crticas e rea#$es em
diversos pases, dando oriem aos chamados sistemas modernos de interpreta#o.
?? % Distema Aist.rico%evolutivo
O sistema de evolu#o hist.rica, tambm chamado hist.rico%evolutivo ou escola atualizadora
de direito, tem em Daleilles seu maior representante.
Esta nova corrente, que suriu no final do sculo T?T, atribua ao intrprete papel relevante.
"este pensamento, as leis eram dotadas de vida pr.pria de modo que corresponda ;s
necessidades que lhe deram oriem e tambm as transforma#$es ocorridas atravs da
evolu#o hist.rica( no estava mais presa na forma e no conte8do, velhas f.rmulas.
Cabe ao intrprete fazer uma interpreta#o atualizadora devendo levar em conta no apenas o
que o leislador OquisO mas tambm o que ele OquereriaO, se viesse no meio atual, isto ,
Oadaptar a velha lei aos tempos novosO e assim, Odar vida aos C.diosO.
2esmo com essas inova#$es diante da escola Exeese, a escola hist.rico%evolutivo
apresentava defeitos, como exemplo, a defici'ncia em no ter solu#$es para o caso das
lacunas da lei, fazendo com que no se pudesse atualizar uma lei que no existisse, tornando o
mtodo incompleto.
??? % Distema da Bivre ?ndaa#o Cientfica do +ireito
<I
"a 8ltima dcada do sculo T?T suriu uma teoria de aplica#o do +ireito mais arrojada, no
se contentava com interpretar amplamente os textos, ia muito alm, criava +ireito novo. O
Zuiz, intrprete da norma, diante da lacuna da lei, poderia recorrer ;s demais fontes do direito
,costume, jurisprud'ncia, doutrina- e, caso no encontrasse nelas a solu#o para o litio,
poderia ele pr.prio criar a norma aplic!vel, como se fosse o pr.prio leislador.
7 lei, diz Yena, a fonte mais importante do direito, mas no a 8nica. +iante de uma lacuna
na leisla#o, o intrprete deve recorrer a outras fontes % costume, jurisprud'ncia, doutrina %, e
no violentar a lei para for#!%la a dizer o que ela no pCde ter previsto, como pretende a
doutrina da evolu#o hist.rica. 7crescenta ainda, que se as outras fontes forem insuficientes,
incertas ou contradit.rias, cabe ao pr.prio intrprete criar a norma aplic!vel, como se fosse o
leislador. "esse trabalho ele usar! o mtodo da livre indaa#o cientfica, procurando uma
norma que corresponda ; natureza das coisas.
2ontesquieu observou que todos os poderes constitucionais tendem a exaerar as pr.prias
atribui#$es, invadindo outros campos. 7crescenta ainda, no Frasil, onde o @oder Zudici!rio o
juiz supremo da sua compet'ncia, se fosse autorizado a leislar em parte, no tardaria a faz'%
lo com freq/'ncia. "as palavras de 2aximiliano, seria perioso autorizar o juiz a transpor as
raias da sua compet'ncia de simples aplicador do +ireito.
?0 % Distema do +ireito Bivre
"a Europa, em 5QLK, 7rmnio _antoro`icz produz a monorafia % 7 Buta pela Ci'ncia do
+ireito, induzindo o maistrado a buscar o ideal jurdico, o direito justo, onde quer que se
encontre, dentro ou fora da lei, na aus'ncia desta ou a despeito da mesma, isto , a decidir
praeter legem ,acima da lei- e tambm contra legem ,contra a lei-.
7 monorafia foi seuida de outra % @ela 1eoria do +ireito Zusto, onde identificou as falhas e
estreitezas da pr!tica judici!ria contempor*nea, e tambm o preparo de futuros maistrados.

"a pr!tica a doutrina seuiria um procedimento onde o juiz se encontrando com um caso
concreto daria a melhor solu#o de acordo com seu sentimento de justi#a e ap.s sua deciso
OpessoalO, abriria o c.dio para localizar o embasamento jurdico para a senten#a.
Esta nova concep#o fazia com que o juiz julasse os fatos, mas tambm as leis em face dos
ideais da justi#a, fazendo com que o juiz tivesse autonomia de marinalizar as leis e criar
normas para casos especficos. +evendo o juiz buscar o ideal jurdico do Odireito justoO,
dentro da lei ou fora desta, no se preocupando com os textos e as constru#$es interpretativas.
?nspira%se preferencialmente nos dados da realidade social, tomando como uia o seu
sentimento e sua consci'ncia jurdica.
Hm famoso caso hist.rico que pode ser encaixado nesta idia encontra%se nos julados do
Obom juiz 2anaudO ,5GGQ%5QL4-, de Chateau%1hierra, na 9ran#a. Contrariando muitas vezes
os textos leais, desculpava os pequenos furtos, amparava as mulheres, os fracos, os menores,
atacando os privilios e erros dos poderosos.
7s crticas que eram mencionadas quanto ao sistema do direito livre eram a de que substituir a
OleiO, que representava a vontade eral pelo critrio do OjuizO, individual e subjetivo, sinifica
retroceder ao desenvolvimento do direito. 7chavam os crticos que a lei, apesar das suas
limita#$es, era a arantia da seuran#a para todos.
<4
Em contrapartida, a teoria trazia consio o benefcio de denunciar os erros de uma
interpreta#o rida e dom!tica dos textos leais e chamar a aten#o para a necessidade de
uma melhor considera#o quanto aos textos leais na aplica#o do direito.
<M
4.I.<. ?"1EY37VWO +O +?3E?1O E O @3OFBE27 +7D B7CH"7D +7 BE?.
Em qualquer ordenamento jurdico sempre existiro falhas ou omiss$es leais, posto que o
leislador jamais alcan#ar!, na letra da lei, todas as aspira#$es da sociedade. ?mpossvel
tambm seria para o leislador prever, no texto leal, todas as possibilidades e nuances que
abarcassem resolu#$es para todos os problemas resultantes de fatos e atos que se alteram
conforme a evolu#o s.cio%evolutiva. Como poderia a lei prever situa#$es futuras6
7 primeira condi#o para que se possa falar de lacuna a de que o caso no esteja reulado& o
caso no est! reulado quando no existe nenhuma norma expressa, nem especfica, nem
eral, nem eneralssima, que dia respeito a ele.
Deundo Zohn Yilissen, o exame hist.rico das lacunas passa por quatro fases&
9ase do Distema ?rracional ) 7ntes do sc. T?? ) perodo das ord!lias ) teste de resist'ncia,
chamado de Ojuzo de +eusO. "a falta de normas, submetia%se as partes a duras provas
divinas& marca#o a ferro incandescente, banho em !ua fervente, foueira, etc. 7 parte
inocente sairia ilesa(
9ase do +ireito Consuetudin!rio ) scs. T??? a T0. Dupremacia dos costumes. Os juzes das
jurisdi#$es rurais procuravam juzes mais s!bios, mais instrudos para preencher as lacunas(
9ase dos tempos modernos ) scs. T0? a T0???. +uas solu#$es& costumes do luar e analoia
com os costumes de luares vizinhos. Dure a hierarquia das fontes& lei, costumes e o +ireito
3omano ,8ltimo recurso, associado ao +ireito CanCnico e produ#o de juristas-. De o costume
decretado no resolvia, recorria%se ao costume do luar e, em seuida, ao da provncia, sendo
que na 9ran#a havia ainda o recurso ao costume de @aris, considerado por excel'ncia. "esta
fase sure ainda o recurso ao rei, monarca absoluto, que preenchia as lacunas.
9ase do @erodo da @reponder*ncia da Beisla#o ) sc. T0??? at os dias atuais. Duriu na
poca da revolu#o francesa, com o conceito da soberania da na#o, que passou do senhor
territorial ou do rei, ; na#o.
Aouve poca em que o juiz deveria no jular se houvesse a falta de disposi#o leal para o
caso. 9oi a tese daquele que melhor personificou a cren#a na completitude do direito. Aans
_elsen, autor da 6eoria 7ura do 8ireito, afirmava ser a lacuna uma fic#o jurdica. Explicava
o eminente doutrinador que se determinada queixa no encontrava resposta num preceito do
ordenamento, isto sinificava que, a priori, tal questo era irrelevante ao direito, uma vez que
via este como um todo ordenado, fechado e completo. +izia _elsen que o juiz, ao recusar a
demanda sob a alea#o de que no havia norma aplic!vel, de fato aplicava o direito viente,
pois ninum deve se sentir obriado a proceder conforme determinada conduta se esta no
lhe exiida pelo direito posto. ?sto , haveria uma rera, neativa, afirmando ser a pretenso
exiida questo juridicamente irrelevante.

7tualmente, a doutrina mais proressista j! ultrapassou o debate acerca da completitude do
ordenamento jurdico ,sistema dom!tico-, admitindo ser o direito incompleto, aberto,
comportando em seu seio dimens$es que no apenas a normativa, mas abra#ando tambm e
principalmente conte8dos de teor axiol.ico ,valorativos-. O direito no se limita a seu
aspecto normativo, mas inclui em seu cerne conte8dos hist.ricos e sociol.icos, pois tem sua
oriem dentro de um determinado contexto cultural. @ara admitirmos a exist'ncia de lacunas,
temos necessariamente que aceitar a tese de que o direito mais do que um todo hermtico,
uma vez que protee inclusive aquelas pretens$es para as quais lhe falta solu#o expressa,
<K
com vistas a atinir seu objetivo supremo, qual seja, realizar justi#a. "o nosso ordenamento a
solu#o se interou de forma expressa no art.4o da B?CC& OEuando a lei for omissa o juiz
decidir! o caso de acordo com a analoia, os costumes e os princpios erais do direitoO.
+isp$e ainda o C@C, no art.5<K& OO juiz no se exime de sentenciar ou despachar aleando
lacuna ou obscuridade da lei. "o julamento da lide caber%lhe%! aplicar as normas leais( no
as havendo, recorrer! ; analoia, aos costumes e aos princpios erais de direitoO.
7ssim, se existe norma leal ou costumeira ,costume jurdico- aplic!vel ao caso, a tarefa do
juiz de simples interpreta#o e aplica#o. "o existindo tal norma, o juiz deve recorrer a
intera#o da ordem jurdica( deve procurar e fixar a norma aplic!vel ao caso, recorrendo a
dois elementos& a analoia e os princpios erais do direito.
4.I.<.5 7 7naloia
7 analoia consiste em aplicar a um caso no previsto, a norma j! existente que ree outro
caso semelhante.
@ara que se permita o recurso ; analoia, tr's requisitos so necess!rios&
?- preciso que o fato considerado no tenha sido especificamente objetivado pelo leislador(
??- reule situa#o que apresenta ponto de contato, rela#o de coincid'ncia ou alo id'ntico ou
semelhante(
???- finalmente requer%se esse ponto comum ;s duas situa#$es ,a prevista e a no prevista-,
haja sido o elemento determinante ou decisivo na implanta#o da rera concernente ; situa#o
considerada pelo julador.
O processo de intera#o pela analoia tem seu suporte na seuinte opera#o mental& de
determinada norma, que reula certa situa#o, parte o intrprete para outra rera, ainda mais
enrica, que compreenda no s. a situa#o especificamente prevista, como tambm a no
prevista.
Cumpre ressaltar que no se trata de interpreta#o extensiva, eis que esta se difere da
analoia. ?nterpreta#o extensiva o mecanismo que consiste na extenso de uma norma
jurdica aos casos que esta no prev', mas que deveria prever. Dinifica que tais casos no so
previstos expressamente pela norma, todavia o so de forma t!cita, uma vez que o leislador
apenas no os alinhou com os consinados na literalidade leal. O alcance da norma, enfim,
alarado para enlobar as espcies no reistradas pela letra da lei, por uma falha ou
esquecimento do leislador. "a interpreta#o extensiva, nos limitamos ; redefini#o de um
termo, mas a norma aplicada sempre a mesma.
7 analoia se resume no fato de se encontrar, num e noutro caso, o mesmo princpio b!sico e
de ser uma s. a idia eradora tanto da rera existente como da que se busca.
Hm exemplo seria aplicar, ; televiso, um preceito leal referente ao r!dio( ou a uma empresa
de transportes rodovi!rios uma norma relativa ;s companhias ferrovi!rias. @orm, no basta a
semelhan#a dos casos ou situa#$es, necess!rio que exista a mesma razo. @or exemplo& a
mesma razo que justifica o preceito da responsabilidade da companhia ferrovi!ria em rela#o
; vida e interidade dos passaeiros, aplica%se analoicamente ;s empresas de transporte
rodovi!rio. 2as no h! a mesma razo para aplicar analoicamente ;s empresas rodovi!rias, o
<R
preceito de responsabilidade das ferrovias pela conserva#o do leito ferrovi!rio, como
dormentes, trilhos, etc.
Espcies de analoia
Existem duas modalidades de analoia, a leal e a jurdica. 7 primeira ,analoia leis- a
tirada da pr.pria lei, quando a norma extrada de outra disposi#o leislativa, ou de um
complexo de disposi#$es leislativas. +e certa norma, aplic!vel a determinado caso concreto,
extraem%se os elementos que autorizam sua aplica#o a outro caso concreto, no previsto, mas
semelhante.
7 seunda, analoia jurdica ,analoia juris- extrada filosoficamente dos princpios erais
que disciplinam determinado instituto jurdico, a norma tirada do inteiro complexo da
leisla#o viente, ou do sistema leislativo, compreendentes neste caso, as demais normas
jurdicas e no s. as leisladas.
4.I.<.< Os @rincpios Yerais do +ireito
"a aus'ncia de preceitos an!loos, as leisla#$es modernas, inclusive a brasileira, levam o
aplicador aos Oprincpios erais do direitoO.
O conceito do @rincpio Yeral do +ireito corresponde aos princpios da justi#a. Do os
elementos fundamentais da cultura jurdica humana em nossos dias.
2esma se no expressos nos textos leais, tais princpios existem. "o so eles criados pela
jurisprud'ncia. Deu enunciado a manifesta#o do pr.prio esprito de uma leisla#o.
+entre outros, de forma lobal ,mundial- podem ser mencionados os seuintes exemplos&
ninum pode transferir mais direitos do que tem(
ninum deve ser condenado sem ser ouvido(
quem exercita o pr.prio direito no prejudica ninum(
pacta sunt ser"anda ) o contrato faz lei entre as partes ,hoje enfraquecido diante do @rincpio
rebus sic stantibus ) teoria da impreviso(
@ara as doutrinas de inspira#o positivista, @rincpios Yerais do +ireito so aqueles princpios
historicamente continentes e vari!veis, que inspiraram a forma#o de cada leisla#o.
"o Frasil, por exemplo, so princpios erais do direito os valores correspondentes ao sistema
republicano, federativo, municipalista, a nossa forma#o hist.rica, latina, crist, etc. E, ao
mesmo tempo, os princpios absolutos e permanentes de Odar a cada um o que seuO,
Orespeitar a dinidade pessoal do homemO, Omanter a vida socialO, Ocontribui#o de todos para
o bem comumO, e os demais decorrentes do conceito de justi#a.
7 analoia e os @rincpios Yerais do +ireito, ao lado dos costumes, constituem os elementos
de que se socorre o juiz para suprir as lacunas da lei, sendo que, ao contr!rio dos dois
primeiros, os costumes no sero base para intera#o, mas objeto para ser interpretado e
aplicado, posto que se trata de fonte formal do direito.
<G
4.I.I 7"1?"O2?7D ZH3\+?C7D&
?"13O+HVWO
Z! disseram que =o direito ama a d8vida, e a faz musa na controvrsia>. O tema
7ntinomias Zurdicas um dos que mais atormentam o doutrinador e o cientista do +ireito,
posto que ainda no se delineou, e nunca o faro, uma solu#o pacfica e eral para as colis$es
de seundo rau, os chamados conflitos de critrios, definidores das antinomias reais.
+E9?"?VWO
7 palavra antinomia utilizada no sentido ora estudado aparece j! na anti/idade,
por exemplo, @lutarco e Euintiliano. 2as a apari#o de maior destaque se d! em Yloclenius
,5K5I-, que primeiro distinuiu antinomia nos sentidos lato e estrito. Em 5KKL, 7. Ecbolt
distinue antinomia real e aparente. "o sculo T0?? Z.A. cedler ,5.RI<- a define como
contrariedade de leis que ocorrem quando duas leis se op$em ou mesmo se contradizem.
5

Os dicion!rios da lnua portuuesa definem antinomia como ant*tese, oposi#o,
contradi#o, contraste.
2arcus Cl!udio 7cquaviva
<
, j! com base na 1eoria Yeral do +ireito, aponta a
oriem do reo Anti 9 oposi#o : nomos 9 norma, conceituando antinomia como OConflito
entre duas normas jurdicas, cuja solu#o no se acha prevista na ordem jurdica.O
1ercio Dampaio 9erraz Zr., para definir o termo, faz antes uma distin#o entre
antinomias l.ico%matem!ticas com antinomias sem*nticas, e antinomias pram!ticas
I
.
+efinindo antinomia no campo da l.ica, onde seundo 9erraz, o termo mais
riorosamente definido, seria a cria#o ,oriem- de uma autocontradi#o por processos
aceitos de raciocnio. Deria deduzir loicamente uma viola#o ; pr.pria l.ica, surindo ento
uma contradi#o.
7ntinomia sem*ntica tambm uma contradi#o que resulta de uma dedu#o
correta, baseada em premissas aparentemente coerentes da linuaem.
Hm exemplo& Existe o dito popular de que todo pescador mentiroso.
Consideremos que um pescador, ao contar como foi o produto daquela viaem e ap.s se fartar
de fantasias e exaeros, ao final confessa& Odd Eu estou mentindo.O 7o dizer que est!
mentindo, estaria ele afirmando uma verdade6 7 antinomia sem*ntica reside no pensamento
de que tal pescador, se estiver falando a verdade, diz realmente uma mentira. De estiver
mentindo, ele diz a verdade.
7s antinomias l.ico%matem!tica e sem*ntica ferem, seundo 3ussel e outros
pensadores
4
, princpios que corroboram a constru#o ideal da l.ica e da sem*ntica. 7mbas
so atacadas por conterem vcios de hierarquia l.ica ou oriinadas de incoer'ncias ocultas na
estrutura de nveis do pensamento e da linuaem. 0ale dizer, as proposi#$es no so
essencialmente antinCmicas, pois suas afirma#$es s. encontram certa coer'ncia dentro dos
pr.prios planos.
Euanto ; antinomia pram!tica ,dentre as quais se situa a antinomia jurdica-, so
situa#$es em que, conforme o mesmo autor, embora se caracterizem tambm pela falta de
5
9E337c Ze"?O3, 1rcio Dampaio. ?ntrodu#o ao estudo do direito. If ed., Do @aulo& 7tlas, <LL5. p.<LI
<
7EH70?07, 2arcus Cl!udio. +icion!rio acad'mico de direito. Do @aulo& Zurdica Frasileira, <LLI.
I
9E337c Ze"?O3, Op.Cit., p.<LI
4
?bid., p. <L4.
<Q
sentido l.ico eSou sem*ntico, formam%se proposi#$es ou afirma#$es realmente existentes no
sistema jurdico, materializadas na escrita. Hm comportamento exiido no pode ser tido
como um non sense, haja vista ser de fato afirmado materialmente e deva ser observado pelo
seu receptor.
CO"CE?1O
Dempre que estivermos diante de um conflito entre duas normas, ou entre dois
princpios, ou ainda, entre uma norma e um princpio, e no existirem critrios postos no
ordenamento que resolvam esses conflitos, estaremos diante de uma antinomia jurdica.
7ntinomia ocorre com a exist'ncia de duas normas, tipificando a mesma conduta, com
solu#$es antaCnicas, onde repousem tr's requisitos& incompatibilidade, indecidibilidade e
necessidade de deciso.
Ex.& 7rt. 5N, do +ecreto%Bei n. I.<LL, de 5Q de abril de 5Q45&
O7rt. 5N O casamento de colaterais, letimos ou iletimos do terceiro rau,
permitido nos termos do presente decreto%lei.O
7rt. 5.M<5, da Bei n.N 5L.4LK, de 5L de janeiro de <LL<&
O7rt. 5.M<5. "o podem casar&
...................................................
?0 % os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro
rau inclusive(
...................................................O
7qui, os dois dispositivos so antaCnicos, pois um permite que tio e sobrinha se
casem, respeitados os pareceres mdicos. O outro, do C.dio Civil de <LL<, probe o
casamento entre aqueles. De fCssemos jular este caso, o que faramos6
7 solu#o relativamente simples& o C.dio Civil de <LL< revoou tacitamente o
art. 5N do +ecreto%Bei n.N I.<LLS45. Como cheamos a essa concluso6 0ejamos mais ; frente
como resolver esse conflito.

3EEH?D?1OD
@ara que se admita haver uma antinomia jurdica, deve%se observar a exist'ncia
dos seuintes requisitos&
que as normas que expressam ordens ao mesmo sujeito emanem de
autoridades competentes num mesmo *mbito normativo(
as instru#$es dadas ao comportamento do receptor se contradiam e, para
obedec'%las, ele deve tambm desobedec'%las(
o sujeito deve ficar numa posi#o insustent!vel, sem nenhuma rera
jurdica que aponte uma solu#o positivamente v!lida para a solu#o do
conflito.
IL
Fobbio
M
menciona que a antinomia se confiura quando no mesmo ordenamento
jurdico, haja duas normas na mesma hierarquia e com o mesmo *mbito de abran'ncia em
confronto.
Hlrich _lu, citado por 2aria Aelena +iniz
K
, diz ser uma lacuna de conflito ou
coliso.
Bourival 0ilanova
R
destaca que um superior fundamento dentro de um sistema o
respons!vel pela sua unidade. Euando aprendemos o +ireito de forma framentada, dividida
em ramos diversos, devemos estar cientes de que essa diviso s. se justifica no plano did!tico,
pois inarred!vel a unidade do Distema Zurdico, que formado por normas esculpidas sobre
valores que, numa perspectiva proped'utica foram se desenvolvendo ou se alterando de
acordo com os momentos hist.ricos reistrados e que influenciaram suas cria#$es, mas todas
elas, em conjunto, formam uma unidade coerente, que se harmoniza pela exist'ncia de uma
norma fundamental, que sustenta toda a hierarquia normativa
G
.
7ssim, s. haver! antinomia real se, ap.s a interpreta#o adequada das duas
normas, a incompatibilidade entre elas perdurar. @or isso entendida como a oposi#o entre
duas normas contradit.rias, emanadas de autoridades competentes num mesmo *mbito
normativo, que colocam o sujeito ) aplicador do direito % numa posi#o insustent!vel de
escolha sem que possa optar por uma delas, sem ferir a outra.
7 crtica, com todo respeito, no pode se desarrar jamais dos esfor#os do
cientista. Ora, posi#o insustent2"el se nos parece um ponto difcil de se apontar e definir,
especialmente no plano abstrato, haja vista a subjetividade que sombrear! esta situa#o.
Euando que o aplicador do direito se ver! nessa insustent!vel posi#o6 1er! ele, naquele
momento, esotado cabal e indiscutivelmente os meios de interpreta#o, para afirmar que as
normas ali aplic!veis so contradit.rias6 E ser! que ambas so aplic!veis ao caso concreto6
1odos os recursos da hermen'utica se exauriram na busca de uma sada6 7os olhos de quem6
7 solu#o no vem com a crtica, a idia proplematizar, provocar a coni#o.
2ais adiante veremos que a antinomia real no assim to comum de se notar, justamente por
ser amplo e diversificado o rol dos remdios extrados da an!lise dos critrios e metacritrios
disponveis e suas varia#$es interpretativas.
7 princpio, o aplicador do direito, com base na idia de unidade do Distema, como
j! proposto, deve laborar esfor#o no sentido de tentar harmonizar os textos sistematicamente,
de forma a buscar uma sada interpretativa que afaste a idia de antinomia.
Com escoro nas palavras do +r. 2ax Ym/r e la#ando de emprstimo a
denomina#o aplicada pelos Estatutos da Hniversidade de Coimbra, Carlos 2aximiliano
chamou esse esfor#o de =1erap'utica Zurdica>
Q
.
CB7DD?9?C7VWO +7D 7"1?"O2?7D
@odemos classificar as antinomias&
1. Quanto ao critrio de soluo ) Aip.tese em que se ter!&
M
FOFF?O, "orberto. 1eoria do ordenamento jurdico. Fraslia& Editora H"F, 5QQ4. p.GG.
K
+?"?c, 2aria Aelena. Conflito de normas. <f ed., Do @aulo& Daraiva,5QQK. p.5Q.
R
0?B7"O07, Bourival. 7s estruturas l.icas e o sistema do direito positivo. 3ecife& 2ax Bimonad, 5QQR. p.
5GL.
G
?bid., p. 5KK.
Q
27T?2?B?7"O, Carlos. ;ermen<utica e aplica#o do direito. 5Kf ed., 3io de Zaneiro& 9orense, 5QQK. p. 5I4.
=Dempre que se descobre uma contradi#o, deve o hermeneuta desconfiar de si presumir que no compreendeu
bem o sentido de cada um dos trechos ao parecer inconcili!veis, sobretudo se ambos se acham no mesmo
reposit.rio. ?ncumbe%lhe preliminarmente fazer tentativa para harmonizar os textos( a este esfor#o ou arte os
Estatutos da Hniversidade de Coimbra, de 5RR<, denominavam 1erap'utica Zurdica.>
I5
5.5 7ntinomia aparente ) so aquelas para as quais o ordenamento encontra forma
sist'mica de solu#o. Os critrios para solu#o esto no pr.prio ordenamento.
5.< 7ntinomia real ) quando no houver na ordem jurdica qualquer critrio
normativo para solucion!%la, sendo, ento, imprescindvel ; sua elimina#o a edi#o de uma
nova norma ou extirpa#o de uma daquelas normas conflitantes.
Citando 1rcio Dampaio 9erraz Zr. e 7lf 3oss, 2aria Aelena +iniz pondera que
essa distin#o nada elucida na seara da 1eoria Yeral do +ireito, pois no se pode afirmar que
os critrios de solu#o tenham surido como normas e no como reras
5L
. 9erraz Zr. suere
seja esta distin#o substituda por outra em que antinomia real definida como aquela em que
a posi#o do sujeito insustent!vel por falta de critrios para sua solu#o, ou porque existe
conflito entre critrios( e a aparente em caso contr!rio
55
.
. Quanto ao conte!do ) 1er%se%!&
<.5 7ntinomia pr.pria ) quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas
normas conflitantes& prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, prescrita e proibida.
Ex.& norma do C.dio 2ilitar que prescreve a obedi'ncia incondicionada ;s ordens superiores
e disposi#o do C.dio @enal que condena a pr!tica de certos atos, como matar. 7nte a ordem
de um Capito que ordena o fuzilamento de um prisioneiro de uerra, o soldado se v' ;s
voltas com duas normas conflitantes ) a que imp$e obedi'ncia e a que imp$e pena por matar
um ser humano. Domente uma delas pode ser tida como aplic!vel
5<
.
"o podem existir duas reras jurdicas que imp$em dois juzos concretos de
dever contradit.rios e que sejam ao mesmo tempo v!lidas. Essa a denominada antinomia
jurdica pr.pria. Hma rera sendo v!lida deve%se fazer o que ela exie. 7s antinomias pr.prias
caracterizam%se pelo fato de o sujeito no poder atuar seundo uma norma sem violar a outra,
devendo optar, e esta sua op#o implica a desobedi'ncia a uma das normas em conflito.
<.< 7ntinomia impr.pria ) a que ocorrer em virtude do conte8do material das
normas. @or exemplo, o conceito de posse em direito civil diverso daquele que lhe dado
em direito administrativo. Essas antinomias so impr.prias porque no impedem que o sujeito
aja conforme as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente
conflitantes.
7 doutrina refere%se ; antinomia jurdica impr.pria, quando o conflito alinhado
entre normas no conduz ; concluso de que a escolha de uma delas, em detrimento de outra,
implica desobedi'ncia ; seunda. O conflito se manifesta, h! incompatibilidade entre ambas,
porm, no resulta em antinomia jurdica pr.pria, ou seja, a escolha por uma delas, no
implicar! necessariamente em descumprimento de outra.
2aria Aelena +iniz
5I
, citando _arl Enisch, complementa que, entre estas,
incluem%se&
5L
+?"?c, Op. Cit. p. <M.
55
9E337c Ze"?O3, Op. Cit. p. <LG. O autor cita o exemplo de duas normas constitucionais, =,mesmo nvel-,
iualmente erais, ,mesma extenso-, promuladas ao mesmo tempo ,simult*neas- confiurariam caso de
antinomia real. "a verdade, essa distin#o implica que estejamos chamando de antinomia real o caso de lacuna
de regras de solu#o de antinomia. "ote, neste sentido, que o reconhecimento dessa lacuna no exclui a
possibilidade de solu#o efetiva, quer por meios ab%roat.rios ,edita%se nova norma que opta por uma das
normas antinCmicas-, quer por meio de interpreta#o eq/itativa, recurso ao costume, ; doutrina, a princpios
erais de direito, etc. ,...- O reconhecimento de que h! antinomias reais indica, por fim, que o direito no tem o
car!ter de sistema l.ico%matem!tico, pois sistema pressup$e consist'ncia, o que a presen#a da antinomia real
exclui.>
5<

5I
+?"?c, Op. Cit. p. <R.
I<
antinomias de princpios ,quando as normas de um ordenamento proteem valores
opostos, como liberdade e seuran#a-(
antinomias de valora#o, ,quando, ".g., atribui%se pena mais leve para um delito mais
rave-(
antinomias teleol.icas ,quando h! incompatibilidade entre os fins propostos por
certas normas e os meios propostos por outras para a consecu#o daqueles fins-.
". Quanto ao #$%ito ) poder%se%! ter&
I.5 7ntinomia de direito interno ) que ocorre entre normas de um mesmo ramo do
direito ou entre aquelas de diferentes ramos jurdicos, num dado ordenamento jurdico.
I.< 7ntinomia de direito internacional ) a que aparece entre normas de direito
internacional, como conven#$es internacionais, costumes internacionais, princpios erais de
direito reconhecidos pelas na#$es civilizadas, etc.
I.I 7ntinomia de direito interno%internacional ) que sure entre norma de direito
interno de um pas e norma de direito interno de outro pas, tambm ocorrendo entre norma de
direito interno e norma de direito internacional. 3esume%se no problema das rela#$es entre
dois ordenamentos, na preval'ncia de um sobre o outro.
Em eral, se o juzo que vai decidir internacional, a jurisprud'ncia consara a
superioridade de norma internacional sobre a interna. De o juzo interno, temos diferentes
solu#$es. 7 @rimeira reconhece a autoridade relativa do tratado e de outras fontes na ordem
interna, entendendo que o leislador no quer ou no quis violar o tratado, salvo os casos em
que o fa#a claramente, caso em que a lei interna prevalecer!. 7 seunda reconhece a
superioridade do tratado sobre a lei mais recente em data. 7 terceira tambm reconhece essa
superioridade, mas lia%se a um controle jurisdicional da constitucionalidade da lei
54
.
4. Quanto & e'tenso da contradio ) teremos&
4.5 7ntinomia total%total ) se uma das normas no puder ser aplicada em nenhuma
circunst*ncia sem conflitar com a outra em todos os seus termos. Ocorre entre normas com
*mbitos de validade id'nticos, caso em que a aplica#o de qualquer das duas necessariamente
elimina inteiramente a aplica#o da outra.
4.< 7ntinomia total%parcial ) se uma das normas no puder ser aplicada, em
nenhuma hip.tese, sem entrar em conflito com a outra, que tem um campo de aplica#o
conflitante com a anterior apenas em parte. O *mbito de validade das normas coincidente,
porm o de uma delas mais restrito, sendo que, quanto a esta 8ltima, a aplica#o da norma
antinCmica exclui totalmente a sua efic!cia, o que no ocorre com a norma mais abranente
quando o dispositivo contr!rio aplicado, j! que continua a reer sua !rea pr.pria. 7 primeira
norma no pode ser em nenhum caso aplicada sem entrar em conflito com a seunda( a
seunda, por sua vez, tem uma esfera de aplica#o em que no entra em conflito com a
primeira.
54
9E337c Ze"?O3, Op. Cit., p. <5L e <55
II
4.I 7ntinomia parcial%parcial ) quando as duas normas tiverem um campo de
aplica#o que, em parte, entra em conflito com o da outra e em parte no. O conflito
permanece apenas em parte do *mbito de validade das normas, havendo ainda espa#os de
reula#o exclusiva para ambas fora desta !rea cinzenta. Cada uma das normas tem um
campo de aplica#o em conflito com a outra, e um campo de aplica#o no qual o conflito no
existe.
C3?1:3?OD 137+?C?O"7?D @737 DOBHVWO +7D 7"1?"O2?7D
@ara haver conflito normativo, as duas normas devem ser v!lidas, pois se uma
delas no o for, no haver! qualquer coliso. O aplicador do direito ficar! num dilema, j! que
ter! de escolher e sua op#o por uma das normas conflitantes implicaria a viola#o da outra.
7 ci'ncia jurdica aponta, tradicionalmente, os seuintes critrios a que o aplicador
dever! recorrer para sair dessa situa#o anormal&
? ) O hier!rquico ) baseado na superioridade de uma fonte de produ#o jurdica
sobre a outra, embora, ;s vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas
antinCmicas a superior. 7travs do critrio hier!rquico, por meio do brocardo le+ superior
derogat legi inferiori ,norma superior revoa inferior-, procura%se solucionar a antinomia de
forma a sempre prevalecer a lei superior no conflito.
?? ) O cronol.ico ) que remonta ao tempo em que as normas come#aram a ter
vi'ncia. O critrio cronol.ico permite resolver o choque normativo por intermdio do
brocardo le+ posterior derogat legi priori ,norma posterior revoa anterior-, conforme
expressamente prev' o art. <.N da Bei de ?ntrodu#o ao C.dio Civil.
??? ) O de especialidade ) que visa a considera#o da matria normada. 7
superioridade da norma especial sobre a eral constitui expresso da exi'ncia de um
caminho da justi#a, da lealidade ; iualdade. O critrio da especialidade a forma de
resolver o conflito normativo por meio do postulado le+ specialis derogat legi generali
,norma especial revoa a eral-, visto que o leislador, ao tratar de maneira especfica de um
determinado tema faz isso, presumidamente, com maior preciso.
1radicionalmente, desses critrios, o mais s.lido o hier!rquico, mas nem sempre
por ser o mais potente, pode ser tido como o mais justo, calcado em princpio superior.
Ora, mas se esses critrios so aplic!veis na solu#o dos conflitos de normas,
valeria dizer que o sujeito no estaria frente a uma situa#o insustent!vel, pois teria uma sada
para solucionar a antinomia. @or essa razo, Fobbio entende tratar%se de antinomia aparente,
I4
se a solu#o for possvel atravs dos referidos critrios. @ara este doutrinador, s. se confiura
a antinomia real se houver conflito entre os critrios
5M
.
Caso no seja possvel a remo#o do conflito normativo, ante a impossibilidade de
se verificar qual a norma mais forte, surir! a antinomia real ou lacuna de coliso. +eve%se
valer dos metacritirios, ou seuir a mais justa ou a mais favor!vel, procurando salvauardar a
ordem p8blica ou social.
7"1?"O2?7D +E DEYH"+O Y37H E OD 2E17C3?1:3?OD @737 DH7
3EDOBHVWO
Aaver! situa#$es em que surem antinomias entre os pr.prios critrios, quando a
um conflito de normas seriam aplic!veis dois critrios. @or exemplo, num conflito entre uma
norma constitucional anterior e uma norma ordin!ria posterior, qual haver! se ser aplicada6
De considerarmos o critrio hier!rquico, aplicaremos a norma constitucional( se
aplicarmos o critrio cronol.ico, haver! prefer'ncia da norma ordin!ria.
?ual problema teramos ao deparar com o conflito entre uma norma anterior%
especial e uma posterior%eral, onde seria a primeira preferida pelo critrio da especialidade e
a seunda pelo critrio cronol.ico.
@oder! ocorrer, tambm, de haver uma norma superior%eral, antinCmica a uma
inferior%especial, ocasio em que o critrio hier!rquico indicar! a aplica#o da primeira, e o da
especialidade, a seunda.
3ealmente, os critrios de solu#o de conflitos no so consistentes, da a
necessidade de a doutrina apresentar $etacritrios para resolver antinomias entre critrios,
tambm chamadas antinomias de seundo rau.
7ssim, na hip.tese de haver conflito entre o critrio hier!rquico e o cronol.ico,
prevalecer! o primeiro, por ser mais forte e soberano que o seundo, posto que a compet'ncia
se apresenta mais s.lida do que a sucesso no tempo.
Em caso de antinomia entre o critrio da especialidade e o cronol.ico, no haver!
rera definida, pois, conforme o caso, haver! supremacia, ora de um, ora de outro critrio.
"o conflito entre o critrio hier!rquico e o de especialidade, se dever! optar,
teoricamente, pelo hier!rquico, em especial em se tratando de norma constitucional%eral em
confronto com norma ordin!ria%especial.
Em caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a antinomia de
seundo rau, o critrio dos critrios para solucionar o conflito normativo seria o do princpio
supremo da justi#a& entre duas normas incompatveis dever%se%! escolher a mais justa.
"esses casos, o aplicador do direito est! autorizado a recorrer aos princpios erais
do direito, para proporcionar a arantia necess!ria ; seuran#a da comunidade. O juiz dever!,
portanto, optar pela norma mais justa ao solucionar o caso concreto, servindo%se de critrio
metanormativo, aastando a aplica#o de uma das normas em benefcio do fim social e do
bem comum.
Em qualquer dos casos, de rande import*ncia que se destaque& no campo
infraconstitucional, quando resolvido o conflito de normas, uma delas ser! sempre
considerada inv!lida, eis que a coliso de reras assim se resolve. "o sinifica dizer que a
norma desconsiderada ser! extirpada do ordenamento, mas ser! considerada inaplic!vel para
aquele caso concreto. "a dimenso da validade, poderamos de forma l8dica intitular Efeito
;ighlander ) no fim, s. pode restar um[
: de se observar que muitos autores no admitem a exist'ncia de antinomia
jurdica entre princpios do direito, pois a aplica#o de um, no sinificaria o afastamento do
5M
9E337c Ze"?O3, Op. Cit., p. <LR.
IM
outro. O julador dever! valorar a aplica#o ao caso concreto, sem contudo afastar
definitivamente a aplica#o do princpio ali desprezado. Em casos futuros, quando em
confronto dois princpios, um prevalecer! sobre o outro, no caso concreto, seundo a melhor
aplica#o do julador em busca da justi#a.
7FO3+7YE2 7T?OBXY?C7 E 7 A?E373EH?c7VWO +E 07BO3ED, @3?"C\@?OD E
3EY37D
7ora analisemos as normas no plano constitucional. Como vimos, as normas
constitucionais tem, em rera, um mesmo marco inicial de validade, com a promula#o da
Constitui#o( no se pode aceitar como rera, tambm, a idia de hierarquia entre as mesmas(
e, por fim, no se pode afirmar que elas t'm rau de especialidade umas sobre as outras.
@or vias diferenciadas, as antinomias constitucionais tambm podem ser
resolvidas. 7o contr!rio do que ocorre no plano infraconstitucional, aqui a composi#o do
confronto de normas no se dar! na dimenso da validade, ou seja, a deciso que acatar uma
norma em detrimento de outra, no far! com que a desprezada seja considerada inv!lida,
mesmo para o caso em an!lise.
"o plano constitucional, a antinomia no se resolver! pelos critrios e
metacritrios tradicionais. "o que eles sejam insuficientes, mas sim voltados para uma
concep#o de sistema focado na dimenso deontol.ica, ou seja, num plano normativo
somente.
Euando se fala em unidade do sistema do direito, o primeiro reflexo conclusivo
de que se fala unicamente de uma pir*mide de normas, de reras jurdicas, hierarquicamente
arranjadas e dispostas, tendo como Bei maior a Constitui#o 9ederal e, sustentando toda essa
estrutura, a "orma 9undamental de Aans _elsen.
Contudo, o sistema do +ireito possui duas dimens$es bem definidas, que se
complementam numa seq/'ncia muito bem definida pela 1eoria 1ridimensional de 2iuel
3eale ) fato, valor e norma ) onde valor e norma comp$e o sistema do +ireito.
Os valores fazem parte da dimenso axiol.ica do sistema. Conforme 3obert
7lexa, citado na obra de Fores
5K
, eles, os valores, t'm natureza de normo'nese, pois
formam o peso e a medida que, aplicada sobre os fatos, definiro os par*metros da cria#o da
norma.
"a dimenso deontol.ica residem os princpios e as reras. : a face normativa do
sistema. Os critrios de solu#o das antinomias, conforme estudado at aora, procuram
resolver os conflitos normativos exclusivamente na .tica e no plano deontol.ico, vale dizer,
dentro do plano normativo.
7lexandre ^almott Fores suere seja analisado o problema das antinomias
jurdicas, nesses casos, considerando tambm outro plano do sistema do +ireito, formada
pelos valores, a dimenso axiol.ica que, juntamente com a deontol.ica, se complementaro
para formar um plano harmCnico para esta finalidade
5R
.
O emrito @rofessor pondera que, pela hierarquiza#o axiol.ica, sempre haver! a
possibilidade de solu#o dos conflitos de normas, sejam eles de primeiro ou de seundo rau.
7ssim, o que difere os critrios tradicionais do critrio proposto a abordaem axiol.ica,
substituindo, e ao mesmo tempo complementando, a disposi#o formal com uma
hierarquiza#o de valores, princpios e reras
5G
.
5K
7BETg, 3obert. apud. FO3YED, 7lexandre ^almott. 7re=mbulo da >onstitui#o ? a ordem econ@mica.
Curitiba& Zuru!, <LLI. p. QI
5R
FO3YED, Op. Cit. p. 54<.
5G
?bid., p. 54M.
IK
Aavendo confronto entre princpios, pelo critrio proposto haver! a sobreposi#o
de um princpio a outro, na pondera#o acerca de qual deles axioloicamente mais justo
para o caso concreto, ou seja, os valores, nesses casos, tero peso decis.rio na deciso de qual
deles ser! utilizado e qual deles ser! desprezado na aplica#o do direito ao caso concreto.
IR