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INTERVENCIONES CORPORALES Y PRESUNCIN DE INOCENCIA. COMENTARIOS


A LA NORMATIVA ESPAOLA

Gerson W. Camarena Aliaga
1


SUMARIO:

I. CUESTIONES GENERALES. 1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la
presuncin de inocencia. 2. Intervenciones corporales. 2.1. Concepto. 2.2. Doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal
Constitucional. 2.4. Precisiones conceptuales. 2.5. Caractersticas generales. II.
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN CORPORAL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA. 1. Requisitos
de las medidas de investigacin corporal. 1.1. Fin legtimamente constitucional. 1.2.
Principio de legalidad. 1.3. Principio de proporcionalidad. 1.4. Jurisdiccionalidad. 1.5.
Motivacin de la resolucin judicial. 1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el
peligro la integridad fsica. 2. El problema del consentimiento y las ejecuciones
coactivas. III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMTRICA. 1. Cacheos. 1.1.
Concepto. 1.2. Marco normativo. 1.3. Requisitos. 1.4. Sobre la afectacin de derechos
fundamentales. 2. Pruebas alcoholomtricas. 2.1. Concepto. 2.2. Marco normativo. 2.3.
Requisitos. 2.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales. IV. JURISPRUDENCIA. 1.
STS 5958/2008, de 30 de octubre. 1.1. Hechos relevantes. 1.2. Problemtica n.
o
1. 1.3.
Problemtica n.
o
2. 2. STC 207/1996, de 16 de diciembre. 2.1. Hechos relevantes. 2.2.
Problemtica n.
o
1. 2.3. Problemtica n.
o
2. 2.4. Verificacin si la medida es justificada
objetiva y razonable: juicio de proporcionalidad V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA.
VII. JURISPRUDENCIA


I. CUESTIONES GENERALES

1. Planteamiento del problema: aspectos generales sobre la presuncin de
inocencia

Se considera que el proceso penal alcanza el xito cuando culmina con la
emisin de una sentencia. Para tal resultado, se entiende que las diversas
instituciones procesales han sido practicadas de modo tal que no hayan
quebrantado ninguno de los derechos y garantas que les asisten a los sujetos
intervinientes en el proceso. Este proceder nos permite arribar al concepto del
debido proceso, en donde uno de los derecho-garantas que le da contenido es la

1
Con estudios en maestra por la Universidad Complutense de Madrid. Abogado por la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Instituto de Ciencia procesal penal. Miembro del Taller de
Investigacin Jurdico Penal (TAIJ-Penal) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
2

presuncin de inocencia; su importancia es indiscutible, a tal punto que la
doctrina lo equipara con el mismo proceso
2
.

Explica FERNNDEZ LPEZ que la presuncin de inocencia se manifiesta de las
siguientes formas
3
: a) como principio informador, acta como directriz que
indica el camino a seguir por el proceso penal, en la que acta junto al resto de
garantas procesales como lmite al ejercicio del ius puniendi del Estado a favor
de los derechos fundamentales del procesado especficamente
4
; b) como regla de
tratamiento, exige que el sujeto sea tratado como inocente durante todo el
proceso hasta la emisin de una sentencia condenatoria, es por ello que esta
garanta impide que se apliquen medidas judiciales que supongan una
equiparacin entre procesado y condenado, o, en general, que se emitan
resoluciones que constituyan un adelantamiento de pena; c) como regla de
probatoria, indica cmo debe realizarse el procedimiento probatorio y cules
son las caractersticas de cada medio probatorio para fundamentar una sentencia
condenatoria, se trata entre otras cosas de que en la Sentencia condenatoria
deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaracin de
responsabilidad jurdico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de
verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantas que exigen la
Ley y la Constitucin, y normalmente practicados en el acto del juicio oral
5
;
d) como regla de juicio, exige que para la emisin de una sentencia condenatoria
exista certeza de la responsabilidad del imputado, por tanto, si hay duda debe
fallarse a favor de su inocencia (in dubio pro reo).

Amerita una especial atencin la regla de prueba; pues de acuerdo a ella, los
elementos probatorios ilcitamente obtenidos, esto es, los que fueron obtenidos
vulnerando derechos fundamentales no podran ser presentados al proceso y,
consecuentemente, no tendran la entidad o potencialidad para desvirtuar la
presuncin de inocencia
6
. Este tema se ha constituido en uno de los ms
espinosos del Derecho procesal penal, sobre todo cuando nos referimos a las
medidas de intervencin corporal. Ello, porque, bajo este concepto, se agrupa
una serie de prcticas (de recoleccin u obtencin de elementos probatorios) que
en su ejecucin reducen los mrgenes que impiden a dichas prcticas afectar los
derechos fundamentales de las personas sometidas a ellas. De ah que la doctrina
discuta y cuestione la legitimidad de varias de estas prcticas.

2
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES indica que la presuncin de inocencia no es un principio ms
del proceso, es el proceso mismo; una indirecta prohibicin de desautorizar el proceso. SNCHEZ-
VERA GMEZ-TRELLES, Variaciones sobre la presuncin de inocencia, p. 17.
3
FERNNDEZ LPEZ, Prueba y presuncin de inocencia, pp. 117-159.
4
Es por ello que PAULESU seala que no existe otro principio que exprese mejor que la presuncin
de inocencia el nivel de garantismo presente en un sistema procesal penal. PAULESU, citado por
MERCEDES FERNNDEZ, Prueba y presuncin de inocencia, p. 121.
5
STC 171/2000, de 26 de junio (Fj. 2).
6
En trminos similares, GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la
investigacin penal, p. 15.
3


De hecho, la propia figura de las intervenciones corporales (en su sentido ms
amplio) supone, en el plano dogmtico, un conflicto con diversos derechos
fundamentales: derecho a la dignidad, a la libertad, a la integridad, la intimidad,
etc. La nica forma de determinar la primaca de la intervencin corporal (en
claro afn de iniciar o continuar una investigacin judicial que es, en todo caso,
su fundamento) sobre los derechos de las personas se dar en cada caso en
concreto.

Sin perjuicio de ello, y como veremos ms adelante, pueden establecerse
algunos criterios generales que permitan la actuacin de este tipo de prcticas.
Estos criterios generales se constituiran en los requisitos que, de ser cumplidos,
legitimaran las injerencias realizadas por las medidas de intervencin corporal
sobre los derechos fundamentales las personas sometidas a ellas.

2. Intervenciones corporales

2.1. Concepto

Las intervenciones corporales son medidas restrictivas de derechos
fundamentales (libertad ambulatoria, integridad fsica, intimidad, etc.) que,
en concreto, suponen injerencias sobre el cuerpo de las personas
7
. Para el
Derecho procesal penal, que es lo que aqu pretendemos analizar, la prctica
de las intervenciones corporales tendran como fin descubrir elementos o
datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cmo
acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel
preliminar-policial o judicial
8
. Estos elementos obtenidos tendrn el
carcter de prueba preconstituida
9
.

Hemos ya sealado que la presuncin de inocencia, en su manifestacin de
regla probatoria, exige que los medios probatorios que se van a practicar en
el proceso se hayan obtenido sin afectar algn derecho fundamental. Es por
ello que tambin hemos sostenido que la prueba ilcitamente obtenida no
pueda ser introducida en el proceso ni, por tanto, puede tener la
potencialidad de desvirtuar la presuncin de inocencia
10
.

7
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31.
8
No debemos olvidar que las intervenciones corporales tambin podran extenderse a aquellos
casos en los que no se persigue un fin investigador sino preservar la vida mediante el suministro
forzoso de alimentos o transfusin de sangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en su
sentencia 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
9
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 15.
10
Al respecto, MARTN GARCA indica lo siguiente: La ilicitud del procedimiento de obtencin de
una determinada prueba traslada a ella [la prueba obtenida] tal calificativo y determina la
imposibilidad de ser tomada en consideracin a los efectos de formar la conviccin del juez o
4


Siendo ello as, deviene en una exigencia para los poderes pblicos la
disposicin y ejecucin de las medidas de intervencin corporal con el
mximo cuidado para no afectar algn derecho fundamental, ms an si se
considera que los resultados que se puedan obtener puedan constituir la
principal o, quizs, la nica prueba que acredite la responsabilidad del
investigado en el proceso.

2.2. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo

MATALLN EVANGELIO realiza un anlisis jurisprudencial sobre el concepto
de intervenciones corporales desarrollado por el Tribunal Supremo. Indica
que este rgano no ha mantenido de modo uniforme el concepto, lo que a
juicio del citado autor lo hace confuso
11
. Advierte, pues, de una dificultad
para encontrar sentencias que definan concretamente la institucin
12
.

Sin embargo, hay algunas resoluciones que nos permiten evidenciar un
desarrollo evolutivo del concepto. As, en la sentencia 6507/1997, de 03 de
noviembre, el Tribunal Supremo indic que las intervenciones corporales
propiamente dichas suponen la afectacin de los derechos fundamentales de
las personas como la intimidad y la integridad
13
.

Posteriormente, en la sentencia 707/2008, el Tribunal Supremo perfecciona
el concepto al considerar que las intervenciones corporales son todos
aquellos actos de investigacin de conductas delictivas que afectan al
cuerpo de las personas sobre las que se realizan, comprende, pues,
cualquier tipo en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de la
persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para su salud o
integridad fsica, y respondan a razones de gravedad y proporcionalidad.

Conforme a ello, para el Supremo los actos que se consideran
intervenciones corporales seran concretamente los anlisis de sangre
14
,
cacheos policiales
15
, expiracin del aire en un test de alcoholemia,

Tribunal sentenciador. MARTN GARCA, en La actuacin de la polica judicial en el proceso penal,
p. 31
11
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 27.
12
Esto, por lo menos, hasta el 2008.
13
STS 6507/1997, de 03 de noviembre (Fj. 1).
14
Sobre la extraccin de sangre, el Tribunal Supremo, desde una perspectiva constitucional, indica
lo siguiente: se trata de una intervencin corporal que afecta a los derechos fundamentales a la
integridad fsica y corporal (Art. 15 de la CE) y a la intimidad (Art. 18.1 de la CE) requiere
inexclusivamente un control judicial mediante auto motivado conforme a lo establecido en el
artculo 120.3 [de la CE]. STS 4797/1994, 21 de junio de 1994 (Fj. 2).
15
El Tribunal Supremo indica lo siguiente: La mnima intervencin corporal que el cacheo supone
excluye toda idea de riesgo para la integridad fsica del interesado (el nfasis es nuestro). STS
919/2013, de 7 de marzo, (Fj. 1).
5

reconocimientos mdicos, registros anales y vaginales, recogidas de
muestras (para obtener el ADN o la adiccin de drogas)
16
, as como, el
registro bucal, los desnudos integrales y la prctica de exploraciones
radiolgicas.

Cabe sealar que en sentencias no tan recientes, el Tribunal Supremo ha
decidido seguir la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal
Constitucional
17
.

2.3. Doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional

En la sentencia 207/1996, el Tribunal Constitucional explica que las
intervenciones corporales se componen de otras dos figuras: por un lado,
las intervenciones corporales y, por el otro, las inspecciones y registros
corporales
18
.

En el fundamento de derecho segundo, el Tribunal seala que las
inspecciones y registros corporales son aquellas [actividades] que
consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo humano con el
fin de asegurar: a) la determinacin del imputado: reconocimiento en rueda,
exmenes dactiloscpicos o antropomrficos, etc.; b) la determinacin de
circunstancias relativas a la comisin de un hecho punible:
electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos, etc.; c) el descubrimiento del
objeto del delito: inspecciones anales o vaginales, etc.

Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional indica que con
la prctica de este tipo de intervenciones [e]n principio, no resulta afectado
el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o
menoscabo del cuerpo, pero s puede verse afectado el derecho fundamental
a la intimidad corporal si recaen sobre las partes ntimas del cuerpo () o
inciden en la privacidad.

Las intervenciones corporales, por el contrario, son las actuaciones
consistentes en la extraccin del cuerpo de determinados elementos
externos o internos. Para ser sometidos a informe pericial (anlisis de
sangre, pelo, orina, uas, biopsias, etc.) o a radiaciones (rayos x, T.A.C.,
resonancias magnticas, etc.), con el objeto de averiguar determinadas
circunstancias relativas a la comisin del hecho punible o a la participacin
en el del imputado.


16
Al respecto, vase: STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
17
STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2)
18
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).
6

Sobre la afectacin de derechos, el Tribunal Constitucional ha indicado lo
siguiente: el derecho que se ver por regla general afectado es el derecho a
la integridad fsica (art. 15 C.E.) en tanto implican una lesin o menoscabo
del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa

Teniendo en cuenta el grado de afectacin de derechos fundamentales, el
Tribunal Constitucional distingue dos tipos de intervenciones: A) leves:
cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean,
objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la
salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo
general ocurrir en el caso de la extraccin de elementos externos del
cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos (como los
anlisis de sangre). B) graves, en caso contrario [s son susceptibles de
poner en peligro la salud o ocasionar sufrimientos] (por ejemplo, las
punciones lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo, etc.)

2.4. Precisiones conceptuales

Hemos indicado que las intervenciones corporales constituyen medidas
restrictivas de derechos fundamentales (libertad ambulatoria, integridad
fsica, intimidad, etc.) que, en concreto, suponen injerencias sobre el
cuerpo de las personas
19
que segn el Derecho procesal penal tienen
como fin descubrir elementos o datos que permitan esclarecer unos hechos
(cmo acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados
a nivel preliminar-policial o judicial
20
.

Compartimos asimismo la distincin que realiza el Tribunal constitucional
y el sector mayoritario de la doctrina entre intervenciones corporales e
inspecciones corporales. Sin embargo, consideramos que hay que realizar
algunas precisiones.

Para empezar, y siguiendo a ETXEBERRA GURIDI, sera conveniente el
empleo de otra denominacin que englobe tanto las inspecciones y registros
corporales como las intervenciones corporales; as, el citado autor, propone
el uso del trmino: investigaciones corporales
21
. Estas dos modalidades
(intervenciones e inspecciones corporales) son, pues, explica ETXEBERRA
GURIDI manifestaciones de la categora genrica de los actos de

19
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 31.
20
El esclarecimiento de los hechos, en relacin con las intervenciones corporales, puede ser
entendido como un fin propio del Derecho procesal. Sin embargo, no debemos olvidar que la
referida figura tambin podran extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin
investigador sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusin de
sangre. As lo ha establecido el Tribunal Supremo en la STS 707/2008, de 30 de octubre (Fj. 2).
21
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 60.
7

investigacin que recaen sobre el cuerpo, de ah la denominacin
(investigaciones corporales)
22
. En adelante, seguiremos esta precisin
terminolgica.

Ahora bien, por inspecciones corporales debemos entender a aquellas
actividades de reconocimiento del cuerpo de una persona por parte de una
autoridad o agente siempre con el fin de esclarecer los hechos frente a la
notitia criminis
23
.

Debido a que la inspeccin corporal constituye una medida de investigacin
(no en el sentido estricto que supone la apertura del proceso), su prctica se
condicionar al conocimiento previo de la realizacin de unos hechos con
apariencia delictiva. Por ende, salvo algunas excepciones que veremos ms
adelante
24
, toda inspeccin corporal que no responda a una previa
sospecha de la comisin de un delito y que no haya relacionado
previamente al sujeto al que se pretende someter a reconocimiento con los
hechos investigados, es necesario, pues, que cronolgicamente los
indicios sobre la persona que se inspecciona han de preceder a la prctica de
la diligencia
25
.

Por intervenciones corporales debemos entender aquellas actividades que
consisten en una injerencia fsica en el cuerpo de una persona con el fin de
extraer sustancias o elementos (internos o externos) para someterlos a
posteriores anlisis periciales
26
. De ah que digamos que las intervenciones
trascienden el mero examen externo del sujeto, es decir, trascienden la
inspeccin corporal
27
.

En la doctrina, tambin se han establecido algunos criterios para diferenciar
las intervenciones corporales de las inspecciones. As, por ejemplo, para
MORENO CATENA un elemento que diferencia a ambas figuras es la
autorizacin judicial para su ejecucin. El autor explica que las
inspecciones corporales no requieren de una autorizacin judicial previa
para su ejecucin, por lo que puede realizarla directamente y de propia
autoridad la Polica en su instruccin preliminar
28
; en cambio, las
intervenciones s las requieren, por lo que la polica no puede practicarla de
propia autoridad ni podr ordenarla tampoco el Ministerio Fiscal en la

22
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 60.
23
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229.
24
Sobre estas excepciones, vase el apartado: II.1.4. Jurisdiccionalidad
25
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, pp. 229-230.
26
En trminos similares, MONTN REDONDO, en Derecho jurisdiccional III, p. 211.
27
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
28
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 229.
8

instruccin preliminar
29
. Debido a esta caracterstica (requerimiento de
autorizacin judicial) es que las intervenciones corporales contina el
citado autor slo se darn dentro del proceso penal, a diferencia de las
inspecciones que nicamente encontrarn como su mbito de ejecucin a
las diligencias preliminares
30
.

En el esfuerzo por hacer ms evidente esta distincin, GIMENO SENDRA
seala que las inspecciones corporales afectan la intimidad, mientras que las
intervenciones, la integridad
31
.

Estas presiones doctrinarias sobre la delimitacin de ambos conceptos no
son ciertas. Respecto a la autorizacin judicial, hay que tener en cuenta que
la omisin a su requerimiento depende de la urgencia o el riesgo del xito
de la medida (por el tiempo que puede suponer la obtencin de la
autorizacin) y no en la consideracin de si nos encontramos frente a una
intervencin o inspeccin corporal. De hecho, tanto la urgencia como el
riesgo del xito de la medida pueden presentarse en cualquiera de las
modalidades de investigacin corporal.

En cuanto a la opinin de GIMENO SENDRA, creemos que lo correcto es
considerar que la inspeccin corporal afectar en mayor medida el derecho
a la intimidad sin descartar la afectacin aunque, generalmente, en menor
medida del derecho a la integridad y otros derechos ms (libertad,
dignidad, por ejemplo). En la misma lgica nos pronunciamos sobre las
intervenciones corporales.

Por ltimo, debemos dar cuenta que muchas de las prcticas de
investigacin corporal no se encuentran reguladas. De ah que afirmemos
que en la actualidad no se ha dotado de un marco legal seguro para las
autoridades encargadas de realizar dichas prcticas.

Estas inseguridades han motivado que la jurisprudencia haya tenido que
suplir estos vacos declarando la licitud de algunas de estas intervenciones;
sin embargo, creemos necesario que el legislador disponga un marco
normativo para todas ellas a fin de dotar de seguridad y garantas a su
actuacin
32
, de modo que no supongan la afectacin a los derechos
fundamentales.

29
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
30
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 259.
31
GIMENO SENDRA, Derecho procesal penal, p. 444.
32
GONZLEZ-CULLAR SERRANO sostiene, en relacin con el principio de legalidad en el proceso
penal, que la ley procesal debe tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de
las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los
ciudadanos. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones
corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 98.
9


2.5. Caractersticas generales

Entre las principales caractersticas de las intervenciones corporales,
podemos mencionar las siguientes:

a) Todas las diligencias se practican sobre el cuerpo de las personas
vivas
33
. Se excluyen por tanto aquellas prcticas que tengan como
objeto los cadveres de las personas fallecidas.

b) Las diligencias de intervencin no tienen un nico objeto, sino que la
finalidad de su prctica es diversa
34
. Como hemos visto, el Tribunal
Constitucional seala como fines de las intervenciones corporales: a) la
determinacin del imputado, b) la determinacin de circunstancias
relativas a la comisin de un hecho punible, y c) el descubrimiento del
objeto del delito
35
.

c) Las diligencias de intervencin, de algn modo, tienden a afectar los
derechos fundamentales (derecho a la integridad fsica, a la intimidad, a
guardar silencio, a no declarar y a no confesarse culpable)
36
. Como
veremos ms adelante, debemos diferenciar entre afectaciones
ilegtimas y legtimas; las primeras deben ser prohibidas en todos los
casos, mientras que las segundas, al ser idneas, necesarias y
proporcionales respecto a un fin constitucionalmente legtimo, deben ser
permitidas.


II. DILIGENCIAS DE INVESTIGACIN CORPORAL Y PRESUNCIN DE INOCENCIA

Hemos adelantado que las diligencias de investigacin corporal suponen per se una
injerencia en los derechos fundamentales de las personas. Para que estas injerencias
sean legtimas es preciso que cumplan las exigencias sentadas por la doctrina y el
Tribunal Constitucional.

En caso de incumplimiento, como ya hemos dicho, la prueba sera ilegalmente
obtenida [art. 11.1 LOPJ] y, consiguientemente, no podra ser utilizada en el
proceso
37
por lo que no tendra ninguna entidad para desvirtuar la presuncin de
inocencia.


33
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 18.
34
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.
35
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 2).
36
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 19.
37
LPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho procesal penal, t. II, p. 1434.
10

1. Requisitos de las medidas de investigacin corporal

Si partimos de la concepcin de que ningn derecho es absoluto
38
, debemos
reconocer que existe la posibilidad de restringirlos en determinadas
circunstancias y bajo determinados requisitos
39
.

El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, ha indicado cules
son esos requisitos. Y de cumplirlas se consideraran legtimas las injerencias
que provocara la ejecucin de las medidas de investigacin corporal en los
derechos fundamentales.

1.1. Fin legtimamente constitucional

El fin constitucionalmente legtimo exige que las medidas de investigacin
corporal estn previstas para la consecucin de una finalidad que, expresa o
implcitamente, se derive de la propia Constitucin. Se trata de una
exigencia completamente lgica, puesto que () los derechos
fundamentales que la Constitucin reconoce slo son limitables en virtud de
los lmites expresamente previstos por la propia Constitucin o de los que
indirectamente se deriven de la necesidad de preservar otros derechos o
bienes constitucionalmente protegidos
40
.

Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional indica que el inters
pblico propio de la investigacin de un delito, y. ms en concreto, la
determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego,
causa legtima que puede justificar la realizacin de una intervencin
corporal
41
. De ah que sostengamos que el inters pblico propio de la
investigacin y persecucin de un delito, visto como el fin
constitucionalmente protegido de las investigaciones corporales, legitime la
injerencia de estas medidas en los derechos fundamentales.

1.2. Principio de legalidad

Mediante este presupuesto se exige que toda aquella medida o instrumento
til al esclarecimiento de los hechos y que constituya de alguna manera
restriccin o limitacin de los derechos fundamentales de la persona [como

38
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
39
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 39.
40
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 66.
A modo de ejemplo, el Tribunal Constitucional reconoce que el derecho a la intimidad no es
absoluto, sino que puede ceder ante exigencias pblicas (como el inters pblico de investigar y
perseguir el delito): la intimidad personal puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de
sus diversas expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de carcter absoluto
(el nfasis es nuestro). STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
41
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
11

las medidas de investigacin corporal] ha de estar prevista y recogida en la
ley
42
.

La reserva de ley constituye, pues, una garanta reconocida por la
Constitucin (art. 53.1 CE
43
) que limita las investigaciones corporales que
pueden disponer y ejecutar los poderes pblicos
44
. De ah la exigencia de
que[l]as intervenciones corporales, en cuanto comportan la injerencia en la
esfera de los derechos fundamentales del individuo, han de respetar dicha
reserva o previsin legal
45
.

Explica SYDOW que esta reserva legal limita la actuacin de los rganos
pblicos de dos formas. Por un lado, la primera limitacin, que SYDOW
califica de positiva, exige que las injerencias al derecho a la libertad del
individuo se encuentren autorizadas expresamente por una norma legal; la
limitacin negativa, por otro lado, exige que toda la actuacin de los
poderes pblicos se encuentre sometida al ordenamiento jurdico y no
puede, por consiguiente, contrariar los preceptos legales ni los principios
jurdicos constitucionales
46
.

En torno a este segundo requisito: la reserva de ley o previsin legal,
ETXEBERRA GURIDI advierte un problema que podra formularse mediante
de la siguiente pregunta: cul es el modo de proceder frente a la restriccin
de derechos fundamentales provocada por las diligencias de investigacin
corporal cuando la Constitucin no prev expresamente tal restriccin
(salvo los casos de inviolabilidad del domicilio o el secreto de las
comunicaciones que s lo tienen previsto)? Lo cierto es que y como ya lo
venimos anticipando, por un lado, la Constitucin no siempre admite
literalmente la posibilidad de limitar ciertos derechos y, por otro, la reserva
legal es lo suficientemente genrica como para plantear innumerables
problemas en la prctica
47
, por lo que si nuestra intencin es justificar las

42
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, pp. 59-60.
43
ETXEBERRA GURIDI indica que el art. 53.1 deriva del principio de proporcionalidad
(expresamente recogido en el artculo 9.1 de la CE) y que ha de ser reforzado por el artculo 81.1 de
la CE en cuanto al rango de ley exigido, ya que sta no es suficiente con que sea norma legal, sino
que ha de tener rango de ley orgnica en determinados supuestos y respecto de determinadas
materias, por ejemplo: las medidas de investigacin corporal. ETXEBERRA GURIDI, Las
intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 94.
44
Para MATALLN EVANGELIO la reserva de ley cumple un papel importante como primer
instrumento de garanta de tales derechos y libertades. MATALLN EVANGELIO, Intervenciones
corporales ilcitas: tutela penal, p. 64.
45
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 60.
46
SYDOW, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin
como prueba en el proceso penal, p. 99.
47
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 96.
12

medidas de investigacin corporal lo ms recomendable es no recurrir al
ordenamiento positivo.

En la doctrina, DE OTTO Y PARDO, en claro inters de superar esta
deficiencia, advierte de la existencia de supuestos que, al margen de lmites
impuestos expresamente por la Constitucin (es decir, cuando no exista
reserva de ley expresa), podran admitir legtimamente la restriccin de los
derechos fundamentales
48
: siempre que dicha restriccin persiga un fin
constitucionalmente legtimo.

Dicha posibilidad tambin ha sido reconocida tambin por el Tribunal
Constitucional al sealar que los derechos fundamentales no son de carcter
absoluto. As, en la STC 37/1989 ha establecido que la intimidad personal
puede llegar a ceder en ciertos casos y en cualquiera de sus diversas
expresiones ante exigencias pblicas, pues no es ste un derecho de
carcter absoluto (el nfasis es mo)
49
. En similares trminos, en la
sentencia 207/1996 ha sealado lo siguiente: ciertamente, la CE, en sus
artculos 15 y 18.1, no prev expresamente un sacrificio legtimo de los
derechos a la integridad fsica y a la intimidad (), mas ello no significa
que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas
de inters general (el nfasis es mo)
50
.

Estas exigencias pblicas o razones justificadas de inters general no seran
otra cosa que el fin constitucionalmente legtimo, es decir, el inters del
Estado de investigar y perseguir los delitos.

Sin embargo, an as, ETXEBERRA GURIDI considera que es necesaria la
creacin de un marco legal ya no, tal vez, para reconocer la posibilidad de
restringir derechos fundamentales mediante la ejecucin de medidas de
investigacin corporal, sino para que definir los lmites de esta
investigacin o intervencin corporal. Considera el autor que solo as se
impedir que los poderes pblicos interpreten libremente la Constitucin e
incurran en error al valorar el derecho o bien prevalente
51
.


48
DE OTTO Y PARDO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y
valoracin como prueba en el proceso penal, p. 96.
49
STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
50
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4)
51
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, nota al pie n.
o
192.
13

La realidad normativa evidencia la deficiente regulacin legal sobre los
presupuestos o requisitos que han de cumplir las diversas medidas de
investigacin corporal
52
; entonces, qu hacer ante ello?

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado que [l]a Constitucin
establece por s misma los lmites de los derechos fundamentales en algunas
ocasiones. En otras ocasiones [como en los casos de medidas de
investigacin corporal] el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo
de una manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la
necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales,
sino tambin otros bienes constitucionales protegidos
53
. De este modo,
MATALLN EVANGELIO opina que no es difcil aceptar que el tema de la
posible existencia de derechos absolutos se zanja reconduciendo la cuestin
a un problema de lindes, equilibrios y ponderaciones
54
, esto es, aplicando el
principio de proporcionalidad.

En definitiva, el problema de la ausencia normativa de los presupuestos y
requisitos de las medidas de investigacin corporal encuentra solucin en
que tanto la adopcin como la ejecucin de dicha medida se encuentren
previamente justificadas. Esta justificacin no supone otra cosa que la
superacin del juicio de proporcionalidad.

De este modo, compartimos la opinin de ETXEBERRA GURIDI de
considerar necesaria la regulacin expresa de las medidas de investigacin
corporal, tanto en su contenido y como en sus presupuestos. Sin embargo,
hay que reconocer que con dicha regulacin no se pondr fin al problema.
Pues, aun cuando se haya cumplido con dicha regulacin, en un caso en
concreto an se necesitar verificar si dichos presupuesto se han cumplido y
si su afectacin ha sido legtima (proporcional) en contraposicin con el
otro bien tutelado. Esta verificacin escapa a la funcin de la norma; le
compete en realidad a los mismos jueces y, en casos excepcionales, al
Ministerio Fiscal y la Polica.

En otros trminos, la verificacin de los juicios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad de una medida de investigacin corporal pertenece al
mbito de anlisis de los representantes de los poderes pblicos que lo
estimarn resolviendo el caso particular. La norma slo podr contener
criterios generales para garantizar la injerencia legtima sobre un derecho

52
Las pruebas de alcoholemia o de ADN s tienen regulacin legal que indica los supuestos y
requisitos para su ejecucin. Las otras medidas de investigacin corporal carecen de norma expresa
que las regule y si lo tienen es deficiente.
53
STC 11/1981, de 8 de abril (Fj. 7).
54
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 62.
14

fundamental, pero siempre el juzgador determinar su verdadera
legitimidad en el caso en concreto
55
.

Otro punto a desarrollar sobre la previsibilidad legislativa es el referido al
rango de la ley que autoriza la intervencin. La constitucin establece, por
un lado, [l]os derechos y libertades () vinculan a todos los poderes
pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido
esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades ()
(art. 53.1 CE) y, por el otro, [s]on leyes orgnicas las relativas al desarrollo
de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas () (art. 81.1
CE).

En base a estas disposiciones, las leyes orgnicas supondrn la base para la
regulacin de los derechos fundamentales siempre que traten sobre la
limitacin de su contenido (art. 81.1 CE); por el contrario, si se refieren a la
mera regulacin de su ejercicio bastar con la emisin de una ley ordinaria
(art. 53.1 CE)
56
.

Respecto al tema que nos interesa, si tenemos en cuenta que las diligencias
de investigacin corporal constituyen medidas limitativas de derechos
fundamentales parece indudable que su regulacin ha de revestir
formalmente el rango de ley orgnica
57
.

En efecto, solo mediante ley orgnica debe permitirse el desarrollo de los
derechos fundamentales y libertades pblicas. Dicho desarrollo debe ser
entendido en concordancia a lo expuesto como la determinacin directa
del contenido concreto de cada uno de ellos en el sistema de valores y
derechos que constituye todo ordenamiento jurdico. Determinacin directa
de su contenido concreto que consiste, bsicamente, en la eliminacin de
alguna o algunas de las facultades que, en abstracto, habran de atribursele,
en aras de otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente legtimos,
es decir, en su limitacin
58
. Para ser ms claros desarrollar el derecho es
limitar el contenido del mismo
59
.

Un tercer punto de anlisis lo podemos dedicar a la calidad de la previsin
legislativa. MATALLN EVANGELIO indica que la seguridad jurdica que

55
En ese mismo sentido, PREZ MARN indica que la norma debe actuar en un doble sentido,
concediendo al Juez poder y facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites
que sirvan de contrapeso a ese poder. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 48.
56
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 64-65.
57
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, pp. 102 y 105.
58
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63.
59
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 63.
15

exige la Constitucin no puede concretarse mediante una norma que se
limite a una simple formalidad de carcter incierto; es necesario, pues, que
la ley de desarrollo de derechos fundamentales exprese con claridad y
precisin el alcance de la injerencia. Ello supone como ya venamos
indicando la imprescindibilidad de que la norma exprese cada uno de los
presupuestos y condiciones de la intervencin
60
.

Para un caso concreto, esta previsin legislativa debera indicar con singular
precisin los supuestos y alcance de la injerencia de la medida en los
derechos fundamentales
61
; en estricto: en qu casos y circunstancias puede
ser ordenada [la diligencia de investigacin corporal], con qu finalidad,
qu sujetos pueden quedar sometidos a ella; quien est habilitado para su
prctica (mdico o facultativo similar); qu mtodos resultan proscritos por
atentar contra la dignidad humana o porque constituyan un serie peligro
para la salud del investigado; posibilidad o no de ejecucin coactiva;
etctera
62
. Solo as se precisarn las condiciones habilitantes para la
prctica de diligencias de intervencin corporal por parte de los poderes
pblicos
63
.

Ante estas exigencias, es evidente que la regulacin de las medidas de
investigacin corporal, en la legislacin espaola, es materialmente
insuficiente. Sin embargo, esta omisin no nos puede llevar a catalogar de
ilegtimas las prcticas concretas de las investigaciones corporales en un
caso particular; pues, acorde a la doctrina del Tribunal Constitucional y del
Tribunal Europeo de Derecho Humanos, sern legtimas siempre que sean
dictadas conforme al principio de proporcionalidad.

Es del mismo parecer MATALLN EVANGELIO, quien explica que segn una
argumentada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, a pesar de que las disposiciones de la LECrim
adolecen del contenido material inherente a la reserva de ley que rodea las
intervenciones corporales, ello no es obstculo para mantener legitimidad,
siempre que se cumplan las exigencias derivadas del principio de
proporcionalidad como garantas de seguridad jurdica. Proporcionalidad

60
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 80-81.
61
STC 49/1996, de 26 de marzo (Fj. 3). Esta sentencia analiza las interceptaciones telefnicas, pero
al considerar que se tratan de medidas que supone la injerencia en los derechos fundamentales de la
persona por parte de la autoridad pblica, consideramos que la exigencia reconocida: previsin legal
con singular precisin, clara y detallada debe ser tambin aplicable a las medidas de investigacin
corporal en general.
62
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 89.
63
PREZ MARN indica que la norma debe actuar en un doble sentido, concediendo al Juez poder y
facultades suficientes para decidir y, por otro, estableciendo los lmites que sirvan de contrapeso a
ese poder. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 48.
16

que debe presidir todas las actuaciones del juzgador, actuando como lmite
infranqueable en la investigacin penal.

Es posible, entonces, el dictado de una medida de investigacin corporal
que a pesar de no presentar una eficiente regulacin debemos considerar
legtima siempre y cuando sea proporcional (idnea, necesaria y
proporcional) frente a la injerencia que supone la medida en los derechos
fundamentales de las personas.

Esta doctrina tambin ha sido de recibo por parte del Tribunal
Constitucional en la STC 49/1999. En efecto, si bien sta se refiere a un
supuesto de intervencin de las comunicaciones telefnicas, explica
MATALLN EVANGELIO que las afirmaciones contenidas en dicha sentencia
son extensibles, sin problemas, a otros supuestos de limitacin de derechos
fundamentales, entre ellos, los derivados de la prctica de diligencias de
investigacin corporal
64
. Ciertamente, [esta sentencia] no hace otra cosa
que reconocer la eventualidad de que la insuficiencia material de la ley
limitadora se complemente por el Poder Judicial. En concreto, a travs de la
correspondiente resolucin (proporcionada) que determine con claridad y
precisin los supuestos y alcance de la injerencia, satisfaciendo de esta
manera las exigencias materiales inherentes a la reserva de ley. Con ello
se aplica la doctrina del TEDH sobre la posibilidad de complemento
judicial de la norma restrictiva insuficiente.

De este modo, y as concluimos esta parte, mediante la STC 49/1999 se
habra recogido la perfeccin judicial de la norma habilitante deficiente [el
de las medidas de intervencin corporal], a travs de la correspondiente
resolucin proporcionada, garantizando de esta forma la seguridad jurdica
(caracterizada como suma de legalidad y certeza) y la proteccin frente a
posibles abusos
65
.

1.3. Principio de proporcionalidad

Explica ARAGONESES ALONSO que, para comprobar si una medida
restrictiva de un derecho fundamental (como puede ser una intervencin
corporal) supera el juicio de proporcionalidad es necesario constatar si
dicha medida cumple con tres condiciones: idoneidad, necesidad, y
proporcionalidad
66
.

64
En igual sentido, GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la
investigacin penal, p. 62.
65
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, pp. 93-94.
66
ARAGONESES MARTNEZ, en Derecho procesal penal, p. 367. A juicio de PREZ MARN, el juicio
de proporcionalidad se convierte para el afectado en la garanta que le permite comprobar que la
medida prevista es imprescindible y que la restriccin de sus derechos no resultar intil sino que es
17


A) Juicio de idoneidad

Con el juicio de la idoneidad se verifica si la medida de intervencin
corporal es apta para conseguir el fin legtimo perseguido
67
. Se trata de
ver si la limitacin al derecho fundamental es adecuada y apropiada
frente a la finalidad que se persigue, pues solo de este modo se puede
justificar la transgresin de un derecho en cuestin
68
.

Dicha finalidad, en el campo de las intervenciones corporales, no es otra
que el inters del Estado de investigar y perseguir los delitos
69
. El
Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto y exige que la
intervencin corporal en la persona del imputado sea idnea (apta,
adecuada) objetivamente para determinar los hechos que constituyen el
objeto del proceso penal
70


En el terreno especfico de la investigacin penal, explica ETXEBERRA
GURIDI que el juicio de idoneidad exige el respeto de la congruencia
entre el medio empleado (la propia medida) y el fin perseguido (la
comprobacin o descubrimiento de hechos importantes para la causa),
en donde la idoneidad de la medida o, mejor dicho, la relacin de
causalidad entre medios y fines debe responder a criterios de carcter
tcnico emprico prescindiendo de momento del elemento valorativo
71
.

B) Juicio de necesidad

El juicio de la necesidad permite verificar el carcter imprescindible de
la medida adoptada
72
. Dicha imprescindibilidad se determinar por la
inexistencia de otra u otras diligencias (sean de intervencin corporal o
no) menos lesivas y con igual aptitud para lograr el resultado
propuesto
73
. En otros trminos, lo determinante para el juicio de

legtima, no slo desde el punto de vista legal sino, tambin, desde el ms alto inters
constitucional. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52. Para
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, el principio de proporcionalidad cuenta con presupuestos formal
(principio de legalidad), material (principio de justificacin teleolgica: bsqueda de un fin
constitucionalmente legtimo); adems, cuenta con requisitos extrnsecos (jurisdiccionalidad y
motivacin especfica) e intrnsecos (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto).
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigacin penal, pp. 54-55.
67
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98.
68
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 52.
69
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 98.
70
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
71
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, pp. 223-224.
72
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.
73
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101.
18

necesidad es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el
mismo o un mejor resultado
74
.

De este modo, ser inadmisible [una determinada medida] si la
persecucin del delito puede realizarse por medios menos restrictivos de
derechos fundamentales
75
.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996 indica
que la intromisin en el cuerpo (como es el caso producido por las
medidas de investigacin corporal) ser necesaria cuando no existan
otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los
derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un
menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho
fin
76


C) Juicio de proporcionalidad

El juicio de proporcionalidad (en sentido estricto) busca comprobar si
el sacrificio del derecho ha sido razonable y proporcional con respecto
al grado de satisfaccin del inters pblico que se trata de
salvaguardar
77
. Siendo ello as, si el sacrificio resultase excesivo, la
medida habr de considerarse inadmisible, aunque se satisfaga el resto
de presupuestos y requisitos de la proporcionalidad
78
.

De este modo, en un caso en concreto, y en virtud a esta tercera
exigencia, se tratar de que el sujeto pasivo, es decir, el que va a sufrir
la medida no sea afectado en sus derechos de modo desproporcional,
sino que el gravamen que va a soportar sea equivalente al inters
pblico que se intenta satisfacer
79
, que no es otro que el inters del
Estado de investigar y perseguir el delito. As tambin lo ha entendido
el Tribunal Constitucional al indicar que el principio de
proporcionalidad (en su sentido estricto) evita que el sacrificio de los
derechos afectados por la medida de investigacin corporal no resulte

74
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, pp. 223-228
75
MATALLN EVANGELIO, Intervenciones corporales ilcitas: tutela penal, p. 101. En virtud de este
criterio, el Tribunal Constitucional ha resuelto en un caso en concreto de la siguiente manera:
cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a travs de otros medios probatorios
menos lesivos para la integridad fsica, no estar autorizado el rgano judicial para disponer la
prctica obligatoria de anlisis sanguneos. STC 7/1994, de 19 de enero (Fj. 3).
76
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
77
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.
78
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.
79
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 57.
19

desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de las
sospechas existentes
80
.

El anlisis de la proporcionalidad se debe realizar con anterioridad a la
ejecucin de la medida de intervencin corporal. Dicho anlisis
constituye, pues, el presupuesto de la referida medida. Sin embargo,
cuando concurran razones de urgencia, la valoracin sobre el
cumplimiento de los presupuestos puede realizarse con posterioridad a
la ejecucin de la medida con objeto de ratificarla
81
.

Sobre este carcter excepcional, el Tribunal Constitucional considera
que la valoracin de la urgencia y necesidad de la intervencin policial
ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al
igual que el respeto del principio de proporcionalidad
82
. Como es de
prever, [l]a constatacin ex post de la falta de presupuesto habilitante o
del respeto al principio de proporcionalidad implicara la vulneracin
del derecho fundamental y tendra efectos procesales en cuanto a la
ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con
vulneracin de derechos fundamentales
83
.

1.4. Jurisdiccionalidad

Bajo este requisito se exige que las medidas de investigacin corporal sean
ordenadas por la autoridad judicial
84
. Ser, pues, este ltimo quien valorar
el cumplimiento de los presupuestos y requisitos que justifiquen el dictado
de la diligencia de intervencin corporal en un proceso
85
.

Explica GMEZ AMIGO que esta exigencia (reserva jurisdiccional) tiene su
origen en el principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE)
86
. De
acuerdo a este principio el rgano jurisdiccional goza del monopolio sobre
aquellos mbitos que suponen una limitacin o restriccin de los derechos
fundamentales y, dado que las medidas de investigacin corporal implican
per se limitaciones a los derechos fundamentales, el rgano jurisdiccional
tambin tendr el monopolio para el dictado de estas medidas.


80
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
81
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.
82
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
83
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
84
As se expresa GMEZ AMIGO sobre las medidas de restriccin de derechos que, como ya hemos
venido indicando, pueden encontrar su concrecin en la figura de las intervenciones corporales.
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 54.
85
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p.157.
86
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 82.
20

El Tribunal Constitucional tambin reconoce la reserva jurisdiccional del
siguiente modo: [la] afectacin del mbito de la intimidad es slo posible
por decisin judicial que habr de prever que su ejecucin sea respetuosa de
la dignidad de la persona y no constitutiva () de trato degradante
alguno
87
.

ETXEBERRA GURIDI resalta la existencia de esta reserva jurisdiccional, la
misma que explica el citado autor no debe ser entendido de modo
absoluto, pues tambin cede ante situaciones de riesgo del xito de la
investigacin (derivado de la demora que implica la solicitud del mandato
judicial) o de urgencia
88
. Ante estas situaciones de excepcin, la
competencia para ordenar la prctica de las diligencias corresponde al
Ministerio Fiscal y, ms extraordinariamente a la Polica
89
. A juicio del
Tribunal Constitucional, estas situaciones de excepcin solo pueden
admitirse cuando las diligencias de investigacin corporal lesionan
levemente los derechos fundamentales
90
.

Por nuestra parte, consideramos totalmente comprensible la adopcin de
aquellas medidas de excepcin por las circunstancias especiales que ponen
en evidencia. Se sacrifica, pues, una de las garantas que rodean la prctica
de las diligencias investigaciones corporales por la mayor eficacia de estas
mismas
91
.

87
STC 37/1989, de 15 de febrero (Fj. 7).
88
El Tribunal Constitucional desconoce el carcter absoluto de la reserva jurisdiccional al indicar
que, a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales (como
son los casos de entrada (art. 18.2 CE) y registro domiciliario o control de las comunicaciones (art.
18.3 CE)), la Constitucin no establece reserva absoluta de resolucin judicial en relacin con las
inspecciones e intervenciones corporales. STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
89
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, pp. 256 y 258. El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia 207/1996, reconoce
al Fiscal o a la Polica la posibilidad de poder determinar la actuacin o prctica de una medida de
intervencin corporal, debido a que no existe un reconocimiento constitucional de la reserva a favor
del Juez; as, ha dicho que la exigencia del monopolio jurisdiccional en la limitacin de derechos
fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervencin
corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en
favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por acreditadas
razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una simple inspeccin o
reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal leve, siempre y cuando se observen en su
prctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. STC
207/1996, de 16 de diciembre (Fj.4).
90
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4). HUERTAS MARTN considera que uno de los
presupuestos para que el Ministerio Fiscal o la Polica puedan ordenar (de modo excepcional) una
medida de intervencin corporal es que la intervencin sea una de escasa entidad. HUERTAS
MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 394. Si bien es cierto que
la jurisprudencia ha diferenciado a las medidas concretas de investigacin corporal en funcin a la
afectacin a los derechos fundamentales, consideramos que el grado de lesividad se define, en ltima
instancia, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto.
91
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 292.
21


Sin embargo, respecto de la primera, hay que rechazar la equiparacin del
supuesto de flagrancia con el de riesgo de la realizacin de la diligencia,
pues, como sostiene GONZLEZ-CULLAR SERRANO, permitira, por
ejemplo, a cualquier polica autorizar la prctica de registros anales o
vaginales de los sospechosos de portar drogas, y ello sera admisible
92
.

Ahora bien, como ya habamos indicado lneas arriba, la existencia de estas
excepciones a la reserva jurisdiccional no significa que la intervencin del
Fiscal o la Polica se mantenga fuera del control jurisdiccional. Al contrario,
el control y confirmacin posterior por parte del rgano jurisdiccional es
necesario, pues en dicho control se ha de verificar que la medida se haya
adoptado cumpliendo todos los presupuestos que tanto la doctrina como la
jurisprudencia exigen
93
.

Como tambin ya habamos indicado, sobre estas excepciones, el Tribunal
Constitucional ha precisado que la valoracin de la urgencia y necesidad
de la intervencin policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de
control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de
proporcionalidad
94
. Como es de prever, [l]a constatacin ex post de la
falta de presupuesto habilitante o del respeto al principio de
proporcionalidad implicara la vulneracin del derecho fundamental y
tendra efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso
obtenida, por haberlo sido con vulneracin de derechos fundamentales
95


Un ltimo aspecto a destacar es que estas situaciones excepcionales exigen
al Ministerio Pblico o la Polica no recurrir a las meras sospechas para la
adopcin de una determinada medida de investigacin corporal, sino que es
necesario que la justifiquen en la existencia de indicios razonables sobre la
comisin de una infraccin penal, as como sobre la responsabilidad del
sujeto al que se le requiere la prctica de dicha medida.

1.5. Motivacin de la resolucin judicial

Hemos indicado que las diligencias de intervencin corporal, en la medida
que suponen una restriccin de derechos fundamentales, deben ser
ordenadas por los rganos jurisdiccionales, y aqu el quinto requisito, solo
mediante una resolucin debidamente motivada.


92
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales:
su prctica y valoracin como prueba en el proceso penal, p. 293.
93
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 157.
94
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj.6)
95
STC 206/2007, de 24 de septiembre (Fj. 6)
22

Para el Tribunal Constitucional, la motivacin de aquellas medidas que
restringen derechos fundamentales (como son las de intervencin corporal)
no encuentra su justificacin en el derecho general a la motivacin de todas
las resoluciones judiciales (art. 24.1, en relacin con el art. 120.3 CE), ni se
satisface, en general, con cualquier forma de motivacin que permita
conocer la ratio decidendi de la resolucin judicial
96
.

Teniendo en cuenta ello, PREZ AMIGO indica que las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales necesitan una motivacin
especial que exprese los presupuestos que permiten dicha restriccin y la
ponderacin judicial de que la restriccin es proporcionada en el caso
concreto
97
. Se trata, pues, de que la orden judicial (que dispone la
ejecucin de una determinada diligencias de investigacin corporal) exprese
una justificada relacin entre el fin perseguido y la medida adoptada de
modo tal que puedan observarse el cumplimiento de los presupuestos del
principio de proporcionalidad
98
.

De este modo, contina el citado autor, esta motivacin especial se
constituye en s misma en un requisito para la legitimidad de la limitacin
del derecho autnomo el derecho a la tutela judicial, sino que vulnera el
derecho fundamental sustantivo afectado; de ah que tenga declarado la
jurisprudencia constitucional que la falta o insuficiencia de la motivacin de
las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales lesiona,
por s sola, los derechos afectados
99
.

Frente a esta exigencia, ETXEBERRA GURIDI cuestiona si corresponde al
rgano judicial en su resolucin motivada la determinacin expresa y
certera de la medida concreta que se ha de ejecutar, as como del resultado o
finalidad de la misma, o, es ms idneo, dejarlo en manos del mdico o
personal sanitario que ha de practicar la medida la seleccin de las
concretas diligencias adecuadas al caso.

Al respecto, SCHMIDT considera que corresponde al Juez y no al mdico la
determinacin de las especficas diligencias que supondr la intervencin

96
STC 207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
97
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87.
As tambin lo ha establecido Tribunal Constitucional al considerar: [l]a exigencia de motivacin
aqu es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las
resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el
juicio de ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente
protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida. STC
207/1996, de 16 de diciembre (Fj. 4).
98
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 372.
99
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 87.
23

corporal
100
. Y ello porque no debemos olvidar que la medida que se ha de
asumir debe encontrarse justificada en base a la superacin del principio de
proporcionalidad. Dicha justificacin, por ser una cuestin de anlisis
netamente jurdico, no podra hacerlo el mdico
101
.

Sin embargo hay que tambin tener en cuenta que la labor de determinar las
diligencias concretas no puede ser exclusivo de los Jueces, pues estas
diligencias, al exigir un conocimiento emprico-prctico, compete tambin
que se otorgue un margen de decisin al personal mdico. Al Juez, como
operador jurdico, no se le puede exigir ms all del conocimiento de las
normas y de los criterios de su interpretacin y aplicacin; no se halla
obligado, por consiguiente, a estar al corriente de las innovaciones mdicas
y cientficas que tanta trascendencia pueden tener en la prctica de las
investigaciones corporales. Intervenciones molestas e incluso, en ocasiones,
peligrosas pueden convertirse en actos de menor trascendencia tras el
correspondiente perfeccionamiento cientfico, pero puede ste permanecer
ignorado por el rgano judicial al que corresponde ordenar la diligencia.

Es por ello que concordamos ETXEBERRA GURIDI con cuando seala que
[e]n la medida de lo posible han de combinarse () la competencia del
rgano judicial al que corresponde realizar el juicio de proporcionalidad
entre derechos e intereses jurdicos en conflicto y el necesario o
conveniente asesoramiento prctico acerca de la adecuacin del mtodo
seleccionado o a seleccionar. Funciones de asesoramiento y asistencia
tcnica que bien pueden desarrollar los mdicos forenses () sin que ello
contribuya una merma de la plena competencia del Juez a la hora de
determinar el contenido del auto por el que se ordena la diligencia de
investigacin corporal
102
.

1.6. Exigencias especiales cuando se ponga el peligro la integridad fsica

Cuando una medida de intervencin corporal ponga en peligro la integridad
fsica del sometido a la prctica, el Tribunal Constitucional indica que dicha
medida debe cumplir los siguientes requisitos adicionales a los ya
mencionados: a) la prctica de la intervencin ha de estar encomendada a
un mdico sanitario, b) en ningn caso debe suponer un riesgo para la salud,
y c) el modo en que se practique la intervencin no debe suponer un trato
inhumano o degradante.

100
SCHMIDT, citado por ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y
valoracin como prueba en el proceso penal, pp. 373 y ss.
101
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 375.
102
ETXEBERRA GURIDI, Las intervenciones corporales: su prctica y valoracin como prueba en el
proceso penal, p. 375.
24


2. El problema del consentimiento y las ejecuciones coactivas

Entre los presupuestos recientemente estudiados no figura el del consentimiento
del sujeto que va a ser sometido a las investigaciones corporales. Una primera
interpretacin podra conllevarnos a considerar que el consentimiento del sujeto
no representa impedimento alguno para la prctica de este tipo de prcticas
siempre que, claro, estas sean legtimas (idnea, necesaria y proporcional).
Entonces, podra ordenarse la ejecucin coactiva de la diligencia?

La doctrina no ha mantenido un criterio uniforme al respecto. GONZLEZ-
CULLAR SERRANO estima que existe una obligacin de someterse a las
intervenciones corporales (que cumpliendo con sus presupuestos queda
legitimado) y que cabe la ejecucin forzosa siempre que el uso de la fuerza para
la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, su forma de ejecucin
no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso) y siempre
que se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa del
imputado
103
. HUERTAS MARTN, por el contrario, considera que las medidas de
intervencin corporal no pueden imponerse coactivamente, ni por la fuerza fsica
ni por medios de coaccin indirecta (amenaza de incurrir en un delito por
desobediencia en la autoridad), sino que es preferible configurar el sometimiento
a las mismas como una carga procesal, de manera que de la negativa pueda
deducirse las consecuencias jurdicas correspondientes
104
.

Esta segunda posicin parecera la ms adecuada; sin embargo, an despierta
muchos cuestionamientos en la doctrina. As, advierte GMEZ AMIGO que, de
seguir esta postura, incumplira con el principio con el principio de intervencin
mnima del Derecho penal y, adems, peligrara el principio de proporcionalidad
si se pena de manera ms leve la negativa al sometimiento que el delito cuya
averiguacin se pretende
105
.

Frente a estas posturas, concordamos con la primera posicin que permite la
ejecucin forzosa en caso de negativa por parte del individuo sometido a
cualquier prctica de investigacin corporal.


103
GONZLEZ-CULLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigacin penal, pp. 43 y 45-46.
104
HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, pp. 410-413. Es
del mismo parecer, PREZ MARN, pues considera que para poder practicar una diligencia corporal
en ningn caso debe obligarse al sujeto mediante el uso de la fuerza fsica sino que, en todo caso,
debe mediar su consentimiento y el sometimiento voluntario a las mismas; su negativa, tal y como se
deduce en la actualidad en nuestro ordenamiento, no abre paso a la coaccin fsica sino que ha de
procurarse la colaboracin voluntaria del afectado, con independencia de las consecuencias jurdicas
que se deriven de la falta de cooperacin. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 20.
105
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 45.
25

Debemos tener en cuenta que no se trata de una negativa cualquiera, sino de una
negativa por as decirlo cualificada; cualificada porque con ella el individuo
pretende evitar que se compruebe o recabe un elemento probatorio cuya
obtencin se circunscribe a la realizacin de un acto de investigacin
plenamente lcito y, consecuentemente, pretende evitar directamente el
descubrimiento de la comisin de un delito
106
. Es decir, la negativa cualifica
atenta directamente contra el deber del estado de investigar y perseguir delitos.

No se trata, pues, de una situacin cualquiera en la que la negativa pierda
relevancia jurdica, sino de una situacin especial en donde el Estado mediante
autoridades que actan en ejercicio legtimo de sus funciones tiene
indiscutiblemente autorizada su intervencin para el cumplimiento del fin
constitucionalmente legtimo (inters pblico de persecucin e investigacin del
delito). Pensar de otro modo, nos llevara a considerar que el inters estatal de la
persecucin e investigacin del delito es pasible de condicionarse a la
discrecionalidad o voluntad de un particular.

Lo dicho no puede suponer la intervencin estatal sin control alguno. De hecho,
y como ya hemos adelantado, las investigaciones corporales deben practicarse
siempre que sean legtimas (que exista un fin legtimamente constitucional, que
se respeten los principios de legalidad y de proporcionalidad, que la medida sea
dictada por un rgano jurisdiccional a travs de una sentencia motivada) y,
adems, pueden ejercitarse coactivamente siempre que medien los requisitos ya
destacados por GONZLEZ-CULLAR SERRANO: a) que el uso de la fuerza para la
ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, b) que su forma de
ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las circunstancias del caso),
y c) que siempre se traten de diligencias que no requieran la colaboracin activa
del imputado.

Por ltimo, consideramos que esta postura se condice, adems, con el deber
cvico de colaborar con los poderes pblicos cuando actan en el mbito de sus
competencias, y de someterse a las normas de polica en una sociedad
democrtica, a pesar de las incomodidades que tal sometimiento llegue a
representar, mxime si se parte, como hemos dicho, de la existencia de indicios
que aconsejen la realizacin de la inspeccin corporal
107
.

III. DILIGENCIAS DE CACHEO Y PRUEBA ALCOHOLOMTRICA

1. Cacheos

1.1. Concepto

106
VARONA GMEZ, citado por PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales,
p. 274.
107
MORENO CATENA, en Derecho procesal penal, p. 230.
26


El cacheo es una diligencia de investigacin de restriccin de derechos
fundamentales, en especfico, una de inspeccin corporal
108
que, si bien su
objeto es el cuerpo del sujeto, lo ser slo en su parte externa (sus
contornos)
109
. La diligencia es atribuida a la Polica Judicial
110
y consiste,
esencialmente, en palpar el contorno del cuerpo por encima de la ropa con
el fin de descubrir instrumentos, huellas u otro elemento de inters sobre la
posible comisin de un delito
111
.

El Tribunal Supremo tambin ha reconocido el fin de esta medida al indicar
que el cacheo es el registro de una persona para saber si oculta elementos
que puedan servir para la prueba de un delito
112
.

1.2. Marco normativo

La diligencia del cacheo no se encuentra regulada expresamente en la
legislacin espaola; sin embargo, tanto la doctrina
113
como la
jurisprudencia
114
presentan como marco normativo a los siguientes cuerpos:

a) El art. 11.1.f y g de la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad
115
reconoce a sus miembros, entre otras, las siguientes
misiones: f) Prevenir la comisin de actos delictivos y g) Investigar

108
LOMBARDERO EXPSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el
caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 3.
109
HUERTAS MARTN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, p. 414.
110
El Tribunal Supremo, mediante la sentencia 432/2001, de 16 de marzo, ha reconocido que el
cacheo es una obligacin de la Polica. As, indica: no es que la polica tenga la facultad de cachear
cuando hay sospechas de la comisin de una infraccin penal, es que est obligada a hacerlo en
cumplimiento de los deberes inherentes a su cargo a fin de investigar los delitos para descubrir y
detener a los presuntos culpables, asegurar los instrumentos, efectos prueba del delito, ponindolos a
disposicin del Juez o Tribunal [art. 11.1.g) de la Ley Orgnica 2/1986, de 13 de marzo]. STS
431/2001, 16 de marzo, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso penal espaol:
jurisprudencia sistematizada, p. 202.
111
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
112
TRIBUNAL SUPREMO, citado por PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones
corporales, p. 292.
113
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p.
108. As tambin, PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
114
En la STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1) indica que los supuestos de cacheo externo son
injerencias policiales que se encuentran legitimadas por la Ley Orgnica de Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad del Estado, cuyo artculo 11.1.f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga facultad de
realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas
diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a
la prevencin de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad. Por otro lado, en la STS
1519/2000, de 06 de octubre (Fj. 5) ha establecido que el cacheo constituye una diligencia policial
legalmente amparada en el artculo 19.2 de la Ley Orgnica 2/92, y que se trata de un
comportamiento policial de averiguacin absolutamente proporcionado, razonable y lcito en el que
el agente acta dentro del mbito legtimo de sus funciones.
115
LO 2/1986, de 13 de marzo.
27

los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables, asegurar
los instrumentos, efectos y pruebas del delito, ponindolos a disposicin
del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes tcnicos y
periciales procedentes.

b) El art. 19.2 de la Ley Orgnica sobre Proteccin de la Seguridad
Ciudadana
116
establece: Para el descubrimiento y detencin de los
participantes en un hecho delictivo causante de grave alarma social y
para la recogida de instrumentos, efectos y pruebas del mismo, se
podrn establecer controles en las vas, lugares o establecimientos
pblicos, en la medida indispensable a los fines de este apartado, al
objeto de proceder a la identificacin de las personas que transiten o se
encuentre en ellos, al registro de los vehculos y al control superficial de
los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan
sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. El resultado de la
diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio
Fiscal

Respecto al requisito de la previsin legal de la medida, consideramos que
la regulacin positiva expuesta no cumple a cabalidad las exigencias de este
presupuesto, debido a que no se delimita su contenido ni se establecen los
requisitos para su ejecucin.

Sin embargo, el dictado de este tipo de medidas en un caso en concreto no
quiere decir que dichas medidas sean consideradas per se ilegtimas, sino
que, como tambin ya habamos indicado, su legitimidad se condicionar a
la superacin del juicio de proporcionalidad. Slo as se podr concebir que
la medida ha sido adoptada y ejecutada conforme a los principios
constitucionales y que, consecuentemente, la injerencia en los derechos
fundamentales (que dicha medida suponga) es legtima.

A pesar de ello, esta deficiencia normativa an existe e impone al legislador
el deber cumplir con esta deuda con suma urgencia a fin de otorgar mayor
seguridad en el mbito de actuacin y responsabilidad que, en este caso,
corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad.

En esta labor de delimitacin del contenido de las medidas de intervencin,
as como del establecimiento de sus requisitos, la jurisprudencia tanto del
Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional han jugado un papel
importante.

1.3. Requisitos

116
LO 1/1992, de 21 de febrero.
28


Como ya hemos apuntado, dada la actividad de los Cuerpos y Fuerzas de
Seguridad: prevencin y persecucin del delito (que sera el fin
constitucionalmente legtimo), estos agentes deben ostentar facultades
suficientes para requerir a los ciudadanos que se detengan, que se sometan a
un interrogatorio e, incluso, a un cacheo. Esta situacin, explica PREZ
MARN, conlleva a que, normalmente, los cacheos sean ejecutados sin una
resolucin judicial habilitante, esto es lo que hemos definido anteriormente
como excepcin a la reserva jurisdiccional
117
.

Debido a esta excepcin, el referido autor considera que la diligencia debe
rodearse de una serie de garantas y exige tener en cuenta una rigurosa
aplicacin del principio de proporcionalidad a fin de evitar la lesin a algn
derecho fundamental
118
. Estas garantas se encontraran representadas por
los requisitos y presupuestos que condicionan el dictado de la medida; estos
requisitos es justamente lo que no encontramos en el marco normativo
anteriormente expuesto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo cubre este vaco legislativo al indicar
que la diligencia del cacheo puede practicarse de modo legtimo si
encuentra su justificacin en una sospecha razonable de la comisin de un
delito
119
que revista cierta gravedad
120
, y adems, si para su prctica se
cumplen tres requisitos: a) que el cacheo se realice por alguien del mismo
sexo, b) que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en un
sitio reservado, y c) que la modalidad de su ejecucin no suponga posturas
o situaciones degradantes o humillantes
121
.

En la sentencia 677/2009, el Tribunal Supremo tambin exige a modo de
requisito que la diligencia del cacheo, que supone per se una detencin, se
justifique por el tiempo empleado, que debe ser solo el imprescindible, para
su realizacin
122
.

Estas exigencias se constituirn en los requisitos que justificaran la
adopcin y ejecucin de la medida; asimismo, constituirn los elementos
que servirn de base para determinar si la diligencia ha sido practicada
superando el juicio de proporcionalidad. De ser as, la diligencia del cacheo
y la afectacin a los derechos fundamentales que ella supone deben ser
tenidas por legtimas.

117
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 292.
118
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 293.
119
STS 677/2009, de 16 de junio (Fj.2).
120
LOMBARDERO EXPSITO, Conflicto entre derechos fundamentales e investigacin policial: el
caso del cacheo, http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/download/832/730, p. 17.
121
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1)
122
STS 677/2009, de 16 de junio (Fj. 2)
29


Sobre este ltimo aspecto (el juicio de proporcionalidad), cabe recordar que
en aquellos casos en los que la medida de investigacin corporal se practica
sin autorizacin judicial, como es el caso de la diligencia del cacheo, el
referido juicio se realiza en dos momentos. El primero, al momento de la
realizacin de la diligencia del cacheo por parte de los agentes autorizados;
el segundo, al momento del control jurisdiccional de dicha diligencia por
parte del rgano judicial. Este segundo juicio-control tiene como fin evitar
la arbitrariedad de la autoridad que practic el cacheo, ya que en dicho
control se revisar si la medida se ha ejecutado conforme al principio de
proporcionalidad.

Creemos que as tambin lo exige el art. 19.2 de la Ley Orgnica sobre
Proteccin de la Seguridad Ciudadana cuando establece que [e]l resultado
de la diligencia se pondr de inmediato en conocimiento del Ministerio
Fiscal, quien, luego, de darse el caso, lo presentar al rgano
jurisdiccional. Indica BANACLOCHE PALAO que el artculo en mencin
tendr siempre su aplicacin si la actuacin da como resultado la
obtencin de un elemento que pueda relacionarse con la comisin de un
delito; de lo contrario, slo habra que dejar constancia de la actuacin en
general
123
.

Ahora bien, dado que la prctica de la diligencia del cacheo no supone, en
trminos estrictamente procesales, un desequilibrio que como reconoce el
Tribunal Constitucional amerite la asistencia letrada para garantizar la
igualdad entre las partes (derecho de defensa), no se requerir la presencia
de un abogado defensor en una concreta diligencia
124
.

De la misma opinin es el Tribunal Supremo, quien se ha expresado del
siguiente modo: aunque la Constitucin garantiza la asistencia del
Abogado (artculos 17.3 y 24 de la Constitucin) en todas las diligencias
judiciales y policiales, es cierto que de dicha exigencia no se deriva la
necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos los actos
introductorios. En los dems actos procesales, en los que no es necesario
garantizar la contradiccin, la intervencin del defensor no deviene
obligatoria
125
. Sobre la diligencia del cacheo en concreto indica lo
siguiente: Y en la sentencia 525/2000, de 31 de marzo, que examina un
supuesto de cacheo, declara que no procede exigir la presencia de letrado y
dems garantas inherentes a la detencin. Y an tratndose de un detenido,
el cacheo es una actuacin inmediata sobre ste que no exige la asistencia
letrada, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una

123
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 159.
124
STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj. 2). As mismo, STS 168/2001, de 9 de febrero (Fj. 2).
125
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).
30

finalidad preventiva de seguridad para los Agentes de la autoridad y para el
propio detenido, que por la propia exigencia de inmediatez hace imposible
su vigencia; b) porque la presencia de Letrado no supone un plus de
garanta, dado que se trata de una actuacin objetiva slo tendente a
asegurar que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no
sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y libertad de
declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a
observar en los interrogatorios; y no cabe entender que el sometimiento al
cacheo imponga una forma de autoincriminacin, siendo comparable a estos
efectos el test de alcoholemia, sobre el que existe abundante jurisprudencia;
c) el derecho a la integridad fsica no est afectado por el cacheo
126
.

En caso de negativa por parte del sometido a la diligencia, conforme hemos
ya indicado, procedera la ejecucin coactiva
127
, siempre que el uso de la
fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea imprescindible, y que
su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las
circunstancias del caso).

1.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales

La prctica de la diligencia del cacheo entra en conflicto con el derecho a la
libertad. Ello a razn de que el cacheo, para su ejecucin, requiere
necesariamente la detencin del sujeto.

El Tribunal Supremo ha dejado sentado que las diligencias de cacheo, en
tanto que hayan sido adoptadas de modo legtimo, no pueden afectar de
manera grave al derecho a la libertad ambulatoria de las personas, en todo
caso, es una afectacin legtima.

En primer lugar, porque la diligencia del cacheo no puede equipararse a la
detencin procesal. La jurisprudencia ha sealado que si bien el cacheo
supone la detencin de la persona, esta ltima no es la misma detencin que
se regula en los arts. 490 y ss. de la LECrim
128
. As tambin lo entendido
PREZ MARN al considerar que la diligencia del cacheo implica una breve
medida coactiva que solo afecta a la libertad ambulatoria y su efecto es muy
reducido, motivo por el cual no se puede equiparar a una detencin formal y

126
STS 352/2006, de 15 de marzo (Fj. 1).
127
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
128
Por ende, las exigencias previstas para la estimacin de la detencin, as como la aplicacin del
art. 17 CE y los derechos del art. 520 LECrim no pueden ser aplicadas a las diligencias del cacheo,
pues la detencin que supone la diligencia del cacheo, es distinta a la detencin que se recoge en los
art. 490 y ss. de la LECrim. PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p.
294.
31

tampoco se le aplicarn los requisitos exigidos para las detenciones
propiamente dichas
129
.

Esta diferencia cualitativa que gira en torno a la afectacin mnima de
libertad ambulatoria pues se trata de una restriccin de la libertad por un
tiempo imprescindible permite sostener que la diligencia del cacheo no
afecta ilegtimamente el citado derecho.

Y, en segundo lugar, se exige que los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de
seguridad ejecuten la medida respetando el principio de proporcionalidad.
No podemos olvidar que la profesionalidad y la experiencia de los Agentes
de Polica, les faculta para distinguir y valorar las razones que justifican
este tipo de medidas
130
. Aunque, siempre hay que reconocer que la
previsin legislativa que delimite la actuacin de estos agentes dara mayor
seguridad jurdica.

El Tribunal Supremo, mediante la sentencia del 15 de abril de 1993, ha
indicado lo siguiente: el derecho a la libertad y como contrapartida a no ser
privado de ella sino en los casos y en la forma establecida por la ley, as
como el derecho de los espaoles a circular libremente por el territorio
nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e
identificacin, pues aunque stas comporten inevitablemente molestias, su
realizacin, y consecuente inmovilizacin del ciudadano durante el tiempo
imprescindible para su prctica, supone para el afectado un sometimiento
legtimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de polica
131
.

Respecto al derecho a la intimidad, el Tribunal Supremo tampoco ha
considerado que las diligencias de cacheo lo afecten, pues la diligencia per
se no alcanza un elemento subjetivo ntimo. As, indica lo siguiente:
tampoco se ve afectado el derecho a la intimidad personal que consagra el
artculo 18.1 de la Constitucin Espaola. Se trata de una denominada
intervencin corporal con finalidad de bsqueda y aprehensin de los
efectos de trascendencia de un registro anal o vaginal () o como sealan
otras resoluciones del principal intrprete de nuestra Constitucin Espaola
no alcanza a un elemento subjetivamente ntimo
132
.

Para resguardar la intimidad, PEREZ MARN considera la diligencia del
cacheo debe cumplir con los siguientes tres requisitos: a) que el cacheo se
realice por alguien del mismo sexo, b) que segn la intensidad y alcance
corporal del cacheo se haga en un sitio reservado, y c) que la modalidad de

129
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 295.
130
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 297.
131
STS 1243/1993, de 15 de abril (Fj. 6)
132
STS (s/n)/1993, de 15 de enero (Fj. 2)
32

su ejecucin no suponga posturas o situaciones degradantes o
humillantes
133
. A estos, consideramos que debe agregarse un cuarto
requisito: el del tiempo imprescindible para su ejecucin.

Teniendo en cuenta ello, si la diligencia del cacheo se realiza en la va
pblica, es fundamental que el agente policial realice el cacheo, segn la
intensidad y el alcance corporal, en una zona reservada de modo que se
garantice la proteccin de la intimidad del sujeto pasivo frente a terceros
ajenos a dicha situacin. Sobre este supuesto, el Tribunal Supremo ha
indicado que el registro corporal de un sospechoso de la comisin de un
delito en la va pblica no constituye un trato degradante, pues est
legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea
realizada con privacidad
134
. Es cuestionable la fundamentacin de esta
sentencia, pues, en todo caso, dicha privacidad debe ser estimada en un caso
en concreto por exigencia del principio de proporcionalidad.

En torno al principio de presuncin de inocencia, hemos indicado que los
medios probatorios obtenidos afectando derechos fundamentales mediante
la realizacin de una diligencia de investigacin corporal constituirn
prueba ilcita (art. 11.1 LOPJ), por lo que no podrn ser introducidos en el
proceso ni valorados por el Juez, ni tendrn la capacidad de desvirtuar la
presuncin de inocencia.

En el caso de las diligencias del cacheo, la presuncin de inocencia, vista
como regla probatoria, exige que dichas diligencias sean practicadas
cumpliendo todos los presupuestos antes expuestos. De proceder como se
indica no se vulneraran ningn derecho fundamental; por tanto, los medios
probatorios obtenidos a travs del cacheo podran ser usados en el proceso,
y tendran la capacidad de poder desvirtuar la presuncin de inocencia y
sostener una sentencia condenatoria
135
.

2. Pruebas alcoholomtricas

2.1. Concepto


133
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 298-299. En ese mismo
sentido STS 792/2001, de 26 de abril, citado por URIARTE VALIENTE / FARTO PIAY, El proceso
penal espaol: jurisprudencia sistematizada, p. 205; as tambin, STS 525/2000, de 31 de marzo (Fj.
2).
134
STS 1781/2002, 18 de diciembre (Fj. 1)
135
GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal, pp. 18-
24.
33

La prueba de alcoholemia es una diligencia de investigacin de restriccin
de derechos fundamentales, en especfico, una de intervencin corporal
136

cuyo fin es el determinar de forma cuantitativa el grado de impregnacin
alcohlica en el organismo de los sujetos sometidos a estas prcticas. La
diligencia es atribuida a los agentes encargados de la vigilancia de trfico y
consistir en la verificacin del aire espirado mediante etilmetros o, en los
supuestos establecidos por ley, mediante el anlisis de sangre, orina u otros,
de los conductores de vehculos o bicicletas, o usuarios de las vas para
cuantificar el nivel de alcohol en sus organismo.

2.2. Marco normativo

Las normas que regulan las pruebas alcoholomtricas y su prctica son las
siguientes:

a) El Texto articulado de la Ley sobre el trfico, circulacin de vehculos a
motor y seguridad vial
137
que en su artculo 12, en referencia a las
bebidas alcohlicas, sustancias estupefacientes y similares, indica:

1. No podr circular por las vas objeto de esta Ley el conductor de
vehculos con tasas superiores a las que reglamentariamente se
establezcan de bebidas alcohlicas, estupefacientes, psicotrpicos,
estimulantes u otras sustancias anlogas.

2. Todos los conductores de vehculos quedan obligados a someterse a
las pruebas que se establezcan para la deteccin de las posibles
intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los dems
usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente de
circulacin.

Dichas pruebas que se establecern reglamentariamente y consistirn
normalmente en la verificacin del aire espirado mediante
alcoholmetros autorizados, se practicarn por los Agentes encargados
de la vigilancia del trfico. A peticin del interesado o por orden de la
Autoridad Judicial se podrn repetir las pruebas a efectos de contraste,
pudiendo consistir en anlisis de sangre, orina u otros anlogos.

El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a dar cuenta del
resultado de las pruebas que realicen a la Autoridad Judicial, a los

136
Dado que las pruebas de alcohol pueden realizarse analizando la espiracin del aire o de sangre lo
supone la extraccin de elementos (internos o externos) es correcto que las consideremos como
intervenciones corporales.
137
Aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo.
34

rganos perifricos de la Jefatura Central de Trfico y, cuando proceda,
a las autoridades municipales competentes.

3. Reglamentariamente podrn establecerse pruebas para la deteccin de
las dems sustancias a que se refiere el apartado primero del presente
artculo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las
personas a que se refiere el apartado anterior.

b) Reglamento general de circulacin
138
que regula el desarrollo y
requisitos de la prueba entre los artculos 20 y 26:

Artculo 20. Tasas de alcohol en sangre y aire espirado.
No podrn circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico,
circulacin de vehculos a motor y seguridad vial los conductores de
vehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en
sangre superior a 0,5 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado
superior a 0,25 miligramos por litro.
()

Artculo 21. Investigacin de la alcoholemia. Personas obligadas.
Todos los conductores de vehculos y de bicicletas quedan obligados a
someterse a las pruebas que se establezcan para la deteccin de las
posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los
dems usuarios de la va cuando se hallen implicados en algn accidente
de circulacin (artculo 12.2, prrafo primero, del texto articulado).
Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del trfico
podrn someter a dichas pruebas:
a) A cualquier usuario de la va o conductor de vehculo implicado
directamente como posible responsable en un accidente de circulacin.
b) A quienes conduzcan cualquier vehculo con sntomas evidentes,
manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente
presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohlicas.
c) A los conductores que sean denunciados por la comisin de alguna de
las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.
d) A los que, con ocasin de conducir un vehculo, sean requeridos al
efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de
controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.

Artculo 22. Pruebas de deteccin alcohlica mediante el aire
espirado.
1. Las pruebas para detectar la posible intoxicacin por alcohol se
practicarn por los agentes encargados de la vigilancia de trfico y

138
Aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre.
35

consistirn, normalmente, en la verificacin del aire espirado mediante
etilmetros que, oficialmente autorizados, determinarn de forma
cuantitativa el grado de impregnacin alcohlica de los interesados.
A peticin del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrn
repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrn consistir en
anlisis de sangre, orina u otros anlogos (artculo 12.2, prrafo
segundo, in fine, del texto articulado).
2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o
enfermedades cuya gravedad impida la prctica de las pruebas, el
personal facultativo del centro mdico al que fuesen evacuados decidir
las que se hayan de realizar.

Artculo 23. Prctica de las pruebas.
1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de
impregnacin alcohlica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de
sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al
previsto para determinados conductores en el artculo 20 o, aun sin
alcanzar estos lmites, presentara la persona examinada sntomas
evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohlicas, el
agente someter al interesado, para una mayor garanta y a efecto de
contraste, a la prctica de una segunda prueba de deteccin alcohlica
por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvi
para efectuar la primera prueba, de lo que habr de informarle
previamente.
2. De la misma forma advertir a la persona sometida a examen del
derecho que tiene a controlar, por s o por cualquiera de sus
acompaantes o testigos presentes, que entre la realizacin de la primera
y de la segunda prueba medie un tiempo mnimo de 10 minutos.
3. Igualmente, le informar del derecho que tiene a formular cuantas
alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por s o por medio
de su acompaante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarn
por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante anlisis
de sangre, orina u otros anlogos, que el personal facultativo del centro
mdico al que sea trasladado estime ms adecuados.
4. En el caso de que el interesado decida la realizacin de dichos
anlisis, el agente de la autoridad adoptar las medidas ms adecuadas
para su traslado al centro sanitario ms prximo al lugar de los hechos.
Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas
por el interesado son las adecuadas, adoptar las medidas tendentes a
cumplir lo dispuesto en el artculo 26.
()

Artculo 24. Diligencias del agente de la autoridad.
36

Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los
anlisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el
que condujese un vehculo de motor presentara sntomas evidentes de
hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohlicas o apareciera
presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la
autoridad, adems de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, deber:
a) Describir con precisin, en el boletn de denuncia o en el atestado de
las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la
prueba o pruebas de deteccin alcohlica, haciendo constar los datos
necesarios para la identificacin del instrumento o instrumentos de
deteccin empleados, cuyas caractersticas genricas tambin detallar.
b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del
derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas
de deteccin alcohlica por el aire espirado mediante anlisis
adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o anlisis
practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.
c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las
pruebas de deteccin alcohlica, en los supuestos en que los hechos
revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los
efectos que procedan.

Artculo 25. Inmovilizacin del vehculo.
1. En el supuesto de que el resultado de las pruebas y de los anlisis, en
su caso, fuera positivo, el agente podr proceder, adems, a la inmediata
inmovilizacin del vehculo, mediante su precinto u otro procedimiento
efectivo que impida su circulacin, a no ser que pueda hacerse cargo de
su conduccin otra persona debidamente habilitada, ()

Artculo 26. Obligaciones del personal sanitario.
1. El personal sanitario vendr obligado, en todo caso, a proceder a la
obtencin de muestras y remitirlas al laboratorio correspondiente, y a
dar cuenta, del resultado de las pruebas que se realicen, a la autoridad
judicial, a los rganos perifricos del organismo autnomo Jefatura
Central de Trfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales
competentes (artculo 12.2, prrafo tercero, del texto articulado).
()
2. Las infracciones a las distintas normas de este captulo, relativas a la
conduccin habiendo ingerido bebidas alcohlicas o a la obligacin de
someterse a las pruebas de deteccin alcohlica, tendrn la
consideracin de infracciones muy graves, conforme se prev en el
artculo 65.5.a) y b) del texto articulado.

37

c) El Cdigo penal
139
establece como delito las conductas recogidas en sus
artculo 379, 380 y siguientes.

Artculo 379.
1. El que condujere un vehculo de motor o un ciclomotor a velocidad
superior en sesenta kilmetros por hora en va urbana o en ochenta
kilmetros por hora en va interurbana a la permitida
reglamentariamente, ser castigado con la pena de prisin de tres a seis
meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en
beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa das, y, en
cualquier caso, con la de privacin del derecho a conducir vehculos a
motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.

2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de
motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser
condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en
aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de
alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Artculo 380.
1. El que condujere un vehculo a motor o un ciclomotor con temeridad
manifiesta y pusiere en concreto peligro la vida o la integridad de las
personas ser castigado con las penas de prisin de seis meses a dos
aos y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta seis aos.

2. A los efectos del presente precepto se reputar manifiestamente
temeraria la conduccin en la que concurrieren las circunstancias
previstas en el apartado primero y en el inciso segundo del apartado
segundo del artculo anterior.

A diferencia del cacheo, las diligencias de pruebas alcoholomtricas
presentan un marco legal muy detallado: quines la pueden ejecutar y sobre
quienes se ejecutan, los requisitos para la determinacin de su medida;
prev tambin el modo de ejecucin de las pruebas, as como el modo de
proceder en caso de objeciones o negativas por parte del sujeto al que se le
piensa aplicar la medida.

En un primer momento, podra sostenerse que el marco normativo expuesto
cumple a cabalidad el requisito de la previsin legislativa. Sin embargo, la
doctrina pone en evidencia que distintos artculos tanto del Texto

139
Aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
38

articulado de la Ley sobre el trfico, circulacin de vehculos a motor y
seguridad vial como del Reglamento general de circulacin no cumplen
con la exigencia del artculo de la 81.1 de la CE
140
, pues, al tratarse de
normas que regulan el desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades personales, debieron ser emitidas mediante Ley orgnica.

As, GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, respecto al art. 12.2 del Texto
articulado, indica que la facultad de los jueces de ordenar anlisis de sangre,
orina u otros similares impone una restriccin de los derechos a la
integridad fsica y a la intimidad, por lo que debera estar contenido en una
Ley orgnica
141
. Es por ello que considera que dicho artculo carece de
rango legal, y adems ha incurrido en insconstitucionalidad por infringir el
art. 81.1 CE: en definitiva, se trata de una norma reglamentaria
inconstitucional que no puede ser aplicada por los jueces
142


En igual sentido nos podramos pronunciar sobre la diligencia de prueba de
alcoholemia en s misma, debido a que, como veremos ms adelante, esta
diligencia supone per se una restriccin a varios derechos fundamentales,
por lo que su regulacin, conforme a las prescripciones constitucionales,
debi darse mediante Ley orgnica.

Por otro lado, no nos parece suficiente aquel argumento que considera que
el problema de la previsin legal se supera con la remisin al Cdigo penal
especficamente los artculos 379 y siguientes que s ha sido aprobado
mediante Ley orgnica
143
. An de aceptarse tal postura, el Cdigo penal
mostrara una deficiencia en cuanto a delimitacin de la diligencia y
establecimiento de requisitos para la determinacin de la medida.

De este modo, en funcin al requisito de la previsibilidad legal, se impone
al legislador el deber dar solucin a las deficiencias advertidas. Sin
embargo, en un caso en concreto, el dictado de una prueba alcoholomtrica
no quiere decir que dicha prueba sea per se ilegtima, sino que su
legitimidad se condicionar a la superacin del juicio de proporcionalidad.

2.3. Requisitos

140
El art. 81.1 de la CE prescribe lo siguiente: Son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los
derechos fundamentales y de las libertades pblicas ()
141
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigacin penal, p. 117.
142
GONZLEZ-CUELLAR SERRANO, citado por GMEZ AMIGO, Las intervenciones corporales como
diligencias de la investigacin penal, p. 117.
143
GMEZ AMIGO considera que la obligacin de someterse a los controles policiales de
alcoholemia y, eventualmente, a los anlisis ordenados judicialmente se encuentra establecida por el
art. 380 del Cdigo Penal de 1995 (), norma con rango de ley orgnica, lo que cubre, al menos
formalmente, la exigencia de previsin legal de las medidas de intervencin corporal. GMEZ
AMIGO, Las intervenciones corporales como diligencias de la investigacin penal, p. 117.
39


Hemos ya indicado que las diligencias de pruebas alcoholomtricas, al ser
medidas de investigacin corporal, recaen sobre el cuerpo de la persona
(conductor de vehculo o bicicleta) a fin de analizar, por un lado, el aire
espirado o, por el otro, la sangre extrada de su organismo. Ambas formas
deben ser practicadas cumpliendo los requisitos establecidos por la ley,
pues, solo as se impedira la afectacin de los derechos fundamentales de
las personas sometidas a estas diligencias, se superara el juicio de
proporcionalidad y, como consecuencia de todo ello, se legitimara la
injerencia (que la diligencia supone) en los derechos fundamentales de las
personas (libertad, intimidad, integridad, etc.).

Del marco normativo expuesto, en especfico de los arts. 12.2 del Texto
ordenado y 21 del Reglamento, se puede deducir que el fin
constitucionalmente legtimo es la prevencin y persecucin del delito. Ello
es as, pues en dichos artculos se establecen supuestos de prevencin y de
persecucin de infracciones para la prctica de pruebas de alcoholemia.
Estos supuestos son:

a) Los controles preventivos, supuestos en los cuales la prueba de
alcoholemia se practica a cualquier conductor que sea requerido por la
autoridad a fin de detectar con un fin preventivo las posibles
intoxicaciones por alcohol (21.d del Reglamento). En base a este
supuesto, el Tribunal Constitucional indica que el sometimiento de estos
controles no requiere la existencia de indicios de comisin de un
delito
144
.

b) Los accidentes de circulacin, supuestos en los cuales la prueba de
alcoholemia se practica a cualquier usuario de la va o conductor
implicado como directo responsable de un accidente (21.a del
Reglamento).

c) La presuncin razonable de conduccin bajo la influencia del alcohol,
supuesto en el cual la prueba de alcoholemia se practicar al conductor
del cual se presume que se encuentra con sntomas de haber consumido
bebidas alcohlicas (21.b del Reglamento).

d) La infraccin de una norma del Reglamento general de circulacin
conocida mediante denuncia, supuesto en el cual la prueba de

144
El Tribunal Constitucional indica lo siguiente: la verificacin de la prueba que se considera
supone, para el afectado, un sometimiento no ilegtimo desde la perspectiva constitucional, a las
normas de polica, sometimiento al que, incluso puede verse obligado sin la previa existencia de
indicios de infraccin, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar
por la regularidad y seguridad del trnsito. STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 3).
40

alcoholemia se practicar al conductor denunciado (21.c del
Reglamento).

Estos supuestos se presentan, entonces, como un requisito para que los
agentes encargados de la vigilancia de trfico puedan solicitar a los
conductores o usuarios de las vas la prctica de la prueba de alcoholemia.
A contrario, fuera de estos supuestos, se estara actuando con manifiesta
vulneracin a los derechos fundamentales de los conductores o usuarios de
las vas.

Conjuntamente a estos requisitos, aparecen otros para la ejecucin de la
diligencia de prueba de alcoholemia; estos son:

a) Los sujetos encargados de practicar estas diligencias son los agentes
encargados de la vigilancia del trfico (art. 22.1 del Reglamento).

b) Los sujetos sobre los cuales puede recaer estas diligencias son los
conductores de vehculos o bicicletas, o, en sus casos, los usuarios de
las vas que ya hemos indicado en los supuestos anteriores (art. 21 del
Reglamento).

c) Los medios o instrumentos a emplear para el examen alcoholomtrico,
en el caso de espiracin de aire, deben ser etilmetros oficialmente
autorizados (22.1 del Reglamento).
En el caso de anlisis de sangre, orina u otro anlogo, los exmenes (en
cuanto al tipo y modo) sern practicados por el personal facultativo de
un centro de salud que, luego, remitirn los resultados a las autoridades
competentes (23.4 y 26 del Reglamento).
En el caso de que los sometidos a la diligencia hayan sufrido algunas
lesiones, dolencias o enfermedad que impida la prctica de las pruebas
de alcohol, el medio o instrumento para la realizacin de la referida
diligencia lo decidir el personal facultativo del centro mdico al que
fue evacuado (22.2 del Reglamento)

d) Durante el procedimiento de examen han de tenerse en cuenta algunas
indicaciones:

i) Si el resultado del primer examen fuera positivo y la presencia de
alcohol se encuentre por encima de los lmites permitidos o, aun no
estando por encima de dichos lmites, la persona presente sntomas
evidentes de encontrarse bajo la influencia del alcohol, el agente le
someter a una segunda prueba para contrastar la primera (23.1 del
Reglamento).
41

ii) Entre la primera y segunda prueba debe mediar como mnimo 10
minutos (23.2 del Reglamento).
iii) En caso de que el interesado decida practicarse anlisis de sangre,
orina u otros anlogos para contrastar los resultados, el agente
garantizar un adecuado traslado al centro de salud ms prximo
(23.4 del Reglamento).
iv) Durante el procedimiento, el examinador le informar al examinado
que tiene derecho a) ser informado de los motivos de la realizacin
de la segunda prueba de contraste de modo previo, b) controlar el
espacio de tiempo de 10 minutos que han de separar a la primera
prueba de la segunda, c) formular alegaciones u observaciones a los
exmenes que se le practiquen, y d) contrastar los resultados
obtenidos mediante anlisis de sangre, orina u otros anlogos que el
personal facultativo del centro mdico (al que sea trasladado) estime
ms adecuados.

El cumplimiento de los requisitos y procedimiento indicados supondran la
superacin del juicio o principio de proporcionalidad, por lo que la prctica
de la diligencia de prueba de alcoholemia y la injerencia en los derechos
fundamentales que ella supone seran legtimas.

Debido a que las caractersticas del que ha ingerido alcohol pueden
desaparecer rpidamente se permite la prctica de la diligencia de prueba
alcoholomtrica sin autorizacin judicial, pues se considera que se trata de
una situacin de urgencia. De este modo, las diligencias de prueba de
alcoholemia, al igual que el cacheo, constituyen una excepcin a la reserva
jurisdiccional.

En trminos similares, el Tribunal Constitucional justifica la ejecucin de
estas medidas sin autorizacin judicial por razones de urgencia y necesidad:
Aunque ciertamente en estos supuestos la autoridad judicial no interviene
siempre y en todo caso (las pruebas de deteccin de las posibles
intoxicaciones por alcohol las llevan a cabo los Agentes encargados de la
vigilancia del trfico), este tribunal ha admitido la posibilidad de que la
Ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer por acreditadas
razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que comporten una
simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin corporal
leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes
de los principios de proporcionalidad y razonabilidad (). En los supuestos
que ahora se analizan existe la habilitacin legislativa (art. 12 LTSV), y
tambin se dan las circunstancias de urgencia y necesidad, pues se trata de
averiguar si el conductor est conduciendo bajo la influencia de estas
sustancias y ello slo puede apreciarse si la prueba se practica en el
momento en que es requerido para ello; pues si se practicase esta prueba en
42

un momento posterior podra suceder que el efecto de estas sustancias
hubiera ya desaparecido, con lo cual su prctica carecera de sentido
145
.

En cuanto a la asistencia del abogado defensor, as como hemos visto en los
cacheos, la diligencia de la prueba de alcoholemia no supone una restriccin
a los derechos fundamentales de la persona, por lo que no existe un
desequilibrio entre las partes que justifique la asistencia letrada para
garantizar la igualdad entre las mismas.

Un problema representa la negativa del sujeto a someterse a la prctica de
alcoholemia. En estos supuestos, BANACLOCHE PALAO considera que la
prueba alcoholomtrica no se puede realizar coactivamente, es decir, en
contra de la voluntad del sujeto
146
. No estamos de acuerdo con el citado
autor, pues, aunque la negativa se sancione penalmente (como un delito
contra la seguridad del trfico previsto en el art. 380 del CP, el mismo que
ser castigado como desobediencia grave previsto en el art. 556 del mismo
cuerpo normativo
147
), consideramos que no puede dejarse a
discrecionalidad de un particular la potestad del Estado de prevenir y/o
perseguir delitos, por lo que procedera la ejecucin coactiva
148
, siempre
que el uso de la fuerza para la ejecucin coactiva de las medidas sea
imprescindible, y que su forma de ejecucin no resulte desproporcionada
(atendiendo a las circunstancias del caso)

2.4. Sobre la afectacin de derechos fundamentales

Para empezar, es de destacar que este tipo de pruebas nunca han sido
cuestionadas constitucionalmente por el Tribunal Constitucional
149
, sin
perjuicio de ello deja la posibilidad de que su prctica pueda afectar alguna
norma constitucional en un caso concreto. Al respecto, ha indicado lo
siguiente: En modo alguno se considera inconstitucional la previsin
normativa de medios tcnicos que permiten reconocer el grado de alcohol
en sangre en los conductores de vehculos de motor. Ello sin perjuicio de
que la utilizacin de estas pruebas puedan presentar aspectos de
trascendencia constitucional
150
.

145
STC 234/1997, de 18 de diciembre (Fj. 9).
146
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161. En
Tribunal Constitucional desarrolla una cuestionada y tcita obligacin a someterse a las pruebas
alcoholomtricas indicando que rehusarse al sometimiento de ellas podra derivar en consecuencias
negativas: En modo alguno puede decirse que la determinacin del grado de alcohol en sangre
constituya una prueba anticonstitucional, sin perjuicio, naturalmente, del derecho del ciudadano a
rehusar la sujecin a tal prueba y de soportar las consecuencias que del rechazo se puedan derivar,
as como las presunciones que en ello se puedan fundar. ATC 62/1983, de 16 de febrero (Fj. 2).
147
DE PERAY BARJS, en La actuacin de la polica judicial en el proceso penal, p. 208.
148
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
149
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 261.
150
STC 107/1985, de 7 de octubre (Fj. 2 y 3).
43


Sobre la afectacin del derecho a la libertad ambulatoria, hay que tener en
cuenta que si bien la diligencia supone la detencin del conductor, ello no
supone una ilegtima injerencia en su libertad ambulatoria, pues se trata de
una medida acorde a la situacin y, adems. la detencin solo ser por el
tiempo imprescindible para la realizacin de la medida. Al igual que en la
diligencia del cacheo, esta detencin no puede ser equiparada con la
detencin recogida en los arts. 490 y ss. de la LECrim, con lo que se deja
expuesto que la injerencia en el derecho a la libertad es mnima. No hay que
olvidar tampoco que su prctica se justifica en un fin superior: la
prevencin y seguridad vial.

Respecto al derecho a la integridad fsica, PREZ MARN siguiendo la
doctrina del Tribunal Constitucional indica que este derecho no se vera
afectado: a) siempre que su ordenacin y prctica sea conforme a la ley, es
decir, que se cumpla con los supuestos y requisitos que ya hemos visto para
la su ordenacin; b) que la intromisin corporal que supone la realizacin
de las pruebas alcoholomtricas sea mnima o leve, de modo que no
suponga un riesgo para su salud (esto en los casos de anlisis de sangre o en
el supuesto de que por lesiones, dolencias o enfermedad no se pueda
practicar ningn examen de deteccin de alcohol, en donde, los medios para
dicha deteccin deben ser fijadas por el personal facultativo de un centro de
salud; y c) la prctica de la misma no debe suponer un trato inhumano y
degradante
151
.

En lo que respecta al principio de la presuncin de inocencia. Debido a que
los efectos del estado etlico desaparecer rpidamente no es posible la
intervencin judicial ni existe la posibilidad de reproducirlo en juicio oral,
de ah la importancia de que su prctica sea realizada con el mximo
respeto a las garantas previstas por las normas, pues este elemento
probatorio slo puede obtenerse en un nico momento: cuando se realiza la
prueba alcoholomtrica (prueba preconstituida)
152
.

Slo si se respetan los derechos fundamentales (mediante el cumplimiento
de los requisitos y procedimientos establecidos en la ley) se puede entender
que los actos de investigacin han podido recabar elementos probatorios
lcitos que, al ser ingresados al proceso, son potencialmente eficaces para
desvirtuar la presuncin de inocencia. A contrario, si una sentencia
condenatoria se fundamenta en un elemento probatorio obtenido
ilcitamente se habr afectado la presuncin de inocencia.


151
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 96-99.
152
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, p. 258. Asimismo,
BANACLOCHE PALAO, en Aspectos fundamentales de Derecho procesal penal, p. 161.
44

Sobre el derecho a la no autocriminacin o el de no declarar, resulta
bastante aclaratoria la sentencia 161/1997, por la cual el Tribunal
Constitucional explica que las diligencias de prueba de alcoholemia no
constituyen verdaderas declaraciones, y que el resultado del mismo, al ser
incierto (pues no se sabe si sern en beneficio o perjuicio), no podra
sustentar una incriminacin o, por lo menos, no estara predispuesto a
ello
153
. As, indica: La STC 103/1985 afirmaba que el deber de someterse
al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no
declarar, a no declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, pues no
se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido,
admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una
especial modalidad de pericia, exigindole una colaboracin no equiparable
a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos proclamados en
los arts. 17.3 y 24.2 de la Constitucin
154
. como indican el prefijo y el
sustantivo que expresan la garanta de autoincriminacin, la misma se
refiere nicamente a las contribuciones de contenido directamente
incriminatorio
155
Las pruebas de deteccin discutidas, ya consistan en la
espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en
un examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del
sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacin o
valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que,
con independencia de que su mecnica concreta no requiera slo un
comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como
obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o
contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en
el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa
156


IV. Jurisprudencia

1. STS 5958/2008, de 30 de octubre

1.1. Hechos relevantes

El 01 de abril de 2005, Jos Mara sufre quemaduras producto de un
accidente automovilstico. Mientras se encontraba hospitalizado en la
unidad de grandes quemados del Hospital Universitario de Getafe expuls
por el ano una cpsula de plstico que contena 452 sellos impregnados de
dietilamina del cido lisrgico (LSD) con un peso total de 39.8
miligramos.


153
PREZ MARN, Inspecciones, registros e intervenciones corporales, pp. 91-95.
154
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 4).
155
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 6).
156
STC 161/1997, de 2 octubre (Fj. 7).
45

La Audiencia Provincial de Madrid fall condenndolo como autor del
delito contra la salud pblica al considerar que, por la cantidad, el acusado
se propona hacerlo llegar al consumo ilegal. Ante ello, interpone recurso
de casacin.

1.2. Problemtica n.
o
1

Se alega la vulneracin de los derechos a la integridad fsica (art. 15 CE) y
a la intimidad personal (18.1 CE). Indican que la prueba en su contra fue
obtenida de forma ilcita. De este modo, se habra afectado su derecho a la
inviolabilidad de la persona al no tener consentimiento del titular y, por
ello, tambin su derecho a la intimidad.

El Tribunal rechaza la alegacin de la vulneracin de los dos derechos
mencionados bajo los siguientes argumentos:

a) Las intervenciones corporales comprenden cualquier tipo de
intervencin en el cuerpo humano sin contar con el consentimiento de
la persona afectada, siempre que pueda realizarse sin riesgo para la
salud o integridad fsica, y que respondan a razones de gravedad y
proporcionalidad como los anlisis de sangres, cacheos policiales,
expiracin del aire en test de alcoholemia, reconocimientos mdicos,
registros anales o vaginales, recogidas de muestras (para obtener ADN
o determinar la adiccin a las drogas), etc.

b) Las intervenciones corporales pueden afectar derechos a la intimidad,
libertad o integridad fsica en caso de que no supere el juicio de
proporcionalidad. Puede restringir los derechos (pues no son absolutos)
siempre que concurran razones de inters general, gravedad y
proporcionalidad (como sera una investigacin de un delito grave y
est autorizado por una norma legal).

c) En el caso en concreto, el Tribunal ha considerado que en nada ha
sido vulnerado el derecho a la integridad fsica ni la intimidad del
acusado, ya que por razones mdicas aconsejaban extraer, como as se
hizo por un facultativo, el objeto que estaba expulsando
espontneamente el acusado cuando se encontraba sedado, objeto del
que se apercibieron las enfermeras que le curaban las quemaduras
sufridas en un accidente de trfico. Indica que se trat de una
intervencin corporal leve, proporcionada y aconsejada por las
circunstancias concurrentes

1.3. Problemtica n.
o
2

46

Se alega la afectacin del derecho a la presuncin de inocencia (art. 24.2
CE). El condenado cuestiona la validez de la prueba de cargo obtenida,
pues, a su juicio, se habra obtenido afectando los derechos a la integridad
fsica e intimidad del acusado.

El Tribunal rechaza el argumento por los siguientes fundamentos:

a) Se remite a los fundamentos anteriores para indicar que no se afectaron
los derechos aludidos, por lo que la prueba de cargo fue obtenida
lcitamente. Por tanto, puede ser valorada.

b) La prueba de cargo obtenida (LSD, en altas cantidades) acredita que no
era para consumo propio y, por reglas de la lgica y de la mxima de la
experiencia, contrarresta la presuncin de inocencia.


2. STC 207/1996, de 16 de diciembre

2.1. Hechos relevantes

Ante el Juzgado de Instruccin n.
o
1 de Roquetas de Mar se sigue una
investigacin por varios delitos contra la salud contra distintas
personas.
Dos de los encausados declararon que Jess Belluga Lpez (que era
Guardia Civil y haba sido, en ese entonces, Jefe del Grupo de Polica
Judicial) otorgaba proteccin a diversas personas relacionadas con el
mundo del trfico de estupefacientes a cambio de percepcin de
cocana.
Se le toma la declaracin a Jess Belluga Lpez (JBL, en adelante)
como imputado del delito de cohecho y contra la salud pblica. Niega
los hechos y manifiesta estar dispuesto a realizarse un anlisis para
verificar si es consumidor de cocana.
Se acord una diligencia para cortar mechones de cabello de diferentes
partes de la cabeza y la totalidad de vello de las axilas a fin de
determinar si es consumidor habitual, ocasional o si con anterioridad lo
consumi. Sin embargo, no acude a la diligencia.
Lo vuelven a citar y aquel da presenta un escrito expresando su
negativa a someterse a la prueba alegando que el consumo es impune y
que el modo de realizacin de la prueba afectaba su intimidad.
El juzgado modifica la modalidad a solo cortar el vello de sus axilas en
su totalidad. El abogado se presenta el da programado indicando que
su cliente no quera someterse.
47

El Juzgado dicta un auto precisando otra vez el corte de pelo y del
vello de las axilas para determinar si es consumidor. Indica que este
modo de proceder no afecta derecho a la dignidad, integridad fsica e
intimidad, pues los derechos no son absolutos y que la intromisin
asegura la defensa del inters pblico (obtener pruebas necesarias para
averiguacin de delitos) por lo que es justificado y proporcionado.
Se interpone un recurso de reforma, indicando afectacin a la
intimidad y presuncin de inocencia. El Juzgado desestima el recurso
indicando una vez ms que el modo de proceder carece de relevancia
para afectar la intimidad, la propia imagen y la dignidad de la persona.
Seala, adems, que es importante la realizacin de cortes de cabellos y
vellos de las axilas para el esclarecimiento de los hechos investigados.
Se interpone un recurso de queja, el mismo que es desestimado por
Audiencia Provincial de Almera.
En el proceso, se dict auto de procesamiento en contra de JBL junto
con otras 23 personas por delito de cohecho y prevaricacin.
Se interpone una demanda de amparo contra el auto del Juzgado
por la cual se analiza si el requerimiento para soportar una intervencin
corporal supone afectacin al derecho a la intimidad (invocado en la
demanda) y a la integridad fsica (sugerido por el Tribunal
Constitucional). Hubo tambin un desistimiento por parte del
procesado respecto al argumento de la afectacin del derecho a la
presuncin de inocencia
2.2. Problemtica n.
o
1

Se alega que el corte de cabello y la totalidad del vello de sus axilas
afectan el derecho a la integridad.

El Tribunal considera que la medida adoptada produce una injerencia en el
derecho a la integridad fsica bajo los siguientes fundamentos:

a) Mediante el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el
derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a
no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa
sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el
cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de
dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para la salud supone un plus de
afectacin, mas no es una condicin sine qua non para entender que
existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad
fsica.

b) En el caso en concreto, seala que el corte de pelo de varias partes de
la cabeza y corte total del vello de las axilas es una intervencin
48

corporal leve. Teniendo en cuenta, en primer lugar, la modalidad de la
intervencin, y, en segundo lugar, que la diligencia es imperativa y no
hay consentimiento del sujeto, se considera que la referida intervencin
ha incidido en el mbito constitucionalmente protegido de su derecho
fundamental a la integridad fsica, siquiera sea de una manera leve,
pues, () la afectacin de este derecho no presupone necesariamente
la existencia de un riesgo o lesin para la salud de la persona.

Sin embargo, indica que dejar para ms adelante el anlisis sobre la
legitimidad de la injerencia. Es decir, verificar si la medida adoptada es
proporcional en funcin al inters pblico que se pretende alcanzar.

2.3. Problemtica n.
o
2

Se alega que el corte de cabello y la totalidad de una axila afectan el
derecho a la intimidad corporal y la intimidad personal.

El Tribunal constitucional considera que no se afecta el derecho a la
intimidad corporal, pero s a la intimidad personal.

a) No se afecta la intimidad corporal. La intimidad constitucionalmente
protegida no es coextenso con la realidad fsica del cuerpo humano,
sino que es un concepto cultural. De acuerdo al criterio dominante en
la cultura, el corte de cabello y vello de las axilas no afecta el derecho a
la intimidad.

b) S se afecta la intimidad personal (concepto que engloba a la intimidad
corporal). la existencia de un mbito propio y reservado frente a la
accin y el conocimiento de los dems. necesario, segn las pautas de
nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida humana.
el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivacin de la
dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.), implica "la existencia de un
mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los
dems, necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener
una calidad mnima de la vida humana" (), y referido
preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o
de lo ntimo.

c) las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por
el hecho en s de la intervencin (), sino por razn de su finalidad
(por lo que a travs de ellas se pretenda averiguar), una intromisin
aadida en el mbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal

49

d) En el caso en concreto, el Tribunal seala lo siguiente: a travs de un
anlisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso
penal es "consumidor de cocana u otras sustancias txicas o
estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera ser", puesto que, con
independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la
investigacin penal, y, por tanto, de su posible justificacin (que se
examinar posteriormente), no cabe por menos que admitir que una
pericia acordada en unos trminos objetivos y temporales tan amplios
supone una intromisin en la esfera de la vida privada de la persona, a
la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algn
momento algn gnero de drogas, conducta que, si bien en nuestro
ordenamiento es en s misma impune, ello no obstante, el conocimiento
por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas
provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer
ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial
afectara al mbito constitucionalmente protegido del derecho a la
intimidad personal. La incidencia en el derecho a la intimidad
personal se acenta () por la condicin de Guardia Civil del
imputado (), dado que, si los resultados de la misma fueran positivos
() podra acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo
disciplinario

2.4. Verificacin si la medida es justificada objetiva y razonable: juicio de
proporcionalidad

El Tribunal considera que el anlisis de la proporcionalidad debe cumplir
con ciertos requisitos: que la medida limitativa del derecho fundamental
est prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolucin judicial
especialmente motivada, y que sea idnea, necesaria y proporcionada en
relacin con un fin constitucionalmente legtimo. En caso de afectacin a
la integridad fsica se agregan otros presupuestos: la prctica de la
intervencin sea encomendada a personal mdico o sanitario, la exigencia
de que en ningn caso suponga un riesgo para la salud y de que a travs de
ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994,
fundamento jurdico 3).

En el caso en concreto, el Tribunal analiza los requisitos y considera que
no se han cumplido todos por lo que estima la demanda de amparo. Para
arribar a esta conclusin expres lo siguiente:

a) Los preceptos de la LECrim (art. 339 y 311) que fundamentaron
legalmente la intervencin no es suficiente para limitar derechos
fundamentales. No respaldan legalmente la ordenacin de la extraccin
coactiva de dichos elementos de la persona del imputado.
50


b) No se cumple con el presupuesto del principio de proporcionalidad de
necesidad. [P]ara que tal exigencia concurra en una determinada
medida limitativa de los derechos fundamentales es preciso que su
adopcin se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento
de un bien o inters constitucionalmente relevante [la defensa del
inters pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius
puniendi]. En suma, pues, una medida de instruccin penal
restrictiva de los derechos fundamentales habr de reputarse necesaria
cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del "ius puniendi",
lo que tan solo acontecer cuando su puesta en prctica permita
acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o
algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de
investigacin y, desde el subjetivo, la participacin del imputado en los
mismos. Dado los delitos (cohecho y delito contra la salud y, luego,
en el auto de procesamiento, cohecho y prevaricacin), la finalidad
perseguida por la intervencin corporal acordada por la autoridad
judicial (que es nicamente la de "determinar si Jess Belluga Lpez es
consumidor de cocana, u otras sustancias txicas o estupefacientes, y
si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde
que lo pudiera ser"), desvela que la citada medida no resulta
objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos
delictivos investigados, ni la comisin de los mismos por el imputado.
El resultado de la diligencia no sera suficiente para acreditar su
participacin en el hecho delictivo ni para fundamentar una sentencia
condenatoria por cohecho y prevaricacin.

c) La medida no es proporcional en funcin a lo que se pretende
investigar: al ordenar que el informe pericial se remonte a "el tiempo
desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor)" -lo que, en
puridad, abarca toda su vida-, como al requerir que dicho informe
comprenda el consumo "de cocana u otras sustancias txicas o
estufacientes" -y no slo el de cocana, que es la nica sustancia que se
sospecha pudo haber recibido como ddiva en el delito de cohecho que
le es imputado-, incurren en una notoria desproporcin entre el alcance
que otorgan a la medida de intervencin corporal y los resultados que
se pretenden obtener con su adopcin, razn por la cual dicha medida
se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del
demandante de amparo.


V. CONCLUSIONES

51

Las intervenciones o, mejor dicho, las investigaciones corporales son medidas
restrictivas de derechos fundamentales que, en concreto, constituyen injerencias
sobre el cuerpo de las personas que se practican con el fin de descubrir elementos o
datos que permitan esclarecer unos hechos de naturaleza delictiva (cmo
acontecieron y quienes participaron) que vienen siendo investigados a nivel
preliminar-policial o judicial.

La adopcin de las medidas de investigacin corporal supone necesariamente la
restriccin de varios derechos fundamentales (libertad, integridad, intimidad,
dignidad, entre otros). Estas restricciones sern legtimas siempre que dichas
medidas se practiquen cumpliendo determinados requisitos y procedimientos.

Debido a la deficiente regulacin que presenta el ordenamiento espaol en materia
de medidas de investigacin corporal, la doctrina y jurisprudencia han elaborado
unos requisitos que son de obligatorio cumplimiento para todas las medidas de
investigacin corporal. El primero se centra la bsqueda de un fin
constitucionalmente legtimo que, para el presente caso, sera el inters del Estado
de investigar y perseguir delitos. El segundo es el de la legalidad, mediante el cual
se exige que toda investigacin que tenga como objeto el cuerpo de una persona
debe encontrarse regulada de manera completa (calidad de la previsin legislativa)
por ley orgnica. El tercero es la proporcionalidad, por la cual la medida adoptada
debe ser idnea, necesaria y proporcional en funcin al fin que se pretende alcanzar.
El cuarto es el de la jurisdiccionalidad, segn el cual se exige que toda medida sea
emitida por un rgano jurisdiccional. El quinto se sustenta en la motivacin de las
resoluciones que, para el caso de las medidas de investigacin corporal, debe ser
una motivacin especial; no basta indicar la sola ratio decidendi de la decisin
adoptada, sino que, adems, es necesario sealar el razonamiento seguido el Juez
para determinar que la medida ha superado el juicio de proporcionalidad.

Un vaco se genera en torno al consentimiento del sujeto sometido a estas prcticas.
Al respecto, consideramos que las medidas de investigacin corporal son
obligatorias, por lo que puede ordenarse su ejecucin de forma coactiva (es decir,
an en contra del que se encuentra sometido a la diligencia) siempre y cuando sea
imprescindible, su forma de ejecucin no resulte desproporcionada (atendiendo a las
circunstancias del caso) y siempre que se traten de diligencias que no requieran la
colaboracin activa del imputado. No es justificable dejar la decisin de perseguir
y/o prevenir los delitos a la discrecionalidad de un particular. No debemos olvidar
adems que la decisin de adoptar medidas coactivas se condice con el deber de
todo ciudadano de colaborar con los poderes pblicos en el ejercicio de sus
funciones.

Por otro lado, la presuncin de inocencia, en su manifestacin de regla de prueba,
exige que toda sentencia condenatoria se fundamente en pruebas que hayan sido
52

obtenidas respetando todos las garantas que exige la ley y la Constitucin. Caso
contrario, se vulnerara manifiestamente la presuncin de inocencia.

Siendo ello as, se convierte en un imperativo para las autoridades competentes la
realizacin de las diligencias de investigacin corporal, como son los casos de los
cacheos y pruebas de alcoholemia, con las mximas garantas y respeto a los
derechos fundamentales de las personas a fin de garantizar la obtencin lcita de los
resultados de las diligencias. Solo as se podran introducir estos resultados al
proceso para que, luego de ser actuados y valorados, y de ser el caso, puedan
fundamentar una sentencia condenatoria. Y solo as se habra respetado la
presuncin de inocencia en toda su magnitud.

El respeto a las garantas y los derechos fundamentales a las que hacemos referencia
se traducen en el cumplimiento de los requisitos y presupuestos de las medidas de
investigacin corporal, tanto las genricas (fin constitucionalmente legtimo,
legalidad, proporcionalidad, jurisdiccional y motivacin de las resoluciones), como
las especficas (segn cada diligencia de investigacin corporal en particular).

En resumen, si las medidas de investigacin corporal suponen per se una injerencia
en los derechos fundamentales de las personas, el cumplimiento de los requisitos y
procedimientos establecidos por ley o jurisprudencialmente hacen legtimas
dichas injerencias, por lo que constituiran prueba lcitamente obtenida y, de este
modo, tendran la potencialidad de justificar una sentencia condenatoria en claro y
manifiesto respeto a la presuncin de inocencia.

VI. BIBLIOGRAFA

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54

VII. JURISPRUDENCIA CITADA

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STC 11/1981, de 8 de abril
STC 107/1985, de 7 de octubre
STC 37/1989, de 15 de febrero
STC 49/1996, de 26 de marzo
STC 207/1996, de 16 de diciembre
STC 161/1997, de 2 octubre
STC 234/1997, de 18 de diciembre
STC 171/2000, de 26 de junio
STC 206/2007, de 24 de septiembre

STS (s/n)/1993, de 15 de enero
STS 1243/1993, de 15 de abril
STS 4797/1994, 21 de junio
STS 6507/1997, de 03 de noviembre
STS 525/2000, de 31 de marzo
STS 1519/2000, de 6 de octubre
STS 168/2001, de 9 de febrero
STS 431/2001, 16 de marzo
STS 792/2001, de 26 de abril
STS 1781/2002, 18 de diciembre
STS 352/2006, de 15 de marzo
STS 707/2008, de 30 de octubre
STS 677/2009, de 16 de junio
STS 919/2013, de 7 de marzo