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DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
1. EL MUTUO DISENSO
1.1. CONCEPTO
El mutuo disenso, también denominado resiliación (ressiliation en Francia),
es un modo de extinción de las obligaciones que, por sus características
particulares, resulta uno de los pilares en que se fundamenta la base de
nuestro sistema, es decir, el libre ejercicio de la autonomía privada.
En efecto, así como el contrato privado celebrado libremente entre dos
partes (cuas !nicas restricciones o limitaciones se encuentran en la
frontera de los derec"os de los terceros las normas que interesan a la
moral, al orden p!blico a las buenas costumbres) constitue la
consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada, la
misma que inclue la libertad de contratar la libertad contractual, el
mutuo disenso es la coronación de esta libertad, a que es el acuerdo de
los mismos contratantes para dejar sin efecto el contrato que los liga.
#ólo las propias partes que por medio del contrato crearon una relación
jurídica obligacional pueden decidir llevar a la pr$ctica tal decisión
ponerle fin, extinguirla% la misma voluntad que tuvo la facultad de crear el
vínculo es la que puede resolverlo.
Es, pues, en mérito a la autonomía de la voluntad privada, como eje de
nuestro sistema de &erec"o, que el legislador delega en los particulares la
potestad de crear, organi'ar des"acer la maor parte de sus relaciones
mediante actos jurídicos, particularmente las relaciones de contenido
económico o patrimonial.
El mutuo disenso es un medio extintivo obligacional que proviene de un
consentimiento prestado de manera opuesta o contraria al primigenio. #e
trata, entonces, de un contrato cuo contenido es justamente lo inverso a
la constitución del vínculo obligatorio, con el cual se elimina, en virtud de la
voluntad de ambas partes, el acuerdo anterior. &e esta forma las partes,
que como requisito deben tener la libre disposición de sus bienes,
1
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
convienen en dejar sin efecto un contrato previo. (or esta ra'ón (a que lo
consideran innecesario), no todos los )ódigos )iviles lo regulan, pues,
bas$ndose en la libre autonomía de la voluntad, la persona, en función de
la satisfacción de sus necesidades, o de su interés jurídico, es libre tanto
para generar vínculos jurídicos, como para "acer surgir obligaciones
contractuales extinguirlas.
Este medio extintivo opera !nicamente en los contratos bilaterales, a que
en los contratos unilaterales (o de prestación unilateral) bastaría con dejar
sin efecto la prestación del !nico deudor, por acuerdo al que llega con su
acreedor, lo cual sería equivalente a una remisión o condonación de
deuda.
Es ra'onable, luego de estas consideraciones acerca de la naturale'a
contractual del mutuo disenso, formularse la interrogante sobre la ra'ón
por la que esta figura se encuentra ubicada en el )ódigo )ivil como un
medio de extinción de las obligaciones, junto al pago, la novación, la
compensación, la condonación, la consolidación la transacción.
*a )omisión +eformadora del de )ódigo )ivil de ,-./, que originó el
)ódigo )ivil de ,-01 "o vigente, ubicó al mutuo disenso como uno de los
medios para extinguir obligaciones no como un contrato (a pesar de
identificar su naturale'a como m$s adecuada a éstos), por motivos
did$cticos de auda a los operadores del &erec"o, m$s que por
sistem$tica.
1.2. ANTECEDENTE LEGISLATIVO
El citado artículo ,.,.2 tiene como antecedentes legislativos lo regulado
tanto en el )ódigo )ivil de ,-./, como el de ,034, con ello queremos
recordar que esta figura jurídica es tan antigua como el )odex de
2
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
5ustiniano
,
, a que deriva de la propia naturale'a del contrato, el cual es el
acuerdo de dos o m$s partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial, tal como re'a el actual artículo ,.3,2 del
)ódigo vigente.
Según OSTERLING Y CASTILLO
2
, El )ódigo )ivil de ,-./ no definía la
figura bajo comentario, sino tan sólo se6alaba sus efectos en el artículo
,.,78 9En caso de "aberse perjudicado a un tercero por el mutuo disenso,
se tendr$ éste por no "ec"o, se reputar$ insubsistente la obligación en lo
que sea relativo a los derec"os de la persona perjudicada.: ; diferencia
del )ódigo )ivil de ,-./, el )ódigo )ivil de ,034 contenía una definición
del mutuo disenso en su artículo 44748 9#e acaban las obligaciones, de la
misma manera que se formaron, cuando la persona a favor de quien
existen, la que es responsable de ellas, convienen mutuamente en
extinguirlas:.
1.3. REQUISITOS
(ara que opere esta figura contractual, se requiere la concurrencia de
ciertos requisitos, sin los cuales no podría perfeccionarse, siendo dos de
ellos, con la característica de sine qua non (indispensable), seg!n los
juristas <sterling )astillo, los siguientes8
a) Es necesario que previamente las partes "aan celebrado un contrato
cuas prestaciones a!n no estén cumplidas, al menos en su totalidad,
pues no se puede extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no
existe. En ese sentido, no importa el grado o la extensión del
cumplimiento de las prestaciones, lo importantes es que a!n no se
1 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jur!ico. "omo V. #n!$cima E!ici%n.
Helia&'a. Bueno& Aire&. 1((). *+,. -...
2 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3,
"ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el
5er8, Lima, 2..1. 5.*.-9:.
)
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"aan extinguido totalmente, pues, de lo contrario no "abría materia
para el objeto del mutuo disenso
b) ;un cuando pare'ca una verdad de (erogrullo, sólo es materia
contractual para el mutuo disenso, los contratos bilaterales,
excluéndose los unilaterales.
El civilista =srael +ojas en su trabajo intitulado 9Estudio doctrinal
jurisprudencial de mutuo disenso:, prevé los requisitos siguientes8
a. >ue exista libre voluntad recíproca de las partes que celebraron el
contrato, para darlo por terminado%
b.? >ue "aa contrato v$lidamente celebrado%
c.? >ue el contrato que se pretende terminar se encuentre vigente
d.? >ue la voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de ambos
sujetos, la cual es, des"acer el vínculo que los une.
1.4. LA FORMALIDAD
En primer lugar, este contrato llamado también liberatorio, es
eminentemente consensual, esto es, basta el consentimiento de las partes
para que surta efectos, empero, debemos tener presente la regla referida
a que este contrato típico debe guardar la misma formalidad empleada por
el contrato originario.
Entonces, se presenta aquí una cuestión de lógica de formas, que debe
tener presente el contratante diligente, tal como recomendaba el extinto
5urista sanmarquino 5orge Eugenio )asta6eda, seg!n explican los
profesores Osterling y Castillo
3
, veamos8
)asta6eda
1
expresa que la le no exige para el perfeccionamiento del
mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el
contrato que se deja sin efecto se "ubiere perfeccionado por escritura
) 2OS"ERLING 5ARODI, 1eli*e 0 CAS"ILLO 1RE;RE, /ario. El mu'uo !i&en&o. Ver
en la *+,ina <e24 =''*4>>???.ca&'illo@re0re.com>ar'iculo&>elAmu'uoA!i&en&o.*!@
9
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
p!blica. #in embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad
observada en el contrato que se resilia, a que si con posterioridad al
mutuo disenso quien aparece con derec"o en el contrato resiliado otorgó
cualquier derec"o a un tercero, no podría oponérsele a éste el mutuo
disenso si constare en instrumento privado.
;simismo dice )asta6eda, si "abiéndose resiliado un contrato de
compraventa de un inmueble que se inscribió en el +egistro de la
(ropiedad, se omitió inscribir dic"a resiliación el comprador, procediendo
de mala fe, transfirió, a título oneroso, dic"o inmueble a un extra6o, quien
cumplió con inscribir, no obstante que el mutuo disenso constare en
escritura p!blica, el derec"o de propiedad adquirido por el tercero es
inimpugnable, por aplicación del artículo ,@34 del )ódigo )ivil (el autor se
refiere al de ,-./, que se ubica en el artículo
4@,1 del actual )ódigo), solución que se produciría a pesar de que la
transferencia operó después de que la venta "ubiera sido resiliada, por lo
que el comprador "abía dejado de ser propietario. ;grega )asta6eda que,
la resiliación extendida en documento privado es, no obstante lo
expresado, v$lida, porque la le no establece ninguna formalidad especial.
#in embargo, ella producir$ efectos entre las partes.
Ai el )ódigo vigente, ni el derogado )ódigo de ,-./, le se6alan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su valide', por lo cual no estaría, en principio, sujeto a formalidad
alguna. Ao obstante lo cual, la opinión que predomina en la doctrina indica
que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolución, extinción
o mutuo disenso.
Ejemplo:
9 CAS"ABEDA, Jor,e Eu,enio. El Derec=o !e lo& Con'ra'o&. "omo III. De*ar'amen'o !e
5u2licacione&!e la 1acul'a! !e Derec=o !e la #ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San
/arco&. Lima. 1(CC. *+,. )D2.
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El contrato "ubiera sido inscrito en los +egistros (!blicos, ser$ necesario
que su extinción se inscriba a"í, principalmente a fin de que sea conocida
por todos, gracias al principio de publicidad, consagrado en el artículo
4@,4 del )ódigo )ivil. .
(or !ltimo, debemos mencionar que el )ódigo )ivil en su artículo ,1,.
establece que8 *as modificaciones del contrato original deben efectuarse
en la forma prescrita para ese contrato% entonces, esta regla debe
em.plearse, con igual ra'ón, si pretendemos extinguir el contrato original,
resultando aplicable de modo supletorio este dispositivo legal.
1.5. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL MUTUO DISENSO DENTRO DE
LOS ACTOS JURÍDICOS
El artículo ,.,. del )ódigo )ivil peruano de ,-01 define el mutuo disenso
como el acuerdo de las partes para dejar sin efecto el acto jurídico que
"an celebrado anteriormente8
Artículo 1313.- «Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un
acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. Si perjudica el derecho de
tercero se tiene por no efectuado».
; pesar de la amplitud de la definición del )ódigo, seg!n la cual se
permite resolver un acto jurídico preexistente, el mutuo disenso no es un
modo genérico de extinguir obligaciones (como es el caso del pago, la
condonación, la consolidación, etc., mediante los cuales también se
pueden extinguir obligaciones extracontractuales), a que su $mbito est$
limitado a extinguir obligaciones derivadas de los contratos.
En primer lugar, constitue requisito b$sico para un mutuo disenso, que
previamente las partes "aan celebrado un contrato cuas prestaciones
a!n no estén cumplidas, al menos en su totalidad, pues no se puede
extinguir ni lo que a!n no existe ni lo que a no existe.
C
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En relación al grado de ejecución de las prestaciones contractuales el
mutuo disenso, debe tenerse en cuenta que el !nico requisito ser$ el que
ambas partes que "an celebrado el contrato tengan prestaciones cuo
cumplimiento se encuentre todavía pendiente, no importando el grado de
ejecución que "aa revestido dic"o cumplimiento, siempre cuando el
mismo no "aa sido total.
Este contrato debe ser de prestaciones recíprocas debe encontrarse en
estado de perfección, es decir, debe tener existencia ser susceptible de
producir efectos jurídicos.
El mutuo disenso no opera en relaciones obligacionales en las que sólo
una de las partes se encuentra obligada con la otra, pues aquí la extinción
por acuerdo de partes de dic"a obligación sería una condonación. #ólo es
posible que se configure el mutuo disenso cuando se "a perfeccionado un
contrato bilateral.
;simismo, este instituto importa un consentimiento en sentido contrario al
a formado. B siendo el contrato una especie del género (acto jurídico) en
que debe existir como elemento sustancial el consentimiento (adem$s de
sujeto capa', objeto lícito forma establecida o no pro"ibida por la le), se
infiere sin lugar a dudas que el mutuo disenso sólo puede convenirse
dentro de un contrato no en cualquier acto jurídico.
En suma, el mutuo disenso sólo resulta de aplicación a los actos
bilaterales o a los plurilaterales (aquéllos en cua celebración intervienen
m$s de dos partes).
Esto puede deducirse de la propia definición de mutuo disenso, en la
medida en que el numeral ,.,. del )ódigo )ivil peruano alude a que por
él las partes que "an celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin
efecto. Ello significa que si bien el $mbito de aplicación del mutuo disenso
:
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
trasciende el $rea contractual, necesariamente tenemos que estar ante
actos jurídicos que "aan sido celebrados por dos o m$s partes.
#i se tratara de un acto jurídico celebrado por una parte, como es el caso
de la promesa unilateral de recompensa o del testamento, la parte que lo
celebró deseara dejarlo sin efecto, podr$ "acerlo recurriendo a la
revocación del mismo, siempre que tal situación le esté permitida por la le
no atente contra derec"os de terceros.
(or otra parte, se cuestiona que el mutuo disenso resulte aplicable en los
actos celebrados por dos o m$s partes, pero en los cuales sólo una de
ellas asume obligaciones. #i tomamos en sentido estricto el concepto legal
peruano de mutuo disenso, no "abría inconveniente en asumir que esta
figura también resultar$ de aplicación a los actos bilaterales celebrados a
título de liberalidad, tales como el contrato de donación o cualquier otro
acto en el cual una sola de las partes se obligue a ejecutar una prestación
sin esperar retribución o contraprestación alguna.
(ero, reiteramos, en estos casos sería pr$cticamente imperceptible la
línea divisoria existente entre un mutuo disenso una condonación, en la
medida que la figura podría ser f$cilmente encuadrada tanto en una como
en otra institución.
(or regla general principio b$sico, un acto jurídico bilateral o un contrato
no puede ser modificado, ni disuelto, ni creado por voluntad de una sola
de las partes, salvo que lo "aan acordado en favor de una o de las dos
partes o en los casos permitidos por la le (contrato de arrendamiento de
duración indeterminada, artículo ,7@.), comodato (artículo ,7.7), contrato
de obra (artículo ,70/), depósito (artículo ,0.@), entre otros.
#iendo el contrato el resultado de dos voluntades concordantes, se
requiere para su disolución, de ordinario, el consenso de las partes que lo
celebraron.
D
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El mutuo disenso, como sabemos, se sustenta en el ejercicio de la
autonomía de la voluntad es el resultado del acuerdo basado en la
recíproca conveniencia de las partes de la relación obligacional de no dar
curso ulterior al contrato, es decir, de eliminarlo. (or ello es que el mutuo
disenso es un contrato por el que se resuelve el contrato existente, cua
causal (el mutuo interés de las partes para dejarlo sin efecto) es
sobreviniente a su celebración (artículo ,.7,).
&ebemos destacar que el mutuo disenso podr$ ser calificado como una
resolución convencional !nicamente cuando nos encontremos dentro del
$mbito de los contratos. Ello ser$ así dentro del &erec"o peruano, por
ra'ones de evidente sistem$tica, en la medida en que la resolución es una
figura que est$ contemplada !nicamente para dejar sin efecto los
contratos, m$s no los otros actos jurídicos plurilaterales que no tengan
car$cter contractual. &entro de tal orden de ideas, solamente se podría
decir que el mutuo disenso es equivalente a la resolución en el $mbito
contractual.
Empero, como "emos se6alado, en el &erec"o de Familia no podría
recibir la denominación de resolución. En este $mbito simplemente seguir$
denomin$ndose mutuo disenso o separación convencional, dentro de la
nueva nomenclatura adoptada por el )ódigo (rocesal )ivil, modificatorio,
en esta materia, del )ódigo )ivil.
;dem$s, al "aber manifestado que el mutuo disenso, en materia
contractual, sólo es aplicable a los contratos celebrados a título oneroso,
por las mismas ra'ones que descartamos a los contratos celebrados a
título gratuito de su $mbito de aplicación, creemos que si en un contrato a
título oneroso una de las partes a "ubiera ejecutado la integridad de sus
prestaciones, en tanto la otra todavía tuviera que ejecutar alguna de ellas
o una fracción de las mismas, la situación sería mu similar a la de un
contrato celebrado a título gratuito si, en ese estado de cosas, las partes
(
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
llegaran a un acuerdo para dejar sin efecto el acto celebrado, nos
encontraríamos en similar situación que aquélla que nos "acía ver como
casi imperceptible la línea divisoria existente entre el mutuo disenso la
condonación.
El mutuo disenso se celebra por voluntad de las partes como regla no
requiere de pronunciamiento judicial para que produ'ca efectos jurídicos,
es decir, para que se perfeccione. (or medio del consentimiento se deja
sin efecto lo que "i'o el propio consentimiento% esta extinción tiene fuer'a
obligatoria.
Esto es lo que también se conoce en doctrina como consenso contrario o
contrarius consensus, no es m$s que un contrato para disolver un
contrato anterior. #e podría decir que se trata de un contrato liberatorio, a
que no crea sino que extingue obligaciones. )omo "a sido visto, la
excepción est$ constituida por el mutuo disenso como causal de
separación de cuerpos eventual ulterior divorcio, en &erec"o de Familia.
Ca autores que describen al mutuo disenso (por sus efectos su origen
consensual) como una condonación recíproca correlativa, puesto que
cada parte condona la obligación activa de la que es titular. (ero no lo
confunden con un contrato gratuito, pues la condonación en esta analogía
tiene como contrapartida la condonación que, a su ve', reali'a la otra
parte.
El mutuo disenso, para su valide', debe reunir los requisitos generales
que exige la le peruana. #i el contrato original fuera nulo, no produciría
efecto alguno , por consiguiente, el mutuo disenso destinado a resolverlo
carecería de objeto.
#i el mutuo disenso versara sobre bienes inmuebles, sería un acto
susceptible de ser inscrito en el +egistro respectivo, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 4@,- del )ódigo )ivil.
1.
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
1.6. LA FORMALIDAD DEL MUTUO DISENSO
El mutuo disenso es un acto típico que, en sede de obligaciones
contratos, es de car$cter consensual.
Ai el )ódigo vigente, ni el derogado )ódigo de ,-./, le se6alan a la figura
una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni
para su valide', por lo cual no estaría, en principio, sujeto a formalidad
alguna. Ao obstante lo cual, la opinión que predomina en la doctrina indica
que, cuando la le exige solemnidad para el contrato que se quiere
extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolución, extinción
o mutuo disenso.
&e esta manera si, por ejemplo, el contrato "ubiera sido inscrito en los
+egistros (!blicos, ser$ necesario que su extinción se inscriba a"í,
principalmente a fin de que sea conocida por todos.
En nuestra opinión el mutuo disenso, m$s all$ de ser un medio extintivo de
la eficacia de los actos jurídicos (condición con la que est$ regulado en el
)ódigo )ivil peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente
patrimonial es un contrato, a que se ajusta al artículo ,.3, del propio
)ódigo, al ser un acuerdo de dos o m$s partes destinado a extinguir una
relación jurídica patrimonial.
El artículo ,1,. del )ódigo )ivil, por su parte, dispone que las
modificaciones del contrato original deban efectuarse en la forma prescrita
para ese contrato. +esulta evidente que este numeral es incompleto, a
que los contratos no sólo pueden ser modificados por otros contratos
posteriores, sino también regulados o extinguidos, seg!n la lógica que
imponen los artículos ,.3, siguientes del )ódigo )ivil.
;sí, si se tratara de la modificación de un contrato, es evidente que el
tema de la formalidad estaría regulado explícitamente.
11
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
(ero si estuviésemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso
en materia netamente patrimonial), tendríamos que aplicar por analogía el
citado artículo ,1,. del )ódigo )ivil, pues resulta ostensible que si para
sólo modificar un contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma
formalidad, con maor ra'ón deber$ exigirse tal formalidad para su
extinción, entendiéndose que la extinción es el grado m$ximo de
modificación de una relación contractual, al extremo de que se decide
variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos.
1.. CARÁCTER IRRETROACTIVO DEL MUTUO DISENSO
En términos generales, podemos empe'ar se6alando que, a diferencia del
mutuo disenso en &erec"o de Familia, cuo car$cter irretroactivo es
absoluto, en &erec"o de <bligaciones la irretroactividad puede ser
relativi'ada por las propias partes, quienes en función de la autonomía de
la voluntad pueden convenir en que sus efectos se produ'can desde el
momento de la formación de la relación jurídica (es decir, desde la
celebración del acto jurídico que se desea extinguir), pero sin perjudicar
los derec"os de terceros.
#in embargo, se trata de algo excepcional, a que de no mediar acuerdo
de partes en este punto concreto, el mutuo disenso opera "acia el futuro.
Esta solución, a nuestro juicio, es correcta, porque obedeciendo el mutuo
disenso a una causa posterior a la celebración del acto jurídico (el acuerdo
de partes), sería erróneo "asta peligroso que el legislador determine la
retroactividad de sus efectos. #in embargo, nada obsta para que en la
pr$ctica las partes convengan en retrotraerlos, sin perjuicio del derec"o de
terceros.
(or otra parte, como quiera que por el mutuo disenso se extingan las
obligaciones creadas por las partes con anterioridad, es consecuencia
lógica en los contratos que no son de ejecución continuada o periódica
12
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
que éstas deban restituirse recíprocamente las prestaciones que a se
"ubiesen cumplido.
(or ejemplo, cuando estamos en presencia de contratos con efectos
traslativos, al resolverse el contrato por mutuo disenso en forma
autom$tica queda sin efecto el título de adquisición del adquirente.
En suma, concluimos manifestando que, en términos generales, el mutuo
disenso no tiene efectos retroactivos, en la medida en que "ace cesar los
efectos del acto celebrado anteriormente desde el instante en que es
efica', lo que en materia de &erec"o (atrimonial se producir$
inmediatamente después de su celebración en sede de &erec"o de
Familia cuando quede finali'ado el procedimiento de separación
convencional o por mutuo disenso.
*a excepción a este criterio, lo reiteramos, es el propio acuerdo de las
partes en convenir libremente retrotraer sus efectos para que opere ex
tunc no ex nunc, siempre cuando no se perjudique a terceros. &e lo
contrario, el mutuo disenso obra sólo para el futuro.
1.!. LA INEFICACIA DEL MUTUO DISENSO CUANDO PERJUDICA EL
DEREC"O DE TERCERO
El artículo ,.,. del )ódigo )ivil peruano establece en su parte final que el
mutuo disenso se tiene por no efectuado cuando perjudique el derec"o de
un tercero. Esta especificación, destinada a proteger al tercero que
adquirió derec"os de una de las partes con anterioridad al mutuo disenso,
consagra una ve' m$s la doctrina de los derec"os adquiridos, los mismos
que no pueden verse afectados por decisiones privadas.
#iendo éste un principio b$sico que se encuentra inmerso en nuestro
sistema, pudiera parecer una suerte de redundancia plasmarlo en la
norma positiva, ciertamente lo es, en términos de rigor conceptual, pero
consideramos que no siempre el exceso constitue un pecado,
1)
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
particularmente cuando se trata de resguardar los derec"os adquiridos,
que es una de las formas de proporcionar seguridad jurídica.
Entonces, no obstante que las partes que integran una relación jurídica
obligacional son absolutamente libres para optar por el mutuo disenso,
éste no es efica' si perjudica a un tercero.
Dn ejemplo de este acertado criterio lo constitue el derec"o de retracto
que surge como consecuencia de una venta. El mutuo disenso,
eventualmente acordado por el vendedor el comprador, no altera ni
perjudica la situación del tercero que adquiere la facultad de retraer, a
que su derec"o emana de la le (artículo ,3-4 del )ódigo )ivil) , por
tanto, no requiere que previamente se encuentre inscrito para ser
oponible.
(odría ocurrir, sin embargo, que a pesar de la existencia de un tercero que
"ubiera adquirido derec"os de una de las partes, el mutuo disenso
celebrado entre éstas no lo perjudicara. En estos casos, el tercero no
tendría interés alguno en alegar la ineficacia del mutuo disenso , de
"ec"o, si lo "iciera, al no poder probar el da6o, no procedería la acción.
El artículo ,.,. es claro al mencionar que debe "aber un perjuicio para el
tercero. Es decir, no basta que exista un mutuo disenso un tercero con
derec"os adquiridos de una de las partes, sino que debe "aber un da6o
para este tercero como consecuencia de la extinción de la relación jurídica
artículo ,.,. in fine8 E#i perjudica el derec"o de tercero se tiene por no
efectuado:.
En suma, el mutuo disenso !nicamente puede producir efectos para el
futuro no "acia el pasado. Ao opera, en principio, retroactivamente. *a
ra'ón, como "emos explicado, es el eventual perjuicio a terceros.
(or ello, si el contrato o la relación jurídica fue resuelta en virtud del mutuo
disenso, los derec"os constituidos sobre el bien materia de dic"o contrato
19
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
en el lapso que transcurre entre su celebración el mutuo disenso
subsisten, debido a que la voluntad privada de las partes no es soberana
si atenta contra los derec"os de terceros.
Fsta constitue, como sabemos, la !nica limitación al ejercicio del libre
albedrío. *os derec"os adquiridos por terceros son las fronteras que no
puede cru'ar la autonomía de la voluntad. Empero, esto no quiere decir
que en ning!n caso el mutuo disenso pueda ser retroactivo, a que de no
existir esta barrera, de no "aber terceros que pudieran salir afectados,
entonces nada impediría a las partes convenir en que los efectos se
retrotraigan "acia el pasado.
Finalmente, debemos precisar que resulta indiferente que el tercero "aa
adquirido su derec"o a título gratuito u oneroso. #ea cual fuere la forma de
adquisición, su derec"o est$ amparado, a que el legislador consideró que
la seguridad de los actos jurídicos justifica la solución adoptada.
*a acción de ineficacia del mutuo disenso que promueva el tercero opera
de manera distinta a la acción de ineficacia regulada por el artículo ,-3 del
)ódigo )ivil, la cual exige, en el caso de los actos a título oneroso, que
"aa "abido dolo de las partes, es decir, acuerdo a fin de causar un
perjuicio al derec"o del tercero acreedor.
En el mutuo disenso resulta irrelevante la mala fe o el dolo, a que "aa
"abido o no el consilium fraudis, el mutuo disenso no puede oponerse al
tercero. )omo a "emos explicado, sólo se requiere que el tercero sea
perjudicado para que pueda interponer la respectiva acción de ineficacia.
Gemos, pues, que estamos ante una norma de car$cter objetivo, en la que
la intencionalidad subjetiva de las partes no entra a tallar. *o !nico que
cuenta es la verificación de los factores de índole objetivo, como, en
primer lugar, si el mutuo disenso resulta perjudicial al tercero, luego
constatar si la totalidad de los actos jurídicos se "an reali'ado fuera de la
1-
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
protección del +egistro, si el derec"o del tercero proviene de la le, si
dic"o tercero "a inscrito su derec"o adquirido en el lapso comprendido
entre la celebración del contrato original la concertación del mutuo
disenso de éste (es decir, medio tempore), si "a "abido tradición al
tratarse de bienes muebles, etc.
2. TRANSACCIÓN
AR. 13!"
#
$ %Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones
recíprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el
pleito que podría promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las
concesiones recíprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o
e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de
contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada0.
2.1. CONCEPTO
*a +eal ;cademia Espa6ola define a la transacción como Hacción
efecto d transigirI , por extensión, Htrato, convenio, negocioI.
Jransigir, se define como Hconsentir en parte con lo que no se cree justo
ra'onable o verdadero, a fin de llegar a un ajuste o concordia, evitar alg!n
- CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).C.
1C
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
mal, o por mero espíritu de condescendenciaI. Jambién como Hajustar
alg!n punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en
alg!n medio que componga parta la diferencia de la disputaI.
Según GILLER!O CA"ANELLAS, define a la transacción, en su primer
significado, como Hconcesión que se "ace al adversario, a fin de concluir
una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la ra'ón o justicia
propia.I
En su acepción cotidiana, la palabra transacción se emplea para designar
toda clase de convenciones. #e transige diariamente, en muc"os $mbitos%
por ejemplo, se "abla en este sentido de las transacciones de la Kolsa, de
transacciones financieras, de la industria o del comercio, etc. (ero en su
sentido jurídico, si bien en cuanto al fondo "a identidad en la definición, la
palabra transacción tiene un alcance bastante m$s restringido, puesto que
lo enfoca a un acto jurídico cua finalidad es resolver mediante
concesiones recíprocas, un asunto dudoso o litigioso.
Auestro )ódigo )ivil define esta figura en su artículo ,.@4
Artículo 13!".- «Por la transacci&n las partes$ haci'ndose concesiones
recíprocas$ deciden sobre al()n asunto dudoso o liti(ioso$ e*itando el
pleito que podría promo*erse o finali+ando el que est, iniciado. -on las
concesiones recíprocas$ tambi'n se pueden crear$ re(ular$ modificar o
e.tin(uir relaciones di*ersas de aquellas que han constituido objeto de
contro*ersia entre las partes. /a transacci&n tiene *alor de cosa ju+(ada».
)omo se desprende de la lectura de la norma transcrita, nuestro
ordenamiento jurídico adopta un concepto restringido de transacción, pues
cuando utili'a este término se refiere a un medio extintivo de obligaciones,
no lo emplea en su acepción m$s amplia, esto es, como un negocio o
acuerdo entre las partes.
2.2. IMPORTANCIA DE LA TRANSACCIÓN
1:
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
#u importancia en la vida pr$ctica, adem$s de las doctrinas que la "an
delimitado, su tratamiento en el )ódigo )ivil sus relaciones regulación
en el )ódigo (rocesal )ivil.
Ao dudamos en afirmar que la importancia pr$ctica de la transacción es
enorme, puesto que no sólo se trata de un medio extintivo de obligaciones,
sino que comprende aspectos particulares que la delimitan como una de
las figuras m$s ricas complejas de nuestro ordenamiento jurídico. #u
utilidad, por otra parte, "a venido siendo asumida por la sociedad en
general, a que las personas suelen recurrir a la transacción para
solucionar sus controversias.
Jodos conocemos la antigua siempre vigente frase HL$s vale un mal
arreglo que un buen juicio. =gnoramos sus orígenes% es m$s, tal ve'
resulte imposible determinarlos. (ero de lo que sí estamos seguros es que
quien la pronunció por primera ve' debe "aber conocido lo complejo,
costoso e incierto de un proceso judicial.
B aunque el verdadero &erec"o, el &erec"o vivo, se "alla en el sistema
judicial, a que es a"í donde se administra justicia, lamentablemente en
sociedades tan grandes, din$micas, pluriculturales "eterodoxas, este
importantísimo órgano se encuentra singularmente recargado con
frecuencia no responde a los requerimientos demandas privadas. Es por
ello que cobra utilidad e importancia, cada ve' con maor ímpetu, la
transacción.
Ao obstante que "asta en este mismo siglo se "a considerado como
poseedora de un toque de distinción a aquella persona de clase socio
económica alta (segmento H;, como "o en día se le denomina) que se
mantenía como litigante (lo cual elevaba su status), en términos generales
todos saben sabían que un proceso judicial implica sacrificios
económicos muc"as veces no recuperables, particularmente el gasto
m$s oneroso8 el tiempo. (or otro lado, es vocación de la gran maoría de
1D
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
seres "umanos convivir de manera pacífica, lo que se perturba con la
proliferación de litigios. &entro de esta situación de conflicto disputa, no
sólo se ve afectado el patrimonio de los litigantes, sino en ocasiones "asta
su salud física mental.
Finalmente, cabe la posibilidad de que una de las partes (o incluso ambas)
queden insatisfec"as con los resultados del proceso.
*a transacción en materia procesal no sólo auda a las partes a solucionar
sus diferencias en un juicio, sino también en un arbitraje, al cual "ubieran
podido recurrir, justamente en la b!squeda de obtener justicia de un modo
m$s expeditivo.
#in embargo, los gastos en que incurren las partes no distan muc"o en
uno otro caso, a que por lo general tanto los "onorarios profesionales
de los $rbitros miembros del tribunal arbitral como los gastos
administrativos de la entidad encargada de organi'ar supervisar el
arbitraje, son considerables.
)omo es evidente, el malestar de las partes se origina cuando éstas se
encuentran en abierta discrepancia sobre alg!n tema o problema relativo a
sus relaciones civiles, comerciales o de cualquier otra índole.
; ambas les resulta conveniente en muc"os casos solucionar sus
diferencias de una manera amistosa responsable, lo que ocurrir$ con
maor frecuencia cuando las dos tengan claro que les asiste
recíprocamente algo de ra'ón, que en un proceso judicial o arbitral una
de ellas podría resultar victoriosa en un cien por ciento, lo cual implicaría
una situación de pérdida absoluta para la otra.
&e esta forma, muc"as veces puede resultar m$s sensato transigir antes
que optar por la vía del proceso judicial o arbitral.
1(
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
;simismo, en términos generales, la transacción constitue un
componente altamente relevante en la vida diaria de los seres "umanos,
entendido en un sentido que excede la acepción estrictamente jurídica de
la palabra.
*a cotidianeidad en términos sociales implica que cada uno de nosotros
transija permanentemente, al tolerar conductas o comportamientos de
aquellas personas que nos rodean o con quienes tenemos que tratar o
convivir. #iendo el "ombre un ser b$sicamente social, no "acerlo lo
obligaría a recluirse en una especie de voluntario ostracismo.
Ao "a transacciones ni &erec"o en la isla de +obinson. Givimos
transando porque transamos sobrevivimos.
2.3. CARACTERÍSTICAS
*a transacción, como acto jurídico que es, debe reunir condiciones
legales, algunas de las cuales son comunes a cualquier acto jurídico, pero
otras como la relación jurídica las concesiones mutuas le son
específicas.
+especto a estas dos características particulares de la transacción,
debemos destacar que constituen el eje sustancial ( no meramente
formal) de la figura.
*a esencia de la transacción reside en una relación jurídica incierta
controvertida, susceptible de derivar en litigio o a latente en el terreno
judicial, la misma que las partes deciden llevar a término en forma
definitiva% de esta manera, encausan su voluntad a esa finalidad a través
de concesiones recíprocas. Esta !ltima característica, a saber, la voluntad
de prevenir o terminar un litigio judicial, traducida en concesiones
recíprocas, distingue a la transacción, no solamente de los dem$s modos
de extinción de obligaciones, sino de los otros contratos, aparte de todas
las otras formas de conclusión de una controversia, como son, por
2.
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
ejemplo, la sentencia judicial, el allanamiento, el desistimiento de la
demanda, el reconocimiento de títulos "asta el advenimiento o
conciliación.
2.4. FORMA DE LA TRANSACCIÓN
&e acuerdo con su formación, los contratos pueden ser consensuales,
formales o reales
/
.
*a transacción es un contrato formal, a que la le le impone una forma,
bajo sanción de nulidad (ad solemnitatem). &e esta manera, en el artículo
,.@1 del )ódigo )ivil (eruano se dispone lo siguiente8
Artículo 13!1
2
.- «/a transacci&n debe hacerse por escrito$ bajo sanci&n de
nulidad$ o por petici&n al jue+ que conoce del liti(io».
Es requisito indispensable para su formación o celebración el que se "aga
por escrito, en el caso de transacción extrajudicial o por petición al jue'
(evidentemente también por escrito) en el caso de la transacción judicial.
Esto no obsta, naturalmente, para que, existiendo juicio, las partes puedan
transigir por convenio privado cualquiera de ellas presente un ejemplar
del mismo en el litigio, con lo que concluiría el proceso.
+esulta interesante observar cómo el criterio de formalidad o solemnidad
para este acto tiene diverso tratamiento, en función al tipo de obligación
que se contraiga por medio de las concesiones recíprocas.
;l examinar la solución adoptada por el )ódigo )ivil de ,-01, es claro
que, "abiendo considerado la existencia previa de un contrato o relación
jurídica obligacional, adem$s de un conflicto respecto de alg!n punto
C Al6aro Or'uFar San'a /ara. GNuli!a! !el Con'ra'o !e "ran&acci%n en /a'eria
Ci6ilG4En4 EnriHue Barro& Bourie. Con'ra'o&. E!i'orial Jur!ica !e C=ile, San'ia,o
!e C=ile,1((1.
: CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:. 
21
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
interno de ésta, sumado a los actos de disposición que implican las
concesiones recíprocas al car$cter de cosa ju'gada de la transacción, el
legislador de ,-01 llegó a la conclusión de que era indispensable otorgar
seguridad plena a las partes, exigiendo una formalidad ad solemnitatem.
)onviene subraar que esto se da tanto en la transacción judicial como en
la extrajudicial. Ello quiere decir que, en el caso de la transacción, la forma
es constitutiva del acuerdo% sin la forma no existe transacción. Es de
relevante importancia que las concesiones mutuas consten por escrito, a
fin de que ambas partes tengan a su alcance un medio accesible para
probar la existencia del acuerdo transaccional.
2.5. CLASES DE TRANSACCIÓN
a# SEG$N SI SE REALI%A &ENTRO O 'ERA &EL LITIGIO#
Transa((i)n j*+i(ial
#e tratar$ de una transacción judicial en el caso que se llegue a un
acuerdo para poner fin a un litigio (que, como "emos visto, podría ser
judicial o arbitral) a existente.
Transa((i)n e,traj*+i(ial
)ontrario sensu, ser$ cuando se produ'ca respecto de un asunto que no
es materia de una controversia judicial o arbitral, evitando que se
promueva un litigio sobre el asunto acerca del cual se transige.
#. SEG$N SU MAGNITUD
T%&'(&))*+' ,-,&.
Es mu extendida la noción de que la transacción tiene que ser total,
entendiendo por esto !ltimo que las partes con la transacción solucionan
íntegramente la controversia que les ata6e.
T%&'(&))*+' /&%)*&.
22
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
&ecíamos que la generalidad de autores de ejemplos que se citan en
doctrina llevan implícita la existencia de una transacción total, pues en
ning!n momento se menciona la posibilidad de que con posterioridad a
"aberse celebrado el acto transaccional subsista alguno de los problemas
de origen.
#in embargo, el tema de la transacción parcial no puede ser apreciado de
manera expresa en ninguna de las normas que sobre el particular contiene
el )ódigo )ivil peruano (artículos ,.@42 a ,.,42). Ello no significa,
empero, que la figura no resulte factible en los planos teórico pr$ctico, a
que entendemos por transacción parcial a aquella que pone término a
alguno o a algunos de los aspectos del problema o controversia existente
entre las partes.
(or consiguiente, nada impide que las complejas relaciones obligacionales
en que se encuentran involucradas las partes, se solucionen, vía
transacción, parcialmente, quedando las no resueltas sujetas a decisiones
jurisdiccionales o arbitrales o, inclusive, a futuras negociaciones de las
partes.
B ello obedece, como lo "emos manifestado en forma reiterada, a que al
&erec"o a la sociedad en su conjunto les interesa que en su seno exista
la menor cantidad de problemas o conflictos entre las partes, propiciando
una vida armónica.
)laro est$ que lo ideal para el &erec"o sería que las partes solucionaran
la integridad de los temas controvertidos, pero igualmente a la sociedad le
interesa que las partes pongan fin a sus problemas (aunque sea de
manera parcial), frente a la posibilidad de que dic"os problemas subsistan
en toda su magnitud.
(# # TRANSACCI-N !ERA!ENTE E.TINTI/A &E O"LIGACIONES
O CO!O ACTO CO!0LE1O
2)
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
La transa((i)n (omo a(to meramente e,tinti2o +e o3liga(lones
*a transacción podría circunscribirse a ser un acto exclusivamente
extintivo de obligaciones, por el que las partes pongan fin a su
controversia, sin dar nacimiento a ninguna otra relación jurídica. En este
caso la transacción sería un típico medio extintivo de obligaciones
0
.
La transa((i)n (omo a(to (omplejo
(ero, como también "a sido expresado, la transacción puede implicar la
creación, regulación, modificación o extinción de nuevas obligaciones o de
obligaciones distintas a la materia de controversia.
En la medida que del acto transaccional se dedu'ca la creación de nuevas
obligaciones, estaremos en presencia de una transacción no solo extintiva,
sino que representar$ un acto complejo.
+# TRANSACCI-N &ERI/A&A &E CONCESIONES
REC40ROCAS5 EN ESTRICTO5 Y TRANSACCI-N 0ARA
CYO ACER&O LAS 0ARTES SE SIR/EN &E LA SERTE
Transa((i)n +eri2a+a +e (on(esiones re(6pro(as5 en estri(to
Este caso se refiere a la transacción propiamente dic"a.
Transa((i)n para (*yo a(*er+o las partes se sir2en +e la s*erte#
Con7orme a lo +isp*esto por el art6(*lo 83889 +el C)+igo Ci2il5
(*an+o las partes se sir2en +e la s*erte para +irimir (*estiones5 ello
pro+*(e los e7e(tos +e la transa((i)n y le son apli(a3les las reglas
+el respe(ti2o T6t*lo +el C)+igo Ci2il#
Esto significa que podría darse el caso de una transacción en la cual las
partes no lleguen al acuerdo transaccional como fruto de una negociación
D Iarl LarenF. Derec=o !e O2li,acione&. "omo J, E!i'orial Re6i&'a !e Derec=o
5ri6a!o, /a!ri!, 1(-D.
29
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
que implica un ceder voluntario recíproco en cuanto a las pretensiones
de origen.
;quí las concesiones recíprocas estarían sometidas a opciones que la
suerte o el a'ar dirimir$n.
(uede ocurrir, en efecto, que las partes tengan m$s de una alternativa de
solución al conflicto, no lleguen a ponerse de acuerdo en cuanto a la
decisión de cu$l es la m$s beneficiosa.
En este caso, la suerte puede jugar un papel de cisivo. Este tipo de
transacción implica concesiones recíprocas, mas no en su sentido estricto,
pero no deja de ser transacción, en la medida en que existe de por medio
la concesión de ambas partes, así como el acuerdo de recurrir al
mecanismo de la suerte para solucionar sus conflictos.
2.6. DEREC"OS SOBRE LOS QUE SE PUEDE TRANSIGIR
El artículo ,.@3 del )ódigo )ivil (eruano de ,-01 prescribe que
!nicamente los derec"os patrimoniales pueden ser objeto de transacción8
Artículo 13!#
3
.- «S&lo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de
transacci&n».
El sentido de esta disposición es claro8 los derec"os extrapatrimoniales,
esto es, los derec"os in"erentes a la persona, no son susceptibles de
renuncia por las partes. En este punto la doctrina no tiene resquicios de
discrepancia, admitiendo como materia de transacción a todos los
derec"os dudosos o litigiosos que, siendo de interés privado estando en
el comercio, sean susceptibles de disposición renuncia por los
particulares.
#abemos que los derec"os extrapatrimoniales no pueden formar parte del
contrato, encontr$ndose fuera del comercio de los "ombres, por lo que se
( CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*.).:.
2-
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
infiere claramente que no pueden ser objeto de transacción. B ello porque
la transacción, siendo un medio para la extinción de las obligaciones, es
b$sicamente un mecanismo contractual.
*os derec"os extrapatrimoniales son irrenunciables, por lo que no
constituen objeto de transacción. (or ejemplo, todo lo concerniente a la
persona "umana (como el derec"o a la vida, a la salud, al trabajo), a la
personalidad (como la capacidad, nacionalidad, estado civil), a la
organi'ación de la familia, a la filiación, a las obligaciones o deberes a
los derec"os o facultades que la le confiere a los padres, tutores,
curadores o a los cónuges, comprometen al orden p!blico. #on
obligaciones derec"os intransferibles , por ende, intransigibles.
;l interior del $mbito de los contratos, como se conoce, las personas
pueden obligarse de las m$s variadas formas, sin poder, claro est$,
contraer obligaciones respecto de los bienes derec"os que se
encuentran fuera del comercio de los "ombres.
(or ello es que los contratos , por ende, la transacción, no pueden versar
sobre esta clase de bienes derec"os.
&e lo expresado podría inferirse que la norma bajo comentario resulta
in!til, a que la pro"ibición de transigir respecto de derec"os
extrapatrimoniales es obvia.
(ero "asta cierto punto, al &erec"o le interesa sacrificar tecnicismos en
aras de proveer de claridad a temas claves (de alguna forma, este
precepto nos recuerda la reiterada restricción contractual en caso de
perjuicio a terceros).
Ca derec"os que siendo patrimoniales (como en el caso de los
alimentos), no son susceptibles de transacción. Jambién es inv$lida la
transacción respecto de bienes derec"os patrimoniales en caso de
ignorancia respecto de tal derec"o.
2C
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Este sería el caso de quien reali'a una concesión respecto de un derec"o
que ignoraba "aber adquirido por sentencia.
#i, por ejemplo, dos personas se encuentran disputando judicialmente la
propiedad de un inmueble el jue' dicta sentencia en favor de una de
ellas ésta, sin saber que el fallo "a sido emitido, renuncia a favor de la
otra parte (que "a sido vencida en el juicio), esta transacción sería
indudablemente nula en todos los casos, salvo que dic"a sentencia no
constituera !ltima instancia, pudiese ser revisada en apelación o
casasión.
&e ser éste el caso, la doctrina se inclina por otorgar plena valide' a la
transacción.
2.. TRANSACCIÓN SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE
DELITO
#abemos que no se puede transigir sobre derec"os que se encuentren
fuera del comercio de los "ombres, incorpor$ndose dentro de este rubro a
las acciones penales, por interesar al orden p!blico escapar, por tanto,
del $mbito de los particulares.
#in embargo, caso distinto es la responsabilidad civil que proviene del
delito, a que trata de intereses puramente económicos, es decir,
susceptibles de disposición , en consecuencia, transigibles.
En la maoría de delitos, ocurrir$ que de ellos se derive cierta
responsabilidad civil, a sea titular de ésta el Estado o alg!n particular. El
artículo ,.@/ del )ódigo )ivil se6ala claramente que sobre esta materia sí
cabe transigir8
Artículo 13!4.- «Se puede transi(ir sobre la responsabilidad ci*il que
pro*en(a de delito».
2:
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
El Estado no considera de interés p!blico la responsabilidad civil derivada
de actos delictuales. En este aspecto los particulares tienen la m$s amplia
libertad para concertar una transacción.
2.!. TRANSACCIÓN EFECTUADA POR REPRESENTANTES LEGALES DE
AUSENTES O INCAPACES
El artículo ,.@7 del )ódigo )ivil (eruano regula la transacción celebrada
por los representantes de ausentes o incapaces8
Artículo 13!2
1!
.- «/os representantes de ausentes o incapaces pueden
transi(ir con aprobaci&n del jue+$ quien para este efecto oir, al 5inisterio
P)blico 6 al consejo de familia cuando lo ha6a 6 lo estime con*eniente
11
».
*a norma regula supuestos especiales, a que los ausentes e incapaces
requieren la m$xima protección por parte del ordenamiento jurídico.
(uesto que la transacción supone concesiones, las cuales pueden
consistir en verdaderas renuncias o disminución de derec"os, resulta
indispensable cautelar el interés de los ausentes e incapaces, mediante la
exigencia imperativa de que sus representantes legales obtengan la
aprobación del 5ue', quien por su parte debe oír previamente al Linisterio
(!blico al consejo de familia (si lo "ubiere).
#iendo ésta la regla general para el caso de todos los incapaces
ausentes, es menester armoni'arla con los preceptos específicos que a
cada uno de ellos destina el )ódigo )ivil.
;sí, en el caso de los ausentes, son de aplicación los artículos 34 3/ del
)ódigo )ivil, que establecen que quienes "ubiesen obtenido la posesión
temporal de los bienes de los ausentes no pueden gravarlos ni menos a!n
1.
11 Jo&$ Le%n Baran!iar+n. Comen'ario& al C%!i,o Ci6il 5eruano. "omo IJ,
#ni6er&i!a! Nacional /a0or !e San /arco&, Lima, 1(C-.
2D
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
enajenarlos, salvo casos de necesidad, en la medida de lo indispensable
previa autori'ación judicial.
En cuanto a los incapaces, se entiende que dentro del término
HincapacesI el artículo ,.@7 comprende tanto a los incapaces absolutos
como a los relativos, a que no cuentan con capacidad de ejercicio plena
ambos, por disposición del propio )ódigo, deben tener representantes.
*a norma general sobre representantes legales prescribe que requieren
autori'ación expresa para disponer de los bienes del representado o
gravarlos% celebrar transacciones% celebrar compromiso arbitral celebrar
los dem$s actos para los que la le o el acto jurídico exigen autori'ación
especial (artículo ,/7 del )ódigo )ivil).
En el caso de menores sujetos a patria potestad, para transigir se exige a
los padres obtener autori'ación judicial (inciso . del artículo 110 del
)ódigo )ivil).
En concordancia con el artículo 117, los padres no tienen la facultad de
enajenar ni gravar los bienes de los "ijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan los límites de la administración, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad previa autori'ación judicial.
Entonces el jue' deber$ verificar evaluar la existencia de necesidad o
utilidad.
(ara los menores sujetos a tutela, el artículo 3.4, inciso ,, del )ódigo )ivil
establece que los tutores no podr$n obtener la aprobación judicial si no se
da audiencia previa del consejo de familia, en resguardo de los intereses
del menor.
2.0. TRANSACCIÓN SOBRE NULIDAD O ANULABILIDAD. EFECTOS
2(
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
(odría ocurrir que la obligación sobre la cual se transija fuera nula o
anulable. Estos casos se encuentran previstos por el artículo ,.@0 del
)ódigo )ivil8
Artículo 13!7
1"
.- «Si la obli(aci&n dudosa o liti(iosa fuera nula$
latransacci&n adolecer, de nulidad. Si fuera anulable 6 las partes$
conociendo el *icio$ la celebran$ tiene *alide+ la transacci&n».
;l anali'ar la norma contenida en el artículo ,.@0 resulta necesario
distinguir la nulidad de la anulabilidad en las transacciones.
*a nulidad, como bien sabemos, tiene lugar de pleno derec"o,
independientemente de la voluntad de las partes. En caso de anulabilidad,
la nulidad existe potencialmente (el acto tiene una Hvalide' actualI, pero
una Hinvalide' pendienteI)% sólo se requiere, conforme al artículo 444 del
)ódigo )ivil de ,-01, que el magistrado la compruebe la declare.
Dna ve' pronunciada la sentencia que declara la nulidad, a no es posible
transigir, porque la transacción se refiere a la acción que pueden intentar
las partes respecto de una obligación o un asunto que existe, la nulidad
lo "a eliminado8 a no existe.
Ao se puede transigir sobre lo que a no existe. (or ello la transacción es
también nula. Entonces est$n excluidas de la transacción las obligaciones
que adole'can de nulidad absoluta las obligaciones anulables que "an
sido judicialmente declaradas nulas.
;"ora bien, la primera parte del artículo ,.@0 es, en realidad, una norma
que flue de la lógica jurídica, de modo tal que sin ella también podríamos
llegar a similar conclusión que la planteada en su texto.
Dn acto nulo tiene esta calidad la tendr$ siempre. Ao cabe convalidarlo
porque no existe (independientemente de la distinción teórica entre
12 CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C.*.*. ).:.
).
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
inexistencia nulidad, ajena a nuestro &erec"o positivo). B de admitirse
principio contrario al establecido en la norma bajo comentario, se estaría
dejando abierta una vía para que lo nulo, bajo la forma de una transacción
posterior, pudiese llegar a tener alg!n valor para el &erec"o , por tanto,
surtir efectos, solución que, adem$s de absurda, sería mu peligrosa.
Ao olvidemos que la transacción se celebra necesariamente (cuando tiene
como base actos no "ec"os jurídicos caso de la responsabilidad
extracontractual) a partir de actos jurídicos previos que "aan dado origen
a las obligaciones o materias a"ora controversiales. En tal sentido,
apoar$ todos sus fundamentos en estos actos primigenios. B por lo tanto,
su eficacia o posibilidad de eficacia estar$ en relación directa con la de
dic"o acto.
;sí, los vicios que afecten al primer acto, afectar$n también al segundo.
;quí tenemos dos actos que si bien parecen independientes uno del otro,
no lo son en realidad. &e allí que, si el acto primitivo fuese nulo, la
transacción que versa sobre dic"o acto también lo sería, siendo irrelevante
el "ec"o de que las partes "ubiesen conocido acerca de esta nulidad.
&istinto es el caso en que el acto primigenio no fuese nulo sino anulable.
En este supuesto, el )ódigo brinda una solución distinta8 si las partes
conocían de la anulabilidad del acto , a sabiendas, celebran una
transacción sobre el mismo, dic"a transacción sí revestir$ valide', debido
a que la le supone que a través de la reali'ación de este segundo acto se
est$ produciendo una confirmación t$cita del primero.
&ecimos confirmación t$cita, a que en virtud del artículo 4., del propio
)ódigo se establece que el acto queda confirmado si la parte a quien
correspondía la acción de anulación, conociendo la causal, lo "ubiese
ejecutado en forma total o parcial, o si existen "ec"os que
inequívocamente pongan de manifiesto la intención de renunciar a la
acción de anulabilidad% , sin lugar a dudas, la celebración de la
)1
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
transacción, sabiendo que el acto originario era anulable, configurar$ un
supuesto de confirmación del acto jurídico.
En tal sentido, la transacción celebrada en estas circunstancias tendría un
doble efecto8 por una parte, confirmar un acto jurídico , por otra,
constituir$ una transacción propiamente dic"a, que solucione
controversias suscitadas o derivadas del acto originario.
3. LA CONDONACIÓN
AR. 1"3#
13
$ 8e cualquier modo que se pruebe la condonaci&n de la
deuda efectuada de com)n acuerdo entre el acreedor 6 el deudor$ se
e.tin(ue la obli(aci&n$ sin perjuicio del derecho de tercero.
3.1. ANTECEDENTES
/a condonaci&n fue re(ulada en el -&di(o -i*il de 17#" en su artículo
""11$ prescribiendo que 9de cualquier modo que se pruebe la remisi&n o
perd&n *oluntario de la deuda$ hecho por el acreedor$ & por su mandatario
especialmente facultado$ termina la obli(aci&n9.
8e manera similar$ aunque suprimi'ndose la menci&n al mandatario$ fuere
co(ido .en el -&di(o -i*il de 1334$ cuando en su artículo 1"37 dice 9de
cualquier modo que se pruebe la remisi&n o perd&n *oluntario de la deuda
hecho por el acreedor$ termina la obli(aci&n9.
1) CODIGO CIVIL, Juri&'a E!i'ore&, Lima E 5er8, 2..C. 5.*. ).-
)2
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Actualmente$ el artículo 1"3# no hace menci&n a remisi&n o perd&n
*oluntario$ habi'ndose a:adido la referencia del perjuicio que la
condonaci&n pudiera ocasionar en el derecho de tercero.
;n el 8erecho -omparado podemos tener como antecedentes el -&di(o
-i*il de ;spa:a$ artículo 1172< el -&di(o de Ar(entina$ artículos 723 6
721< ;l -&di(o -i*il de =ru(ua6$ artículo 1121< el -&di(o -i*il de >ap&n$
artículo ""4< el ?@?$ artículo 332< el -&di(o de Polonia$ artículo "2!< el
-&di(o -i*il de 5'.ico$ artículo ""!3< el -&di(o italiano$ artículo 1"34 6 el
-&di(o sui+o de las Abli(aciones$ artículo 11#.
3.2. DEFINICIÓN DE LA CONDONACIÓN
*a condonación es un acto jurídico de liberalidad. #e dice que es de
liberalidad no simplemente gratuito dado que existe una reducción en el
patrimonio de quien otorga la liberalidad en favor del beneficiario, quien
proporcionalmente ve aumentado el suo.
*a condonación es sencillamente la renuncia del acreedor (condonante) a
solicitar su crédito que, conforme al sistema civil peruano, debe requerir
necesariamente de la aceptación del deudor (condonado), para que se
produ'ca la extinción de la obligación.
Es decir, que al ser de esencia bilateral se materiali'a a través de un
contrato de cancelación o remisión de deuda. Lediante la condonación el
crédito se extingue definitivamente, sin que exista la posibilidad de su
revocación por parte del acreedor, luego de consentida por el deudor, pues
equivale al pago. ;unque, a decir verdad, debemos precisar que si la
condonación se produce inter vivos, por su naturale'a jurídica deber$
regirse por las reglas de fondo (mas no de forma) de la donación, pudiendo
se rrevocada por causal es de indignidad (artículo ,/.7).
En la similitud fonética de la condonación la donación puede advertirse el
significado de esta figura jurídica, pues la condonación es un acto gratuito,
deben eficiencia, con animus donandi, en donde el acreedor no recibe nada
a cambio.
))
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Evidentemente esta figura simplifica el tr$fico jurídico, pues de no existir, el
deudor tendría que cumplir con el pago al acreedor éste retorn$rselo
inmediatamente a título de donación, siendo que para evitar este engorroso
e innecesario mecanismo se reconoce a la institución de la condonación.
3.3. GRATUIDAD DE LA CONDONACIÓN
En opinión del maestro 5osé *eón Karandiar$n, Eno puede "ablarse de una
remisión a título oneroso% lo que implica una contradicción in adjecto. Esto
se comprende perfectamente si se repara en que la remisión es un acto
abstracto, en el cual no "a por qué investigar si se produce en virtud de
una causa donando o no. El car$cter gratuito resulta del efecto propio de la
condonación8 la extinción pura simple del crédito, sin que derive una
contraprestación, en cambio, en favor del condonante. *a condonación es,
pues, un acto sui géneris, que puede consistir sea en un contrato de
liberación del deudor, como en la aceptilatio en el derec"o romano ( en el
cual caso va ínsita dentro del contrato, la circunstancia del animus donandi,
sin que ésta empero tipifique al contrato), sea en una mera renuncia por el
acreedor a exigir el crédito, como era el pactum de non petendoE.*a
gratuidad es un elemento esencial de este acto jurídico extintivo o remisivo,
su ausencia determinaría que se configure un acto distinto que responda
por las normas de las prestaciones onerosas (resolución por
incumplimiento, mora, etc.). En este sentido, el condonante no debería
recibir un bien, crédito o servicio a cambio de la condonación.
3.4. LA UNILATERALIDAD O BILATERALIDAD DE LA
CONDONACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
En verdad existen )ódigos que consideran que la condonación puede
efectuarse de manera unilateral (como los )ódigos )iviles de Espa6a
)uba, por ejemplo)% sin embargo nuestro cuerpo civil, tan igual como otros
tantos(como el KMK el )ódigo sui'o de las <bligaciones), considera que
)9
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
la condonación es necesariamente un acto jurídico bilateral. ;sí, pues, el
codificador nacional introdujo en la condonación una perspectiva del pago
como un Ederec"o del deudorE. (or ello, el artículo ,4-3 no admite sino que
este negocio jurídico tiene que efectuarse Ede com!n acuerdo entre el
acreedor el deudorN, pues estima atendible que no se pueda desobligar al
deudor sin su consulta aprobación. Gale decir, que para el &erec"o )ivil
peruano la condonación es necesariamente un acto jurídico bilateral entre
el acreedor el deudor.
3.5. SIMILITUD CON EL MUTUO DISENSO
Efectos prueba de la condonación Auestro )ódigo )ivil no define la
condonación, tan solo se6ala en su artículo ,4-3 que se extingue la deuda
si es que la condonación se puede probar por cualquier medio, sin perjuicio
del derec"o del tercero. )omo "emos afirmado, la condonación bilateral,
por sus efectos, es similar al mutuo disenso (en su versión patrimonial), a
tal punto que resulta sumamente difícil en determinados casos distinguir
una de otro. #in embargo, algunos se6alar$n que a través de la prueba se
puede dirimir tal debate. ;"ora bien, en la pr$ctica esto no funciona
plenamente, quedando a facultad del intérprete el calificar el acto extintivo
como condonación o como mutuo disenso. ;l final, la distinción se vuelve
puramente teórica, pues se podría se6alar que si Epor el mutuo disenso las
partes que "an celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto
disensoE (artículo ,.,.), entonces, éste requiere de la celebración previa de
un acto jurídico% mientras que en la condonación se perdona una prestación
o deuda generada por un acto jurídico o de manera distinta a él, como
puede ser aquella que surge del da6o aquiliano. Jal discusión
desaparecería si el codificador nacional se "ubiera inclinado para coger la
unilateralidad de la condonación en el artículo ,4-3.&e otra parte, los actos
de condonación de una prestación inter vivos, pueden tener las mismas
consecuencias legales que la donación inoficiosa (artículo,/4-), en tanto
que el acreedor vía la condonación puede disponer de bienes derec"os
)-
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
m$s all$ de lo permitido por las normas. En estos casos, el exceso dela
condonación puede ser declarado como inoficioso , por lo tanto, inv$lido
en cuanto a la parte que excede de lo permitido al acreedor. *a misma regla
se aplica a la condonación mortis causa, bajo las reglas de la colación
(artículo0.,).
>ueda claro que ser$n los terceros perjudicados en sus derec"os quienes
tienen legitimidad para solicitar la ineficacia total o parcial de la
condonación o remisión de la prestación./. )asos en que no procede la
condonación. Existen disposiciones no sólo de orden civil, sino de distinta
naturale'a jurídica que pro"íben al acreedor la condonación de la deuda,
principalmente por temas de interés social% a saber, se pro"íbe la
condonación en los siguientes casos8
a) )uando versa sobre las obligaciones alimenticias.
b) )uando resulte ser por deudas que se deriven de infracciones penales.
c) )uando se refiera a las acreencias tributarías dentro de un proceso
concursal.
d) )uando trate sobre deudas de car$cter laboral, entre otras.
3.6. CONDONACION DE LA PRENDA
AR. 1"33$ %/a de*oluci&n *oluntaria de la prenda determina la
condonaci&n de la misma$ pero no la de la deuda0.
3.. ANTECEDENTES
*a condonación de la prenda no mereció un tratamiento expreso en el
)ódigo )ivil de ,03,% sin embargo, el artículo 4410 "acía mención a ella
desde un punto de vista probatorio, al se6alar que Ela devolución de la
prenda no es suficiente prueba de la condonación de la deudaE. +ecién
con el )ódigo )ivil de ,-./ se regula la condonación de la prenda en el
artículo ,.@4, con una redacción mu similar a la vigente norma, pues
)C
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
prescribe que Ela devolución voluntaria de la prenda, causa la remisión del
derec"o de prenda, pero no la condonación de la deudaE. En el &erec"o
)omparado podemos encontrar como antecedentes el )ódigo )ivil
argentino en su artículo 00/% el )ódigo )ivil espa6ol con el artículo ,,-@ ,
a su ve', el )ódigo )ivil de )"ile en su artículo ,/31.

3.!. LA CONDONACIÓN DE LA PRENDA
*o que el artículo ,4-- regula, no es m$s que una renuncia a la prenda
que formula el acreedor prendario, pues la devolución voluntaria del bien
prendado es un acto incompatible t$citamente contradictorio con la
voluntad de querer procurarse el pago de la obligación a través de la
referida garantía, ra'ón por la cual es natural suponer que existe la
intención de condonar la prenda.
#abemos que el codificador civil impuso que la condonación se produce
sólo por un acto jurídico bilateral% sin embargo, en la redacción del artículo
,4--podemos advertir un cierto espíritu unilateralista de la remisión, que
escapó a la intención del codificador nacional.
El mencionado dispositivo se6ala que la devolución voluntaria de la
prenda determina la condonación de la misma, es decir, que a la letra de
su texto, pareciera expresamos que en el "ec"o de la devolución
voluntaria se produce la extinción de la obligación prendaria, como si
finalmente no fuera relevante el acuerdo entre el acreedor el deudor. Es
decir, basta la devolución voluntaria del acreedor para que surta efectos la
condonación de la prenda, pues equipara el acto jurídico unilateral de
restitución a la condonación (acto bilateral entre el acreedor deudor para
extinguir la obligación).
*o dic"o guarda concordancia con el artículo ,@-@ inciso ., cuando se
menciona que la prenda acaba con la Erenuncia del acreedorE. )omo es
evidente, la renuncia es un acto personal unilateral del acreedor, que se
):
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
efect!a sin la participación del garante prendario, pudiendo, igualmente,
consumarse con su oposición.
3.0. EL CÓDIGO CIVIL REGULA EL MISMO SUPUESTO DE
E1TINCIÓN DE LA PRENDA2 DOS VECES PERO CON UN
TRATAMIENTO CONTRADICTORIO
Es difícil tratar de interpretar co"erentemente ambos artículos (,@-@ inciso
. ,4--), que apuntan a lo mismo (la extinción voluntaria de la garantía
prendaria por acto atribuible al acreedor), salvo que se admita que la
condonación de la prenda no es m$s que la renuncia de la misma , por lo
tanto, es un acto jurídico unilateral.
(ara que se produ'ca la condonación de la prenda, la devolución del bien
tiene que ser voluntaria% si se produjera una devolución no voluntaria,
como puede ser aquella for'ada por mandato o ejecución judicial, no
estaríamos "ablando en propiedad de una condonación, aunque
estaríamos tratando de una extinción ex lege de la garantía prendaria,
pero no de una remisión. ;"ora bien, este artículo se restringe !nicamente
a la prenda, de tal forma que no est$ contemplado si la condonación de
otras garantías, como la "ipoteca, anticresis o el derec"o de retención,
involucra necesariamente la condonación de la deuda principal.
Aosotros consideramos que si existen iguales ra'ones se deben aplicar
iguales derec"os, en tal sentido no vemos por qué deba darse un
tratamiento diferenciado entre la condonación de la prenda la de los
otros derec"os reales de garantía, siendo que en todos los casos en que
se condonen garantías (relaciones jurídicas accesorias), no debe significar
la condonación del vínculo obligacional principal, pues, como afirmamos,
lo accesorio no decide lo principal.
*a condonación de la prenda procede tanto antes como después de que la
deuda principal se encuentre vencida sea exigible, pues el artículo
comentado no dispone restricción legal alguna. (ara nadie es un secreto
)D
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
que en la pr$ctica, a sea por la desconfian'a e inseguridad que existen
en nuestro sistema legal de garantías (dentro de las cuales tenemos a la
prenda), los agentes al momento de configurar sus operaciones tratan de
valerse de otras figuras jurídicas con efectos an$logos, cua ejecución en
caso de incumplimiento sea menos costosa, m$s sencilla m$s pronta.
;sí, tenemos que los particulares deciden celebrar un arras o una
compraventa con pacto de retroventa, encubriendo en el fondo una prenda
con entrega física al acreedor del bien mueble que sirve de garantía. En
tal sentido, la devolución voluntaria de la cosa mueble no significar$ la
condonación de obligación alguna, pues conforme al artículo ,4--, sólo se
aplica a los supuestos de prenda no a otras figuras jurídica.
3.13. PRESUNCIONES DE LOS ARTÍCULOS 120! 4 1200
+especto de la prenda "a dos presunciones legales en cadena% primero,
la posesión del deudor de la prenda "ace presumir la devolución voluntaria
de la misma (artículo ,4-0)% segundo, la devolución voluntaria determina
la condonación de la prenda (artículo ,4--).Dn solo artículo, en ve' de
dos, pudo "aber dic"o que8 E#e presume la condonación de la prenda
cuando el bien "a sido devuelto al deudor, salvo que se pruebe que no se
reali'ó voluntariamente.
*a condonación de la garantía no determina la de la deudaE.
El artículo ,4-- consagra una presunción legal relativa, juris tantum, m$s
no absoluta, pues en el plano procesal, para quebrar tal presunción, bien
vale admitirse pruebas que acrediten que la devolución de la prenda no
fue voluntaria. Auestro )ódigo )ivil no menciona la naturale'a de la
presunción legal, ante tal controversia procesal mente debemos
considerarla como una de car$cter relativo (artículos 470,47- B 40@ del
)ódigo (rocesal )ivil).
3.11. LA CONDONACIÓN PRESUNTA
)(
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
AR. 1"32$ %Ba6 condonaci&n de la deuda cuando el acreedor entre(a al
deudor el documento ori(inal en que consta aquella$ sal*o que el deudor
pruebe que la ha pa(ado0.
3.12. ANTECEDENTES
El artículo ,4-7 del )ódigo )ivil de ,-01, referido a la condonación
presunta, no tiene antecedentes en el )ódigo )ivil de ,034.Fue recién en
el )ódigo )ivil de ,-./, cuando en su artículo ,.@, se empie'a a "ablar
de la presunción de la condonación, al establecer que E"abr$ remisión de
la deuda cuando el acreedor entregue al deudor el documento original en
que constare, si el deudor no alegase que la "a pagadoE. #in embargo, es
en el )ódigo de Aapoleón (artículosN,404, ,40. ,401) , posteriormente,
en los )ódigos )iviles de Espa6a (artículo ,,00) ;rgentina (artículo
07-), en donde podemos encontrar su fuente normativa.
3.13. CONDONACIÓN PRESUNTA
)omo se sabe, el )ódigo )ivil opera en la maoría de los casos como un
elemento subsidiario a la regulación de las relaciones entre privados, para
dic"o fin se trabaja en base a una serie de presunciones cuo objetivo es
llenar vacíos que se presentan en los actos jurídicos de la vida cotidiana,
cuando los privados no prevén ciertos contextos, situaciones o
controversias que se pueden presentar.
*a presunción juris tantum, que bien viene a consagrar el artículo ,4-7 de
nuestro )ódigo )ivil, "ace referencia al caso de la entrega por parte del
acreedor en forma voluntaria del documento original en que consta la
obligación al deudor, "aciendo funcionar el mecanismo de la presunción a
su favor, dejando en la posibilidad al deudor de manifestar lo contrario en
caso de ser necesario si el contexto lo amerita. ;"ora bien, el comentado
dispositivo civil establece la presunción a favor del deudor para el cual se
dar$ la figura de la condonación presunta% la norma sigue el precedente
establecido por el artículo ,.@, del )ódigo de ,-./.
9.
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
*a ra'ón de dic"a disposición se puede explicar, como se6alan )olin
)apitant, en Eel acto del acreedor que pone en manos del deudor la !nica
arma que le permitiría obligarle a pagar solo puede explicarse por su
voluntad a renunciar ala persecuciónE. #i bien es cierto que de acuerdo con
lo que se se6ala en el )ódigo )ivil, significaría que el acreedor estaría
mediante dic"o acto condonando t$citamente su acreencia, "a que tener
en cuenta que para que ello se produ'ca tendr$n que darse los supuestos
establecidos en la norma para que se surtan efectos.
En primer lugar, el documento en el cual se deja constancia de la obligación
deber$ "aber estado en manos del acreedor que luego él le "aa "ec"o
entrega voluntaria del documento.
En segundo lugar, el documento entregado deber$ ser el original, esto
"abr$ que se6alarlo a que a diferencia del )ódigo francés, se permite la
entrega de una copia del título.
B por !ltimo, que la entrega del documento "aa sido reali'ada en forma
voluntaria, en este !ltimo punto "abr$ que reali'ar una interpretación de lo
se6alado endic"o artículo, a que no se establece en forma expresa como
en otros )ódigos la voluntariedad de la entrega, como sí se se6ala en el
caso de la entrega de la prenda con relación a la condonación (artículos
,4-0 ,4--), por ello, reali'ar una interpretación literal del artículo ,4-7
sería desnaturali'ar la figura permitir la reali'ación de actos de abuso.
#obre si el documento debe mantenerse en posesión del deudor para que
se configure la condonación, ello no importar$, teniéndose en cuenta que la
norma exige la entrega del documento, m$s que el "ec"o de que el deudor
mantenga su posesión% por ello, si bien es cierto que tendr$ un gran valor
probatorio que el documento se conserve en manos del deudor, la
presunción a su favor se mantendr$ aun cuando el documento se encuentre
da6ado o "aa desaparecido.
91
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
*a acción relevante para que la norma surta efectos, ser$ la entrega por
parte del acreedor del documento, entendiéndose que dic"a entrega debe
ser voluntaria. (or ello, en caso que el acreedor quiera defenderse frente a
las consecuencias de sus actos, deber$ afirmar en este caso que no se
configuró lo se6alado en el artículo que es la entrega voluntaria del
documento que acredita la deuda, sino que fue producto de alg!n otro tipo
de contexto o que nunca materiali'ó la entrega voluntariamente. (ero es
importante tener en cuenta que si la presunción opera a favor del deudor,
estar$ en manos del acreedor demostrar que la entrega del documento no
fue reali'ada por él o, en caso contrario, que aquella no se "i'o de manera
voluntaria.
4. LA CONSOLIDACION
AR. 13!!$ %/a consolidaci&n puede producirse respecto de toda la
obli(aci&n o de parte de ella0.
4.. CONCEPTO
Joda relación jurídico?obligacional, en tanto instrumento de colaboración,
precisa de la existencia de dos sujetos ?un acreedor un deudor, una
prestación objeto de la obligación.
; modo ilustrativo, podemos citar el caso de un usufructo en el que las
calidades de nudo propietario usufructuario se re!nen posteriormente en
este !ltimo, por "aber adquirido la propiedad de su anterior titular (acto
intervivos).Jambién, el caso de un mutuo en el que ulteriormente el deudor
asume la calidad de acreedor de misma deuda, al ser designado
"eredero de su acreedor, luego de producido el fallecimiento de éste (acto
mortis causa).
92
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Entonces, existir$ consolidación cuando por causa de sucesión jurídica, es
decir, acto intervivos o mortis causa, confluan en una misma persona
ambas calidades en el propio deudor, el acreedor o en un tercero% siendo
notas características de la consolidación la existencia de una !nica
relación jurídica obligatoria con sus dos polos opuestos (acreedor
deudor) la confusión en una misma persona de ambas calidades
antitéticas.
+especto a la naturale'a jurídica de la confusión o consolidación,
*lambías refiere que existen dos posiciones8 la Eteoría del medio extintivoE
la Eteoría dela parali'ación de la acciónE. *a NNteoría del medio extintivoE
considera que la consolidación debería asimilarse en vía de ficción al
pago, debido a la extinción de la acción. ; su ve', la NNteoría de la
parali'ación de la acciónE reconoce que no se trata propiamente de un
mecanismo de extinción de obligaciones, sino de un impedimento material
temporal del pago.
El artículo ,.@@ del )ódigo )ivil de ,-01 no define el contenido de la
consolidación de las obligaciones, sino que se limita a indicamos que la
misma puede operar de una manera total o parcial (criterio de
magnitud).El antecedente legislativo inmediato del artículo materia de
comentario, artículo,.@3 del )ódigo )ivil de ,-./, disponía en términos
similares que Ela consolidación puede verificarse respecto de toda
obligación, o sólo de parte de ellaE.
En cuanto al nomen iuris empleado en el )ódigo )ivil de ,-01, se advierte
que se "a optado por la consolidación ?en ve' de la confusión, como
antiguamente se le conocía, al consider$rsele jurídicamente m$s técnico.
;simismo, su empleo no se limita a los derec"os reales, sino que se
extiende a los derec"os obligacionales en general.
:#;# E'ECTOS 1R4&ICOS &E LA CONSOLI&ACI-N EN NESTRO
OR&ENA!IENTO 1R4&ICO
9)
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
En el ordenamiento jurídico peruano se considera a la consolidación como
un mecanismo extintivo de las obligaciones, seg!n es de verse del artículo
,.@@concordado con el artículo ,.@, del )ódigo )ivil de ,-01 dem$s
normas concordantes.
Según !ario Castillo y 'elipe Osterling
8:
, en apoo de la posición
asumida por el )ódigo )ivil, se6alan que E(.. .), la consolidación tiene
maor afinidad con los modos de extinción de las obligaciones que con
otras figuras del )ódigo )ivil. ;dem$s, si bien podría argumentarse que no
se trataría, (...), de un modo de extinción de obligaciones propiamente
dic"o o en estricto, (O), también se debe considerar que a efectos
pr$cticos no es lo usual que la relación obligacional se vuelva a separar.
(ero m$s all$ de esta previsión, a entender nuestro, es un singular modo
extintivo de obligaciones, (...)E.
En materia sucesoria, el artículo 00@ del )ódigo )ivil dispone que Eel
"eredero o legatario que fuere acreedor del causante, conserva los
derec"os derivados de su crédito, sin perjuicio de la consolidación que
pudiera operarE. )omo se recordar$, si a!n no se "a efectuado la
partición, la obligación de pagar las deudas del causante recae sobre la
masa "ereditaria en caso contrario, en cada uno de los "erederos en
función de su cuota "ereditaria% acreencia que es preferente (artículos 07,
074 del )ódigo )ivil).
En ese sentido, pareciera que se "a optado en este tema por no dar
car$cter autom$tico a la consolidación ?en contraposición al régimen
general imperante "aciendo prevalecer la acreencia, por lo que luego de
"aberse satisfec"o ésta o garanti'ado su pago, recién se tendr$ en cuenta
la calidad de "eredero o legatario del acreedor.
19 CAS"ILLO, /ario 0 OS"ERLlNG, 1eli*e. "ra'a!o !e la& O2li,acione&, "omo I3,
"ercera *ar'e, En4 5ara Leer el C%!i,o Ci6il, 5on'i7cia #ni6er&i!a! Ca'%lica !el
5er8, Lima, 2..1. 5.*. ):1 E ):2.
99
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
; nivel del &erec"o (rocesal )ivil, el inciso 7) del artículo .4, del )ódigo
(rocesal )ivil establece que Econclue el proceso sin declaración sobre el
onda cuando8 (...). 7. sobreviene consolidación en los derec"os de los
litigantes% (...)E.)onsideramos que la redacción es imprecisa, pues en la
consolidación, antes que unificarse Ederec"osE lo que se produce es la
confusión de las EcalidadesE de acreedor deudor en una misma persona%
asimismo, aquella se sustenta en la existencia de una relación jurídico?
obligatoria !nica en la que existe una creedor como contraparte un
deudor, por lo que la referencia a consolidación en los Ederec"os de los
litigantesE se asocia m$s a la figura de la compensación donde las
calidades de acreedor deudor son simult$neas en ambas partes (artículo
,400 del )ódigo )ivil).
&entro del $mbito societario, tenemos el artículo .., de la *e Meneral de
#ociedades, referente a la adquisición de obligaciones por la sociedad,
cuo primer p$rrafo dispone8 E*a sociedad puede adquirir las obligaciones,
sin necesidad de amorti'arlas, cuando la adquisición "ubiese sido
autori'ada (...),debiendo en este caso colocarlas nuevamente dentro del
término m$s convenienteE. ; su ve', el segundo p$rrafo se6ala que8
ELientras las obligaciones (...) se conserven en poder de la sociedad
quedan en suspenso los derec"os que les correspondan los intereses
dem$s créditos derivados de ellas que resulten exigibles se extinguen por
consolidaciónE.
En principio, la sociedad puede ErescatarE las obligaciones emitidas antes
de su vencimiento a fin de amorti'arlas (por pago anticipado, por oferta
dirigida a los obligacionistas, por adquisición en bolsa, etc.)
excepcionalmente, sin necesidad de amorti'arlas, conforme al artículo
..,, suspendiéndose los derec"os que representan, lo que impide la
consolidación ?pese a devenir la sociedad en acreedora deudora del
mismo crédito?, salvo en lo referente a los Eintereses dem$s créditos
derivadosE de las obligaciones, que sí se extinguen.
9-
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
Finalmente en materia fiscal, el artículo 14 del )ódigo Jributario,
definiendo la consolidación, se6ala que Ela deuda tributaria se extinguir$
por consolidación cuando el acreedor de la obligación tributaria se
convierta en deudor de la misma como consecuencia de la transmisión de
bienes o derec"os que son objeto del tributoE.
<=CTOR /ILLEGAS
8>
, precisa que la extinción de la deuda tributaria se
produce cuando el acreedor de la obligación tributaria, como efecto de la
transmisión de bienes o derec"os sujetos a tributo a su nombre, deviene
en deudor de la misma.
4.0. EFECTOS DEL CESE DE LA CONSOLIDACIÓN
AR.13!1$ %Si la consolidaci&n cesa$ se restablece la separaci&n de las
calidades de acreedor 6 deudor reunidas en la misma persona. ;n tal
caso$ la obli(aci&n e.tin(uida renace con todos sus accesorios$ sin
perjuicio del derecho de terceros0.
*a consolidación tiene lugar cuando confluen en una persona las
calidades de acreedor deudor de una misma obligación% tal como sucede
por ejemplo en el caso de un usufructo en el que las calidades de nudo
propietario usufructuario se re!nen posteriormente en este !ltimo por
"aber adquirido la propiedad. ;simismo, en el ordenamiento jurídico
peruano se reconoce a la consolidación efectos extintivos de las
obligaciones.
Según !ario Castillo y 'elipe Osterling
8?
, Ela consolidación resulta un
medio extintivo de obligaciones bastante singular, pues es el !nico que en
realidad parali'a la relación jurídica debido a la imposibilidad de cobro de
1- VILLEGAS, H$c'or Beli&ario. Cur&o !e 1inanFa&, Derec=o 1inanciero 0
"ri2u'ario. De *alma, Oc'a6a e!ici%n, Bueno& Aire&, 2..2.
1C OS"ERLlNG, 1eli*e 0 CAS"ILLO, /ario, *.*. 9.1.
9C
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
un acreedor a su deudor, por "aberse consolidado en una misma persona
ambas cualidades.
(or esta imposibilidad de cobro es que la acción se eliminaE).
El artículo ,.@, del )ódigo )ivil pretende responder a esta inquietud
regulando la situación que se deriva del cese de la consolidación la
subsecuente separación de las calidades de acreedor deudor% en ese
sentido, precisa queE(...), la obligación extinguida renace con todos sus
accesorios, sin perjuicio del derec"o de tercerosE.
El antecedente legislativo inmediato, artículo ,.@/ del )ódigo )ivil de
,-./, sólo se limitaba a se6alar que Esi la consolidación cesare, se
restablecer$ la separación de las calidades de acreedor deudor reunidas
en la misma personaE, omitiendo referirse al destino de los accesorios.
+especto de las posibles causas del cese de la consolidación, debe
decirse que la misma podría ocurrir por alguna de las causales de
invalide' del acto o negocio jurídico que contiene el título, previstas en los
artículos 4,- 44, del )ódigo )ivil, como sucede con la nulidad del
contrato de compraventa de lanuda propiedad por parte del usufructuario,
por ejemplo.
#eg!n el derec"o com!n, la nulidad de un acto o contrato no produce
efecto jurídico alguno, quod nullum est, effectum produxit% en ese sentido,
genera el efecto natural de arrastre sobre los actos derivados, al estar
estos encadenados entre sí. #i bien es cierto, la invalide' de un acto opera
de pleno derec"o sin necesidad de acción o declaración judicial de
nulidad% sin embargo, mientras no se estable'ca judicialmente su nulidad,
el acto inv$lido puede pasar como v$lido en la medida en que el vicio no
sea manifiesto tenga el acto todos sus elementos estructurales
necesarios de acuerdo a su especie tipo.
*a declaración de nulidad viene a posteriori con retroactividad a destruir
las apariencias )onforme al artículo ,.@,, el cese de la consolidación
9:
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
implica el renacimiento de la obligación extinguida Econ todos sus
accesoriosE.
&esde un punto de vista literal, este dispositivo podría inducir a entender
que en todos los casos de cese de la consolidación, las garantías reviven
autom$ticamente% sin embargo, existe consenso en la doctrina en el
sentido de que las garantías sólo deberían revivir en los casos de cese
for'oso o legal, no así en los supuestos de cese voluntario.
Finalmente, cuando este artículo se6ala que el renacimiento de las
obligaciones sus accesorios no perjudicar$ el derec"o de EtercerosE, se
refiere a quienes no son EparteE de la relación jurídico?obligacional en
cuestión que "an adquirido alg!n derec"o de las mismas sobre la base
de la existencia de la consolidación.
CONCLUSION
 &efinimos al Lutuo &isenso, como el acto jurídico multilateral
mediante el cual las partes dejan sin efecto el contrato celebrado.
;sí, mientras un contrato anuda vínculos jurídicos, el mutuo disenso
9D
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
desanuda los mismos. Es el fenómeno jurídico opuesto al contrato,
en cuanto a la dirección o finalidad, pero que se sustenta en la
autonomía de la voluntad gracias al consentimiento.
 En la dogm$tica, el )ódigo )ivil de ,-./ no definía la figura bajo
comentario, sino tan sólo se6alaba sus efectos en el artículo ,.,7.
El )ódigo )ivil de ,034 sí contenía una definición del mutuo
disenso en su artículo 4474. El actual )ódigo )ivil de ,-01 en su
artículo ,.,.2 establece que8 9(or el mutuo disenso las partes que
"an celebrado un acto jurídico acuerdan dejarlo sin efecto. #i
perjudica el derec"o de tercero se tiene por no efectuado.:
 En sede nacional es escasa la jurisprudencia vinculada al artículo
,.,.2, qui'$ se deba a que extinguir un contrato, conlleve menos
conflictos que ejecutarlo, adem$s que tal extinción de obligaciones
queda en la privacidad de las partes, luego de cumplida su finalidad
de desvincularlas de la relación obligacional.
 En sede contractual podríamos calificar al mutuo disenso como una
resolución convencional celebrada por mutuo acuerdo,
naturalmente de car$cter extrajudicial, cuos efectos naturale'a
son asimilables a los efectos de la resolución rescisión contractual
seg!n convengan con las partes, empero, dada su naturales
contractual, es preferible definir al mutuo disenso como un contrato
extintivo.
 *os requisitos constitutivos del mutuo disenso son, que8 exista libre
voluntad recíproca de las partes que celebraron el contrato, para
darlo por terminado% "aa contrato v$lidamente celebrado% el
contrato que se pretende terminar se encuentre vigente % la
voluntad de las partes para dar por terminado el contrato sea
exteriori'ada de alguna manera que permita conocer la finalidad de
ambos sujetos, la cual es, des"acer el vínculo que los une, siempre
9(
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
que se guarde la misma formalidad del contrato que se desea
extinguir.
 El acuerdo de las partes en la extinción por mutuo disenso del
contrato originario, puede convenir libremente retrotraer sus efectos
para que opere ex tunco, desde su celebración ex nunc, siempre
cuando no se perjudique a terceros, de lo contrario, el mutuo
disenso sólo tendr$ eficacia para el futuro.
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 "ttp8UUes.scribd.comUdocU..40-370UJomo?G=?<bligaciones
JURISPRUDENCIA
CONSOLIDACION
E;l reunirse en una misma persona la calidad de propietario del inmueble a
su ve', arrendatario del mismo, opera la consolidación, produciéndose así
la extinción de la obligaciónE(+esolución del Jribunal +egistral de *ima
)allao A=V ,/7?-7?@+*)ff+ del ,/de mao de ,--7).EEl derec"o real se
extingue cuando en una misma persona se da la cualidad de titular dominial
de titular del derec"o real que lo grava, pero no opera en perjuicio de
-1
.DERECHO CIVIL - OBLIGACIONES
tercerosE(+esolución del Jribunal +egistral de *ima )allao A=V 4-.?-/?
@+*)ff+ del ,-de agosto de ,--/).
TRANSACCION
EAo impide considerar que el acuerdo constitue una transacción el "ec"o
de que las concesiones de cada una de las partes no fuesen de un valor
igualo equivalente, porque lo !nico que se requiere es que sean recíprocas,
es decir el sacrificio de cada uno de los interesados "ace de parte de sus
derec"os o pretensiones. Lientras exista reciprocidad de sacrificios, no
importa la cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdadE
()$mara Aacional )ivil, #ala ), mar'o 41?,-0.. E&, ,@1?3/1, ;rgentina).
E*as transacciones deben interpretarse estrictamente, "abida cuenta de
que no reglan sino las diferencias respecto de las cuales los contratantes
"an tenido en realidad intención de transigirE
()$mara Aacional )ivil, #ala &, mao 4/?,-0,. .33#5. E&, ,,/?/,3,
;rgentina).
E*a transacción tiene por objeto evitar un pleito o finali'ar el que est$
iniciado, pero no puede dar lugar a un nuevo conflicto judicial por un
tercero, derivado de la propia transacciónE
(Exp. AW ,@0@?-1 *ima, #ala )ivil de la )orte #uprema, Cinostro'a
Llngue', ;lberto, E5urisprudencia )ivilE, tomo =G, p. ...).
MUTUO DISENSO
EEl mutuo disenso es una forma de extinguir obligacionesE (Exp. AW ,1.?-/?
;requipa, +amíre' )ru', Eugenio. 5urisprudencia )ivil )omercial. p. .,-).

E*a revocación de la donación por mutuo acuerdo importa la resolución,
debe "acerse en la misma forma empleada para la donación, bajo sanción
de nulidadE ()as. AW -73?-0?*ambaeque, El (eruano, 4U@,U--, p. 4.40).
,01i
-2