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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ

ESCOLA DE DIREITO
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL DO TRABALHO


MICHELLE GUIMARÃES GONTIJO DE CARVALHO










A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA















CURITIBA
2012


MICHELLE GUIMARÃES GONTIJO DE CARVALHO












A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA



Trabalho apresentado no Programa de
Pós-Graduação em Direito Material e
Processual do Trabalho da Pontifícia
Universidade Católica do Paraná como
requisito parcial para a obtenção de título
de Especialista em Direito do Trabalho.

Orientador: Prof. Dr. Jouberto de Quadros
Pessoa Cavalcante.










CURITIBA
2012

































Dedico este Trabalho aos meus pais, ao
meu amor, companheiro e amigo, com
quem tenho dividido grandes momentos
em minha vida. Aos meus avôs que se
orgulham de mim.







AGRADECIMENTOS




Agradeço a Deus.
Agradeço aos meus pais e familiares, que sempre me incentivaram.
Agradeço ao meu amor, companheiro e amigo, te amo Ricardo da Cruz.
Agradeço aos professores do curso que muito contribuíram para o meu
crescimento intelectual e pessoal, em especial, ao Prof. Marco Antônio Villatore e ao
meu orientador Prof. Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante, pela dedicação e
atenção.

Agradeço aos meus amigos, por todos os momentos bons.



















Um objetivo na vida é a única fortuna
valiosa que se encontra; não se deve
procurá-lo em terras estranhas, mas
dentro do coração.
Robert Louis Stevenson


A coragem é o exército que defende a
alma, que a conserva livre da conquista,
da pilhagem e da escravidão.
Henry Van
Dyke

O tempo é a mão poderosa que embala o
berço do progresso eterno, e o guia da
humanidade no período em que o homem
necessita de proteção contra sua própria
ignorância.
Napoleon Hill

Em cada alma foi depositada a semente
de um grande futuro, mas a semente
nunca germinará, muito menos atingirá a
maturidade, se não se tornar útil e não
desenvolver a prática.
Napoleon Hill








RESUMO
O Trabalho visa investigar a terceirização no setor público, suas peculiaridades e a
responsabilidade do ente Estatal no caso de terceirização ilícita. Fato é que Estado vem
fomentando a terceirização, criando novas formas jurídicas para burlar os princípios
constitucionais vigentes, principalmente o comando constitucional previsto no inciso II do art.
37 da Carta magna, que exige a prévia aprovação em concurso público, para a investidura
em cargo ou emprego público, à exceção dos cargos de livre provimento. Assim, em busca
de menor burocratização, maior eficiência e menores gastos ao erário, a terceirização vem
sendo aplicada de forma indiscriminada, necessitando do poder judiciário trabalhista
intervenções diretas com o objetivo de diminuir as desigualdades que se instauram diante
dos trabalhadores terceirizados e os trabalhadores diretos, necessitando encontrar uma
forma de equilibrar as relações sociais, atendendo aos limites constitucionais e
resguardando a dignidade do trabalhador. Não obstante, foi analisado a Lei de Licitação, em
seu art. 71, e a sua constitucionalidade proferida pelo STF, mas que transferiu à
Administração Pública o dever de fiscalização nos casos da contratação de empresa
interposta culpa “in eligendo” e “in vigilando”, possuindo responsabilidade subsidiária dos
direitos trabalhistas nos casos de não quitação de tais verbas pelo devedor principal. Assim,
o dispositivo de lei que isentaria de qualquer forma a Administração Pública deverá ser
interpretado em confronto com as disposições contidas nos artigos 1º, 37 § 6º, 170, 173 e
193 da Constituição de 1988. Por fim, o empregado terceirizado de forma ilícita, receberá,
por equidade, o denominado salário equitativo, garantindo as mesmas verbas próprias e
compatíveis que caracterizam o servidor público que realiza função semelhante, conforme
OJ nº 383 do TST. A terceirização é uma tendência mundial de competitividade, mas não é
possível que este instituto seja utilizado para burlar as leis trabalhistas, fomentado pelo
próprio Estado, que tem o dever constitucional de seguir as leis e os preceitos
constitucionais.
PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. Administração Pública. Equidade salarial. Concurso
Público. Vínculo de Emprego.




ABSTRACT
The work aims to investigate the outsourcing in the public sector, its peculiarities and the
responsibility of the State entity in the case of outsourcing illegal. Fact is that the State is
encouraging outsourcing, creating new legal ways to circumvent the existing constitutional
principles, especially the constitutional command provided in item II of art. 37 of the Magna
Charter, which requires prior approval by the tender for the investiture in public office or
position, except for the positions filled by appointment. So, in search of less bureaucracy,
more efficiency and lower costs to the treasury, outsourcing has been applied
indiscriminately, requiring the judiciary labor direct interventions aiming to reduce inequalities
that are established before the contract workers and workers direct and need to find a way to
balance the social relations, given the constitutional limits and safeguarding the dignity of the
worker. Nevertheless, we examined the Bidding Law, in his art. 71, and given its
constitutionality by the Supreme Court, but transferred to the Public Administration the duty
of supervision where the hiring company filed, guilt "in eligendo" and "in vigilando" having
liability of workers' rights in cases of non-discharge such funds by the principal debtor. Thus,
the device would exempt law in any way the public administration shall be construed to
conflict with the provisions contained in Articles 1, 37, §. 6, 170, 173 and 193 of the
Constitution or 1988. Finally, the outsourced employee unlawfully receive, equity, the so-
called fair wages, ensuring the same own funds and which characterize the compatible
server that performs a similar function as OJ No. 383 of the TST. Outsourcing is a global
trend of competitiveness, but it is possible that this institute will be used to circumvent labor
laws, encouraged by the state, which has a constitutional duty to follow the laws and
constitutional provisions.
KEY WORDS: Outsourcing. Public Administration. Pay equity. Tender. Job Link.























SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................................12
2 CONTEXTO HISTÓRICO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO...............................16
2.2 DIREITO DO TRABALHO A HISTÓRIA DE REIVINDICAÇÕES SOCIAIS ......16
2.2.3 As gerações de Direitos Humanos e o Direito do Trabalho.......................16
2.3 A globalização e o Estado……………………………………………...................24
2.4 Terceirização e os efeitos da globalização no Direito do Trabalho ..............26
3 A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO.............................................29
3.1CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E ESPÉCIES JURÍDICAS.............................29
3.1.1 O que é terceirização?....................................................................................29
3.1.2 A terceirização e a atividade fim e atividade meio......................................31
3.2 Análise Crítica - A terceirização e o Trabalho decente.................................34
4 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................................36
4.1 TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.......................................36
4.1.2 Noções de Administração Pública................................................................36
4.2 Conceito de Serviço Público.............................................................................38
4.3 Servidores...........................................................................................................39
4.4 Terceirização aplicada na Administração Pública – Aspectos Relevantes..45
5 O TERCEIRO SETOR E AS PARCERIAS COM A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA....................................................................................................................46
5.1 O TERCEIRO SETOR E AS SUAS FORMAS DE PARCERIAS COM A O
ESTADO....................................................................................................................46
5.1 O Terceiro Setor e o seu Contexto de Aplicação e Formas Jurídicas.........46
5.1.1 Princípio da Subsidiariedade.............................................................................50
5.1.2 A lucratividade...................................................................................................51
5.1.3 Fomento............................................................................................................52
5.2 As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e os Aspectos
Jurídicos ...................................................................................................................53
5.3 Organizações Sociais e os seus Aspectos Juridicos.....................................55
6 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..............................57
6.1 TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA ..................................................57
6.1.2 Terceirização Ilícita e a Responsabilidade do Estado.................................59


6.2 Organizações Sociais e Organização de Sociedade Civil de Interesse
Público.......................................................................................................................61
6.3 Quanto a inconstitucionalidade das OSCIP.....................................................67
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................70
REFERÊNCIAS..........................................................................................................73








































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1 INTRODUÇÃO

A terceirização no setor público tem sido aplicada com o objetivo de diminuir a
burocratização das estruturas estatais, e proporcionar maior eficiência dos serviços
públicos, e menores gastos ao erário.
A técnica da terceirização teve início na esfera privada sendo uma realidade
latente em nosso meio social, que inclusive passou a ser aplicada na administração
pública, proporcionando maior eficiência das atividades meio do setor, e maior
desenvolvimento na atividade fim da empresa em que está sendo aplicada.
O desafio que apresenta-se ao poder judiciário trabalhista é a desigualdade
que instaura-se diante dos trabalhadores terceirizados e os trabalhadores diretos,
necessitando encontrar uma forma de equilibrar as relações sociais, atendendo aos
limites constitucionais e resguardando a dignidade do trabalhador, bem como os
interesses econômicos. Tais diferenças se acirram sobremaneira no caso da
Administração Pública, gerando grande desigualdade social entre o trabalhador
terceirizado e o trabalhador público concursado.
Assim, a administração pública pautada nos ideais de Estado de Bem-Estar
Social, havendo a necessidade constante em investir na prestação de serviços de
qualidade, e sem onerar os cofres públicos, prezou por aplicar o instituto da
terceirização na prestação de serviços ao Estado, com a idéia de parceria entre o
ente privado e o ente público.
Nestes termos, hoje temos parcerias com o terceiro setor, usadas como
subterfúgio para a não realização do concurso público, temos então que identificar o
conceito de terceiro setor, as suas especificações jurídicas e aplicações, não
devendo ser esquecido o seu papel junto a Administração Pública.
A terceirização, no setor público, estabelece que a administração pública não
poderá ser responsabilizada por falta de pagamento dos haveres trabalhistas
conforme dispõe a Lei de Licitação, em seu art. 71, sendo necessária a análise
sobre a constitucionalidade do referido artigo diante das disposições contidas na
Constituição de 1988, mais precisamente nos arts. 1º, 37, par. 6º, 170, 173 e 193,
vamos analisar esta decisão para convergir a responsabilidade do Estado frente as
relações sociais de terceirização. Assim, vamos analisar o entendimento proferido
pelo STF, quanto a constitucionalidade do referido artigo da lei, tal decisão será de
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extrema importância para entendermos a responsabilidade da Administração Pública
e a sua responsabilidade subsidiária. Diante da corrida por um Estado que apenas
gerencia as relações de terceirização, e que não abarca todas as funções que lhe
são inerentes, optou-se em transferir atividades assistencialistas ao setor privado.
Veremos que a atividade fim do Estado está sendo transferida para os entes
privados por meio de parcerias, principalmente com o Terceiro Setor, que vem sendo
aplicada de forma ilegal em muitos casos, para burlar o concurso público. Ocorre
que, conforme será pormenorizadamente analisada, estas parcerias com a
Administração geram desigualdades e violam diretamente as diretrizes
constitucionais do Estado democrático de Direito.
Assim, foram criadas as organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP), regidas pela Lei n. 9.790/90, que vem violando diretamente o princípio da
dignidade da pessoa humana, esculpido no art. 1º, III, da Constituição de 1988, que
iremos analisar detidamente neste trabalho, na medida em que são intermediárias
de mão de obra dentro da administração pública, com quadro de funcionários que
realizam as mesmas atividades que os concursados.
Fato é que as OSCIP está presente na prestação dos serviços realizados pelo
estado de tal forma que o poder público depende desta mão de obra para prestar
serviços básicos como saúde e educação. Um exemplo de aplicação corriqueira do
terceiro setor são as Fundações, que atuam em parceria com as Universidades
Federais, sendo possível visualizar a transferência da atividade fim do Estado para a
iniciativa privada, sem as devidas cautelas.
Este é apenas um exemplo do quadro preocupante de desigualdade social
perpetrada pela própria administração pública, que deveria seguir as diretrizes da lei.
Realizaremos estas ressalvas na medida em que, os funcionários que foram
contratados pelas Fundações e cumprem suas atividades dentro das Universidades
Federais ganham salários menores do que os servidores públicos federais, apesar
de atuarem exercendo as mesmas atividades, trabalhando lado a lado, existem
discriminações veladas entre servidores e “terceirizados”, como se estes fossem
uma subcategoria de trabalhadores, e, no entanto exercerem a mesma atividade do
“trabalhador público
1
”.

1
Vamos nos referir a todos os trabalhadores concursados, que exercem as suas atividades
diretamente com a Administração Pública.
14



Sob este processo histórico e irreversível da terceirização devemos ter em
mente que o ideal humanístico deverá nortear as relações de trabalho, sendo certo
que a Administração Pública não poderá fomentar desigualdades que ela deveria
combater.
Assim, o Estado deve adaptar-se às novas realidades e atender aos reclamos
de um novo tempo, mas sem ferir os preceitos constitucionais vigentes.
Para a compreensão do tema faz-se necessário analisar o contexto histórico
em que a terceirização foi gestada, passando de uma análise geral da globalização
e da flexibilidade, para saber sua ligação direta com a necessidade da terceirização,
para depois abordarmos o conceito jurídico de terceiro setor e suas parcerias com a
Administração Pública.
Demonstraremos as vantagens e desvantagens da terceirização, bem como
as diferenças de atividade fim e atividade meio. Após as devidas formalidades,
iremos analisar o que é o Terceiro Setor, as suas questões jurídicas e a sua
aplicação na Administração Pública.
Por fim, iremos analisar a inconstitucionalidade das OSCIP e as OS frente ao
serviço público, tendo em vista a sua aplicação desvirtuada.
Não obstante, através de levantamento bibliográfico, a respeito de assuntos
relacionados com o tema, procedeu-se a uma posterior análise e sistematização do
material, e por experiência empírica de atuação jurídica junto à advocacia, foi
possível buscar o suporte necessário para analisar a terceirização ilícita na
Administração Pública.
Não se pode olvidar, o importante suporte oferecido pela internet que foi
também utilizado como forma de coleta de dados e materiais relacionados ao tema
(artigos, palestras, conferências, análise de trâmite legislativo, estudos, etc.).
A pesquisa foi realizada em fontes primárias tais como: leis, medidas
provisórias, emendas constitucionais, convenções e acordos coletivos, que
possibilitaram a consulta de fontes bibliográficas de estudo.
Destarte, foi desenvolvida uma análise com base em experiência empírica
pessoal e as relações no país quanto à aplicação da terceirização, deixando
perceptível que a terceirização só deverá ser aplicada, quando respeitar de forma
clara e precisa os preceitos legais da legislação vigente. Sendo certo que a
Administração Pública tem responsabilidades mais abrangentes quanto aos
15



preceitos constitucionais, como objetivo maior de não fomentar as desigualdades,
mas sim, combatê-la.







































16



2 CONTEXTO HISTÓRICO DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

2.2 DIREITO DO TRABALHO A HISTÓRIA DE REIVINDICAÇÕES SOCIAIS

Ao longo da história é possível constatar que os anseios de liberdade e
igualdade sempre estiveram presentes nas reivindicações sociais. Foi por meio das
revoluções que as aspirações pelos direitos políticos e os direitos civis, pautados por
ideais humanísticos, apareceram de forma determinante e marcaram o nosso
passado. Com o Direito do Trabalho não foi diferente, pois este ramo é considerado
como um dos ramos jurídicos com maior tendência ideológica e revolucionária,
assinalado pelos ideais de igualdade e referenciais humanitárias.
Para justificar esta afirmativa, é necessário analisar o contexto histórico em
que o direito do trabalho foi gestado, pois o seu surgimento se dá com a quebra do
tradicional e arraigado princípio civilista da ampla autonomia individual da vontade,
alterando de um Estado liberal para um Estado intervencionista, de busca
incessante de bem-estar social.
A pedra angular do Direito do Trabalho é, portanto, o princípio da proteção do
economicamente mais vulnerável, Luiz Pinho Pedreira (SILVA, 1997, p. 29)
conceitua-o como o princípio "em virtude do qual o Direito do Trabalho,
reconhecendo a desigualdade de fato entre os sujeitos da relação jurídica de
trabalho, promove a atenuação da inferioridade econômica, hierárquica e intelectual
dos trabalhadores."
Assim, só chegamos ao Direito do Trabalho positivado e vigente em nosso
ordenamento jurídico após inúmeras reivindicações e mudanças sociais, sendo
indispensável analisar as três gerações de direitos e a sua convergência para o
direito do trabalho moderno.
Mas efetivamente qual seria a convergência deste contexto histórico com a
figura Estatal que temos atualmente ?
É primordial frisar que a figura estatal e suas atribuições sofreram alterações
ao longo da história, primeiramente foi uma figura inerte frente à sociedade e depois
passou a ser intervencionista, e de forma muito simplista, chegamos ao Estado nos
dias atuais, que possui muitas atribuições, buscando formas subsidiárias para tentar
prestar os serviços públicos com maior eficiência, e incutindo uma maior
flexibilização do sistema trabalhista.
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2.2.3 As Gerações de Direitos Humanos e o Direito do Trabalho

A condição do trabalho e o seu significado social foram se modificando ao
longo da história, na Antiguidade, a escravidão era uma pratica reinante entre os
povos, diante das guerras e disputas, a escravidão se resumia em subjugar o
homem pelo homem, sendo que o trabalho era realizado apenas pelos escravos,
pois os nobres não se dedicavam a atividade laboral.
Neste sentido, “o escravo enquadrava-se como objeto do direito de
propriedade, não como sujeito de direito” (BARROS, 2009, p. 55), tal premissa
pressupõe que não se pode estabelecer uma relação de trabalho, no período da
antiguidade, pois a idéia de contrato pressupõe a existência de dois sujeitos de
direito: empregado e empregador, o que não era encontrado nestas relações. Assim,
“o escravo assemelhava-se a uma coisa que pertencia ao amo ou senhor, a partir do
momento em que entrava no seu domínio, portanto, não poderia prestar o
consentimento contratual e, conseqüentemente, contrair obrigações” (BARROS,
2009, p. 55).
Mas, foi com a Revolução Industrial que mudanças nos modos de produção
começam a surgir, principalmente, com a introdução das máquinas no cenário
laboral. Os avanços industriais desencadearam a produção em massa e aqueceram
a economia trazendo progresso material. Mas, todos aqueles que almejavam lucros
infindáveis viviam da exploração do proletariado, que se tornava uma população
faminta e desesperada, frente a um Estado liberal e inerte (PINSKY, 2004, p.232).
O capitalismo desencadeou a exploração do proletariado. Os mecanismos
jurídicos de proteção ao trabalhador não existiam, tais como: o direito de reivindicar,
os sindicatos (que eram proibidos) e o sufrágio universal masculino que estava
apenas em discussão. As dificuldades foram se acirrando com uma política
econômica liberal cumulada com o liberalismo jurídico igualitário e formal, causando
o enriquecimento de alguns e a exploração econômica da maioria. (PINSKY, 2004,
p.233).
A história de exploração é reinante e novas lutas iniciam-se. Agora as
ideologias trabalhistas despontam em busca de mudanças.
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Com base na doutrina de Karl Marx, a população trabalhadora começou a
reivindicar os seus direitos:

A história deu razão a Marx. As lutas do movimento operário pró direitos
sociais e políticos deram frutos e estes fortaleceram a classe trabalhadora e
tornaram o Estado, em um número cada vez maior de países e finalmente
no plano mundial (por meio de convenções da Organização Internacional do
Trabalho), o responsável pelo respeito a esses direitos. É difícil exagerar a
importância do posicionamento pela luta por direitos sociais, adotado pelo
movimento operário europeu na primeira conferência Internacional, para a
evolução até hoje. (PINSKY, 2004, p.233).

Em contrapartida, Adam Smith, nascido em 1723, tenta esclarecer as dúvidas
quanto à estrutura e funcionamento do “Novo Capitalismo”, e foi um grande autor da
economia contemporânea, que influenciou as concepções capitalistas.
Este autor desenvolveu as diretrizes do “Estado Liberal”, difundindo a idéia de
que o mercado era eficiente na regulação das vontades individuais, sendo a
liberdade individual um fim em si mesmo, ou seja, quando as pessoas buscam os
seus próprios interesses, acabam beneficiando a sociedade, conforme ensina Dora
Maria de Oliveira Ramos:
O individualismo então vigorante prezava a liberdade política e econômica,
uma vez que foi difundida a idéia de que o mercado era eficiente na
regulação das vontades individuais. Estado bom era Estado ausente, que
deixava amplo campo para o exercício da liberdade individual, apenas
limitada por igual direito das pessoas. A idéia então consagrada por Adam
Smith é que, sendo a liberdade individual um fim em si mesmo, a “mão
invisível do mercado” seria suficiente para que os objetivos da comunidade
fossem atingidos. (RAMOS, 2001, p. 21)

O liberalismo econômico estava instaurado e o Estado era considerado um
ente que poderia atrapalhar a economia. Quanto menos intervenção por parte do
Estado mais benéfica e atraente a economia se tornaria.
O Estado passou a ter a prerrogativa de não intervir no meio social. São
chamadas “prestações negativas”. Assim, a sociedade estaria protegida das
intervenções conservadoras, em que o Estado teria a incumbência de apenas
assegurar a liberdade e a propriedade. Esta fase se chamou de liberalismo dos
direitos individuais e essas garantias individuais não concebiam e não sanavam as
necessidades básicas da população.
No âmbito do trabalho não era diferente, era reconhecida a livre iniciativa do
individuo para contratar e ser contratado, podendo decidir como melhor lhe
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aprouvesse, sem qualquer interveniência do Estado, pois de modo diverso, a
intervenção do Estado seria considerada como ilegítima e violadora das liberdades
individuais.
Com o surgimento da produção em massa e o consumismo desenfreado de
bens de consumo, influenciado por um capitalismo selvagem, graves problemas
sociais e econômicos surgiram. Com a postura de intervenção mínima do Estado no
meio social, e a consagração formal de liberdade e igualdade, acabaram por não
suprir os desejos sociais por equilíbrio jurídico. (SARLEY, 2003, p. 51)
O êxodo rural havia desencadeado o aumento populacional das grandes
cidades, a fome, a pobreza e a falta de saneamento básico ocasionavam muitas
mortes, diante deste cenário, os trabalhadores eram subjugados com salários
miseráveis e condições desumanas.
Não apenas isto, com a crescente utilização da tecnologia, com a alteração
do homem pela máquina, a mão de obra se tornou muito abundante, gerando um
cenário desolador aos trabalhadores, com salários cada vez menores, reinando a
única lei conhecida pelo mercado: a lei da oferta e da procura. A qual ocasionou
mais pobreza e problemas sociais.
Começou a ser utilizada a denominada “mão de obra dócil” em que usavam
mulheres e crianças para trabalharem nas fábricas ganhando salários menores do
que os trabalhadores adultos do sexo masculino.
As fábricas eram locais insalubres, e os acidentes de trabalho freqüentes,
sem qualquer ajuda aos acidentados, as jornadas de trabalho tornaram-se extensas
sem intervalo intrajornada, ou proteção à maternidade. Nota-se, que as divisões
entre burguesia e proletariado manifestavam-se cada vez mais latentes.
Diante deste cenário desesperador, eclodiram as primeiras revoltas contra as
máquinas, em que foram sopesadas com a culpa do desemprego e da miséria, mas
tais revoltas por direitos e melhores condições estavam apenas começando.
Assim, o Estado viu-se obrigado a intervir no meio social por intermédio do
braço forte da polícia, mas o proletário continuava de mãos atadas diante do
liberalismo econômico.
A doutrina social da igreja foi determinante para a crescente mudança nas
questões trabalhistas, a visão de solidariedade, vinculado com os princípios cristãos
proclamados pela “Rerum Novarum” (1891), de Leão XIII, passando pela Annos
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(1931) ou pela Divina Redemptores (1931) ambas de Pio XI, despertaram a
necessidade de mudanças. A doutrina social da igreja foi determinante para impor
limites aos desmandos do capitalismo, pregando os seguintes ensinamentos,
conforme ensina Alice Monteiro de Barros:

o Estado deve intervir nas relações de trabalho para assegurar o bem
comum; a propriedade não é um direito absoluto, e ao dono corresponde,
na realidade, uma função de administrador, devendo submeter-se às
limitações necessárias, dada a sua função social; o salário deve ser justo e
suficiente para manter os trabalhadores sua família de forma decorosa; o
descanso deverá permitir-lhe a reposição das forças e o cumprimento dos
deveres religiosos; não devem ser exploradas as “meias forças” ( mulheres
e crianças); trabalhadores e empregadores não devem enfrentar lutas de
classes; a sociedade deve organizar-se corporativamente e as organizações
profissionais deverão regular as relações de trabalho; o Estado deve intervir
para regular e fixar condições em favor de quem não conta com outra sorte
de proteção. (BARROS, 2009. p. 64)

No decorrer do século XIX, amplos movimentos já reivindicavam o
reconhecimento progressivo de direitos sociais de proteção, atribuindo ao Estado o
dever de uma posição interventiva em busca da justiça social.

a nota distintiva destes direitos é a sua dimensão positiva, uma vez que se
cuida não mais de evitar a intervenção do Estado na esfera da liberdade
individual, mas, sim, na lapidar formulações de C. Lafer, de propiciar um
“direito de participar do bem estar social”. Não se cuida mais, portanto, de
liberdade do, e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do
Estado. (COMPARATO, 1999. p. 169)

É necessário medidas para proteger as liberdades sociais de forma concreta,
denominada também de materialidade dos direitos.
Duas grandes constituições estabelecem marcos histórico, quanto à
importância de trazer uma atitude positiva do Estado em favor da sociedade. A
primeira delas foi a Constituição Mexicana de 1917e depois a Constituição Alemã
de 1919. (COMPARATO, 1999, p.168).
Foi com a Constituição Mexicana, promulgada em cinco de fevereiro de 1917,
que se consolidaram os direitos de segunda geração “primeira a atribuir aos direitos
trabalhistas à qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as liberdades
individuais e os direitos políticos (COMPARATO, 1999, p.169)”. Assim, a
Constituição Mexicana de 1917, foi a primeira a estabelecer as bases dos direitos
econômicos e sociais tendo como aspiração a proteção do trabalhador.
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O Estado de Bem-Estar social começa a ser construído, em que foi
constituído sob dois grandes cenários: a primeira Guerra Mundial (1914 -1918) e a
revolução bolchevista na União Soviética (1917), marcada pela intervenção do
Estado em prol dos Direitos Trabalhistas.
Assim, no final da Primeira Guerra Mundial teve início a primeira grande
mudança no campo jurídico, conhecida por sua conquista social-democrática da
segunda geração de direitos humanos: a denominada Constituição Alemã de
Weimar, promulgada em 10 de novembro de 1919, sendo que foi “a primeira
tentativa feita por uma nação de construir uma social-democracia, procurando
conciliar, princípios liberais e princípios socialistas, e almejando fugir, ao mesmo
tempo, do exemplo, então bem próximo e bem presente em todos os espíritos, da
revolução soviética e dos excessos do capitalismo e do liberalismo” (VAZ DA SILVA,
1977, p. 220).
Esta constituição agregava de forma clara e precisa os direitos a um Estado
de Bem Estar Social, sendo que a coletividade, representada pelo Estado, tem a
responsabilidade de atender as necessidades da população, para uma sociedade
justa e solidária “tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação –
têm como sujeito passivo o Estado, porque na interação entre governantes e
governados, e a coletividade, ele assumiu a responsabilidade de atendê-los” (LIMA
JR, 2001, p. 24).
Como demonstra Uadi Lammêgo Bulos:

a segunda geração advinda logo após a Primeira Grande Guerra
compreende os direitos sociais, econômicos e culturais, os quais visam
assegurar o bem estar e a igualdade, impondo ao Estado uma prestação
positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem.
Aqui encontramos os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro social, à
subsistência digna do homem, ao amparo à doença e à velhice
(LAMMENGO, 2008. p. 406).

O Estado passa a intervir na economia e no meio social, diminui a iniciativa
privada na economia e aumenta a do Estado, que passa a ser interventor
contrariando o Liberalismo puro. O Estado passa a assumir a missão como órgão de
equilíbrio, como pedra angular das relações sociais e trazendo estabilidade entre os
agentes sociais.
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Seguindo esta mesma idéia protecionista, no ano de 1919, foi criada a
Organização Internacional do Trabalho (OIT) visando estimular o desenvolvimento e
a propagação do Direito do Trabalho no mundo inteiro.
Segundo Mauricio Godinho Delgado:

o Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das
transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas.
Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado
como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade.
Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturam,
na Europa e Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação
do trabalho livre, mas subordinado e de concentração proletária, que
propiciaram a emergência do Direito do Trabalho ( DELGADO, 2004. p. 86).

De forma surpreendente, o Direito do Trabalho foi alimentado pelas classes
dominantes, que o consideravam como instrumento hábil de inserção e
neutralização das classes populares, na sociedade capitalista.
Com a crise de 1929, que desencadeou a depressão dos anos 30, houveram
inúmeras ressalvas da debilidade do liberalismo, havendo a necessidade não
apenas de um Estado intervencionista, mas um Estado integrante da ordem
econômica.
Após a Segunda Guerra Mundial, o Estado passou a tomar a dianteira dos
problemas sociais. Injetava recursos, produzia, comprava, agigantava-se. Nasce o
Estado do Bem-Estar Social, também denominado Estado Providência.
A instauração de um Estado forte e intervencionista, por intermédio da
expansão dos serviços públicos, teria que identificar as desigualdades e as
diferenças dos seres humanos de modo a resguardar os direitos dos mais
vulneráveis nas relações jurídicas. Assim, está-se diante de um Estado produtor de
bens e serviços, passando a atuar como desencadeador do crescimento da
economia e regulador da iniciativa privada.
O Estado avocou para si as mais diversas funções: a prestação de serviços
públicos, comerciais, industriais e sociais; a realização de atividades econômicas
(empresas estatais e sociedades de economia mista), além do fomento e
fiscalização de determinadas atividades econômicas deixadas ao alcance da
iniciativa privada.
O ultimo marco histórico quanto as gerações de direitos é a Segunda Guerra
Mundial (1939-1945), este é o berço dos direitos de terceira geração,
23



correspondendo a direitos concernentes a todos sem exceção, estabelecendo que a
humanidade deve ser protegida de forma efetiva e o Estado tem o dever frente a
comunidade internacional de proteger os seus cidadãos.

São denominados de direitos “metas individuais, direitos coletivos, difusos,
direitos a solidariedade. O titular não mais é o individuo /categoria, grupos
de pessoas (família, povo, nação). Compreende os direitos à solidariedade
ou fraternidade, incluem-se aqui os direitos relacionados ao
desenvolvimento, à paz, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente
sadio, á qualidade de vida, o direito a comunicação (REIS, 2007 p.21/22).


O Estado passa a ser agente não apenas social, mas também internacional,
frente as novas e necessárias proteções de direitos humanos frente as relações
internacionais. Assim, o direito de terceira geração se resume conforme ensina
Weis: “os direitos ao meio ambiente sadio, a paz, ao desenvolvimento, à livre
determinação dos povos, entre outros” (WEIS, 1999, p.40).
É necessário convergir e analisar nestes períodos históricos, as várias
funções que o Estado passou a desempenhar, foram construções e reconstruções
das suas funções. No primeiro momento, o Estado era apenas agente passivo das
relações econômicas, garantidor do individualismo, guardião das liberdades
individuais. Não obstante, essa fórmula de liberdade não garantiu o bem estar social,
gerando problemas e necessidades de intervenções, surge o Estado de bem estar
social, que infelizmente não conseguiu suprir as necessidades da população. No
final, o estado passa a ser agente internacional responsável por salvaguardar o bem
estar social frente à comunidade internacional.
É necessário realizar a presente análise das várias atribuições do Estado, ao
longo das gerações de direitos humanos, impulsionado pelas revoltas e marcos
históricos que nunca devem ser esquecidos, pois efetivamente as relações sociais
não foram pacificas, e a humanidade teve que pagar o preço de penosos desastres
sociais em busca de uma fórmula para as respostas do papel do Estado e da paz
social e internacional, concluído que o egoísmo entre as nações, efetivamente, não
é a resposta para o bem mundial, tampouco gerará avanço social, a dignidade
humana é um norte que nuca deve ser esquecido.


24



2.3 A globalização e o Estado

Em 1970, o capitalismo manifestou uma nova crise em sua estrutura,
instaurando-se e surgindo novas limitações aos lucros e aos sistemas de produção.
Levantaram-se efeitos da superprodução, dentre eles, a queda da taxa de lucro; a
diminuição das taxas de acumulação do capital; maior concentração de capitais nos
estados ricos (monopólios); crise do Estado de Bem-Estar Social; acentuação das
privatizações; elevação do desemprego estrutural e precariedade do trabalho.
Segundo entendimento de Márcio Túlio Viana (VIANA, 1999, p. 886):

[...] uma das contradições do sistema decorre de sua própria eficiência: com
o passar do tempo, a produção pode superar o consumo, e os lucros
acumulados já não podem ser reinvestidos – o que os leva para o mundo
dos papéis. Este desequilíbrio da dinâmica produção/consumo pode
potencializar a resistência operária: afinal, a mesma fábrica que reúne os
trabalhadores também os une na luta, e o resultado é o aumento nos
custos.

Com a crise do sistema, buscou-se alternativas para superá-la, através da
reformulação de alguns aspectos da estrutura estatal, abrindo caminho para o
modelo neoliberal e à globalização. Nota-se que o Estado ativo e prestador dos
serviços públicos, não supriu as novas necessidades mundiais de competitividade.
A flexibilização dos direitos do trabalho visa atender à necessidade de
adequação da relação capital/trabalho e, principalmente às exigências da
globalização da economia, inserindo o pensamento neoliberal que se resume em
três atitudes: desregulamentar, flexibilizar, terceirizar.
Novos modelos de produção tomam espaço no mercado mundial, conforme
ensina Ana Carolina Pereira (MERCANTE, 2005).

Entrou em cena o Toyotismo, novo modelo de organização de produção,
cujas principais características são: produção vinculada à demanda, ao
contrário da produção em massa do fordismo; trabalho operário em equipe,
como multivariedade de funções, processo produtivo flexível, que possibilita
ao operário manusear simultaneamente várias máquinas; presença do just
in time (melhor aproveitamento do tempo de produção); estoques mínimos;
senhas de comando para reposição de peças e estoque; estrutura
horizontalizada – apenas 25% (vinte e cinco por cento) da produção é
realizada pela própria empresa, o restante é realizado por empresas
terceirizadas; organização de círculos de controle de qualidade, compostos
pelos empregados, que são instigados a melhorar seu trabalho e
desempenho.

25



A globalização, podemos dizer que é parte de um todo, formado pelo
neoliberalismo, privatizações, multinacionais, dentre outros elementos que
concernem à estrutura e atribuições do Estado e de sua organização política, suas
relações internacionais e à ordem socioeconômica nacional e mundial que
desencadeia influências sobre todos nós.
Luiz Carlos Delorme Prado (2012) em seu artigo sobre a Globalização, define
o instituto como:

[...] uma expressão de uma mudança econômica, produzido pela dinâmica
das inovações tecnológicas, sendo simultaneamente um fenômeno
inevitável e desejável, é um belo exemplo de um conceito que embora
impreciso, cumpre seu papel de legitimar uma interpretação do mundo. Esta
idéia sugere a perda de poder dos Estados Nacionais e sugere, ainda, que
isto é inevitável e bem vindo. A palavra globalização é atualmente usada
com freqüência em meios de comunicação e pelos teóricos do fim da
História nessa forma fatalista e superficial.

Os Estados nacionais para garantir a sua economia competitiva, devem se
adaptar a nova ordem internacional, e um dos primeiros passos são as alterações
nos ordenamentos jurídicos domésticos.
Por causa disto, Boaventura Santos (2000, p. 70) afirmou que "precisamos
de um Estado cada vez mais forte para garantir os direitos, num contexto hostil de
globalização neoliberal.”
A flexibilização e a desregulamentação das normas trabalhistas fazem parte
dessa mudança, iniciando o processo de desestatização aplicando institutos como a
concessão, a permissão e a terceirização de serviços públicos, como fórmula para a
eficiência, ganham força e aplicação no meio social.
Um exemplo destas questões é a terceirização, que se configura como forte
elemento estratégico na corrida pela diminuição do Estado, uma vez que a execução
de serviços considerados “periféricos” é transferida a empresas privadas,
concedendo ao Estado apenas a atividade fim, canalizando o seu potencial, o que
oportunamente será discutido.
Destarte, podemos ver uma gradativa concessão de direito ao longo da
história, sendo que a falta das garantias individuais deram origem a instabilidade
social, como ocorreu durante a Revolução Industrial, e o capitalismo desenfreado,
gerou guerras absurdas por disputa de poder e capital, tais conseqüências
impulsionaram a criação de novos direitos mundialmente reconhecidos, mas que
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hoje vem sofrendo novas limitações das garantias trabalhistas e sociais em nome de
uma ilusão denominada “lucro”.
Ou seja, estamos na era da flexibilização do direito do trabalho, em busca do
desenvolvimento econômico das nações, mas não podemos esquecer que o
desenvolvimento efetivo só poderá ser alcançado com garantias e não com a
restrição de direitos e nem com a flexibilização de normas estatais.

2.4 Terceirizações e os efeitos da globalização no Direito do Trabalho

Conforme pudemos visualizar no contexto histórico, ora em debate, os
neoliberais pregaram a não intervenção do Estado, não regulamentando o Direito do
Trabalho, afim de que as condições do emprego fossem ditadas pelas leis do
mercado de forma indireta. Como a presente teoria não foi bem sucedida, foi
necessário conceder ao Estado o direito de fiscalizar e empreender os direitos
sociais.
Veio a ser implantado o Estado Social, norteado na doutrina social da Igreja e
na filosofia trabalhista, que pleitearam a intervenção estatal nas relações de
trabalho, para a efetivação dos princípios formadores da justiça social.
Pois bem, hoje a discussão continua, mas sob uma nova roupagem,
denominada a força da globalização, que implica em abertura das fronteiras para
que se estabeleça um mercado mundial com a possibilidade de circulação de
mercadorias e influências de um país sobre outros.
As empresas que querem apenas explorar outros países, acreditam que o
Direito do Trabalho é um obstáculo para o lucro, e, consequentemente, geram a
perda de competitividade, reivindicando a diminuição dos direitos e aumento da
exploração. Nota-se que a humanidade caminha sempre para o mesmo viés da
busca do lucro sem pensar nas conseqüências sociais.
Neste diapasão, cumpre registrar a assertiva de Miguel Reale (2000, p. 70.),
que nos faz refletir:
Não é possível pensar num Estado evanescente, num Estado fraco, mas, ao
contrário, é preciso respeitar a identidade de cada povo, de cada nação,
não apenas pela sua língua e pelas suas tradições, mas também pela
defesa e salvaguarda de seus próprios interesses. Então, o primeiro
personagem que deve cuidar do alcance do equilíbrio é o Estado. Não
concebido como uma soberania todo-poderosa, mas, ao contrário, como um
centro de poder capaz de atuar como cooperadora e realizadora de uma
27



aliança de caráter internacional. Diante deste pacto tecnológico, as nações
devem se compor entre si.

Assim, a desregulamentação pressupõe a ausência da proteção legislativa,
um Estado não atuante, algo inconcebível nas relações sociais, como já testados em
outros tempos na história. Já a flexibilização pressupõe intervenção estatal, para
garantir direitos básicos, com o cerne das normas de ordem pública atuando em prol
do trabalhador, sendo fundamental a manutenção do Estado Social.
Luiz Barroso (2002,) acrescenta que:

a dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores
civilizatórios incorporados ao patrimônio da humanidade. O conteúdo
jurídico dos princípios vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo
aspectos dos direitos individuais, políticos e sociais. Seu núcleo material
elementar é composto do mínimo existencial, locução que identifica o
conjunto de bens e utilidades básicas para a subsistência física e
indispensável ao desfrute da própria liberdade. Aquém daquele patamar,
ainda quando haja sobrevivência, não há dignidade. O elenco de prestações
que compõem o mínimo existencial comporta variação conforme a visão
subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razoável consenso de que
inclui: renda mínima, saúde básica e educação fundamental. Há, ainda, um
elemento instrumental, que é o acesso à justiça, indispensável para a
exigibilidade e efetivação dos direitos.

A globalização da economia, que exige maior eficiência nas relações de
trabalho, o que implica em alterações na forma de organização e produção, resulta
na diminuição dos custos e aperfeiçoamento da produção, o que vem solidificando a
terceirização no Brasil.

Como pondera Sérgio Pinto Martins (2006, p. 35):

[...] adotando a terceirização, a empresa poderá concentrar seus recursos e
esforços na sua área produtiva, na área em que é especializada,
melhorando a qualidade e a sua competitividade no mercado, com o
aprimoramento do seu produto. A empresa irá buscar especialização e
centralização de seus esforços na área para que tem vocação específica.
Pode-se dizer que o objetivo a ser alcançado será o incremento da
produtividade e também da qualidade do produto ofertado ao cliente,
reduzindo, inclusive, perdas no processo produtivo. Objetiva-se, portanto, a
racionalização da produção com vistas à melhoria da produtividade e
qualidade do produto, com custos mais baixos. Cria-se uma forma de
simplificação da estrutura organizacional da empresa, racionalizando-a.

Na expressão de Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz (1996, p. 36),
dentre os atributos da terceirização, destacam-se, os seguintes aspectos positivos:

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[...] gera a desburocratização; alivia a estrutura organizacional; proporciona
melhor qualidade na prestação de serviço, contribuindo para a melhoria do
produto final; traz mais especialização na prestação de serviços;
proporciona mais eficácia empresarial; aumenta a flexibilidade nas
empresas; proporciona mais agilidade decisória e administrativa; simplifica a
organização; incrementa a produtividade; tem como uma das suas
conseqüências a empresa de recursos: humanos, materiais, instrumental,
de equipamentos, econômicos e financeiros.

Assim a terceirização que visa maior eficiência e o aperfeiçoamento da
produção, tornando a empresa competitiva e preparada para a concorrência do
mercado mundial, possui desvantagens para o trabalhador, o que vem despertando
análise de juristas e dos tribunais, como ensina Sergio Pinto Martins (2006, p. 36):

[...] perda do emprego, em que tinha uma remuneração certa por mês,
passando a ter uma incerta, além dos benefícios sociais decorrentes do
contrato de trabalho e das normas coletivas da categoria; a principal
desvantagem é o desemprego, além da rotatividade da mão-de-obra. A
segunda desvantagem é a falta de carteira assinada por parte do
trabalhador, que deixa de perceber salários e vantagens de benefícios
decorrentes do contrato de trabalho ou das normas coletivas da categoria. A
terceira perda é que o trabalhador deixa de ter uma tutela trabalhista de
modo a protegê-lo. O ambiente de trabalho em que passa a trabalhar o
obreiro na terceirizada pode ser degradado, mormente quando as
subcontratadas não têm a mesma estrutura das empresas tomadoras do
serviço. O trabalhador também pode ser deslocado para empresas que são
instaladas em regiões não industrializadas, o que importa em reduzida
organização sindical ou sindicatos fracos que não têm poder de negociação.
Incentiva-se a contratação de trabalhadores por salários inferiores.

Destarte, a terceirização é um fenômeno presente em nosso meio
social, e já não têm sua aplicação recente no Brasil, e vem deixando raízes
profundas nas relações de produção e aplicação do direito contemporâneo, na
busca de maior eficiência nas relações de trabalho e maiores lucros, mas possuem
desvantagens ao trabalhador. Nestes termos, com o mercado globalizado em que
vivemos, não é possível excluir a terceirização do cenário mundial e do nosso país,
mas não podemos desregulamentar o ordenamento jurídico trabalhista em nome de
maiores eficiências e lucros, pois esta não será a resposta para o desenvolvimento
econômico.





29



3 A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

3.1.1 CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO E ESPÉCIES JURÍDICAS

3.1.2 O que é terceirização?

A terceirização foi um modelo produtivo que se iniciou com o denominado
"Toyotismo", como o próprio nome diz, é o modelo de produção adotado pela fábrica
japonesa de automóveis, a Toyota, que, na verdade, representa um modo de pensar
a produção (SOUTO MAIOR, 2007, p. 43).
Segundo Thomas Gounet (2002, p. 26), um dos grandes pensadores sobre a
terceirização diz que o toyotismo pode ser resumido em seis características: a)
produção puxada pelo fluxo da demanda; b) combate ao desperdício; c)
flexibilização da organização do trabalho; d) instalação do kanban (sistema que
indica a utilização de peça do estoque); e) produção de vários modelos, sendo cada
um em série reduzido; f) desenvolvimento de relações de subcontratação com
fornecedores de autopeças.
Não se pode esquecer, que o fordismo também teve papel determinante
para a terceirização que conhecemos atualmente, sendo certo que o toyotismo se
diferencia do fordismo pelos seguintes pontos: “a) produção vinculada à demanda;
b) fundamenta-se no trabalho operário em equipe, com multivariedade e funções; c)
estruturação de um processo produtivo flexível; d) tem como princípio o “just in time”,
o melhor aproveitamento possível do tempo; e) transferência de grande parte da
produção, para algumas empresas terceirizadas, de forma horizontal, com expansão
dos modos de produção e procedimentos para toda a rede de fornecedores”
(ANTUNES, 1999, p. 54).
O quadro desfavorável do toyotismo para o trabalhador é que apresenta
maior controle da exploração da mão de obra, intensificando o trabalho em prol do
lucro.
Como o caso de Lívia Mendes Moreira Miraglia, que entende que a
terceirização não traz nenhuma vantagem ao trabalhador servindo os interesses
apenas do capital "a flexibilização das normas trabalhistas, tal como vem sendo
feita, favorece tão-somente os interesses do capital, pois, cada vez mais despe de
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direitos um número maior de obreiros ao negar-lhes a incidência de sua esfera
protetiva. Isso tudo sob o argumento - falacioso - de que, ao se proteger, a empresa,
estará protegendo o trabalhador” (MIRAGLIA, 2008, p. 111).
Assim, na década de 1970, os modelos ora discutidos foram inseridos nos
Brasil com o objetivo de melhorar a produção, a qual tornou-se mais competitiva
junto ao mercado mundial.
A terceirização, segundo Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 428), é o
“fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação jus
trabalhista que lhe seria correspondente”.
Outro interessante conceito é de Luiz Fernando Bergmann (2003, p. 317) que
assim elucida: "terceirização ou outsourcing significa que determinadas atividades
são atribuídas a outras organizações capazes de fazê-las melhor e mais barato,
transformando custos fixos em custos variáveis e simplificando o processo decisório
dentro da organização”.
A terceirização é como a transferência de certas atividades periféricas do
tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e
especializadas. Sendo que a relação de trabalho não está mais atrelada apenas a
dois pólos da relação de trabalho, que seria empregado e empregador, havendo a
ingerência de um intermediário para gerir as atividades do empregado.
Em relação à subordinação, é necessário considerar que, qualquer forma de
contratação de terceiros, não poderá haver a subordinação direta (hierárquica), isto
é, o tomador de serviços não poderá dar ordens aos empregados da contratada, sob
pena de ser responsabilizado em uma ação trabalhista.
Sobre esta questão dispõe José Martins Catharino (1997, p.80):

na prática os trabalhadores temporários espalhados estão duplamente,
subordinados. Mais à sua empregadora, mas inevitavelmente também à
tomadora, pois é na sua empresa que trabalham, sendo impossível sua
empregadora dirigir e fiscalizar todos eles continuamente. Essa dupla
subordinação de fato é fator da vinculação entre a prestadora e a tomadora,
e é uma faceta a mais da situação subjetiva triangular. Cumpre destacar
que a doutrina admite que o empregado tenha um mínimo de relação
laboral com o tomador dos serviços, até porque o empregado terá que
tomar um mínimo de orientação quanto as tarefas a serem executadas.

Não se pode esquecer que a relação de emprego só terá vigência entre o
trabalhador e o empregador que o contratou, que é a empresa interposta, e a
31



tomadora dos serviços só será responsabilizado nos casos de terceirização ilícita,
caso não respeite as outras regras que iremos ver a seguir.

3.2 A terceirização e a atividade fim e atividade meio

A terceirização como já explicado, tem crescido de forma assustadora nos
meios empresariais, e desafiando os tribunais e juristas trabalhistas quanto a
regulamentar a situação dos trabalhadores.
Na área da administração pública, o verdadeiro marco evolutivo da
terceirização, pode ser identificado no Dec.-lei n. 200/67.
No âmbito do direito privado, a regulação normativa da terceirização ocorreu,
primeiramente, através de dois modelos restritos de contratação: o trabalho
temporário (Lei n. 6.019/74) e o trabalho de vigilância bancária (Lei nº 7.102/83).
É possível identificar que a Lei n. 6.019/74, do trabalho temporário,
estabelece rígidas regras quanto à intermediação de mão de obra como se verifica
na redação dos seus arts. 2 e 4.
Mas é nos Tribunais do Trabalho que a tentativa de coibir a terceirização
irregular é mais frequente, diante da ausência de norma especifica quanto a este
assunto, são estabelecidas restrições visando tutelar as garantias inerentes à
relação de emprego, de forma a preservar-se o valor constitucional do trabalho (arts.
1º, inciso IV, 170, caput, da C/88).
Em 1986, o TST aprovou o Enunciado n. 256, que foi o primeiro a tratar sobre
o assunto, e restringiu de forma determinante as hipóteses de terceirização lícita
para os casos de trabalho temporário (Lei n. 6.019/74) e serviços de vigilância
bancária (Lei n. 7.102/83). Cumpre destacar que o referido verbete, não se
manifestou quanto à possibilidade de terceirização de serviços na Administração
Pública, tampouco se manifestou quanto a atividade fim e atividade meio, para
distinguir os dois institutos.
Assim dispôs o Enunciado: "(...) Salvo os casos previstos nas Leis n. 6.019,
de 03.01.74, e 7.102, de 20.06.83, é ilegal a contratação de trabalhadores por
empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador
dos serviços".
32



Em 1993, o TST cancelou o Enunciado n. 256, e, foi editada a Súmula de
Jurisprudência n. 331, publicada no DOU, em 21 de dezembro de 1993. A Súmula nº
331 respondeu às necessidades de revisão, alteração e ampliação do Enunciado n.
256, seu antecedente, ampliando as liberdades de terceirizar e determinando as
regras básicas para identificar a terceirização licita e ilícita.
Nestes termos, têm-se como lícita a contratação de serviços de vigilância
(Lei n. 7.102/83), de conservação e limpeza, "bem como a de serviços
especializados ligados a atividade-meio do tomador, desde que inexistente a
pessoalidade e a subordinação direta" (inciso III da Súmula n. 331 do TST).
Assim, é primordial analisar os conceitos de atividade-fim e atividade-meio,
para melhor compreensão da referida Súmula e, principalmente, o que se pretende
coibir.
Atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja,
a essência das atividades empresariais do tomador, sendo, atividade-fim, aquela que
o tomador é reconhecido e atuante frente ás relações comerciais.
Segundo Mauricio Godinho Delgado (2004, p. 440):

atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas
empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial
do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e
contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e
classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto,
atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do
tomador dos serviços. Por outro lado, atividade-meio são aquelas funções e
tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica
empresarial do tomador dos serviços nem compõem a essência dessa
dinâmica ou contribuem para a definição de seu pertencimento no contexto
empresarial econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à
essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.


Mas mesmo havendo súmula no sentido ora descrito, de limitação da
terceirização da atividade fim da empresa, existe divergência neste aspecto,
conforme assevera Sergio Pinto Martins (2006, p. 64):

não se pode afirmar, entretanto, que a terceirização deva se restringir a
atividade-meio da empresa, ficando a cargo do administrador decidir tal
questão, desde que a terceirização seja lícita, sob pena de ser desvirtuado
o princípio da livre iniciativa contido no artigo 170 da Constituição. A
indústria automobilística é exemplo típico de delegação de serviços de
atividade-fim, decorrente, em certos casos, das novas técnicas de produção
e até da tecnologia, pois uma atividade que antigamente era considerada
principal pode hoje ser acessória. Contudo, ninguém a acoimou de ilegal. As
costureiras que prestam serviços na sua própria residência para as
33



empresas de confecção, de maneira autônoma, não são consideradas
empregadas, a menos que exista o requisito subordinação, podendo aí ser
consideradas empregadas em domicílio (art. 6º da CLT), o que também
mostra a possibilidade da terceirização da atividade-fim.


Mas não se pode esquecer, que o instituto da terceirização possui outros
requisitos que devem ser observados. Um dos requisitos exigido pelo artigo 2, caput,
da CLT, é da pessoalidade, que significa a prestação dos serviços pelo próprio
trabalhador (pessoa física, conforme art. 3 da CLT), sem que seja substituído
constantemente por terceiros, sendo que no contrato de trabalho se caracteriza pela
pessoalidade.
Outro instituto do contrato de trabalho que deve ser analisado é a
subordinação. Nesse sentido, podemos trazer o conceito de Nilson Oliveira
Nascimento (2009. p. 46) que assim determina:

“A subordinação consiste na situação jurídica que emana da relação de
emprego através da qual o empregado permite que sua força de trabalho
seja utilizada como fator de produção na atividade econômica exercida por
outrem, comprometendo-se a aceitar o poder de direção do empregador no
sentido de dirigir a sua prestação pessoal de serviços”.

Assim, vem se admitindo a terceirização, mas desde que se trate de
atividade-meio e estejam ausentes a pessoalidade e subordinação direta entre o
tomador dos serviços e o empregado terceirizado.
Desse modo, para o tomador dos serviços não deve ser relevante a pessoa
de quem está prestando os serviços terceirizados, mas sim a atividade empresarial
contratada. Nestes termos, a empresa tomadora dos serviços contrata apenas a
empresa prestadora, sendo irrelevante qual o trabalhador angariado.
Apenas na terceirização lícita quem deve fiscalizar, controlar e organizar as
atividades do empregado terceirizado não é o ente tomador dos serviços, mas sim o
empregador, que é a empresa contratada e especializada nos serviços terceirizados.
Demais, quem deve exercer o chamado poder disciplinar, perante o
trabalhador terceirizado, é o seu empregador. Nestes termos, o empregado não
estará subordinado ao tomador dos serviços, mas tão somente pela empresa
prestadora.
Nos casos de terceirização ilícita, é aplicado o principio da primazia da
realidade, ou seja, que importa na efetiva realidade dos fatos e não a dissimulação
34



do negócio jurídico, conforme artigo 9 da CLT. A correção dessa conclusão é
confirmada ao se verificar que a referida intermediação representa fraude aos
preceitos jurídico-trabalhistas, de natureza, não produzindo efeitos em razão da
nulidade.
Além disso, até mesmo a empresa que intermediou a mão de obra pode
também responder, de forma solidária, pelos créditos trabalhistas, com fundamento
no art. 942 do Código Civil de 2002, e art. 8, parágrafo único, da CLT, justamente
por ter participado da lesão do direito decorrente da terceirização ilícita.
Analisamos como se caracteriza atividade fim, e atividade meio, bem como a
sua aplicação para considerar uma terceirização licita e ilícita. Vamos então realizar
uma reflexão sobre a terceirização.

3.2 Análise Crítica - A terceirização e o Trabalho Decente

O conceito de Trabalho decente, é reconhecido internacionalmente como um
instituto necessário para a humanidade, sendo um dos direitos humanos conhecido
e angariado atualmente.
O termo "Trabalho Decente" foi empregado por Juan Somavia em 1999 na
87ª Conferência Internacional do Trabalho, pelo Diretor Geral da OIT, se resumindo
da seguinte forma: "Trabalho produtivo em condições de liberdade, equidade,
segurança e dignidade, em que os direitos são protegidos e que conta com
remuneração adequada e proteção social" (SILVA, TRABALHO DECENTE, p. 24).
Conforme o conceito internacional de Direitos Humanos, podem ser
identificados os seguintes elementos para a caracterização de um Trabalho Decente
conforme enumera Felipe Antonio Lopes Santos: “(a) o respeito aos direitos e
princípios fundamentais no trabalho; (b) a promoção do emprego de qualidade; (c) a
extensão da proteção social e; (d) o diálogo social”. (SANTOS, n. 29, 2009).
Nota-se que a terceirização aplicada de forma ilícita acaba por ferir de forma
determinante o princípio do trabalho decente, tanto que proprociona desigualdades
sociais, menores salários entre os terceirizados e os empregados da tomadora dos
serviços, discriminação social, desemprego em massa, entre outros problemas.
Logo, segundo as palavras do já referido João Carlos Teixeira (2007, p. 36):

35



conclui-se assim que a noção de trabalho decente encontra fundamento nos
princípios da dignidade humana e da valorização do trabalho, princípios
esses que norteiam toda a atividade normativa da ONU e da OIT, com
vistas a promover o crescimento econômico com justiça social, como meio
essencial para garantir a paz no mundo.

A terceirização ilícita, não está alicerçada com as diretrizes do trabalho
decente, tampouco proporciona ao trabalhador a proteção à dignidade humana,
princípio este atralado com o art. 1º inciso III da Constituição, pelo contrário, se trata
de trabalho, mas não com o objetivo de erradicar as desigualdades, mas sim,
perpetrá-las.
No Brasil, a cultura do trabalho acima da qualidade do esforço humano
aplicado a produção de riqueza, é corriqueira, o emprego é mais importante do que
a dignidade, e o empregador é visto como senhorio absoluto das diretrizes do labor,
sem lei, sem regras, havendo acima de tudo sujeição absoluta. Aplicando desta
forma junto ao instituto da terceirição, temos a busca desmedida do capital em face
da exploração do trabalhor, conforme as criticas de Jorge Luiz Souto Maior (2006, v.
70, nº 11, p. 1.311):

o que se desenvolveu no Brasil, portanto, em termos de “terceirização” foi
apenas uma “intermediação de mão-de-obra”, que não está ligada a técnica
alguma de produção. Não é “fordismo”, “taylorismo”, ou “toyotismo”, é “sem-
vergonhismo” mesmo, o que se explica, aliás, historicamente, pois, no
nosso aspecto cultural, infelizmente, ainda causa mais espanto à sociedade
um empregado cobrar seus direitos que um empregador, “que fez um favor
ao oferecer trabalho”, não respeitar os direitos de seus empregados.

Destarte, a terceirização não deve destruir o direito a dignidade humana, bem
como ferir o princípio do trabalho decente, pois o individuo não deve ser considerado
uma mercadoria à disposição e a deriva do capitalismo desenfreado. O Direito do
Trabalho deverá se adaptar às novas tendências, mas não se deixar comprometer,
pois os direitos do trabalhador é a matriz pulsante das relações sociais, e
desregulamentá-lo, não gerará consequências boas, pelo contrário, desencadeará
problemas sociais desastrosos de difícil reparação.






36



4 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

4.1 TERCEIRIZAÇÃO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

4.1.2 Noções de Administração Pública

A administração pública designa o conjunto de serviços e entidades que
possuem a missão de executar as atividades administrativas, ou seja, por em prática
as decisões políticas e legislativas.
Administração Pública é a gestão de bens e interesses para atender o bem
comum e o ideal coletivo, disseminados no âmbito dos três níveis de governo
(federal, estadual ou municipal), segundo preceitos e princípios do Direito
Constitucional.
Necessário analisar o conceito de Administração Pública de Hely Lopes
Meirelles (1999, p. 59): “Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para a
consecução dos objetivos do Governo; em sentido material é o conjunto das funções
necessárias aos serviços públicos em geral”.
O art. 37 da Constituição de 1988, estabeleceu que a Administração Pública
deve estar calcada sob dois alicerces, o aspecto funcional que seria a divisão de
funções, e o aspecto organizacional, que seria a divisão orgânica ao falar da
Administração direta e indireta de qualquer dos poderes da União dos Estados e dos
Municípios.
Assim elucida Odete Medauar (2006, p. 44) o presente instituto:

no aspecto funcional, a Administração Pública significa um conjunto de
atividades do Estado que auxiliam as instituições políticas de cúpula no
exercício de funções de governo, que organizam a realização das
finalidades públicas postas por tais instituições e que produzem serviços,
bens e utilidades para a população, como, por exemplo, ensino público,
calçamento de ruas, coleta de lixo. Na verdade, apresenta-se difícil a
caracterização objetiva da Administração Pública, daí por vezes se buscar o
modo residual de identificá-la: conjunto de atividades que não se
enquadram na legislação, nem na jurisdição; assim, nem o legislativo, nem
o Judiciário cuidam do calçamento de ruas, da coleta do lixo, da rede de
escolas públicas, por exemplo. Sob o ângulo organizacional, Administração
Pública representa o conjunto de órgãos e entes estatais que produzem
serviços, bens e utilidades para a população, coadjuvando as instituições
políticas de cúpula no exercício das funções de governo. Nesse enfoque
predomina a visão de uma estrutura ou aparelhamento articulado, destinado
37



à realização de tais atividades; pensa-se, por exemplo, em ministérios,
secretarias, departamentos, coordenadorias, etc.

Nestes termos, podemos concluir que a Administração Pública é circunspecta
por um conjunto de órgãos, bens e serviços, formados por recursos humanos,
materiais e tecnológicos, constituídos pelo Estado, de forma contínua, para a
consecução do interesse público.
A natureza da Administração Pública tem a prerrogativa de satisfazer a
coletividade, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos
bens e serviços, impondo ao administrador público e agente do Governo a obrigação
de cumprir, fielmente, os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem
sua conduta, sob as luzes dos preceitos Constitucionais.
Ao administrador basta apenas e tão somente direcionar e executar os
preceitos que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos, que é o
povo, não se esquecendo das suas prerrogativas quanto ao múnus público.
A Administração Pública está diretamente vinculada à lei, diferentemente do
particular que está atrelado ao direito privado e as liberdades individuais. A
finalidade da administração pública é a prestação de serviços aos cidadãos,
podemos dizer que o fim da administração pública é o interesse público ou o bem da
coletividade, alicerçados aos princípios constitucionais vigentes.
Resumidamente, Administração Pública está atrelada de forma irreversível e
irrevogável as diretrizes da lei, e deverá desempenhar a sua atividade em prol da
coletividade.
Destarte, os fins da Administração desembocam em defesa do interesse
público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas
por toda a organização administrativa e a coletividade, tendo como parâmetro
sempre o interesse coletivo, e não os interesses privados dos administradores. Esta
deveria ser a forma aplicada, mas não configura a realidade do serviço público
hoje.Vamos então desvendar o que seria serviço público, para conseguir visualizar a
sua importância frente a atuação da Administração Pública.




38



4.2 Conceitos de Serviço Público

Passemos a analisar o conceito de serviço público, com o objetivo de
estabelecer os alicerces da Administração Pública e a sua função social.
Sobre o tema, esclarecedoras são as lições de Odete Medauar (2008, p. 313):

a expressão serviço público às vezes vem empregada em sentido muito
amplo, para abranger toda e qualquer atividade realizada pela
Administração Pública, desde uma carimbada num requerimento, até o
transporte coletivo. [...] No sentido amplo da expressão "serviço público" são
englobadas também as atividades do Poder Judiciário e do Poder
Legislativo [...]. Evidente que aí a expressão não se reveste de sentido
técnico, nem tais atividades sujeitam-se aos preceitos norteadores da
atividade tecnicamente caracterizada como serviço público.


De forma contrária, Hely Lopes Meirelles (2004, p. 320-321) entende que
apenas é “possível uma definição genérica de serviço público, não sendo possível a
indicação das atividades que o constituem, pôrque estas variam segundo as
exigências de cada povo e de cada época”. Por isso, o que prevalece é a vontade
soberana do Estado, qualificando o serviço como público ou de utilidade pública,
para sua prestação direta ou indireta.
Contudo, a noção de serviço público mais limitada por Celso Antônio Bandeira
de Mello (2008, p. 671):

serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou de
comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas
fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça às
vezes, sob regime de Direito Público - portanto, consagrador de
prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor
dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.


No mesmo sentido, Odete Medauar (2008, p. 313), ensina que:

serviço Público, como um capítulo do direito administrativo, diz respeito à
atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no
Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder público
propicia algo necessário à via coletiva, como, por exemplo, água, energia
elétrica, transporte urbano. As atividade-meio (por exemplo: arrecadação de
tributos, serviços de arquivo, limpeza de repartições, vigilância de
repartições) não se incluem na acepção técnica de serviço público.

39



Apesar de a noção restrita de serviços públicos ser predominante na doutrina
brasileira, no presente trabalho utilizaremos do seu sentido amplo, a fim de tratar da
terceirização na Administração Pública como um todo.

4.3 Servidores

Tratando-se de uma definição genérica de servidores públicos, em sentido
“latu senso”, são todas as pessoas físicas que prestam serviços à Administração
Pública direta, à fundacional, aí incluídas as autarquias, fundações públicas e à
Administração Indireta, que abrange as empresas públicas, as sociedades de
economia mista e as fundações de direito privado.
Não obstante, segundo Hely Lopes Meirelles (1999, p. 367), os servidores
públicos englobam os seguintes institutos: “agentes políticos, servidores públicos em
sentido estrito ou estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo
determinado”.
Nestes termos, podemos estabelecer que existem três figuras distintas que
“prestam” serviços à Administração Pública: O empregado público, funcionário
público concursado e o agente administrativo.
Destarte, na Administração Direta, os servidores podem ser regidos pelo
estatuto, também denominado: Regime jurídico único, ou pela CLT, quanto aos
servidores das empresas públicas e sociedades de economia mista, estes somente
poderão ser regidos pela legislação trabalhista.











40



4.4. Terceirização Aplicada na Administração Pública – Aspectos Relevantes.

A partir do final da década de 1960 teve início no cenário Brasileiro as
primeiras diretrizes para a terceirização por meio do Decreto Lei n. 200/67
(DELGADO, 2003, p. 128). Nestes termos, foi autorizada a descentralização
administrativa de tarefas atribuídas ao Estado para a iniciativa privada, conforme é
possível visualizar pelo art. 10, § 7, do DL n. 200/67
2
.
A lei de licitações, Lei n. 8.666/93, é atualmente a norma que regula os
contratos da terceirização ou locação de serviços na Administração Pública.
Constitui-se uma das formas pela qual o Estado busca parceria com o setor privado
para a consecução de suas atividades.
Assim, é por meio da terceirização, é que atividades de apoio ou meramente
instrumentais da Administração pública são repassadas para empresas privadas
especializadas, a fim de que o ente público possa melhor desempenhar suas
competências originárias.
Relevante estabelecer uma distinção entre a terceirização e as concessões
ou permissões de serviços públicos, pois os serviços públicos jamais podem ser
integralmente terceirizados, pois a locação de serviços refere-se apenas à execução
material de atividades específicas, enquanto a permissão e concessão de serviços
públicos possuem objeto próprio para a sua destinação.
A presente análise é de fácil constatação no art. 175 da Constituição de 88:
"Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos."
A respeito do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 239), assim
elucida:


2
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente
descentralizada.(...) § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação,
supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina
administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,
recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área,
iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de
execução. Consultado em: 20 de fev. 2012 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del0200.htm).
41



a concessão tem por objeto um serviço público; não uma determinada atividade
ligada ao serviço público, mas todo o complexo de atividades indispensáveis à
realização de um específico serviço público, envolvendo a gestão e a execução
material. [...] A Administração transfere o serviço em seu todo, estabelecendo as
condições em que quer que ele seja desempenhado; a concessionária é que vai
ter a alternativa de terceirizar ou não determinadas atividades materiais ligadas ao
objeto da concessão. A locação de serviços tem por objeto determinada atividade
que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em
caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público.

A autora continua fazendo outras ressalvas que também são de grande valia
para o nosso estudo que é a remuneração entre a concessão e terceirização, tendo
em vista, que a remuneração das concessionárias é feita pelos usuários dos
serviços ou por outras formas estabelecidas em contratos de forma complementar,
previstos nos arts. 11 e 18, VI da referida Lei n. 8.987/04
3
. Mas na terceirização, a
remuneração é quitada inteiramente pelo Poder Público ou pelo gestor operacional.
(PIETRO, 2005, p. 241)
Ademais, podemos visualizar que as prerrogativas públicas são apenas
transferidas para a concessionária, e nunca para a empresa terceirizada. Isso se
justifica pelo fato da concessionária assumir a posição do poder concedente na
prestação do serviço público concedido, ao passo que a terceirizada é mera
executora material de uma atividade que é prestada para a Administração e não
para os usuários do serviço público. (PIETRO, 2005, p. 242)
A Súmula n. 331 do TST traça limites jurídicos à terceirização, convalescendo
o seu instituto perante a iniciativa privada e a administração pública, concedendo
diretrizes básicas para a aplicação da terceirização.
O inciso II da Súmula n. 331 do TST proibi expressamente a possibilidade de
reconhecimento de vínculo de emprego "com os órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta ou Fundacional", mesmo em se tratando de "contratação irregular,
através de empresa interposta", em razão da ausência do requisito constitucional do

3
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente
prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou
sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17
desta Lei. Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente
consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Art. 18. O edital de
licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas
gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:VI - as possíveis
fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de
projetos associados;
42



concurso público aplicando o art. 37, inciso II e § 2, da Constituição de 1988. Para o
empregado público em específico, a prévia aprovação em concurso público é
requisito exigido somente a partir da vigência da Constituição de 1988 (art. 37, inciso
II e § 2º, da C/88).
Importante destacar, que a contratação antes de 05.10.88, sem concurso
público e de forma ilícita gera indubitavelmente vínculo de emprego com a
Administração Pública. Ademais, se presentes os requisitos do art. 19 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, o servidor poderia ser considerado estável
no serviço público.
Ademais, mesmo que a terceirização seja considerada lícita, a Súmula n. 331
do TST, em seu inciso IV
4
, estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador
dos serviços, quando do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do
empregador principal. A empresa que escolheu terceirizar os serviços prestados
deverá fiscalizar a contratada, quanto à aplicação do correto cumprimentos dos
deveres trabalhistas.
No caso de condenação do empregador por violação aos direitos do
empregado, a empresa prestadora que responderá de forma direta, mas, caso esta
não tenha condições patrimoniais de satisfazer o crédito trabalhista, o tomador dos
serviços passa a responder de forma subsidiária, em razão de sua culpa “in
eligendo” e/ou “in vigilando”, ou mesmo da sua responsabilidade em transferir parte
da sua atividade meio para terceira empresa especializada. Esta determinação é
indispensável para a quitação dos créditos trabalhistas, na medida em que a
insolvência do empregador direto não poderá ocasionar a impossibilidade de quitar
as verbas trabalhistas, pois a tomadora dos serviços se beneficiou dos trabalhos
prestados, não podendo se eximir completamente dos riscos da sua atividade
econômica.
O inciso IV da Súmula n. 331 do TST estabelece que o inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços, sendo que a presente súmula conflita por

4
Inciso IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas
e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial.
43



completo com o art. 71 § 1 da Lei n. 8.666/93, que exclui a responsabilidade da
Administração Pública no caso de terceirização de serviços.
Diante da divergência, a questão foi levada ao STF, por meio da ADI 16, de
autoria do Governador do Distrito Federal.
Em 24.11.10 foi julgada a presente ADC, quando o plenário declarou a
constitucionalidade do art. 71, § 1, da Lei n 8.666/93, e quanto ao mérito, “o
Supremo entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à
Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas
reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração
Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado”. (SILVIA, 2012, p.
32).
Pacificou o entendimento de que quando o ente tomador dos serviços é a
Administração Pública, mesmo com o disposto no art. 71, § 1, da Lei n. 8.666, de 21
de junho de 1993
5
, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços,
quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta,
das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades
de economia mista.
Assim, é o entendimento de que a disposição da Lei n. 8.666/93, sobre
licitação, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública,
quando terceiriza atividades, se tornando a devedora nos casos de não quitação das
verbas trabalhistas do tomador dos serviços, não aplicando a lei de licitações de
forma direta e sem limites, em razão do dever de fiscalização do ente Estatal.
Nestes termos, devemos então analisar como os Tribunais Regionais do
Trabalho estão enfrentado a terceirização e a responsabilidade da Administração
Pública após o julgamento da constitucionalidade do art. 71, da lei n. 8.666/93.
Primeiramente, cumpre destacar que mesmo após a decisão da referida ADI,
podemos visualizar divergências entre as turmas dos tribunais, apenas para ilustrar
este quadro vamos pegar algumas jurisprudências do Tribunal Regional da 9ª
Região. Não poderemos avaliar as jurisprudências de todos os tribunais do Brasil,
restringindo a pesquisa para o Tribunal do Regional da 9ª Região e o Tribunal
Superior do Trabalho.

5
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
44



Apesar de ser pacífico o entendimento quanto à constitucionalidade do art. 71
da lei de licitações, é possível visualizar, uma divergência entre as turmas do
Tribunal Regional da 9ª Região, sendo certo que a mesma matéria, pode suscitar
uma grande discussão e decisões divergentes.
A primeira turma do TRT da 9ª Região, nos autos, TRT-PR-05674-2009-663-
09-00-0-ACO-08672-2012 - 1A. TURMA, Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO,
Publicado no DEJT em 02-03-2012, entendeu que conforme determinação do STF
quanto à constitucionalidade do ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93, esta decisão afastou a
responsabilidade da Administração Pública, dando provimento ao recurso ordinário
da administração pública.
De forma contrária, nos autos nº TRT-PR-04309-2009-071-09-00-3-ACO-
48457-2011 - 4A. TURMA, tendo como Relator: LUIZ CELSO NAPP, Publicado no
DEJT em 29-11-2011, entendeu que apesar da decisão prolatada pelo E. Supremo
Tribunal Federal no julgamento da ADC nº. 16, está não afasta a responsabilidade
da Administração Pública que não cumpre sua obrigação de fiscalizar a execução do
contrato pelo prestador. Nestes termos, aplicando a súmula 331 do TST, o
inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a
responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da Administração Pública (Direta e Indireta), desde que
hajam participado da relação processual e constem também do título executivo
judicial (Súmula 331, IV e V, TST), responsabilizando a Administração Pública de
forma subsidiária.
E por fim, conclui que a aplicação da Súmula 331 do TST, visa resguardar a
dignidade humana do trabalhador (art. 1°, III, Cons tituição de 1988), o que legitima
plenamente a condenação da Administração Pública de forma subsidiária, das
verbas trabalhistas devidas pela tomadora dos serviços, inexistindo ofensa ao artigo
71 da Lei nº 8.666/93.
Nota-se que, em uma decisão a responsabilidade da Administração Pública
foi afastada, sendo até mesma excluída do pólo passivo da reclamatória trabalhista,
com base na constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Por sua vez, com
fulcro no mesmo julgamento da ADC, pugnou pela permanência da Administração
Pública no pólo passivo, por entender que o STF não vedou a responsabilidade do
Estado nos casos de terceirização.
45



Por sua vez o Superior Tribunal do Trabalho, vem proferindo o entendimento
que o mero inadimplemento das obrigações laborais não ocasiona a
responsabilidade subsidiária da Administração Pública, sendo necessário
demonstrar a culpa “in vigilando” e a culpa “in eligendo.
6

Nestes termos, a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato
de prestação de serviços, tal como decorre expressamente de dispositivos da Lei de
Licitações e das normas que a regulamentam no nível federal, em observância aos
preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República
(Constituição de 1988, art. 1, III e IV).
Um absurdo seria exigir que o trabalhador demonstrasse de forma
pormenorizada que o Estado não agiu com a devida maestria ao fiscalizar o contrato
de terceirização, sendo fato que havendo inadimplência da tomadora dos serviços, é
inevitável pensar que irregularidades estão presentes na contratação, devendo a
Administração responder conjuntamente com a tomadora dos serviços.
Defende-se tamanho rigor, na medida em que objetivo da República
Federativa do Brasil é construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3, I),
protegendo os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que fundam a ordem
econômica na valorização do trabalho humano (art. 170) e que alicerçam a ordem
social no primado do trabalho (art. 193).
Assim, embora a decisão do STF quanto à matéria ser clara, conforme
demonstrado, existem divergências quanto à extensão da aplicação do art. 71 da Lei
8666, e, é mais fácil vislumbrar, que o STF não enfrentou a questão a contento
quanto aos direitos dos trabalhadores, ainda assim, esta corte preservou a
possibilidade para que a Justiça do Trabalho continue interpretando as normas
jurídicas constitucionais em prol do trabalhador.




6
Tribunal Superior do Trabalho TST; AIRR 773-34.2010.5.18.0013; Primeira Turma; Rel. Min. Vieira
de Mello Filho; DEJT 21/10/2011; p. 354.


46



5 O TERCEIRO SETOR E AS PARCERIAS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

5.1 O TERCEIRO SETOR E AS SUAS FORMAS DE PARCERIAS COM O ESTADO

5.1.2 Terceiro Setor e o seu Contexto de Aplicação e Formas Jurídicas

No início do século XX, só se conhecia a prestação direta dos serviços
públicos pelo Estado, mas nas últimas décadas, pode-se falar em uma modificação
de serviços públicos, em que o Estado passa da figura assistencialista para a de
agente regulador, fiscalizador e incentivador das atividades dos particulares,
convalescendo políticas de parceria com setor privado para delegar as suas funções
originárias, “com idéias que permeiam a noção de "Estado Subsidiário" (CAMPOS,
2004, p. 32).
Assim elucida Dinorá Adelaide Mussetti Grotti (2005, p. 46):

originariamente só se conhecia a prestação direta pelo Estado, valendo-se
dos órgãos que compõem o seu próprio aparato administrativo. Nos anos 20
do século XX inicia-se um processo de descentralização do Estado, com a
criação de autarquias, que ganhou grande incremento após a Revolução de
30, exercendo não apenas funções de índole administrativa, como também
de natureza industrial ou comercial.

Estas parcerias passaram a ter várias roupagens diante das necessidades
de pessoal especializado, e meio mais eficiente, para desempenho dos serviços
públicos, convergindo para a premissa de que o setor privado colaboraria tanto para
a adequação dos serviços público mais eficaz, como para a racionalização dos
gastos públicos.
No Brasil, como já dito, ajustes entre o Estado e o setor privado foram
perpetrados através da Lei n. 8.666/93, que estabeleceu normas gerais sobre
licitações e contratos administrativos pertinentes a obras e serviços, e da Lei n.
8.987/95, que trata dos contratos de concessões dos serviços públicos. Diante da
falta de respostas satisfatórias para as modalidades de serviços prestados pela
47



administração pública veio a Lei n. 11.079/04
7
, com os novos regimes de
contratação, que denominou as parcerias público-privadas, com significativas
inovações, com o objetivo de estender a aplicação possível entre a Administração
Pública e o setor privado.
Mas é o terceiro setor que mais tem relevância para este trabalho, apesar de
existir outros institutos e possibilidade de parcerias com o setor privado, é o terceiro
setor que mais vem sendo aplicado para transferir atividades que deveriam ser
desempenhadas exclusivamente pelo Estado.
Os motivos que levaram o Terceiro Setor a ganhar destaque são vários. Para
Sílvio Luis Ferreira da Rocha (2006, p. 16), o crescimento desse setor decorre da
redescoberta do princípio da subsidiariedade, do incentivo dado à atividade
administrativa de fomento e da suposta crise do Estado em prestar eficientemente
serviços públicos.
A atuação desse setor segundo Andréa Nunes, ( 2006, p. 31-26) encontra-se
exatamente nas lacunas deixadas pelo Estado, devido este não conseguir abarcar e
atender a todos com eficiência total. Para a autora “esse setor distingue-se por
promover o bem estar social, através de atividades específicas de ações
assistenciais, culturais e de promoção da cidadania”.
Temos então que definir de forma sistemática qual o conceito de terceiro
setor.
Para Sílvio Luís Ferreira da Rocha (2006, p. 15), este segmento da sociedade
é definido da seguinte forma:

indica os entes que estão situados entre o setor estatal e empresarial. Os
entes que o integram são entes privados, não vinculados à organização
centralizada ou descentralizada da Administração Pública, mas que não
almejam, entretanto, entre os seus objetivos sociais, o lucro, e que prestam
serviços em áreas de relevante interesse social e público.

Segundo José Eduardo Sabo Paes (2001, p. 61) o Terceiro Setor pode ser
considerado como um conjunto de organismos, organizações ou instituições dotadas

7
Art. 1
o
Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no
âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único.
Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias,
às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l11079.htm).
48



de autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo
principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil visando o aperfeiçoamento.
Não obstante, Boaventura de Souza Santos em seu artigo: a Reinvenção
Solidária e Participativa do Estado, estabelece da seguinte forma o conceito de
Terceiro Setor “uma designação residual e vaga com que se pretende dar conta de
um vastíssimo conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem
mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado sendo, privadas, não
visam fins lucrativos, e, por outro lado, sendo animadas por objetivos sociais,
públicos ou coletivos, não são estatais”.
Leandro Marins de Souza (2001, p. 65-72.) enumera, exemplificativamente,
as características mais comuns presentes nos conceitos elaborados sobre o Terceiro
Setor. Torna-se importante descrever essas características para compreensão de
como se forma o conceito do Terceiro Setor, a saber:

a) finalidades não coercitivas; b) entidades não estatais; c) finalidades não
lucrativas; d) entidades fora do mercado; e) visam atender necessidades
coletivas; f) visam atender necessidades públicas; g) são organizações
estruturadas; h) são organizações autogovernadas; i) contam com
expressivo serviço voluntário; j) são organizações da sociedade civil; k) é
expressão das práticas de caridade, filantropia e mecenato; l) é forma de
exercício da cidadania; e m) vinculação ao conceito de solidariedade.

Tais elementos descrevem as atividades do Terceiro Setor de uma forma
geral, perante terceiros e particulares. Somente após fazer esta análise das funções
desempenhadas é que o referido autor realiza um conceito jurídico para descrever o
Terceiro Setor. O conceito jurídico ora apresentado pelo autor torna-se muito
importante para o trabalho proposto. Deve-se levar em consideração essa
ponderação, pois o presente trabalho irá analisar os aspectos jurídicos das OSCIP e
OS, que são qualificações que as entidades do Terceiro Setor podem receber
através de títulos concedidos pela Administração Pública, fazendo uma ponte
futuramente com a terceirização ilícita.
Nestes termos, o referido autor expõe seu conceito jurídico do Terceiro Setor:
“toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza
privada como expressão da participação popular, que tenha por finalidade a
promoção de um direito social ou de seus princípios”.
Por fim, temos que visualizar, quais são as organizações que compõe o
terceiro setor, para tanto vamos utilizar a citação de Marins de Souza (200, p. 66 –
49



107) que assim estabelece as seguintes características: “que não integram o
aparelho governamental; que não distribuem lucros a acionistas ou investidores,
nem têm tal finalidade; que se auto gerenciam e gozam de alto grau de autonomia
interna; e que envolvem um nível significativo de participação voluntária”. O autor
enumera como formas jurídicas que podem assumir as entidades do Terceiro Setor
as pessoas jurídicas das associações civis, as fundações privadas, as cooperativas
sociais, além das ações das pessoas físicas.
As entidades do Terceiro Setor são qualificadas de acordo com a Lei e a
estas são outorgados títulos que assim a identifiquem. Ferreira da Rocha (2006, p.
68.) informa que os títulos concedidos às entidades são de três ordens: Utilidade
Pública, Organizações Sociais e Sociedade Civil de Interesse Público.
As entidades do Terceiro Setor recebem do Estado a outorga de títulos, isso
permite que uma entidade possa estabelecer parceria com o poder público bem
como receber recursos do governo para execução de seus projetos e desenvolver
suas atividades, Luis Eduardo Patrone Regules (2006, p. 89-91), alega que essa
outorga de títulos por parte do Poder Público é o reconhecimento estatal de que
determinadas organizações privadas cumprem atividades de relevância pública.
Paulo Modesto (2001, v.5) compreende que existem pelo menos três
propósitos quando da qualificação outorgada a entidades do Terceiro Setor, a saber:

a) diferenciar as entidades qualificadas, beneficiadas com o título,
relativamente às entidades comuns, destituídas dessa especial qualidade
jurídica; b) padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem
características comuns relevantes; e, c) a qualificação permite um
mecanismo de controle de aspectos da atividade das entidades
qualificadas.

Mas existem opiniões divergentes que devem ser analisados de forma
pormenorizada, quanto esta delegação sem freios e limites em que o Estado vem
realizado em prol da iniciativa privada.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (2006, p. 646), este faz uma
crítica à descentralização perpetrada pelo serviço público, em que o Estado seria
apenas um administrador e gerenciador das atividades realizadas pelos particulares:

Em abono dessas concessões, alega-se muitas vezes que o Estado é mau
prestador de serviços, ao contrário do particular. Esquece-se, entretanto,de
atentar para o fato de que o Estado é muito pior fiscalizador, ou
“controlador” do que prestador de serviços. Assim, dando em concessão ou
50



permissão bem se pode imaginar que os interesses do público em geral
serão facilmente postergados sem que o poder público o defenda como
teria de fazê-lo. Bem por isto, os serviços públicos, depois de concedidos,
tornaram-se muito mais caros do que quando o Estado os prestava por meio
de empresas Estatais e sua qualidade, ao menos em alguns setores, decaiu
visivelmente.

Analisaremos os princípios que regem o terceiro setor para entendermos a
aplicação e legalidades do instituto ora em análise, entendendo a sua qualificação,
bem como, futuramente poderemos realizar uma convergência com a terceirização
ilícita perpetrada pelo Estado.

5.1.1 Princípio da subsidiariedade

A proliferação das entidades do “terceiro setor” é a resposta a falta de
prestação de serviços eficientes por parte do Estado, assim o princípio da
subsidiariedade é necessário a sua análise.
Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (2002, p. 31) o princípio da
subsidiariedade consiste na idéia de que onde a sociedade consegue exercer sua
atividade sozinha a intervenção estatal deverá ser deixada de lado, cabendo assim
ao Estado somente as funções de fomento, fiscalização e coordenação. Isso
corrobora a incrementação de um Estado subsidiário em detrimento ao Estado de
Bem Estar, sem confundir-se com um Estado mínimo.
O presente principio encontra fundamento direto na autodeterminação do
individuo conforme ensina Tarso Cabral Violin (2006, p.60):

o principio da subsidiáriedade “encontra o seu fundamento direta na
natureza humana, tendo, como referencia, o valor ético e o direito de
autodeterminação do individuo, cuja primazia, baseada no reconhecimento
de sua dignidade, se sobrepõe ao poder estatal, vinculando-o e impedindo-o
de invadir esfera pertencente a sua soberania.

Ademais, o princípio da subsidiariedade encontra respaldo implícito na
Constituição de 1988. No artigo 173 da Constituição de 1988, é estabelecido, que
“ressalvados os casos previstos na Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse público, conforme definido em lei”.
Assim, o princípio da subsidiariedade pode ser aplicado, mas nunca deixando
ser esquecido que o Estado deverá exercer as suas atividades, sempre em
51



consonancia com a lei, e nunca para fraudar as relações laborais, sob pena de
afronta direta à Constituição.

5.1.2 A lucratividade

A questão dos lucros é essencial para a classificação de uma entidade do
Terceiro Setor. A lei n. 9.790/99 em seu artigo 1, § 1, define o que é sem fim
lucrativo, sendo as pessoas de direito privado que não distribuem, entre seus sócios
ou associados, membros ou doadores, qualquer excedente da atividade exercida, o
que deve ser aplicado, precipuamente, na consecução do objeto social da entidade.
Contudo, Andrea Nunes (2006, p. 25) reforça que uma entidade sem fim
lucrativo, não é exatamente uma entidade que não tenha lucros, mas especialmente
que não os distribua entre seus membros.
Quanto ao tema, podemos concluir, que a denominação “sem auferir lucro”
significa dizer que os sócios ou associados, não recebem, sob nenhum pretexto,
lucros distribuídos pela pessoa jurídica, sendo que essa condição não deve ser
vista como obstáculo para que a organização social não tenha lucro com suas
atividades, logicamente, toda entidade precisa auferir renda, seja por livre iniciativa
ou receba ajuda de alguma outra fonte.
A lei da OSCIP obriga que todos os excedentes dos recursos auferidos pelas
entidades sejam incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica e seja reaplicado ao
fim a que se destinam que são os trabalhos executados.

5.1.3 Fomento

O Estado utiliza-se de diferenciadas formas de subsidiar as atividades do
Terceiro Setor, entre as mais importantes: o fomento.
Sílvio Luis Ferreira da Rocha (2006, p. 24-34) define fomento como a ação da
Administração com vista a proteger ou promover as atividades, estabelecimentos ou
riquezas dos particulares que satisfaçam necessidades públicas ou consideradas de
utilidade coletiva, sem o uso da coação e sem a prestação de serviços públicos. As
espécies de fomento são: o fomento positivo e o fomento negativo.
52



No fomento positivo, a Administração Pública incentiva os particulares por
meio de incentivos, vantagens, prestações ou bens, para que estes iniciem e
prossigam em seus empreendimentos, transformando suas atividades em benefícios
para o todo. O fomento negativo caracteriza-se pelo desalento por parte da
administração a certas atividades com o objetivo de desestimular o uso, consumo,
progressão etc. Os instrumentos jurídicos do fomento são as subvenções, auxílios,
contrato de gestão, parceria, convênio e outorga de títulos.
Em suma, o fomento pode ser entendido como um auxílio ou estímulo da
Administração Pública perante determinadas atividades ou setores da sociedade
com o intuito de desenvolvê-la sem coação, quer seja para que essa atividade
cresça e contribua positivamente oferecendo resultados benéficos para todos os
envolvidos ou então, negativamente, quando o interesse encontra-se em obter uma
diminuição ou extinção de uma determinada atividade que possa estar surtindo
efeitos negativos e desinteressantes geradores de problemas.

5.2 As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público os Aspectos
Jurídicos

A Lei que trata da OSCIP é a Lei n. 9.790/99. Essa lei dispõe sobre a
qualificação de pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, também, institui o Termo de
Parceria. Por entidades sem fins lucrativos a Lei no seu artigo 1, § 1, considera a
pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou
associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais
excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações
ou parcelas do seu patrimônio, auferido mediante o exercício de suas atividades, e
que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.




53



Por seu turno, a Lei também estabelece as entidades que não podem
qualificar-se como OSCIP, conforme estabelece no seu artigo 2
8
.
Contudo, a Lei não define o que é Organização da Sociedade Civil de
Interesse Público, a sua definição depende do processo de interpretação, daquilo
que a compreensão do jurista concluir a partir da análise dos elementos
fundamentais contidos na Lei.
Já Gustavo Henrique Justino de Oliveira (2007, p. 26) define OSCIP assim:

a OSCIP é uma qualificação especial, concedida pelo Ministério da Justiça
àquelas entidades da sociedade civil sem fins lucrativos que, além de
cumprirem determinados requisitos legalmente exigidos, tenham por
finalidade social uma das atuações enumeradas na Lei Federal nº 9.790/99,
conhecida como a Lei das OSCIPS. E de acordo com a Lei das OSCIPS, a
entidade há de expressar sua dedicação a essas atividades por intermédio
da realização de projetos, programas e planos de ações correlatas, doações
de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda através da prestação
de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins
lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

Ademais, vale ressaltar, que por mais que a OSCIP tenha como diretriz o
princípio do interesse público, elas são regidas pelas normas do Direito Privado.
Assim esclarece Luis Eduardo Patrone Regules (2006. p. 62.):

estas organizações são criadas e desenvolvem suas atividades sob o manto
das regras de Direito Privado, derrogadas por força de normas originárias
do regime de Direito Público. Seus objetivos, não refletem simples interesse
privado, mas a tutela de valores de interesse público conforme previsão
legal.

Segue o autor explicando que, não basta às entidades possuírem o substrato
privado e o caráter sem fins lucrativos para revelarem a sua essência de instituição
civil capaz de materializar o interesse público as quais se destinam, é preciso o

8
Art. 2
o
Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3
o
desta Lei: I - as
sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria
profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas
e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas,
inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou
serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que
comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não
gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e
suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII
- as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por
fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o
sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal.

54



caráter público que só o Estado e a Administração pública, referendados pelas
normas de Direito Público, poderão atribuir a tais instituições essa condição jurídica.
Consoante a isto, o autor entende que as OSCIP possuem um regime jurídico
de caráter misto, assim definindo:

misto porque emergem do direito à liberdade de associação e da autonomia
privada, assim como desempenham atividades qualificadas pela lei como de
interesse público, submetendo-se, a controle especial diverso daquele a que
se sujeitam os particulares cujos serviços atingem o universo restrito de
associados. ( REGULES, 2006, p. 62):

As entidades que postulem a qualificação de OSCIP deverão ser regidas por
um estatuto, isto definido no art. 4 da lei da OSCIP. Segundo o dispositivo legal,
esse estatuto deverá ser regido por princípios vistos também nas normas regentes
da Administração Pública. São os princípios: legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade, economicidade e eficiência.
Por fim, os dirigentes das entidades qualificadas como OSCIP, poderão ser
remunerados, isso é previsto no inciso VI, do art. 4, da Lei. Diz o inciso que “a
possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade, que atuem
efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços
específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado,
na região correspondente à sua área de atuação”.
O Termo de Parceria é tratado a partir do art. 9 da Lei n. 9.790/99. Consoante
à Lei, para uma OSCIP firmar parceria com a Administração Pública deverá ser
firmado um Termo de Parceria entre a entidade e o Poder Público, para formação de
vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução de atividades
de interesse público, previstas no art. 3 do mesmo texto legal.
A simples qualificação não indica necessariamente a parceria, visto que, à
Administração Pública, cabe facultativamente, observados os princípios da
transparência, da competição, da cooperação e da parceria propriamente dita, firmar
parceria com as entidades qualificadas.
Essa Lei, é inovadora ao permitir essa parceria, pois passa a ser uma
alternativa ao Convênio, para a realização de projetos ou atividades de interesse
comum entre as OSCIP e o Poder Público, por não haver necessidade de apresentar
o rol extensivo de documentos exigidos quando da celebração de Convênios. Para a
Lei, o Termo de Parceria é um instrumento de gestão que envolve a negociação de
55



objetivos, metas e produtos entre as partes. Nessa fase de negociação, as ações
tomadas e propostas são avaliadas e acompanhadas por uma Comissão de
Avaliação, composta por membros do órgão parceiro e da OSCIP, além disso, a Lei
prevê a atuação dos Conselhos de Políticas.
A entidade interessada em obter a qualificação OSCIP deverá enquadrar-se à
pelo menos uma das áreas de atuação taxadas pela Lei. Isso será evidenciado no
estatuto social da entidade. O estatuto social é figura formal importante, pois nele
serão aferidos os objetivos e requisitos formais de existência da entidade postulante.
Preenchido os requisitos exigidos pela Lei, faz-se um requerimento por escrito
ao Ministro da Justiça. A autoridade responsável pela outorga do título fará a
verificação dos documentos comprobatórios de existência da entidade necessários.
Destarte, analisamos de forma detalhada como a OSCIP tem o seu
reconhecimento concedido pelo poder executivo, bem como quais são os princípios
basilares que devem reger as relações entre o poder público e as entidades
provadas do terceiro setor. A presente reflexão foi de grande valia, na medida que
abrirá o campo de análise quanto a terceirização ilícita de mão de obra perpetrada
pelo Estado, dentro de órgão público e atividades que deveriam ser desempenhadas
pela Administração e não por sociedades privadas hibridas.
Cumpre destacar que devemos analisar também as organizações sociais que
serão objeto de análise quanto a sua legalidade.

5.3 Organizações Sociais e os seus Aspectos jurídicos

As Organizações Sociais são parecidas com as OSCIP, mas não são mesma
coisa, tanto é que a Lei das OSCIP em seu art. 2, IX, proíbe a qualificação de OS
como OSCIP. Faz-se necessário uma abordagem das características das OS.
As Organizações Sociais nasceram, em um primeiro momento, no início dos
anos 90, no governo fracassado de Fernando Collor de Melo, e foram
definitivamente constituídas com o governo de Fernando Henrique Cardoso,
projetadas no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, cujo Ministro à sua
frente era Luiz Carlos Bresser Pereira.
56



O que se pretende com as OS é estabelecer uma parceria entre o Poder
Público e as entidades privadas de fins públicos, implantando desta forma uma nova
modalidade de participação do povo na gestão administrativa do Estado.
No Plano Diretor da Reforma do Estado foi definido a publicização dos
serviços não-exclusivos. Essa publicização seria a transferência de atividades do
setor estatal para o setor público não-estatal.
Por atividades de serviços não-exclusivos entende-se a atividade que o
Estado executa em conjunto com outras organizações públicas e não-estatais,
relacionadas a direitos humanos fundamentais, como por exemplo, o de educação e
saúde.
A Lei n. 9.637/98 define os requisitos que as pessoas jurídicas de direito
privado devem atender ao candidatar-se junto à Administração Pública, para obter a
qualificação de Organização Social. Esses requisitos que devem ser atendidos,
dizem respeito à natureza da pessoa jurídica, o objetivo social que a entidade
pretende atingir, ainda, a estrutura e finalidade de seus órgãos decisórios.
A forma de o Poder Público firmar parceria com as Organizações Sociais dá-
se na forma dos Contratos de Gestão, estabelecidos na Lei n. 9.637/98, art. 5
9
.
Assim, enquanto que a OS firma contrato de gestão com a Administração
Pública a OSCIP realiza termo de parceria com o Poder Público.
Segundo Maria Sylvia (2009, p. 217) os Contratos de Gestão se caracterizam
da seguinte forma:

a intenção dos Contratos de Gestão é fixar metas a serem cumpridas pela
entidade em busca da eficiência; para incentivá-las, o poder público
concede auxílios de diversos tipos, sujeitando as entidades a um controle
de resultados. É o instrumento pelo qual se concretiza a parceria e se
estabelecem as referidas metas.

Nestes termos, as OS são utilizadas junto a administração pública, mas é
mais comum ser aplicada as OSCIP diante de sua flexibilização do seu instituto e as
facilidades de abarcar várias possibilidades jurídicas, conforme será analisado no
tópico a seguir, diante do desvirtuamento deste instituto jurídico.



9
Art. 5
o
Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria
entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1
o
.
57



6. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

6.1. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA DE MÃO DE OBRA

6.1.2 Terceirização ilícita de mão de obra e a Responsabilidade Estatal

Como já mencionado, em se tratando de órgãos da Administração Pública
Direta, Indireta ou Fundacional”, o inciso II da Súmula n. 331 do TST impede o
reconhecimento de vínculo de emprego com o ente estatal, em razão da ausência
do requisito constitucional do concurso público, respeitando o que estabelece o art.
37, II e § 2, da C/88.
Mas, diante do quadro de desídia com a legalidade, em que a Administração
Pública terceiriza atividade fim do Estado de forma corriqueira, atividades estas que
deveriam ser da Administração Pública, passam a ser realizadas por empresas de
iniciativa privada, ilicitude fomentada de forma indiscriminada, assim foram criadas
três teorias quanto a responsabilização da Administração Pública e o vínculo de
emprego.
A primeira delas considera que a terceirização ilícita, além de não gerar
vínculo empregatício entre o prestador de serviços e a Administração Pública,
também não produz qualquer crédito trabalhista em favor do trabalhador ilicitamente
terceirizado.
A segunda teoria sustenta a validade do vínculo empregatício entre o
trabalhador terceirizado e o ente estatal tomador de serviços nos casos de
terceirização ilícita "[...] que assume, em consequência, a posição de empregador
desde o início da relação socioeconômica verificada"( DELGADO, 2010, p. 431).
Conforme ensina Mauricio Godinho Delgado (2010, p. 431), a terceira
corrente defende que o trabalhador terceirizado tem direito receber:

[...] todas as verbas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal
direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador de serviços.
Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função
específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal
beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas - sem retificação,
contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este
tópico é objeto de expressa vedação constitucional.

58



A terceira corrente é a que demonstra melhor aplicabilidade quanto aos
efeitos da terceirização trabalhista no serviço público, pois não deixa de conceder
direitos ao trabalhador que dispensou longos anos de atividade à Administração
Pública, sendo que o Estado se beneficiou da intermediação ilícita de mão de obra,
pagando menores salários.
Mas, ainda assim respeita-se a vedação constitucional, ficando
impossibilitado o trabalhador terceirizado de ter sua CTPS devidamente assinada
pela Administração Pública, que só será responsabilizada no caso de
inadimplemento pelo empregador principal.
Não obstante, o empregado receberá por equidade, o denominado salário
equitativo, garantindo ao trabalhador irregularmente terceirizado as verbas próprias
compatíveis do servidor que realize função assemelhada, sendo está linha de
pensamento consolidada pela OJ n. 383 da SDI-1, do TST
10
.
A equiparação salarial por semelhança de atividade ou por equivalência
encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, nos princípios da isonomia, não
discriminação, valor social do trabalho e dignidade da pessoa do trabalhador,
dispostos na Constituição (art. 7, XXX e XXXII, e art. 5, caput e inciso I), na CLT (art.
5 e art. 460), art. 12 da Lei n 6.019/74, como também no ordenamento internacional:
Dudhc, Convenções n 100 e 111, da OIT, pacto internacional dos direitos civis e
políticos (art. 26), o que fomentou o Enunciado n 16 da primeira jornada de Direito
Material e Processual da Justiça do Trabalho.
Assim, acertada o entendimento proferido pela OJ nº 383 da SDI-1 do TST,
na medida em que não se pode admitir que a contratação mediante terceirização
crie padrão de contratação inferior àquele que caracteriza o trabalhador submetido a
contrato empregatício típico, principalmente se a terceirização restou ilícita.
Se não houver possibilidade de equiparação salarial por identidade de função
(Súmula n. 6 do TST), a equiparação por equivalência ou semelhança de atividade é
perfeitamente possível, sob pena de se estar fomentando uma prática
flagrantemente discriminatória, pois não é justo que um trabalhador receba um

10
Orientação Jurisprudencial n. 383. Terceirização. Empregados da Empresa Prestadora de Serviços
e da Tomadora. Isonomia. Art. 12, "a", da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. A contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração
Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados
às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador
dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei
n. 6.019, de 03.01.1974.
59



salário por um labor, e o servidor público receba salário muito mais vantajoso pelo
mesmo labor, ou mesmo por exercê-lo em condições muito próximas.
Mas nem sempre este pensamento reinou em nossos tribunais, pois havia
uma interpretação restritiva e isolada do § 1 do art. 71 da Lei n 8.666/93
11
,
estabelecendo que a Administração Pública não poderia ser responsabilizada nos
casos de terceirização ilícita e inadimplência dos créditos trabalhistas. Esta leitura
desafiou uma hermenêutica conjunta e contextualizada de vários outros dispositivos
legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o
dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização,
por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37), inclusive
em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em
vista que se se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. 7) cuja promoção e
fiscalização incumbem ao Estado.
Nada mais justo ao empregado terceirizado ter direito as mesmas verbas
concedidas ao concursado, pois exige da Administração a realização de concurso
público, não podendo escolher caminhos obscuros para burlar e se beneficiar da não
aplicação da lei, que no caso se exterioriza no concurso público.
O que não deve ser esquecido nem mitigado, é que mesmo havendo
garantias mínimas ao empregado terceirizado, todos os procedimentos de
terceirização adotados de forma ilícita significam a transgressão de leis sobre
tributos trabalhistas, conforme conclui Marco Antonio Blanco (1994, p. 137-138.):
“Aquela terceirização cuja finalidade é fraudar o contrato de trabalho, e que deve ser
veementemente combatida, volta-se diretamente contra o trabalhador, da forma
como vem sendo implantada”.
Segundo o referido autor são quatro os efeitos desastrosos trazidos pela
terceirização, o que se pode enumerar da seguinte forma:

1. A diminuição de salários, porque empresas terceiras obtêm
lucro do trabalho alheio;

11
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e
comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1 A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o
Registro de Imóveis (Parágrafo com redação determinada na Lei n. 9.032, de 28.4.1995, DOU
29.4.1995).
60



2. A redução dos empregados, com a conseqüente diminuição
dos trabalhadores da categoria atingida;
3. O desrespeito às conquistas dos que exercem um emprego;
4. A frustração das normas coletivas de trabalho, em favor dos
Empregadores.

Atualmente o MPT vem combatendo as irregularidades na contratação de
servidores pelos Municípios e órgãos da Administração Pública, principalmente
relacionada à ausência do concurso público (art. 37, II, e § 2, da C/88), por meio de
Ações Civis Públicas, utilizando-se da legitimidade que lhe atribuem os arts. 127 a
129 da Constituição e art. 83 da LC n. 75/93.
Tanto que o Ministério Público do Trabalho criou a Coordenadoria Nacional de
Combate às Irregularidades trabalhistas na Administração Pública (CONAP), que
tem como objetivo promover o combate ás irregularidades trabalhistas,
especialmente as contratações sem concurso público, a terceirização ilícita, o
desvirtuamento da contratação temporária e empregos em comissão, entre outras
formas irregulares.
Até pouco tempo atrás, os entes públicos utilizavam da figura das
cooperativas de trabalho, com o objetivo de fugir do concurso público e diminuir os
gastos da Administração Pública, o que foi combatida pelo Ministério Público de
forma determinante, diante da utilização indevida do instituto.
Assim ensina Dora Maria de Oliveira Ramos (2001, p. 86):

ademais, sempre que a contratação de cooperativas representar mero
fornecimento de mão-de-obra, sem integração de verdadeira unicidade
produtiva, o Poder Público não poderá utilizar esse instrumento, dado que
incidirá na espécie a vedação do artigo 37, II, da Constituição Federal, que
exige a realização de concurso público para o preenchimento de cargos e
empregos. O poder Público só poderá contratar cooperativas nas mesmas
hipóteses em que puder contratar empresas prestadoras de serviços
terceirizados, isto é, desde que inegavelmente presente uma unidade
produtiva voltada para a execução do objeto contratado com a conjugação
de capital, trabalho e matéria-prima organizados pelo prestador de serviços.


Assim, a Administração Pública contratou toda sorte de servidores por
intermédio das cooperativas, não esquecendo que o trabalhador ilicitamente
contratado só tem direito as horas efetivamente trabalhadas e o FGTS, consoante
61



Súmula n. 363 do TST, tornando-se algo lucrativo e extremamente vantajoso para a
Administração Pública ao utilizar de mão de obra ilegal, e o Judiciário acolher a
possibilidade de deferir direitos trabalhistas, até mesmo descritos pela própria
constituição, com fulcro na ausência de concurso público, sendo esta ilegalidade
perpetrada por contratação irregular realizado pelo Estado.
Com as novas parcerias públicas privadas e OSCIP - criadas pelas Leis n.
9.637/98 (organizações sociais) e 9.790/99 (OSCIP), a Administração Pública criou
novas formas para substituir as cooperativas de trabalho que já estavam bem
conhecidas.
Um exemplo claro que podemos trazer do mau uso dos institutos de aplicação
do Terceiro Setor, são as Fundações privadas de caráter público, que são OSCIP,
nestes casos, a Administração Pública, tem o condão de apenas aplicar o que é de
seu interesse, pois quando for necessário ela é particular, mas quando é do
interesse da Administração Pública ela tem características públicas.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2008, p.282) ensina que:

isto tudo faz com que a própria natureza jurídica da entidade fique em uma
zona fronteiriça; a favor da natureza jurídica privada, alega-se que o ato de
instituição é de iniciativa dos “particulares” e não do poder público que têm
interesse na instituição do ente de apoio, até para terem outra fonte de
renda que complemente os parcos, às vezes ridículos, salários pagos pelos
cofres públicos. Também a favor da natureza jurídica privada, há ó fato de
que esses entes são instituídos com patrimônio exclusivamente privado;
porém normalmente, esse patrimônio é irrisório, podendo dizer-se que é
meramente simbólico, porque o recurso que matém efetivamente a entidade
são recursos públicos. Note-se que a Constituição, quando faz referencia às
fundações que integram a Administração Pública, ou fala em “fundações
públicas” (para designar as que têm personalidade de direito público) ou fala
em “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”. As fundações de
apoio não são instituídas pelo Poder Público, mas pode-se dizer que são
mantidas pelo Poder Público, ainda que indiretamente.

Diante de uma roupagem de legalidade, vários órgãos públicos apenas
transferiram para as OSCIP atividades que deveriam ser desempenhadas pelo
próprio Estado.
Assim, no caso da Orientação Jurisprudencial n. 383 do TST, que tenta
responsabilizar a administração pública quanto às irregularidades perpetradas e
disseminadas no Brasil pelo próprio Estado, combatendo a comercialização do
trabalho humano, sob pena de afronta ao direito fundamental da dignidade da
pessoa humana (C/88, art. 1, III), ainda assim existem consequências malévolas ao
62



trabalhador terceirizado, pois nunca terá o mesmo reconhecimento social de um
trabalhador concursado.
Destarte, a terceirização na Administração Pública é uma realidade que existe
e é aplicada em todo o Brasil, em todas as esferas da federação, no entanto, o que
não deve ser mitigado são os direitos dos trabalhadores frente aos desmandos e
abusos do Estado.
Sendo de fato que a terceirização ocasiona inúmeros problemas para os
trabalhadores, mas, por outro lado, é um sistema de produção presente e essencial,
periodicamente fomentado, onde a fiscalização do fiel cumprimento dos direitos dos
trabalhadores terceirizados constitui elemento intrínseco à fiscalização do contrato
de prestação de serviços, a qual deveria consagrar a dignidade da pessoa humana
e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamento da República
(art. 1, III e IV Constituição), que instituí como objetivo da República Federativa do
Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3, I), que fundamentaliza
os direitos essenciais dos trabalhadores (art. 7), que funda a ordem econômica na
valorização do trabalho humano (art. 170) e que alicerça a ordem social no primado
do trabalho art. 193, e que nunca deve ser mitigada sob qualquer hipótese.

6.2 Organizações Sociais e Organização de Sociedade Civil de Interesse
Público.

Como já dito, as instituições estatais com o escopo de ampliar a
descentralização administrativa na prestação de serviços públicos, criaram o
Programa Nacional de Publicização (PNP), e com o advento da Lei n. 9.637/98, as
atividades de caráter social, poderiam ser transferidas para a iniciativa privada
conforme determinação do artigo 20
12
do referido dispositivo legal.
Para observar a demanda de privatizações, procurou-se criar alternativas
jurídicas que pudessem ser transferidas até os serviços básicos essenciais, tais
como: serviços da educação, saúde, transporte e segurança.

12
"Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização -
PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais,
a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da
União, que atuem nas atividades referidas no art. 1, por organizações sociais, qualificadas na forma
desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II - ênfase
nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III - controle social das ações de
forma transparente.
63



Assim, com base na Lei n. 9.637/98 das Organizações Sociais, o Poder
Executivo poderia qualificar como organizações uma entidade privada, sem fins
lucrativos, para a realização de seus fins, ou seja, dirigidas ao ensino, à pesquisa
científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde art. 1º.
A Organização Social de Interesse Público foi disciplinada pela Lei n.
9.790/99 e regulamentada pelo Decreto n. 3.100 de 30-06-99, com o objetivo de
desempenhar atividades não exclusivas do Estado, mas incentivado por este, e
mediante o repasse de dinheiro público.
As organizações sociais são diferentes da organização de Sociedade Civil de
Interesse Público, sendo que possuem semelhanças acentuadas, mas com objetivos
distintos conforme determinado por lei, assim elucida Maria Silvia Zanela Di Pietro
(2008, p. 281):
existem algumas semelhanças com as organizações sociais, na medida em
que ambas são entidades privadas, sem fins lucrativos, que, uma vez
preenchidos os requisitos legais recebem uma qualificação do poder
público: Organização Social - OS, em caso, e Organização da Sociedade
Civil de Interesse Público – Oscip, em outro. A grande diferença está em
que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão de serviços
públicos, enquanto a Oscip, exerce atividade privada, com a ajuda do
Estado. No caso da Oscip, o objetivo é semelhante ao que já inspirou
anteriormente a outorga do título de utilidade pública. Uma vez qualificada
pelo Poder Público, a entidade passa a receber algum tipo de incentivo por
parte do Estado, dentro da atividade de fomento.


As pessoas de terceiro setor a quem o Estado encarregaria da aplicação
desses serviços públicos, em regime de parceria, por meio de contratos de gestão
(Lei n 9.637/98) ou contratos de parceria (Lei n 9.790/99), constituem as chamadas
organizações sociais ou organizações da sociedade civil de interesse público
(OSCIP).





64



A Lei n 9.637/98
13
, que trata das organizações sociais, no seu artigo primeiro
estabelece que o poder executivo poderá qualificar como organização social, as
pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos para exercerem as
atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa, à saúde e ao meio ambiente, conforme já
analisado em tópico próprio.
Inevitável concluir que o Estado está transferindo para a iniciativa privada
atividades que seriam de sua estrita responsabilidade tais como a educação e
saúde, dois setores que destinam maior contingente de trabalhadores.
Para uma OSCIP obter o certificado de qualificação junto ao Ministério da
Justiça é necessário atender exigências legais, visando à execução de determinadas
tarefas de interesse público. Assim, segundo o entendimento, tais entidades não
precisariam até mesmo licitação ao contratar com o poder público segundo a lei
8.666/93 no seu artigo 24
14
, o que demonstra a sua ilegalidade.
Quando as organizações sociais são qualificadas e declaradas de interesse
público e utilidade pública, podem receber proventos do Estado para permissão e
utilização dos bens públicos, podendo até mesmo estabelecer a concessão de
servidores públicos para a execução dos serviços da própria Organização Social,
ficando o governo com o ônus de realizar o pagamento dos servidores (CARVALHO
FILHO, 2006, p. 272).
Após a qualificação pelo Ministério da Justiça, estas entidades poderão
estabelecer parcerias com o setor público, devendo até mesmo respeitar as

13
"Art. 1 O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao
desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,
atendidos aos requisitos previstos nesta Lei. Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades
privadas referidas no artigo anterior habilitem-se a qualificação como organização social: I -
comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos
relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de
investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão
expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de
administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e
atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no
órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da
comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da
diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros
e do relatório de execução do contrato de gestão;
14
"Art. 24. É dispensável a licitação: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços
com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para
atividades contempladas no contrato de gestão; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.98)."
65



diretrizes do interesse público, conforme os ensinamentos de José dos Santos
Carvalho Filho (2006, p. 273):

tais preceitos demonstram que o regime de parceria previsto na Lei n
9.790/99 implica sérias responsabilidades às entidades qualificadas como
organizações da sociedade civil de interesse público, e isso pela
circunstância de que, mesmo tendo personalidade jurídica de direito
privado e pertencendo ao segmento da sociedade civil, passaram a
executar serviços públicos em regime formalizado por instrumento próprio,
o termo de parceria, devendo, por conseguinte, respeitar as obrigações
pactuadas e, o que é mais importante, direcionar-se primordialmente ao
interesse público, visto que no exercício dessas atividades a organização
desempenha função delegada do Poder Público.


Ocorre que as parcerias ora em análise, são mais utilizadas para os serviços
de saúde e educação, e acabam por burlar as diretrizes do direito administrativo, na
medida em que não necessitam de licitação, ou de concessão para uso dos bens
públicos. Ademais, servidores públicos podem exercer as suas funções nas
entidades privadas, e não é necessário concurso público para a contratação de
pessoal especializado.
Do mesmo modo em que os servidores públicos podem exercer as suas
atividades no setor privado, o quadro de funcionários das OSCIP muitas vezes
exercem as suas atividades dentro da Administração Pública, realizando as mesmas
atividades dos concursados.
Ademais, conforme estabelece o artigo 18 da Lei nº 9.790/99, as
organizações sociais poderiam migrar para se tornar uma OSCIP caso fossem
pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, podendo se qualificar como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, sendo-lhes assegurada a
manutenção simultânea das duas qualificações, até dois anos.
Se já não bastassem, algumas OSCIP’s são consideradas pelo Poder Público
como tendo dupla personalidade jurídica, na medida em que mesmo após a
mudança de personalidade, continuam recebendo auxílios financeiros vinculados à
área de assistência social e, simultaneamente, recebem remuneração atinente aos
termos de parceria com o Estado, mas agora como OSCIP.
Dito isto, existem inúmeras figuras de pessoas jurídicas, que poderiam ser
consideradas como OSCIP, mas as Fundações de apoio a entidades públicas são as
66



mais conhecidas e, as que mais dispensam atenção, principalmente do Ministério
Público do Trabalho.
As fundações de apoio às Universidades Federais são instituídas por
particulares, com o objetivo de colaborar e apoiar a pesquisa e os projetos
desenvolvidos pelas Universidades, não sabendo a extensão de sua eficiência e
desvirtuamento de sua figura jurídica, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro
(2008, p. 281):
a grande dificuldade no exame das entidades de apoio está no propagado
(mas ainda não comprovado) fato de que elas produzem bons resultados
para as entidades públicas junto às quais atuam; por outras palavras, a
alegação é a da EFICIÊNCIA. Talvez por isso se fechem muitas vezes os
olhos para as irregularidade de sua situação, que se pode chamar, no
mínimo, de esdrúxula. Do Ponto de vista jurídico, é difícil enquadrar o tipo
de relacionamento entre fundação de apoio e a entidade pública
beneficiária, provavelmente porque não se encaixa nas fórmulas conhecidas
e disciplinadas pelo Direito. Na realidade, não está comprovada a eficiência
ou, pelo menos, as quais sejam os beneficiários dessa eficiência: seriam os
usuários dos serviços públicos sociais do Estado? Seriam os clientes
particulares? Ou seriam os dirigentes dessas entidades ditas de apoio, que
complementam seus vencimentos com receitas oriundas da utilização do
patrimônio público?

Nestes termos, os princípios básicos da Administração Pública, discriminados
no art. 37 da Carta Magna, são totalmente mitigados, em prol da iniciativa privada.
Não obstante, a Constituição no artigo 199, permite a participação de entes
privados para exercerem atividades meio do Estado, mas nunca a sua atividade fim,
pois o poder público não tem autorização constitucional para transferir a sua
atividade para a iniciativa privada.
Em julgamento da ADI 1.923, no STF, no dia 02.02.07, sobre organizações
sociais, o Ministro Eros Grau apresentou voto de vista divergente, concedendo
liminar para suspender os efeitos do disposto no art. 1 da Lei n. 9.648/98, e nos arts.
5, 11 a 15 e 20 da Lei n. 9.637/98 8, cuja decisão é necessária análise, pois traz os
mesmos problemas e desafios de ilegalidade quanto as OSCIP, conforme
entendimento:

[...] quanto ao ensino e à saúde, seja os prestados pelo Estado, seja os
prestados por particulares, configuram serviço público não privativo, isto é,
serviço público que pode ser prestado pelo setor público
independentemente de concessão, permissão ou autorização. São, porém,
sem sombra de dúvida, serviço público. O art. 199 e o art. 209 da CF
afirmam que a assistência à saúde e ao ensino é livre à iniciativa privada,
isso significando que o setor privado pode prestar esses serviços públicos
independentemente da outorga de concessão ou permissão pelo Estado.
67



[...] a definição do contrato de gestão como instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como organização social causa
espanto. Pois a de nº 9.637 é uma lei que sem sombra de dúvida muito
inova a ciência do direito: seu art. 5º define como contrato não o vínculo,
mas seu instrumento... Seja como for, a celebração desse contrato de
gestão com o Poder Público habilitará a organização social ao desfrute de
certas vantagens. Mais do que vantagens, favores desmedidos, visto que
essa contratação não é antecedida de licitação. [...]
[...] A circunstância de o art. 37, XXI, permitir seja excepcionada, nos
casos previstos em lei, a exigência de licitação para a seleção dos que
poderão celebrar contratos com a Administração, essa circunstância não
libera o legislador para, discricionariamente, afastar o certame quando lhe
aprouver. Permito-me tornar a dizer que não se interpreta a Constituição
em tiras, aos pedaços. Tenho insistido em que a interpretação do direito é
interpretação do direito, não de textos isolados, desprendidos do direito.
Não se interpreta textos de direito, isoladamente, mas sim o direito - a
Constituição - no seu todo. Por isso, embora a Constituição autorize o
legislador a excepcionar a exigência da licitação, ele o fará, se e quando o
fizer, sob as vinculações que a totalidade normativa que a Constituição é
impõe, especialmente, a vinculação pela igualdade.
15


Nestes termos, podemos ver que já houve uma análise a ser realizada quanto
à constitucionalidade das organizações sociais, sendo claro o entendimento do STF,
quanto a inconstitucionalidade do Estado em tentar aplicar de forma minimalista o
aparato estatal e privatizar de forma discriminada os serviços que deveriam ser
prestados pelo Estado e não pela iniciativa privada.
Nota-se que querer que a iniciativa privada atue com papel principal nas
relações e atividades desenvolvidas pelo Estado gerará inúmeros problemas sociais,
sendo certo que o setor privado deverá atuar apenas como coadjuvante e não
prestadora de serviços da atividade fim do Estado, pois gerará desigualdades
infindáveis de difícil reparação, conforme é possível visualizar nas inúmeras áreas
em que a iniciativa privada atua em nome do Estado para prestar serviços sociais.

6.3 Quanto à inconstitucionalidade da OSCIP

Assim, ao analisarmos que o STF já decidiu sobre a Lei n 9.637/90, que
vedou expressamente os inúmeros artigos que estabeleciam violações expressas à
Constituição de 1988, podemos ver que reflexamente a Lei nº 9.790/99 (OSCIP) é
inconstitucional, pois repetem os mesmos artigos vetados, vale lembrar que aquilo

15
Voto proferido pelo ministro Eros Grau em sede de ADI n 1923 sobre organizações sociais. Site
Oficial do STF 02.02.2007 – http; www.stf.gov.br consulta realizada em 20/02/2012.
68



que não pode ser aplicado para as organizações sociais, também não deve valer
para as OSCIP.
Sabe-se que várias regras devem ser seguidas para determinar de forma
plena a legalidade das relações perante os serviços públicos.
Diante disso, quando trata-se da matéria de educação e saúde, estes
serviços não são passíveis de terceirização, pois a Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional (Lei n 9.394/96
16
) no artigo 67 vedou a terceirização dos
serviços educacionais.
Nestes termos, as fundações que se enquadram como OSCIP”s, atuam
“auxiliando” as Universidades Federais, e usufruem do patrimônio público, possuem
quadro de funcionários próprios, atuando dentro dos hospitais universitários, com o
objetivo de apenas fomentar a pesquisa, mas atuam prestando serviços de forma
direta, tanto na área da educação quanto prestando serviços de saúde.
Ademais, as fundações o que deveria ter caráter meramente de auxilio,
acabam por ter papel principal nos serviços prestados da saúde.
É possível visualizar que na área da saúde o quadro de funcionários das
Fundações possui salários menores do que os funcionários públicos, apesar de
atuarem realizando as mesmas atividades
17
e atuarem dentro da Administração
Pública.
Nestes termos, as OSCIP, entidades de terceiro setor, estão sendo usadas
como subterfúgio para burlar a regra constitucional do concurso público, já que tais
trabalhadores são contratados sob o regime da CLT, contratos temporários ou ainda
como meros prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao lado de
servidores públicos efetivados, pratica esta que foi excluída pela EC n. 51, de 2006,
no art. 198 da Constituição Federal que passou a vigorar acrescido dos seguintes §§
4, 5 e 6
18
.

16
"Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação,
assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:
I - “ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos”.
17
Autos n 98908-2002-001-09-00-2
18
§ 4º Os gestores locais do Sistema Único de Saúde poderão admitir agentes comunitários de
saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a
natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. § 5º Lei
Federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de
saúde e agente de combate às endemias. § 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no §
4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente
69



Conforme ensina Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e Francisco
Ferreira (2009, p. 35):

na verdade, as OSCIP’s, entidades de terceiro setor, estão sendo utilizados
meramente como intermediários de mão de obra subordinada para os entes
públicos, burlando regra constitucional do concurso público, já que tais
trabalhadores são contratados sob o regime CL, contrato temporário ou
ainda como mero prestadores de serviços autônomos, para trabalharem ao
lado de servidores públicos efetivados, aprovados em concurso público de
provas e títulos.

Como já foi dito, o Estado transfere e delega atividades que deveriam ser de
sua estrita responsabilidade às OSCIP, sem nenhum tipo de controle e fiscalização,
pondo em risco a integridade do patrimônio público de todo a coletividade.
Destarte, inúmeros princípios basilares são totalmente mitigados em prol de
uma falsa eficiência e menores gastos do Estado, na medida em que a população e
o poder público não têm o controle sobre as empresas terceirizadas, delegando e
repassando atividades que deveriam ser de sua inteira responsabilidade.
A moralidade administrativa e os princípios constitucionais ficam em segundo
plano por uma falsa eficiência, pois tais terceirizadas, que atuam na atividade fim do
ente estatal, acabam por fomentar as desigualdades sociais, o que efetivamente
deveria ser combatido.













comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.'

70



7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Foi necessário convergir e analisar os períodos históricos, para que
pudéssemos ver as várias funções que o Estado passou a desempenhar, e notamos
construções e reconstruções das suas funções.
No primeiro momento, o Estado era apenas agente passivo das relações
econômicas, garantidor do individualismo, guardião das liberdades individuais. Não
obstante, essa fórmula de liberdade não garantiu o bem estar social, gerando
problemas e necessidades de intervenções, surge o Estado de Bem Estar Social,
que infelizmente não conseguiu suprir as necessidades da população. Não obstante,
vimos de forma concomitante as três gerações de direitos humanos e as suas
proteções. Assim, na última geração de direitos, o Estado passa a ser agente
internacional responsável por salvaguardar o bem estar social frente a comunidade
internacional.
É necessário realizar a presente análise das várias atribuições do Estado, ao
longo das gerações de direitos humanos, impulsionado pelas revoltas e marcos
históricos que nunca devem ser esquecidos, pois efetivamente as relações sociais
não foram construídas de forma pacífica, e a humanidade teve que pagar o preço de
penosos desastres sociais em busca de uma fórmula para o papel do Estado e da
paz social e internacional, até chegarmos ao direito trabalhista que temos
atualmente. Não se pode olvidar que o conceito histórico também tem plena
convergência com a terceirização do direito do trabalho, principalmente quanto ao
mercado globalizado que temos hoje.
Não obstante, o mundo globalizado, de maior competitividade internacional,
pautado pelos interesses dos lucros e grandes desenvolvimentos econômicos, foi
criando novos modos de produção, mais eficazes, com a possibilidade de menores
gastos, desenvolvendo uma produção mais rentável ao capitalismo.
Assim, nasce a terceirização, um instituto para ser aplicado com ressalvas, e
que passou por mudanças significativas no Brasil ao longo de sua aplicação.
Desta feita, em 1986, o TST aprovou o Enunciado n. 256, sendo o primeiro a
tratar do assunto, restringindo de forma determinante as hipóteses de terceirização
lícita para os casos de trabalho temporário (Lei n 6.019/74) e serviços de vigilância
bancária (Lei n 7.102/83).
71



Após, veio nova Súmula 331 do TST, estabelecendo novas diretrizes quanto a
aplicação da terceirização. Assim, a terceirização foi introduzida na Administração
Pública, como instrumento de modernização. Havia o propósito de apenas terceirizar
as atividades periféricas definido pelo Decreto Lei 200/67.
Dito isto, vimos que o instituto da terceirização é um fenômeno global, de
grandes influências nos modos de produção e desenvolvimento da atualidade, e que
passou a ser aplicado de forma indiscriminada na Administração Pública, sob as
roupagens de maior eficiência e menores gastos para o erário.
Desta forma, o Terceiro Setor apresentou-se como a solução para viabilizar
projetos de assistência à população de provisão de serviços públicos necessários
para atender as demandas da população. Os motivos que levaram o Terceiro Setor
a ganhar destaque são vários, entre os quais a redescoberta do princípio da
subsidiariedade, do incentivo dado à atividade administrativa, de fomento e da
suposta crise do Estado em prestar eficientemente serviços públicos.
Por intermédio do terceiro setor é que a terceirização vem sendo aplicada
indiscriminadamente dentro do poder público.
No último capítulo, vimos que as parcerias entre o Terceiro Setor e a
Administração Pública estão sendo desvirtuadas do seu foco de atuação, sendo
utilizadas como uma forma de burlar o concurso público, conhecida como uma
maneira de terceirização ilícita de mão de obra. Por conseguinte, foram criadas
também as organizações Sociais de Interesse Público, sendo entidades de direito
privado sem fins lucrativos, somando-se às Fundações de apoio, criadas para
atuarem nas Universidades Federais, possuindo quadro de funcionários próprios,
atuando dentro dos órgãos públicos e realizando a mesma atividade laboral dos
funcionários públicos, uma clara forma de terceirização ilícita, conforme amplamente
demonstrado.
De outra feita, foi acertado o entendimento proferido pela OJ nº 383 da SDI-1
do TST, de que não se pode admitir que a contratação mediante terceirização ilícita
crie padrão de contratação inferior, os quais seriam os terceirizados, daquele em que
se caracteriza o trabalhador submetido a contrato empregatício típico, principalmente
se a terceirização restou ilícita. Nestes termos, se não houver possibilidade de
equiparação salarial por identidade de função (Súmula n 6 do TST), a equiparação
por equivalência ou semelhança de atividade é perfeitamente possível, sob pena de
72



se estar fomentando uma prática flagrantemente discriminatória, pois não é justo que
um trabalhador receba um salário por um labor, e o servidor público receba salário
muito mais vantajoso pelo mesmo labor, ou mesmo por exercê-lo em condições
muito próximas. Tanto que o Ministério Público do Trabalho criou a Coordenadoria
Nacional de Combate às Irregularidades trabalhistas na Administração Pública
(Conap), que tem como objetivo promover o combate ás irregularidades trabalhistas,
especialmente as contratações sem concurso público, a terceirização ilícita, o
desvirtuamento da contratação temporária e empregos em comissão, entre outras
formas irregulares.
Nota-se que o Estado em sua roupagem de garantidor das relações sociais e
os princípios constitucionais, passou a fomentar as desigualdades perpetradas por
ilusórias vantagens, pois o Estado não possui fiscalização eficiente para controlar a
iniciativa privada, nem dar conta dos problemas sociais gerados pelas terceirizações
ilícitas, usando o Terceiro Setor para contratar pessoal especializado, sem a
necessidade de concurso público.
O processo histórico da terceirização não deve destruir o ideal humanístico,
os princípios da Administração Pública, tampouco a desregulamentação das
relações de trabalho. Ademais, o Estado não deve fomentar as desigualdades entre
os trabalhadores, usando e abusando de suas prerrogativas sociais, fato este que
não deve ser mitigado em hipótese alguma, exigindo-se sempre que o Estado
respeite a Constituição.











73



REFERÊNCIAS

ARAGÃO, Alexandre Santos. As Parcerias Público-Privadas - PPPs no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, nº 240. Rio de Janeiro,
abr./jun. 2005.

ANTUNES, Ricardo. Os Sentidos do Trabalho. São Paulo: Boitempo, 1999.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21. ed.
rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006.

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr:
2009.

BARROSO, Luis. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito
constitucional brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 59, outubro de 2002,
disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3208>, acesso em
12.01.2012.

BERGMANN. Luiz Felipe. A responsabilidade pelos créditos trabalhistas nos
principais contratos de terceirização entre empresas privadas. In:
DALLEGRAVE NETO, José Affonso. (Coord.). Direito do trabalho contemporâneo:
flexibilização e efetividade. São Paulo: LTr, 2003.

BLANCO apud OLIVEIRA, Marco Antônio (Coord.). Terceirização: estruturas e
processos em xeque nas empresas. São Paulo: Nobel, 1994.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.13 ed. Rio
de Janeiro: Lúmen Júris.2004.

CAMPOS, Diniz Cristine Juliana. Condicionamento da Propriedade, Parcerias
Público-Privadas e Transformação do Meio Urbano - Um Estudo das Operações
Urbanas Consorciadas no Município de Fortaleza. São Paulo: Juruá 2004.

CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; NETO, Francisco Ferreira Jorge. O
Empregado Público. 2 ed.São Paulo: Ltr, 2009.

CASSAR, Vólia Bomfim. A Globalização e a Crise do Direito do Trabalho: Limite à
Flexibilização. Artigo publicado na Revista Magister de Direito Trabalhista e
Previdenciário nº 16 - Jan/Fev de 2007.

COMPARATO, Konder Fábio. A afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São
Paulo: Saraiva, 1999.

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho.São Paulo: LTr 2010.

DELGADO, Gabriela Neve.Terceirização: Paradoxo do Direito do Trabalho
Contemporâneo: São Paulo: LTr. 2003.

74



DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública:
Concessão, permissão, franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e
outras formas. São Paulo: Atlas, 2008.

GROTTI Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira na Concessão de
Serviços Públicos, SUNDIFELD. Carlos Ari (org). Parcerias Públicas Privadas. São
Paulo: Malheiros. 2005.

GOUNET, Thomas. Fordismo e toyotismo: na civilização do automóvel. São Paulo:
Boitempo, 2002.

HILL, Napoleon. A lei do Triunfo. Tradução de Fernando Tude de Souza. 27º ed.
Rio de Janeiro: José Olympio, 2005.

LUIZ, Carlos Delorme Prado. Globalização: notas sobre um conceito controverso.
Disponível em: <http://www.ie.ufrj.br/prebisch/pdfs/17.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2012.

LIMA JR. Os Direitos Humanos Econômicos Sociais e Culturais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001.p.24.

LAMMENGO, Bulos Uadi. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 2. ed. São Paulo:
Malheiros.

MERCANTE, Carolina Pereira. A responsabilidade subsidiária do Estado pelos
encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços terceirizados.
Jus Navigandi, Teresina, ano 9,n. 566, 24 jan. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6209>. Acesso em: 21 jan. 2006.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.

MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2006 .

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Terceirização na administração pública: uma prática
inconstitucional. Revista LTr, São Paulo, v. 70, n. 11, p. 1311, nov. 2006.

MIRAGLIA, L. M. M. A Terceirização Trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier
Latin, 2008, p. 111.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Atlas, 2002.
75




MODESTO, Paulo. Reforma do Marco Legal do Terceiro Setor no Brasil. Revista
Diálogo Jurídico, Salvador, v. I, n. 5, ago, 2001. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 11/03/2012.

NASCIMENTO, Nilson de Oliveira. Manual do Poder Diretivo do Empregador. São
Paulo: LTr, 2009. p. 46.

NUNES, Andréa. Terceiro Setor: controle e fiscalização. 2. ed. São Paulo:Método,
2006.

OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Terceiro setor, empresas e Estado:
novas fronteiras entre o público e o privado. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

PAES, José Eduardo Sabo. Fundações e entidades de interesse Social. Aspectos
jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica,
2001.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na Administração Pública:
Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e Outras
Formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PINSKY, Jaime. Praticas de Cidadania. Contexto: São Paulo. 2004.

QUEIROZ, Carlos Alberto Ramos Soares de. Manual de Terceirização. STS, São
Paulo: 1996.

RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São
Paulo: LTr.2001.

REIS, Renato dos, A concretização dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Norton Editor, 2007.

REALE, Miguel. A Globalização da economia e o Direito do Trabalho. Revista
LTr, nº 61-01/12.

REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor: regime jurídico das OSCIPs.
São Paulo: Método, 2006.

REZENDE, Roberto Vieira de Almeida. A terceirização de mão-de-obra diante do
modelo contratual tradicional do direito do trabalho. 2000. Dissertação
(Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São
Paulo, 2000.

ROCHA, Sílvio Luis Ferreira da. Terceiro setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr,
2004.

76



RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública.São
Paulo: LTr, 2001.


REIS, Renato dos, A concretização dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Norton Editor, 2007 p.21/22.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira, Principiologia do Direito do Trabalho, 2ª ed., São
Paulo, LTr, 1997.

SILVA, Pinheiro Patrícia. Terceirização nos Serviços Públicos. Artigo publicado na
revista Magister. Ed. 41, out/nov 2011.

SARLEY, Wolfgang Ing. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre:
Do advogado, 2003.

SILVA, Arão Miranda. Trabalho Decente. Disponível em:
http://www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1006&categoria=Estatuto%20da%2
0Crian%C3%83%C6%92%C3%82%C2%A7a%20e%20do%20Adolescente, Acesso
em: 23 fev. 2012

SILVIA, Pinheiro Patrícia. Terceirização nos Serviços Públicos. Artigo publicado
na revista Magister, Ed 41-out 2011.

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho. 2ª ed., São
Paulo, LTr, 1997.

SANTOS, Luiz Felipe Lopes. Trabalho Decente e a Concretização do Direito do
Trabalho: Aspectos Relevantes. Artigo Publicado na Revista Magister de Direito do
Trabalho e previdenciário nº 29/Março, abril de 2009.

TEIXEIRA, João Carlos. In: Direitos Humanos na Negociação Coletiva: o princípio
da norma mais favorável e da vedação do retrocesso na fixação da remuneração
mínima. Elaborado para o Curso de Pós-graduação lato sensu promovido e
patrocinado pela ESMPU em convênio com a UFRJ, 2007.

VAZ DA SILVA, Floriano Corrêa. Direito Constitucional do Trabalho. São Paulo:
Edições LTr, 1977.

VIANA, Márcio Túlio. A proteção social do trabalhador no mundo globalizado: o
direito do trabalho no limiar do Século XXI. Revista LTr: São Paulo, ano 63. v. 7,
p. 886, jul. 1999.

WEIS, C. Os Direitos Humanos Contemporâneas. São Paulo: Malheiros, 1999.