TEORA DEL ESTADO

1




















1
Extractos del material elaborado por Edson Berros Llanco para el curso de Teora del Estado y Gobernabilidad
Democrtica de la Maestra en Gestin Pblica de la Universidad de San Martn de Porres y EUCIM






ndice

Unidad I: Teora del Estado

1.1 Las formas de Estado y las formas de gobierno..
1.1.1 Las formas de Estado. El Estado unitario y el Estado complejo
1.1.2 Las formas de gobierno. Tipologa clsica y moderna..

1.2

Los regmenes polticos
1.2.1 Gobiernos de asamblea.
1.2.2 El gobierno directorial..
1.2.3 El gobierno parlamentario.
1.2.4 El rgimen presidencial clsico.
1.2.5 El gobierno semipresidencial.
1.2.6 El presidencialismo en Latinoamrica.

1.3

El Estado y gobierno en el Per..
1.3.1 El Estado unitario descentralizado.
1.3.2 Los poderes del Estado
1.3.3 Los rganos constitucionalmente autnomos
1.3.4

El sistema judicial..




1

Unidad I

Teora del Estado


Resumen

En esta unidad se desarrolla un aspecto muy importante, y que en la doctrina
constitucional se denomina Teora del Estado. Revisamos las formas de Estado que
presenta la historia de la humanidad, as como las formas de gobierno que se han
dado en los Estados. Asimismo, desarrollaremos los sistemas o regmenes polticos
que los gobiernos de los Estados han ido adoptando con el transcurrir de los aos.

En ese sentido, explicaremos las formas de Estado y las formas de gobierno. Los
sistemas o regmenes polticos guardan una relacin muy estrecha entre s, toda vez
que determinada forma de Estado trae consigo una determinada forma de gobierno.

La comprensin adecuada de esta unidad nos permitir evaluar con mejores
herramientas doctrinarias la forma de Estado y la forma de gobierno que adopta
nuestro pas, as como analizar nuestro rgimen poltico a la luz del contexto
mundial.


1.1 Las formas de Estado y las formas de gobierno

1.1.1. Las formas de Estado. El Estado unitario y el Estado complejo

En este punto tenemos como objetivo distinguir e identificar las posturas para
organizar el territorio. Recordemos que los elementos clsicos del Estado son:
el territorio, el pueblo y el gobierno. Por ello, debemos entender las formas de
Estado, y la relacin que tiene un determinado Estado con uno de los
elementos, como el territorio, el cual describe la actividad estatal con
referencia al espacio.

Formalmente existen tres grandes tipos de Estado: el Estado unitario, el
Estado federal y la Confederacin; aunque los dos primeros son los ms
comunes
2
:

Estado unitario: Este Estado se caracteriza por ser indivisible, tener un
nico ordenamiento constitucional y slo un poder constituyente que
ejerce la soberana popular, a nombre de la nacin. El Estado unitario
sera el prototipo de Estado-Nacin.

Cabe sealar que el Estado unitario puede tener una estructura
centralizada, o convivir con organismos territoriales autnomos, cada
cual, con cierta autonoma normativa, lo que nos llevara a un Estado
descentralizado.


2
PLANAS, Pedro. Cmo organizar el territorio. En: La Descentralizacin en el Per Republicano. Lima,
Municipalidad Metropolitana de Lima, 1998, Pg. 19 25.

2
Estado federal: Este Estado se organiza como una suma de estados o
de entidades polticas previamente existentes. El Estado federal tiene
dos ordenamientos constitucionales simultneos, que se encuentran
deslindados en la Constitucin de la Unin. El Estado federal aparecera
como una sumatoria de sus estados miembros.

La principal caracterstica del Estado federal es la existencia de estados,
provincias o cantones, provistos de autonoma constitucional, cada cual
con su constitucin estatal o provincial, con su triloga de poderes y con
su capacidad de organizar y dictar su ordenamiento jurdico interior, con
una nica limitacin: que no contradiga el ordenamiento general
federal.

Por lo tanto, dentro de un Estado federal, la provincia o estado miembro
tambin tiene su Poder Ejecutivo, su Poder Legislativo y su Poder
Judicial. Por esta razn, el ciudadano del Estado federal est vinculado a
estos ordenamientos jurdicos, uno que le afecta como integrante de la
unin, y otro que lo afecta slo como integrante del estado miembro.

La confederacin de estados: Es la unin de estados soberanos que
mantienen su soberana, aun despus de integrados. En la
confederacin, los estados que la conforman conservan su soberana,
por lo que la integracin se produce mediante un tratado internacional,
sujeta a las normas del Derecho Internacional Pblico, y que pueden ser
objeto de rescisin unilateral, si as lo ha previsto el propio tratado;
como el Estado es soberano, puede separarse de la Confederacin, en
ejercicio de su soberana. En cambio, en el Estado federal la separacin
es imposible; los miembros pertenecen de por vida al Estado federal, a
travs de la Constitucin de la Unin, y en la cual es norma de derecho
interno: que los Estados miembros no puedan alterar ni tergiversar la
Constitucin, ni la legislacin federal.

1.1.2. Las formas de gobierno. Tipologa clsica y moderna

Las formas de gobierno estn vinculadas con la titularidad y la forma como se
maneja el aparato del Estado. Pueden clasificarse en dos formas:

Forma clsica: Fue Aristteles quien hizo una primera clasificacin de
las formas de gobierno, haciendo una reparticin triple entre monarqua
(gobierno de uno), aristocracia (gobiernos de pocos) y democracia. Esta
clasificacin perdi vigencia. Actualmente, la forma clsica comprende
la monarqua, que se caracteriza por la sucesin, y la repblica, que se
caracteriza por la eleccin. En tal sentido, la clsica est vinculada al
titular o titulares del poder.

Forma moderna: Esta forma comprende los sistemas polticos y los
regmenes polticos
3
.

a) Sistemas polticos: Conjunto de principios relacionados a la forma
en que est distribuido el poder poltico. Existe una relacin entre
la ideologa poltica y las instituciones polticas que derivan de

3
GARCIA TOMA, Vctor. Formas de Gobierno y Formas de Estado. En: Teora del Estado y Derecho Constitucional.
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, 1999, Pg.161 y ss.

3
sta. Son: gobierno absolutista, liberal, socialista, marxista,
fascista y social de derecho.

b) Regmenes polticos: Se establece la relacin del ejercicio del
poder poltico entre el Ejecutivo y el Legislativo. Se puede advertir
la preponderancia de un rgano estatal dentro de la estructura
del Estado. Las formas de gobiernos son seis: Gobierno de
asamblea, directorial, parlamentario, presidencial,
semipresidencial o compuesto.

1.2 Los regmenes polticos

1.2.1. Gobiernos de asamblea
4
:

En este tipo de gobierno se ejerce simultneamente las funciones ejecutivas y
legislativas, a travs de una asamblea parlamentaria, donde se concentra el
poder poltico. La asamblea tiene supremaca sobre el resto de los rganos del
Estado.

As mismo, la asamblea parlamentaria elige a una directiva o comit de
delegados por necesidades tcnicas, a fin de que puedan desempearse como
representantes protocolares de dicha asamblea y ejecuten las funciones para
administrar el Estado.

La directiva es conformada por miembros de la propia asamblea, quienes
pueden ser obligados a dimitir de sus cargos o revocados por mandato, pues
esta delegacin es nicamente tcnica y no confiere poder en s misma.

Finalmente, debemos precisar que en el gobierno de la asamblea est
concentrado todo el poder poltico, ya que no hay separacin entre el rgano
legislativo y ejecutivo. Sin embargo, est sometido totalmente a la voluntad
del pueblo, quien es el nico que detenta la soberana, a travs del mandato
imperativo del referndum o iniciativa popular, y es quien dirige el gobierno
del pas.

1.2.2. El gobierno directorial
5
.

En esta modalidad, al igual que el caso anterior de gobierno de asamblea, se
produce la coalicin de poderes. El ente parlamentario designa entre sus
miembros a un directorio o junta, para que ejerzan las funciones ejecutivas de
administracin del Estado.

Sin embargo, a diferencia del gobierno de la asamblea, los miembros del
rgano directorial no pueden ser revocados en sus mandatos ni obligados a
dimitir de sus cargos, a pesar de haber sido elegidos por el Parlamento, y no
por una eleccin popular directa.

Los miembros del rgano directoral no tienen iniciativa legislativa y derecho al
veto; son objeto de control parlamentario, a travs de informes anuales de
gestin, y una intrnseca supervisin de su labor gubernamental a travs de
observaciones y preguntas, similares a las mociones o interpelaciones. Por

4
Ibidem, Pg. 178 - 181.
5
Ibidem, Pg. 182 -184

4
ello, el Parlamento puede declararle un voto de desconfianza, obligando a los
miembros del Directorio a variar su orientacin poltica, en el sentido de la
voluntad parlamentaria.

1.2.3. El gobierno parlamentario

Este rgimen nace en Europa, y como refiere Domingo Garca Belaunde
6
, el
rgimen parlamentario consiste en trasladar al Parlamento o sede legislativa,
el poder decisorio y central de la administracin del Estado, originndose una
integracin poltica entre Poder Ejecutivo y Legislativo, y donde la marcha del
Estado ser producto de una colaboracin recproca entre ambos rganos.

Sin embargo, no todo rgimen, donde existe un parlamento, es un rgimen
parlamentario, ni siquiera lo es un rgimen en que el Parlamento tiene
poderes reales que le permitan servir de contrapeso al Gobierno (como es el
caso de un rgimen presidencial donde el parlamento a menudo es ms
poderoso que en los regmenes parlamentarios). Se llama parlamentario a un
gobierno cuando un rgimen esta dividido en dos elementos, uno de los cuales
es el Gabinete o Gobierno y el otro es el Parlamento.

Por su parte, segn Duverger
7
, existen tres elementos en un rgimen
parlamentario:

El Ejecutivo dualista.- Se llama Ejecutivo dualista a la organizacin
gubernamental donde se encuentra frente a frente un Jefe de Estado y
un Gabinete ministerial (o Gobierno), el cual es integrado por
ministros y bajo la presidencia de uno de ellos, en calidad de Jefe de
Gobierno.

El Jefe de Estado representa a la nacin, promulga leyes, firma los
decretos, ratifica los tratados, nombra al Primer Ministro, y al Gabinete,
as como eventualmente formula la disolucin del Parlamento. Sin
embargo, todos estos poderes los ejerce de manera simblica, ya que
las decisiones no son tomadas por l, sino por el Gabinete. Si no est de
acuerdo con el Gobierno, puede someterse o dimitir, pero la dimisin de
un Jefe de Estado es un acto grave; su aplicacin es excepcional.

En cambio, el Gabinete, llamado tambin Ministerio o Gobierno,
asume las funciones gubernamentales. El Gabinete es un rgano
colectivo, conformado por ministros, los cuales adoptan decisiones en
conjunto. Quien preside el Gabinete es el Jefe de Gobierno, que es
diferente del Jefe de Estado.

El Jefe de Gobierno, llamado en muchos pases Primer Ministro,
Presidente del Consejo o Canciller es quien escoge a los dems
miembros del gabinete. El Jefe de Estado debe dar su consentimiento a
dichos miembros, sin embargo, dicha aceptacin es slo una formalidad.

As mismo, el Jefe de Gobierno preside las reuniones del Gabinete que
se efectan sin la presencia del Jefe de Estado; dichas reuniones se

6
GARCIA BELAUNDE, Domingo. Formas de Gobierno en la Constitucin Peruana. En: La Constitucin en el Pndulo.
Arequipa, Universidad Nacional de San Agustn, 1996, Pg. 74 76.
7
DUVERGER, Maurice. Las relaciones Parlamento Gobierno En: Instituciones Polticas y Derecho Constitucional.
Barcelona, Ediciones Ariel, 1970. Pg. 197 219.

5
llaman Consejos de Gabinete. Por ltimo, es l quien representa a todo
el Gabinete en las asambleas.

La responsabilidad poltica del Gabinete ante el Parlamento.- Esto
significa que el Parlamento puede obligar al Gabinete a dimitir por un
voto de desconfianza.

La responsabilidad poltica se refiere a una especie de revocacin de los
miembros del Gabinete por las Asambleas; stas emiten un voto de
desconfianza, donde los ministros deben retirarse. Cabe sealar que no
todo voto hostil del Parlamento significa responsabilidad poltica del
Gabinete, sino solamente los que se refieren a la cuestin de
confianza, propuestas expresamente por el Gobierno.

Por lo tanto, la responsabilidad poltica del Gobierno ante el Parlamento,
sealada anteriormente, constituye el elemento esencial del rgimen
parlamentario, an cuando no existan los otros dos elementos (por
ejemplo: el dualismo), basta ste para que haya un rgimen
parlamentario.

As mismo, la responsabilidad poltica es colectiva; el Gabinete es
alcanzado por el voto de desconfianza del Parlamento. Si slo es
atacado un ministro, normalmente todo el Gabinete se solidariza con l
(principio de la solidaridad ministerial). Sin embargo, a veces ocurre que
el Jefe de Gobierno no se solidariza con un ministro, cuando el voto de
desconfianza ha sido emitido por actos personales del ministro.

Es importante sealar que la responsabilidad poltica del Gabinete ante
el parlamento no slo implica que ste pueda obligar a los miembros a
dimitir colectivamente; sino tambin, conlleva a que el Parlamento
participe en la investidura del nuevo gabinete.

El derecho de disolucin del Parlamento.- En el rgimen parlamentario,
generalmente, el Gobierno tiene el derecho de disolver al Parlamento o
a una de las dos cmaras, en caso existiera el bicameralismo. En este
caso, la cmara afecta a ser disuelta ser la que fue elegida por sufragio
universal directo, y ante el cual el Gabinete es responsable, en los
trminos sealados en el punto anterior.

No obstante, aunque el derecho a disolver el Parlamento no exista o sea
una prctica en desuso, siempre ser un rgimen parlamentario desde
el momento que el Gabinete o Gobierno sea responsable ante el
Parlamento.

As mismo, este derecho es una pieza maestra del parlamentarismo,
pues permite que haya un contrapeso de la influencia del mismo, que
ejerce sobre los ministros por medio de la responsabilidad poltica. Sin
la disolucin, el gabinete se encontrara desarmado ante un Parlamento
que podra derribarlo a su gusto.

Consecuentemente, la disolucin tiene como fin reestablecer el equilibrio
de poderes, pues ante un voto de desconfianza de la cmara, el
Gabinete puede pronunciar la disolucin del Parlamento, y ser el

6
pueblo quien decidir el conflicto mediante elecciones generales,
convirtindose ste en la piedra angular del rgimen parlamentario. Sin
embargo, cabe sealar que la actuacin de los partidos polticos
modificara profundamente las relaciones entre el Parlamento y el
Gabinete.

1.2.4. El rgimen presidencial clsico

El sistema poltico de los Estados Unidos constituye el rgimen presidencial
clsico. Al respecto, Maurice Duverger refiere que el rgimen presidencial se
distingue del parlamentario en tres puntos esenciales:

El Ejecutivo no est dividido en dos elementos separados, Jefe de
Estado y Gabinete, que a su vez est bajo la autoridad del Jefe de
Gobierno, sino que en el rgimen presidencial, el Presidente es a la vez
Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, y ejerce efectivamente ambos
poderes. Los ministros no tienen autoridad poltica propia, son
dirigentes administrativos de sus departamentos ministeriales y son
consejeros y colaboradores del Presidente en el plano gubernamental.

Por tanto, en el rgimen presidencial, los ministros, en conjunto, no
forman un rgano colectivo y no existe un consejo de Ministros donde
las decisiones se toman en conjunto. Es decir, cuando el Presidente se
rene con todos sus ministros, llamados secretarios, es solamente
para recibir su opinin, pues la decisin slo le pertenece a l.

El Presidente (Jefe nico de Estado y de Gobierno) es elegido por toda la
nacin, por medio del sufragio universal directo. La forma de eleccin
otorga al Presidente una gran autoridad. Le coloca a la misma altura
que el Parlamento, puesto que uno y otro emana del la voluntad
popular; pero con la diferencia que la representacin parlamentaria est
desperdigada entre un grupo de individuos, elegido cada uno por una
fraccin del cuerpo electoral, en el marco local. La representacin
presidencial, por el contrario, est concentrada en las manos de un solo
hombre, elegido por el conjunto electoral, en el marco nacional.

El Presidente y el Parlamento son independientes uno de otro; estn
separados de una forma rigurosa, dndose origen a la separacin de
poderes de forma rgida, una caracterstica del rgimen presidencial. Los
elementos principales de esta independencia son: Primero, que el
parlamento no puede interrumpir al Gobierno presidencial con un voto
de desconfianza, como en el rgimen parlamentario.

Segundo, que el presidente no puede disolver el Parlamento. Por ello,
estn condenados a convivir sin poder separarse, lo que produce en el
Gobierno Presidencial una seguridad, an cuando no rena una mayora
parlamentaria. No obstante, tambin priva al Gobierno de medios de
presin eficaces sobre el Parlamento, pues si bien es un medio de
accin, a travs del partido poltico que es ms o menos lder, si el
partido es mayoritario; tambin puede suceder que el partido poltico
del Presidente sea minoritario.

1.2.5. El gobierno semipresidencial

7

Llamado tambin presidencialismo, constituye una aplicacin deformada del
rgimen presidencial clsico, porque existe un debilitamiento de los poderes
del Parlamento y un incremento de los poderes del Presidente. Se desarrolla,
sobre todo, en pases latinoamericanos que han transportado instituciones
constitucionales de Estados Unidos a una sociedad diferente.

En este modelo aparecen yuxtapuestos elementos sustanciales del Gobierno
Parlamentario y el Presidencial:

Instituciones del gobierno parlamentario:

Un Ejecutivo dividido entre un Jefe de Estado y un Gabinete, y que tiene
a su cabeza un jefe de Gobierno.

Responsabilidad poltica del Gabinete ante el Parlamento, que implica la
dimisin en el cargo ministerial, como consecuencia de un voto de
censura o de desconfianza. As mismo, el Ejecutivo tiene el derecho de
disolver el Parlamento, lo que le concede una influencia sobre l.

Instituciones del gobierno presidencial:

Eleccin del Jefe de Estado, denominado Presidente de la Repblica,
mediante sufragio universal y directo, con la que obtiene legitimidad
democrtica.

El rgimen semipresidencial tiene ms de rgimen parlamentario que de
rgimen presidencial, pues se encuentran los elementos fundamentales
del parlamentarismo. No obstante, la diferencia esencial se refiere a la
eleccin del Jefe de Estado, ya que en vez de tratarse de un monarca
hereditario o de un Presidente elegido por los parlamentarios, se trata
de un Presidente elegido por sufragio universal.

El Presidente de la Repblica tiene mayores prerrogativas jurdicas que
un Jefe de Estado parlamentario; el ser elegido por sufragio universal
convierte al Jefe de Estado en un representante del pueblo, y lo
posiciona al mismo nivel que el Parlamento, por encima del Primer
Ministro y la cartera ministerial.

La situacin se invierte si el Presidente de la Repblica es elegido por el
pueblo, tiene la misma calidad de representante popular, puede ejercer
efectivamente sus Poderes Constitucionales y convertirse en el rgano
esencial del Gobierno.

En el rgimen parlamentario clsico, el Jefe de Estado est ms lejos de
la soberana popular que el Primer ministro, teniendo menos calidad
como representante de la nacin.
Por ello, el Jefe de Estado parlamentario desempea un papel de
naturaleza simblica, ms que una autoridad gubernamental; y ejerce
los poderes nominales que la Constitucin le atribuye.


8
1.2.6. El presidencialismo en Latinoamrica8.

Llegada la repblica en Latinoamrica, se adopt la prctica de sistemas de
Gobierno de corte presidencial. Pese a ello, este intento nos llev a resultados
distintos al modelo que queramos imitar (los Estados Unidos de
Norteamrica), y gener un sistema poltico diferente al mencionado; dicho
sistema es el conocido presidencialismo Latinoamericano, el cual tiene las
siguientes caractersticas:

Fortalecimiento excesivo y descontrolado del Poder Ejecutivo. Sobre
todo del Presidente de la Repblica, que al igual que el Presidente de
Estados Unidos, es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno.

Los presidentes de las diferentes repblicas en Amrica Latina, quienes
son elegidos directamente por la ciudadana, poseen atribuciones que
no le son formalmente otorgadas al Presidente de los Estados Unidos;
atribuciones tales como: El reconocimiento de la iniciativa legislativa
directa, la posibilidad del veto parcial de las normas, la facultad poco
controlada de legislar y el frecuente uso o abuso de medidas de
carcter excepcional en materias econmicas y/o sociales (medidas
que se alejan de carcter coyuntural para volverse permanentes).

Debilidad en la configuracin del rol y atribuciones propias de la
institucin parlamentaria, la cual se conoce como el Congreso.

A los congresos se les reconocen atribuciones de tipo controlador, las
cuales han sido tomadas de un contexto ms bien propio del
parlamentarismo, pero en los hechos, estas atribuciones han servido
para afianzar el descrdito de los parlamentos latinoamericanos y de
quienes lo integran.

As mismo, no existe mucho inters en fortalecer la vinculacin entre
congresistas y la ciudadana, a la cual stos dicen representar, lo que
ha debilitado enormemente el rol de los congresos como instancias de
legitimacin del rgimen poltico existente en cada pas; una labor
importante que les compete desarrollar.

Falta de autonoma de la judicatura en la realizacin de las labores que
le son propias.

Esta falta de autonoma no se ha podido revertir, ni siquiera en
situaciones delicadas como el control de constitucionalidad de las leyes
y las dems normas, que tienen fuerza de ley; ni siquiera en pases
que tienen un Tribunal Constitucional. En los hechos, el Poder Judicial
est actuando como instancia especializada en la resolucin de
conflictos, cuyo quehacer est supeditado a las orientaciones, hasta en
algunos casos imposiciones, dadas fundamentalmente por el gobierno;
pero tambin en algunos aspectos puntuales por ciertos sectores de los
congresos.


8
ESPINOSASALDAA BARRERA, Eloy. Notas acerca de la evolucin del presidencialismo latinoamericano a la luz de
lo ocurrido en el caso peruano sobre el particular. Europa del Este Amrica Latina. Estatuto del Individuo y
sistema de gobierno. Primer encuentro de constitucionalistas de Amrica Latina y Europa del Este. Wroclaw.
Universidad de Wroclaw, 2002. Pg. 321 -325.

9
Tendencia a una centralizacin en el ejercicio del poder y, por ende,
mediatizacin de cualquier alternativa de corte centralista.

En la mayora de pases latinoamericanos se ha adoptado una posicin
de la gestin pblica, donde la mayor parte de las decisiones son
tomadas por el gobierno central, dejndose a las instancias
descentralizadas (si es que stas existen) una actuacin residual.

Luego de observar los elementos ms distintivos del presidencialismo
latinoamericano, encontramos una deformacin de los rasgos
considerados esenciales para tener un rgimen presidencial
norteamericano. Esto nos puede dar una idea de las mltiples
dificultades existentes en Latinoamrica para configurar verdaderos
Estados de Derecho; entre ellas, la acumulacin de poder en la figura
del Presidente de la Repblica, desproporcionada, y muchas veces,
hasta incontrolable.

Si bien, el fortalecimiento de la posicin presidencial fue necesario, en
un primer momento de la conformacin de las nacientes repblicas
Latinoamericanas (pues se necesitaba un liderazgo unificado para
hacer frente a aspiraciones externas que queran acabar los procesos
independentistas), lamentablemente, se convirtieron luego en un
pretexto para que caudillos con posiciones ideolgicas tan diversos,
como dbiles llegaran al poder, nicamente, para satisfacer sus inters
personales y los de su entorno ms cercano; usando como estrategias,
en el mejor de los casos, prcticas populistas.

1.3 El Estado y gobierno en el Per

1.3.1. El Estado unitario descentralizado

1.3.1.1. Anlisis normativo

Nuestra Constitucin poltica establece, en su artculo N 43, que la
Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana. A su
vez, indica que el Estado es uno e indivisible; definindose a su gobierno
como unitario, representativo, descentralizado y que se organiza segn el
principio de separacin de poderes.

De otro lado, el artculo N 189 establece que el territorio de la Repblica
est integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en
cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel
nacional, regional y local; en los trminos que establece la Constitucin y la
ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la nacin.

Finalmente, el artculo N 188 precisa que la descentralizacin es una
forma de organizacin democrtica, y constituye una poltica permanente
del Estado de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el
desarrollo integral del pas.

De esta manera, en la lectura de los artculos mencionados, podemos
sealar que el Estado peruano ha adoptado una estructura constitucional
que por un lado seala que el gobierno es unitario, representativo y

10
descentralizado; y por otro lado, que el gobierno unitario se ejerce de
manera descentralizada y desconcentrada, a travs de las municipalidades
y las regiones.

Esta forma poltica implica que el Estado es unitario, en la medida que es
nico e indivisible, de tal forma que la unidad estatal constituye el
fundamento de la organizacin y marcha de la estructura del Estado
peruano.

De igual modo, estamos frente a un Estado representativo, siempre que la
democracia representativa permita la conjugacin armnica del principio
poltico de soberana popular con la deliberacin, y con ello, se permitir
atender las distintas necesidades de la poblacin.

Por ltimo, de los artculos sealados se desprende que el Estado peruano
adopta la descentralizacin como una forma de organizacin democrtica, y
establece que sta debe constituir una poltica permanente de Estado, de
carcter obligatorio. Todo ello, con el objetivo fundamental de propiciar un
desarrollo integral del pas
9
.

A partir de ello, el Estado no puede concebirse como un Estado unitario
descentralizado, es decir, como uno en el que la descentralizacin slo
refleja una proyeccin administrativa de un nico ordenamiento jurdico a
ejecutar.

Se trata, por el contrario, de un Estado unitario y descentralizado; esto
es, un Estado en el que la descentralizacin, al alcanzar una manifestacin
polticonormativa, acepta la convivencia de subsistemas normativos
(nacional, regional y local).

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional
10
ha sealado que: Un anlisis
conjunto de las referidas disposiciones permite sostener que el Estado
peruano no es unitario descentralizado, sino unitario y descentralizado.
La diferencia entre uno y otro caso no es un simple juego de palabras ().

Un Estado unitario descentralizado es meramente un Estado unitario
complejo, es decir, aquel en el que la descentralizacin solamente se
presenta en un mbito administrativo, mas no en un mbito poltico. En
dichos Estados, las entidades descentralizadas no gozan de verdadera
autonoma, pues si bien tienen importantes potestades reglamentarias y
ejecutivas, stas finalmente reducen su cometido a la ejecucin de las
leyes estatales. Sin embargo, nuestra Constitucin no slo ha conferido a
los gobiernos descentralizados (regiones y municipios) autonoma
administrativa, sino tambin econmica, y lo que es ms importante,
autonoma poltica.

Por lo expuesto, debemos sealar que el carcter descentralizado del
Estado peruano no es incompatible con la configuracin de Estado unitario,
desde el momento que, si bien ella supone el establecimiento de rganos
de poder territorialmente delimitados, a los cuales se les dota de

9
FRIZ BURGA, J ohnny Zas. De la Descentralizacin. En La Constitucin Comentada, Tomo II, Editorial Gaceta
J urdica, pg. 954 y ss.
10
Fundamento N 38 de su sentencia recada en el expediente N 0020 y 0021-2005-AI.

11
autonoma poltica, econmica y administrativa; no obstante, el ejercicio de
ste debe realizarse dentro de lo previsto por la Constitucin y las leyes,
marco que regula el reparto que competa a los gobiernos regionales y
municipales
11
.

1.3.1.2. Implicancias de la descentralizacin

Como ya lo hemos mencionado, la descentralizacin es una forma de
organizacin democrtica, y en nuestro pas constituye una poltica
permanente de Estado, que debe concretarse a travs de un proceso.

Dicho proceso se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada,
conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de
competencias y la transferencia de recursos del gobierno nacional, hacia
los gobiernos regionales y locales.

En ese sentido, la descentralizacin no slo es un instrumento
democratizador del poder y una garanta para la libertad, sino que,
adems, puede suponer una mejora tcnica de organizacin para resolver
los asuntos pblicos
12
.

Ahora bien, siguiendo lo sostenido por Prelot
13
, podemos sealar que la
descentralizacin presenta las siguientes caractersticas
14
:

Una pluralidad de rganos de decisin y de centros particulares de
intereses, es decir, la efectiva desconcentracin de poder, permitiendo
que entidades locales y regionales adopten decisiones propias.

Una direccin de estas instituciones por autoridades propias, de
carcter dependiente o semi-independiente (reflejado con frecuencia
en el modo de su designacin).

Una sujecin de estas autoridades a un control cualificado (tutela).

De otro lado, el desarrollo de la descentralizacin requiere de un
conjunto de normas que hagan posible su concretizacin.

En nuestro pas, con la finalidad de consolidar un verdadero proceso de
descentralizacin, se public con fecha 20 de julio de 2002, la Ley N
27783. Esta es la Ley de Bases de la Descentralizacin, a travs de la
cual se desarroll el Captulo XIV De la Descentralizacin de la
constitucin poltica; estableciendo de forma general: la finalidad, los
principios, objetivos y criterios generales del proceso de
descentralizacin, regulando la conformacin de las regiones y
municipalidades, fijando las competencias de los tres niveles de
gobierno, determinando los bienes y recursos de los gobiernos

11
Fundamento N 34 y ss, de la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0020 y 0021-2005-
AI.
12
PEDRO DE VEGA, Poder Constituyente y regionalismo, en Federalismo y Regionalismo, Gurmesindo Trujillo
(editor), Madrid, 1979, pg. 354.
13
Prlot, M. Institutions Politiques et Droit Constitutionnel, Paris, 1972, p. 241. Citado por: Ferrando Bada, J uan. El
Estado unitario, el Estado federal y el Estado regional. Madrid: Tecnos, 1978, p. 46.
14
Estas mismas caractersticas han sido recogidas por el Tribunal Constitucional en el Fundamento N 36 de su
sentencia recada en el expediente N 0020 y 0021-2005-AI.

12
regionales y locales, y regulando las relaciones de gobierno en sus
distintos niveles.

El artculo N 3 de la citada ley seala que la descentralizacin tiene
como finalidad el desarrollo integral, armnico y sostenible del pas;
mediante la separacin de competencias y funciones, y el equilibrado
ejercicio del poder en los tres niveles de gobierno, en beneficio de la
poblacin.

As mismo, los principios generales en los que se sustenta la
descentralizacin son: la permanencia, el dinamismo, la
irreversibilidad, el carcter democrtico del proceso, la integralidad, la
subsidiariedad y la gradualidad.

La permanencia se da, en tanto se asuma que no concluir, y que su
desarrollo ser un constitutivo de la futura organizacin estatal
peruana. La continuidad del proceso implica la accin dinmica de los
tres niveles de gobierno: nacional, intermedio y local, con la
participacin de la sociedad civil, residiendo aqu la integralidad del
proceso de descentralizacin.

Se menciona el carcter democrtico porque constituye un proceso de
distribucin territorial del poder.

La irreversibilidad podra verse como ambiciosa, no obstante, ello se
explica por la presencia de diversas experiencias de descentralizacin
fallidas, a lo largo de nuestra historia republicana y que no se desea
repetir.

Por ltimo, en cuanto a la subsidiaridad, sta debe ser entendida como
aquel principio por el cual el gobierno ms cercano a la poblacin es el
ms idneo para ejercer la competencia o funcin. Es unnimemente
aceptado que las actividades de gobierno, en sus distintos niveles,
alcancen mayor eficiencia, efectividad y control de la poblacin, si se
efectan descentralizadamente.

Por su parte, el Tribunal Constitucional15 seala que la subsidiariedad
debe ser entendida como la relacin existente entre un ordenamiento
mayor (que puede ser una organizacin nacional o central) y un
ordenamiento menor (que pueden ser las organizaciones locales o
regionales), segn la cual el primero de ellos slo puede intervenir en
los mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.

En todo caso, el principio de subsidiariedad constituye un elemento de
vital importancia para el Estado democrtico de derecho, ubicndose
entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma, en
cuanto al principio que inspira un proceso de socializacin de los
poderes pblicos.

1.3.1.3. La descentralizacin y la autonoma


15
En su sentencia recada en el expediente N 00008-2003-AI/TC y reiterada en el Fundamento 13 de la sentencia
recada en el expediente N 00013-2003-AI/TC.

13
En este punto queremos resaltar que la descentralizacin se sustenta en un
instituto jurdico fundamental como la autonoma; la misma que no supone
la subordinacin municipal al gobierno central, sino que mantiene
relaciones de coordinacin.

Al respecto, como lo desarrollaremos ms adelante, la autonoma es la
capacidad de autogobierno para desenvolverse con libertad y discrecin;
sin embargo, dicha capacidad debe ser ejercida dentro del marco
constitucional y legal, es decir, las competencias y funciones especficas
municipales deben cumplirse en armona con las polticas y planes
nacionales, regionales y locales de desarrollo.

La conexin directa de la autonoma de las polticas y, en concreto, de las
locales con el orden nuclear constitucional, queda establecida de esa
manera porque contribuye a la traduccin en el plano de su ser
organizativo y en la doble condicin social y democrtica del Estado,
siempre que la primera demande la articulacin de un poder pblico activo,
en la realizacin del orden constitucional y, por tanto, en la continua
transformacin de las condiciones socioeconmicas; desde la perspectiva
del valor superior de la igualdad, as como la superacin de la separacin
rgida entre el Estado y sociedad. La segunda requiere la legitimacin
democrtica del poder, desde el valor del pluralismo, tanto poltico-social,
como territorial. Es decir, la apertura a la alternancia en dicho poder, y a la
diversidad de opciones, tambin segn la perspectiva territorial
16
.

Sobre el particular, en la doctrina comparada, hemos advertido que la
Corte Constitucional Colombiana
17
ha manifestado que () la autonoma
es un elemento sustancial de la organizacin del Estado Colombiano, y
tiene su especificidad frente a la descentralizacin. Por ello, la autonoma
de las entidades territoriales se distingue de la descentralizacin territorial.
Mientras que la descentralizacin se refiere al contenido material, a las
competencias y recursos asignados por la Constitucin, y la ley a los entes
territoriales; la autonoma consiste en el margen de capacidad de gestin
que el constituyente y el legislador garantizan a las entidades territoriales
para que planeen, programen, dirijan, organicen, ejecuten, coordinen y
controlen sus actividades, en aras del cumplimiento de las funciones y fines
del Estado.

As mismo, considera que la autonoma es una consecuencia sine qua
non de la descentralizacin, aunque no es exclusiva de sta. No es
previsible un rgimen de descentralizacin como forma de organizacin
poltica de un Estado, en donde no haya autonoma de los entes
territoriales.

En ese sentido, denotamos una interrelacin necesaria y fundamental entre
descentralizacin y autonoma, hacindose imposible la existencia de una
de ellas ante la falta de la otra.

1.3.2 Los poderes del Estado


16
PAREJ O ALFONSO, Luciano. La autonoma local en la Constitucin. En Tratado de Derecho Municipal, Tomo
I. Pg.41.
17
En su sentencia recada en el expediente STN 1258-2001.

14
1.3.2.1. El Poder Ejecutivo

Todo Estado tiene en su sistema poltico como caracterstica esencial;
mecanismos a travs del cual se lleva a cabo la direccin de la comunidad
y el ejercicio del dominio. A continuacin, examinaremos la titularidad del
Poder Ejecutivo, asentada bsicamente en dos instituciones
gubernamentales: El Presidente de la Repblica y el Consejo de Ministros.

El Presidente de la Repblica
18


En nuestro rgimen el Presidente es, a la vez, Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno en una Repblica. As como tambin es Jefe de las Fuerzas
Armadas.

La forma de Gobierno que prev la Constitucin Peruana de 1993 es la
misma que la de la Constitucin de 1979. Se adopta una forma mixta
entre el presidencialismo y el parlamentarismo puros; nos rige, pues, lo
que se conoce como un presidencialismo controlado, atenuado o, como
dice Delgado Guembes, un parlamentarismo presidencial.

Nuestra forma de Gobierno tiene marcados aspectos afines al rgimen
presidencial, como tambin otros que son afines al Parlamentarismo, lo
que conlleva a que la forma de Gobierno que rige en el Per no puede
encuadrarse, tericamente, en ningn de las dos. Sin embargo, tiene
rasgos del rgimen

Presidencial que le imponen el sello distintivo, ms all de si dicho
rgimen presidencial resulta atenuado, en el plano constitucional.

Asimismo, precisa Delgado Guembes, que las notas caractersticas de
nuestra forma de gobierno son las siguientes:

a) La capacidad del Presidente de la Repblica para dirigir la poltica
general del gobierno, aun cuando es polticamente irresponsable
ante el Parlamento.

b) La facultad del Presidente de la Republica para nombrar, tanto
como para remover al Presidente del Consejo de Ministros, as
como a los dems miembros del gabinete, a propuesta y en
acuerdo con el Presidente del Consejo de Ministros.

c) La incompatibilidad esencial entre el mandato parlamentario y la
permanencia del gabinete, o hasta con el Vicepresidente de la
Repblica.

d) La competencia del Parlamento para otorgar, as como para
remover o negar confianza.

e) La facultad del Presidente de la Repblica para disolver el
Parlamento.


18
CASTILLO FREYRE, Mario. Presidente de la Repblica. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Lima.
2005. Pg. 268- 272.

15
f) El rol arbitral del electorado para dirimir en caso de confrontacin
entre el Parlamento y el Gobierno, de modo que determine la
disolucin del Parlamento.

Como lo sealamos en un inicio, de acuerdo a nuestra Constitucin, el
Presidente de la Repblica, quien adems de ser Jefe de Estado es Jefe de
Gobierno, no slo representa, sino tambin personifica a la nacin.

Esta concepcin demuestra, de manera evidente, de qu forma est
presente en la idiosincrasia de la sociedad peruana la importancia y
preponderancia de la figura del Presidente de la Repblica. El problema
deviene cuando hay una deformacin de cmo debe entenderse ese
personificar a la Nacin, situacin que muchas veces degenera en visos
autoritarios, propios de la Francia de Luis XIV (El Estado soy yo).

Para finalizar, mencionaremos que los requisitos para postular al cargo del
Presidente de la Repblica son bastante flexibles. El candidato debe cumplir
simplemente con tres requerimientos para ser considerado apto para
postular a la Presidencia de la Repblica: ser mayor de 35 aos, ser
peruano de nacimiento y tener derecho al sufragio.

El Consejo de Ministros

Como sealamos en el punto anterior, en el Per, el Presidente de la
Repblica puede ejercer la Jefatura del estado y la Jefatura de
Gobierno. Sin embargo, para cumplir y realizar estas funciones cuenta
con la colaboracin de la institucin prevista en el artculo constitucional
N 121: El Consejo de Ministros. Asimismo, la misma que se encuentra
sometida al control del Presidente de la Repblica.

Actualmente, el Consejo de Ministros es un cuerpo colegiado, integrado
por el Presidente del Consejo de Ministros y por los ministros de cada
despacho. Su organizacin y funciones, segn esta misma norma, son
determinadas por ley. Actualmente, la Ley Orgnica del Poder Ejecutivo
regula las atribuciones del Presidente del Consejo de Ministros y las
funciones bsicas de cada uno de los ministerios.

El Consejo de Ministros, como rgano integrante del Poder Ejecutivo,
interviene en la formacin de las decisiones presidenciales mediante
tres actos diferentes, correspondientes a hiptesis distintas: el voto
deliberativo, el voto consultivo y la opinin ilustrativa. Todos ellos,
segn lo dispone el artculo N 126 de la Constitucin, deben ser
adoptados mediante el voto aprobatorio de la mayora de los miembros
del Consejo, y deben contar en las actas correspondientes.

El voto deliberativo es el acuerdo aprobatorio del Consejo de
Ministros, que requiere determinados actos presidenciales para tener
validez
19
. Segn la Constitucin vigente, este acuerdo es necesario para
la aprobacin de proyectos de ley que el Presidente de la Repblica
dicta (sometido al Congreso) as como los decretos legislativos, el
nombramiento de embajadores y ministros plenipotenciarios, los

19
PLANAS, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per (Materiales para una historia del Derecho
Constitucional en el Per). Editorial San Marcos, Lima. 58.

16
decretos que declaran los estados de excepcin y los proyectos de ley,
decretos y resoluciones.

Mediante el voto consultivo, el Consejo responde a una consulta que
el Presidente se encuentra obligado a formularle. Sin embargo, el
resultado de la consulta no es vinculante, es decir, como refiere Pedro
Planas, el Presidente es libre de seguir o no la opinin del Consejo. El
artculo N 164 de la Constitucin de 1993, por ejemplo, estableca que
la decisin presidencial que dirimiera los conflictos de competencia
entre los Ministros requera voto consultivo del Consejo.

Finalmente, la opinin ilustrativa es la que formula el Consejo de
Ministros como respuesta a una consulta que el Presidente formula
libremente, es decir, sin estar obligado a realizarla
20
.

1.3.2.2. El Poder Legislativo

El congreso realiza tres funciones constitucionales: legislar, controlar y
representar. El Poder Legislativo reside en el congreso, y si bien el
Parlamento, durante la etapa del Estado Liberal del siglo XIX, se
caracteriz por ser el ente legislador por excelencia, actualmente, el
Poder Ejecutivo ha empezado a compartir la responsabilidad de ser
tambin una fuente generadora del derecho.

Estructura del Congreso

La Constitucin de 1993 ha establecido que el poder legislativo reside en una
cmara nica (slo en las constituciones de 1823 y 1867 el Per opt por el
sistema unicameral como ahora).

As mismo, el periodo de eleccin de los congresistas es de cinco aos,
coincidente con el mandato del Presidente de la Repblica. El congreso est
integrado por 130 representantes (artculo N 120 de la Constitucin).

El congreso tiene un rgano que es la Comisin Permanente, la integran los
representantes de los grupos parlamentarios, en proporcin a su nmero de
congresistas, en total no debern ser ms del 25% del nmero legal de
miembros del Congreso, es decir, integrada por ms de treinta parlamentarios.
Dicha Comisin tiene atribuciones especficas durante el perodo de sesiones
ordinarias y extraordinarias del Congreso, tales como: acusar ante el Congreso
a las altas autoridades del Estado que la Constitucin especifica, por infraccin
constitucional y delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones, hasta
pasado los cinco aos de dejado el cargo (artculo N 99 de la Constitucin).

Por otro lado, la Comisin permanente est encargada de nombramiento del
Contralor General, o la ratificacin de altas magistraturas del estado: Presidente
del Banco Central de Reserva o Superintendente de Banca y Seguros. De la
misma forma, la Comisin permanente se encarga de recibir los decretos de
urgencia que haya expedido el Presidente de la Repblica, durante el periodo de
disolucin del Congreso.


20
PLANAS, Pedro. Democracia y tradicin constitucional en el Per (Materiales para una historia del Derecho
Constitucional en el Per). Editorial San Marcos, Lima. 58.

17
Por ltimo, el Congreso tambin cuenta con los grupos parlamentarios, que se
forman con seis congresistas como mnimo, con el propsito de cumplir mejor
las tareas parlamentarias de organizacin y funcionamiento del Congreso, entre
las mayoras y minoras parlamentarias (artculo N 94 de la Constitucin)

Atribuciones legislativas del Congreso

Los acuerdos ms importantes de las decisiones del Congreso son expresados
en leyes, desarrollando as la funcin legislativa del Parlamento. Sin embargo,
desde el punto de vista formal, el Congreso puede votar resoluciones, por
ejemplo, para aprobar el Reglamento del Congreso, los tratados internacionales
o acusar constitucionalmente. Estos actos parlamentarios tienen fuerza de ley y
los dos primeros gozan de rango de ley.

Por lo tanto, tienen derecho de iniciativa en la formacin de las leyes y
resoluciones legislativas. La ley, una vez aprobada por el Congreso unicameral,
es enviada al Presidente de la Repblica para su promulgacin, en el plazo de
quince das. En caso contrario, lo hace el Presidente del Congreso.

Por otro lado, se puede sealar que el Congreso aprueba leyes ordinarias, leyes
orgnicas y leyes de reforma constitucional. Las leyes ordinarias se aprueban
por mayora simple, y se refiere a todo asunto legislativo de inters del
Congreso, con excepcin de leyes de reforma constitucional o leyes orgnicas.

A la vez, sealamos que la tramitacin del proyecto de Ley de Reforma
Constitucional es particular porque no slo basta la votacin de la mayora
legal de congresistas, sino tambin, debe ser ratificada por referndum popular,
o de lo contrario, debe ser aprobada en una primera legislatura ordinaria y
ratificada en otra legislatura ordinaria, por el tercio del nmero legal de
congresistas (artculo N 206 de la Constitucin).


Con respecto a las leyes orgnicas, stas son las que regulan la estructura y
el funcionamiento de las actividades del Estado, previstas en la Constitucin;
tambin otras materias cuya regulacin, por ley orgnica, lo dispone la propia
Constitucin (artculo N 106 de la Constitucin). En tal sentido, son leyes
orgnicas, las normas relativas a la participacin ciudadana, conservacin del
medio ambiente y uso de recursos naturales. Adems, estas leyes regulan a la
Contralora General, el Banco Central de Reserva, el Poder Judicial, el Consejo
Nacional de la Magistratura, la Defensora del Pueblo, las municipalidades, las
regiones y las garantas constitucionales.

Finalmente, agregamos que a estas tres fuentes del derecho constitucional
(leyes ordinarias, leyes orgnicas y leyes de reforma constitucional) se deben
aadir los decretos legislativos, los decretos de urgencia del Poder Ejecutivo, las
resoluciones legislativas, tratados del Congreso, las sentencias del Tribunal
Constitucional sobre acciones de inconstitucionalidad de las leyes, as como las
ordenanzas municipales y las normas regionales de carcter general; en la
medida que gocen rango de ley. As mismo, la tarea legislativa no queda
exclusivamente en poder del Congreso, tambin puede delegar facultades
legislativas a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo.

1.3.3 Los rganos constitucionalmente autnomos

18

1.3.3.1. El Defensor del Pueblo

La Defensora del Pueblo fue incorporada, por primera vez, en el ordenamiento
jurdico peruano, a travs de la Constitucin de 1993. La acogi la figura del
ombudsman, como una garanta orgnica para la proteccin de los derechos
constitucionales, en el mbito de la administracin estatal y la prestacin de los
servicios pblicos.

En el Per, la Constitucin de 1993 establece que el Defensor del Pueblo es
elegido por una mayora calificada de por lo menos dos terceras partes del
nmero legal de miembros del Congreso de la Repblica, y por un periodo de
cinco aos. Goza de total independencia en el ejercicio de sus funciones, no est
sujeto a mandato imperativo, ni a las instrucciones de ninguna autoridad. La
Constitucin y la Ley le otorgan las mismas prerrogativas que a un congresista,
especficamente: inviolabilidad, inmunidad y beneficio procesal del antejuicio.

La constituye un aspecto esencial del marco jurdico que la Carta Fundamental
disea para la Defensora del Pueblo. Tal autonoma supone que la institucin no
se encuentra sometida a relacin de jerarqua alguna, o sujecin respecto de los
dems rganos constitucionales, y menos an, respecto del Gobierno central o
Poder Ejecutivo.

En tal sentido, esta autonoma cobra relevancia en el caso de una institucin
como la Defensora del Pueblo, cuya misin constitucional est referida a la
defensa de los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y la
comunidad, para lo cual debe supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin estatal, as como la adecuada prestacin de los servicios
pblicos.

Asimismo, la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, Ley N 26520, le asigna
la responsabilidad de promover los derechos humanos, lo cual supone una
preocupacin permanente por la vigencia de los valores ticos, en el ejercicio de
la funcin pblica y la convivencia social, as como por la institucionalidad
democrtica en el pas.

Finalmente, la Defensora del Pueblo, a fin de que alcance su misin
institucional, ha sido facultada para que exija a las autoridades, funcionarios y
servidores de los organismos pblicos, en cumplimiento del deber de
colaboracin.

El Deber de Cooperacin se encuentra regulado en el artculo N 161 de la
Constitucin, en el artculo N 16 y siguientes, de la Ley Orgnica de la
Defensora del Pueblo. Es impuesto a las autoridades, funcionaros o servidores
de la administracin estatal para facilitar las investigaciones de defensora. Esto
ltimo incluye la obligacin de proporcionar la informacin solicitada, as como
facilitar las inspecciones, entrevistas y otras modalidades de actuacin,
inherentes a la labor defensora.

Por otro lado, la tarea fundamental de la Defensora del Pueblo es ejercer la
magistratura de la persuasin, a favor de los Derechos Constitucionales de
las personas. Por ello, las advertencias, recomendaciones o pronunciamientos

19
de la Defensora del Pueblo tienen un propsito persuasivo, ms no carcter
vinculante.

La Defensora del Pueblo no puede sancionar o remediar, por s misma, un caso
de abuso a la autoridad o ejercicio negligente de los deberes de funcin. Tendr
que recurrir a la autoridad competente, y convencerla (responsabilizarla en
definitiva) que en ejercicio de su deber tome la iniciativa de rectificar errores y
sancionar a los responsables.

Esto no quiere decir que las actuaciones de defensora carezcan de eficacia; su
eficacia quedar comprobada en la medida que las autoridades con potestad de
actuar y sancionar, ya sea en el mbito administrativo o jurisdiccional,
reaccionen a los requerimientos de defensora, cumplan su deber y remedien el
acto que afect los derechos de la persona o de la comunidad, y busquen
imponer sancin a quien lo cometi.

As, el ombudsman acta como una permanente voz de conciencia jurdica y
democrtica, que acerca el ejercicio del poder al inters y al derecho de la
persona, cuya dignidad es el fin supremo de la sociedad y el Estado
21
.

1.3.4 El sistema judicial

1.3.4.1. El Poder Judicial

Unidad y exclusividad

El inciso 1 del articulo N 139 de la Constitucin de 1993 tiene como premisa
fundamental la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la que debe
entenderse como las que ejerce el Poder Judicial, con la excepciones que la
misma norma establece, y que son referidas a la jurisdiccin militar y arbitral
considerando tambin a la electoral y la constitucional.

En tal sentido, la unidad y exclusividad de la jurisdiccin se entiende como la
estructura organizada y jerarquizada del Poder Judicial, en cuyo vrtice se ubica
la Corte Suprema de Justicia (con competencia sobre todo el territorio de la
Repblica), las cortes superiores de justicia (en el mbito territorial de los
respectivos distritos judiciales), los juzgados de primer instancia (cualquiera que
sea su competencia por razn de la materia), las capitales de las provincias, y
los juzgados de paz letrados(con competencia en los distritos municipales). Esta
estructura no comprende a los juzgados de paz no letrados, que tienen la
competencia que les atribuye la ley, pero que no forman parte del poder
judicial
22
.

De la misma manera, el artculo antes mencionado establece una prohibicin, en
cuanto no permite que existan procesos judiciales por comisin o delegacin.
Esta prohibicin es congruente con el enunciado de la unidad y exclusividad de
la funcin jurisdiccional, pero referida a la que ejerce el Estado, mediante el
Poder Judicial. Ella impide que el juzgado o tribunal competente haga el encargo

21
ALBN PERALTA, Walter. De la Defensora del Pueblo. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Lima.
2005. Pg. 781- 162.

22
VIDAL RAMREZ, Fernando. Unicidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. En: La Constitucin comentada.
Gaceta Jurdica. Lima. 2005. pp. 486- 488.

20
a un particular, e incluso a un Juzgado o Tribunal incompetente, el conocimiento
y tramitacin de un proceso, comisionando o delegando la resolucin en l.

Independencia
23


En un modelo liberal de Estado, el Poder Judicial es un rgano eminentemente
objetivo, neutro e imparcial, por lo que la vinculacin del juez a la ley es
requisito para la uniformidad, regularidad y previsin de las decisiones
judiciales. Como afirma Ferrajoli: Segn la orientacin dominante, la actividad
del juez, en tanto actividad de un rgano autnomo e independiente,
institucionalmente sometido a la fiel aplicacin de la ley; es una actividad
tcnica que, por definicin, no debe tener nada de poltica. La apoliticidad es
empelada como sinnimo de imparcialidad e independencia del juez y, por
tanto, un principio fundamental de su deontologa profesional.
24


En tal sentido, la independencia judicial no es un principio ni una garanta de la
funcin jurisdiccional, como reza nuestro artculo N 139 de la Constitucin; es,
en cambio, el presupuesto para que un juez tenga la calidad de tal, en un
Estado democrtico de derecho. La independencia es inherente a la calidad de
juez.

Por ello, en el inciso 2 del artculo N 139 desarrolla el conjunto de derechos
que surgen para el justiciable, como consecuencia del enorme valor de contar
con un juez independiente, es decir, un verdadero juez. As, si un juez est
resolviendo un conflicto, nadie puede intentar resolverlo; el Poder Judicial ha
adquirido, con exclusividad, la solucin del conflicto.

Cuando un juez resuelve un caso con un pronunciamiento sobre el fondo, su
intensa y legtima autoridad impide que tal decisin sea discutida en algn otro
fuero, sea el que fuese.

1.3.4.2. El Ministerio Pblico

En el artculo N 159 de la Constitucin de 1993 estn sealadas las funciones
del Ministerio Pblico. Entre las ms importantes est la funcin persecutoria del
delito y el rol del fiscal en la investigacin.

En efecto, el inciso 4 del artculo N 159 de nuestra Constitucin dispone que a
la fiscal le corresponda conducir, desde su inicio, la investigacin del delito. En
consecuencia, asume la titularidad de la investigacin, tarea que debe realizar
con plenitud de iniciativa y autonoma, desde su inicio hasta su culminacin,
decidiendo si formula o no una acusacin.

Al Ministerio Pblico le han atribuido facultades que, en criterio del Dr. Arsenio
Or Guardia, reflejan la culminacin de un proceso de constante incremento de
su papel, en el proceso penal peruano, teniendo como base ideolgica el
reconocimiento y respeto de los derechos de la persona, plasmados en el texto
constitucional
25
.

23
MONROY GALVEZ, Juan. Independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. En: La Constitucin
comentada. Gaceta Jurdica. Lima. 2005. pp. 493- 495.
24
FERRALOJI, Luigi. Magistratura democrtica e lesercizio alternativo Della funzioner giudiziaria. En: Luso
alternativo del diritto, Tomo I. Editori Laterza BARI. 1973. p. 105.
25
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. Atribuciones del Ministerio Pblico. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica.
Lima. 2005. Pg. 774- 778.

21

Como consecuencia de esta normativa constitucional, las funciones y
atribuciones del Ministerio Pblico (en general) y del Fiscal Provincial (en lo
penal), en particular, han evolucionado desde una intervencin pasiva, limitada
a emitir dictmenes ilustrativos previos a las resoluciones judiciales, prevista en
el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940; pasando por la de sper vigilar la
investigacin del delito, desde la etapa policial, hasta la de conducir la
investigacin del delito con plenitud de iniciativa y autonoma.