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HUGO JAVIER CERDA

ABOGACA
MATRICULA VABG 4848
INDICE DEL T.F.G.
Introduccin
Definicin de objetivos generales y esec!ficos.
"etodolog!a.
Ca!tulo #$ %sectos generales
El Estado y la Funcin %d&inistrativa
Conceto de %cto %d&inistrativo.
Nocin de Facultad Discrecional.
Nocin de %rbitrariedad %d&inistrativa.
Ca!tulo '$ El acto ad&inistrativo.
Ele&entos del %cto %d&inistrativo.
La "otivacin del %cto %d&inistrativo.
La (oluntad del %cto %d&inistrativo.
La Finalidad del %cto %d&inistrativo.
Ca!tulo )$ Facultad Discrecional.
Conceto.
Li&ites a la actividad Discrecional..
Funda&ento de la Facultad Discrecional.
Control *udicial de los %ctos %d&inistrativos.
Ca!tulo +$ %rbitrariedad %d&inistrativa.
Conceto.
Caracter!sticas.
Diferencias entre Discrecionalidad y %rbitrariedad
Nulidad del %cto %d&inistrativo
Ca!tulo +$ Derec,o Co&arado
Ley del -rocedi&iento %d&inistrativo General N. '/+++0C.-.C.1. -er2.
Ley de -rocedi&ientos %d&inistrativos del Estado N. #34450 C,ile.
Ley de -rocedi&iento %d&inistrativo D. N. #6'74/08onduras.
Ley )59#33'0 delo 1:gi&en *ur!dico de las %d&inistraciones -2blicas y del -rocedi&iento
%d&inistrativo Co&2n0Esa;a.
Ca!tulo 6$ %n<lisis *urisrudencial.
=Geder Nora Cristina c9 Consejo -rov. de Educacin >9%ccion de %&aro? @EAte. N. )'67
C%7'B venidos en aelacin del *uCgado de -ri&era Instancia en lo Laboral N.. ) >ala I.
DEuiroga0 Elba Graciela contra "unicialidad de General -into. De&anda contencioso
ad&inistrativaD.
Flores Garc!a0 *orge %belardo c9 "unicialidad de C,asco&us s9 De&anda Contenciosa
%d&inistrativa
C<&ara Nacional Civil0 sala I0 *ulio #'7335. F Co&unidad 8o&oseAual %rgentina 'G Inst.
Ca!tulo H$ Conclusiones.
INT1IDJCCIKN
El conjunto de la funcin %d&inistrativa desarrollada or el Estado0aunLue arte de la doctrina
atribuye solo funciones ad&inistrativas al -oder Ejecutivo. >e eAresa o ejecuta or los
deno&inados actos ad&inistrativos. Los cuales seg2n algunos autores ueden ser unilaterales o
bilaterales. Deende del unto de vista en Lue se onga acento0 tendr< articiacin o no el
ad&inistrado. En el resente trabajo vere&os el Estado y su funcin ad&inistrativa eAresada or
los &encionados actos de la %d&inistracin. >obre estos reasare&os algunos diferentes concetos
de la doctrina y la *urisrudencia. No ,ay funcin si no ,ay actos Lue la eAresen. -ara entender
Lue es el acto ad&inistrativo recurrire&os a la doctrina. Deter&inando su conceto 0sus ele&entos y
los asectos articulares del &is&o0&otivacin0voluntad y finalidad.
Entendido esto avanCare&os sobre una de sus categor!as. La cu<l algunos lla&an actos
discrecionales y otros0 actos dictados con facultad discrecional. Facultad Lue &al entendida genera
algunos vicios0entre ellos la arbitrariedad. >obre cada uno de ellos vere&os una breve nocin
introductoria. Co&o eAresan &uc,os autores0ocos te&as desiertan tantas controversias co&o lo
es la discrecionalidad. -arte de ello sucede0 orLue no ,ay una contundente linea divisoria. Entre lo
regla&entado y lo discrecional0todo acto es en arte regla&entado y en arte discrecional
refleAionan. Esto &erece un caitulo aarte en el cu<l reasare&os el conceto0los li&ites0sus
funda&entos y el control judicial de la discrecionalidad. Es co&2n escuc,ar ,ablar de arbitrariedad0
confundi:ndose con la discrecionalidad.
Eue es la arbitrariedad M Conceto y caracter!sticas0su diferencia con la discrecionalidad y la
nulidad Lue roduce la afectacin del acto or este vicio0ser<n reasados en el resente trabajo. -or
ulti&o un breve reaso sobre la jurisrudencia nos servir< ara ver la alicacin f<ctica en los
tribunales de lo Lue la doctrina elabora sobre estos asectos del Derec,o %d&inistrativo.
DEFINICIKN DE IN*ETI(I> GENE1%LE> O E>-ECPFICI>
Ibjetivo general$
%naliCar el conceto de la facultad discrecional0cu<les son sus li&ites0 funda&entos y su control
*udicial %s! co&o la irregularidad de la &is&a en la for&a de arbitrariedad. Co&o vicio de los actos
ad&inistrativos en el funciona&iento general del estado.-revio conoci&iento del &arco en el Lue se
desarrollan0es decir la funcin ad&inistrativa del Estado y el acto ad&inistrativo.
Ibjetivos esec!ficos$
Describir los actos ad&inistrativos dentro de la funcin estatal.
EAlicar el funciona&iento del estado a trav:s de los actos ad&inistrativos.
%naliCar y describir cada uno de los ele&entos o co&onentes del acto ad&inistrativo.
Distinguir la facultad discrecional0 de la arbitrariedad.
Describir cada una de las caracteristicas o co&onentes de la arbitrariedad.
"ETIDILIGP%
-ara el resente trabajo se utiliCara la "etodolog!a de Estudio Descritiva0 orLue en &i
consideracin es la Lue &ejor se adata al objetivo .
=El objetivo de la investigacin descritiva consiste en llegar a conocer las situaciones0 costu&bres
y actitudes redo&inantes a trav:s de la descricin eAacta de las actividades0 objetos0 rocesos y
ersonas. >u &eta no se li&ita a la recoleccin de datos0 sino a la rediccin e identificacin de las
relaciones Lue eAisten entre dos o &<s variables. Los investigadores no son &eros tabuladores0 sino
Lue recogen los datos sobre la base de una ,itesis o teor!a0 eAonen y resu&en la infor&acin de
&anera cuidadosa y luego analiCan &inuciosa&ente los resultados0 a fin de eAtraer generaliCaciones
significativas Lue contribuyan al conoci&iento?@(an Dalen0 D. N. y "eyer0 Q. *. @#33+B. Manual
de tcnicas de la investigacin educacional. 0":Aico0 -aids B.
Esta eleccin surge de la idea de recolectar en sus distintos Niveles *ur!dicos la Doctrina
eAistente0tanto Nacional0 co&o en el Derec,o co&arado. %s! co&o la
*urisrudencia0Nacional0-rovincial y "unicial incluido. Incluyendo el Derec,o Ibjetivo en sus
distintos grados. La Lue ser< analiCada ara llegar a conclusiones Lue nos er&itan for&arnos una
oinin sobre la facultad discrecional y sobre el defecto arbitrario. >iendo la Estrategia Cualitativa
la Lue &ejor se adecua al &:todo seleccionado0or su enfoLue en la Ciencias >ociales y or el te&a
en estudio0Lue contiene una gran i&ronta subjetiva.
Esta estrategia cualitativa en su esLue&a inicial es co&2n Lue sugiera los objetivos Lue ersigue y
las reguntas ara llevar adelante su investigacin. Ta&bi:n to&a en cuenta al realiCar dic,o
lanteo si es viable el inicio de dic,a tarea as! co&o las raCones Lue justifican la investigacin.
Delineando el conteAto en el cu<l se llevara a cabo0 lo Lue er&ite conocer las carencia Lue ,ubiere
en el conoci&iento del te&a. >in e&bargo el rosito de los objetivos Lue se lantean y de las
reguntas Lue sobre el te&a se realiCan. No es si&le&ente ,allar una resuesta a las &is&as0 ni
en&arcar el te&a ni circunscribir estos. El lanteo sirve ara enunciar la investigacin d<ndole un
unto de artida @ >a&ieri 7Collado 7Lucio0'55HB
Las fuentes a utiliCar est<n en&arcadas eAclusiva&ente en el &arco de la &ateria y de la carrera.
EL E>T%DI O L% FJNCIKN %D"INI>T1%TI(%
La doctrina no es ac!fica en cuanto a ar&oniCar un conceto or eAcelencia y Lue se i&onga or
enci&a de todos. Elaborando un ensa&iento 2nico Lue defina Lue es la funcin ad&inistrativa del
Estado. Esto se debe a Lue ,ay teor!as elaboradas Lue definen la funcin ad&inistrativa seg2n Lui:n
realiCa la funcin .O ,ay otros Lue eAlican Lue no es funda&ental Luien lleva a cabo dic,a
funcin0 sino cual es la funcin desarrollada. >on dos de las teor!as Lue se destacan aunLue
obvia&ente0 no las 2nicas. El unto de artida de las &is&as son0 lo subjetivo0es decir Luien realiCa
la funcin. O lo objetivo0 se;alando y ,aciendo inca ie en este caso0 en la i&ortancia de la
funcin deslegada. La funcin ad&inistrativa no es otestad eAclusiva del -oder Ejecutivo0los
otros dos -oderes ta&bi:n cu&len funciones ad&inistrativas.
Estos oderes ta&bi:n realiCan actuaciones ad&inistrativas. Esto lantea la necesidad de revisar
aLuella visin de otorgar ersonalidad jur!dica a la ad&inistracin. 1ee&laC<ndola or la
ersonalidad jur!dica del Estado @Garrido Falla0#3HHB. Deber< tenerse en cuenta Lue estos
oderes0Legislativo y *udicial0 se deben o oseen una IrganiCacin interna y ad&inistrativa. O sus
agentes o funcionarios se dese&e;an de acuerdo a esta. Co&o eje&lo ode&os decir Lue la
co&ra de insu&os ara su funciona&iento diario. >e realiCa de acuerdo a regla&entos
redeter&inados0lla&ados a concursos0licitaciones0co&ulsas de recios etc. Estos ta&bi:n son
actos ad&inistrativos.
>iguiendo algunos autores odr!a&os decir Lue la %d&inistracin -2blica. =Es una de las funciones
del Estado Lue tiene or objeto la satisfaccin directa e in&ediata de las necesidades colectivas or
actos concretos0 dentro del orden jur!dico y de acuerdo con los fines de la ley? @ (illegas
Nasavilbaso0 N. @#36H0BDerecho administrativo, Nuenos %ires0 TE%0 . HH5. B. Ta&bi:n uede
definirse co&o una actividad Lue se desarrolla de &anera estable cuya raAis es concreta .Eue de
&anera in&ediata busca realiCar y cu&lir con las necesidades de los individuos Lue confor&an su
gruo social @"arien,off0 '555B.
Esta0 odr!a&os decir Lue es la linea general0 Lue siguen los distintos autores o la idea sobre la Lue
giran las definiciones. >e entender< sie&re Lue es funcin ad&inistrativa0 no solo deendiendo de
Luien la realice o lo realiCado. >ino teniendo en &ira el fin erseguido. >i el objetivo o la finalidad
de la actividad ejecutada0 es el benel<cito ersonal o de un reducido gruo de individuos. Cuya
2nica retensin sea obtener ventajas econ&icas o de cualLuier otra !ndole de &anera anti
jur!dica. No ode&os se;alarla co&o de inter:s 2blico o bienestar general. La finalidad or
eAcelencia de la Funcin %d&inistrativa es cu&lir con estas dos re&isas. Dentro del &arco
jur!dico corresondiente y el orden 2blico. Estableciendo 0&odificando o aniLuilando las
relaciones jur!dicas Lue sean necesarias &ediante actos &ateriales y concretos .Esta funcin se
desarrolla de &anera din<&ica y constante. No es ocasional ni esor<dica co&o uede ser la
funcin legislativa o jurisdiccional. Fluye ar&oniosa y &aterial&ente desde su naci&iento0,asta
dese&bocar en el cu&li&iento de los fines &is&os del Estado.
CINCE-TI DE %CTI %D"INI>T1%TI(I
%l transcribir anterior&ente algunas definiciones sobre la funcin %d&inistrativa del Estado. >e nos
lantea Lue la &is&a es una actividad o una funcin. Con objetivos Lue se traCan seg2n lo
deter&inen las circunstancias del &o&ento. I una lanificacin realiCada con un tie&o de
antelacin. Destinada a satisfacer el bienestar general y el inter:s co&2n de la sociedad. -ero
cualLuier actividad o funcin se debe eAterioriCar y royectar eAresa&ente. Desde Luien la realiCa
y ejecuta0 ,acia su destinatario0 or &edio de una accin &aterial. La idea 0el ensa&iento o la
lanificacin Estatal deben &aterialiCarse de una &anera concreta .% trav:s de %ctos de distinta
!ndole en cuanto a su destino0ero de la &is&a esecie de acuerdo a su funcin. El &edio ara su
realiCacin son los %ctos %d&inistrativos.
-ero Lue es el %cto %d&inistrativoM1afael Nielsa lo identifica co&o una =Decisin general o
esecial0 de una autoridad ad&inistrativa en ejercicio de sus roias funciones sobre derec,os0
deberes e intereses de las entidades ad&inistrativas o de los articulares resecto de ellas?@Nielsa0
1. @#3H+B0Derecho Administrativo0 Nuenos %ires0Editora e I&resora0T. II0 . #4B.Esto nos indica
Lue el acto uede ser ara una caso articular o general.-ero sie&re cu&liendo funciones
%d&inistativas. Eue ueden ser dirigidos a los %d&inistrados o ta&bi:n de orden interno.>e debe
destacar ta&bi:n Lue dic,os actos no oseen un r:gi&en jur!dico si&ilar al de los actos jur!dicos
rivados. -or Lue su fin esta or enci&a de estos 2lti&os.>e caracteriCan or un r:gi&en juridico
eAorbitante Lue generan con resecto a terceros0efectos juridicos articulares destinados a estos.
Teniendo co&o fuente una declaracin de un Irgano Estatal al deslegar su funcin ad&inistrativa
@Cassagne0 #3/4B.
-ero a esar de Lue sus r:gi&enes no son si&ilares. Oa Lue unos estan en la rbita del derec,o
-rivado y los otros bajo la Ley de -rocedi&ientos %d&inistrativos o 1egla&entos esec!ficos de la
%d&inistrac!on -2bica. %&bos crean0&odifican o eAtinguen relaciones jur!dicas subjetivas
@Fern<ndeC De (elasco0#3'3B.
Dic,os efectos juridicos derivados del acto ad&inistrativo0se roducen de &anera in&ediata y
directa de un &odo autosuficiente y del &is&o acto.De esta &anera Luedan eAcluidos los
dicta&enes revios0infor&es0royectos y todos los Lue se consideran actos rearatorios.8aciendo
incaie en la funcin ad&inistrativa. Indeendiente&ente de Luien la cu&le o de Luien e&ite el
acto incluyendo a las ersonas juridicas 2blicas no estatales.Co&o las Instituciones de -revision
>ocial0Consecionarios de >ervcios -2blicos0Cororaciones -rofesionales de %bogados. >e uede
afir&ar Lue sus actos co&o resultado de una funcin ad&inistrativa ta&bi:n son ad&inistrativos.
%2n en un encuadra&iento del Derec,o -rivado0 dado Lue la co&etencia y los vicios Lue tuvieren
ertenecen al Derec,o -2blico.De esta &anera la raConable relacin entre acto ad&inistrativo y
funcin ad&inistrativa desaarece @Gordillo0#3H3B.
El acto ad&inistrativo es una esecie dentro de los actos jur!dicos. La caracteriCacin esta dada or
Luien e&ite el acto o su fin.-ara Lue sea considerado ad&inistrativo debera rovenir de un Krgano
Estatal. %de&<s tendr< Lue estar dentro de sus funciones y co&etencia ara otorgarle
legiti&idad.Co&o todo acto jur!dico reresenta una eAresin de voluntad ejercida or la ersona
Lue reresenta al Krgano.
Es el %cto %d&inistrativo el ele&ento conductor. Eue er&ite a las ideas y reresentaciones
tracender0 de la in&aterialidad del ensa&iento del agente o funcionario.% la &aterialidad r<ctica y
concreta del ejercicio de la funcin %d&inistrativa.I&ulsada or el uso de la voluntad0
roduciendo en concecuencia los efectos juridico ad&inistrativos. Tenidos en vista en su
elaboracin y royeccin 0sobre el conjunto o la articularidad de los ad&inistrados.
NICIKN DE F%CJLT%D DI>C1ECIIN%L
El asecto subjetivo en el %cto %d&inistrativo or arte de Luien lo e&ite tiene las li&itaciones Lue
el bien 2blico o el interes general le i&onen.El Estado co&o ersona *ur!dica no act2a or si
&is&o sino es atraveC de Luienes cu&len funciones en el .La investidura de la c2al estos son
deositarios en un todo de acuerdo a las for&as necesarias. No es un salvoconducto ara actuar
anteoniendo su roia voluntad or enci&a de la voluntad de toda la sociedad.>in e&bargo
aLuellos actos Lue no son regla&entados. -oseen un &argen aresiacin ara ser co&letados or
la interretacin Lue de la situacin realice el agente o funcionario. Irientando el &is&o en una
deter&inada direccin0Lue no ,abra de ser or ello infunda&entada ni caric,osa.Esta constituye
una facultad Lue le es conferida dentro del &arco de la legalidad. -ara otar entre una serie de
osibilidades0ya sea de ,acer o no ,acer0 o entre una alternativa u otra. Eue le da a la
%d&inistracin una din<&ica en su actividad cotidiana.
=La discrecionalidad es slo la osibilidad de areciar libre&ente la oortunidad o conveniencia de
la accin ad&inistrativa0 dentro de ciertos l!&ites.?@%lta&ira0 -.G.0@#3/#B0Curso de derecho
administrativo0Ns. %.s. Deal&a B.
La Doctrina en general referencia Lue la libertad ara elegir Lue osee el agente o funcionario0es
una libertad de ocin ero no de creacin.Esto significa Lue no odra elaborar una tercer
alternativa cuando de ante&ano se ,an fijado Lue eAisten solo dos.No odra crear una tercera v!a0su
libertad se restringe solo a elegir entre lo Lue el ordena&iento con antelacin le fijo.-ero cierto es
Lue al legislador le es verdadera&ente i&osible recisar de una &anera untual todo el accionar de
la ad&inistracin @DieC 0#3/+B.Esto se da orLue es ractica&ente i&osible detallar la infinidad de
situaciones Lue se ueden resentar a diario y sobre las Lue se debe resolver."uc,as veces se li&ita
a deter&inar varias alternativa ara una deter&inada situacin.Es or ello Lue Luien en definitiva
ter&ina realiCando la eleccin es Luien este facultado ara realiCarla. -or eso se entiende Lue la
discrecionalidad co&o oeracin logica resultante de un juicio de valor. Es roia del agente o
funcionario 2blico .Eue es Luien uede llevarla adelante y no =del oder? en un juicio abstracto
@-:reC 0#3/'B.
Esto significa Lue dic,a facultad es roia del cargo0indistinta&ente de la ersona Lue lo
ocue.-ero la ersona Lue lo ocue es la Lue en el desarrollo de su inteligencia ,ara uso o no de
ella. En la for&a y &anera Lue crea necesario. En un deter&inado &o&ento dentro de sus li&ites.
La facultad ,abr< de entenderse co&o una atribucin. Eue le er&itir< dar din<&ica a las
soluciones Lue diaria&ente debe encontrar la %d&inistracin. -ero no debe convertir en arbitrario
lo discrecional. -ara ello debe ajustar sus decisiones a Derec,o0lo Lue logra cuando estas se re&iten
a las osibilidades Lue co&o alternativas le fueron enunciadas.
Discrecionalidad en ese conteAto ser< a su veC sinni&o de legalidad y legalidad es garant!a de la
salvaguarda de los derec,os subjetivos de los %d&inistrados. -ero la legalidad de dic,os actos
deber< tenerse en cuenta so&eti:ndolo al leAo nor&ativo en su conjunto. >obre todo resetando
valiosa&ente los rinciios generales del derec,o y el orden 2blico. >ino0 se corre el riesgo de
so&eter dic,os actos a la fr!a letra de una ley. Encendiendo el eterno debate si con eso alcanCa0ara
no rebasar la delgada linea Lue seara discrecionalidad de arbitrariedad.
NICIKN DE %1NIT1%1IED%D %D"INI>T1%TI(%
La discrecionalidad es la facultad del Krgano estatal de otar entre varias alternativas deter&inadas
or la legislacin a la %d&inistracin. Cuando abusando de la libertad otorgada se concretan actos
ad&inistrativos Lue eAceden el &arco de ociones Lue le fueron deter&inados. >e suele co&eter
entre otras cosas una %rbitrariedad. Todo %cto %d&inistrativo debe ser fundado y goCar de
raConabilidad. Cuando la 2nica funda&entacin es el criterio de Luien lo ejecuta se vicia el &is&o.
-or ello cualLuier conducta en ejercicio de funciones ublicas y ad&inistrativas Lue resulten
deseLuilibradas ente lo justo y raConable dejan de ser discrecionales. Cuando solo se fundan en
areciaciones ersonales carentes de juicios t:cnicos y legales.
En lo arbitrario estar< sie&re ausente cualLuier regla o rinciio general del derec,o ya Lue todo
es roducto de un caric,o. "arc<ndose una abis&al diferencia con lo Discrecional donde sie&re
estar< todo so&etido al ordena&iento jur!dico @1ecasens >ic,es0#3H#B .%s! encontra&os una
diferencia entre lo %rbitrario y lo Discrecional. EAcederse de las atribuciones de la cual fue ungido
ara caric,osa&ente ejecutar actos en los cuales sobreasa los li&ites Lue le fueron fijados. >in
resetar regla&entos o las alternativas Lue le fueron dadas convierte en %rbitraria cualLuier
decisin %d&inistrativa.
La %d&inistracin cuando niega sus roias reglas0 e ignora las li&itaciones de un ordena&iento
jur!dico Lue busca evitar todo tio de eAcesos. Trastoca cualLuier facultad legal&ente otorgada ara
sucu&bir ante el e&bate de actitudes Lue convierten a la invisibilidad al ordena&iento *ur!dico. -or
ello se debe corresonder con este0en el &arco de las Instituciones *ur!dicas 0 toda la actividad de
los Lue desarrollan funciones ad&inistrativas.
La arbitrariedad osee la eAtra;a y detestable aradoja de0 Lue Luien debe velar or Lue se resete
la legalidad0sea el &is&o en violar la juridicidad de sus actos. Es decir la violacin es co&etida or
los roios Krganos del -oder -2blico. >olo el ,o&bre es caaC de tal actitud0no se conte&la en la
naturaleCa un ser caaC de Luebrantar el delicado eLuilibrio de las cosas. @LegaC y Laca&bra 0#36#B.
El Estado con el oder Lue le fue atribuido or el soberano0no uede desviarse de la raCn or la
Lue le fue otorgado el &is&o. No es justa&ente el fin del &is&o0 Lue Luienes act2an en su no&bre .
%busen de el0 en beneficio roio o con objetivos Lue nada tienen Lue ver con el bienestar general
de los ad&inistrados. Fijar de &anera clara0recisa0sin lagunas las facultades discrecionales
osibilita detectar la arbitrariedad de una &anera &<s eAacta. Claro esta Lue con esto no
alcanCa0serio utico ensar Lue con la erfeccin del ordena&iento jur!dico. >e logra el &is&o
resultado en el dese&e;o de las funciones de los agentes y funcionarios.
La esada de Da&ocles Lue ende sie&re sobre los actos ad&inistrativos. Es la (oluntad de la
ersona Lue ejecuta los &is&os. O esta osee dos filos0 discrecionalidad y arbitrariedad. Jna sirve a
la &agna tarea del Estado ara lograr el bien 2blico. El otro a la di&inuta faena de saciar un inter:s
ersonal. En definitiva sie&re sera el 0Luien resuelva si act2a a regla&ento o caric,osa&ente. No
es ser si&lista el ensarlo. -ero Lue ley uede in&oviliCar la r<ctica de su decisin cuando esta es
desacertadaM >olo cabe una sancin osterior a la falta y anular el acto viciado.
C%-ITJLI '$ EL %CTI %D"INI>T1%TI(I
ELE"ENTI> DEL %CTI %D"INI>T1%TI(I
-ara co&render co&o funciona el accionar ad&inistrativo debe&os entender los ele&entos Lue
entran en juego en el &is&o. Jn entendi&iento de ello nos facilitara saber Lue funcin cu&len
cada uno y co&o deben cu&lir la &is&a. %l igual Lue en los %ctos *ur!dicos de la actividad
rivada un error o vicio en alguno de sus ele&entos esenciales uede rovocar la nulidad o
anubilidad del &is&o. Dro&i @'554B solo &enciona cuatro ele&entos co&etencia0objeto0voluntad
y for&a. La legislacin &enciona a tres de estos ele&entos co&o reLuisitos. %gregando co&o
esenciales la Causa0el -rocedi&iento0la "otivacin y la Finalidad @Ley #36+30 -.E.N.0 Ley
Nacional de -rocedi&iento %d&inistrativo0art!culo /.B.
En la Doctrina no eAiste unifor&idad ya sea en la cantidad 0co&o en la ubicacin de ellos. Oa Lue
consideran Lue algunos son incluidos en otros. -or eje&lo la "otivacin es arte de la for&a
seg2n algunos autores entre ellos Cassagne0*uan C.@'55'B. 8ay autores Lue consideran al acto
ad&inistrativo co&o un acto unilateral@Caldera Delgado0 8.@#3/3BRDieC ".@#36HB RGarc!a Trevijano
Fos0*. @#3/3BRentre otrosB. Itros oinan Lue el acto ad&inistrativo es bilateral0esta areciacin
incide sobre la ostura del asecto subjetivo. %l considerarlo unilateral0la subjetividad reosa sobre
la co&etencia Lue debe oseer Luien e&ite el acto0entendida la &is&a seg2n Cassagne
('55')co&o la atitud legal Lue surge del conjunto de facultades y atribuciones Lue corresonden a
los rganos y sujetos estatales otorgados or la Constitucin0la Ley o los 1egla&entos
%d&inistrativos Lue se dictaren.
La Co&etencia deter&inara el <&bito territorial en el cu<l actuara0as! co&o el grado en el cual
ingerir< y la &ateria sobre la Lue se eAlayar<. La *urisrudencia Nacional ,a dic,o Lue$ =... en el
orden jur!dico ad&inistrativo la co&etencia constituye un ele&ento esencial Lue confiere valideC a
la actuacin de los rganos estatales?0 @C.N.F.Cont. %d&0 >ala (0 '495H9'5550 =-asa >.%. @incidente
y otroB c9 1esol. #+393H Enargas @EAte. #/5#936B.
>i se eAtrali&itara de su co&etencia ejecutando actos fuera de su <&bito de actuacin estos
carecer<n de eficacia -ara Luienes ad,ieren a la ostura de la bilateralidad .Entendiendo Lue el
contrato ad&inistrativo ta&bi:n es un acto. No creen correcto Lue solo se considere la caacidad de
la ad&inistracin. >ino Lue ta&bi:n se deber< tener en cuenta la caacidad del ad&inistrado. -or
ello consideran &<s correcto deno&inar >ubjetivo a este ele&ento @ Fraga G. @#3++BR"arien,off
". @#3//B0 entre otrosB. El &is&o "arien,off @#3//B considera Lue la caacidad reLuerida or el
ad&inistrado ara interaccionar o ser arte en un contrato ad&inistrativo es la &is&a Lue regula el
Cdigo Civil esto rige ta&bi:n ara el agente o ersona f!sica Lue act2a en reresentacin del
Estado.
La Causa es otro reLuisito esencial del %cto %d&inistrativo seg2n la L.N.-.%. 0>on reLuisitos
esenciales del acto ad&inistrativo los siguientesR...bBCausa $ Deber< sustentarse en los ,ec,os y
antecedentes Lue le sirvan de causa y en el derec,o alicable@Ley #36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de
-rocedi&iento %d&inistrativoB . Esta osicin ositiva no coincide con &uc,os Doctrinarios Lue no
consideran a la Causa co&o un ele&ento esencial del acto.-ero dada la regulacin legal del &is&o
&<s alla de las controversias doctrinarias0en nuestro siste&a si constituye un ele&ento esencial. -or
lo c2al seg2n la L.N.-.%. deber< conte&larse en el dictado del acto los ,ec,os y antecedentes Lue
originan el &is&o. O la legislacin Lue le corresonda.
El Ibjeto del %cto %d&inistrativo osee algunos resuuestos si&ilares a los Lue oseen los %ctos
*ur!dicos 0 =El objeto debe ser cierto y f!sica y jur!dica&ente osibleR debe decidir todas las
eticiones for&uladas0 ero uede involucrar otras no rouestas revia audiencia del interesado y
sie&re Lue ello no afecte derec,os adLuiridos? @Ley #36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de
-rocedi&iento %d&inistrativo0art!culo /.0 inciso =c?B.La inobservancia o el defecto en alg2no de
los reLuisitos del Ibjeto causara su nulidad.La >ala I de la C.N.F.Cont. %d&. deter&ino $ =Sla ley
de rocedi&iento ad&inistrativo establece Lue el objeto del acto debe ser cierto y0 f!sica y
jur!dica&ente osible y decidir todas las cuestiones rouestas0 constituyendo este asecto de la
disosicin legal el deber ad&inistrativo correlativo del derec,o acordado al ad&inistrado or el art.
# inc. f0 aartado ). de la leyS?0 @C.N.F. Cont. %d&.0 >ala I0 #'9569'5550 =Consorcio de -ro. de la
calle C:sarD!aC #3/6 C.F. c9 1esol. 3+693/ EN1E @1ecla&o N. )5H)/936B.
En el suuesto de Lue sea un acto o una actividad regla&entada0en la &is&a regla&entacin estar<
deter&inado el Ibjeto del %cto y si el &is&o goCara de Facultad Discrecional y su objeto no se
deter&inara con recisin 0el &is&o se debera adatar al rinciio de legiti&idad y al &arco
nor&ativo corresondiente@Cassagne0'55'B.
Todo %cto %d&inistrativo no se dicta de &anera esont<nea. Oa Lue la L.N.-.%. revee Lue ara
Lue se dicten se deben resetar los rocedi&ientos reli&inares Lue el ordena&iento jur!dico
deter&ine. Tanto los Lue se revieron co&o necesarios y esenciales as! co&o los sustanciales.La
&is&a L.N.-.%. ara el caso0 Lue deter&inado %cto udiera afectar derec,os subjetivos e intereses
legiti&os. >e considera esencial un dicta&en anterior con el debido asesora&iento jur!dico. %s! lo
interreto ta&bi:n la *urisrudencia $
Stoda veC Lue la decisin cuya susensin se ide0 en tanto indudable&ente se trata de una
declaracin de una autoridad 2blica en ejercicio de funciones ad&inistrativas Lue royecta sus
efectos en for&a directa e in&ediata sobre la recla&ante0 al &odificar el estado de cosas anteriores
a su dictado0 co&orta un acto ad&inistrativo0 de &odo tal Lue deviene necesaria la eAistencia de
dicta&en jur!dico revio a su e&isinSEllo no i&lica un &ero ritualis&o0 ni una r<ctica
burocr<tica0 dado Lue la ausencia del dicta&en jur!dico co&ro&eteSla garant!a del debido
roceso adjetivo0 circunstancia Lue or si&is&a ,abilita el dictado de la &edida cautelar
solicitada...?0@*uCg. #G Instancia Cont.%d&0 N. # La -lata0 )#95)9'55H0 =Club Estudiantes de La
-lata c9 "unicialidad de La -lata?0 LL0 '55H7C766HB.
De esta &anera sustancial&ente se considera un ele&ento esencial0 el -rocedi&iento y Dicta&en
%d&inistrativo corresondientes. Dic,os -rocedi&ientos odr<n catalogarse en -rocedi&ientos de
For&acin0 cuando corresonda a la gestacin del %cto.De FiscaliCacin Interna si rovinieran de
Irganos de Control. E i&ugnacin si se originasen ara recurrir cualLuier acto.
La "otivacin es otro reLuisito esencial contenido en la Ley #3.6+3 de -rocedi&ientos
%d&inistrativos &encionado en su articulado.
Deber< ser &otivado0 eAres<ndose en for&a concreta las raCones Lue inducen a e&itir el acto0
consignando0 ade&<s0 los recaudos indicados en la causa esto significa Lue deber< sustentarse en
los ,ec,os y antecedentes Lue le sirvan de causa y en el derec,o alicable@Ley #36+30 -.E.N.0 Ley
Nacional de -rocedi&iento %d&inistrativo0art!culo /.B.
En la &is&a direccin oino la >ala II de la CNF.Cont.%d&. diciendo $ =La &otivacin es la
eAresin concreta de las raCones f<cticas y jur!dicas en funcin de las cuales se ,a e&itido el acto?0
@C.N.F. Cont. %d&0>ala II0 #59#59'55#0 =-arodi *uan Carlos c9 JN% F1esol )4/4955?B.Este
reLuisito del %cto %d&inistrativo se traduce en una valla0 Lue deber!a ser insalvable ara la
%d&inistracin. Traducida en una roteccin tanto ara los Lue integran la roia %d&inistracin0
co&o ara los ciudadanos en su totalidad.La necesidad de la eAterioriCacin de las raCones ara
e&anar un %cto0 tiene su significancia funda&ental ara evitar entre otras cosas la %rbitrariedad del
%cto %d&inistrativo.El conocer la &otivacin en la for&ulacin del acto er&ite i&ugnarlo en el
suuesto de Lue afectara interes legiti&os o derec,os subjetivos.
La Finalidad del acto siguiendo con la Ley #3.6+3 es conte&lada ta&bi:n co&o otro reLuisito
esencial. La c2al debera estar entre las facultades del Krgano Lue e&ite el acto y el ordena&iento
*ur!dico.>u direccin debera seguir las &etas del bien co&2n.>in buscar de &anera encubierta o
abierta0otro fin Lue no sea el Lue origino el &is&o.
La for&a no se encuentra deter&inada entre los reLuisitos esenciales conte&lados en los incisos
del art!culo /. de la Ley #3.6+30sino Lue es &encionada en el art!culo 4. de la &is&a ley.Es la
Doctrina Luien la ubica co&o uno de los ele&entos esenciales del %cto %d&inistrativo.-ara
Gordillo @#33/Bla for&a es la &uestra eAterna del actoR es el signo Lue trans&ite una idea y no
uede confund!rsela con la idea &is&a.Es la figura del continente ero no el continente y &uc,o
&enos su contenido. >u i&ortancia esta dada seg2n la envergadura revista or el &is&o
ordena&iento *ur!dico.>i su deter&inacin esta dada de un rigoris&o tal0 Lue la falta de la &is&a o
su o&isin invalida el acto0 ser< de una i&ortancia vital.La ley revio Lue ,ay eAeciones en las
cuales no es &enester Lue la for&a sea or escrito y eAresa. -ero no deter&ino cuales ser<n esas
eAeciones. Esto significa Lue la regla general es la for&a escrita y eAresa0debiendo constar el
lugar0fec,a y fir&a del funcionario actuante.La C.N.F. Cont. %d&. afir& Lue$ =Slas for&as en el
Derec,o %d&inistrativo0 cu&len la funcin de garant!a de los derec,os de los ad&inistrados0 co&o
del orden0 acierto0 justicia y legalidad Lue deben eAistir en la actividad ad&inistrativa?0@C.N.F.Cont.
%d&.0 >ala I0 #'9569'5550 =Gra&ajo 1a2l %&brosio c9 I>>N71esol. ##+93H?B.
L% "ITI(%CIKN DEL %CTI %D"INI>T1%TI(I
La "otivacin es la revelacin de las raCones r<cticas y jur!dicas Lue deter&inaron la eAedicin
del acto. >ignifica argu&entar aduciendo en Lue ,ec,os sienta sus bases el acto. O en Lue fuerCa
legal se ci&ienta. %just<ndose de esta &anera al rinciio de la Legalidad. El cu&lir en la
redaccin y e&isin del acto ad&inistrativo0 con la inclusin de la &otivacin. No debe ser un &ero
tra&ite ara obedecer a una for&alidad. Los funda&entos de ,ec,o utiliCados deben ser ciertos y
contrastables0 as! co&o oseer una vigente fuerCa ositiva el Derec,o invocado. Esto osibilita Lue
el ad&inistrado ueda verificar fe,aciente&ente el cu&li&iento de este reLuisito. Dando lugar si
corresondiere a la observacin del &is&o. La falsedad en el sost:n de la "otivacin se traduce en
la ausencia de la &is&a0aunLue esta fuera consignada en los considerandos del acto. En
consecuencia esta accin carece de &anera cierta de "otivacin @Dro&i0'554B.La "otivacin debe
figurar de &anera eAresa0concreta y escrita en la elaboracin del &is&o acto. Consider<ndose
co&o arte integrante del ele&ento for&a . -or lo tanto no se consideran &otivados aLuellos actos
cuya "otivacin se sustenta en infor&es o antecedentes Lue obran or searado del &is&o acto
@ 8utc,inson0 #346B.
En este sentido0 la Corte >ure&a ,a dic,o$
1eLuerir la &otivacin eAl!cita co&o recaudo de valideC del acto ad&inistrativo no uede
calificarse co&o un rigoris&o for&al0 ya Lue se trata de una eAigencia Lue 7or i&erio legal7 es
establecida co&o ele&ental condicin ara la real vigencia del rinciio de legalidad en la
actuacin de los rganos ad&inistrativos0 resuuesto ineludible del estado de derec,o y del siste&a
reublicano de gobierno @ C.>.*.N0 5/9#'9330 =Golde&berg0 Carlos %lberto c9 "unicialidad de la
Ciudad de Nuenos%ires?0 disidencia de los Dres."oline ITConnor y Carlos Fayt0 Fallos0
)''$)5HH.0C.>.*.N.0 #H9##9'55+0 =Dr. Caiella interone recurso directo art!culo )' ley '+.6'# c9
1esolucin del 8. Consejo >uerior de la JNL-?0 Fallos0 )'/$+3+)B.
Indeendiente&ente de la dualidad y las controversias Doctrinarias Lue surgen sobre la &otivacin
en cuanto a su ubicacin. >e debe rescatar la coinsidencia de todos en Lue su alegacin es
trascendental ara conocer el orLue del acto en si y el ara Lue de su e&isin.% decir de Cassagne
@'55'B una a&lia &ayoria Doctrinaria sostiene Lue no ,ay necesidad de &otivar todos los actos
ad&inistrativos. % esar de Lue la nor&a ad&inistrativa as! lo disone.>olo los Lue or su
envergadura jur!dica lo necesiten. Citando co&o eje&lo la e&isin de una orden de co&ra de
insu&os.Oa Lue su necesidad fue &otivada en una acto anterior .O otros or su i&osibilidad
r<ctica de realiCarla 0eje&loRuna orden de aso Lue da una agente de tr<nsito.
La "otivacin debe ser revia a la e&isin del acto o conte&or<neo al &is&o. >u inobservancia y
la falta de este reLuisito da naci&iento a un acto viciado. >in e&bargo0si la &otivacin se realiCara
osterior&ente con una justificacin Lue discule el yerro0 dic,o vicio se uede subsanar. =>i la
cuestin resuelta estuviera arreglada a derec,o y0 or lo tanto0 la o&isin for&al resulta salvable?0
@%d&inistracin Federal de Ingresos -2blicos0#)95'9'55#0 =EAte. n. #''6+7#'#H955?0 -TN0
Dict<&enes0')H$)'6B.
L% (ILJNT%D DEL %CTI %D"INI>T1%TI(I
La voluntad en la creacin del %cto %d&inistrativo ,a &erecido la creacin de una Teor!a revia
ara oder i&utar la &is&a al Krgano Estatal. >i tene&os en cuenta Lue la voluntad es una
creacin intelectual roia de los seres ,u&anos. % ra!C de esto no se le od!a atribuir dic,a facultad
a una ersona de eAistencia ideal. De esta &anera naci la deno&inada (oluntad Estatal Lue
ertenece a la Teor!a del Estado. Nidart Ca&os eAone Lue =el Estado0 ara la realiCacin de sus
funciones0 act2a reresentado or rganos integrados or ,o&bres0 cuyas voluntades se le atribuyen
al ente jur!dico Estado?@Nidart Ca&os 0El Derecho Constitucional del Poder0@#3H/B Ns. %s. 0 Ediar
0T. I0 <g. '/B.
La (oluntad del %cto %d&inistrativo0 con un enfoLue en la ostura del Krgano lanteada suone
una voluntad co&uesta. Cuyos co&onentes son0el ele&ento subjetivo. 1eresentado or el aorte
intelectual al servicio del Irgano contribuido or la ersona Lue lo reresenta.O el ele&ento
Ibjetivo0constituido or el conjunto de facultades0nor&as sustantivas y rocesales aortadas or el
legislador.De all! Lue los vicios del acto ueden estar reresentados or una violacin a la nor&a
Lue regla&enta u ordena el acto.I en la elaboracin intelectiva del acto ad&istrativo
@Dro&i0'554B.Jna aresiacin si&ilar elabora Gordillo entendiendo Lue la voluntad es el aorte
intelectivo Lue realiCan una o varias ersonas ara la declaracin del %cto ad&inistrativo o el
ejercicio de la funcin %d&inistrativa @Gordillo0#33/B.
>in e&bargo la funcin 2blica osee vicios Lue son esecificos de la &is&a y Lue obran or la
subjetividad de los funcionarios.Eue violan el ordena&iento jur!dico Lue regula el accionar
ad&inistrativo.Tales co&o la arbitrariedad y la desviacin del oder .-ero ta&bi:n uede viciarse la
voluntad del agente0en cualLuiera de sus tres ele&entos0discerni&iento0intencin y libertad.La
degradacin Lue roducen del acto ad&inistrativo ro&en el eLuilibrio natural Lue debe eAistir
entre la causa Lue le dio origen0el objeto Lue entra;a y el fin Lue este ersigue.Desde un unto de
vista objetivo ciertos vicios surgen desde lo funcional en las distintas estaas de su elaboracin y
e&isin.Debe observarse la co&etencia del organo Lue e&ite el acto ara verificar Lue esta dentro
de sus otestades e&itir ciertos actos @Gallo de -o&one C.0#3/6B.
La voluntad debe eAresarse or signos ineLuivocos Lue no den lugar a a&biguedades en su
interretacin.La regla es Lue sie&re es eAresa 0ya sea Lue deter&ine un acto negativo o
ositivo.La eAecin es la taAitividad 0esto es cuando no se revela de &anera concreta0entendiendo
en estos casos Lue el silencio de la %d&inistracin es sinni&o de la negacin del acto.
8acer silencio ta&bi:n es un acto de voluntad0al igual Lue &anifestarla &ediante una
declaracin 0Lue sustituye la voluntad eAresa .El silencio se interreta de &anera negativa. De
&odo tal Lue ,abilita al ad&inistrado0ara iniciar los recla&os ad&inistrativos o judiciales Lue crea
conveniente.>i considera Lue ,a sido agraviado @Garrido Falla0#366B.
El ele&ento &oviliCador Lue activa0inicia y desarrolla un acto deslegando la actividad del
funcionario en ejercicio de sus funciones0 es la voluntad. Esto er&ite oner en &ovi&iento la
funcin %d&inistrativa . -ero ta&bi:n es la causa del inicio de todos los vicios de los actos0Lue
resuonen un aorte subjetivo en los &is&os ara Lue se configuren.
L% FIN%LID%D DEL %CTI %D"INI>T1%TI(I
Ning2n %cto %d&inistrativo se elabora y ejecuta sin un fin0or aislado o consecutivo Lue sea. -ero
no cualLuier fin encuadra con los reLuisitos eAigidos or el ordena&iento *ur!dico. Es &enester Lue
los fines erseguidos cu&lan con los reLueri&ientos de la funcin ad&inistrativas dentro de las
otestades otorgadas. >eg2n la L.N.-.%. la finalidad del %cto %d&inistrativo no debe erseguir otro
rosito develado o encubierto Lue no sea el del objeto del &is&o o Lue le dieron causa @Ley
#36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de -rocedi&iento %d&inistrativo0art!culo /.B.
La finalidad debe ser conte&or<nea al dictado del acto0no justificarse en circunstancias anteriores
o osteriores. Oa Lue esto i&ortar!a encontrar las raCones en la casualidad de los ,ec,os y no en la
causalidad de los antecedentes. No se uede ajustar o corregir el entorno f<ctico Lue rodean al acto
ara justificarlo. Es el acto el Lue debe &odificar0crear o eAtinguir relaciones jur!dicas0con los
efectos Lue consecuente&ente genere @Cassagne0'55'B.
=El fin del acto ad&inistrativo debe enraiCarse e integrarse con el fin 2lti&o Lue la ley se rouso al
otorgar la otestad en cuyo ejercicio aLu:l se dict0 y en tal sentido debe recisarse Lue el fin del
acto es un resuuesto de legalidad. Es or ello Lue la desviacin de oder se configura sie&re Lue
el rgano ad&inistrativo ersiga con el acto Lue dicta0 un fin distinto al se;alado or el legislador?0
@C<&.Fed Crdoba0 >ala Civ. Co&0 ')95H94'0 =1ivadeneira *uan C.c9 Jniversidad Nacional de
Crdoba?0 LL0 #34)7%7'6HB.
La Discrecionalidad no uede tener incidencia en la finalidad0 ya Lue cualLuier ocin Lue se to&e
deber< coincidir con esta .Es el unto co&2n de confluencia al Lue debe arribar las distintas
alternativas cedidas al Krgano. >in e&bargo es en el uso de esta facultad cuando surge areciable
&ente el &ayor desvi de la finalidad del acto ad&inistrativo. %l ser el acto regla&entado bastara
una contraosicin del roio acto en si con la letra y el es!ritu de la nor&a Lue rige la disosicin
del acto. En los actos con facultad discrecional uede Lue se ajuste la finalidad del acto a la
conveniencia de Luien en esa oortunidad lo e&ita. Oa sea en su roio usufructo0 de &anera directa
o en for&a encubierta0 a trav:s de la roia ad&inistracin @Laubad:re 0#3/5B.
Es or esto Lue no bastara con Lue el acto en cuestin resonda a la regunta0Uara Lue el actoM0su
an<lisis debe ser &uc,o &<s rofundo ara lograr enetrar en la verdadera esencia del acto.
>ie&re se resetara el fin de la %d&inistracin. El cual ersigue dentro de sus otestades0la
realiCacin del bien co&2n e inter:s general. Es necesario Lue ta&bi:n eAista0 una absoluta
roorcionalidad entre la finalidad &is&a del acto y todas las instancias anteriores a su e&isin. De
no ser as!. Los &edios utiliCados ara lograr la finalidad Lue se tubo en &iras ara su ejecucin0
desvirtuar!a el fin Lue lo sustento. -or eso es necesario Lue ta&bi:n se regunte0Uco&o se
realiCara M.La Finalidad ta&bi:n tiene sus li&ites dentro de su roia finalidad. No cualLuier fin0ni
ta&oco or cualLuier &edio.
C%-ITJLI )$ F%CJLT%D DI>C1ECIIN%L.
CINCE-TI$
La facultad discrecional es el &argen de libertad 0ara la oortuna areciacin otorgado or la
nor&a al rgano ad&inistrativo. -ara aLuellas circunstancias Lue as! lo reLuieran y deter&inar la
ocin &<s justa de entre un n2&ero cerrado de ellas .%rribando a la &ejor la solucin en un caso
lanteado. Dejando en &anos del agente o funcionario 2blico el an<lisis subjetivo ara la eleccin
de una alternativa Lue esta indeter&inada entre un conjunto de alternativas deter&inadas. De esta
&anera cuando sea el ordena&iento jur!dico Luien otorgue un grado de libertad .Eue er&ita Lue
una &is&a accin sea realiCada de un &odo u otro0o entre una cosa y otra0se estar< ante una
facultad discrecional @Gordillo0'55)B.
Esto osibilita Lue cualLuier eleccin Lue realice el agente la &is&a se encontrara dentro de sus
otestades y ta&bi:n dentro de la legalidad. La libertad surge de la nor&a jur!dica no de la voluntad
del agente o del funcionario 2blico. O le es conferida ya Lue en &uc,as situaciones no es osible
resolver el dile&a de ante&ano co&o acontece en los actos regla&entados. Dic,a decisin no
escaa a los reLuisitos i&uestos or la ley co&o la &otivacin .>i bien la &encionada facultad le
es otorgada al rgano de la ad&inistracin. Euien en definitiva deber< alicarla 0sera el agente Lue
ersonifiLue al &is&o. El desarrollo intelectual es roio de las ersonas f!sicas0 or lo tanto ser<
Luien realice las conte&laciones del caso ara arribar a la &ejor ocin.
Es una &odalidad de ejercicio Lue el orden jur!dico eAresa o i&l!cita&ente confiere a Luien
dese&e;a la funcin ad&inistrativa ara Lue0 &ediante una areciacin subjetiva del inter:s
2blico co&ro&etido0 co&lete creativa&ente el ordena&iento en su concrecin r<ctica0
seleccionando una alternativa entre varias igual&ente v<lidas ara el derec,o@>esin 0D. 8.0
@'55+BEl control judicial de la discrecionalidad administrativa en Documentacin
Administrativa,"adrid. IN%-0<g. 4/B.
Nuestro "<Ai&o Tribunal ,a dic,o Lue$ =En cuanto a la &otivacin del acto0 es reciso tener en
cuenta la doctrina de la Corte Lue indica Lue en el <&bito de las facultades discrecionales de la
%d&inistracin es donde aLuel reLuisito se ,ace &<s necesario y Lue no eAisten for&as r!gidas ara
el cu&li&iento de la eAigencia de la &otivacin eAl!cita del acto ad&inistrativo0 la cual debe
adecuarse0en cuanto a la &odalidad de su configuracin0 a la !ndole articular de cada acto
ad&inistrativo @Fallos$ )'+$#4H5B?0 del dicta&en del -rocurador General Lue la Corte ,ace suyo0
C>*N0 )#9#59'55H0 =GonC<leC Li&a0 Guiller&o EnriLue c. Jniversidad Nacional de La -lata?0
Fallos0 )'3$+6//B.
LI"ITE> DE L% %CTI(ID%D DI>C1ECIIN%L
>iendo la discrecionalidad una facultad Lue le es otorgada al funcionario 2blico or el
ordena&iento jur!dico no es tarea f<cil deli&itarla sin caer en un cercena&iento de la &is&a. Los
li&ites de dic,a facultad en arte se encuentran en las nor&as Lue regulan deter&inados actos. La
e&isin de un acto en nuestro Derec,o %d&inistrativo debe cu&lir con los reLuisitos esenciales
Lue le i&one la L.N.-.%. .La o&isin de alguno de ellos invalida el acto0no se encuentra dentro de
la discrecionalidad del acto o&itir alguno de ellos en funcin de la eleccin Lue se realice. 8ay
rinciios jur!dicos Lue rigen el accionar ad&inistrativo Lue van &<s all< del acto y de dic,a
facultad 0 ya Lue funda&entan las garant!as de las Lue goCan los ad&inistrados ante el accionar
Estatal.
El Dr. F:liA %lberto -ertile @#334B ,ace &encin a la raConabilidad0 la igualdad0 la buena fe y los
criterios t:cnicos co&o rinciios Lue se deben salvaguardar en el ejercicio discrecional. La
divisin de oderes en un Estado 1eublicano asegura la indeendencia de los &is&os y un
eLuilibrio necesario entre ellos0ero esta indeendencia no Luita Lue eAistan controles entre los tres.
>i cualLuiera de ellos en el ejercicio de su funcin se eAcede de sus atribuciones. (iolando la
nor&a y en este caso rebasa la discrecionalidad.
Este acto uede ser revisado en el <&bito *urisdiccional0as! lo entendi la *urisrudencia Lue ,a
dic,o$...=%de&<s del control de la actividad reglada del rgano ad&inistrador0 la *usticia no uede
eAcluirse del control de la no reglada en tanto es ileg!ti&a. Lo Lue la jurisdiccin debe revisar en el
acto discrecional es su &otivacin ya Lue :sta es la Lue one de &anifiesto su juridicidad.?
@EC>%L I.1.I.>.%. C9"unicialidad de Godoy CruC >9%ccin de a&aro0 CiudadFCa&.. %el.
Civil Co&ercial "inas -aC y Tributario N. ' F N. Fallo 55#3+5'30>entencia0 "ag.$ "arCari
Cesedes7Caso7(arela de 1oura0#5956955B.
El control *udicial de Luien e&ite el acto0no intenta ree&laCar su voluntad or la del *ueC. >olo
busca Lue su eArecin resete las nor&as legales y se ajuste a Derec,o.-or lo tanto la
discrecionalidad ad&inistrativa no significa Lue eAista una orbita eAenta del eAa&en judicial.
Ta&oco Lue la &is&a ueda desarroarse de juridicidad @Cassagne0'55)B. >eria &<s conveniente
co&enCar a adotar la idea de *uricidad del acto. Eue significa un conceto &<s a&lio Lue el de
legalidad o legiti&idad. Oa Lue estos ci;en al acto al cu&li&iento del reLuisito legal
si&le&ente0Lue no es oco0ero es insuficiente.Este criterio Lue seria &uc,o &<s a&lio otorgar!a
una base &<s solida no solo en lo nor&ativo sino ta&bien en el consecuente Irden -2blico.%l
considerar junto con el tio legal de la nor&a los rinciios generales del derec,o @>esin0#33+B.
En la oinn de Ga&ero Casado E. @'55)BeAisten tres for&as ara el control de la
Discrecionalidad0ellas son$El control de los ele&entos reglados0esto significa Lue todos los actos y
aun los no reglados0oseen algunos ele&entos reglados.Todos los actos se realiCan dentro de una
&arco legal.En el caso de los actos reglados todo el acto en si0esta redisuesto ya or el legislador
y los Lue no lo estan0oseen una &ini&a cantidad Lue si esta reglada.Dejando un &argen ara la
aresiacion subjetiva Lue el &is&o reLuiera al &o&ento de dictarse.>ea de una clase u otra se debe
verificar el cu&li&iento de esos ele&entos.
El control de los ,ec,os deter&inantes0aLui el control recae sobre los ,ec,os &ateriales Lue
deter&inan el naci&iento del acto. Lo Lue se debe controlar es Lue el ,ec,o generador eAista y de la
raCn de ser al acto.El ,ec,o se sobreone a la nor&a juridica y se encuentra en el lano real. Es
una eAistencia f<ctica0 Lue no uede ser dejada de lado. %l &o&ento de la onderacin intelectual
del funcionario.
El control &ediante los -rinciios Generales del Derec,o0co&o los actos son dictados dentro del
conteAto juridico corresondiente y el &arco legal general. >on alcanCados or los -rinciios
Generales del Derec,o0los cu<les deben ser resetados ara no caer en el control judicial or
incu&li&iento de los &is&os.Lo Lue se busca con esto0 es Lue las garant!as Lue rotegen estos
rinciios ara el ad&inistrado no sean vulneradas.
Nuestra Carta "agna Nacional osee garant!as Constitucionales Lue obran de li&ites ta&bi:n a los
eAcesos Lue uedan nacer de la discrecionalidad ante el eligro de Lue trasunten en arbitrarios0 estos
surgen entre otros de los art!culos #+0#H0#/0#40#3 y '+ de la Constitucin Nacional.
FJND%"ENTI DE L% F%CJLT%D DI>C1ECIIN%L
La Doctrina &ayoritaria&ente coincide en la necesidad y legiti&idad de otorgar a la
%d&inistracin un &argen de discrecionalidad. -ara resolver aLuellas situaciones i&revistas en las
cuales ,ay &<s de una osible solucin ara un &is&o caso . >u funda&entacin r<ctica esta dada
en salvar la i&osibilidad del legislador .De rever y reglar todas las decisiones Lue deben to&ar
los rganos estatales o Luienes act2en en su no&bre. >er!a &uy dif!cil el obrar ad&inistrativo si
ante cada situacin Lue se le lantea no tuviera esa cuota de libertad. -ara elegir el ca&ino &<s
conveniente de la &anera &<s justa osible. Oa Lue obligar!a a la ad&inistracin a detener el tra&ite
o rocedi&iento del Lue se tratare. -ara Lue resuelva el rgano &ediante la e&isin de otro acto
ad&inistrativo adicional o suletorio.
>eg2n Fiorini @#3+4B la discrecionalidad 0 se da rofusa&ente en el dina&is&o ad&inistrativo0 con
&otivo de la din<&ica roia del servicio. O desde una tica nor&ativa0 dado Lue la facultad es
conferida ositiva&ente. %s! todos los actos ad&inistrativos a los cuales se les otorgo dic,a licencia
e ,icieran uso de ella0dentro de los ar<&etros de la &is&a. Euedan al a&aro de la nor&a Lue
corresonda y bajo el araguas de los rinciios generales del Derec,o .Itorgando al accionar
Estatal legalidad y seguridad jur!dica. De esta &anera la violacin de la legalidad de la cu<l est<n
investidos los actos con facultad discrecional. Itorga a Luienes se consideren agraviados y est:n
legiti&ados ara ,acerlo0 a resentar el corresondiente recla&o ad&inistrativo y judicial seg2n
corresonda.
El lugar Lue se da a la discrecionalidad0 surge de la necesidad t:cnica de la ad&inistracin ara
desarrollar su actividad. Cuando la nor&a legal no rev: una disosicin0 igual&ente el
ad&inistrador decidir< en funcin del fin 2blico rotegido @-ertile0#34/B .
La discrecionalidad es ta&bi:n un li&ite a la arbitrariedad. Oa Lue la discrecionalidad si bien se
ejerce con libertad0esta se encuentra dentro de los &argenes de la resonsabilidad. -odr!a&os
entonces decir Lue entre otros tantos funda&entos de eAistencia de la facultad discrecional. >e
encuentra el dotar de dina&is&o a la %d&inistracin0 logrando concretar de la &ejor &anera el bien
2blico. Li&itando la arbitrariedad y funcionando dentro del ca&o de la *uridicidad. Co&o
consecuencia de dotar de facultad discrecional a la ad&inistracin0se obtiene un control de las
decisiones Lue ueden to&ar los agentes o funcionarios. >i bien es cierto Lue goCan de una libertad.
Esta es acotada no solo or el reducido n2&eros de ociones Lue se les otorga ara disoner de
ellas. >ino Lue tienen una influencia reonderante y sueradora los rinciios generales del
derec,o .-reservando la legiti&idad de los actos ad&inistrativos0ero sobre todo con un conceto
&<s a&lio la *uridicidad de los &is&os @Fiorini 0#3+4B .
-ero no solo se trata de defender la *uridicidad y legalidad de los actos. Es &enester Lue se siga
ersiguiendo la &eta de cu&lir con el inter:s ublico Lue ta&bi:n coincide con el de los
ad&inistrados. >i cada decisin de la %d&inistracin goCara de una sola osibilidad ante la
ersectiva de Lue ,ubieran &<s de una alternativa raConable e igual&ente justa. >e estar!a
li&itando y entendiendo el inter:s 2blico0 co&o el solo inter:s de la ad&inistracin o del Estado.
Es or esto Lue dotar de facultad discrecional a los rganos estatales significa a&liar las
osibilidades de cu&lir con el inter:s 2blico @DieC0#3/HB.
CINT1IL *JDICI%L DE LI> %CTI> %D"INI>T1%TI(I>
Los %ctos %d&inistrativos al igual Lue los actos jur!dicos de la rbita rivada ueden incurrir al
&o&ento de ser e&anados en errores0defectos o sufrir de vicios. En el caso de los actos
ad&inistrativos cuando adolecen de vicios y afectan intereses leg!ti&os o derec,os subjetivo. >e
los uede recurrir or &edio del recurso ad&inistrativo. Este recurso tra&ita ante la roia sede
ad&inistrativa. Es una instancia revia Lue se debe agotar y es ineludible ara atacar al acto en
sede *udicial en for&a osterior.
>in e&bargo ,ay eAceciones revistas ositiva&ente en las cuales no es necesario agotar la v!a
ad&inistrativa ara observarlos de &anera directa. Esto se da0 cuando la %d&inistracin dicta un
acto de oficio. O uede entrar en vigencia antes o durante el transcurso en el cu<l se interuso el
recla&o ad&inistrativo. Ta&bi:n en los casos en los cuales el ad&inistrado se resenta con
antelacin al dictado de un acto de oficio con una eticin en sentido contrario. Cuando se ,ubiera
agado al estado sin &otivo cierto alg2n tio de grava&en o en virtud de una ejecucin. Cuando se
inicie accin contra el Estado de recla&o or da;os y erjuicios0 de desalojo o Lue no tra&ite or
v!a ordinaria. Cuando el recla&o ad&inistrativo revio se aviCore co&o un rocedi&iento in2til or
deter&inadas conductas del Estado. Cuando se accione contra un ente aut<rLuico0 o una e&resa
del Estado0 una sociedad &iAta o de econo&!a &iAta o una sociedad anni&a con articiacin
estatal &ayoritaria0 o las sociedades del Estado0 o un ente descentraliCado con facultades ara estar
en juicio. Los %ctos concebidos con alg2n vicio0defecto u o&isin Lue no afectaren alguno de sus
reLuisitos esenciales odr< ser atacados en sede judicial @@Ley #36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de
-rocedi&iento %d&inistrativo0art!culo #6B. . Lo &is&o sucede con aLuellos actos Lue generaron
Derec,os subjetivos Lue se consideren irregulares or estar ,eridos de nulidad absoluta y de los
cuales ,ubieran ad&inistrados goCando de ellos.
Los %ctos de alcance articular contra los cuales se uede intentar la v!a judicial. >er<n aLuellos
Lue se consideren definitivos0 revio agota&iento de la v!a ad&inistrativa. Los Lue no decidieron
sobre el fondo de la cuestin resectiva y &alogren de &anera total el tra&ite del recla&o iniciado.
%Luellos sobre los cuales la ad&inistracin no se eAidiera e incurriera en a&bigVedad o silencio
vencido los laCos establecidos. Cuando se lesionare garant!as o derec,os constitucionales or
&edio de co&orta&ientos &ateriales Lue signifiLuen v!as de ,ec,o. Cuando se usiera en
ejecucin un acto del cu<l este endiente un deter&inado recurso ad&inistrativo. De los Lue en
virtud de nor&a eAresa i&liLuen la susensin de los efectos ejecutorios de aLu:l0 o Lue resuelto
no ,ubiere sido notificado @Ley #36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de -rocedi&iento
%d&inistrativo0art!culo ').B. .
La i&ugnacin de los actos de alcance general sera rocedente 0cuando se ,ubiera realiCado ante
la autoridad Lue dicto el acto0 un recla&o y este se resolviera en for&a desfavorable ara Luien
sintiera Lue de &anera rAi&a o real se afectan sus derec,os subjetivos y cuando se agota la
instancia ad&inistrativa de &anera negativa ara el ad&inistrado0 en aLuellos actos de alcance
general los cuales se usieron en actividad or la autoridad de ejecucin or &edio de actos
definitivos.@Ley #36+30-.E.N.0%rt. '+.0L.N.-.%.BEl laCo erentorio ara interoner la i&ugnacin
or v!a de accin o recurso ara los actos de alcance general ser< de 35 d!as judiciales a artir de la
notificacin al interesado y en cualLuier &o&ento luego de Lue alcance car<cter definitivo or el
dictado de una resolucin0 el laCo &<Ai&o ara el dictado de la &is&a es de H5 d!as y desu:s de
los )5 d!as desde Lue se solicito ronto desac,o @Ley #36+30-.E.N.0%rt. '6. L.N.-.%.B.
Los actos de la %d&inistracin sie&re goCan de una resuncin de legiti&idad. Lo cu<l crea en los
ad&inistrados la confianCa de Lue todo lo Lue ,agan se ajustara a Derec,o .-or ello cualLuier
actuacin refractaria de la &is&a la coloca en observacin al oner en duda la transarencia de su
funcin.@>esin0'55+B.
C%-ITJLI +$%1NIT1%1IED%D %D"INI>T1%TI(%
CINCE-TI
Los actos ad&inistrativos desde su elaboracin intelectual ,asta el &o&ento en Lue se eAterioriCan
y osterior&ente se onen en ejecucin. Transitan un ca&ino Lue debe estar se;aliCado or la
legalidad y or los rinciios generales del Derec,o. Cuando son reglados el e&isor del acto se
sujeta a lo Lue el legislador revio. Cuando no es osible anticiar una 2nica ocin y son varias las
osibilidades0se otorga un &argen de discrecionalidad. Esto funciona ara bien sie&re Lue el
funcionario o agente de turno entienda Lue el destino de la ad&inistracin es la satisfaccin del
inter:s general. La &otivacin Lue deben oseer los actos de la ad&inistracin0 no es su caric,o
co&o base0 ni odr<n ser ineAistentes los ,ec,os en los Lue se funda .
Dro&i @'554B define Lue %arece la arbitrariedad co&o vicio de la voluntad cuando el funcionario
o agente 2blico rescinde de la sujecin a la ley o la rueba. I raCona falsa&ente0 con lo cual el
acto se funda en su sola voluntad y en su caric,o ersonal. >i el funcionario al e&itir el acto0no se
atiene a los ,ec,os acreditados en las actuaciones. >e funda en ruebas ineAistentes o desconoce las
eAistentes. -rescindiendo de toda funda&entacin nor&ativa0co&ete un total e ineAcusable error de
derec,o. (iciando el acto or una actuacin arbitraria.
En la construccin de un conceto sobre la %rbitrariedad. La doctrina ,a indagado en la voluntad
del agente o funcionario 2blico Lue e&ite el acto0or Lue es all! donde anida el ger&en del vicio. O
en su roceder &aterial0orLue no basta con Lue eAista una elaboracin intelectual Lue retenda un
desaego a la ley. Desconociendo el derec,o alicable0los ,ec,os aut:nticos y las ruebas
obrantes 0esto no es suficiente0 sino se concreta f<ctica&ente. Esa voluntad Lue trasciende la siLuis
del agente y se &aterialiCa en un acto0sie&re debe roceder de un rgano del estado. >eg2n
1ecasens >ic,es @#3H#B se lla&a arbitrarios a los &andatos antijur!dicos @y con irresistible fuerCa
i&ositivaB e inaelables0 dictados or rganos del oder 2blico. La transgresin se da or un
eAceso en la facultad Lue le fue otorgada .%l violar el &arco nor&ativo Lue la ley o el regla&ento
,a i&uesto ara el ejercicio de sus funciones. Ese eAceso en sus funciones0 se da al aniLuilar del
acto0 la raConabilidad.
Ta&bi:n se estar< ante en resencia de arbitrariedad. Cuando sin &ediar raCones legales Lue lo
disongan se eval2an y so&eten a juicio de valor cuestiones Lue no son interelables. I se obvian
las Lue si lo estaban eAresa&ente. Ta&bi:n cuando ,abiendo ,ec,os Lue si fueron co&robados0
son dejados de lado. O se funda&entara una decisin en ,ec,os Lue no lo fueron. >in to&arlos en
cuenta u observarlos ara su an<lisis. >iendo la solucin total&ente desroorcionada con el caso
en cuestin. Derivando en soluciones injustas cuando esta la osibilidad cierta de ,acer justicia .>in
ajustarlas a Derec,o de una &anera seria y deter&inante @Gordillo0'55+B.
La *urisrudencia a reconocido co&o rinciio constitucional a la raConabilidad diciendo Lue$ =>i
bien ,asta la refor&a constitucional del W3+ la garant!a de raConabilidad surgi inno&inada&ente de
los arts. '4 y )) C.N0 ,oy se la eAtrae con toda evidencia del roio art. +) CN. En efecto0 la
refor&a constitucional al consagrar al a&aro co&o accin adecuada ara re&over aLuella
actividad estatal Lue ostente arbitrariedad &anifiesta reconoci0 eAl!cita&ente0 la ,asta entonces
i&l!cita regla constitucional de raConabilidad?0 @C. N. Civ0 >ala F0 '/95'93/0 =Xucc,iaretti0 8ugo
". y otros c9"unicialidad de la Ciudad de Nuenos %ires?0 *%0 #33/7I(76#H.B
C%1%CTE1P>TIC%>$
-ode&os entender co&o las caracter!sticas de la &is&a0a los ele&entos Lue recurrida &ente se
resentan en todos los actos arbitrarios. Eue er&iten describirlos0reconocerlos y distinguirlos de
los de&<s. Co&o eAresa -ineda Jrrutia odr!a&os decir Lue entre sus caracter!sticas se
encuentran$#.B Es el ,ec,o co&etido or un funcionario 2blico u rgano del Estado. '.B >e eAresa
co&o violacin de las atribuciones legales del rgano. ).B Carece de juridicidad co&o consecuencia
de la desnaturaliCacin de las nor&as legales. +.B Es irrecurrible o inaelable @-ineda Jrrutia0 ".
@#3/6B Arbitrariedad y Derecho. Cuaderno de Trabajo ! "#. Centro de Estudios de Filosof!a del
Derec,o LJ> F Facultad de Derec,o. "aracaibo.0 . 4B.
Desde este unto de vista y con absoluta certeCa0 solo Luien ejerce la funcin -2blica uede
co&eter arbitrariedad ad&inistrativa.%l reresentar una transgesin a las facultades otorgadas or
el ordena&iento juridico no solo se Luebranta la legalidad.>ino Lue su afrenta es &uc,o &<s
a&lia ya Lue es una lesin al ordena&iento juridico integral&ente considerado.Es decir no solo al
tio legal descrito en la nor&a0sino ta&bien al conjunto de rinciios del derec,o en general.
Estas caracteristicas son coincidentes en la variedad de concetos elaborados or la Doctrina y
cada legalista aorta su unto de vista de ellos.Lo Lue destacan de &anera coincidente. Es Lue el
desaego or la nor&a legal surge co&o roducto de un caric,o y de la sola voluntad. >in oder
funda&entar tal desicin en ,ec,os verdaderos o asando or alto los veridicos.Gordillo @'55+B
cuando define la arbitrariedad ta&bien concuerda en Lue es caracterista la falta de &otivacin Lue
eAige la L.N.-%. >in bases en ,ec,os verificables o nor&as legales.La falta de &otivacin eLuivale
a falta de funda&entacin nor&ativa y f<ctica0 y ,ace or lo tanto nulo al acto en raCn de su
arbitrariedad.
Jn acto Lue se considera %rbitrario0 uede y debe ser i&ugnado en sede %d&istrativa o sede
*udicial dando lugar a la Nulidad del &is&o.No da lugar a aelar o recurrir la desicin *udicial Lue
dicta&ino su nulidad.Oa Lue siguiendo la doctrina la arbitrariedad se funda en el caric,o0en
,ec,osy derec,os Lue no eAisten.Esto encuadraria en el tio deslegado en el Inc. b0del art. #+. de
la Ley #3.6+3 con la consecuencia *uridica alli detallada.Es decir en la nulidad absoluta e insanable.
Itra caracteristica del acto es la voluntariedad de la arbitrariedad.La arbitrariedad no surge de un
,ec,o o acto casual0ni ta&oco es un reflejo0 ni es involuntaria.Es decir no escaa al deseo u
objetivo tenido en cuenta al decidir su ejecucin.La direccin del acto es ensada y ejecutada en ese
sentido0no es un desatino o eLuivocacin su resultado. La voluntad con sus tres
ele&entos0discerni&iento0intencin y libertad son uestos en funciona&iento
sincronisada&ente.Co&o &ecanica&ente se onen en &arc,a al decidir to&ar un vaso de agua.-ara
la disocisin de este tio de actos es necesario tanto caric,o0 co&o voluntad @"ontoya0'5##B.
DIFE1ENCI%> ENT1E DI>C1ECIIN%LID%D O %1NIT1%1IED%D
Las diferencias entre discrecionalidad y arbitrariedad. Las ode&os encontrar en el an<lisis de los
concetos Lue la doctrina y la jurisrudencia ,an elaborado ara cada uno. >i bien a&bos se
desarrollan en el lano jur!dico del derec,o ad&inistrativo. Cada uno tiene una arLuitectura y
finalidad diferente. El 2nico unto de coincidencia entre a&bos. Es Lue los dos son e&itidos or
rganos0 agentes o funcionarios @seg2n la teor!a de Luien lo e&iteBde la %d&inistracin en ejercicio
de sus funciones. Es decir Lue a&bos tienen el &is&o unto de artida0 ero ec,ados andar to&an
ca&inos diferentes.
La L.N.-.%. en su enu&eracin de los reLuisitos esenciales0 detalla en su art!culo /.0inciso e0la
"otivacin. La cual ser< la eAresin de las raCones Lue llevan a e&itir el acto. -ara ello se deber<
tener en cuenta las causas0 basadas en los ,ec,os0 el derec,o y antecedentes Lue sirven a la &is&a.
El &encionado reLuisito esencial es un ar<&etro ara &arcar una diferencia entre la
discrecionalidad y la arbitrariedad.
En los actos e&itidos ,aciendo uso de la facultad discrecional0si bien se utiliCa el &argen de
libertad Lue les fue conferido. No se deja de &otivar su accionar dentro de lo revisto or el &arco
nor&ativo. Fund<ndose en ,ec,os y antecedentes co&o eAige la L.N.-.%. De esta &anera la factura
intelectiva de Luien royecta el acto no se realiCa caric,osa&ente. No eAcede el &arco de sus
atribuciones. "anteni:ndose dentro de las reglas y los rinciios generales del Derec,o. Euien
e&ite un acto carente de &otivacin0 riva al ad&inistrado de valorar el alcance y la legalidad del
&is&o. Lo Lue de or si atenta contra el derec,o Lue osee0 de conocer la &otivacin del &is&o
ara intentar atacarlo en sede ad&inistrativa o judicial.
>e;ala >ebasti<n Lorente Lue =la &otivacinSse identifica con una justificacin o eAlicacin
suficiente del roceso lgico y jur!dico Lue ,a deter&inado una resolucin ad&inistrativa.I dic,o
de otra for&a0 &otivar un acto es reconducir la decisin Lue en el &is&o se contiene0 a una regla de
derec,o Lue autoriCa tal decisin o de cuya alicacin surge?0 @>ebasti<n Lorente0*es2s *.0
@'55+B$El rgimen jur%dico de los actos y &rocedimientos administrativos en materia
tributaria',1ev.%ragonesa de%d&inistracin -2blica0N. '60 XaragoCa0 Gobierno de %ragn0Es.
0.#HH.B Todo lo contrario acontece con los actos arbitrarios0 Luien royecta el acto se aarta de los
,ec,os. >in justificacin o eAlicacin ajustada a derec,o0es carente de &otivacin y su iedra
angular es el caric,o de Luien realiCa o crea el acto.
Itra distincin se uede to&ar del an<lisis de la elaboracin doctrinaria0el acto discrecional tiene
lugar cuando la ley deja a la %d&inistracin un oder libre de areciacin ara decidir si debe obrar
o abstenerse o en Lu: &o&ento debe obrar o c&o debe obrar I en fin Lu: contenido va a dar a su
actuacin @Fraga0#346B. -ode&os observar Lue seg2n este conceto el &argen de areciacin esta
dado or la ley0de alli arte el oder de decidir si se abstendra de actuar ade&as0 de co&o
,acerlo."ientras la actitud Lue to&e se &antenga dentro de lo Lue la ley le a er&itido se
&antendra dentro de la facultad discrecional. -ero al eAtrali&itarse incurrira entre otros vicios 0en
arbitrariedad.
El funcionario Lue confunde lo discrecional con =,acer lo Lue desea?0 sin reseto a las nor&as es
claro Lue no conoce el verdadero sentido Lue se le confiere a esta licencia.Lo Lue se retende es dar
a la ad&inistracin un &argen de &aniobras ara desarrollar de una &ejor &anera sus
funciones .De alli Lue &uc,as veces se incurra en la confusin de estos concetos. Cuando es claro
Lue de conocerse el verdadero significado de cada uno de ellos0 ese eLuivoco es i&osible Lue
suceda. Esto genera la duda de si es desconoci&iento0 o es una c,ance Lue se arovec,a ante la falta
de regla&entacin de algunos actos.
Este yerro uede suceder en los actos discrecionales co&o en los regla&entados. Dado Lue la
%rbitrariedad uede estar resente de &anera indisi&ulada en la sie&re resente
discrecionalidad.I tratar de asar inadvertidad bajo el velo antojadiso de la &ansa regla&entacin
de los actos@Gordillo0'55+B. En la *urisrudencia se interreta Lue los actos Lue goCan de facultad
discrecional no seran revisados en sede *udicial 0sie&re Lue su oortunidad0&erito y conveniencia
no eAedan de esa facultan0desviandose en sentido de la arbitrariedad.
La diferencia entre unos y otros esta dada ta&bi:n or la legalidad.Lo discrecional sie&re Lue no
transgreda su a&bito natural no irru&ira en la ilegalidad. % diferencia de lo Lue es concevido
co&o arbitrario Lue cualLuiera Lue sea el &otivo o finalidad con el cual se lo disfrace. >ie&re
estara en la vereda de enfrente de la legalidad.La violacion a este rinciio resu&e la &ayor de las
diferencia entre a&bos.
NJLID%D DEL %CTI %D"INI>T1%TI(I
El %cto %d&inistrativo goCa de un r:gi&en roio de nulidad0 Lue nada tiene Lue ver con el siste&a
revisto en el Cdigo Civil ara el acto *ur!dico. La Ley #36+30 -.E.N.0 Ley Nacional de
-rocedi&iento %d&inistrativo fija ositiva&ente en su articulo #+.0cuando se consideran nulos 0de
nulidad absoluta e insalvable. Este &:todo fue objetado or arte de la doctrina or considerarlo
a&biguo y en alg2n sentido un tanto el<stico. La enu&eracin si bien es si&ilar a las del art!culo
36+ del Cdigo Civil %rgentino no son eLuivalentes en el sentido en Lue se to&an cada uno. Lo
cu<l es raConable dado el r:gi&en jur!dico de cada uno. Ni ta&oco en lo Lue concierne al art!culo
#5+/ del Cdigo Civil %rgentino en tanto funda&enta la raCn de la nulidad. %unLue esto no ,a
obstado a la *urisrudencia a alicar en for&a an<loga las disosiciones de nuestro Cdigo Civil al
Derec,o %d&inistrativo.
La nulidad en el r:gi&en ad&inistrativo se caracteriCa or vulnerar en el acto la voluntad de la
ad&inistracin or las siguientes raCones. -or error esencial0aunLue no aclara cu<les ser<n
considerados as!. Lo Lue se odr!a entender 0Lue consistir!a en las infracciones u o&isiones a los
reLuisitos conte&lados en el art!culo /. @Co&etencia0 Causa0 Ibjeto0 -rocedi&iento0 "otivacin0
Finalidad y For&a Bde la L.N.-.%.. % los Lue deno&ina co&o reLuisitos esenciales. -ara Lue el error
sea considerado de &agnitud y sea insanable. >e debe reutar de &anera tal0 Lue la %d&inistracin
no ,abr!a e&itido el acto o de ,acerlo ser!a en t:r&inos distintos. Oa sea lo ri&ero o lo segundo0 el
calibre de la gravedad debe ser insalvable0 torn<ndolo inejecutable.
Continua el &encionado art!culo #+. con el dolo0 en cuanto se tengan co&o eAistentes ,ec,os o
antecedentes ineAistentes o falsos. En sinton!a con lo Lue recet2a el Cdigo Civil en la &is&a
&ateria. Con la siguiente salvedad seg2n "arien,off @'555BR#BLa invalideC del acto uede ser
causada or dolo rec!roco .0'B La gravedad del da;o no es necesario Lue sea de
&agnitud .Concluye la ri&er arte del art!culo en referencia a la nulidad del acto0 con la violencia
y la si&ulacin.-ara el ri&ero es la ejercida de &anera fisica o siLuica sobre el agente o
funcionario. -ara el caso se sobreentiende Lue es indistinto0Lue la &is&a sea ejercida or un
ad&inistrado0 or un suerior o un ar. Lo Lue se ersigue es la nulidad or el car<cter en Lue fue
e&itido el acto.No se uede tolerar de ninguna &anera la violencia de cualLuier tio0consentirla
seria co&o dice *uan Cassagne@'55'B arre&eter contra el orden y la autoridad Lue debe gobernar en
la %d&inistracin -2blica.
%unLue autores co&o Garrido Falla F.@#3HHB ad&iten la violencia en los casos en Lue van contra
actos reglados dictados violenta&ente. "ediante los cuales se obtenga un cargo o uesto el cual le
corresondia or derec,o legiti&a&ente.
En referencia a la si&ulacin0ara el caso Lue sea ilicita ,iere el rinciio de legalidad. El acto esta
encubierto y la verdadera intencin o voluntad del e&itente er&anece oculta. %l a&aro de una
declaracin incongruente con su verdadera finalidad.Co&o regla general la ilicitud de la si&ulacin
suscita un acto invalido. O co&o escecin si el interes general esta en juego o es en beneficio del
bien 2blico o del ad&inistrado. La si&ulacin no acarreara la ilegiti&idad del &is&o.
En el inciso b del citado art!culo #+. 0siguiendo con la Ley #3.6+3 enu&era co&o causal de nulidad
la falta de co&etencia.El caso incluye las Lue se generan or inco&etencia en la &ateria0el
territorio0el tie&o y el grado. Nadie en la %d&inistracin esta ,abilitado ara crear actos Lue
escaan a su &ateria.Jn funcionario del area de la salud no esta ,abilitado ara crear actos
ad&inistrativos en la cartera de econo&ia.En el &is&o sentido en lo territorial 0un *ueC de la
rovincia de Crdoba no uede dictar sentencia en la -rovincia de 1!o Negro. Isea fuera del
a&bito esacial en el cual ejerce su influencia.O te&oral&ente0ni antes ni desues del tie&o en el
c2al esta facultado ara accionar. 1esultaria ilogico y falto de legiti&idad Lue un agente realice
actos ad&inistrativos antes de ser no&brado en un cargo o luego de ser reelevado de el. Lo &is&o
sucede con el grado0 debiendo estar en el estrato en el Lue le fueron delegadas sus facultades.
Continua enunciando Lue son nulos si ara e&itir el acto se funda&ento en ,ec,os o Derec,o Lue
f<ctica&ente no sucedieron0or lo tanto irreales.Lo &is&o si se Luebranto la ley de alicacin0las
for&as consideradas esenciales o la finalidad tenidas en &ira ara irradiar el acto ad&inistrativo.
DE1EC8I CI"-%1%DI
En el Derec,o Co&arado centrandonos en el analisis de las nor&as Lue rigen el ordena&iento de
la %d&inistracin -2blica.>e observa al igual Lue en nuestro a!s una regulacin del accionar
%d&inistrativo tendiente a dar seguridad jur!dica y a evitar eAcesos.De esta &anera se busca reducir
al &<Ai&o la arbitrariedad0 ya Lue eli&inarla a2n resulta una Lui&era y dar &ayor eficiacia a la
facultad discrecional. El &etodo al Lue se recurre es fijar ositiva&ente los rinciios del
-rocedi&iento %d&inistrativo.
La Ley de -rocedi&iento %d&inistrativo General N. '/+++ C.-.C.1 de -er2. Esecifica Lue la
actuacin de los Irganos del Estado y las ersonas juridicas de car<cter rivado. Eue restan
servicios 2blicos o ejercen funcin ad&inistrativa or concesion0delegacin o autoriCacin del
Estado se ajustaran a dic,a ley. En la &is&a sienta las bases ara Lue dic,as funciones se ci;an al
rinciio de legalidad 0raConabilidad e i&arcialidad entre otros.
De esta &anera con la legalidad toda funcin dese&e;ada debe resonder al orden juridico0ero
co&o la doctrina sie&re subraya no solo a la ley.>ino ta&bi:n a los rinciios del Derec,o Lue la
insiraron.La raConabilidad restringe el accionar del Krgano a las funciones Lue le coresondan0
ero solo dentro del li&ite de la facultad atribuida.El rinciio Lue se;a una diferencia con nuestro
ordena&iento es entre otros0es el de i&arcialidad.Oa Lue las resoluciones adotadas no solo deben
ajustarse al ordena&ineto juridico sino ri&ar el interes general.Es una interesante for&a de
a&inorar la arbitrariedad.Oa Lue la naturaleCa caric,osa de algunos funcionarios es
des&antelada0al &enos en la teoria. Oa Lue la falta de i&arcialidad suele ser arbitraria.
La discrecionalidad es &encionada eAresa&ente. Cuando se faculta a la autoridad co&etente a
e&itir una acto utiliCando dic,a facultad o bajo su libre areciacion0 a eticin del ad&inistrado. %l
no oseer este 2lti&o la legiti&acin suficiente ara solicitarlo en su un interes articular. De esta
&anera el funcionario alicando su criterio uede o no0 e&itir un acto ad&inistrativo.No ,ay
discrecionalidad sino esta fijada ositiva&ente.La ausencia de nor&as Lue indiLue los fines de una
facultad no genera discrecionalidad @L.-.%.G.0Ley '/+++0art. )0inc. )0-er2B.
La arbitrariedad ta&bien es &encionada eAlicita&ente co&o causal de invalideC de un acto cuando
esta es evidente0 al causar la i&osibilidad de defensa del ad&inistrado.
Jna ositiva diferencia con nuestra Ley Nacional de -rocedi&iento %d&inistrativo es la eAtensa
regulacin realiCada con la indisensable "otivacin de los %ctos %d&inistrativos.
La Ley #3445 del 8onorable Congreso Nacional de C,ile Lue establece y regula las bases del
rocedi&iento ad&inistrativo de los actos de la %d&inistracin del Estado .1egula de &anera
general odria&os decir su accionar ad&inistrativo. >in ,acer &encin a facultades discrecionales
ni a la arbitrariedad de &anera recisa.En los rinciios Lue enu&era su articulo +. regulando su
rocedi&iento ad&inistrativo esto no se ercibe de &anera directa .Del analisis de los &is&os es el
rinciio de I&arcialidad en su %rt. ##.0el Lue tal veC eAcluye de &anera tacita la arbitrariedad de
la ad&inistracin .Este se;ala la necesidad de un accionar objetivo resetando la
legislacin.Debiendo ,acer constar los ,ec,os y funda&entos legales de su accionar. Jna actitud
objetiva eAcluye la subjetividad de sus acciones aoyando estas en ,ec,os concretos y reales
ade&as de en la tiicidad de la ley.La osibilidad Lue osee el %d&inistrado de conocer el
contenido y funda&ento del rocedi&iento esta dado or el%rt. #H de la &is&a ley.Eue &anifiesta
la obligatoriedad de transarencia y ublicidad de sus actos.
En la 1eublica de 8onduras la discrecionalidad en las actuaciones ad&inistrativas no ,a asado
desaercibida.La Ley de -rocedi&iento %d&inistrativo D. N. #6'74/ de 8onduras al reglar la
%ctividad %d&inistrativa sienta all! sus rinciios .Esecifica Lue ara el caso de ,aber atribuido
facultades discrecionales0 regula o restringe el uso de las &is&as dentro de los li&ites y fines or el
cual fue otorgada @%rt. #3B.La eAtrali&itacion o el desvio de su finalidad configura en arbitrario su
atencin.Ta&bi:n otorga facultad discrecional ara convertir las sanciones Lue recaigan sobre los
ad&inistrados y cuando estas lo er&itan en resarci&ientos or da;os y erjuicios @%rt. ###B. -ero
lo &<s sobresaliente esta dado or la regulacin de los 1ecursos %d&inistrativos de 1eosicin y
%elacin. Oa Lue los &is&os ueden roceder observando el uso de otestades discrecionales
atento a la oortunidad o conveniencia del acto i&ugnado@%rt. #)5B.Los rinciios de los %ctos
%d&inistrativos son fijados con un esiritu si&ilar al nuestro.EAresando la necesidad de
sustentarlos en ,ec,os y antecedentes Lue sirvan de causa y en la ley resectiva&ente @%rt. '6B.Lo
&is&o acontece con la eAigencia de estar &otivados eAresa&ente @%rt. 'HB y consecuente&ente0
aunLue de una &anera un tanto a&bigua con la finalidad. Oa Lue situa a la finalidad seg2n las
otestades atribuidas al organo e&isor or la ley @%rt. '/B.
En el viejo continente0&<s recisa&ente en Esa;a su Ley )59#33'0 del 1:gi&en *ur!dico de las
%d&inistraciones -2blicas y del -rocedi&iento %d&inistrativo Co&2n. -osee una regulacin
eAtensa de su rocedi&iento ad&inistrativo ero escueta en cuanto a los reLuisitos del acto
ad&inistrativo. Le dedica tan solo tres art!culos0 &encionando a la roduccin y contenido @art. 6)B
de los actos0su &otivacin @art. 6+B y la for&a @art. 66B resectiva&ente. >in e&bargo deja de
&anifiesto ositiva&ente la necesidad de &otivar los actos ad&inistrativos. O ,ace inca ie en la
necesaria &otivacin de aLuellos Lue son dictados en uso de facultades discrecionales. La
&otivacin es to&ada en for&a general ara todos los actos ero entre ellos destaca los de otestad
discrecional. %unLue no se &enciona en ninguna arte de su articulado a la arbitrariedad. >e
consideran nulos de leno derec,o los Lue vulneren libertades y derec,os con a&aro
Constitucional entre otras cosas. -or lo tanto de co&robarse arbitrariedad en las actuaciones
ad&inistrativas Lue vulnere lo citado0los actos son de nulidad absoluta.
C%-ITJLI 6$
%NYLI>I> *J1I>-1JDENCI%L
= Geder Nora Cristina contra Consejo -cial. de Educacin >9%ccin de %&aro? @EAte. N. )'67
C%7' B venidos en aelacin del *uCgado de -ri&era Instancia en lo Laboral N.. ) >ala I.
En el caso Lue se eAone0 se one de &anifiesto los reLuisitos Lue se consideran ara Lue roceda
la accin de a&aro @%rt.+) or la convencin del a;o #33+0 Lue slo restringe el acceso al a&aro
cuando eAistan otras v!as judiciales &<s idneasB y el control judicial del acto ad&inistrativo@=Lo
Lue abre la v!a ara el eAa&en or el -oder *udicial de las decisiones ad&inistrativas0 es Lue :stas
sean abusivas0 irregulares0 Lue i&liLuen un desv!o del oder0 Lue eAcedan or tal &otivo su
facultad discrecional ara cubrir los fines del servicio 2blico.?7 >CN%.0 %C. O >ENT.0 #3/+0 (. I0
-. #)6).7 >T* #555H/ > '37#'7360 *ueC %1GIN%O DE NILIZ. 3.BEn el ri&er caso la
*urisrudencia se ,ace eco del %rt. +) de la Constitucin Nacional0disoniendo Lue la accin de
a&aro roceder< de no eAistir un &edio judicial &<s idneo ara atender el recla&o ad&inistrativo
y desesti&a el intento a&arista or entender Lue eAiste la tentativa de otro ca&ino revio a ese
re&edio eAcecional. En lo Lue refiere al control del acto ad&inistrativo0deja sentado en el
funda&ento Lue la a&lia *urisrudencia a se&brado 0Lue solo alcanCa el control judicial de los
actos cuando carecen de legalidad y juridicidad entre otros rinciios0 siendo i&enetrables el
asecto discrecional y el &arco de oortunidad0 &:rito o conveniencia en Lue se dicten. 1efiere la
siguiente *urisrudenciaR=La revisin judicial de los actos dictados or el -oder Ejecutivo y sus
rganos y entes subordinados slo roceder< cuando ,aya eAistido alguna violacin nor&ativa Lue
ubiLue tales actos fuera de lo establecido en el ordena&iento jur!dico0 lo Lue traduce un t!ico
control de legalidad Lue eAcluye el referente a la oortunidad0 &:rito o conveniencia de los actos0
salvo Lue estos 2lti&os ingresen en las ,itesis de arbitrariedad o irraConabilidad &anifiesta @%.
654. [[III. D%stilleros %lianCa >.%. de Construcciones Navales0 Industrial0 Co&ercial y Financiera
c9E.N. @-.E.N.B s9da;os y erjuicios7incidenteD0 49#593#0 y C.+)/.[[III. D>i se incurriera en
arbitrariedad da lugar al eAa&en jurisdiccional or violacin de las nor&as legales
corresondientes.
DEuiroga0 Elba Graciela c9 "unicialidad de General -into. De&anda contencioso ad&inistrativaD
%Lu! 0la accionante retende la revocatoria en sede *udicial de un acto ad&inistrativo or
considerarlo arbitrario.Funda&enta su retensin ara Lue roceda el re&edio *udicial 0en el
agota&iento de la v!a ad&inistrativa 0en el car<cter definitivo del acto sancionatorio y or entender
Lue el %cto es nulo or carecer de funda&entos al no corresonder con los ,ec,os y el Derec,o
alicable0or lo tanto el &is&o esta viciado de arbitrariedad .-or su arte la de&andada refiere Lue
el acto &ediante el cual le alica la sancin goCa de legiti&idad or lo tanto solicita Lue se
circunscriba el analisis *udicial a ello or entender Lue es facultad del Irgano %d&inistractivo
alicar sanciones asi co&o graduar su severidad y se debe revisar en sede *udicial de &anera
eAcecional solo su car<cter legiti&o.El Tribunal entiende Lue cabe la revicin en su sede dado Lue
la doctrina y la *urisrudencia eAresaR En su&a0 soy de la oinin de la factibilidad sin
restricciones del control judicial de las facultades discilinarias de la %d&inistracin -2blica0 no
slo en cuanto a su DlegalidadD sino ta&bi:n en lo atinente a su DraConabilidadD a2n cuando se trata
de otestades discrecionales0 sin Lue ello i&liLue Lue los jueces tengan la osibilidad de
inseccionar la Doortunidad0 &:rito o convenienciaD de dic,as facultades0 &isin Lue le es ajena y
cita causa N. 6/.6H)0 D%glianiD0 sent. del +7(I7 '55) y @C.>.*.N.0 DD\%rgenio de 1ed]^a0 In:s %. c9
Tribunal de Cuentas de la NacinD0 sent. De #)7 (7#34H0 DLa LeyD0 #34H7D7#')B..0advierten Lue no
viola el rinciio de divisin de oderes el analisis de los actos degradados or vicios co&o la
arbitrariedad dejando al &argen la cuestin de oortunidad0 &:rito o conveniencia de la facultad
discrecional otorgada a la ad&initracin. Dado aso al analisis *udicial 0el Tribunal considera Lue
se viola el rinciio de defensa en *uicio y rocedi&iento revio @arts. #40 Const. nac.R 40
Convencin %&ericana sobre Derec,os 8u&anosR #60 Constitucin rovincialRH/0 44 in fine ley
##./6/R +4 y 6+0 IrdenanCa General 'H/945B.ya Lue se funda&enta el acto en ,ec,os ineAistentes al
&o&ento y lo realiCa a osteriori 0violandos reLuisitos esenciales revios a la e&isin del
acto0co&o ser la &otivacin.O ,a dic,o ta&bi:n Lue los vicios Lue afecten al rocedi&iento revio
al acto ad&inistrativo Lue no osean esa entidad0 sea or su intrascendencia @N.
63.34H0DCaselliD0sent. del #H7II7'556B0 ora or ser subsanables en esta sede @doct. causas N. +H.6HH0
D"arrueloD0 sent. del 47(I7#34+R N. +4.43'0 D"ontesD0 sent. del )7[II7#346R N.+3.#5+0 D"art!neC
-:reCD0 sent. del '47II7#3430 entreotrasB0 no conducen a igual conclusininvalidante.
= Flores Garc!a0 *orge %belardo c9 "unicialidad de C,asco&us s9 De&anda Contenciosa %d&inis.?
% continuacin en el caso 0 el de&andante solicita la anulacin de dos Decretos del Ejecutivo
"unicial or considerarlos ilegiti&os0irraConable y desroorcionado en el ri&ero se lo cesantea
y en el segundo se rec,aCa el recurso de revocatoria contra dic,o decreto.% lo Lue la incoada
solicita el rec,aCo de la de&anda Lue se le interone or considerar legiti&os a&bos decretos.El
Tribunal interreto Lue el ri&er decreto se dicto en base a ,ec,os co&robados y ajustado a
derec,o en base a los &is&os0esto des&antela el argu&ento de arbitrariedad esgri&ido or la
actora.1ecordando a Dro&i 0 aarece la arbitrariedad co&o vicio de la voluntad cuando el
funcionario o agente 2blico rescinde de la sujecin a la ley o a la rueba0 o raCona falsa&ente0
con lo cual el acto se funda en su sola voluntad y en su caric,o ersonal. >i el funcionario0 al
e&itir el acto0 no se atiene a los ,ec,os acreditados en las actuaciones0 se funda en ruebas
ineAistentes0 desconoce las eAistentes0 rescinde de toda funda&entacin nor&ativa0co&ete un total
e ineAcusable error de derec,o0 act2a arbitraria&ente y el acto est< viciado. En el decreto atacado el
funcionario se sujeto a la ley y a la rueba0or lo tanto no ,ay arbitrariedad y no se da lugar al
recurso ad&inistrativo. En cuanto a la graduacin de la ena entendi Lue esta dentro de la
discrecionalidad de su accionar y cita a Cassagne La diferencia entre DdiscrecionalidadD y
Doortunidad0 &:rito o convenienciaD0obedece a la circunstancia de Lue &ientras el oder
discrecional aarece co&o un &argen de arbitrio del rgano ad&inistrativo Lue se oone al car<cter
reglado o vinculado de la resectiva facultad0 el juicio de conveniencia o &:rito0 se vincula a la
otestad de areciar libre&ente o con sujecin a ciertas autas del ordena&iento ositivo0 la
oortunidad de dictar un acto ad&inistrativo or raCones de inter:s 2blico @Cassagne0 *uan Carlos0
DDerec,o %d&inistrativoD0 t. II0 <g. #56B.
C<&ara Nacional Civil0 sala I0 #' de *ulio #335. F Co&unidad 8o&oseAual %rgentina '. Inst.
En el ulti&o caso0 la de&andante aela una 1esolucin de la Inseccin General de *usticia al
negar la ersoner!a jur!dica ara actuar co&o asociacin civil. La ri&era cuestin Lue devela el
Tribunal se refiere a la co&etencia Lue osee ara el control judicial de los %ctos %d&inistrativos.
>obre esto vislu&bra citando a la Doctrina y la *urisrudencia Lue se uede revisar en sede *udicial
la legalidad del accionar ad&inistrativo y sobre la &ateria &enciona el articulo +6 del Cdigo Civil
Lue lo ,abilita en caso de arbitrariedad o ilegalidad . 1esuelta su intervencin esti&a sobre el
alcance del acto cuestionado0Lue se dicto dentro del &argen de la facultad discrecionalidad del
&is&o0sobre la cu<l oina en base a la doctrina Lue contiene =fr&ulas el<sticas ri&ordial&ente0
sea en la deter&inacin de sus resuuestos de ,ec,o o en sus consecuenciasS Cuando en
deter&inadas situaciones f<cticas el legislador ad&ite una osibilidad de eleccin en el
ad&inistrador er&iti:ndole areciar las circunstancias con cierto &argen de ductilidad o la
conveniencia u oortunidad de las &edidas0 la actividad ad&inistrativa ingresa a la Cona de la
discrecionalidad?.En corriente con esto confir&a el Dicta&en atacado ya Lue a su entender no esta
viciado de arbitrariedad0ilegalidad o irraConabilidad0dando los funda&entos en Lue se sustenta.
CINCLJ>IINE>
Deslegado el te&a con todas sus aristas y vertientes desde el unto de vista de la doctrina y de la
roia ley no resulta f<cil entender co&o aun no se ,a resuelto el te&a. Es una co&lejidad
sencilla0Lue la ad&inistracin no ,a odido solucionar. Co&lejo or la incidencia de la variedad
de factores Lue confluyen en la te&<tica. La subjetividad de los agentes y funcionarios 2blicos0la
objetividad del Irdena&iento y los rinciios generales del Derec,o. No es f<cil alinear tantos
ele&entos ara lograr un control de la funcin ad&inistrativa. -ero segura&ente el &enos dcil es
la voluntad de la ersona Lue reresenta al Krgano. Jn entra&ado nor&ativo reresentado or leyes
Lue acoten la necesidad de actuar discrecional&ente no es f<cil de concebir. Oa Lue la voluntad
ta&bi:n esta resente en el legislador encargado de dic,a tarea .
La Ley uede deter&inar agotadora&ente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la
otestad0 de &odo Lue construya un suuesto legal co&leto y una otestad alicable al &is&o
ta&bi:n definida en todos los t:r&inos y consecuencias @Garcia de Enterria y FernandeC0@ #334B
Curso de Derecho Administrativo0 "adrid0Editorial Ivitas0 B.
-ero no solo se trata de buena voluntad 0la ad&inistracin es din<&ica y lo Lue ,oy sea suficiente
tal veC &a;ana no los sea. Es or esto Lue en definitiva la -otestad discrecional es su&a&ente
necesaria. -or Lue co&o oina >es!n @'55)B es tan erjudicial el control Lue araliCa la actividad
estatal co&o el Lue lo li&ita de &anera des&edida dis&inuyendo las garant!as del Estado de Derec,o.
Las nor&as sie&re est<n y estar<n resente de &anera raConable0no ara araliCar ni ara li&itar
eAcesiva&ente. >ino ara ser celosos custodios de la legiti&idad. Esto er&ite Lue si ,ay nor&as Lue
regulan la discrecionalidad y ueden ser vulneradas0 uede ser controlada su legiti&idad oortuna&ente
@Linares0#364B.
-ero ta&bi:n deber!a ser sencilla orLue resetar las nor&as no tendr!a Lue resultar de un sobre
esfuerCo0debe ser de &anera natural. Dejar de lado el caric,o de los Lue cu&len funciones ublicas
ara no incurrir en arbitrariedad no tiene orLue ser un acto de arrojo o de ,ero!s&o. >u actitud
confronta con las nor&as y deviene en injusticia.=El s2bdito Lue contraviene la ley obra ilegal&ente0
no arbitraria&ente. La arbitrariedad es la injusticia del suerior? @ I,ering0 #4//B.
>i ajustar a Derec,o el accionar de la %d&inistracin eli&ina cualLuier atisbo o osibilidad de
%rbitrariedad. Co&o es osible Lue siga eAistiendoM La resuesta es Lue la solucin no esta solo en
el leAo nor&ativo0sino en la actitud de los Krganos del Estado frente a este.
En el rinciio o en el final del ca&ino0 eso deende slo del unto de vista Lue se adote uno se
encuentra sie&re cara a cara con una suerte de &etaf!sica Lue co&orta toda una concecin
global del Derec,o -2blico en su totalidad co&o eAresin del intento dos veces secular de reducir
el oder al Derec,o @FernandeC 0T. 10@#33#B $Arbitrariedad y discrecionalidad'"adrid0CivitasB.
La discrecionalidad i&orta una atribucion ara el &ejor ejercicio de la funcin
ad&inistrativa0eAcederse de ella deja de ser facultad. La arbitrariedad es un abuso del oder
atribuido. En a&bos casos su nor&al ejercicio deende de la desicion del Lue obre en no&bre del
Estado.El orden juridico es variable0no er&anece in&utable0 se va adatando y actualiCando
er&anente&ente seg2n transcurre el tie&o.Lo Lue er&anece de &anera inalterable0es el orden
2blico y los rinciios generales del derec,o.La buena fe0el interes 2blico0la busLueda del
bienestar general son &etas Lue sie&re deben ser el norte ara orientar el dese&e;o en sus
funciones de Luienes deben llevarlas a cabo.El ri&er control debe ser la etica y la &oral de Luien
ejerce funciones ad&inistrativas0solo desues debe actuar el eAa&en *udicial de los Tribunales.
=Lo Lue contradice en aariencia a la naturaleCa ,u&ana y a las leyes sociales0 ueden llegar a ser
osibles si los ,o&bres creen en su osibilidad =@Zelsen08. @#3'6BTeor%a general del Estado(