Caderno Felipe Degravado - Improbidade Administrativa

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Professor Emerson Garcia Agosto de 2012

INTRODUO

Da Corrupo: Direito Comparado Anlises vertical e horizontal
Qual a relao entre a corrupo e improbidade? Corrupo o mesmo que
improbidade? Ou improbidade um gnero que absorve a espcie corrupo? Quais
so os atos de improbidade e no que a corrupo se relaciona com esses atos de
improbidade?
De acordo com a lei 8429/92 h trs tipos de atos de improbidade: aqueles que
importam enriquecimento ilcito, aqueles causam dano ao patrimnio pblico e
aqueles que violam os princpios regentes da atividade estatal. A partir dessa viso
bsica, possvel afirmar que a corrupo, regra geral, identifica-se com o
enriquecimento ilcito. O ato de improbidade assume perspectivas mais amplas porque
a lei de enriquecimento ilcito, que normalmente est atrelada corrupo, diz que
haver atos de improbidade nesses trs casos.
Ento, improbidade e corrupo possuem uma relao de gnero e espcie.
O que a corrupo no ambiente sociopoltico? Qual a influncia no processo
democrtico, polticas pblicas? Como ela atinge nossas vidas?
Muitas vezes somos levados a pensar que a corrupo fica na esfera jurdica do
corruptor e do corrompido, mas essa viso no se ajusta a essa realidade. Por
exemplo, desde 1988, nosso sistema previdencirio tem passado por sucessivas
reformas, que nos afetam. L na conta das reformas na previdncia tivemos desvios de
recursos pblicos que inviabilizaram o equilbrio do sistema e algum paga essa conta.
Quem? Ns. Todos ns.
Ento a corrupo algo que nos atinge diretamente, ainda que ela se
desenvolva em uma sala fechada.
Outro exemplo o sistema pblico de sade, que deixa de receber os recursos,
pois estes so desviados.
A corrupo vicia o processo eletivo, a organizao estatal. um fenmeno
supraestatal no algo brasileiro -, e j foram estabelecidos mecanismos uniformes
de combate corrupo. Ns analisaremos alguns tratados internacionais que tratam
da corrupo e incluem no nosso dia-dia. Nossa formao universitria d nfase ao
direito nacional. No temos uma cultura de explorar o direito internacional. Tratados
nivelados lei ou alguns abaixo da CF e acima da lei. Tratados assumem grande
importncia no s na interpretao, mas nos falta essa curiosidade e habilidade para
tratar dos tratados internacionais. E para tanto precisamos distinguir organizaes
internacionais supranacionais ou de integrao e organizaes supranacionais de
cooperao. Basicamente todos os tratados e convenes que surgem hoje surgem no
ambiente de organizaes internacionais multilaterais. Os tratados bilaterais ficam
restritos a situaes especficas.
- organizaes supranacionais ou de integrao Unio Europeia nesta as
decises tomadas pela organizao so tomadas com base em poderes transferidos
pelos Estados, que abrem mo de parte de sua soberania em nome dessas
organizaes, e essas tomam decises de efeito imediato na ordem interna.
- organizaes de cooperao h um modelo clssico. Convergncia de
interesse em prol da realizao de objetivos comuns. Toda organizao internacional
em regra de cooperao. Naes Unidas, OEA. Estados celebram tratados de
proteo. Tratados so ratificados para terem fora na ordem interna.
Essa a diferenciao bsica entre uma e outra.
Ao compreendermos a relevncia desses tratados internacionais, ns
compreendemos como eles influenciam na prpria interpretao de improbidade
administrativa. Veremos tambm a experincia de outros Estados no combate
corrupo. Essa experincia, regra geral, possui muita relevncia no que diz respeito
facilidade de acesso informao. No Brasil, se ocorre algum ilcito de repercusso, h
produo legislativa aumentando pena. No se combate a ilicitude aumentando penas.
Combate-se aumentando a perspectiva de efetividade das sanes existentes.
E como se aumenta? Dois modos bsicos: refinando a investigao (dando aos
rgos de controle poderes para investigas) e dando viabilidade s sanes que vierem
a ser aplicadas.
Exemplo do Breno jogador de futebol que colocou fogo na prpria casa ele
foi condenado e na mesma hora preso. Circulou um e-mail criticando a falta de
presuno de inocncia, direito de recorrer em liberdade. Em pases mais civilizados,
parte-se da premissa que, quando se realiza um ilcito, rompe-se o contrato social,
deixando de ser amparado por muitos direitos dos homens de bem.
Exemplo do agente do FBI que praticou abusos sexuais contra uma criana ele
foi levado, respondeu ao processo e foi condenado. Deixou de ser eleitor para o resto
da vida, perdeu a aposentadoria, foi para cadeia e anda com grilhes, e ainda tem de
trabalhar.
Qual o sistema mais eficaz? O nosso ou o deles? Talvez as providncias l
adotadas no sejam as mais corretas sob a tica humanista, mas l h certeza de
efetividade.
Quanto maior for a certeza de inefetividade do sistema e das sanes maior
ser a prtica de ilcitos. E quanto maior a prtica de atos de corrupo preciso ter
um aparato de controle mais custoso para o Estado. O Estado tem um aparato maior,
mas controla menos (apesar do aparato maior), e a corrupo continua a crescer. Ou
seja, um crculo vicioso.

Princpios Regentes da Probidade
Analisaremos o desenvolvimento terico de Ronald Dworkin, Alexy, a respeito
do carter normativo dos princpios. Princpios e regras so espcies do gnero norma.
Vamos verificar que nosso art. 37 caput da CF enunciou uma srie de princpios
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia. Vamos ver que o art.
37, 4, deixou para o legislador conceituar atos de improbidade, e este fez isso com a
lei 8.429/92.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte:
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal
cabvel.

E dentre os atos de improbidade ele previu que a violao dos princpios
regentes da atividade estatal ato de improbidade. A partir dessa equao veremos
que os princpios no so meros conselhos, possuem normatividade.
Como demonstrar isso argumentativamente?
E ao analisarmos que princpios so normas, analisaremos os princpios a que
esto sujeitos os agentes pblicos. Verificaremos como eles influenciam no
delineamento da improbidade administrativa.

Controle Preventivo da Probidade Administrativa
Estatisticamente, mais de 90% das decises do TCU de imputao de dbito ou
de condenao pena de multa so ineficazes. O tribunal no consegue recuperar
esse dinheiro pblico.
Houve uma polmica entre o Governo Federal e o TCU. O Governo Federal
alegava que o TCU, ao suspender cautelarmente uma srie de obras necessrias
Copa do Mundo de 2014, estaria prejudicando o Estado brasileiro nos compromissos
assumidos. Assim, o Governo editou normas que flexibilizam esse controle. Ao
dificultar esse controle, o Governo simplesmente inviabiliza o controle do dinheiro
pblico. Depois que o gasto realizado, j est contabilizado que mais de 90% dos
ilcitos no retornam aos cofres pblicos.
A preveno muito necessria nessa seara. A inefetividade que temos no
mbito criminal tambm se estende improbidade. Temos dificuldade em obter
sentenas de mrito, sentenas condenatrias de improbidade, no s pela dificuldade
de prova, mas tambm por causa do nosso sistema processual. H recurso para tudo e
o processo no acaba nunca. Veremos quais so as medidas preventivas.
Algumas medidas so as seguintes:
- monitoramento da evoluo patrimonial dos agentes pblicos o agente
ingressa no servio pblico com o patrimnio de X. Sua evoluo patrimonial deve
acompanhar seus ganhos, a no ser que ela comprove que possui outra fonte de
renda. O monitoramento da evoluo patrimonial um sistema relevante para o
controle da improbidade.
Como se d esse monitoramento? A lei obriga que o agente ao ingressar no
servio pblico apresente uma declarao de bens. Anualmente, deve renovar essa
declarao. E ao deixar deve apresentar novamente. S que essa declarao no
investigada. um controle meramente formal. A instituio deveria ao menos por
amostragem selecionar casos. Exemplo casos de PM`s e Policiais Civis com Mercedes,
BMW.
No h o mnimo de controle. No feito nem controle interno. comum
presenciar essas situaes. Agentes pblicos com salrios mdios e padro de vida
alto.
- instituio de incompatibilidades tambm denominadas de quarentenas
dos agentes que deixam o poder. As incompatibilidades evitam que o agente que
exercia certas atribuies na atividade pblica, ao sair, passe a privilegiar outras
pessoas em detrimento do princpio da impessoalidade. O problema que isso s
impede que a pessoa fique a frente do negcio, mas ela no impede que ela trabalhe
nos bastidores trfico de influncias. As consultorias so problemas complicados,
pois, se o agente pblico exerce suas funes por longos anos, montando uma
experincia razovel, e ao sair vai fazer consultoria normalmente, as consultas
refletem um trfico de influncia ponte para acessar o poder ou na base da
amizade ou dividindo o que receber com o agente pblico que recebe o valor das
intermediaes. Mas como provar isso?
Qual a rainha das provas? A ex esposa, amante, secretria. Nosso sistema to
tacanho que no temos como resolver tais problemas. Exemplo das baratas para
cada barata que encontramos existem 200 escondidas. Esse raciocnio se aplica
corrupo. Para cada ato de corrupo no jornal existem outros 200 que no so
vistos. A corrupo s descoberta em situaes grotescas.
Temos um sistema de monitoramento falho, uma facilidade de utilizao de
laranjas, e a corrupo vai se perpetuando.
Exemplo do alistamento eleitoral alistamento dplice facilmente
descoberto? Sim. Pela evoluo do sistema. H um sistema de batimento automtico.
Se nosso sistema capaz de fazer isso, ser que nosso sistema no seria apto a
realizar um batimento entre os registros das juntas comerciais, dos departamentos de
trnsito, dos cartrios de registro, dos benefcios pagos pelo INSS, das declaraes de
renda apresentadas na receita? Seria! E qual seria o resultado se o sistema fosse feito
para funcionar? Saberamos, por exemplo, que um aposentado do INSS com benefcio
de R$ 500,00 controlador de uma grande SA ou mesmo que ele possui trs Ferraris,
quatro Porsches. No difcil fazer isso. Praticamente tudo est informatizado.
Exemplo do caseiro do Professor emprestou o nome para um ex patro,
para ser titular. Ele no sabe o que foi feito. Esse um exemplo do RJ. Imagine no
Brasil! No caso dele no era um agente pblico, mas veja a facilidade de utilizar o
nome.
Ou seja, preciso ter informao para combater a corrupo.
Precisamos ter um aprimoramento do sistema de controle.

- canal de comunicao com a populao em geral quando a populao tem
acesso aos rgo de controle, isso gera um receio, um temor queles que esto
fazendo besteira, pois estes sabem que seus atos podero ser levados aos rgos de
controle por qualquer do povo. Na ltima dcada tivemos um crescimento muito
grande das chamadas ouvidorias.
Alm delas, mencionaremos a figura do Ombudsman agente pblico de
origem escandinava que recebe variadas denominaes mundo afora provedor de
justia, defensor do povo. O objetivo dele ser um canal de comunicao entre a
populao e os poderes institudos. H uma figura correspondente no Brasil?
Afinal de contas, o anteprojeto da nossa CF previa no art. 56 a figura do
Ombudsman, mas no foi reproduzido no texto de 1988.

Controle Repressivo da Probidade Administrativa
O controle repressivo ocorre pelo sistema de controle de cada um dos poderes
e pelo sistema de controle externo. Temos o controle realizado pela prpria
administrao pblica, controle realizado pelo Poder Legislativo e pelo TCU e o
controle realizado pelo Judicirio (normalmente, a partir de provocao pelo MP).
A lei de improbidade enquadra-se no controle jurisdicional. Controle submetido
sempre ao poder judicirio. Apesar de denominarmos de lei de improbidade
administrativa, a administrao pblica no aplica suas sanes. Somente o Judicirio.
Mas no h bice que o regime jurdico de uma categoria venha a prever que o ato de
improbidade venha a ensejar a demisso.
As sanes do art. 12 s podem ser aplicadas pelo Judicirio.
Em quem pode provocar o poder judicirio? Basicamente dois legitimados a
pessoa jurdica lesada pelo ato de improbidade e o Ministrio Pblico. E aqui entra
outro dado lamentvel: estatisticamente, mais de 95% das aes de improbidade so
ajuizadas pelo Ministrio Pblico, e no pela pessoa jurdica lesada. De uns anos pra
c, a AGU tem se movimentado/estruturado para combater isso. Mas nos 20 anos de
lei de improbidade, a maior parte foi ajuizada pelo MP. uma instituio que
incomoda muito quando exerce bem suas funes. Se no o fizer, no ir incomodar.
O controle repressivo da improbidade se desenvolve de acordo com os
mecanismos de controle. Cada controle busca evitar a ilicitude, o gasto irrazovel do
dinheiro pblico, mas a aplicao da lei de improbidade s ocorre pelo Poder
Judicirio.

Normas de Combate Improbidade

A principal dessas normas a lei 8429 essa que estabelece o microssistema
de combate improbidade. Verificaremos que sua base constitucional o art. 37, 4,
da CF.
E alm dela, temos uma srie de leis que tambm passaram a fazer referncia
improbidade administrativa.
A lei 8429/92 faz meno a trs tipos de atos de improbidade:
- enriquecimento ilcito (art. 9);
- danos ao patrimnio pblico (art. 10);
- violao dos princpios da atividade estatal (art. 11).
Diversas outras leis preveem atos de improbidade. O art. 52 da lei 10.257
(Estatuto das Cidades) enumera uma srie de condutas a serem praticadas pelo
Prefeito, dizendo que esses atos consubstanciam improbidade administrativa.
A lei das eleies de 1997 prev em seu art. 73 uma srie de condutas vedadas
aos agentes pblicos. A prtica dessas condutas gera improbidade administrativa.
Da mesma forma, a lei de acesso informao tambm prev que o
descumprimento de seus ditames gera improbidade administrativa.
Mas existe uma lei de improbidade ou vrias leis de improbidade? A resposta
simples. Existe uma nica lei de improbidade. Mas o enquadramento de uma conduta
na lei de improbidade facilitado por outras leis que j fixam o enquadramento do ato
em determinada prtica. Em rigor lgico, s h aqueles trs atos de improbidade.
Isso significa dizer que todas as outras leis que falam sobre atos de
improbidade, tero suas figuras reconduzidas a um desses trs itens da lei 8429/92. Se
elas no existissem, no teria problema nenhum.

Sujeitos dos atos de Improbidade
Quem pode praticar ato de improbidade? Contra quem se pratica ato de
improbidade?
Sujeitos foram tratados nos arts. 1, 2 e 3, da lei 8429/92.
Art. 1 - sujeitos passivos poder pblico, Administrao Direta e indireta e,
ainda, qualquer um que receba recursos do poder pblico, ainda que no pratique atos
de Poder Pblica.
Por exemplo, se o BNDES fornece um emprstimo a uma microempresa para
que desenvolva um projeto especfico, e o titular dessa microempresa desvie os
recursos pblicos para outra finalidade, pratica ato de improbidade.
Essa foi uma das grandes inovaes da lei de improbidade. Alcanar qualquer
um que tenha contato com o dinheiro pblico.

Art. 2 - sujeitos ativos define quem pode praticar o ato de improbidade. E
quem pode praticar aquele que mantenha algum vnculo com o sujeito passivo.

Art. 3 - terceiros concorrem para a prtica do ato ou beneficiam-se dos atos
de improbidade essas pessoas tambm sero responsabilizadas. Por exemplo -
agente pblico subtrai uma srie de bens de consumo e d para seus familiares. Desvio
de Whiskys, Vinhos. Familiares tambm vo responder.
A partir desse desenho bsico, surge uma srie de questes polmicas. Por
exemplo:
- os conselhos de fiscalizao profissional (CRO, CRM, CREF, etc.) podem ser
sujeitos passivos de atos de improbidade? Eles recebem recursos dos seus prprios
filiados, que so obrigados pelo Poder Pblico a se filiar e a contribuir;
- e os sindicatos? Todo trabalhador obrigado a contribuir por imposio legal.
O sindicato pode ser considerado sujeito passivo do ato de improbidade? Ele
efetivamente recebeu os recursos pblicos. pblico o recurso que algum entra por
lei ou s pblico o recurso que sai do cofre do poder pblico?
- os delegatrios das serventias de registros pblicos recebem dinheiro para
autenticar documentos. A autenticao custa X, e o delegatrio cobra X+1. Pratica ato
ilegal. Ser enquadrado na lei de improbidades?
- e os rbitros dos Tribunais de arbitragem? A lei de arbitragem previu a figura
do rbitro. Decises no revistas pelo Poder Judicirio. O STF diz que isso
Constitucional. Sua deciso ttulo executivo judicial. Esse rbitro pode ser
considerado sujeito ativo do ato de improbidade? A lei de improbidade diz que ele
funcionrio pblico nos termos do art. 327 do CP. E o rbitro pode ser sujeito ativo do
ato de improbidade?
So figuras que geram polmica.

Tipologia dos atos de Improbidade
Quais so as figuras dos atos de improbidade? Qual a tipologia dos atos de
improbidade?
A tipologia bsica j foi dita. Ela tambm exige algumas reflexes
suplementares.
Quando ao art. 10 diz que constitui ato de improbidade qualquer dano ao
errio que cause perda patrimonial, ele se refere ao errio apenas parte financeira -
ou refere-se a sujeitos passivos dos ato de improbidade que sofrem perda patrimonial
que pode assumir outra natureza (meio ambiente, patrimnio histrico, cultural, etc.).
Qual compreenso devemos ter em relao a esse artigo?
O art. 7 da lei de improbidade prev que a evoluo patrimonial incompatvel
com a renda do agente configura ato de improbidade. Ele ganha 10, mas evoluo
patrimonial de 1000. Como comprovar isso? uma hiptese de inverso do nus da
prova? O agente pblico que deve provar isso? Ou quem acusa? Alm de provar o
desvio dos recursos pblicos preciso provar a exata conduta que produziu esse
desvio? Ou basta demonstrar a evoluo patrimonial? So questes polmicas.
Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao
patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber
autoridade administrativa responsvel pelo inqurito
representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos
bens do indiciado.
Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput
deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral
ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial
resultante do enriquecimento ilcito.

Com relao ao art. 11 (violao aos princpios), compromete a segurana
jurdica? Algum pode ser punido pela violao aos princpios? Princpios da
Legalidade, Moralidade, Eficincia, etc. Em 1988, eles passaram a integrar a CF.
Princpios com carter normativo. Mas veio uma lei e diz que o descumprimento de
uma norma acarreta uma sano para o agente. Quando esse momento chegou,
surgiram argumentos que sustentavam que essa disposio violava a segurana
jurdica. Se o princpio norma, esta imperativa. Se ele deixa de obedecer, haver
sano. Onde estar a violao da segurana jurdica? Analisaremos este argumento.

Dos atos de Improbidade no mbito das funes estatais
Como se manifesta a improbidade em relao a cada uma das funes estatais?
No mbito do Poder Executivo e no mbito dos demais poderes, com relao
ao exerccio da atividade administrativa, no h maiores dvidas, pode ocorrer
improbidade.
Mas e o parlamentar por exemplo, pode responder por ato de improbidade?
Pelo imperativo constitucional, ele goza de imunidade pelas suas palavras, opinies,
desde uma imunidade maior para os Deputados Federais e Senadores e vai diminuindo
at os vereadores. Em situaes dessa natureza, possvel responsabilizar um
parlamentar que apresente um projeto de lei em causa prprio ou, ainda, parlamentar
acusado de atos de improbidade, e ele apresenta um projeto de lei querendo proibir
que os membros do MP se manifestem sobre os processos em andamento? Um
parlamentar que no comparece s sesses do parlamento pode responder por ato de
improbidade?
Em relao ao judicirio, um juiz pode responder por improbidade no exerccio
de suas funes? Imagine um juiz de direito que, sem se declarar suspeito, julga os
processos em que sua esposa tem interesse direto? Ou juiz de direito que vai julgar
causa importante que sua namorada advogada de um dos rus?
E quanto ao MP? Pode um membro responder por ato de improbidade quando
dolosamente ajuza ao de improbidade para prejudicar uma pessoa em poca de
eleio ou a independncia funcional impede que ele seja responsabilizado?

Estudo de casos
Sero vistos alguns casos corriqueiros para identificao de improbidade. Por
exemplo, em processo licitatrio. As licitaes so reguladas pela lei 8.666
ressalvadas as hipteses de dispensa e inexigibilidade, ou de contratao direta, toda
contratao pblica deve ser antecedida de licitao. O objetivo dela identificara
melhor proposta e permitir que o particular contrate com a administrao, garantindo
a eficincia e a igualdade ao permitir o acesso de todos. S que o agente pblico, ao
dimensionar o objeto da licitao, muitas vezes, no consegue imaginar a
supervenincia de fatos futuros que podem influir. Para evitar que a cada mnima
situao seja realizada uma nova licitao, essa lei autoriza que sejam feitos
aditamentos contratuais que variam de acordos com percentuais previstos na lei.
Praticamente 90% dos contratos administrativos celebrados, sobretudo em obras,
sofrem aditamentos. Em muitas situaes, por pura necessidade. Mas em outros, no
mbito do processo licitatrio, h uma competitividade quando o contrato
celebrado essa fiscalizao recproca entre os interessados some. Pode acontecer do
surgimento de uma situao que enseja alterao contratual, mas essa alterao
acontecer margem de uma concorrncia. Mas o TC no pode fiscalizar? Sim, mas ele
no tem aptido para fiscalizar tudo. Por isso, muitas fraudes ocorrem a partir de
alteraes contratuais.
Outro exemplo de burla a ciso do objeto para que ele se encaixe em uma
modalidade ou ainda para que haja a dispensa.
Concurso pblico contratao de agentes para ocupar cargos em comisso e
exercer funes prprias de cargo efetivo. Soluo rpida e que permite privilegiar
apadrinhados. um exemplo de inconstitucionalidade por burla do concurso pblico.
Outro problema o Nepotismo. A smula vinculante 13 veda inclusive a
designao recproca de servidores (nepotismo cruzado) - Dois agentes pblicos
nomeiam parentes reciprocamente. Mas e quando a nomeao ocorre sem que o
outro retribua nomeao em razo da dependncia funcional ostentada pelo
nomeante cujos parentes foram privilegiados. Essa hiptese no alcanada por essa
smula. Ela exaure a nossa ordem jurdica ou prev s uma situao? O professor
entende que a seguinte situao enseja nepotismo: Prefeito que nomeia parentes de
vereadores. Se o Prefeito nomeia parentes de Vereadores, ele diminui ou elimina o
controle que a Cmara exerce sobre seus atos. Flagrante violao moralidade, mas
isso no alcanado pela Smula Vinculante n 13.
Nepotismo indica favorecimento padres que nomeavam seus sobrinhos. Na
sua gnese a nomeao estava associada a um vnculo de parentesco. Mas isso evoluiu
e se descobriu que esse vnculo poderia ser feito pelo parente ou por terceiro. A
concepo de fisiologismo assume perspectivas mais amplas. Um exemplo de
fisiologismo pode ser visto no Ministrio do Trabalho o PDT tem ocupado esse
ministrio durante diversos governos. Ele faz uma aliana com o bloco do governo e
forma uma bancada favorvel. E em troca disso, ele assume uma cadeira. Fala-se em
fisiologismo quando o partido soma foras com outro, independentemente da
ideologia de quem apoiado.
O professor prefere Nepotismo porque a nomeao de parente busca agradar
justamente a pessoa cuja atuao depende do agente nomeante, inviabilizando o
controle. O parentesco decisivo, e no o acesso ao poder.

Das Sanes
Quais so as sanes? Precisam ser aplicadas em conjunto ou no?
Historicamente sempre ocorreu uma divergncia muito grande sobre a
necessidade de aplicao em conjunto ou no das sanes aplicveis.
O art. 12 separa cada uma das sanes por vrgula e une a ltima dela s
demais com a conjuntiva e. Quando o Professor comeou a estudar esse tema, ele
disse o seguinte quando a lei denota uma construo voltada aplicao conjunta,
devemos observar a lei como regra geral, mas existiro situaes em que ficar
patente a desproporcionalidade das sanes em relao conduta do agente. Ento o
juiz dever motivadamente dar uma interpretao conforme Constituio a esse
artigo e aplicar somente as sanes que entenda adequadas. Isso passou a direcionar a
jurisprudncia do STJ e pouco a pouco passou a sustentar que a aplicao deve
observar a proporcionalidade. H trs anos passou a ser visto como algo bvio, mas
ningum v como isso foi construdo.
Em 2009 houve uma alterao, constando agora que as sanes no precisam
ser aplicadas cumulativamente. Quais escolher e a quem aplicar?
Um juiz de direito pode decretar a perda do cargo de um parlamentar? Um
agente que detm mandato eletivo pode perder o cargo em ao de improbidade? Um
policial militar pode perder o cargo por fora de deciso de um juiz de direito? Um
oficial do exrcito pode perder o cargo por fora de deciso judicial?
Um aspecto interessante todo ato de improbidade surge a partir da violao
de princpios regentes da atividade estatal. A pessoa pode parar na violao dos
princpios ou pode avanar causando dano ao patrimnio pblico ou enriquecendo
ilicitamente. A partir dessa premissa, nos deparamos com a seguinte situao um
agente pblico que responde por ato de improbidade por ter enriquecido ilicitamente
pode sofrer uma sano de multa inferior quela que sofreria caso respondesse por
ato de improbidade por violao a princpios. Podemos condenar o agente pblico por
ato do art. 9 (enriquecimento ilcito) e aplicar a ele a sano do art. 12, III (multa pela
violao de princpios) mistura de sanes? De acordo com o art. 12, I, da Lei de
Improbidade, quem enriquece ilicitamente recebe multa que ser calculada por meio
de mltiplos sobre o valor do enriquecimento ilcito. Se ele praticou ato de
improbidade de enriquecimento ilcito e obteve um aproveitamento patrimonial
reduzido, sua multa tambm ser reduzida. E de acordo com o art. 12, inciso III,
quando ele viola os princpios regentes da atividade estatal, a multa calculada em
cima do seu salrio/subsdio/remunerao, ele poder sofrer uma sano de multa
muito maior do que aquela que sofreria por aquela do enriquecimento ilcito.
possvel misturar sanes?

Efeito especfico da condenao por ato de improbidade
O juiz ao aplicar as sanes cumpre e acaba sua funo jurisdicional.
H algum efeito especfico da condenao por ato de improbidade que
independe da previso da sentena?
Faremos consideraes sobre a lei da ficha limpa nfase nas condies por
ato de improbidade. Agente pode ser impedido de praticar de pleitos por mais de uma
dcada.

Prescrio
Qual o lapso prescricional para quem pratica ato de improbidade? A prescrio
est prevista no art. 23 da lei 8429/92.
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes
previstas nesta Lei podem ser propostas:
I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de
cargo em comisso ou de funo de confiana;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para
faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio
pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.

Ela basicamente subdivida em duas partes:
- Art. 23, inciso I - ocupantes de cargo temporrio (lato sensu) mandato
eletivo, cargo em comisso o ato de improbidade prescreve em 5 (cinco) anos a
contar do momento que o agente deixa o cargo.
E se o agente detentor de cargo eletivo pratica algo no primeiro mandato, mas
ele releito. Esse ato de improbidade s descoberto no fim do segundo mandato. Os
5 (cinco) anos comeam ao final do primeiro mandato ou ao final do segundo
mandato?
- Art. 23, inciso II ocupantes de cargo efetivo os 5 (cinco) anos comeam a
correr a partir do ato de improbidade. Na premissa de que esse o prazo prescricional
a bem do servio pblico, pois o art. 23, inciso II, no fala em 5 (cinco) anos.
Normalmente, os regimes jurdicos preveem o prazo de 5 (cinco) anos, o que no
impede que um regime jurdico preveja prazo menor.

No analisaremos no item sujeitos do ato de improbidade a distino de atos
de improbidade e crimes de responsabilidade dos agentes polticos. Isso ser visto em
sanes natureza jurdica das sanes.
Hoje h dois temas palpitantes:
- Agentes polticos esto sujeitos lei de improbidade? Na Reclamao 2138, o
STF decidiu que no! Isso est correto? Um Ministro de Estado utilizou avies da FAB
para um passeio com a famlia e amigos em Fernando de Noronha. Algum achou que
isso era ato de improbidade. O Ministro foi condenado por ato de improbidade. E caso
chegou ao STF. E o Ministro Nelson Jobim disse que no haveria problema os gastos
do avio seriam os mesmos no cu ou na terra. Absurdo!
- O foro de prerrogativa de funo da seara criminal se estende improbidade
administrativa? H foro de prerrogativa de funo ou no?
O STJ, em 1998, apreciando uma reclamao apresentada por juzes de So
Paulo (Juiz Lalau escndalo do TRT). A corte especial decidiu por dois votos de
diferena que a lei de improbidade possui natureza extrapenal, no incidindo o foro de
prerrogativa de funo. Em 2009, analisando situao de governo de Estado, a mesma
corte especial, com membros renovados, decidiu por unanimidade de votos que o foro
de prerrogativa se aplica.
O STJ realizou o que os norteamericanos chamam de construction construiu
uma norma de competncia em uma Constituio analtica como a nossa.

DA CORRUPO: DIREITO COMPARADO
ANLISES VERTICAL E HORIZONTAL

1) Consideraes iniciais sobre a corrupo
A ideia de corrupo pode ser vista tanto de uma tica material (destruio e
degradao de um objeto) como de uma tica valorativa (reflete uma degenerao de
carter/comportamento que no se ajusta a certos balizamentos estabelecidos pela
ordem jurdica).
A corrupo em sua expresso mais simples pode ser vista como uma infrao
de um dever jurdico posicional em troca de uma vantagem indevida. Dever jurdico
posicional decorre de um determinado status/posio ocupada pelo agente na
iniciativa pblica ou privada. Em um desses locais, e a partir disso possui atribuies,
fins a alcanar e poderes a exercer dever jurdico de natureza posicional. E a partir
disso ele recebe uma vantagem indevida para no exerc-lo ou se desviar de seus
objetivos. A corrupo em sua expresso mais simples essa, que se aplica tanto ao
setor pblico como privado. O agente corrompido tem sempre um
poder/prerrogativa/competncia e em razo disso.
A corrupo no inveno brasileira. um fenmeno mundial. H referncia
sobre corrupo em toda a bblia serpente oferece ma Eva em troca de prazeres
da carne. Referncias a subornos de juzes e testemunhas so vrias em escrituras
sagradas. um fenmeno que acompanha o homem e tende a aumentar caso os seus
bens no a satisfaa. Para que algum seja corrompido preciso uma necessidade ou
um desvio de carter. Para certas pessoas, se elas ganham 10, ser pouco; se ganham
100; ser pouco. Por isso, so necessrios mecanismos de controle.
Por que a corrupo to grande na realidade brasileira? Isso iniciou em
Portugal, que desenvolvia uma poltica de explorao do Brasil sem nenhum
comprometimento com nosso desenvolvimento, tanto que a abertura de
Universidades no Brasil foi proibida. Isso s ocorreu com a chegada da Famlia Real em
1808. At ento no poderamos evoluir intelectualmente.
E durante muito tempo nossa realidade social foi regida pelas Ordenaes
Filipinas at nossa Independncia. Como cedio, Portugal tinha as Ordenaes
Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.
E nas ordenaes Filipinas, no que diz respeito corrupo, a pena variava de
acordo com o valor da peita ou suborno recebido. Para os maiores valores, havia duas
penas similares a morte e a vinda para o Brasil equiparado a morte. E esse quadro de
corrupo se instalou quando a Famlia Real chegou. O que aconteceu? Eles
encontraram uma Colnia totalmente desarticulada e tentaram dar alguma feio de
organizao para iniciar um novo Estado.
Primeiro, criaram o Banco do Brasil para receber aporte financeiro. Esse
banco veio a falir to logo a Famlia Real retornou a Portugal.
Outro expediente para receber recursos foi a concesso de ttulos de nobreza
Dom Joo VI, em 8 anos, concedeu mais ttulos de nobreza que nos 500 anos
anteriores. E a envergadura do ttulo variava de acordo com o valor oferecido Coroa.
Da tivemos a partir da o surgimento de uma burocracia que primava pela
obteno de benefcios pessoais. Havia uma figura, Bento Maria Targini, tesoureiro
mor de Dom Joo VI ele era to corrupto que foi proibido de voltar Portugal
quando a famlia Real voltou. E foi imortalizado em uma clebre quadrinha Quem
rouba pouco ladro. Quem rouba muito vira baro. Quem rouba muito, mas
esconde, vira Visconde. E esse Bento Maria Targini era Visconde.
Ento tivemos a estruturao do Brasil neste contexto. Satisfao do interesse
pblico em plano secundrio. Esse quadro continuou e tivemos um outro problema
corrupo envolvendo trfico negreiro, mas com a revoluo industrial e a necessidade
de mo de obra, aliada com a presso inglesa, acabou a escravido. A Coroa adotava
medidas paliativas apenas para os ingleses acharem que estava sendo feito algo
apenas para ingls ver!. A presso aumentou quando os ingleses disseram que iriam
afundar os navios negreiros. Assim, o Brasil suspendeu o trfico negreiro.
Com a proclamao da Repblica, acabaram os ttulo nobilirquicos, por
determinao do decreto n1 de 1989, e tambm na Constituio de 1981, mas de
modo muito interessante a mesma revoluo que aboliu tais ttulos elevou ao status
de generais de brigada todos os civis do Gabinete do General Deodoro da Fonseca. O
objetivo foi dizer que todos so iguais perante a lei, mas alguns so mais iguais que
outros. Essa uma histria negativa.
A princesa Isabel, na tentativa de manter-se popular, acabou por suplantar seu
poder, pois o que dava sustentao ao seu poder eram os engenhos de cana de acar
que se valiam da escravido.
As eleies no Brasil sofriam com inmeras fraudes. Era possvel votar em mais
de um local, pois no havia folha de votao. Outra fraude era a inutilizao das listas
de votao e substituio por outras. Quem estava no poder se perpetuava.
Esse quadro s mudou h pouco mais de uma dcada com a informatizao.
Hoje temos uma maior moralizao.
O Brasil sempre teve nichos de corrupo.
Outro nicho a profuso de cargos em comisso. O cargo em comisso por
imperativo constitucional destina-se s funes direo, chefia e assessoramento. S
que um cargo de ocupao temporria 4 anos ou no mximo 8. Quando isso
ocorre, outra pessoa substitui. Ocorre a seguinte situao renda boa temporria. Ou
ela tem uma decncia muito grande ou se entrega corrupo para compensar o
perodo em que no estar l. Isso no uma regra, mas um estmulo. Normalmente,
cargos de elevada envergadura.
Os cargos em comisso se proliferaram a partir da ditadura militar e hoje so
vistos como algo absolutamente normal. Isso no deveria ser normal. Deveramos
privilegiar o mrito e a igualdade.

2) Corrupo e democracia
Refletem grandezas inversamente proporcionais. Quando a corrupo
aumenta, a democracia diminui e vice-versa. A democracia d visibilidade aos atos
dos poderes institudos. Ela d liberdade de manifestao populao, que pode no
s se manifestar, mas escolher de acordo com sua vontade aqueles que exercero a
vontade popular.
Ento a democracia apresenta vital importncia no controle da corrupo. Um
famoso filsofo referindo-se aos polticos americanos, diz que eles so uma vergonha,
pois as eleies giram em torno do dinheiro e to logo acaba a eleio j se constitui
novo comit para as prximas eleies. Quanto mais recursos obtidos, maior
probabilidade de xito nas eleies.
J nos regimes ditatoriais, a corrupo existe porque no h instrumento de
controle, mas isso no divulgado porque a imprensa livre. E caso seja divulgado no
h qualquer liberdade para se insurgir. Em situaes dessa natureza, h ambiente
favorvel a prorrogao da corrupo.

3) Corrupo e procedimento eletivo
A democracia em si tambm d margem ao desenvolvimento da corrupo. Ela
pressupe a realizao de uma eleio. E nesse processo eletivo preciso passar uma
mensagem populao, angariar sua simpatia e posteriormente obter seus votos.
Logo, preciso dinheiro. A arrecadao no curso do processo eleitoral demonstra que
atos de corrupo ocorrero aps a eleio. Uma construtora que doa milhes para
uma campanha est querendo apenas ajudar por ideologia? No o que se v.
Nas doaes de campanha, h um contrato sinalagmtico. De um lado, o
doador emprestando uma quantia considervel de dinheiro, e de outro lado, o
contratante que cumprir sua parte to logo for eleito. Quando algum doa milhes
para uma campanha, ele quer ser ressarcido desses valores posteriormente. um
grande negcio. Ser ressarcido por meio de contratos, licitaes.
Muitos buscam alternativas para esse sistema. Financiamento pblico? Se o
financiamento for pblico, haver garantia de igualdade entre os concorrentes,
reprimir-se- o abuso e automaticamente ser garantida a legitimidade das eleies.
No plano terico uma boa. Mas na realidade, no bem assim!
Prestao de Contas - nosso sistema hoje reside em um controle formal que
apenas verifica limites de doaes. Se o candidato diz que gastou 10, no temos
aparelhamento para verificar a magnitude da campanha desse candidato. No h
como ver o que ele fez e bater com o que ele disse que gastou. Esse valor batido com
as informaes que ele presta verifica-se a regularidade formal. Em segundo
momento, so batidos os valores das doaes com os limites limite de pessoa
jurdica e limite de pessoa fsica. S isso! No h como realizar a transio dessa
informao dos formulrios para a realidade. A pessoa gasta o que quiser e declara o
que quiser.
A adoo do sistema de financiamento pblico boa ideia, mas no com o
sistema de controle que temos atualmente. O financiamento pblico algo
considervel sob a tica conceitual/filosfica, mas que no se encaixa em nossa
realidade. Hoje em dia o financiamento pblico fundo partidrio distribudo. Mas
deve ser algo exclusivamente pblico.
Ento a fraude comea na eleio.
Outro problema do processo eletivo o problema da capacidade poltica de
nossa populao. Muitos polticas se defendem alegando que foi vtima. Sujeito
filmado com saco de dinheiro na cueca e diz que aquilo perseguio poltica. A
populao acredita e volta a votar. Ex.: Ex-Governador Arruda fraudou o painel do
Senado. Pediu desculpas e logo depois foi eleito Governador do DF. Provavelmente,
voltar e ser eleito.
Ou seja, h uma carncia de capacidade crtica da populao. Nossa populao
no tem a moral crtica apontada por Hart. Capacidade de apreender a realidade,
formar juzo de valor e se direcionar de acordo com eles.
Chegamos a um ponto de que, ao saber que determinada pessoa um poltico,
automaticamente seu carter colocado em jogo.
H democracia na realidade brasileira? Na Constituio, sim. Mas o que
caracteriza a democracia? Ela marcada pelos referenciais de participao para
escolher e ser escolhido, transparncia e igualdade.
Como podemos falar em democracia, se a nossa populao no tem a
capacidade crtica de escolher os governantes. uma populao manipulada. Estamos
em perodo de eleio municipal. Ex.: candidato em eleio municipal que promete
acabar com ICMS (tributo estadual). Falam de tudo. A nossa populao escuta as
promessas e vota nessas pessoas. H uma classe poltica formada por palhaos,
jogador de futebol, etc. H uma identificao com nosso povo. E o pior o povo
passou a ver o voto como um ato de processo. Protesta destruindo a prpria vida!
Temos uma verdadeira democracia? Ser que isso melhoraria se ns no
tivssemos voto para os analfabetos? Ou as prprias pessoas que tm cultura no tem
conscincia poltica ou cvica? Muitos veem a eleio como um incmodo. No veem
como um ato cvico veem como um dia perdido.
Exemplo da pessoa que acha que o impeachment do Collor foi um absurdo sob
o argumento de que ele iria dissolver o Congresso. Isso gera preocupao. Nosso
Congresso no tem uma imagem positiva. Assim, digamos que um Presidente, no estilo
Hugo Chvez da Venezuela, venha a ser eleito. Esse Presidente cria situaes de
confronto e dissolve o Congresso. Nossa populao pegaria em armas para defender
nossos Congressistas (palhaos, jogadores de futebol). Ser que a sociedade
internacional interviria? Temos de lembrar que as relaes internacionais so movidas
por interesses.
Ser que nossa Democracia est sedimentada?
Todas as rupturas do Estado brasileiro tiveram os militares frente e com um
objetivo conter a corrupo nos rgos pblico e restabelecimento da normalidade
das instituio democrticas. Ser que se isso for feito nossa populao ter fora para
se insurgir? No.
No momento em que o processo eletivo formado, as estruturas de poder
esto em plena operao. Da surge a relao da corrupo e diviso dos poderes.

4) Corrupo e diviso de poderes
A diviso dos poderes foi formalizada por Montesquieu a partir da anlise da
Constituio inglesa. Ele percebeu que na Inglaterra havia a coexistncia de trs
poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio. Cada um com sua funo, mas interagindo,
e todos contendo uns aos outros. E essa conteno vital para conteno da
corrupo. Se um poder se sente hegemnico, ele pode praticar os atos que bem
entender na certeza que esse atos no sero anulados e ningum ser punido.
Mas qual o problema que a democracia vem trazendo para o mundo ocidental,
particularmente em termo de diviso dos poderes.
- diviso Executivo e Legislativo o Executivo controlado pelo Legislativo na
aprovao do oramento e na responsabilizao poltica do chefe do Poder Executivo,
bem como na possvel sustao de atos regulamentares de lei. Essa sistemtica
prevista na nossa CF.
Verificamos no mundo ocidental que essa tenso Executivo Legislativo
substituda pela tenso bloco de governo e bloco de oposio. Quando o mesmo grupo
comanda o Executivo e o Legislativo, esses instrumentos de controle so arrefecidos,
pois o mesmo grupo que est a frente dos dois poderes. E esse mesmo grupo tende a
ser ampliado com o aumento de aliados. A aliana surge de acordo com o que o
Executivo pode oferecer. Na Constituio norteamericana, h proibio desde 1787 no
sentido de no poder o Executivo recrutar seus colaboradores no Legislativo. A
Constituio francesa de 1791 j proibia isso. Porque se o Executivo controlado pelo
poder Legislativo, seus colaboradores no podem de l sair. Isso pode desestimular
que os membros do Legislativo no controle do Executivo. O impeachment um fato
absolutamente anormal na realidade brasileira, pois a realidade totalmente contrria
a uma posio de descontrole por parte do Executivo. Se o chefe do Executivo tiver um
mnimo de habilidade ele controla o Poder Legislativo, que se anula nessa questo
dialtica bloco de governo x bloco de oposio. uma situao perigosa. No mundo
todo h isso, mas no Brasil a situao se agrava em razo dos benefcios que o
Executivo pode oferecer ao Legislativo.
Existem situaes que comeam se incorporar no nosso dia que parecem
normais, mas no so. Ex.: Emendas oramentrias. A funcionalidade do oramento
prever a receita a ser realizada e autorizar a despesa a ser efetuada pelos rgos do
Poder. Se o oramento tem essa funcionalidade, ser o interesse pblico. Essas
emendas parlamentares apresentadas tm por objetivo a satisfao de interesses
menores, dos blocos parlamentares. E o Executivo acolhe isso para manter sua
sustentabilidade no Parlamento. No podemos achar que isso normal. O Legislativo
se prostitui em troca de benefcios. Uma coisa sustentabilidade poltica, e outra um
poder se anular em detrimento de outro, colocando em dvida a prpria relevncia da
sua subsistncia.
O problema a hegemonia do Executivo. O problema no est na negociao
entre dois poderes independentes. Mas no nosso caso, o Executivo subjulga o
Legislativo (vide Governo Lula).
Ns no temos uma federao. Temos quase um Estado unitrio regionalizado. Em um
pas com a dimenso do Brasil, a Unio tem muito poder e quem tem o maior poder
o Executivo. Poder em demasia, pois o Executivo por si s tem muita fora. uma
fora incontrolvel.
preciso ver um sistema sedimentado h 121 anos. Copiamos tudo dos EUA,
menos isso.
Por que o judicirio no funciona? Porque tem uma estrutura tardia. No tem
uma estrutura suficientemente ampla para atender a demanda. E alm disso temos
um sistema processual anacrnico. Alm das deficincia de controle, quando levamos
ao Judicirio, ele no julga. Da vem a teoria das baratas!

5) Corrupo e deficincias na organizao estatal
Essas deficincias so de diversas ordens.
- elevada concentrao de poder discricionrio na mo de um agente;
- deficincia de controle;
- ineficincia de uma estrutura orgnica.
Primeiro, quando na estrutura administrativa h um agente com elevado
poder, h a chama da corrupo, sobretudo se esse poder for discricionrio. H uma
grande chance de que ele venha a ser corrompido. Pode ser que seja!
Outro fator a deficincia dos rgos de controle. Quando a pessoa tem muito
poder e pouco controle, h espao para a corrupo. Isso ocorre muito em relao ao
chefe do Poder Executivo. Suas contas so julgadas pelo Legislativo, e no pelo
Tribunal de Contas. E nessa dialtica de bloco de governo e bloco de oposio suas
contas sero aprovadas.
E o terceiro fator a ineficincia. Quando uma estrutura orgnica ineficiente,
surge grande possibilidade de haver corrupo. Ex.: na rua, noite, um Policial tem
mais poder que um Ministro do STF. Ele tem poder discricionrio ( margem da lei!) e
em uma situao como essa, no h controle. Logo, corrupo. Ex.: em uma
repartio pblica. Diversos assuntos a serem resolvidos. Quem quiser superar a
dificuldade, dever abrir mo de uma facilidade corrupo do agente.
Esses fatores so indicativos da corrupo. Por que a corrupo to elevada
no mbito da polcia e um pouco menor no Ministrio Pblico? O sistema conduzido
a facilitar a corrupo na polcia.
Policiais tem um poder enorme, os instrumentos de controle so deficitrios e
h uma ineficincia muito grande! Logo, h margem para corrupo! E o prprio
sistema colabora salrios baixos.
E no mbito do Ministrio Pblico? Por que a corrupo menor? Primeiro, o
MP no tem o poder que o policial tem no tem o poder de fato do PM. Os
instrumentos de controle so muito maiores quando h arquivamento de inqurito,
deve ser submetido ao judicirio; quando arquiva um ICP, deve submeter aos
conselhos superiores. E tem um padro de eficincia maior do que Polcia.
Essa regra geral possui uma exceo. Qual setor do MP mais suscetvel
corrupo? A chefia institucional. Normalmente, a corrupo ocorre ali elevado
poder, carncia nos instrumentos de controle e, eventualmente, ineficincia. O STF,
prestigiando o princpio acusatrio, decidiu que o arquivamento pleiteado pelo
Procurador Geral deve ser acolhido pelo Tribunal. Quem controla o controlador? Pode
haver o recurso para o colgio de procuradores, mas este rgo da estrutura, e no
vai querer se incompatibilizar com o Procurador. Por isso, a corrupo mais
suscetvel de ocorrer na chefia.

6) Corrupo e publicidade
Ela inversamente proporcional publicidade. Quando mais ela se esconder,
melhor para a corrupo.
E quando a publicidade passou a ser relevante no combate corrupo? Em
1993, foi criada uma organizao germnica denominada transparncia internacional.

a) Transparncia internacional passou a organizar um ndice denominado
ndice de percepo da corrupo que busca, a partir das informaes colhidas junto a
servidores pblicos, empresrios, populares, analistas de relaes governamentais,
procurou demonstrar a suscetibilidade de uma servidor pblico vir a ser corrompido
durante o seu ofcio.

b) ndice de percepo da corrupo - Essa percepo no se desenvolve com
linhas delimitadas, mas algo desenvolvido argumentativamente com base em uma
realidade emprica.
Tradicionalmente os pases nrdicos, Dinamarca, Finlndia, Alemanha,
Inglaterra, possuem ndices mais baixos de corrupo. Na Amrica latina os ndices so
altos. O Chile tem um bom ndice. O Brasil tem uma mdia de 3,7; 4,1; em uma escala
de valores quanto mais alta a nota menor a suscetibilidade de corrupo. Isso reflete
na entrada de recursos no Brasil e como parmetro para que os poderes constitudos
melhores os instrumentos de controle.
Alm desse ndice, criou-se o ndice de pagadores de suborno.

c) ndice de pagadores de suborno pesquisa realizada pelos principais
exportadores do mundo que verificou com que frequncia suas empresas subornam
funcionrios pblicos estrangeiros. Esse ndice, regra geral, pega os pases
exportadores pelo quantitativo varivel de 15 a 30 pases. Os BRICS (Brasil, Rssia,
ndia, China e frica do Sul) normalmente ocupam as ltimas posies empresas
corrompem muito para escoar a produo.
At a dcada de 60, 70, 80, era muito comum que os pases autorizassem o
abatimento no imposto os valores gastos com suborno de agentes pblicos
estrangeiros a fim de efetivar sua exportao de produtos. Exemplo da Frana
pessoa procurava a repartio, requeria o abatimento, informando o funcionrio e o
local, e o governo analisava e concedia o abatimento no imposto.

d) Barmetro global da corrupo esse ndice busca identificar as aes mais
suscetveis corrupo e o quanto ela compromete a renda das famlias de cada pas.
- as atividades mais suscetveis corrupo so: atividade poltica, partidria e
a polcia.
Partidria por que a corrupo? A substituio da tenso dialtica entre
poderes pela tenso dialtica entre blocos de governo e oposio (blocos partidrios)
reflete uma tendncia mundial partitocracia. O poder passa a ser dominado pelos
partidos. A partir disso, muitas decises so tomadas pelos prprios partidos.
Comprometimento de renda da famlia quanto mais baixa a renda da famlia
maior o comprometimento de receita com atos de corrupo! Isso paradoxal! Mas
a lgica est no fato de quanto menor a renda da famlia mais dependente ser de
polticas pblicas promovidas pelo Estado. Isso explicado pelo barmetro global da
corrupo.

7) Corrupo e desestatizao
Qual o objetivo da desestatizao? encolher a participao do Estado na
economia. Quando menos o Estado participa, menor a suscetibilidade de ocorrncia da
corrupo. Por si s, o Estado no se comporta bem na economia, ele no consegue
acompanhar a evoluo da tecnologia com a rapidez necessria para atender
demanda. Ex.: telefone era patrimnio. Quando as teles foram privatizadas e houve
investimento, o custo barateou e passou a no ser mais investimento servio pblico
acessvel a todos.

8) Corrupo e responsabilidade do agente pblico
H um dado interessante aqui. H quatro figuras de responsabilizao do
agente judicial, poltica, administrativa e moral:
- responsabilidade judicial tem o problema da ineficincia na medida em que
os processos no chegam a termo. uma seara sabidamente ineficiente;
- responsabilidade poltica interao Executivo e Legislativo que inviabiliza
essa responsabilidade; no seio do Legislativo s ocorre em situaes extremadas; mas
h outro vis que no funciona pela falta de capacidade crtica da populao que diz
respeito sustentabilidade crtica de certos agentes ex.: mensalo muitos agentes
acusados continuaram a exercer cargos pblicos, pois no foram exonerados sob o
argumento de que no havia ocorrido condenao definitiva. Um agente poltico deve
ter sustentabilidade poltica. No se quer defender exonerao por qualquer motivo.
Mas h situaes que indicam indcios veementes da prtica de ilcitos, sendo certo
que deveria o chefe do executivo realizar a responsabilizao, tirando-as do poder.
Mas h uma resistncia muito grande.

- responsabilidade administrativa encontra uma srie de problemas para sua
operacionalizao, a comear pelas srias dificuldades de acesso da populao a
instrumentos de controle, o que comea ser atenuado pelo surgimento das auditorias;
e ainda pela conivncia dos altos escales do poder em relao a atos dos seus
subordinados (muitas vezes por ordem daqueles!).

- responsabilidade moral aquela feita pelo eleitor durante a eleio. O
problema exigir isso de uma populao que no tem capacidade crtica, que
conduzida!
Todas as esferas de responsabilidade encontram dificuldades.

10) Dosimetria das sanes e perspectiva de efetividade professor no falou!
Alm das sanes de natureza pena, que podem restringir a liberdade
individual, de indiscutvel importncia a aplicao de reprimendas que possam, de
forma direta ou indireta, atingir o bem jurdico que motivou a prtica dos atos de
corrupo: o patrimnio do agente.
Quanto maiores forem os prejuzos patrimoniais que o agente poder suportar
e mais aprimorados se mostrarem os meios de controle, menores sero os estmulos
corrupo.
O receio do prejuzo patrimonial, verdadeiro elemento inibidor da corrupo,
ser tanto maior quanto mais elevada fora a remunerao recebida pelo agente.
Remunerao insignificante, alm de atentatria dignidade da funo e
comprometedora da subsistncia do agente, um indiscutvel elemento de estmulo
corrupo.
absolutamente intil a cominao de severas sanes se os mecanismos de
controle e de execuo so ineficazes. O temor que reduzir o mpeto do agente para
a prtica do ilcito surge a partir da constatao de que uma sano ser
inevitavelmente aplicada.
Alm do aspecto preventivo, a sensao de efetividade das sanes ter como
sucedneo a lenta e paulatina diminuio dos prprios custos com os mecanismos de
controle, pois, na medida em que se difunde a repulsa ilicitude, em menor nmero
sero aqueles que se aventuraro sua prtica.

11) Corrupo e interesse privado
A corrupo no deixa de ser um atalho para satisfao de um interesse
individual, s que o indivduo no uma clula independente de seu entorno. Ele
convive com outras pessoas em um ambiente coletivo, fazendo com que haja a
necessidade de uma comunho de interesses para que ele no seja enfraquecido, e a
sociedade seja fortalecida.
Se o interesse privado for privilegiado, a corrupo tambm ser privilegiada.
H uma construo de Arnold Heidenheimer, filsofo, que dizia o seguinte:
corrupo pode ser dividida em corrupo negra, cinza e branca.
- corrupo negra as elites e a opinio pblica, em geral, concordam com a
reprovabilidade de uma conduta e a necessidade dessa conduta ser punida;
- corrupo cinza normalmente, as elites acham que essa conduta
reprovvel, e a opinio pblica em geral aceita essa conduta.
- corrupo branca tanto as elites como a opinio pblica entendem que uma
determinada conduta aceitvel, no merecendo reprimenda. Ex.: o famoso jeitinho
brasileiro achamos que lcita a prtica de diversos atos em detrimento do coletivo
porque isso denotaria uma maior esperteza de sua parte furar fila de veculos.
O que essa classificao de Heidenheimer nos ensina?
Ela nos ensina que certas condutas, se praticadas no modo reiterado e com
passividade por parte da populao, passam a ser aceitas e vistas como normais. No
momento em que so aceitas e vistas como normais, surge um cdigo paralelo de
conduta no ambiente sociopoltico e todas as pessoas acham que aquilo correto.
Nossos governantes so extrados do ambiente sociopoltico o homem, regra
geral, uma amostra do ambiente sociopoltico. Por bvio, a pessoa pode ter valores
mais rgidos que a mdia, mas influencivel.
Quando o ambiente sociopoltico aceita determinados comportamentos,
estimula-se que os polticos tenham um comportamento similar.
A grande dificuldade que temos de identificar, no interesse privado, aquelas
prticas que estimulam os atos de corrupo, procurar elimin-las e compatibiliz-las
com o interesse coletivo. Quando no se faz isso, surgem os cdigos paralelos de
conduta, e o interesse pblico secundrio.
Existem prticas privadas muito complexas ttulos ao portador, honorrios
advocatcios e de outros profissionais. Podem estimular a prtica de atos de corrupo.
Ttulos ao portador verdadeiras fortunas circulando sem que saibamos a quem
pertena. Honorrios advocatcios excelente maneira de lavar dinheiro suborno
pago em forma de honorrios , por exemplo, esposa de agente pblica que
advogada. difcil identificar esse tipo de prtica.
Outro exemplo o jogo a legalizao do jogo faria que uma prtica muito fcil
de lavagem de dinheiro fosse legalizada.
Se houver a legalizao do jogo, preciso ter absoluta conscincia de que a
porta para lavagem de dinheiro ser aberta.

12) Custos sociais da corrupo
Somos levados a crer que a relao que se desenvolve entre corruptor e
corrompido indiferente nossa esfera jurdica, cabendo s autoridades competentes
adotarem as providncias para coibio. Muitas vezes, no nos atentamos que h um
enorme custo social em tais prticas, e esse custo social reflete-se de duas maneiras:
- reduo de ingresso de dinheiro nos cofres pblicos;
- criao do cdigo paralelo de conduto que venha a deflagrar uma
degenerao da estrutura administrativa.
O Brasil um Estado de Direito de modernidade tardia mantemos uma srie
de mazelas sociais, ndice de desigualdade elevado e estamos caminhando para
mudana desse quadro.
Se os recursos alm de limitados no tiverem uma gesto adequada, o
resultado a menor incrementao polticas pblicas. Naturalmente, quanto menor o
quantitativo de recursos pblicos, menor a qualidade dos servios pblicos.
So problemas que geram reflexo na vida de todos ns.
Alm desse efeito diminuio de recursos financeiros -, a corrupo gera
outro custo social criao do cdigo paralelo de conduta margem da juridicidade.
Criao desse cdigo paralelo na prpria administrao e principalmente
demonstrando para a populao que h uma degenerao dos poderes constitudos.
Quando a populao passa a associar o poder constitudo com a corrupo, temos uma
chama de uma sensvel afetao democracia que vista como legitimao de atos
de corrupo, e no como forma de acesso ao poder. muito perigosa essa situao
de admitir a corrupo.

13) Simulao da licitude dos atos de corrupo
Existem vrias prticas realizadas com o objetivo de dar licitude corrupo. H
vrias prticas dessa natureza veremos depois a lavagem de dinheiro em parasos
fiscais.
Como se d em relao ao agente pblico que queira esconder o produto do
ilcito?
O CNJ aposentou compulsoriamente um Desembargador do TJRJ que foi
corregedor. Dentre as provas que o CNJ analisou viu-se que esse Desembargador era
intimamente ligado a um escritrio de advocacia e o Des. passou a ter uma relao
estrita com esse escritrio. No RJ, h diversos cartrios de Registro de Notas, Registro
Civil, Registro de Imveis, que so muito rentveis renda de 4, 5, 6 milhes por ms.
Da havia uma problema e o corregedor geral afastava cautelarmente o delegatrio
titular ou eventualmente o cartrio ficava vago. Assim, era nomeado o interventor,
ento ele nomeava um membro do escritrio ao qual ele estava ligado. At a tudo
bem! Era uma opo dele!
Esse desembargador-corregedor comprou um imvel muito bem avaliado no RJ
por menos da metade do valor, e comprou do escritrio. A partir da, houve a
investigao. A simulao da licitude veio por conta da reciprocidade entre os agentes.
Essa situao da aquisio de imveis por um valor inferior ou alienao por
valor superior a preo de mercado oferece muita dificuldade de prova. possvel que
algum tenha um imvel e no queixa mais, pois no quer mais problemas, e decide
vender um imvel que vale 10 por 7.
A depender das relaes, isso pode ser um pagamento de um ato de corrupo.
Existe um sistema mais aprimorado.
No caso desse corregedor, as cifras eram muito elevadas dava repercusso.
Ele foi objeto de uma matria de primeira pgina.
Outra fraude possvel a contratao do escritrio de advocacia da esposa do
agente pblico, a quem endereado o pagamento da corrupo por meio de
honorrios advocatcios. A relao entre um ato de outro nem sempre fcil de ser
estabelecida.
Mas so simulaes difceis de serem detectadas.

14) O redimensionamento de prticas privadas como mecanismo de conteno da
corrupo
Que redimensionamento este? H vrias prticas sedimentadas no mercado
que facilitam a propagao da corrupo. Ex.: adoo de ttulos ao portador da
ficam fortunas circulando e o argumento o de que d mais agilidade. No possvel
rastrear recursos dessa natureza. considerado uma necessidade do mercado, pois d
mais agilidade.
Uma pessoa que constitui uma empresa em um paraso fiscal, constitui l uma
sociedade empresria, e constitui uma holding em outro paraso fiscal controlando a
empresa originria. Em parasos fiscais, muitas vezes, h garantia de sigilo exacerbado
e reduzido nvel de formalidade - no h registro de uma srie de operaes. Mas
como a empresa est no exterior e opera no Brasil, preciso autorizar a remessa de
recursos do Brasil para o exterior. Da muitas vezes no sabemos os destinatrios.
Ento a sada acabar com empresas offshore? uma opo que no pode ser
adotada, pois restringiria o ingresso de recursos financeiros comprometendo a
economia.
Outra questo diz respeito aos profissionais liberais, que so uma seara
adequada para movimentar altas cifras com dificuldade de rastreamento, e os
escritrios de advocacia so os exemplos mais marcantes paraso de lavagem de
dinheiro. Ex.: filme A Firma escritrio conectado Mfia lavava dinheiro a partir
de honorrios advocatcios. preciso aprimorar muito o sistema de controle.

15) Corrupo e globalizao
A globalizao aproximou realidades diferentes, aumentou o fluxo de
informaes e colocou de frente elevados nveis de contraste. Pases ricos em contato
com pases pobres. E isso gera situaes interessantes era comum que certos pases
emitissem o abatimento no imposto devido pelas empresas nos pagamentos de
subornos aos funcionrios pblicos estrangeiros.
Hoje isso reprovvel aos olhos da sociedade internacional. Conta com uma
grande reprovao pblica, se for descoberto.

- as empresas offshore constitudas fora do territrio de sua atuao,
normalmente em parasos fiscais; a caracterstica bsica do paraso fiscal o reduzido
nvel de formalidade, maior liberdade de fluxos de capital e taxas diferenciadas de
tributao. Inclusive nossa legislao prev essas caractersticas para caracterizao de
um paraso fiscal.
Esses parasos fiscais tendem a atrair empresas estrangeiras, facilitando o fluxo
de capitais na ordem interna, com o condicionamento de que as operaes sejam
realizadas fora do territrio. No que seja sinnimo de ilicitude, mas que chama
ateno de quem pratica ilicitudes.

- as agncias centrais de combate corrupo (Cingapura e Hong Kong) o
que so? Qual a funcionalidade? O objetivo dessas agncias funcionar como ncleos
de informao e, a partir disso, possvel haver provocao de rgos de controle.
No Brasil, h uma instituio vinculada ao Ministrio da Justia, em conjunto
com o Banco Central, que monitora o fluxo financeiro e de certas variveis que
demonstram operaes que podem ser utilizadas em lavagem de dinheiro (COAF). O
sistema excelente, mas poderia haver evolues, alcanando todas as informaes
passveis de oferecerem informaes de fluxo de capitais. Devemos ter um escritrio
central de informao, privilegiando o sigilo, e que receberia informaes de todos os
sistemas informatizados de Juntas Comerciais, Detran`s, Cartrios de Registro de PJ`s,
benefcios do INSS, registro da Receita Federal esse escritrio, ento, faria um
batimento de informaes e verificaria operaes suspeitas. Por exemplo, aposentado
que recebe benefcio que tenha registrado em seu nome uma Ferrari, BMW talvez
nem saiba. Isso seria indcio de prtica de ilcitos em nome de outras. Ou pessoas que
declaram renda aqum da realidade. E em um nvel mais aprimorado alcanaria
tambm os parentes.
Esse batimento, se fosse automtico, faria um trabalho excelente, facilitando os
rgos de controle.
Como funciona o COAF? A partir de uma informao suspeita, o COAF comea a
investigar - Ex.: saque de R$ 1.000.000,00 em espcie. A partir disso, ele passa para os
tcnicos que fazem um refinamento da informao, para ver se o aviso pertinente ou
no.
preciso tomar cuidado tambm com a criteriosa formao dos rgos de
controle. Se partirmos da premissa que o rgo de controle tambm est corrompido,
fica difcil.

Atos de direito internacional interessantes em termos de combate corrupo
Na sociedade internacional, temos alguns sujeitos de direito internacional
denominados organizaes internacionais. Como surgem? Diversos sujeitos de direito
internacional (normalmente Estados, mas h possibilidade uma outra organizao
internacional compor) decidem formar um corpo orgnico que aglutina seus
interesses.
Os objetivos das organizaes internacionais maximizar uma atuao de um
modo que os Estados (ou organizaes) no conseguiriam de forma isolada. Elas so
subdivididas em dois arqutipos bsicos:
- organizaes supranacionais (ou de integrao) elas recebem poderes
prprios da soberania estatal, influindo diretamente na soberania do Estado. A ideia
de soberania una, inalienvel no mais condiz com a realidade atual. Ento, h uma
diviso da soberania em seus aspectos qualitativos e quantitativos. No aspecto
qualitativo, o Estado no pode se privar da integralidade do seu poder de mando. Mas
sob a tica quantitativa, ele pode abrir mo de pequenas parcelas desse poder em
prol da organizao internacional. Todos os Estados que compem a Unio Europeia
possuem uma previso em suas Constituies de que iro aderir a uma organizao
supranacional, transferindo poderes prprios de sua soberania. Da porque de uma
deciso de Tribunal de Justia da comunidade europeia ter influncia de imediato no
plano interno, das decises de conselho de ministro terem eficcia imediata, das
decises da Unio Europeia terem de ser observadas, etc. um exemplo de
organizao internacional de integrao. O Mercosul poderia ser isso, mas est muito
longe!
Como uma organizao como a UE pode influir no combate corrupo? Ela
tem uniformizado procedimentos diversos tratados sobre flexibilizao do sigilo
bancrio, transparncia de informaes afetas a funcionrios pblicos, cooperao
policial. J se fala hoje na Europa em constituio de um MP europeu que pode
investigar crimes em qualquer local do continente, sobretudo em lavagem de dinheiro.
J h grupos transnacionais de combate corrupo (atuam como verdadeiras
unidades de inteligncia). Enfim, aproxima os Estados.
Assim, o combate corrupo aprimorado pela facilidade de intercmbio
entre os Estados e pela uniformizao das normas e procedimentos adotados.

- organizaes de cooperao - nessas o objetivo fazer com que os Estados
unam esforos em prol de objetivos comuns, mas sem transferncia de poder de
soberania. Elas so a esmagadora maioria das organizaes existentes no mundo
(ONU, OEA, UNESCO, etc.). Buscam a realizaes de objetivos comuns. H
organizaes de carter universal e de carter regional.
No mbito dessas organizaes, so realizados estudos e montados textos de
Convenes e Tratados internacionais. Estes textos so aprovados em reunies, e os
Estados que aderirem ratificam esses textos e a partir da internalizao desses
instrumentos eles entram em vigor. No caso brasileiro, a Unio celebra por meio do
Presidente da Repblica. Esse tratado aprovado pelo Congresso Nacional e depois
promulgado na ordem interna.
Em uma organizao internacional de integrao a determinao vigeria de
imediato na ordem interna. Mas nas organizaes de cooperao, todos esse
procedimento faz-se necessrio.
E quais so as contribuies dessas organizaes no combate corrupo?
- a organizao de cooperao e desenvolvimento econmico celebrou em
1996 a conveno internacional do combate corrupo dos funcionrios pblicos
estrangeiros e criminalizou a conduta de oferecer propina aos funcionrios pblicos
estrangeiros a partir da ratificao, o nosso Cdigo Penal recebeu mais um ttulo
crimes de corrupo contra funcionrios pblicos estrangeiros ou seja, houve
alterao do Cdigo Penal por meio de um ato internacional; vrios pases assim
fizeram;
- a organizao mundial do comrcio adotou a declarao de Arusha de 1994,
que diz respeito ao combate corrupo nas aduanas. Essa declarao previa diversas
medidas, dentre elas que os fiscais aduaneiros deveriam circular, no devendo
permanecer por tempo indeterminado em uma lotao, pois h uma elevado poder de
deciso e controle deficitrio ele pode realizar uma classificao diversa do produto,
surgindo uma chama de corrupo; a PM adotou essa rotatividade no RJ;
- a OEA editou a conveno interamericana de combate corrupo, que prev
uma srie de medidas j adotadas no Brasil quase em sua totalidade contratao
pblica precedida de licitao; cargos pblicos mediante concurso, etc.; ela
obviamente no sabe que aqui damos muita importncia aos cargos em comisso.
Art. 9 da conveno interamericana de combate corrupo considerar-se-
ilcito o aumento de patrimnio do agente pblico desproporcional sua renda e que
ele no possa comprovar a origem. Esse artigo diz claramente que cabe ao agente
pblico que possui outras fontes de renda, caso seu aumento patrimonial seja
desproporcional.
E o que isso tem de relevante? O art. 9, inciso VII, da Lei de Improbidade, diz
que constitui enriquecimento ilcito do agente pblico a aquisio de bens em
montante superior renda. Em torno disso, formaram-se diversas correntes uma
delas sustentando que havia inverso do nus da prova; outra que o autor da ao
deveria provar qual fato ilcito provocou aquele enriquecimento. E a partir dessa
conveno, conclu-se que essa conveno ir influir na interpretao do art. 9, inciso
VII, da lei de improbidade, reforando o entendimento quando se provar que o agente
com salrio 10 adquiriu patrimnio de 1000, cabendo a ele to somente apresentar os
fatos modificativos, extintivos ou impeditivos dos direitos do autos que tinha outras
fontes de renda.
Muitas vezes uma conveno internacional facilita a compreenso da ordem
jurdica interna, to logo seja incorporada nossa ordem jurdica.
A conveno das naes unidas contra a corrupo trouxe um avano bem
interessante a corrupo no se restringe ao setor pbico, pois ela se caracteriza
pela infrao de um dever jurdico posicional em troca de uma vantagem indevida. E
essa conveno j avana na referncia necessidade de se combater a corrupo
tambm no setor privado corrupo entre empresas (espionagem, etc.).
Naes Unidades instituram o dia internacional de combate corrupo dia
9 de dezembro. Mas qual a relevncia disso? Lembrar da importncia de algo.
- Dica Peter Haberle valor simblico dos feriados. Ele diz que a funo dos
dias nacionais estabelecer a convergncia dos atores a respeito da importncia de
determinado fator, lembrando anualmente e incorporando s suas vidas (sociedade
internacional cooperativa).
Ento, quando a ONU instituiu esse dia ela quis chamar a ateno da populao
mundial respeito da importncia de se combater a corrupo.

Maquiavel Tambm aqui, como dizem os mdicos sobre a tuberculose, no incio o
mal fcil de curar e difcil de diagnosticar. Mas, com o passar do tempo, no tendo
sido nem reconhecida nem medicada, torna-se fcil de diagnosticar e difcil de curar.
O mesmo sucede nos assuntos de Estado. Prevendo os males que nascem, o que s
permitido a um sbio, estes so curados rapidamente. Mas quando se permite que
cresam, por no hav-los previsto, todos os reconhecem, porm no h mais
remdio.
Maquiavel escreveu sobre os assuntos de Estado, mas esse pensamento dele
perfeitamente aplicvel corrupo.
Filme Tropa de Elite estrutura policial carcomida pela corrupo. E aquela
viso negativa comungada pela populao em geral. A PM congrega muitas pessoas
boas e honestas, mas o nvel de corrupo atingiu nveis to elevados que isso levou a
um descrdito da corporao. Quando isso acontece, possvel diagnosticas, mas
como curar?


DOS PRINCPIOS REGENTES DE PROBIDADE

Qual a relevncia dos princpios? Qual a natureza jurdica dos princpios?
O que so princpios?
Para o jusnaturalismo, os princpios seriam mximas de convivncia como
alicerce metafsico, que deveriam ser necessariamente observados por todos. O
alicerce metafsico apresentado com inmeras variaes conforme a fase do ser
humano e os responsveis pela construo desse raciocnio. Havia entendimentos de
que o direito natural era o direito oferecido pelas estruturas sagradas princpios do
cristianismo. A partir da violao, surgia uma violao ao direito natural. Ento para
essa corrente o direito seria o cristianismo, os dogmas da igreja, as escrituras sagradas.
Outra corrente diz que no. Que o alicerce do direito natural a razo humana,
que o distingue dos animais. Ento quando o ser humano age com a razo, ele est
observando o direito natural. Se a lei editada pelos homens destoar da razo, destoar
do direito natural e no precisar ser observada.
Outros falam que o direito natural encontra sua sustentao na natureza, no
objetivo de sobrevivncia do homem, de convivncia com seu semelhante, formao
da famlia, crescimento individual e coletivo.
Ento existem diversas construes para conferir um alicerce ao direito natural.
Por ser um direito natural constante e eterno, que antecede a formao do
Estado e at a agregao scia, devemos ter a necessria vinculao do Estado ao
Direito Natural. Se o Estado viola o Direito Natural por suas leis, automaticamente no
pode pedir obedincia de seus comandos.
O direito natural encontrou um complicador primeiro, a dificuldade de
encontrar seu contedo e, segundo, no conseguiu explicar como ele vai forar o
cumprimento de seus comandos, sem recorrer ao cumprimento estatal, que surge do
direito positivo. o sino sem badalo!
De modo correlato ao direito natural, as correntes positivistas, para as quais os
princpios seriam encontrados a partir da abstrao da ordem jurdica. Da se falar em
princpios gerais da ordem jurdica italiana ou, no Brasil, princpios gerais do Direito.
O interessante da nossa Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro que
os princpios so aplicados de forma subsidiria. Seria uma espcie de norma de
reserva.
E essa concepo positivista estabelece uma distino entre direito e moral. A
moral relevante, mas o direito se forma com a abstrao de conceitos morais.
O positivismo causou muitos males sociedade um deles o Nacional
Socialismo alemo. Tudo que os nazistas fizeram era legal. Tudo estava na lei. Uma das
principais teses no Tribunal de Nuremberg era o cumprimento das leis. Isso levou a
uma constatao existem valores comuns sociedade internacional que no devem
ser subjulgados por um Estado. E na poca houve um renascimento do direito natural
a legislao alem era invalida porque violava os princpios mais basilares das naes
civilizadas e por essa razo as pessoas foram condenadas por crime de guerra, alguns
com a morte e outros com priso perptua. Isso foi o que gerou para a sociedade
internacional uma cega obedincia ao positivismo.
Da, a partir do positivismo, ns tivemos nascimento das noes do ps-
positivismo.
O ps-positivismo diz basicamente que o direito no prescinde da moral. O
deontolgico no prescinde do axiolgico. Para identificarmos um padro de conduta,
precisamos da influncia dos valores, da moral. Os valores e a moral influenciam na
identificao de padres de conduta.
Como a moral influencia o direito outro problema. Outro filsofo, Ronald
Dworkin, diz que as normas efetivamente existem e so postas pelas autoridades
competentes, mas os princpios so auferidos junto moral social e podem afastar a
aplicao das normas ou excepcionar a sua aplicao. Ento, para Dworkin, h uma
contraposio entre normas e princpios normas dentro do direito positivo e os
princpios obtidos junto moral. Essa construo oferece o inconveniente de no
visualizar uma interao mais ampla entre norma e valor, ao colocar os princpios fora
do direito. Na verdade, os princpios esto dentro do direito, mas na identificao do
seu contedo temos a influncia dos valores.
Quando a CF diz por exemplo que a administrao pblica de todos os nveis
estar sujeita ao princpio da moralidade, como identificar o contedo de moralidade?
No podemos prescindir de uma base de valores. Todos ns temos valores. Todos
achamos que certas condutas so corretas e outras incorretas. E a partir desses valores
do ambiente social interpreta-se o contedo do texto normativo. Ento para se
verificar o contedo de uma norma, o texto da CF, por exemplo, contextualizado com
a realidade e influenciado pelos valores subjacentes a essa realidade. A partir disso,
possvel haver situaes extremas em que a prpria fora normativa do texto
afastada. Uma das situaes extremas foi a vivenciada pelo Nazismo havia um texto
que autorizava a restrio de direitos em relao aos judeus. Poder-se-ia dizer que os
valores da sociedade alem davam sustentao, mas o que se entende que certos
valores no esto dentro do poder de disposio da sociedade vida, liberdade, etc.
Assim, h certos valores da sociedade internacional que devem ser respeitados. Se
essa interao resultasse em norma incompatvel com os valores, a norma deixa de ser
imperativa.
Para o ps-positivismo, o nazismo no poderia ser observado porque ele violou
os valores da sociedade internacional e esses valores em situao extrema retirar a
eficcia do texto normativo, de onde no se extrai norma alguma.
Para o ps-positivismo, que o modelo atual, possui valores que delineiam a
norma. E tais valores tm especial importncia em relao aos princpios, pois estes
seriam espcies do gnero norma com especial sensibilidade aos valores. E as regras
tambm seriam espcies do gnero norma que oferecem uma consequncia imediata
ao seu descumprimento. A norma um gnero com duas espcies regras e
princpios.
- regras menor nvel de generalidade e so influenciadas pelos valores de
menor intensidade;
- princpios maior nvel de generalidade e so influenciados pelos valores de
maior intensidade.
A distino entre regra e princpios obtida a partir da anlise do modo de
soluo de conflitos entre eles. Quando duas regras entram em conflito, o modo de
soluo so os critrios clssicos cronolgico, hierrquico, especialidade (plano da
validade). Quando os princpios esto em conflito, deve-se verificar na situao
concreta qual tem maior peso, afastando um deles da aplicao (plano da eficcia).
Todo direito fundamental um princpio? Ou algum absoluto?
H direitos fundamentais absolutos por exemplo:
- proibio tortura um direito absoluto. No podemos torturar,
desconsiderando sua dignidade, ainda que o bem jurdico a ser preservado seja
relevante.
- irretroatividade da lei penal por mais que reprovvel que seja a conduta,
no pode uma lei retroagir.
E a proporcionalidade? Tem sido classificada como princpio de ordem
metodolgica. Ela direcionaria a verificao de contedo das normas ou
eventualmente a restrio das normas. Na medida em que ela no vocacionada ao
conflito com outros princpios, ela tem esse vertente metodolgica, surgiu uma
corrente que a denomina como postulado normativo tcnico, pois ela seria
insuscetvel de ponderao e deveria ser imperativamente observada.
Essa nova classificao de postulado normativo tcnico s pode ser acolhida ser
partirmos da premissa que os princpios necessariamente so vocacionados ao
conflito. Ela assume uma vertente eminentemente metodolgica.
Quando a CF fala que a Administrao Pblica est sujeita ao LIMPE
Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, no um mero
conselho, mas um comando determinao constitucional de observncia imperativa.

- carter normativo dos princpios consequncias em razo disso sua observncia
cogente.
Vamos analisar os contedos que formam o arqutipo bsico da probidade
administrativa e cuja violao d a noo de improbidade.

- Princpio da legalidade o que a distingue da legalidade em relao ao particular? O
particular pode fazer tudo que a lei no probe. E a Administrao Pblica s pode
fazer o que a lei permite. Essas duas expresses podem ser condensadas nos seguintes
fenmenos compatibilidade e conformidade.
- compatibilidade - A atuao do particular deve ser compatvel com a lei. Se
ela no vedar, ele faz o que quiser. O particular tem uma liberdade inata. Essa
liberdade pode sofrer restries por parte dos poderes constitudos.
- conformidade - a atuao do agente pblico, por sua vez, deve ser conforme a
lei. S a lei d a liberdade ao agente pblico.
Como a legalidade se manifesta para o agente pblico? Se ele s pode fazer o
que a lei autoriza, podemos dizer que ele ter comandos especficos dizendo que ele
deve fazer e comandos especficos que determinam sua competncia para atuar. O
Professor Caio Castro j dizia no competente quem quer, mas quem a lei diz que
. E se ele tem regras de condutas a serem seguidas, o que se quer dizer com
princpio da legalidade?
Se a norma dividida em regras e princpios, e o administrador deve observar
as regras que definem a sua competncia, forma de atuao, o que justifica que
falemos em princpio da legalidade? Ele est sujeito a regras ou princpios? Esse
paradoxo mais aparente que efetivo. Quando falamos em princpio da legalidade,
quer se dizer que, diante do fato de o sistema ser formado pelo conjunto de regras e
princpios, e a abstrao desse conjunto de regras resulta no princpio da legalidade.
Dever genrico de atuao conforme a lei. O princpio da legalidade uma forma
genrica de dizer sobre o dever de observncia pelo administrador pblico de toda
regramento estatal.
O princpio da legalidade a base de sustentao do Estado Democrtico de
Direito. No momento em que tivemos a noo de legalidade, o sistema passou a
tambm ser integrado por referenciais mais especficos. Um desses referenciais a
moralidade.

- Princpio da moralidade moral uma concepo mais fcil de ser sentida,
percebida, do que definida. Trata-se de conceito voltil que apresenta variaes
conforme a circunstncia de ordem espacial e temporal. Cada sociedade tem sua
moral. Em cada ambiente sociopoltico, h a formao de uma moral comum.
Mas como construir um conceito de moralidade administrativa?
Bergson distinguia um conceito de moral aberta e um conceito de moral
fechada. Na moral aberta, prpria de cada um de ns, no h balizamentos a serem
observados, o que existem so referenciais de certo e errado. Cada um de ns tem uma moral
prpria. Se esse nosso juzo moral colidir com o juzo da sociedade, pode resultar em um
sancionamento. Podemos vir a ser sancionados caso pratiquemos condutas que violem a
moral da sociedade, e eventualmente at a juridicidade da sociedade.
J a moral social uma moral fechada ambiente delimitado com atores delimitados.
A moral fechada se circunscreve a uma esfera especfica. Uma dada sociedade tem uma base
moral, mas daquela sociedade moral fechada. No se quer dizer que uniforme, mas que
tem balizamos necessariamente observados.
Se a moral social fechada, podemos observar que a moralidade administrativa
tambm um exemplo de moral fechada inerente ao meio administrativo.
No entanto, no se deve imaginar que, caso o ambiente da administrao esteja
viciado/imoral/antitico, haja uma moralidade administrativa antitica e imoral. Isso no
ocorre em razo do princpio da legalidade, pois este faz com que a administrao pblica atue
conforme as leis. Logo, a lei que estabelece os balizamentos do ambiente institucional.
Ento a moralidade administrativa formada a partir da legalidade em um ambiente
institucional. Quem atua margem da legalidade, atua automaticamente de modo ilegal.
Como identificar os balizamentos do ambiente institucional? Esses
balizamentos so oferecidos por todo o regramento existente em relao a ele.
Moralidade administrativa pode ser vista como a essncia de todas as regras e
princpios da atividade estatal.
Dogmaticamente a moralidade administrativa foi construda por Maurice
Hauriou (final do sculo XIX). Ao analisar a jurisprudncia do conselho de Estado
francs, observou uma dificuldade em se declarar a nulidade de atos formalmente
ajustados lei, mas que destoavam da essncia da lei. Era um clebre caso de desvio
de poder. Exemplo clssico agente pblico que desapropriasse um imvel sob o
argumento de construir uma escola. Pode ele, no entanto, estar praticando aquilo com
o real propsito de causar mcula a um desafeto poltico. Ou seja, age de acordo com
a lei, mas com fins obscuros desvio de poder/desvio de finalidade. Ele ento
desenvolveu a ideia de moralidade a fim de poder verificar os fins do agente pblico. A
ideia era ampliar o controle sobre os atos do agente pblico.
Art. 37, caput foi incorporada nossa realidade.
Muitas vezes ento possvel ver um ato imoral que se afeioa com exatido
lei, mas o ato flagrantemente imoral viola a moralidade administrativa.
A legalidade administrativa e a moralidade administrativa so os dois alicerces
de sustentao da concepo de improbidade. A lei algo mais visvel. E a moralidade
administrativa reflete os influxos de base axiolgica que vo preencher aquilo que o
agente deve seguir.
Quando se fala que ambiente institucional possui valores prprios, eles so
influenciados pelo ambiente social.
- Nepotismo foi afastado com base no princpio da moralidade. Precisou o STF
fazer a leitura da moralidade para que isso fosse feito. Era algo arraigado na cultura
brasileira.
uma prova do quo voltil o conceito de moral e de moralidade
administrativa.
Nosso grande desafio evitar rupturas. Analisar moralidade de um modo
ajustado aos balizamentos estabelecidos pela ordem jurdica, mas sem rupturas. Se for
estabelecido um conceito harmnico, este ser mais aceito.

- Princpio da impessoalidade e responsabilidade pessoal do agente pblico o que
uma atuao impessoal? A concepo de impessoalidade concebida por duas ticas:
ativa e passiva.
- ativa: atuao impessoal quando o ato atribudo estrutura orgnica, e
no pessoa que materializa a vontade da estrutura orgnica, que representa a
estrutura orgnica.
- passiva: todos os administrados, para serem alcanados pela atuao do
agente pblico, devem ser tratados de modo igualitrio. Na acepo passiva, h uma
evidente variao do princpio da igualdade que veda a discriminao por qualquer
razo e que direito fundamental dos indivduos em geral.
A impessoalidade ativa assemelha-se noo de imparcialidade do direito
europeu. Se ns analisar as constituies europeias e convenes internacionais,
possvel verificar ser frequente a referncia necessidade de a administrao pblica
atuar de modo imparcial. Imparcial a anttese da parcialidade ela no pode atuar
para privilegiar interesses especficos em detrimento de interesses pblicos ou de
tratamento igualitrio de todos os cidados. No continente europeu, h a preferncia
de imparcialidade.
A questo de impessoalidade ainda traz um complicador se a atuao
administrativa impessoal, como sustentar a responsabilidade pessoal pelos ilcitos
que ele praticar? No seria um paradoxo? Essa antinomia foi respondida por Kelsen. O
agente age enquanto rgo do Estado na medida em que observa as normas
estabelecidas. Quando ele se distancia dessas normas, ocorre uma ruptura em relao
aos balizamentos de sua conduta, que justificava essa condio de agente pblico,
assumindo nesse momento o nus de seus atos.
A concepo de impessoalidade assume vital importncia em termos de
controle da improbidade.
H ainda outro complicador a propaganda institucional de acordo com o art.
37, 1, da CF, a propaganda institucional deve ter fins de informao ou de
orientao, no devendo conter nomes, smbolos, frases que identifiquem seus
destinatrios. Um comando bem severo e ntido em relao aos seus objetivos.
1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo,
informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo
pessoal de autoridades ou servidores pblicos.

Quando entramos em uma repartio pblica comum ver a placa de
inaugurao inaugurado por fulano de tal. Isso violaria a impessoalidade? Pela
literalidade do dispositivo constitucional h um ilcito. Mas a interpretao dever ser
feita de acordo com a realidade e com os demais preceitos do sistema. Qual o objetivo
da vedao? Evitar que o agente se utilize da mquina pblica para obter benefcios de
ordem pessoal. Quando ele coloca uma placa identificando o Presidente/ Prefeito/
Governador poca, entende-se que isso tem o mero propsito informativo. Se no o
fosse, seria uma viso de governo apcrita sem vincular o ato ao seu responsvel. E
tambm o responsvel deve prestar contas populao e responder por excessos.
Quando que essa divulgao deixa de ser lcita? Quando houver propsito de
promoo pessoal.
Diferentemente seria uma propaganda extensiva de determinada obra
identificando seu autor. Nesse caso, haveria a tentativa de promoo pessoal.
No entanto, preciso muito cuidado do intrprete.
O problema que o poder judicirio tem admitido situaes que caracterizam
promoo pessoal, mas como propaganda institucional. Assim, gasta-se cada vez mais
com propaganda institucional. Isso algo que deveria ser repensado. E isso se torna
mais grave quando observamos que, em diversas situaes, determinada pessoa
jurdica de direito pblico no oferece os servios pblicos basilares populao. A
populao precisando de hospital, e o Prefeito, por exemplo, gastando com
propaganda.
A Lei Eleitoral veda o aumento de propaganda institucional no ano de eleies.
Essa questo da impessoalidade complicada. Por exemplo, o Estado RJ gasta
100 milhes em propaganda.

- Princpio da publicidade foi falado sobre propaganda institucional de orientao ou
informao. E como feita publicidade dos atos administrativos? A concepo de
publicidade pode se dividir a tica discricionria e vinculada.
- vinculada quando a prpria ordem jurdica estabelece os atos que devero
ser publicados. Se uma estrutura orgnica pretende realizar uma licitao, deve
publicar o edital, publicar o resultado de avaliao das propostas, publicar o resultado
dos recursos, publicar a adjudicao do contrato, publicar o contrato, publicar
pagamento, etc. Ela obrigada a publicar. Ou seja, existem atos que a lei determina
que devem ser publicados.
- discricionria a lei autoriza que sejam publicados. Por exemplo, a
propaganda institucional. Nesta, a publicidade facultada. E nessa facultatividade,
cabe ao agente pblico, no exerccio de sua discricionariedade, verificar o que
necessrio ser publicado ou no. E nessa valorao, ele emprega os recursos que lhe
parecem adequados. Esse um aspecto interessante. Nossa CF que to prdiga em
vinculao de verbas oramentria no contm nenhuma norma sobre propaganda
institucional, pois no do interesse de quem est no poder limitar os gastos para se
promover pessoalmente. A propaganda institucional vira um meio de promoo.
No h vontade de acabar com isso.
Condenao pelo fato de um muncipe ter colocado faixa de agradecimento
(precedente do TCU) - o que a Constituio veda que seja gasto dinheiro pblico. Se
o governador pratica diversos atos e utiliza seu salrio para divulgar seus atos como
cidado, ele pode.
As placas de agradecimento so questes muito difceis de serem solucionadas.
Em geral, esse entendimento no prevalece, pois, se no h dinheiro pblico, pode o
particular se expressar como eleitor.
No pode utilizar espao pblico.

- Princpio da eficincia a concepo de eficincia j frequentava as obras de Hely
Lopes Meirelles, na dcada de 60. Faz parte da prpria ao humana. Tudo que
fazemos buscamos eficincia. Mesmo que eu queira sabotar a instituio, buscarei a
eficincia em agir de forma inadequada. Ou seja, o objetivo sempre a eficincia.
A ideia de eficincia estava nsita na atividade administrativa. Mas a EC 19/98
inseriu a eficincia no caput do art. 37 da CF, passando a ser princpio regente da
atividade estatal.
Mas o que ser eficiente? Alcanar o fim almejado com o menor dispndio dos
meios disponveis. Se eu tenho de comprar uma mercadoria, devo faz-lo gastando o
mnimo possvel (ideia de economicidade). A eficincia reflete o melhor resultado
possvel da melhor maneira possvel.
Mas h um complicador foi dito que os princpios regentes da atividade
estatal possuem carter normativo ento, observar a eficincia um dever jurdico
do administrador pblico. Se ele no a observa, esse ato pode vir a ser anulado, e ele
eventualmente punido. Quem punir o poder Judicirio, pela provocao de um
legitimado Cidado ou MP. Da nos deparamos com a seguinte situao imagine
um posto de sade quebrado e uma escola com cadeiras danificadas. O poder pblico
s pode fazer obra em um dos locais ento ele opta por reformar as cadeiras na
escola. H um indignao argumentando que o posto de sade muito importante, e
uma pessoa faleceu sem atendimento. possvel ingressar com uma ao pleiteando
anular o ato do administrador ou pleiteando que seja proibido de praticar esse ato
porque seria mais eficiente (produziria melhores resultados para a coletividade) a obra
no posto de sade ao invs de fazer a obra na escola? Pode o judicirio anular por falta
de eficincia por ser uma outra escolha melhor?
uma situao complicada. Em rigor lgico, a eficincia demanda o melhor
resultado. Se admitirmos a interferncia do Judicirio de um modo indiscriminado,
vamos admitir que o Judicirio se substitua ao administrador no plano de suas
escolhas. Ele vai sempre dizer o que o melhor. Da a necessidade de analisar a
eficincia em harmonia com a separao dos poderes.
E como fazer essa interpretao? O Chefe do Poder Executivo e seus agentes
possuem liberdade valorativa para, de acordo com a ordem jurdica, escolher a melhor
opo para a populao. Essa liberdade valorativa reflete sua legitimidade
democrtica. Foram eleitos para fazer esse tipo de escolha. No momento em que eles
realizam a escolha, da sim entra a eficincia. Deve construir a escola, por exemplo, da
melhor maneira possvel para alcanar o fim almejado, com o menor dispndio de
meios.
Ento, em relao s escolhas, deve ser privilegiada a legitimidade democrtica,
salvo quando afrontar a ordem jurdica ex.: deixar de comprar leite para as crianas
para construir um monumento. Uma situao dessa natureza viola a ordem jurdica.
Mas quando a ordem jurdica autoriza que ele escolha, no entra eficincia.
Como ele vai efetivar sua escolha dever ser realizada com observncia eficincia.

- Princpio da supremacia do interesse pblico na sua literalidade, significa que
todas vez que um direito individual estiver colidindo com um interesse pblico, este
deve preponderar. Ento, conclu-se que, em um assalto a banco, o assaltante preso
pode ser torturado para que ele informe o paradeiro dos demais criminosos. Nunca!
Por que no? A tortura proibida pela ordem jurdica brasileira e pela ordem jurdica
internacional. Tribunal Europeu tortura sob suspeita de uso de bomba que mataria
muitas pessoas. O Tribunal disse que no! No se pode torturar pessoas porque a
tortura nega a prpria condio humana. E isso no pode ser feito por mais relevante
que seja. um direito absoluto! Regra geral, os direitos fundamentais so
principiolgicos, pois esto em frequente coliso seu carter principiolgico permite
essa flexibilizao. Quando o direito absoluto, ele sequer pode ser submetido a esse
juzo de ponderao.
E a utilidade dos direitos fundamentais a defesa do indivduo contra a
coletividade. Evitar que sejam confrontados para salvaguardar o interesse de muitos.
Pelo princpio da supremacia do interesse pblico, este vai subjulgar o interesse
individual nas situaes em que ambos tenham amparo na ordem jurdica, mas o
interesse pblico possui tutela determinada pela Administrao Pblica, e esta agir de
acordo com a lei. Ex.: a nossa ordem jurdica reconhece o direito de propriedade. Mas
se o Poder Pblico entender que aquele imvel til construo de uma escola, ele
vai desapropri-lo. Nesse caso, ser desapropriado pela supremacia do interesse
pblico.

- A ideia de juridicidade Carter normativo de princpios, noo de legalidade,
moralidade, impessoalidade, publicidade, eficincia, etc. Todas essas noes que
estabelecem diretrizes de conduta, imperativo de conduta para o Poder Pblico so
unidas na figura da juridicidade. Quando falamos em juridicidade, queremos dizer que
o Poder Pblico deve atuar de modo jurdico. o que os alemes inseriram em sua lei
fundamental o Poder Pblico deve estar sujeito lei e ao direito. Assim, abrem-se as
portas para ultrapassar os limites da lei formal e chegarmos na ideia de direito
consubstanciado pelos princpios regentes da atividade estatal.
Quando falamos em juridicidade, noo cunha pelo alemo Merkel, no final do
sculo XIX, significa que a administrao pblica est sujeita a todos os balizamentos
estabelecidos pelo Direito (leis, regulamentos, costumes, constituio, base de valores
que informa tudo isso) todo arcabouo jurdico.
Conclumos, ento, que improbidade, em um primeiro momento, se assemelha
a injuridicidade. Quando o administrador/ o agente pblico descumpre um princpio
inserido na ideia de juridicidade, h um fator indicativo da prtica de um ato de
corrupo. Mas a prtica desse ato de corrupo demanda uma operao
complementar. Que operao? Existiro situaes em que a prpria incidncia da lei
de improbidade vai se mostrar desarrazoada, injusta, porque o prprio bem tutelado
pela lei no foi afetado. Ex.: sujeito que pega um clips de papel ele se enriquece
ilicitamente e causa um dano repartio. Algum ir admitir que ele responde por
uma ao civil por ato de improbidade? No! So situaes em que a aplicao da lei
de improbidade se mostra desarrazoada. uma espcie de significncia advinda de um
juzo de proporcionalidade. A proporcionalidade trabalha com uma noo de
insignificncia.
H um precedente interessante do STJ (Min. Herman Benjamin) que diz que,
quando uma conduta imoral, pouco importa o prejuzo patrimonial causado, no
havendo que se falar em insignificncia. Mas essa ausncia de significncia voltada
anlise do caso concreto. Ento pode haver uma conduta que se enquadra na lei, mas
que no viola o bem jurdico tutelado. Ex.: clips de papel causa um dano e se
enriquece ilicitamente. Mas pela sua insignificncia no pode ser considerada imoral.
O Min. quis dizer que no a insignificncia do dano patrimonial que vai afastar o
desvalor da conduta. Ou seja, pode haver uma conduta que no causa dano e que
imoral, justificando a incidncia da lei de improbidade.

Princpio da proporcionalidade
O que se entende por proporcionalidade? Aqui ela foi denominada como
princpio da proporcionalidade. Existe uma corrente doutrinria que contesta essa
denominao. As normas de uma maneira geral so vistas de uma perspectiva dplice:
podem ser regras ou princpios. E a distino bsica entre regras e princpios se
estabeleceria na soluo de conflitos. Os conflitos de regras seriam solucionados no
campo da validade, e os conflitos de princpios seria resolvido na dimenso da eficcia
(um deixaria de ser aplicado!). E em outra situao o princpio afastado poderia ser
aplicado. Os princpios so vocacionados coliso, resolvida por uma operao de
ponderao.
Quem critica essa denominao diz que a ideia de proporcionalidade
demonstra uma caracterstica da prpria ordem jurdica. Todo padro normativo deve
observar o postulado da proporcionalidade. Qualquer restrio a um direito
fundamental deve observar esse critrio de proporcionalidade. No h coliso entre
proporcionalidade e qualquer outro princpio, porque a proporcionalidade
metodolgica. Orienta a aplicao do ordenamento jurdico. Por isso, melhor falar
em critrio de proporcionalidade postulado normativo. Comando de
operacionalizao da prpria ordem jurdica. E para quem isso defende as normas se
dividiriam em: regras, princpios e postulados normativos. Enquanto as regras e
princpios teriam um padro regulatrio para o caso concreto, os postulados seriam
critrios metodolgicos de orientao aplicao das normas.
Para ns entendermos que essa crtica est certa, devemos entender que todo
princpio necessariamente conflitual e que ns no podemos relutantes da prpria
abstrao da ordem jurdica que denota sua identidade. A ideia de proporcionalidade
seria um desses princpios especial modo de ser da ordem jurdica que devem ter
comandos proporcionais aos fins alcanados.
Para o Professor, os postulados normativos no so normas, so condies de
operabilidade do prprio sistema jurdico. E quando falamos em princpio
proporcionalidade seria dizer que ele resulta de uma abstrao do sistema jurdico. E a
partir de um sistema jurdico calcado na proporcionalidade prprio de um sistema
democrtico poderamos falar em princpios. Em um sistema ditatorial, poderamos
encontrar a proporcionalidade em alguns casos e uma evidente desproporcionalidade
em outros pena de morte para quem disser que o regime ruim.
O que proporcionalidade?
De um modo ou de outro, ela sempre esteve presente, desde os romanos, mas
no com esse tecnicismo. Normalmente, ela associada ao conceito de necessidade
aquilo que necessrio, adequado a uma determinada situao. Becaria defendia que
as penas deveriam ser necessrias para coibir a prtica de ilcitos por parte do
criminosos e prevenir que outros se entusiasmassem em cometer crimes. Pena
necessria medida necessria justa medida para alcanar esse objetivo.
A cincia jurdica foi se refinando.

- a proporcionalidade na Alemanha na Alemanha, essa noo de proporcionalidade
recebeu grande desenvolvimento. Qual a concepo mais adotada l? De incio, h
uma obra que passava a noo de que no era possvel abater pardais utilizando
canhes. A atuao do Estado deve ser proporcional restrio na esfera individual.
Posteriormente, Robert Alexy desenvolveu a noo tripartite de
proporcionalidade:
- adequao uma espcie de subprincpio. Critrio de aplicao da
proporcionalidade. Esse critrio diz basicamente que a medida adotada apta para
alcanar o fim almejado;
- necessidade a medida deve ser necessria. Se o Estado possui vrios meios
para atingir determinado fim, ele deve escolher a maneira menos gravosa. Se ele optar
por uma deciso mais gravosa, atuar de modo desproporcional;
- proporcionalidade em sentido estrito (ou juzo de ponderao propriamente
dito) realiza-se o verdadeiro juzo de ponderao demonstrar que o fim a ser
alcanado justifica a restrio a um determinado interesse ou direito. E que luz das
circunstncias do caso, o fim a ser alcanado mais importante que o interesse ou
direito a ser restringido.
Esse seria o arqutipo bsico de proporcionalidade.
Assim, verifica-se se certas medidas so adequadas ou no.

- a razoabilidade nos Estados Unidos da Amrica teve um vis de anlise diferente.
Foi visto pela tica da razoabilidade. Mas o que significa? No h uniformidade de
entendimento, mas seria aquilo que se mostra adequado ao fim a ser alcanado. E no
direito norteamericano essa questo de razoabilidade foi aprimorada seria aquela
medida justa, que observa os parmetros constitucionais, para alcanar um dado
objetivo.
A Constituio americana sinttica e a partir da a Suprema Corte americana
teve de trabalhar no sentido de interpretar isso, para verificar os limites desses
poderes, a forma de exerccio desses poderes, a diviso de competncia entre Unio e
Estados. E a ideia de razoabilidade constituda a partir desse arqutipo de
sedimentao da Constituio norteamericana.
Com as emendas ao texto original, veio a ideia de devido processo legal (due
processo of law) clusula semelhante ao que tem na nossa constituio ningum
pode ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O
processo deveria seguir a ordem legal dos atos. Essa seria a dimenso procedimental
do processo legal. No entanto, a Suprema Corte percebeu que muitas decises
legislativas mostravam-se irrazoveis, injustas e passou a construir a dimenso
substantiva do devido processo legal.
- dimenso substantiva do devido processo legal a medida, alm de legal,
deve ser justa. O processo em si deve ser justo.
Quando o poder pblico edita ato normativo restringindo direito fundamental,
a suprema corte vai verificar se ele seguiu um procedimento regular e se a medida
justa. Se ela for injusta, ser reconhecida a incompatibilidade com o devido processo
legal.
Na histria da Suprema Corte do EUA, essa observncia da clusula do devido
processo legal em sua dimenso subjetiva tem apresentado variaes, pois quando a
Suprema Corte diz que a lei injusta, ela realiza um juzo de valor muito intenso em
relao ao Legislativo, gerando incmodo entre os poderes. Na dcada de 30, houve
uma grande evoluo. Depois houve uma retrao. Na dcada de 70, voltou a ser
utilizada. E hoje no to utilizada.

- necessidade de utilizao responsvel do princpio por qu? Porque possvel
impugnar decises legislativas, e o legislativo que est apto a realizar. A
proporcionalidade realiza uma leitura constitucional da norma que restringe um
determinado direito fundamental a partir de uma dimenso valorativa. Aquilo que
justo, adequado, que mais importante so referenciais que existem juzos
valorativos. Se no houver uma utilizao responsvel, h risco de impugnar decises
legislativas que tem inegvel legitimidade democrtica.

- a proporcionalidade no Brasil de onde vem a proporcionalidade no Direito
brasileiro? Pode ser extrado de vrias maneiras a partir da prpria estrutura que
busca manter um equilbrio da coexistncia dos poderes, entre a relao dos poderes e
os cidado. uma estrutura avessa aos excessos.
possvel invocar da Clusula do Estado Democrtico de Direito, pois esse no
pode ser vocacionado a injustias.
comum tambm invocar da clausula devido processo legal. Celso de Mello
assim o faz dimenso substantiva do devido processo legal.
Outros Ministros assim o fazem de um vis germnico invocam a ideia de
Estado Democrtico de Direito, que no pode ser vocacionado a injustias. Concepo
de justia. No art. 3, da CF construir uma sociedade livre, justa e solidria.
Ento essa a base normativa da proporcionalidade.

- a proporcionalidade e o combate improbidade o objetivo dessas aulas
conseguir individualizar um ato de improbidade. Para individualizar um ato de
improbidade, preciso partir da ideia de injuridicidade. Se um ato viola a juridicidade
(regras e princpios), h um indcio preliminar de ocorrncia de improbidade. Aps,
preciso verificar se o agente parou por a, ou, se alm de violar a juridicidade, causou
dano ao patrimnio pblico da sai do art. 11 para o art. 10. Se alm de violar, ele
tiver enriquecido ilicitamente, o enquadramento sai do art. 11 para o art. 9 da lei de
improbidade.
Se levarmos isso ao extremo da literalidade, poderamos admitir que, se um
servidor pegar um clips de papel e colar no bolso, viola a juridicidade, causando
prejuzo patrimonial enquadramento no art. 10. Para que isso no ocorra preciso
observar a proporcionalidade.
A proporcionalidade um ponto de equilbrio da frieza da lei e a
proporcionalidade.
Ela muito importante em termos de combate improbidade administrativa.
Ento, num primeiro momento ela servir na prpria aplicao da lei a lei
aplicvel ou no. Deve a lei de improbidade ser aplicada. No Direito alemo, h uma
construo chamada de teoria dos degraus no podemos ascender a um degrau
superior sem uma justificativa. Se temos um sistema escalonado de responsabilidade
e uma das esferas a administrativa, no possvel ascender a um regime mais severo
sem que haja uma causa que o justifique sem que seja necessrio, proporcional.
Quando h um direito fundamental, no h como ascender num degrau de
restrio sem que a proporcionalidade justifique.
E o primeiro degrau a prpria aplicao da lei. Sujeitar o agente lei algo
srio. S o fato de processar algum j uma restrio a direitos fundamentais.
Aps o momento de aplicao, a proporcionalidade ir incidir no final na
escolha das sanes.
Ou seja, faz-se presente em dois momentos lei aplicvel? E depois: quais
sanes?
Em relao s sanes, iremos analisar em momento oportuno. Mas em relao
aplicao, preciso saber quais so as diretrizes argumentativas que utilizaremos se
a lei proporcional ou no em relao conduta do agente.
Mas qual o referencial argumentativo deve ser seguido para verificar se
proporcional a aplicao da lei de improbidade a determinado agente. preciso
analisar a conduta do agente e os circunstancialismos do caso.
O professor prope as seguintes pautas argumentativas:
- a lei de improbidade precisa ser adequada;
- precisa ser necessria no pode haver outro meio menos gravoso a
responsabilidade administrativa no pode ser suficiente, por exemplo;
- precisa de proporcionalidade em sentido estrito o ato praticado pelo agente
justifica a restrio de direitos fundamentais.
Primeira pauta argumentativa? Para verificar isso preciso verificar o
seguinte o ato a ser verificado satisfez ou no ao interesse pblico? um ato
totalmente dissociado do interesse pblico? Se o administrador utiliza uma mquina
para uso particular, ele praticou um ato totalmente dissociado do interesse pblico
caracteriza inclusive o crime de peculato.
Imagine outra situao o agente pblico tem um oramento, e h certas
dotaes que so vinculadas a fins especficos. E se ele pegar uma dotao
oramentria da sade, mas ele descumpre a lei e aplica em uma escola, na compra de
um equipamento para os estudantes aprimorarem uma pesquisa em uma vertente
muito importante para o pas? Esse ato est satisfazendo o interesse pblico. Isso
conta a favor dele.
Segunda pauta argumentativa o ato, alm de satisfazer o interesse pblico,
violou os direitos fundamentais? Afrontou esfera jurdica de algum? Quando o ato
praticado margem da ordem jurdica, em princpio, afronta a estrutura do poder
pblico. Mas alm disso ele violou a esfera jurdica individual? Exemplo um PM tem
o dever de ofcio de proteo da populao. Ele encontra dois populares, retira
pertences dos particulares e se evade com o veculo da corporao. Ele praticou um
ato margem do seu dever jurdico. E se esse ato for tambm de um particular, com
arma da corporao e evadindo-se com a viatura? Esse ato satisfez o interesse
pblico? Violou direitos individuais? Ou seja, h dois fatores presentes para aferir a
proporcionalidade de aplicao da lei de improbidade.
Terceira pauta argumentativa o agente agiu com boa-f ou m-f? Ou que
boa-f e m-f? M-f igual a dolo? M-f uma espcie de dolus malus? Ou tem
um componente diferenciado? A jurisprudncia do STJ trata de m-f em
aproximadamente 40 decises e nessas, eles no tm uniformidade de tratamento. A
m-f assume vrias feies:
- acrdos e que a m-f associada ao dolo m-f como espcie de dolus
malus;
- outra vertente associa a m-f ao conhecimento da ilicitude;
- outros avaliam os fins a serem alcanados pelo agente. O agente busca
realizar um interesse pblico, ainda que dolosamente, descumpra a lei, se ele buscou
realizar um interesse pblico, automaticamente estaria de boa-f.
- e h acrdos que no tratam do dolo. S falam que improbidade pressupe
m-f, mas no dizem porque nem para que.
O professor entende que a m-f deve ser extremada do elemento subjetivo do
agente (dolo ou culpa). M-f nada tem a ver com o dolo. Dolo denota, em sua
acepo mais simples, a voluntariedade do agir na busca por um resultado ou a
assuno de risco que esse resultado ocorra, o que seria indiferente para o agente.
Quando falamos em m-f, tambm teramos de fazer uma anlise acerca do juzo
valorativo realizado pelo agente pblico. A m-f tambm tem uma vertente psquica
que motivou o agente tem uma motivao -, s que essa valorao no se enquadra
em dolo. Ela diz respeito basicamente ao conhecimento da ilicitude ou licitude e aos
fins a serem alcanados pelo agente no exerccio de suas funes. Quando ele age de
m-f, ele sabia da lesividade de sua conduta, que sua conduta era proibida e que seu
objetivo no era satisfazer o interesse pblico. Essas duas vertentes apresentam-se em
maior ou menor medida de acordo com o caso concreto.
Um exemplo de que o agente descumpre a lei, descumpre a juridicidade, mas
no violou o interesse, no violou interesses individuais em montantes suficientes para
configurar improbidade e atuou de boa-f determinado municpio passa por uma
situao de calamidade pblica, houve uma enchente e as pessoas estavam em
situao precria. Um prefeito de municpio vizinho vai no cofre da prefeitura, pega
dinheiro, compra alimentos e medicamentos diretamente e doa para essas pessoas.
Ele pagou preo de mercado. Ele agiu margem da lei na lei 8.666 h hipteses de
contratao direta dispensa (art. 24), inexigibilidade (art. 25). Na dispensa, a
concorrncia possvel, mas o legislador dispensa (custo, celeridade, etc.). Na
inexigibilidade, a concorrncia invivel (por exemplo, show de Caetano Veloso ou
Gilberto Gil) no h possibilidade de competio). Mas ainda para contratao direta
por dispensa h questes a serem observadas pagamentos de quantias mdicas
diretamente, que dispensam a formalizao do expediente. Assim, preciso instaurar
um processo administrativo, com justificativa para a dispensa, deve haver um projeto
bsico que preservou a economicidade e no fim uma deciso e contratao. Ainda que
o Prefeito sustentasse que a situao de calamidade em outro ente federado
justificasse sua atuao, ele no instaurou procedimento nenhum. No entanto, ele
satisfez o interesse pblico. Mas quando esse Prefeito contratou, ele escolheu onde
faria e, ao contratar em um armazm, se houvesse concorrncia, ele teria de dar
oportunidade ao outro armazm (objetivo da licitao melhor proposta e igualdade
entre os licitantes). Logo, ele violou o direito de o particular participar da licitao.
Mas esse direito de participao na licitao que no foi realizada um direito
denso/substancioso ou mera expectativa de participao? No um direito como se
fosse de liberdade, vida. mera expectativa. Ento, a leso ao direito individual foi
uma leso de pequena monta, mas ele violou a lei de licitaes. Assim, a leso ao
direito individual no foi to intensa ao ponto de justificar a incidncia da lei de
improbidade. A satisfao do interesse pblico foi muito maior.
Esse prefeito estava de boa-f ou m-f? Boa-f quis ajudar o municpio
vizinho. Ele agiu dolosamente. Sabia que tinha uma lei de licitaes, mas a descumpriu
para ajudar. Ou seja, o dolo nem sempre est associado m-f. Em geral, os tribunais
no tratam da m-f da maneira que deveria. Mas essa anlise muito importante.
Assim, para o Professor, houve satisfao do interesse pblico, a violao a
direitos individuais foi nfima e o agente agiu de boa-f.
No caso concreto, esse Prefeito foi processo por improbidade e condenado
pelas instncias ordinrias, pelo descumprimento da Lei 8.666. O STJ reformou a
deciso explorando esses pontos, querendo demonstrar que aquilo era injusto a
proporcionalidade em ultima ratio um referencial de justia. No seria justo punir
uma pessoa naquelas circunstncias.
A proporcionalidade busca inclusive verificar se o bem jurdico tutelado pela
norma foi violado, a normalidade do sistema, a correta consecuo dos objetivos do
Estado. A proporcionalidade um contraponto ao irrestrito enquadramento de
condutas na noo de injuridicidade. Se s a injuridicidade bastasse para a incidncia
da lei de improbidade, todo ato que ensejasse impetrao de MS, deveria acarretar
ao de improbidade. preciso ter sensibilidade na aplicao dessa lei.
A anlise da boa-f e da m-f evita o arbtrio na aplicao da lei de
improbidade.
A lei de improbidade prev o elemento subjetivo do agente nos trs artigos que
dispe sobre a improbidade: em dois de modo explcito e no outro de modo implcito.
De acordo com o art. 9, no h referncia a dolo ou culpa como a vontade, a
ao humana um evento naturalstico, exige-se que, se no houver referncia
culpa, o dolo seja o elemento necessariamente presente. Assim, no art. 9, o ato de
improbidade deve ser doloso.
No art. 10, h referncia ao dolo e culpa o dano ao patrimnio pode ser
doloso ou culposo.
No art. 11, no h referncia a dolo ou culpa. Ento presume-se que doloso.
H dois precedentes do STJ dizendo que para configurao do ato de
improbidade previsto no art. 11, a lei no exige dolo. Exige que o princpio seja violado
espcie de responsabilidade objetiva. Esse posicionamento passou a ser seguido por
vrios rgos de controle, s que um posicionamento atcnico. E se fosse admitida
uma ruptura da sistemtica legal naquele caso, teramos que aceitar rupturas em
outros casos, entrando no arbtrio. O Professor contrrio a isso. Posteriormente, o
STJ pacificou que o ato do art. 11 deve ser doloso.
Ento preciso ter uma linearidade argumentativa, sem rupturas e sem
achismos. A aplicao da lei de improbidade no deve ocorrer na base do palpite.
preciso ter solidez argumentativa para aplicar ou no.

CONTROLE PREVENTIVO DA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

Como manter os agentes pblicos na linha da probidade. O que podemos
fazer?
Existem instrumentos a serem utilizados para manter a administrao no vis
de juridicidade.

1. Cdigos de tica toda categoria costuma ter um cdigo de tica. Ato de natureza
infralegal onde so sintetizados os deveres e proibies prprios da categoria
profissional. O agente ser tico quando atuar dentro dos limites desse cdigo. Na
Administrao Pblica no diferente basicamente todo rgo possui seu cdigo de
tica.
Esses Cdigos de tica so atos infralegais. Mas como eles podem estabelecer
deveres e proibies? No h um princpio constitucional no inciso II, do art. 5 -
ningum pode fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Como
pode estar o agente pblico sujeito a um cdigo de tica?
O Cdigo de tica estatudo por um superior hierrquico do agente. Ou seja,
est fundado na hierarquia administrativa. Esses cdigos de tica possuem a
funcionalidade de detalhar comandos legais e constitucionais, em alguns casos. O
objetivo densificar em comandos objetivos a base de valores que d sustentao
atuao da administrao.
E por que eles so teis mesmo sendo infralegais? Porque seus comandos j
deveriam ter sido recepcionados pela lei. Teriam a funo de reproduzi-los, mas no
bem isso que ocorre. Como foi dito a administrao pblica est sujeita a uma sria de
princpios, que exigem juzos valorativos dos operadores para preencher o seu
contedo. Eles tendem a ser comprimidos conforme a doutrina e a jurisprudncia vo
se desenvolvendo, indicando qual o contedo do princpio.
Ento o objetivo dos Cdigos de tica antecipar para os agentes pblicos qual
o contedo dos princpios a que a Administrao Pblica deve estar sujeito. Por
exemplo, o princpio da moralidade mas um agente pblico de ensino fundamental
ou mdio, que tem dificuldade em estabelecer um juzo valorativo sobre o que seria a
moralidade. A funo do cdigo de tica justamente delimitar esse juzo valorativo.
Ex.: no deve o agente pblico aceitar presente de terceiro; no deve aparecer
embriagado; no deve molestar os colegas durante o horrio de expediente; so
pautas de conduta que densificam os princpios.
Quando h um cdigo de tica, o agente pblico tem muito diminuda a sua
liberdade de defesa para argumentar que a violao da juridicidade decorreu de um
juzo equivocado, que ele estava de boa-f. A funo bsica essa.
Alguns complicadores:
- como lidar com a situao em que o Cdigo de tica preconiza que uma
determinada conduta correta, mas luz da doutrina e da jurisprudncia dominante
incorreta. Cdigo de tica diz que moral, mas na verdade imoral. Como acusar de
improbidade se sua conduta est pautada no Cdigo de tica, ainda que esse seja
infralegal. H um problema na configurao do dolo ou na configurao da m-f;
quando os rgos de controle verificam isso, eles devem recomendar a alterao do
Cdigo de tica ou postular que um rgo jurisdicional determine que o Cdigo de
tica seja retirado de circulao, evitando que subordinados pratiquem atos ilcitos,
cumprindo o Cdigo de tica;
- alguns denominam a lei de improbidade de cdigo de conduta de
administradores pblicos. Isso no muito feliz, pois um cdigo de conduta denota
aquilo que se deve fazer. A lei de improbidade diz o que no se deve fazer. Mas por
que essa denominao incorreta? Porque ela assemelha a lei de improbidade aos
Cdigos de tica tradicionalmente adotados com natureza infralegal e, ainda, quando
falamos que a lei de improbidade Cdigo de Conduta seguimos um conceito que
nada conceitua. As normas jurdicas, com exceo das normas de prescrio
categrica, so de prescrio hipottica ou condicionada, que significa dizer que
preciso ocorrer um fato para incidncia da norma. Todas essas so Cdigos de
Conduta. Toda lei . Assim, sempre vo apontar para um comportamento; portanto,
dizer que a lei de improbidade um cdigo de conduta estabelecer um conceito que
nada conceitua.
Ento os Cdigos de tica evitam que os agentes pblicos venha a violar
princpios regentes da atividade estatal, em razo do seu carter eminente informativo
e orientativo.

2. Ombudsman surgiu na Constituio Sueca de 1806, e a funo do Ombudsman
mundo a fora so as seguintes:
- rgo independente: distingue-se de uma ouvidoria porque no mero rgo
administrativo subordinado estrutura de poder;
- funo fiscalizadora dos poderes constitudos;
- fator de conexo entre a populao em geral e os poderes constitudos
qualquer do povo pode procurar o ombudsman e solicitar melhoramentos em
questes estatais; em alguns sistemas jurdicos, a funo s de receber a informao
e passar para os rgos controlados, monitorando o seu cumprimento; em muitos
pases, quando um rgo de controle orienta algum rgo que est fazendo algo de
errado, ele costuma obedecer. No permanece relutante at que a questo seja
judicializada, assim como ocorre no Brasil.
Em um primeiro modelo o Ombudsman apenas recebe as informaes e
repassa, acompanhando a tramitao.
Em outro modelo, o Ombudsman tem competncia para rever os atos, mesmo
em relao ao mrito. um modelo anacrnico, pois a revogao pressupe superior
nvel hierrquico. Assim, para ele fazer isso dever fazer parte da estrutura, deixando
de ser Ombudsman propriamente dito.
Em outro modelo, h a possibilidade de o Ombudsman receber a reclamao,
repassar ao rgo e, ainda, acion-lo para que ele cumpra aqueles objetivos. Esse
modelo mais avanado.
No caso brasileiro, temos uma espcie de Ombudsman que o Ministrio
Pblico. Porque por fora do art. 127 o MP tem atribuio de defesa da ordem jurdica,
do regime democrtico, dos interesses sociais e individuais indisponveis. No art. 129,
II, tem ele o dever de zelar pelo bom funcionamento dos servios de carter pblico. E
alm disso pode perquirir judicialmente a adoo de medidas.
A figura do Ombudsman tinha previso no art. 56 do projeto da Constituio, s
que essa ideia no foi recepcionada pelo Constituinte, tambm porque o MP era bem
estruturado.
Na Espanha, defensor del pueblo. Na Itlia, Defensore Civico. Em Portugal,
provedor de justia.

3. Incompatibilidades reflete a impossibilidade de coexistncia, de harmonizao
entre dois ou mais objetos incompatveis entre si. E no que interessa com relao
improbidade?
A ideia de incompatibilidade pode ser contextualizada no exerccio da funo
ou posteriormente.
- no exerccio incompatibilidades absolutas ou relativas.
- absolutas - quando o agente tem impedimento para exercer algo de
modo peremptrio no h qualquer escusa. Trata da ideia de impedimento;
- relativa - e ser relativa quando for possvel afast-la por razes
processuais ou de direito material. Trata da ideia de suspeio.
Tanto uma quanto outra trata da possibilidade de rompimento da
impessoalidade. Ou seja, a incompatibilidade buscar a imparcialidade do agente
pblico, que decorre da ideia de impessoalidade.

- no momento em que deixa o servio pblico nesse caso, a funcionalidade
outra para que ele no utilize as informaes de que disponha, no utilize sua
popularidade, em detrimento da igualdade que deve existir entre os cidados. As leis
que criaram as agncias reguladoras tratam dessa incompatibilidade; tambm a EC 45
estabeleceu a incompatibilidade de Ministros de Tribunais que se desligam do Tribunal
ficam um tempo sem poder advogar.
Essa concepo de incompatibilidade muito criticada pela doutrina e com
razo, uma tentativa de evitar o trfico de influncia, mas algo que tem pouca
possibilidade de xito. Jesus Gonzales Perez diz que a pessoa no pode exercer a
funo, mas outras pessoas prximas podem.
O trfico de influncias surge a partir de relaes pessoais e as vantagens so
direcionadas a outras pessoas. So problemas graves, pois fazem parte de nossa
cultura.

4. Monitoramento da evoluo patrimonial qual a relevncia desse tipo de medida?
A ideia de monitorar a evoluo patrimonial est associada ideia de verificar se o
agente pblico tem evoluo patrimonial de acordo com sua renda. Se ele tem uma
renda regular de 10, no pode ter evoluo patrimonial de 1000.
Em alguns Estados de Direito, a evoluo patrimonial no exaure ao controle
realizado pela Administrao Pblica. Alm de terem o dever de declarar os bens,
devem declarar as atividades. Qual o objetivo da declarao de atividades? Verificar se
o agente exerce atividades que se mostrem incompatveis com a funo pblica e
verificar quais fontes de renda ele possui. A partir da possvel realizar um juzo
valorativo acerca da correo ou incorreo das atividades desse agente.
Na Turquia, quem no apresenta declarao de bens vai preso.
Na realidade brasileira, h duas sistemticas:

- sistemtica da Lei n 8.429/92 A lei de improbidade prev no seu art. 13 que todo
agente pblico deve apresentar declarao de bens. Qual o objetivo desse comando?
Por que todo agente deve apresentar essa declarao? O objetivo dotar a
Administrao de instrumentos suficientes para cumprimento do art. 9, VII da lei de
improbidade. Que considera enriquecimento ilcito a aquisio de bens em montante
superior renda.
Como se desenvolver o art. 13? Qual o momento da apresentao das
declaraes? Deve apresentar, num primeiro momento, quando toma posse. Deve
renovar anualmente e deve apresent-la ao deixar o servio pblico.
A critrio do agente a declarao de bens pode ser substituda por declarao
de ajuste anual feito Secretaria da Receita Federal. Alm da declarao de bens do
prprio agente, deve apresentar declarao de seus dependentes.
E se ele no apresentar a declarao de bens? De acordo com a lei de
improbidade, a recusa justifica sua demisso do servio. E por qu? Porque inviabiliza
o cumprimento dos fins da lei. preciso observar com muita cautela essa recusa.
necessrio que haja um ato de recusa. Se agente se omite, ele deve ser
convocado/provocado, se, mesmo assim no o fizer, surge a possibilidade de
demisso.
H uma controvrsia sobre a constitucionalidade do art. 13. Muitos dizem que
o dever de apresentar os bens matria tipicamente administrativa. Como pode a
Unio editar uma lei que se aplica aos Estados, Municpios e DF? Esse argumento no
merece ser acolhido porque a funcionalidade do art. 13 operacionalizar o art. 9, VII,
CF. Ao estabelecer a figura do enriquecimento ilcito, a Unio estabeleceu os meios
para evitar sua prtica e dentre esses est a declarao de bens. Mas h quem tenha
resistncia diante do seu carter administrativo.
- sistemtica da Lei n 8.730/93 essa lei direcionada aos altos escales. Presidente
da Repblica, Vice Presidente da Repblica, membros do Congresso, membros da
Magistratura e membros do MPU. Todos eles devem apresentar a declarao de bens.
Primeiro, ela alcanou agentes que seriam os destinatrios.
E a peculiaridade que as declaraes de bens seriam encaminhadas ao TCU,
da este realizaria as anlises. Em verificando discrepncia, provocaria os rgos de
controle, inclusive o MP ou outra esfera de responsabilizao.
A lei 8.730/93 apresenta outra peculiaridade ela se apresenta com natureza
jurdica de norma geral de direito financeiro. Direito financeiro diz respeito
oramento pblico. Mas por que ela faz isso? Ao dizer que de Direito Financeiro,
tornou-se aplicvel aos demais entes da federao. Assim, as pessoas do alto escalo
dos outros entes tambm devero se ajustar. Aumenta o nvel de controle. O
problema a lei afirmar que tem determinada natureza jurdica.
Ex.: lei do RJ que criou crimes de responsabilidade para os Conselheiros do TC.
O STF editou a smula 722 compete Unio legislar sobre crimes de
responsabilidade. Mas para contornar esse bice, o Estado do RJ disse que a lei tem
natureza de Direito Financeiro. Isso no colou! No pode dizer que uma coisa, sendo
outra.
Essas duas leis ento estabelecem o dever de agentes declararem os bens. So
medidas importantes para o controle preventivo da improbidade.

CONTROLE REPRESSIVO DA IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA

1. Funes estatais e o princpio da diviso dos poderes
O poder estatal costuma ser exercido por diferentes estruturas orgnicas, que
so as funes estatais. Essa diviso um critrio de organizao do poder e
maximizao da eficincia e tambm um mecanismo de controle recproco entre as
diferentes funes estatais.
Montesquieu escreveu sobre as funes do Estado Executivo, Legislativo e
Judicirio. Contrariamente ao que muitos afirmam, ele no utilizou a terminologia
separao dos poderes. A ideia de separao denota compartimentos hermticos. A
melhor referncia de diviso. Mas a referncia separao j est incorporada em
nosso dia-dia.
- Legislativo editar padres de conduta (Lei)
- Executivo executar (ato administrativo)
- Judicirio soluo de conflitos e tambm em casos que no h litigiosidade
(jurisdio voluntria) (sentena).
Mas nenhuma funo exerce suas atividades com exclusividade. Ex.: a funo
legislativa pratica atos administrativos e tambm pratica funes tpicas do judicirios
julgamento dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica (apesar de
ser julgamento poltico).
No controle repressivo da improbidade administrativa, cada uma dessas
funes atuar de acordo com o rol de competncias da CF para reprimir esse tipo de
prtica.

2. Princpio da diviso das funes estatais e o controle judicial dos atos
discricionrios - no mbito das funes estatais, um problema frequente o controle
jurisdicional dos atos discricionrios. comum que toda vez que o poder judicirio
provocado por um legitimado tente adentrar nesse campo, o poder pblico defende-se
alegando a diviso dos poderes. Pior quando esse ato discricionrio.
Esse tipo de tese deve ser recebida com muita cautela. A administrao pblica
quando pratica seus atos no pode distanciar-se da juridicidade. A liberdade valorativa
que ela possui desenvolve-se nos limites da juridicidade.
Quando a administrao pblica pratica ato discricionrio, ela parte de opes
harmnicas com a juridicidade e escolhe a mais adequada. Quando ela escolhe uma
determinada opo dissonante da juridicidade, o Judicirio pode anular o ato e
condenar o agente pblico por ato de improbidade. Ex.: Prefeito pinta um monumento
e deixa de comprar merendas. S que nesse caso a escolha no se demonstrou lcita.
Como as crianas possuem absoluta prioridade, e o monumento no possua qualquer
envergadura, a opo no poderia ser considerada lcita. Se um legitimado postular a
anulao judicirio, no estaria violando a diviso dos poderes.
Nem todo ato discricionrio est margem da anlise jurisdicional. O judicirio
no pode adentrar ao mrito, mas essa afirmao parcial o mrito deve estar
ajustado juridicidade. S mrito aquilo que est de acordo com a juridicidade. No
por ele ter escolhido mal, mas por ter feito uma escolha margem da juridicidade.

3. Tenso dialtica entre a jurisdicionalizao e a imunizao da atividade
administrativa - na linha de desdobramento dessa questo h um outro problema
tenso dialtica entre jurisdicionalizao e a imunizao da atividade administrativa. O
mrito deve se ajustar juridicidade. Qual o limite do razovel entre a
jurisdicionalizao excessiva e a imunizao da atividade administrativa? O professor
tem afirmado que a juridicidade. O judicirio poder atuar sempre que o objetivo for
manter o poder pblico adstrito juridicidade.
Juridicidade igual legalidade? No! Juridicidade alberga regras, princpios.
Adequao ao direito.

4. Despreparo do Poder Judicirio a incorreo do pensamento maniquesta de sua
infalibilidade uma outra questo. Quando procuramos o poder judicirio,
queremos um provimento jurisdicional de mrito que materialize o referencial de
justia. E a justia estar conosco a no ser que sejamos litigantes de m-f.
O Poder Judicirio no detm conhecimento logstico e tcnicas semelhantes
ao Poder Executivo. H uma grande diferena de armas. O Poder Judicirio tcnico. O
Poder Executivo conta com equipes de economistas, administradores, que vo avaliar
impacto de certas medidas.
Quando o Poder Judicirio incursiona no Executivo, ele deve ser cauteloso. Ele
no pode dissociar um ato de toda a estrutura. Ex.: demandas em alto nmero sobre
medicamentos acabou por comprometer o oramento.

5. Necessidade de proteo dos direitos fundamentais e da implementao dos
direitos sociais h atos dos agentes que violam os direitos individuais com tamanha
dimenso que demandar a proteo de direitos fundamentais e implementao de
direitos sociais, e ainda a responsabilizao do agente pblico.
Uma deciso do STJ disse que no qualquer ato que justifica a incidncia de
ato da lei de improbidade. Tambm no qualquer crime que justifica a incidncia da
lei. O Professor entende que essa deciso infeliz. Se o agente praticou um ilcito no
uso das suas funes significa dizer que ele violou a juridicidade em sua expresso
mxima, tanto que mereceu tipificao criminal. Dizer que um ilcito penal nem
sempre pode levar a uma configurao de ato de improbidade algo infeliz. A regra
que um ilcito penal praticado por agente pblico em razo do exerccio da funo
sempre configurar ato de improbidade.
Outro precedente bem interessante do TRF2 Regio policiais federais
prenderam uma pessoa e a torturaram. O MPF ajuizou uma ao de improbidade e
uma ao penal. A ao penal foi recebida. A ao de improbidade foi extinta sem
julgamento do mrito. O tribunal alegou que eles no enriqueceram ilicitamente, no
causaram dano ao patrimnio pblico e sua conduta reprovada pelo direito penal.
uma deciso muito infeliz.

6. Formas de controle de que modo se manifesta esse controle?

- controle administrativo toda estrutura de poder deve ter um controle
interno (hierarquia), de modo direto ou indireto. Ele deve ter um rgo de controle
interno acima dos rgos controlados ou ao lado dos rgos controlados. Ou essa
atribuio exercida pelo superior hierrquico.
De acordo com a CF, todos os rgos devem ter seus rgos de controle
interno. E qual a funcionalidade? De acordo com o art. 74, ele tem a funo de: -
fiscalizar questes oramentrias, da economicidade, da eficincia, busca municiar o
tribunal de contas em sua atuao (se um rgo de controle interno encontra
irregularidades, deve informar o TC); e o objetivo mor manter a regularidade da
funo administrativa.
De acordo com o art. 14 da lei de improbidade, qualquer do povo pode
representar a prtica de ato de improbidade. Essa representao deve ser escrita ou
reduzida a termo pela autoridade competente. Se a autoridade competente verificar
que h verossimilhana, instaurar um procedimento disciplinar (de acordo com o
regime jurdico da categoria). Ao final, pode tomar duas decises distintas: decidir que
configurou infrao administrativa, devendo aplicar penalidade. Se configurou essa
infrao administrativa, ser realizada uma representao pessoa jurdica lesada ou
ao MP para que seja ajuizada uma ao de improbidade. um processo administrativo
unitrio que termina com duas consequncias. Nesse caso, h punio imediata na
Administrao e eventualmente punio por improbidade.
E se a representao for feita, e a autoridade no der andamento ao respectivo
processo administrativo? A depender do volume de servio, e da justificativa
apresentada, pode haver configurao do ato de improbidade do art. 11 (deixar de
praticar ato de ofcio). Isso deve ser analisado de acordo com o caso concreto
existem situaes em que o atraso justificvel.
Toda estrutura de Poder vai possuir esse controle interno.
Alm desse controle, h o controle legislativo.

- controle legislativo realizado pelo Poder Legislativo. E no que consiste?

a) Controle financeiro e o Tribunal de Contas a nossa CF diz no art. 70 que
compete ao Congresso Nacional a fiscalizao oramentria, financeira, de aspectos de
economicidade, legitimidade, legalidade, dos dinheiros, bens e valores pblicos. Assim,
a fiscalizao financeira e oramentria competncia do Congresso Nacional. Mas
por que o papel de destaque fica com o Tribunal de Contas?
Essa uma tcnica legislativa curiosa. A CF diz que o TC julga as contas de todos
os administradores pblicos e emite parecer prvio com relao s contas dos Chefes
do Executivo. Alm disso, cabe ao TC, ao verificar irregularidade na celebrao de
contrato administrativo, instar o Poder Legislativo a suspender esse contrato. E se o
Poder Legislativo permanecer silente, da sim entra o Tribunal de Contas em ao. O
papel do TC preponderante. Mas a CF diz que o Congresso Nacional que exerce, com
o auxlio do TC.
Se o TC auxilia o Congresso Nacional, podemos concluir que um rgo
auxiliar? No. O TC rgo constitucional autnomo. H hipteses de interpenetrao,
mas so autnomos.
E as atribuies do TC so bem diversificadas? Ele julga as contas dos
Administradores, com exceo do Chefe de Poder Executivo (emite parecer prvio);
tratando-se de agente municipal, quando o TCM emite o parecer para a Cmara
Municipal, esse parecer no vai prevalecer apenas pelo voto de 2/3 da Cmara
Municipal. No mbito Federal ou Estadual, a Cmara ou a Assembleia acolhe, se quiser.
O TC ainda faz atos normativos de natureza infra legal.
Em relao ao controle financeiro e aos limites de competncia do TC, o art. 71,
inciso I, da CF, diz que ele vai emitir parecer prvio das contas anuais do Chefe do
Poder Executivo. Por simetria, aplica a todos os entes da federao.
J o art. 71, inciso II, diz que o TC vai julgar as contas dos gestores das contas
pblicas. Esse dispositivos aparentemente no oferece espao para discusses. S que
os TC`s do Brasil passaram a desenvolver uma tese interessante as conta a que se
refere o art. 71 so as de governo. Ento o Chefe do Executivo apresenta contas de
Governo afetas ao ente federado. Quando o Chefe do Executivo, alm de praticar
atos de governo (natureza poltica), torna-se ordenador de despesa, ir se enquadrar
no art. 71, inciso II, surgindo a distino entre contas de governo e contas de gesto.
- ordenador de despesa o chefe de executivo toma decises polticas. Existe
algum que faz os pagamentos de despesas. Essa pessoa que realiza pagamentos
denominado ordenador de despesa.
Essa teoria desenvolvida pelos Tribunais de Contas s apresenta relevncia com
relao aos pequenos municpios do Brasil, que constituem esmagadora maioria. O
governador e o Presidente da Repblica no vo realizar pagamentos. Eles no so
ordenadores de despesa possuem uma estrutura complexa que faz isso.
A figura do Chefe do Executivo raramente exerce essa figura. Se o Chefe do
Executivo quiser exercer essa funo, ele pode. Ele um ordenador nato. Se o
Presidente da Repblica quiser assinar um cheque, ele pode. Est no pice do
governo. No faz porque no tem estrutura.
Nos pequenos Municpios comum que o Prefeito faa pagamento, da surge a
relevncia dessa teoria dos TC`s. Os TC`s do Brasil passaram a fazer o seguinte (grande
parte): se o Prefeito ordenador de despesa ele apresenta dois tipos de contas
diferentes:
- contas de governo: art. 71, I, CF o TC s emite parecer prvio.
- contas de gesto: referente aos pagamentos realizados. Com relao a essas,
o TC entende que pode aplicar multa ao Prefeito. Pode julgar contas irregulares,
determinar ressarcimento do dano e aplicar multas, se for o caso.
O Professor no consegue entender a coerncia dessa tese. uma tese
excelente para o controle/represso da Improbidade Administrativa, mas ela oferece
um complicador. A CF no permite que o TC faa controle sobre as contas do Chefe do
Executivo. por isso que ela diz que a funo de controle prpria do Legislativo.
Esse entendimento s conta com simpatia porque fica restrito aos pequenos
Municpios. Se o controle fosse feito em cima de Presidente e Governador,
invariavelmente essa teoria teria cado por terra.
uma tese seletiva s alcana quem est na base.
O STJ j analisou. Paulo Medina entendeu que os TC`s aplicassem sanes aos
Prefeitos por conta das contas de gesto. Essa dicotomia, para o Professor, no se
sustenta.
O STF j se manifestou no sentido da impossibilidade de o TC aplicar sanes
aos Prefeitos.
Como a esmagadora maioria dos Municpios possuem estrutura precria,
normalmente silenciam no levando a questo aos Tribunais.
Outro aspecto diz respeito ficha limpa art. 1, I, alnea g. Configura
inelegibilidade a rejeio das contas, por ato de improbidade, doloso, praticado por
qualquer agente, inclusive mandatrio.
Quando o Professor leu pela primeira vez, ele entendeu mandatrio como
procurador. O gestor delega poderes a um gestor, que seria mandatrio dele. No
entanto, a ideia da lei era de que mandatrio seria o detentor de mandato eletivo. Essa
redao foi dada para amparar o entendimento do Tribunal de Contas.
Quando a lei da ficha limpa chegou ao STF, alguns Ministros chegaram a
aventar a questo, falando que mandatrio no poderia ser chefe do Executivo, mas
isso no fez parte do acrdo. Mas o STF considerou o artigo constitucional. Mas no
deixou definido que mandatrio so os detentores do cargo eletivo. Muitos sustentam
que a lei da ficha limpa passou a amparar essa dicotomia de contas de governo e
contas de gesto, autorizando que os TC`s julguem as contas do Chefe do Executivo,
advindo a inelegibilidade prevista na Lei.
O Professor entende que essa tese no tem sustentao, porque ela fere o que
a Constituio diz.

b) Comisses Parlamentares de Inqurito todo Poder Legislativo de qualquer parte
do mundo conta com comisses, que so grupos setoriais especializados no seio do
Parlamento. H comisses permanentes e temporrias. Comisses voltadas ao
processo legislativo, comisses de controle interno (de tica) e comisses temporrias
de investigao.
As CPI`s passaram a ser previstas a partir da Constituio de 1934, mas j eram
instauradas sob a gide da Constituio de 1891, por uma razo simples se a
Constituio outorgou competncia, ela outorgou os meios teoria dos poderes
implcitos. As CPI`s ento esto nsitas atividade do parlamento na CF, esto no art.
58, 3.
Quais as caractersticas bsicas:
- formadas por requerimento de 1/3 dos Parlamentares de qualquer das casas;
- investigam fato determinado (certo);
- funcionam por prazo determinado.
comum que o RI limite o nmero de comisses. Se todos os Parlamentares
estiverem envolvidos com comisses, a casa no anda.
O art. 58, 3, diz que elas tero poderes prprios de autoridades judicirias.
Quais poderes? No podem prender (somente em flagrante, pois isso qualquer do
povo pode fazer), no podem fazer busca e apreenso, e no podem interceptar
ligaes telefnicas clusula de reserva de jurisdio. No tem poderes cautelares,
pois estes visam a salvaguardar a sentena CPI no produz sentena, mas relatrio.
Possuem apenas poderes instrutrios.
No entanto, as CPI`s podem quebrar sigilo bancrio e fiscal. E essa uma
grande utilidade. O problema das CPI`s que seus objetivos so polticos. No realizam
justia, mas algo polticos. E por serem parciais, nem tudo que fazem pode ser
aproveitado. Mas informaes de natureza bancria e fiscal so teis, pois o MP nem
sempre consegue isso perante o judicirio. Podem fazer isso desde que motivem seus
atos.
Ao fim da CPI, um relatrio elaborado e enviado ao MP. E este toma as
medidas cabveis responsabilidade civil e penal. Tratando-se de agentes pblicos, as
informaes servem de base para uma eventual ao de improbidade.
As CPI`s podem investigar pessoas, fsicas ou jurdicas, privadas? Muitos
disseram que no! Mas elas podem.
Pode ela examinar atos de outros entes federados? No! Mas existiro atos
com reflexos em outras unidades da federao. Assim, podero investigar, mas no
podero adentrar na estrutura do ente, sob pena de quebra do Pacto Federativo.
Pode uma CPI convocar governador de Estado? Em tese, no. Ela no pode
convocar nem o Presidente da Repblica. Se admitirmos a convocao de um
Governador de Estado, haver uma subordinao do Estado Unio.
- vivemos em uma federao a CPI do congresso nacional no pode investigar
Governador;
- a CPI no pode nem convocar o Presidente da Repblica. Quem pode ser
ouvido Ministro.
A Constituio no permite. No d como sustentar isso!

- controle jurisdicional qual a relevncia do controle jurisdicional? Muita! S o Poder
Judicirio pode aplicar as sanes previstas na lei 8.429/92.
Pode ser que o regime jurdico da categoria preveja um ato de improbidade
administrativa. Nesse caso, a autoridade administrativa vai aplicar as sanes ali
previstas. Mas no poder aplicar todas sobretudo a suspenso de poderes polticos. O
prprio ressarcimento do dano tem enfrentado decises no poderia a autoridade
administrativa determinar o desconto.
Qual a jurisdio pode aplicar? Somente a comum federal ou estadual.
A Justia do Trabalho andou aplicando algumas sanes, mas isso
insustentvel mesmo sob a luz da EC 45/2004. STF deu interpretao conforme e disse
que no h competncia criminal. Apesar do PGR no ter suscitado ato de
improbidade, o raciocnio o mesmo h aplicao do direito sancionar. E isso no
poder ser aplicado pela Justia do Trabalho, apesar de ter tentado.

a) Sistemtica da jurisdio nica O direito brasileiro adota um sistema de jurisdio
nica h um poder judicirio. A jurisdio do TC administrativa. Significa que uma
deciso administrativa pode sempre ser revista pelo rgo jurisdicional competente.

b) Sistema de jurisdio dplice so populares l fora. Surgiram a partir da revoluo
francesa. Esse sistema possui duas justias uma para os atos administrativo e uma
para os atos comuns de natureza no administrativa.
Existem Estados que possuem um poder judicirio, mas com duas estruturas
independentes uma de competncia administrativa e outra de competncia comum.
H outros com estruturas distintas e autnomas.
Cada pas com uma peculiaridade. Na Europa, a regra a jurisdio dplice.
Aqui ns no temos! Temos algo parecido. No Brasil, o maior cliente do
Judicirio o Estado. Por isso, h a Justia Estadual e a Justia Federal. Dentro da
Justia Estadual, h as varas da fazenda pblica.

c) Relevncia do controle jurisdicional mais que evidente. Por meio do controle
jurisdicional que se pode aplicar a lei de improbidade administrativa.

Aula 4 15/08/2012

NORMAS DE COMBATE IMPROBIDADE

- mbito constitucional
- Art. 37, 4, CF - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e,
tambm, ao seguinte.
4 Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos
polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.

Art. 85, V, CF - So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da
Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra:
V a probidade na administrao.

Alm delas ns temos referncia a todos os princpios regentes da atividade
estatal, no caput, do art. 37, da CF.
A improbidade se assemelha injuridicidade, aquilo que viola as regras e
princpios regentes da atividade estatal. Mas qualquer injuridicidade caracteriza
improbidade? No. Apenas aquela juridicamente relevante. Deve afetar o bem jurdico
tutelado. Deve-se adotar o critrio da proporcionalidade.
Mas, em princpio, a improbidade sempre decorrer da injuridicidade. Apesar
disso, caso esteja ausente o referencial de proporcionalidade possvel afastar a
aplicao da lei de improbidade.
Injuridicidade e proporcionalidade so as bases de aplicao da lei de
improbidade. Injuridicidade porque o agente pblico descumpre um dever jurdico a
que estava obrigado. E proporcionalidade para no permitir que qualquer
descumprimento de dever jurdico resulte no enquadramento desse agente na lei de
improbidade.
Ex.: pessoa que liga para residncia no deve responde por ato de
improbidade; pessoa que leva uma folha de papel para casa; apesar de causar dano ao
patrimnio pblico e enriquecer ilicitamente.

- Competncia Legislativa
A partir da liberdade de conformao dada pelo 4, do art. 37, da CF,
precisamos identificar qual o ente competente para legislar sobre improbidade
administrativo. Da vem outro complicador. Se analisarmos os arts. 22, 24, 25 e 30, que
dispe sobre competncia privativa da Unio, concorrente da U, EM e DF,
competncia dos Estados e competncia dos Municpios, respectivamente, no
encontraremos referncia improbidade.
Ento, que competente?
Surgem teses:
- norma de direito administrativo se concebermos isso, preciso entender
que por via reflexa inconstitucional, pois a Unio no poderia legislar para os demais
entes da federao; s legisla sobre o prprio direito administrativo;
- art. 22 (tem prevalecido) suas sanes so aplicadas por rgo jurisdicional,
atuao dos magistrados; ser aplicadas sanes do Cdigo de Processo Civil; normas
de direito eleitoral; normas de matria cvel. Logo, enquadra-se no rol das matrias de
competncia da Unio. Comina uma srie de sanes que se enquadram nesse art. 22.
E isso tem prevalecido.
Lei federal x Lei nacional.
Lei Federal mbito da Unio;
Lei Nacional editada pela Unio, mas com eficcia a todas as esferas de
governo. No se confunde com lei geral. Pode ser ou no lei geral.
Logo, a lei de improbidade lei nacional.

- normatizao bsica a lei 8.429 de 1992. uma lei de reduzida dimenso
apenas 25 artigos. Ela revogou a legislao anterior, mais especificamente as leis 3.502
e 3.604. Essas duas leis buscavam prescrever a prtica de enriquecimento ilcito, mas
sem sanes. Previa apenas a perda do numerrio acrescido.

- ementa da Lei n 8.429/92 constata-se o seguinte - Dispe sobre as sanes
aplicveis aos agentes pblicos nos casos de enriquecimento ilcito no exerccio de
mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica direta, indireta ou
fundacional e d outras providncias.
Se ela tem trs figuras, por que a ementa fala apenas em enriquecimento
ilcito? tudo a mesma coisa? No. Quando Collor encaminhou o PL ao Congresso
Nacional, ele repetiu a sistemtica da lei anterior s enriquecimento ilcito. Quando
ocorreu o substitutivo no Senado Federa (Senador Pedro Simon), da as figuras foram
ampliadas, mas no houve cuidado em aumentar a ementa da lei.
A ementa no corresponde ao contedo da lei. E o que vale o contedo.
Quando o CN aprovou o texto da lei 7347/85, ele introduziu uma norma de
fechamento no art. 1, inciso IV, que fala ACP pode ser utilizada para defesa de
outros direitos difusos e coletivos. Ou seja, a lei poderia sofrer uma aplicao
exponencial. Jos Sarney vetou o inciso IV, que foi posteriormente reinserido pelo
CDC. E que no est mais na lei. Mas vem se interpretando que em razo da CF,
possvel a tutela desses interesses (interpretao sistmica).
Nesse caso, Jos Sarney vetou o inciso IV da LACP. A Ementa dizia que era
possvel defender qualquer outro direito e interesse difuso. Assim, ele vetou tambm a
ementa, para no haver dvida. No quis correr o risco de que a emenda desse norte
ao contedo.

- vigncia da Lei n 8.429/92 uma lei de direito sancionador. Sua vigncia h de ser
prospectiva (para o futuro). A lei penal no pode retroagir, salvo para beneficiar o ru,
segundo a CF. No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao
legal.
S que o Direito Penal estabelece o alicerce do direito sancionador. Assim, aplicam-se
a qualquer ramo do direito.
Ento, de 5 de outubro de 1988 at 2 de junho de 1992, s houve a aplicao da lei
Bilac Pinto. Ela foi recepcionada, mas tinha um efeito limitado. Ela no pode retroagir
promulgao da CF.

- perspectivas de efetividade da Lei n 8.429/92 carece de plena projeo na
realidade. Isso decorre de vrios fatores dificuldade de alterar mentalidade dos
administradores pblicos (por uma atitude mais moral); dificuldade em investigar
(sobretudo corrupo no so praticados a cu aberto duas partes envolvidas
cometem ilcitos. Logo, nenhuma colabora). A populao acaba aceitando certas
prticas (exerccio de cidadania fraco). O que estimula so as ouvidorias, sobretudo
por assegurar o anonimato (at quando ser admitido?).
Quando a prtica descoberta, h a dificuldade em se obter decises de
mrito! O judicirio lento, no s pela sobrecarga de trabalho, mas tambm pela
pluralidade de instrumentos do processo civil. H uma srie de recursos que podem
ser manejados, postergando ao mximo o provimento jurisdicional.
A Administrao Pblica brasileira comea a perceber a existncia dessa lei.
No so resultados satisfatrios, mas j so aplicadas sanes. A lei comea a ser
aplicada. Aqui no Brasil as coisas so lentas.
Improbidade no crime!!!

SUJEITOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE
Quem pode ser sujeito do ato de improbidade?
Esto descritos no art. 1, 2 e 3, da Lei de Improbidade. O art. 1 fala dos
sujeitos ativo; o art. 2, dos sujeitos passivos; e o art. 3, dos terceiros. Sujeito ativo
aquele que pratica o ato. Sujeito passivo aquele que sofre os efeitos do ato lesivo.
Mas no basta praticar o ato. Se algum atirar uma pedra em vidro de
repartio pblica, pratica ato danoso ao patrimnio pblico, mas no ser
enquadrado na lei de improbidade. preciso um plus preciso que alm da prtica,
o indivduo assuma a caracterstica de agente pblico.
De acordo com a lei de improbidade, a caracterstica de agente pblico
definida a partir da concepo de sujeito passivo do ato de improbidade. Todo agente
pblico mantm vnculo com o sujeito passivo em potencial do ato de improbidade.
Ento o primeiro passo definir quem pode sofrer o ato de improbidade. A partir
disso, quem mantiver vnculo com o sujeito passivo, poder ser sujeito ativo do ato
poder ser considerado agente pblico.

1. Sujeitos passivos quem sofre o efeito lesivo do ato. Esto descritos no art. 1 da
lei de improbidade.
- aspectos gerais: caput e pargrafo do art. 1 (AP (+) de 50% - (-) de 50%)
Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta
ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrios, de empresa
incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja
criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com
mais de cinquenta por cento do patrimnio ou da receita anual,
sero punidos na forma desta Lei.
Os sujeitos passivos esto descritos no art. 1 - de um modo geral, alcanam a
administrao pblica direta e indireta (autarquias, fundaes, empresas pblicas,
SEM), de qualquer dos poderes, de qualquer ente da federao. O que denota tratar-
se de uma lei nacional.

- entidades que recebam subveno, benefcio ou auxlio - Os sujeitos passivos
esgotam-se nessa classificao tradicional? No. Tambm alcana os entes que, ainda
que privados, recebam recursos pblicos.
Regra de enquadramento:
- Se o ente privado recebe mais de 50% de sua receita anula do poder pblico,
enquadra-se no caput.
- Se ele recebe menos de 50% de sua receita anual do poder pblico, enquadra-
se no pargrafo nico.
A lei de improbidade ampla. Considerou qualquer tipo de subveno, auxlio,
benefcio, que o Estado fornea ao particular, a uma sociedade empresria ou empresa
individual. Sempre que ele repassa um dinheiro a um particular ou evita que esse ente
privado gaste recursos, dando tratamento diferenciado, em troca de um ato de
interesse coletivo, automaticamente, esse ente privado ser alcanado pela lei de
improbidade.
Qual a relevncia disso?
Se o enquadramento der-se no pargrafo nico, essa sociedade empresria
estar suscetvel a sofrer atos de improbidade que causem danos ao patrimnio
pblico.

- empresas privadas que recebem recursos pblicos (principal inovao)
A lei de improbidade destina-se administrao pblica. Mas tambm a
qualquer ente que recebe recurso pblico.
Se tivermos dificuldade como classificar a natureza jurdica do ente privado, o
raciocnio ser simples administrao direta? Indireta? Recebe algum tipo de
recurso pblico? Se a resposta dor positiva, haver o enquadramento no art. 1 da lei
de improbidade.

- benefcio fiscal especfico (IRPF) no Direito brasileiro, todo acrscimo de renda
fato gerador do Imposto de Renda. Se a pessoa recebe uma renda reduzida, ter
iseno. No recolhe o Imposto nem na fonte, nem no ajuste anual. Pode ela ser
considerada sujeito do ato de improbidade? No. trata-se de um benefcio fiscal
concedido a todos indistintamente. O mesmo ocorre com sociedades empresrias que
recebem benefcios ficais, que so dados a todos indistintamente a partir da
generalidade da lei.
Esses benefcios a que a lei se refere so aqueles especificamente destinados. A
partir da surge um dever jurdico de cumprir certo benefcio.

2. Sindicatos qual a natureza jurdica dos sindicatos?
- pessoas jurdicas de direito privado no esto inseridos na Administrao Pblica
em geral. No se enquadram no art. 1, caput. Eles recebem recursos pblicos? Alguns
podem dizer que proibido destinar recursos pblicos a sindicatos. A observao est
correta!
Mas s recurso pblico aquilo que sai do cofre do governo? Ou pode ser
assim considerado aquilo que o Estado, com seu poder de imprio, determina que
algum entregue a outrem? O Estado determina que determinadas pessoas faam
contribuies parafiscais (antigamente era imposto sindical).

- beneficirios de contribuies parafiscais todo trabalhador no Brasil obrigado a
descontar de seu salrio um dia por ano para repassar ao sindicato da categoria. O
trabalhador obrigado a abrir mo desse dia em prol do sindicato.

- delegao poder fiscal do Estado a um rgo autnomo - Essa contribuio
considerada parafiscal e, normalmente, destina-se a custear o poder fiscal que o
Estado atribuiu a um rgo autnomo. No caso dos sindicatos, eles no exercem esse
poder fiscal, de polcia. Seu objetivo conduzir as massas de trabalhadores, para
satisfao de seus interesses. O Estado entende que a falta de informao do
trabalhador impede a criao voluntria de rgos sindicais.

- vinculao da receita a fins especficos (art. 592 da CLT) essas contribuies devem
ser aplicadas em fins especficos, previstos no art. 592, da CLT.

- ausncia de incompatibilidades com o art. 8, I, da CF/88 - Isso no afronta a
vedao estatal previsto no art. 8, I, CF Estado no pode intervir nos sindicatos. Mas
o Estado pode estabelecer balizamentos. No faria sentido, se as contribuies
sindicais fossem utilizadas para outros fins.

- excludas do oramento esse tipo de receita est excluda do oramento;

- subtradas da fiscalizao do Tribunal de Contas no h uma fiscalizao dos Tribunais
de Contas.
- o Poder Pblico concorre com mais de 50% da receita anual. A receita no precisa
sair dos cofres pblicos mas os sindicatos tero mais de 50% anual composta de
recursos pblicos. Ou seja, no precisa sair dos cofres pblicos, enquadrando-se no art.
1 caput da lei de improbidade.
Alm da contribuio sindical (antigo imposto sindical), existe tambm outras
duas figuras: contribuio assistencialista e a contribuio confederativa.
No perodo ps 1988, os sindicatos queriam receber a contribuio sindical e,
paralelamente, receber as contribuies assistencialista e confederativa.
A contribuio sindical imposta pela lei e pela constituio. As contribuies
assistencialista e confederativa so institudas pela assembleia do sindicato. Logo, s
so devidas pelo sindicalizado. Assim, o trabalhador no sindicalizado no precisa
recolher esse tipo de contribuio (assistencial e confederativa).
E se o candidato provar que ele tem tanto profissional sindicalizado que ele
recebe mais de contribuies confederativas do que contribuies sindicais. Nesse
caso, como ele vai receber a contribuio sindical, isso vai enquadr-lo na lei 8249/92,
mas se essa receita for inferior a 50% de sua renda, o enquadramento vai ser no
pargrafo nico, o que limite a lei de improbidade.

- alcana os dirigentes, no os sindicalizados o empregado sindicalizado no tem
poder de gesto. Apenas os dirigentes.

3. Conselho de fiscalizao do exerccio profissional o Brasil tem um profuso de
conselho de fiscalizao do exerccio profissional (CRM, CRV, etc).

- buscam preservar o interesse pblico eles so criados por lei, com o objetivo para
regular o exerccio das profisses e exercem poder de polcia do Estado.

- exercem o poder de polcia - Houve uma tentativa de retirar esses conselhos da
fiscalizao do TC o STF no anuiu com essa tentativa. STF disse que eles exercem
atividade tipicamente estatal (poder de polcia)e so remunerados a partir de uma
contribuio compulsria.
Se uma pessoa fax uma faculdade de medicina, dever ter CRM. Se no
recolher, desligado dos quadros. O pagamento obrigatrio.

- autarquias corporativas precedentes do STF -
- beneficirios de contribuies parafiscais;

Elas recebem recursos pblicos, esto sujeitas obrigao de prestar contas ao
TCU e esto sujeitas aos princpios regentes da atividade estatal (licitao e concursos
pblicos).

- obrigao de prestao de contas ao TCU (com exceo da OAB recente
entendimento do STJ difcil justificar);
- reconhecimento inicial, pelo TCU da possibilidade de serem realizadas contrataes
sem concurso pblico, bastando seja assegurada a publicidade do ato e a isonomia
entre os interessados. Alterao de entendimento.
O TC nesse particular trouxe a jurisprudncia nos idos de 2003. um
entendimento que se aplica a qualquer conselho de fiscalizao profissional, com
exceo da OAB.
Por qu?
Qual a natureza jurdica da OAB? Pessoa jurdica de direito pblico. A lei 8.906
diz que a OAB servio pblico relevante. Mas servio pblico relevante d ideia de
interesse pblico relevante para a sociedade. No caso da OAB, o designativo de servio
pblico relevante serviu no para definir uma atividade, mas para definir uma
estrutura orgnica que essencial funo jurisdicional do Estado.
Onde se enquadra servio pblico relevante? No DL 200/67 no h servio
pblico relevante. Se a Administrao Pblica Indireta formada pelas autarquias,
fundaes pblicas, empresas pblicas e SEM, e a OAB servio pblico relevante, no
integra a Administrao Pblica indireta. Assim, automaticamente no alcanada
pelo art. 37 da CF.
Assim, criaram no mbito da Administrao Pblica brasileira um ente, criado
por lei, que exerce poder de polcia, recebe recursos parafiscais cogentes, mas no se
se enquadra nas definies histricas de administrao pblica direta e indireta.
O STF confirmou isso. No faz parte da Administrao Pblica Indireta, no est
sujeito prestao de contas, no precisa de concurso pblico.
uma figura enigmtica do direito brasileiro. Assim, ela escapou dos deveres
mencionados. Dever de realizar concurso pblico, licitao, prestao de contas ao TC.
Mas como pode ser alcanada pelo art. 37, 4, da CF? Esse dispositivo alcana
qualquer ente, ainda que no integre a administrao pblica, direta ou indireta,
bastando que receba recursos pblicos. Quando um estagirio ou um advogado,
obrigado a recolher um valor, por determinao legal, esse recurso tem natureza
pblica.
Com a abstrao dos malabarismos da OAB, ela atingida pelo art. 37, 4, da
CF. Se um tesoureiro da OAB desviar dinheiro, ser sujeito ativo de ato de
improbidade, pois desviou recurso do sujeito passivo.
A OAB litiga na Justia Federal. Ela se vale disso, mesmo no sendo enquadrada
na Administrao Federal direta ou indireta.
A OAB tem muita fora, mas no concebvel no mbito do Estado de Direito,
um rgo criado por lei, remunerada com recursos pblicos, sem controle sobre os
recursos. O prprio MP sofre limitaes. Por que a OAB foge disso? Sob a tica
corporativa a OAB est de parabns, mas isso no se coaduna com o Estado de
Direito.

4. Partidos polticos
- pessoas jurdicas de direito privado o Estado no pode intervir nos partidos
polticos, nem mesmo financi-los.
- recebem receitas do Fundo Especial de Assistncia Financeira Financeira aos aos
Partidos Partidos Polticos, Polticos, que que temtem natureza natureza pblica
pblica (art. 38 da Lei n 9.096/1995) - O que eles tm a ver com a lei de
improbidade? Com a lei complementar 9.096 (lei dos partidos polticos), de acordo
com o seu art. 38, esses entes recebem receitas do denominado Fundo Partidrio.
Ento, a maior parte da receita dos partidos polticos tem origem nesse fundo.
Quais receitas integram o Fundo Partidrio?
- doaes de qualquer particular (recursos privados);
- multas aplicadas pela justia eleitoral;
- receitas da Unio que repassa um valor ao Fundo Partidrio proporcional ao
nmero de eleitores do Brasil.
E esses recursos so divididos entre os partidos. Possuem natureza pblica.

- receita deve se destinar a fins especficos (art. 44 da Lei n 9.096/95) os partidos
polticos devem destin-los a fins especficos.

- obrigao de prestao de contas Justia Eleitoral devem prestar conta
anualmente e a cada campanha eleitoral.
Se o partido poltico no aplicar as receitas nos fins especficos, os seus
dirigentes ou o prprio partido podem vir a ser punidos. Os dirigentes podem ser
punidos com base na lei de improbidade, pois os partidos polticos so entes privados,
que recebem recursos pblicos. Assim, seus dirigentes, por manterem vnculo com
esse ente privado, sero sujeitos ativos de ato de improbidade.

5. Terceiro Setor
o calcanhar de Aquiles do controla das contas pblicas do Brasil. Pelo terceiro
setor, que o dinheiro pblico sai na atualidade. Ele desviado por um beneplcito
legal.
O que seria o terceiro setor?
- Primeiro Setor o setor pblico, financiado pelo setor pblico, na satisfao
do interesse pblico;
- Segundo Setor o setor privado, custeado pelos recursos privados, na
satisfao de interesses privados;
- Terceiro Setor entidades privadas, mas que realizam atividades de interesse
pblico.
- organizaes da sociedade civil, sem fins lucrativos e que prestam servios de
utilidade pblica;
- setor tradicionalmente ocupado pelas entidades de utilidade pblica;

Historicamente, quando falamos em terceiro setor, falamos de entidades de
interesse pblico. essas entidades tinham tratamento diferenciado na medida em que
preenchiam requisitos benefcios de ordem tributria.
No decorrer da dcada de 90, foram institudas as organizaes sociais e as
organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIP.
As leis disciplinaram as Atividades, benefcios, formas de contratao dessas
entidades. A partir do momento em que passaram a ter uma existncia jurdica
definida passaram a Recber bens, recursos, servidores, dotaes do poder pblico.
Assim, o terceiro setor passou a ser destinatrio de recursos pblicos.
Como ocorre essa qualificao? Como surgem as entidades?

- organizaes sociais (Lei n 9.637/1998): qualificao ato discricionrio do
Executivo requisitos previstos em lei
Um grupo de pessoas se rene e monta uma associao civil, sem fins
lucrativos. Elas montam um estatuto e registram no Cartrio de Registro de PJ, fazem
uma inscrio na Receita Federal e passam a existir.
A partir do momento em que existem vo ter colocado um objeto social. Elas
vo dizer que objetivo ajudar as crianas, melhorar a qualidade de vida das pessoas,
promover aes de sade, etc.
Esse estatuto levado ao Ministrio competente com o intuito de qualificar-se
como organizao social. O que significa isso? O Ministrio competente vai analisar se
o objeto dessa associao civil compatvel com o objeto previsto na lei 9.637
defesa da sade, educao, etc. Se o objeto se enquadrar, ser dado um certificado de
organizao social.
No momento que ela recebe esse certificado, as portas do paraso se abrem,
pois estar qualificada a celebrar um contrato de gesto.

- celebram contrato de gesto contrato com o poder pblico para desenvolvimento
de uma atividade. Como no tem fins lucrativos, o Poder Pblico repassa dinheiro,
bens e servios.

- podem receber bens, servios e recursos do Poder Pblico e isso feito sem
licitao. Ento, imaginem se existissem pessoas mal intencionadas no Brasil. Algum
monta uma associao civil e recebe esse certificado de organizao social.
Contratam quem quiser e sem concurso pblico.
Ocorre que h uma proliferao de organizaes sociais. O poder pblico vai
certificar que os objetivos esto sendo cumpridos (normalmente, aquele que j est
mancomunado com a organizao). Isso vai ao Tribunal de Contas, mas no h
controle so muitas. Boa parte das atividades no deixam vestgios.
Ex.: contrato de gesto para orientao de lavradores sobre a necessidade de
correto aproveitamento das terras. E esses contratos so celebrados com cifras
elevadas, e o resultado no deixa vestgio de nenhuma forma. H uma dificuldade,
sobretudo de estrutura de pessoal.
Ex.: escndalos do Ministrio do Turismo. Organizao Social para realizao de
cursos de formao de profissionais do Turismo para a Copa de 2014 e Olimpadas de
2016. Foram repassados recursos. A organizao contratou um programador e um
programa foi feito! Uma apostila colocada na internet. Quem quisesses se qualificar,
tinha acesso a esse programa e no final tinha um certificado. E essa organizao
recebeu 20 milhes para isso.
Como fiscalizar isso?
Di Pietro a ideia imoral. um paraso para administradores desonestos.
Devemos lembrar sempre das teorias das baratas ao pegar uma, outras 200
esto escondidas.
H um desvirtuamento de uma atividade importante. Historicamente, o
terceiro setor era visto como composto por pessoas que tinham interesse em
satisfazer a necessidade das pessoas.

- recebendo + de 50% incide o caput do art. 1, - de 50% o pargrafo nico
normalmente, como no tem fins lucrativos, recebero mais de 50% de sua receita
anual do Poder Pblico. Ao receb-los, enquadram-se na lei de improbidade. Ou no
caput ou no pargrafo nico. E quem mantiver vnculo com essas entidades, se praticar
algum ato de improbidade, ser sujeito ativo.
- organizaes da sociedade civil de interesse pblico (Lei n 9.790/1999):
qualificao ato vinculado do Executivo objeto social mais amplo
Qual a diferena bsica para as organizaes sociais?
Na comparao entre uma lei e outra, o procedimento praticamente o
mesmo.
O objeto social de uma e outra diferente. O objeto social das OSCIP`s maior.
A composio de seus rgos internos (conselho fiscal, diretoria, etc) diferente.
E em relao as organizaes sociais, o ato de qualificao discricionrio. J
em relao s OSCIP`s vinculado basta preencher os requisitos. Mas isso no tem
relevncia. Ele contrata quem ele quiser.

- celebram termo de parceria aqui h termo de parceria. Independentemente da
designao um contrato.

- Lei n 10.259/2002: prev a possibilidade de servidores pblicos participarem da
diretoria ou do conselho, o que atenuou as distines em relao s organizaes
sociais
- ambas podem ser desqualificadas a partir de iniciativa do Ministrio Pblico o que
significa isso? A organizao no cumpre seu objetivo. MP pode ingressar com medida
judicial para desqualific-las. No tem relevncia prtica, porque uma entidade
desqualificada e logo outra montada. No h estrutura para fiscalizar que so as
mesmas pessoas.
J vimos quem pode ser sujeito passivo.

6. Sujeitos ativos:
- mantm um vnculo com o sujeito passivo o conceito de sujeito ativo est no art.
2, da lei 8.429/92 lei de improbidade. um conceito extremamente amplo todo
aquele que mantm um vnculo com o sujeito passivo, independentemente do lapso
de exerccio, em cargo de provimento temporrio, efetivo, eletivo.
Todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao,
por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de
investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades
mencionadas no artigo anterior.
- conceito extremamente amplo: lapso de exerccio, contraprestao, origem da
relao, natureza da relao
Lapso de exerccio pode ser temporrio ou vitalcio, no importa!
Contraprestao a lei de improbidade alcana todos os agentes pblicos, com
abstrao dos valores que eles recebam pelo exerccio da funo. Mesmo que no
recebam nada. O jurado exerce sua funo sem contraprestao, mas um sujeito
ativo em potencial. Ex.: mesrio.
Origem da relao pouco importa, se houve nomeao direta, concurso
pblico, eleio.
Natureza da relao pode ser CLTista, contratual. Pouco importa o regime
jurdico. Basta ter o vnculo, qualquer vnculo com o sujeito passivo do ato de
improbidade.

- agentes polticos, agentes particulares colaboradores, servidores pblicos e agentes
meramente particulares
A partir dessa concepo, h uma classificao a ser feito dos sujeitos ativos. A
classificao serve para fins puramente dogmticos. Qualquer que seja sua categoria,
ser sujeito ativo do ato de improbidade. Outro aspecto relevante que no h
uniformidade nessa classificao. preciso citar a classificao.
- Agentes polticos no esto sujeitos ao ato de improbidade, porque
mantm um vnculo com um potencial sujeito passivo do ato de improbidade,
exercendo um mandato; para o Professor, agente poltico aquele que toma as
decises polticas fundamentais do Estado; ex.: Chefe do Poder Executivo e secretrios
Imediatos, Membros do Congresso Nacional. Regra geral, so detentores de mandato
eletivo secretrios e ministros no so. Eles proferem as decises polticas do Estado.
Hely Lopes Meirelles inclua os membros do Poder Judicirio e do MP, pois
segundo ele, estes membros atuavam com independncia, no se inserindo na
hierarquia do Estado assim, seriam agentes polticos no sentido lato eles
direcionariam tambm o Estado. O Professor no adota essa classificao, mas ela tem
sido aceita no mbito do STF.

- Agentes particulares colaboradores so aqueles que no mantm um
vnculo especfico com o poder pblico, mas exercem uma funo de interesse pblico.
o caso, por exemplo, daqueles entes privados que recebem recursos do errio e das
pessoas que mantm vnculo com ele. O ente que recebe recurso do errio sujeito
passivo do ato de improbidade, e a pessoa que mantm vnculo com ele ser o sujeito
ativo em potencial do ato de improbidade.
Tambm podem ser considerados agentes particulares colaboradores aqueles
agentes que exercem atividade em carter puramente privada, a partir de uma
autorizao do poder pblico. o caso de um delegatrio. Eles desenvolve uma
atividade de interesse pblico, em carter privado.
- Servidores pblicos aqueles que ocupam cargo de provimento efetivo ou
temporrio. Esto sujeitos ao regime da categoria ou CLT, conforme o caso.

- Agentes meramente particulares no mantm vnculo nenhum com o poder
pblico, mas de alguma forma tem contato com os recursos pblicos. Ex.: empresa de
laticnio, de uma academia, que vai desenvolver suas atividades e recebem um
emprstimo diferenciado do BNDES. Os dirigentes devem dar uma destinao
especfica os valores recebidos. Se no derem, podero ser responsabilizados por ato
de improbidade.

7. Agente de fato
Distingue-se do agente de direito. Entendemos como agente de fato quando o
acesso ao cargo pblico der-se de modo irregular.
O que o distingue do usurpador de funo pblica? O agente de fato aquele
que possui vnculo jurdico voluntrio e objeto lcito. Em outras palavras, ele
contratado pelo poder pblico, mas margem da ordem jurdica. Ex.: determinada PJ
de Direito Pblico quer contratar um professor. Deveria realizar concurso pblico, mas
no o faz. Ela contrata uma pessoa para ocupar cargo em comisso para exercer a
funo de professor, mas esta tpica de carter efetivo assim, essa contratao ser
irregular. um agente de fato, com vnculo jurdico voluntrio e objeto lcito. Pode
ser sujeito ativo do ato de improbidade.

- agentes necessrios e agentes putativos.
- agentes necessrios: por fora de uma circunstncia qualquer levado a
exercer a funo pblica. Ex.: grande incndio bombeiros pedem ajuda a particulares
passam a exercer funo pblica de bombeiro voluntrio. E no exerccio dessa funo
pblica pratica um dano a terceiros ou ao prprio poder pblico.
- agente putativo: aparenta ser agente do poder pblico regular, mas
apresenta um vcio na sua contratao, que a torna nula. Ex.: professor contratado em
cargo em comisso. um agente putativo. Aparenta ser servidor pblico, mas no .

8. Hierarquia administrativa e dever jurdico de fiscalizar.
A administrao pblica regida pelo princpio hierrquico, devendo ter uma
relao de ordem do superior para o inferior. Assim, h o dever de fiscalizar. Se h o
dever jurdico de fiscalizar, possvel afirmar que se algum agente do Rio Grande do
Sul praticar o ilcito, a Presidente Dilma que est no pice responde por ato de
improbidade por no ter fiscalizado esse agente? No. Isso foge da esfera de
ingerncia dela. O dever de fiscalizar delimitado pela esfera de ingerncia do
superior hierrquico e, normalmente, alcanam os subordinados imediatos.
Mas qualquer ilcito pode ser atribudo ao superior hierrquico? No. Essa
atividade deve situar-se na esfera de previsibilidade do superior hierrquico e
enquadrar-se na atividade a ser desenvolvida. STJ Prefeito Municipal
responsabilizado por ilcitos cometidos pela comisso de licitao. A comisso de
licitao cometeu uma srie de irregularidades que causaram prejuzo ao patrimnio
pblico, e o prefeito foi responsabilizado. Ele foi responsabilizado porque nomeao
para a comisso de licitaes pessoas sabidamente ineptas, que no tinha condies
de exercer essa funo. Ele infringiu o dever de fiscalizar (culpa in eligendo do direito
civil). Ele escolheu mal e no procurou se inteirar sobre o que estava ocorrendo.

9. rbitros:
- clusula compromissria e art. 18 dada Lei n 9.307/1996 (juiz de fato e de direito).
Constitucionalidade reconhecida pelo STF
Historicamente, nosso direito adota a chamada clusula compromissria.
Assim, as partes estabelecem em um contrato que qualquer divergncia ser resolvida
por um rbitro. Por que essa clusula ineficaz? Apesar de estar no contrato, se o
rbitro decidisse de um modo desfavorvel a uma das partes, essa pessoa poderia
recorrer ao judicirio, e este poderia passar por cima da deciso do rbitro.
Ento a clusula compromissria, em 100 anos de existncia, no teve eficcia
nenhuma no direito brasileiro. O judicirio sempre entendeu que havia o princpios da
inafastabilidade da tutela jurisdicional.
Da sobreveio a lei 9.307/96, que diz em seu art. 18 que o rbitro um juiz de
fato e de direito, e as suas decises no sero revistas pelo poder Judicirio. Essa
mesma lei considerou que a deciso arbitral tem natureza de ttulo executivo judicial. E
isso foi levado ao STF, que entendeu que, como as partes voluntariamente pactuam
isso, e ningum pode ser obrigado a litigar ( uma faculdade da pessoa), e quem exclui
o particular (no a lei), a clusula seria vlida.

- so equiparados a funcionrios pblicos para fins penais (art. 17 da Lei n
9.307/1996) - a lei de arbitragem tambm dispe que os rbitros so equiparados a
funcionrios pblicos para fins penais. Os rbitros desenvolvem a atividade de forma
privada. Assim, a lei precisou dessa previso especfica.
Se os rbitros so funcionrios pblicos para efeitos penais, tambm o ser
para os fins da lei de improbidade? Muitos responderam positivamente essa pergunta
com o argumento de que se ele est sujeito ao mais, estar sujeito ao menos, s que
esse argumento no satisfaz. So esferas distintas de aplicao, e a lei de arbitragem
s autorizou a aplicao no plano criminal. No autorizou no campo da improbidade
administrativa.
Os rbitros no so agentes pblicos para os fins da Lei de Improbidade!
O professor entende que foi uma omisso da lei de arbitragem muito
complicada. E no podemos estabelecer aplicao analgica para uma esfera de
responsabilizao distinta. No podemos restringir a esfera jurdica individual por
instrumentos analgicos. No possvel argumento dessa natureza.

10. Delegatrios das serventias do registro pblico:
Os delegatrios so sujeitos ativos em potencial do ato de improbidade.
- servio delegado e explorado em carter privado Apesar de explorarem suas
atividades em carter privado, eles recebem uma delegao do poder pblico, estando
sujeitos aos balizamentos ali colocados. E o exerccio so remunerados com o
pagamento de emolumentos.
Os emolumentos tm a natureza de taxa! Assim, possuem natureza pblica. E
os delegatrios, alm do vnculo com o Poder Pblico, so remunerados por
emolumentos.
Mantm um vnculo contratual com o Poder Pblico e recebem recursos
pblicos!
Se formos a um cartrio autenticar um documento, e o valor pela tabela de
10, e o delegatrio cobra 13 ser ato de improbidade, pelo descumprimento dos
balizamentos estabelecidos para sua profisso.
Esse delegatrio possui empregados regidos pelo direito do trabalho. Ele vai
nomear, demitir como bem entender. Esses empregados mantm um vnculo jurdico
como delegatrio, que exerce uma funo pblica, sendo remunerado mediante taxa.
Apesar de as taxas serem encaminhadas diretamente ao delegatrio, elas
servem para remunerar o delegatrio pelo servio prestado possuem natureza
pblica.
Assim, seus empregados sero sujeitos ativos em potencial dos atos de
improbidade.
Assim, podem ser sujeitos ativos ou passivos!
O poder pblico realiza a delegao para o Delegatrio. Em razo desse vnculo,
o poder pblico sujeito passivo, e o delegatrio sujeito ativo. Mas este desenvolve
uma atividade pblica, remunerada por taxa e possui empregados.
Para os empregados, o delegatrio ser o sujeito passivo em potencial do ato
de improbidade, e os seus empregados sujeitos ativos em potencial de atos de
improbidade.
Se o delegatrio cobra taxa acima da tabela, ele pratica ato de improbidade.
Se os seus empregados cobram emolumentos acima da tabela sem ele saber,
os empregados sero sujeitos ativos do ato de improbidade, e o delegatrio o sujeito
passivo.

11. Terceiros
So aqueles que, sem serem agentes pblicos, INDUZEM, CONCORREM OU SE
BENEFICIAM dos atos de improbidade. No h ato de improbidade sem a figura do
agente pblico. Deve haver um agente pblico criando um elo.
possvel que o terceiro seja agente pblico tambm? Sim! Basta que as suas
competncias no estejam relacionadas ao ato.
Ex.: agente pblico do Rio de Janeiro est em Braslia. Ele ajuda um agente
pblico de Braslia a praticar um dano ao patrimnio pblico de sua repartio em
Braslia. A condio de agente pblico do primeiro indivduo no tem qualquer
relevncia para o ato com o ato praticado. Ele responde pelo ato de improbidade
praticado pelo agente de Braslia, na condio de terceiro.
uma mincia de ordem tcnica, mas relevante.
Diferena entre induzir e instigar! No so a mesma coisa.
O art. 122 do Cdigo Penal crime de induzimento ou instigao ao suicdio
verificaremos isso.
- induzir criar o animus no agente pblico. Ele no tinha o propsito. Esse
propsito foi criado no seus consciente a partir da atuao de um terceiro.
- instigar o agente pblico j tinha um propsito, e estimulado a faz-lo.
uma matria de prova.
Ateno! INSTIGAR no alcanado pelo art. 3 (art. 122 do CP)

TIPOLOGIA DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Como so organizados os atos de improbidade?
J foi dito que a lei de improbidade contempla trs figuras distintas de ato de
improbidade:
- art. 9 - enriquecimento ilcito;
- art. 10 dano ao patrimnio pblico;
- art. 11 violao aos princpios regentes da atividade estatal.
O legislador utilizou aquilo que se convencionou a chamar de conceitos
jurdicos indeterminados.

1. Conceitos jurdicos indeterminados e os atos de improbidade
preciso fazer meno aos conceitos jurdicos indeterminados, para uma
melhor compreenso, pois uma categoria bem interessante e meio paradoxal.
Se o conceito jurdico indeterminado, em rigor lgico ele no um conceito
jurdico, porque no conceitua nada.
Como compreender essa expresso. Quando falamos nessa figura jurdica,
queremos realar que o agente pblico ou o interprete vai realizar juzos valorativos
mais intensos para densificao do contedo normativo.
Ex.: princpio da moralidade. Para dizer o que se inclui, preciso realizar
intensos juzos valorativos. Sero verificadas bases de valores no ambiente social, que
informa a base de valores do ambiente institucional.
A moralidade administrativa vai ser obtida no ambiente institucional. Vejam
quantas operaes valorativas e argumentativas foram realizadas.
Essa a essncia dos conceitos jurdicos indeterminados.
J em relao aos conceitos que no se enquadram sobre essa categoria, a
atividade valorativa do intrprete mais limitada.
Ex.: Braslia capital federal. No h espao para valorar.
Exemplos de conceitos jurdicos indeterminados princpios jurdicos, boa-f,
m-f, interesse pblico, etc.
A lei de improbidade utilizou esses conceitos. Por exemplo, enriquecimento
ilcito.
Alguns setores da doutrina chegaram a sustentar a inconstitucionalidade desse
tipo de previso violaria a segurana jurdica. O que esses setores no observam
que nossa CF, no auge da sua unidade hierrquico-normativa, prev que a violao dos
princpios assume ares de ilicitude dever jurdico da administrao observar as
regras e princpios regentes da atividade estatal.
Se reconhecermos que os princpios so normas, automaticamente
reconhecemos que sua violao gera uma sano. Aqueles que negam essa
possibilidade de sano por violao, no explicam o carter normativo dos princpios.
Historicamente, a categoria dos conceitos jurdicos indeterminados acolhida
nos distintos regimes jurdicos administrativos. Assim, a lei de improbidade vale dessa
tcnica para estabelecer um novo regime do direito sancionador tipologia formada
por conceitos jurdicos indeterminados.
Viola a segurana jurdica? No, por vrias razes:
- os conceitos normativos no so construdos de modo arbitrrio. So
construdos a partir de pautas argumentativas, construdas pelos valores adjacentes ao
ambiente sociopoltico;
- o poder judicirio possui a ltima palavra para dizer se houve ilcito ou no. E
o acesso ao poder judicirio garantia fundamental do indivduo.

2. Enriquecimento ilcito
O que distingue o enriquecimento ilcito no mbito do direito privado e do
mbito da improbidade?
- no mbito do direito privado caracterizado pelos seguintes fatores:
- algum enriquece;
- algum empobrece;
- h um nexo causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento;
- no h justa causa/ no h um fator estabelecido pela ordem jurdica que
possa justifica o enriquecimento e o empobrecimento.
Essa exigncia tambm ocorre em se tratando de improbidade administrativa?
No!

- no mbito da improbidade No mbito da improbidade, a concepo de
empobrecimento foi substituda pela vantagem indevida. Logo, o agente pblico pode
enriquecer praticando ato de improbidade do art. 9, sem que o sujeito passivo do ato
de improbidade empobrea.
O empobrecimento no imprescindvel. De acordo com os incisos IV, XI, XII
isso fica bem claro. Basta mencionarmos a situao do agente pblico que aceita
propina para praticar ato prprio do seu ofcio. Ele enriqueceu, mas o poder pblico
no empobreceu.

- elementos do enriquecimento ilcito:
a) Efetivo enriquecimento;
b) Enquadramento no art. 1;
c) Ausncia de justa causa;
d) Relao de causalidade entre a vantagem indevida e o exerccio do cargo;
e) Prescindibilidade do empobrecimento do sujeito passivo para a configurao da
improbidade (IV, XI e XII)
f) Empobrecimento = vantagem indevida.

3. Vantagem indevida (positiva ou negativa).
Pode ser vista sob uma tica positiva ou uma tica negativa, mas algo
meramente figurado, pois toda vantagem h um acrscimo.
- positiva: acrescem numericamente no ativo do agente pblico;
- negativa: impedem que o ativo reduza ou o passivo cresa. Pagamento de
jantares, viagens, bebidas, etc.

Para pagar propina a um agente pblico, pode-se dar dinheiro diretamente ou,
ainda, pagar sua dvidas ou dar bens diretamente a ele.

4. Hipteses de simulao anteriormente previstas no art. 2, da Lei n 3.502/58 e
atualmente enquadradas no art. 9 VII
Essas duas fraudes so muito rudimentares, mas difceis de serem descobertas:

- agente pblico que aliena bem imvel por preo superior ao corrente no mercado
ou ao valor real ele faz um timo negcio! Como caracterizar que ato de
improbidade? preciso de todo um conjunto probatrio, para fazer um link com a
funo exercida pelo agente pblico. Regra geral, ser enquadrada no art. 9, VII. Mas
um desdobramento de um negcio jurdico lcito e vlido. Uma das formas de
esconder a origem ilcita essa.
Recebe o valor do bem + propina!

- agente que adquire bem mvel ou imvel por preo inferior ao corrente no
mercado ou ao valor real ex.: ex-corregedor do RJ. Tinha relao com um escritrio.
Ele tinha relao com um lobista. Houve um afastamento realizado pela corregedoria
de um chefe de cartrio. Assim, o ex-corregedor nomeou um advogado do escritrio
com o qual mantinha relao para intervento, at que um concurso de remoo fosse
realizado. Advogado com cerca de 23, 24 anos, com especializao em Direito do
Consumidor. Esse corregedor comprou um apartamento que valia 700 mil por 300 mil.
Coincidentemente, o apartamento era do escritrio. Isso s foi descoberto porque saiu
no jornal sobre suas relaes.
Nossos mecanismo de fiscalizao no pegam operaes como essa. O sistema
de batimento de informaes uma sada.

Em ambos os casos, o contrato de compra e venda legitimava o numerrio
obtido ilicitamente!

5. Observaes:
- em regra, as figuras do art. 9 preveem o enriquecimento do prprio agente, salvo
as excees do incisos I e VII - "para si ou para outrem;
- no art. 10, o enriquecimento normalmente de terceiros, com a correlata causao
de dano ao patrimnio pblico.
A lei de improbidade voltada a sancionar qual tipo de agente? Regra geral, o
agente pblico. Assim, tambm o enquadramento na tipologia legal ter como norte a
condio agente pblico.
Se ns falamos de ato de improbidade de dano ao patrimnio pblico, este
deve ser pratico pelo agente pblico.
Se h um ato de improbidade, e o agente pblico no enriquece pessoalmente,
sua conduta, regra geral, ser enquadrada no art. 10.
Se ele se enriquece, enquadra-se no art. 9.
Mas essa sistemtica apresenta excees nos incisos I e VII, do art. 9, o
enriquecimento pode ser para si ou para outrem. Ou seja, pode ser que terceiro se
enriquea s suas custas.
Mas, regra geral, se for terceiro, no agente pblico, e ocorrer causao de
dano, o enquadramento ser no art. 10.
Essa distino bem ntida ao analisarmos as sanes dos incisos I, II e III do
art. 12.
No inciso I, temos as sanes por enriquecimento ilcito, e a previso de
ressarcimento do dano ao patrimnio pblico.
No inciso II, h previso de perda dos bens adquiridos ilicitamente, se ocorrer
essa circunstncia. Ou seja, aqui poder ocorrer enriquecimento ilcito, mas de
terceiro.
Ento, a regra geral que o enquadramento na tipologia legal vai seguir a
condio do agente pblico se ele enriquecer ou no. Sendo o terceiro, o
enquadramento no art. 10 (se ocorrer dano ao patrimnio pblico). Se ele prprio,
art. 9, com exceo das hipteses previstas de enriquecimento de terceiro (I e VII).

- o agente pblico o epicentro da tipologia legal

6. Art. 9, I, II, III, V, VI, VIII, IX e X, da Lei n 8.429/1992 - basta a mera
potencialidade de que o agente aja em benefcio de terceiros, sendo desnecessrio
que a ao se concretize. Somente exigida determinada conduta em benefcio de
terceiros nos incisos IV, XI e XII;
Existem certas condutas humanas que, de acordo com as regras de experincia,
vo normalmente estar associadas com a tentativa de obter uma vantagem indevida.
Os incisos mencionados esto relacionados a isso nesses, basta a mera
potencialidade de que o agente aja em benefcio de terceiro, sendo desnecessria que
a ao se concretize. S se exige determinada conduta em benefcio de terceiros nos
incisos IV, XI e XII.
Ex.: agente pblico, no exerccio regular de sua competncia, pratica atos que
influenciam na esfera jurdica de A. A oferece presentes ou um emprego de
consultoria. Esse tipo de conduta considerado ato de improbidade, mas o agente
pode dizer mas eu consigo separar o pblico do privado. Isso irrelevante, basta a
potencialidade. De acordo com as regras de experincia, o ser humano que
beneficiado por outro normalmente externa gratido.
Nessas situaes, h essa preocupao verificar se o agente ser beneficiado
por uma pessoa que pode ser beneficiada surge uma presuno legal de que isso
ilcito.
Art. 9, VI receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou
qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica
de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no artigo 1
desta Lei;
Do mesmo modo que o terceiro setor uma porta aberta para a corrupo,
esse inciso VI particularmente complexo.
Como realizada despesa pblica? O administrador percebe a necessidade de
contratar, verifica a disponibilidade oramentria, emite uma nota de empenho, h o
certame licitatrio ou promovida a contratao direta (se for o caso), a pessoa firma o
contrato, o particular executa sua parte no contrato e um funcionrio pblico atesta o
cumprimento da sua obrigao representando a liquidao da obrigao (surge o
dever jurdico de a administrao pblica pagar).
Esse inciso VI enquadra-se na fase de liquidao da despesa agente pblico
declara que o contratado cumpriu de fato sua parte. Muitas fraudes, que comearam
no processo licitatrio tem o seu desfecho na liquidao. O particular apresenta uma
proposta vantajosa ao poder pblico, mas ele j sabe que no vai cumprir. Assim, de
alguma forma vai tentar fraudar esse contrato para tanto, conta com o agente
responsvel pela liquidao.
Nessa declarao de cumprimento pode ocorrer a fraude. uma fraude muito
comum.
Ex.: rua sem asfalto algum declarou que a rua foi asfaltada.
Ex.2: asfalto com espessura 3. Contratou-se com 9 e outro foi feito. E houve
fraude na declarao.
Esse tipo de fraude tambm muito difcil de ser descoberto. Normalmente, h
os ingredientes propcios:
- agente responsvel pela liquidao com elevado poder nas mos;
- controle deficitrio.

7. Art. 9, VII - estar normalmente associado a vcios no procedimento licitatrio,
tendo o licitante vencedor oferecido uma proposta com valores inferiores aos de
mercado na certeza de que o pseudoprejuzo seria recuperado por ocasio da
execuo do contrato
um dos mais importantes.
Agente com remunerao de 10 e evoluo patrimonial de 1000.
Em torno desse inciso, desenvolveram-se mais ou menos trs correntes
argumentativas.
1 corrente - inverso do nus da prova cabe ao agente pblico provar a sua
inocncia. Isso muito complicado, porque no direito brasileiro as hipteses de
inverso do nus so expressas, e no presumidas. Ainda que haja a construo
moderna da tutela coletiva (princpio da mobilidade do nus probatrio varia
conforme a capacidade das partes no processo), no direito brasileiro, a inverso
pressupe comando normativo expresso.
2 corrente - o autor deve provar no s a desproporo como a conduta
ilcita que a originou e o nexo-causal existente entre esta e a funo exercida pelo
agente no caso de inverso do nus da prova. MP ou a pessoa lesada deve
demonstrar a desproporo da conduta e a evoluo patrimonial, mas tambm o nexo
causal especfico entre o exerccio da funo e o enriquecimento indevido. Cabe ao
autor mostrar qual foi o ato praticado pelo agente pblico para motivar o recebimento
de determinada vantagem.
impossvel provar isso. Essa corrente visa a inviabilizar a aplicao desse
inciso.
Obs.: a funo do inciso VII acentuar o desvalor do resultado em situaes
que se desconhea a conduta. H o resultado, mas no se sabe a conduta. Nos demais
incisos, o foco a conduta. Neste, o foco o resultado. O resultado gera uma
presuno iuris tantum de que houve enriquecimento ilcito conforme nossas
regras de experincia. Assim, surge a terceira corrente.
3 corrente - ao autor incumbe provar a desproporo - sinal exterior de
riqueza. A mens legislatoris (no aprovao do preceito que previa a inverso do
nus da prova) tem relevncia meramente histrica e o inciso VII prev situao
especfica em relao ao caput.
Teria sido eliminado no processo legislativo o sinal exterior de riqueza. aquilo
que pode ser demonstrado. Ex.: Policial Militar com Mercedez, Policial Civil com Audi.
So sinais exteriores de riqueza incompatveis.
Esses sinais exteriores de riqueza de fato subsistem e o fato de no haver
nenhuma meno de inverso do nus da prova na lei de improbidade em nada afeta a
nossa concluso. Utilizemos as regras gerais do Cdigo de Processo Civil.

9. Argumentos favorveis terceira corrente:
- fato indicante aquisio de bens em montante superior renda;
- fato indicado enriquecimento ilcito, desdobramento lgico do fato indicante;
Assim, de acordo com as regras gerais do Processo Civil, h um fato indicante e
um fato indicado (desdobramento lgico dele). Esse entendimento robustecido pelo
art. 13 da lei de improbidade e pelo art. 2, 5 da lei 8.730.

- entendimento robustecido pelo art. 13 da Lei n 8.429/1992 e pelo art. 2, 5, da
Lei n 8.730/1993, que exigem uma paridade absoluta entre os rendimentos
licitamente recebidos e declarados pelo agente e a sua evoluo patrimonial
A funo do art. 13 instrumentalizar a aplicao desse inciso (VII, do art. 9 da
lei de improbidade). A partir do momento em que se tem conhecimento da
declarao, e sabemos que a remunerao que o agente recebe, possvel saber se
sua evoluo foi lcita ou ilcita.
E qual nus recair sobre o agente?
Cabe ao agente unicamente o nus de provar os fatos modificativos,
impeditivos ou extintivos da pretenso do autor (art. 333, II, do CPC) deve realizar
essa prova. Assim, se ele acusado porque ganhou 10 e evoluiu 1000, caber a ele, em
sua defesa, que, por exemplo, esqueceu de informar que recebeu uma herana; que
ganhou na loteria. Ele deve justificar uma fonte paralela de renda para demonstrar sua
fonte patrimonial deve demonstrar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos
do direito do autor.

Portanto, no inciso VII as atenes se voltam para o resultado da conduta,
enquanto que nos demais a investigao direcionada ao ato em si! O paradigma de
anlise diverso.

10. Vantagem patrimonial indevida:
Ainda sob a tica da vantagem patrimonial indevida, possvel falar em duas
questes importantes: lavagem de dinheiro e parasos fiscais.

- lavagem de dinheiro ou branqueamento de capitais, nada mais do que a
atribuio de uma aparncia de licitude a um numerrio de origem ilcita.
Ex.: traficante vende entorpecentes por 10 e utiliza esses recurso inseridos no
mercado, o simples fato de comprar os bens j gera lavagem de dinheiro. Dinheiro
ilcito comprando bem lcito.
A concepo de lavagem de dinheiro, em sua gnese, est associada ao
combate ao trfico ilcito de substncias entorpecentes. Os EUA, que sofrem h muitas
dcadas com isso, perceberam que boa parte dos traficantes estava fora do territrio
norteamericano. No havia como realizar a priso.
Da pensaram o seguinte: h um ilcito clssico que o de receptao pessoa
subtrai um bem, e este vendido a outro, que sabe da sua procedncia. E se fosse
entendido como produto do ilcito a vantagem patrimonial obtida a partir dele.
Com esse raciocnio, passaram a alterar a legislao de um modo a considerar
crime a lavagem de dinheiro aquisio de bens com numerrio ilcito.
A partir dessa previso na ordem interna, eles passaram a fazer grande presso
internacional para que as demais naes civilizadas tambm combatessem esse tipo
de atividade. A partir da, foi celebrada a conveno de Viena de Combate ao Trfico
Ilcito de Substncias Entorpecentes foram previstas no s medidas de combate ao
trfico, mas tambm de combate lavagem de dinheiro. Assim, foi prevista a criao
de uma Unidade de Inteligncia Financeira. Cada Estado de Direito teria uma unidade
dessas.
Essa unidade teria o papel de monitorar a circulao financeira e operaes
significativamente relevantes, e a partir de operaes suspeitas, deflagrar os
organismos de controle.
Na realidade brasileira, essa unidade de inteligncia financeira o COAF, que
realiza um monitoramento da circulao bancria e outras variveis. O COAF s no
atingiu ainda a amplitude sugerida no sentido de albergar todas as informaes
juridicamente relevantes e realizar um batimento automtico de informaes,
provocando rgos de controle.
Quando falamos em lavagem de dinheiro, enquadramos os regimes
jurdicos/legislaes existentes, em trs grupos:
1 grupo originrio estabelece como ilcito antecedente lavagem de
dinheiro o trfico ilcito de entorpecentes. Para que tenhamos menos lavagem de
dinheiro, preciso ter necessariamente um crime antecedente. De acordo com essas
legislaes, o primeiro crime ser o trfico.
2 grupo rol de crimes definido na lei como sendo crimes antecedentes
lavagem de dinheiro. Legislador diz que toda vez que dinheiro obtido por tais crimes
e se tenta atribuir ares de ilicitude configura-se lavagem de dinheiro. Se for produto de
outros crimes, no. Tcnica de prever numerus clausus aos crimes. Era tcnica adotada
pela legislao brasileira e previa dentre esses crimes os crimes contra a administrao
pblica. Ex.: recebe dinheiro por corrupo passiva e compra uma casa. Responde por
dois crimes.
Poucas semanas atrs, nossa legislao foi alterada. Temos uma legislao que
se insere em uma terceira gerao (terceiro grupo).
3 grupo qualquer crime antecedente pode configurar a lavagem de dinheiro.
a adotado na Sua, na Espanha, e agora no Brasil.
Para fins de lavagem de dinheiro, o ato de improbidade no considerado
ilcito antecedente, mas pode ter conexo com a lavagem de dinheiro, sempre que o
ato de improbidade configurar um crime pratica o ato de improbidade e
paralelamente um crime esse crime d ensejo.
- parasos fiscais o que so? So estrutura territoriais de poder, soberanas ou no,
que oferecem tratamento tributrio e formal diferenciado, facilitando o fluxo de
capitais e diminuindo a perspectiva de controle. Maior informalidade e liberdade de
circulao de receitas.
H uma lei especfica que define os parasos fiscais (lei 9.430/96):
Pargrafo nico. Para os efeitos deste artigo, considera-se
regime fiscal privilegiado aquele que apresentar uma ou mais
das seguintes caractersticas:
I no tribute a renda ou a tribute alquota mxima inferior a
20% (vinte por cento);
II conceda vantagem de natureza fiscal a pessoa fsica ou
jurdica no residente:
a) sem exigncia de realizao de atividade econmica
substantiva no pas ou dependncia;
b) condicionada ao no exerccio de atividade econmica
substantiva no pas ou dependncia;
III no tribute, ou o faa em alquota mxima inferior a 20%
(vinte por cento), os rendimentos auferidos fora de seu
territrio;
IV no permita o acesso a informaes relativas composio
societria, titularidade de bens ou direitos ou s operaes
econmicas realizadas.

Paraso porque, por conta da liberdade, tero um motivo especial para se
estabelecerem nesses locais.
A legislao tributria s no foi feliz ao falar em pases. O professor prefere
dizer estruturas territoriais de poder, pois existem federaes no mundo cujos entes
tem maior competncia que a federao EUA. EUA surgiu de Estados que se uniram.
A nossa de Estado Unitrio que se separou.
A definio estabelece as linhas gerais.
Todo paraso fiscal tem sua peculiaridade. Existem parasos fiscais considerados
como tais para sigilo bancrio e fiscal (Sua). No Panam, para indstria nutica.
Outros pases no tm moeda prpria, da um paraso porque no depende das
oscilaes do mercado interno somente oscilaes do mercado internacional.
Mas por que so vistos juntos com o ilcito? Em razo da facilidade de a riqueza
circular, e para ser ocultada, quem pratica ilcitos tem vontade de realizar l suas
operaes. Ex.: pessoa que esteja envolvida em atos de corrupo no Brasil monta
sociedade empresria em um paraso fiscal. Um dos itens da legislao lida que seja
pas que no permite que suas atividades seja exercidas l (sujeita fora!). Outro
corrupto monta outra sociedade em outro paraso fiscal. Assim, h elevado nvel de
informalidade e de sigilo. Eles montam uma holding, que controla as duas em outro
paraso fiscal. Em situaes mais complexas, holdings controlando holdings. Como
temos Estados elevados nveis de informalidade e sigilo, no d para rastrear
informaes e saber quem o acionista controlador da ltima holding da cadeia.
muito comum em alguns pases acordos de recompra em carter meramente
particular. X acionista controlador de uma SA. Ele transfere aes para um laranja,
que assina paralelamente um acordo de recompra que s os dois conhecem. No h
uma CVM para fiscalizar. Tudo circula na sociedade empresria na cota do laranja, que
muitas vezes nem sabe. E ningum sabe que X o titular. Quando ele pretender
repassar essa sociedade, ele faz um acordo de recompra se o negcio for refinado,
ele prev que a recompra pode ser feita por terceiro indicado pelo X.
algo rudimentar. No difcil fazer. Mas difcil rastrear. Como o nosso pas
precisa de investimentos estrangeiros, preciso que os recursos sejam repetidos para
matriz, pois, se no forem, no vai haver investimento. Da h um ciclo. difcil
rastrear operaes dessa natureza. Nosso sistema investigativo/probatrio muito
carente. Sempre estamos carentes da rainha das provas = a ex mulher, a ex amante.

Aula 5 16/08/2012

11. Atos lesivos ao patrimnio pblico

- art. 10 abrange atos lesivos ao errio e aqueles que lesem o patrimnio pblico - O
primeiro aspecto que se deve questionar o seguinte: esse patrimnio pblico
tutelado pela norma do art. 10 to somente o errio ou o patrimnio pblico em sua
inteireza. A concepo de errio econmica.
Ento, o art. 10 alcana to somente os atos de improbidade praticados em
detrimento do errio (poro econmica do patrimnio pblico) ou qualquer ato
praticado em detrimento do patrimnio pblico em sua inteireza?
Apesar de o caput do art. 10 falar em errio, o Professor cr que quer dizer o
sujeito passivo do ato de improbidade. Ele fala nos atos de improbidade contra o
errio que acarretem perda patrimonial. Essa concepo do Professor robustecida
por uma interpretao sistemtica da lei de improbidade.

- errio e patrimnio pblico designam objetos diferentes; este mais amplo que
aquele, abrangendo-o
- definio de errio: conjunto de bens e interesses de natureza econmico-
financeira
- definio de patrimnio pblico: conjunto de bens e interesses de natureza
econmica, esttica, artstica, histrica, ambiental e turstica pertencentes ao Poder
Pblico. Conceito extrado do art. 1 da Lei de Ao Popular e da dogmtica
contempornea;
- interpretao teleolgica-sistemtica a referncia leso ao errio, constante do
art. 10 da Lei de Improbidade, buscou to-somente indicar o sujeito passivo dos atos
de improbidade, tal qual definido no art. 1
- errio, no art. 1, indica as pessoas jurdicas que compem a administrao direta e
indireta
- art. 5 - expresso ao estatuir o dever de reparar o dano no caso de "leso ao
patrimnio pblico
O art. 5 fala no dever jurdico de reparar o dano no caso de leso ao
patrimnio pblico. O patrimnio pblico remonta a LACP e tem um carter muito
mais amplo. A art. 1 da LACP diz que o patrimnio pblico o conjunto de bens e
valores de natureza econmica, esttica, artstica e cultural. Bens e valores de
natureza difusa, titularizados por todos os membros da coletividade, mas por ningum
em particular.
Ou seja, uma noo muito mais ampla de errio.

Indisponibilidade dos bens (art. 7) - O art. 7 fala da indisponibilidade dos
bens necessrios ao ressarcimento ao patrimnio pbico.

Sucessores do mprobo (art. 8) - o art. 8 da lei fala que os sucessores do
mprobo vai responder at o limite das foras da herana pela reparao dos danos
causados ao patrimnio pblico.

Leso ao errio que enseja perda patrimonial (art. 10) - o que indica
claramente que errio foi tomado por sujeito passivo do ato.

Sequestro (art. 16) fala em sequestro dos bens necessrios ao ressarcimento
do dano ao patrimnio pblico.

Complementao do ressarcimento do patrimnio pblico (art. 17, 2) se a
Fazenda Pblica achar que a reparao fixada insuficiente para o retorno do status
quo, poder ajuizar nova medida para complementao do ressarcimento ao dano ao
patrimnio pblico.

Aplicao das sanes independe da efetiva ocorrncia de dano ao
patrimnio pblico (art. 21, I).

E qual a diferena em falar que o art. 10 destinado tutela do errio e falar
em patrimnio pblico em sua integralidade?

Exemplos:
a) Guarda florestal que permite o ingresso de terceiros em reserva florestal e a
captura de animais em extino (art. 10, I, da Lei n 8.429/92) dano ao patrimnio
pblico em sua inteireza;
b) Presidente da repblica que, em viagem ao exterior, doa a Pontfice estatua
incorporada ao patrimnio histrico e cultural brasileiro (art. 10, III) -

Observao:
a) Em no sendo encampado tal entendimento, muitos atos culposos que causam
graves danos ao patrimnio pblico no seriam considerados atos de improbidade,
pois a incidncia das figuras do art. 11 pressupe que o ato seja doloso a culpa em
se tratando da lei de improbidade, s alcana as figuras do art. 10. No alcana as dos
arts. 9 e 11. Essa concepo interessante at para ampliar a tutela ao patrimnio
pblico.
Se o agente pblico tem o dever de tutelar o patrimnio pblico em sua
integralidade, no h porque ser seletivo. A prpria lei de improbidade atribuiu um
universo mais amplo a isso. Mas h entendimento divergente aplicao exclusiva
leso ao errio.

12. Atos atentatrios aos princpios regentes da atividade estatal:
Est prevista no art. 11, que pode ser visto como a base de sustentao da
teoria da improbidade, pois todo ato de improbidade comea por uma violao
juridicidade. Quando um ato do agente pblico viola regras e princpios da atividade
estatal, automaticamente viola a juridicidade, havendo possibilidade de
enquadramento na lei de improbidade.

A violao a qualquer dos princpios regentes da atividade estatal configura
ato de improbidade - Quando o agente para na juridicidade, sua conduta ser
enquadrado no art. 11. Quando ele avana e alm de violar a juridicidade, causa um
dano ao patrimnio pblico ou se enriquece ilicitamente, h um deslocamento da
tipologia para o art. 9 ou 10. O art. 11 alcana qualquer violao a juridicidade.
A Constituio deixou ampla liberdade de conformao ao legislador
infraconstitucional e, em nenhum momento restringiu a improbidade imoralidade -
O legislador constitucional deixou uma ampla liberdade de conformao, no art. 37,
4 - deixou para a lei a forma e a gradao das sanes aplicveis aos atos de
improbidade.
No h uma associao de improbidade imoralidade. Muitas pessoas dizem
que so iguais (improbidade = imoralidade). Isso acaba criando uma situao.
Comeam dizendo que improbidade uma imoralidade qualificada como afirmava
Jos Afonso da Silva.
Essas pessoas que sustentam isso, mais a frente, precisam explicar o art. 11. O
ato de improbidade l previsto estar caracterizado com a violao de qualquer
princpio regente da atividade estatal. Mas improbidade no era igual improbidade?
Como podem sustentar que a violao a qualquer princpio configura improbidade?
Deveriam dizer que apenas a violao moralidade configuraria a improbidade.
No conseguem explicar o porqu improbidade igual moralidade.
Improbidade a violao a qualquer princpio regente da atividade estatal, a
qualquer regra. E para que no tenhamos excesso preciso ter um contraponto deve
haver leso ao bem jurdico tutelado.
preciso que a conduta tenha potencialidade lesiva. Se no tiver, ainda que se
enquadre na lei, esta no ser aplicada.

Deciso do STJ: lei visa punir o administrador desonesto, no o incompetente
(Garcia Vieira) temos uma norma constitucional que diz que a eficincia um
princpio constitucional. Como podemos dizer que a norma no visa a punir quem
descumpre a norma constitucional da eficincia? At porque ningum se habilita a ser
um representante sem ter aptido mnima para praticar os atos necessrios.
Como a improbidade denota a noo de injuridicidade, a violao eficincia
acarreta a configurao do ato de improbidade.
A lei de improbidade deve alcanar apenas o administrador desonesto?
De acordo com o art. 227 caput da CF, crianas e adolescentes possuem
absoluta prioridade na implementao de polticas pblicas. a nica referncia na CF
de absoluta prioridade. Direito de vir antes de tudo!
O art. 208, 1, ao falar da educao fundamental fala do direito pblico e
subjetivo a ter educao. o nico direito pblico subjetivo educao fundamental!
Ex.: administrador honesto de determinado Municpio, mas semianalfabeto. Ele
cresceu trabalhando e possui uma famlia slida. No d valor educao reflexo de
sua vida. Um dia ele descobre que obrigado a aplicar certas receitas com educao.
Ento ele pega recurso do FUNDEB (verbas vinculadas educao) e decide construir
um monumento para homenagear a famlia.
Por conta desse ato, as crianas ficam sem aula no semestre (no tem
merenda, transportes e professores no so pagos).
Ele acreditava que estava fazendo o bem, mas tinha absoluta conscincia de
que estava descumprindo a lei e a Constituio.
Pode ele ser enquadrado na lei 8.429?
Ele violou a juridicidade dever jurdico de aplicar as receitas vinculadas
educao; tinha de agir com eficincia, aumentando a prestao social da entidade
pblica. Ele satisfez o interesse pblico? No! O que ele fez foi mais lesivo do que o
bem que poderia causar.
Ele agiu com boa-f ou m-f? Boa-f e honesto.
Causou leso a direitos individuais? Sim. Crianas ficaram sem aula.
Por fim, causou dano ao patrimnio pblico rea ter de ser recomposta e o
monumento destrudo.
uma pessoa honesta, mas absolutamente incompetente.
Essa afirmao do STJ virou um bordo. Todo mundo sustenta isso. E por que as
pessoas levantam a tese da incompetncia? A incompetncia atrai a culpa, afastando o
art. 9 e 11. A incompetncia uma tese interessante.
Essa tese do STJ no se sustenta. s vezes de um modo acrtico muitas
inverdades so repetidas.
Quando temos uma estrutura de poder que privilegia apadrinhamentos,
indicaes, temos um problema. Os altos cargos da Repblica so ocupados por
pessoas competentes? Ou so ocupados por pessoas bem relacionadas? algo muito
complicado.

13. Princpio da juridicidade e os deveres dos agentes pblicos
A ideia da juridicidade traz em si uma srie de deveres. Quando falamos em
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia, temos uma srie de
deveres correlatos a serem observados para que se mantenha a injuridicidade.
A partir do momento que sabemos que h outros deveres correlatos
juridicidade, vamos analisar outros elementos estruturais da concepo de
improbidade.
preciso que ocorra o dano?
No!
Efetiva ocorrncia de dano desnecessidade o art. da lei 8.429 diz que o
dano no necessrio a no ser em uma hiptese - ato de improbidade que no causa
dano. uma concepo bem simples. Nos arts. 9 e 11, o dano absolutamente
prescindvel.

Elemento subjetivo nos atos de improbidade como foi dito, s o art. 10 se
compatibiliza com a culpa. Toda ao humana um fator voluntarstico. A pessoa atua
com vontade dimensionando a determinado objeto.
Se ela no atua com vontade, no devemos atribuir a ela o resultado lesivo, a
no ser que a prpria lei por razes de poltica entenda que a infrao ao dever
jurdico de cuidado justifica seja atribuda uma sano quela pessoa. Se no tiver
previso de culpa, no h como punir uma pessoa.
A culpa s encontra previso no art. 10.
Ento, o entendimento que prevalece hoje que os art. 10 admite dolo e culpa,
e os arts. 9 e 11 admitem apenas o dolo.
Est pacificado no STJ.

Medida provisria n 2.088-35/00 e enfraquecimento do combate
improbidade foi editada no governo do Fernando Henrique Cardoso, foi idealizada
pelo ento AGU que veio a se tornar Ministro do STF (Gilmar Mendes). Passou a prever
uma fase prvia no processo por ato de improbidade (art. 17) e diz o seguinte
quando for ajuizada Ao por Ato de Improbidade, o juiz deve notificar os demandados
para que apresentem uma resposta preliminar, e o juiz decide em 30 dias, se recebe a
inicial. Dessa deciso cabe agravo. Ou pode extinguir de imediato, sem prova, com
julgamento do mrito. E se ele decide receber, manda citar os rus para apresentarem
defesa.
Os processos so complexos, com mais de um ru, em regra, com mais de um
procurador. Citao, expedio de carta precatria, etc. Processo demora de 2 a 3
anos para o processo iniciar.
Outros aspecto interessante a instituio de uma multa para quem ajuizasse
uma Ao de Improbidade sabendo ser o ru inocente (R$ 151.000,00).
Poderia o ru ajuizar uma reconveno contra o Promotor (no parte do
processo. A parte o MP), para condenar ao pagamento de R$ 151.000,00.

14. Atos de improbidade praticados em detrimento do procedimento eletivo
Abuso de poder
No mbito do direito civil, a noo de abuso de direito est a associada de ato
emulativo. um ato que encontra previso na lei, mas a pessoa deturpa os fins a que
ele se destina. Ex.: sujeito com imvel ao lado do convento. Decide construir uma torre
ao lado para ver as freiras tomando banho. Surge no plano na legalidade, mas h um
desvio no fim.

16. Abuso de poder nas eleies:
No mbito eleitoral, o abuso de poder pode nascer na legalidade ou na
ilegalidade. Era considerado abuso de poder qualquer ato que comprometesse a
normalidade e a legitimidade das eleies, ferindo a igualdade entre os candidatos. E
para tanto o ato deveria ter potencialidade lesiva. Ex.: comprar atos de uma pessoa
captao ilcita de votos prevista no art. 41-A da 9.504/97, mas no acarretava a
configurao do abuso de poder. S o abuso de poder gerava inelegibilidade.
A previso do abuso de poder est no art. 14, 9, que fala da preservao da
normalidade e da legitimidade das eleies.
Assim, o ato no direito eleitoral pode ser ilegal desde o incio.
Essa visualizao simples: a exigncia de lesividade aumentava a
potencialidade de uma conduta e permitiu seu enquadramento no abuso de poder.
Mas essa concepo de potencialidade foi dispensada pela LC 135/10 (ficha
limpa). Ao inserir um pargrafo no art. 22, da LC 64/90 (inelegibilidades), passou a
prever que a caracterizao do abuso de poder nas eleies independe de
potencialidade. Da veio um abacaxi se o que caracterizava o abuso de poder era a
potencialidade, pois o abuso de poder, segundo o 9 do art. 14 da CF, visa a combater
atos que comprometam a normalidade e a legitimidade das eleies. Ento, a partir de
agora a lei da Ficha Limpa considerou que ato individual j vai comprometer a
normalidade e a legitimidade das eleies. Significa que a distino entre abuso de
poder e qualquer leso norma eleitoral deixou de existir.
Se o indivduo pratica qualquer ato vedado (ex.; showmcio), ainda que o
showmcio seja realizado para poucas pessoas, infringir lei eleitoral e vai ser
caracterizado abuso de poder. Ainda que dispense a potencialidade, preciso verificar
se o ato de fato comprometeu a normalidade e a legitimidade das eleies.
Um outro aspecto em relao ao abuso de poder nas eleies, diz respeito
impersonalidade.
Como o abuso de poder compromete a normalidade e a legitimidade das
eleies, o beneficiado pelo ato abusivo sofrer as consequncias desse ato, ainda que
no tenha praticado. Ex.: X candidato. Y faz algo que d popularidade a X, sem que
este saiba. X ser excludo das eleies.
O ato de abuso de poder vai ter comprometido a normalidade e a legitimidade
das eleies. Mas se excluda a potencialidade, preciso aplicar a regra geral da lei
eleitoral a pessoa s pode ser punida se ela praticou o ato.

- efeitos deletrios da livre iniciativa e da economia de mercado;
- Lorde Acton;
- ausncia de definio: art. 14, 9 - preservao da normalidade e da legitimidade
das eleies
- direito privado: capacidade do agente, observncia dos limites objetivos e exerccio
do direito em busca de fim diverso daquele previsto e amparado pela norma
- direito administrativo: adequao do ato ao princpio da juridicidade (liberdade do
particular e do agente pblico)
- direito eleitoral: o ato pode ser ilegal desde o incio, impedindo se fale em abuso de
direito
- princpio da potencialidade normalidade e legitimidade das eleies. Dispensado
pela LC n 135/2010.
- princpio da impersonalidade o abuso de poder no pode ser reconduzido aos
dogmas do direito sancionador. O objetivo primordial no a punio pessoal.

17. Abuso do poder poltico:
Adstrio da Administrao Pblica ao princpio da juridicidade;
Deve ser analisado sob essa epgrafe o abuso de autoridade;
A questo da reeleio sem desincompatibilizao improbidade
administrativa as sanes no podem ser aplicadas pela Justia Eleitoral.
O abuso de poder pode se manifestar em um primeiro momento no abuso de
poder poltico desvia a finalidade de um ato.
Ele muito facilitado pela reeleio. O candidato utiliza seu poder para se
reeleger. Muitas pessoas sustentam a incompatibilidade da reeleio.
As sanes previstas na lei 8.429 s podem ser aplicadas pelo Poder Judicirio,
mas a Justia Eleitoral no pode. Ela s analisa as consequncias da sano por ato de
improbidade aplicada pela justia comum.
Quais consequncias? Se um agente pblico pratica ato de improbidade, pode
ser caracterizada a sua inelegibilidade. Pode a justia eleitoral reconhecer a sua
inelegibilidade por ato de improbidade.

Violao ao art. 73 da Lei n 9.504/1997 (peculiaridades em relao ao abuso
de poder nunca dependeu de potencialidade no gera inelegibilidade).
Esse artigo estabelece uma srie de condutas vedadas ao administrador
pblico. O objetivo evitar que haja uma desigualdade na disputa eleitoral. Por isso,
so vedadas. Ele no pode utilizar bens e servios em prol de candidato ou partido;
no pode fazer inauguraes em perodo anterior eleio; etc.

Incongruncia da tipificao do art. 73 da Lei n 9.504/1997 - O problema
que h uma incongruncia no art. 73. O legislador em 1997 descobriu que o agente
pblico que pratica um ilcito em detrimento do processo eleitoral tambm pode ser
sua conduta enquadrada por ato de improbidade. S que ele decidiu indicar qual ato
de improbidade. Ento, ele disse que as praticas daquelas condutas seriam
enquadradas no art. 11, I, da lei de improbidade, que fala da prtica do desvio de
finalidade, sujeitando o agente quelas sanes correspondentes.
O agente est sujeito s sanes do art. 11, I, mas alguns atos podem
consubstanciar enriquecimento ilcito ou dano ao errio - existem 3 figuras bsicas do
ato de improbidade. Qual a mais branda? Violao aos princpios. S que h um
detalhe. Existem condutas do art. 73 que configuram enriquecimento ilcito se o
administrador pblico utiliza bens e servios da sua repartio para uma campanha
eleitoral, isso teoricamente deveria enquadrar no art. 9. Mas por fora do art. 73, essa
conduta ser enquadrada no art. 11. Assim, se agente pblico utiliza bens e servios da
sua repartio para o seu benefcio pessoal, a conduta ser enquadrada no art. 9. Mas
se ele utilizar os bens e servios, comprometendo a igualdade entre os candidatos,
compromete a democracia, ele sofrer uma sano mais branda, pois sua conduta
estar prevista no 11 da lei de improbidade.
Aquele que viola a probidade e compromete o ideal democrtico poder
sofrer sano muito mais branda que aquele que pratica somente o ato de
improbidade (!?).
No precisava o art. 73 da lei das eleies ou o estatuto das cidades,
estabelecer tais condutas. A lei da improbidade j o suficiente. O objetivo dessas leis
reforar a importncia da lei de improbidade, mas so desnecessrias. Nesse caso,
deram uma sano mais branda, para uma conduta mais grave.
18. Abuso do poder econmico:
Utilizao de recursos financeiros no deve comprometer a igualdade (mera
utopia!) diz respeito utilizao de recurso para comprometer a igualdade entre os
candidatos, comprometendo a normalidade e a legitimidade das eleies.
- Lei n 11.300/2006: lei fixar o limite de gastos para as eleies. O preceito
til em relao ao princpio da anualidade.
No Brasil, ns no temos limites de gastos para campanha eleitoral. Mas a
pessoa informa Justia Eleitoral quanto vai gastar, e ela que se vire para arrumar
aqueles recursos gasta quanto puder. Isso comeou a ser atenuado com a lei
11.300/06, que alterou a lei 9.504/97 gesto financeira da campanha. Essa lei
restringiu os gastos de campanha, vedando a prtica de certos atos realizao de
showmcio, distribuio de produtos. Assim, limitou o gasto. E outro aspecto foi a
previso que outra lei poderia atenuar os gastos das eleies.
Graas a essa previso de que anualmente uma lei iria prever o limite de
gastos, ns poderamos ultrapassar o bice do princpio da anualidade previsto no art.
16 da CF. Essa lei tentou fixar que no ano da eleio seria definida a cifra de gastos
com campanha.
Nenhuma lei foi editada at hoje. Hoje a pessoa gasta o quanto conseguir.
O abuso do poder econmico diz respeito influncia de verbas no exerccio da
funo pblica.

Limite: dificuldade em comprovar a origem dos recursos;
Qualquer ato que viole a lei eleitoral.
At a Lei n 11.300/2006, o mero descumprimento das regras de campanha,
sem prova da potencialidade, no permitia qualquer punio.
Atividades filantrpicas

Corrupo e abuso de poder econmico (contrato sinalagmtico brecha de
confiana poltica da antipoltica) Giovani Sartori o ingresso de recurso acarreta
uma brecha de confiana nos poderes constitudos. A populao no confia mais na
funcionalidade da eleio, e no confia mais na obteno de resultados na eleio.
Ento, a partir dessa brecha de confiana, surge a poltica da antipoltica. O prprio
cidado apregoa o fim dos poderes constitudos. Muita gente concorda com o fim do
Congresso. E isso perigoso!

19. A improbidade no direito do trabalho:
Qual a relevncia da improbidade no direito do trabalho? Decorre de um
raciocnio por excluso. Algo que prevalece na seara trabalhista, mas no no mbito
administrativo.
O art. 482, I, da CLT prev que a improbidade configura justa causa para
resciso do contrato de trabalho por parte do empregador. A improbidade no direito
do trabalho possui duas correntes:
- associao da improbidade a uma concepo objetiva violao de dever
jurdico de natureza legal; ningum adere a essa;
- d um vetor axiolgico improbidade. Valores da confiana de empregado x
empregador. Se na vida privada houver algo que quebra essa confiana, poderia
justificar uma justa causa do empregado. Ex.: empregado visto praticando ilcito;
embriaguez na rua.
A conduta do agente pblico na sua vida privada pode justificar a configurao
de improbidade?
- distino em relao improbidade administrativa: atos praticados na vida
privada.
Se a pessoa pratica na vida privada, no poder ser responsabilizada por
improbidade administrativa.
Digamos que um agente pblico do Rio de Janeiro viaje para Braslia. Ele
encontra um amigo que quer subtrair bens da repartio. Os dois lesam a repartio. O
agente de Braslia ser autor de ato de improbidade. O amigo ser enquadrado como
terceiro, pois a qualidade de agente pblico no foi relevante.
Respondero pelo mesmo ato de improbidade, e poderiam sofrer as mesmas
sanes, mas o sujeito ativo o agente pblico que praticou aquele ato em razo do
vnculo funcional.
H um complicador nesse raciocnio e se o estatuto da categoria disser que o
agente pblico deve ter conduta ilibada na vida privada? (existem regimes jurdicos
que preveem a incontinncia de conduta na vida privada como infrao disciplinar)
Para ele ser enquadrado em uma infrao disciplinar dessa natureza, preciso
supor antes um dever jurdico de que ele tenha uma boa conduta na vida privada.
Havendo um dever jurdico, e caso ele venha violar, h violao de um dever jurdico.
Ou seja, h violao da juridicidade.
Se ele viola essa regra de seu estatuto, poderamos enquadr-lo na lei de
improbidade? algo complicado que exige um raciocnio. O professor entende que
esse dever jurdico de ter uma reputao ilibada est estritamente conectado ao
exerccio da funo. A pessoa tem de ter essa reputao ilibada para no colocar em
risco a imagem do poder pblico.
Se partirmos da premissa que esse dever jurdico existe no estatuto da
categoria, ns teremos que partir da premissa de que, a depender da dimenso da
ilicitude/da dimenso lesiva da ilicitude, ela vai ter de ser enquadrada na lei de
improbidade.
Mas se no existir o dever jurdico especfico, haver esse complicador.
A aplicao da lei de improbidade precisa estar associada ao exerccio da
funo. Assim, teramos de sustentar que o exerccio da funo se estende tambm
vida privada na medida que ele est obrigado a cumprir um dever jurdico de ter uma
vida adequada, moral, honesta. O Professor ainda no viu esse tipo de argumentao.

Dos atos de improbidade no mbito das funes estatais
Esse item diz respeito individualizao dos atos de improbidade um dos
mais importantes. preciso memorizar esses cinco passos, para incluir ou excluir
qualquer conduta do mbito da lei de improbidade.
preciso deixar de lado o achismo.

21. Iter de individualizao dos atos de improbidade:
1) Verificao da violao da norma, que compreende regras e princpios a
conduta praticada pela pessoa violou a norma? Violou regras e princpios? violou a
juridicidade?
Se houver infringncia da norma (regras e princpios), o primeiro passo foi
dado.

2) O elemento volitivo do agente essa pessoa que violou a juridicidade possui
qual elemento volitivo? Ela agiu com dolo ou com culpa? De acordo com a sistemtica
da lei de improbidade, os atos previstos no art. 10 podem ser praticados com dolo ou
com culpa. J os atos dos arts. 9 e 11 exigem o dolo, excluindo a culpa.
Se o agente agiu com culpa, sua violao de juridicidade s poder ser
enquadrada no art. 10.
Se agiu com dolo, a violao poder ser enquadrada nos arts. 9, 10 e 11.

3) Verificar se a conduta gerou efeitos outros, como o enriquecimento ilcito e
o dano ao errio, o que desloca o enquadramento do ato para as figuras dos arts. 9
e 10 a conduta, alm de violar a juridicidade, gerou efeitos outros? O agente, alm
de violar a juridicidade causou dano ao patrimnio pblico ou enriqueceu ilicitamente?
Se ele s violou a juridicidade, a sua conduta ser enquadrada no art. 11.
Se ele alm de violar a juridicidade, deu um passo a mais, causando dano ao
patrimnio pblico ou enriquecendo ilicitamente, sua conduta ser deslocadas para os
arts. 9 ou 10.

4) Qualidade dos sujeitos ativo e passivo at aqui tem-se a improbidade
formal essa pessoa que violou a juridicidade agiu com dolo e eventualmente causou
dano ao patrimnio pblico ou enriqueceu ilicitamente, pode ser considerada um
sujeito ativo do ato de improbidade? Para isso preciso ver a qualidade dos envolvidos
(sujeitos ativo e passivo). E preciso ver se h a figura do terceiro.
At esse momento, aps essas quatro verificaes, haver a chama
improbidade formal. Essa denominao de improbidade formal o mero
enquadramento mecnico na lei.
Para avaliar a essncia dessa conduta, preciso verificar a sua potencialidade
lesiva. E para verificar isso preciso ir para um quinto passo princpio da
proporcionalidade.

5) A improbidade material pressupe que o ato possua alguma potencialidade
lesiva, o que exige a utilizao do princpio da proporcionalidade devem ser
utilizadas as pautas argumentativas aqui j apresentadas.
- o agente agiu atendendo ao interesse pblico ou no?
- ele estava de boa ou de m-f?
- violou interesses individuais?
- reproduziu uma prtica administrativa sedimentada por longa data na
administrao?
preciso verificar, a partir dessas pautas argumentativas, se aquela conduta
que se enquadra na lei de improbidade, justifica a mobilizao do aparato sancionar do
Estado.
Esse iter essencial. Parte que condensa tudo aquilo que foi falado.

23. Atos administrativos
Discricionariedade administrativa a concepo de discricionariedade denota
uma liberdade valorativa por parte do agente para que escolha dentre as opes
disponveis aquela que melhor se ajusta ao interesse pblico.

Evoluo do Estado de Direito e a sedimentao da concepo de
discricionariedade
a) necessidade de controle da atividade estatal visando a salvaguardar os
direitos dos administrados
b) evoluo do Estado
c) Estado Autoritrio ou de Polcia: podia tudo - em um Estado autoritrio ou
de polcia, no havia o que se falar em discricionariedade porque o agente poderia
fazer o que quisesse. O totalitarismo era a regra.

d) Estado Legal: podia tudo que no fosse por lei vedado (a discricionariedade
no admitia controle judicial - era um poder poltico). Art. 5 da Declarao dos
Direitos do Homem. Era a vinculao negativa da administrao - No estado legal, o
Estado poderia fazer o que a lei no lhe vedasse atuao semelhante ao do
particular. O Estado Legal corresponde transio do Estado autoritrio para o Estado
de Direito. A lei passou a ser o limite.
A magna carta de 1215 estabelecia limites ao soberano ele fazia tudo que no
fosse vedado pela Magna Carta.

e) Estado Contemporneo - meados do sculo XIX: a administrao somente
pode fazer o que a lei lhe autorize. A discricionariedade passou a ser vista como um
imperativo de ordem lgica, pois confere mobilidade administrao uma
atuao de conformidade com a lei. Ele tinha de atuar nos estritos limites da lei. Surge,
assim, a relevncia da discricionariedade. bvio que a lei nunca vai esgotar a riqueza
da realidade. Existem situaes em que o agente deve ter liberdade valorativa.

f) Evoluo do Estado, de forma direta ou indireta, traa as diretrizes bsicas
da evoluo do tema objeto da palestra.

Essa liberdade valorativa manifesta-se de vrias formas:

Espcies de discricionariedade
a) Discricionariedade regulamentar aquela normativa. Poder executivo
edita atos normativos a partir dos balizamentos oferecidos pela lei para facilitar o seu
cumprimento. Na discricionariedade regulamentar, h liberdade regulamentar para
definir os padres de conduta a serem observados.

b) Discricionariedade de planificao nada mais do que um planejamento.
Cabe ao administrador, a partir da projeo de uma realidade futura, realizar um
planejamento de sua atuao. Essa planejamento eminentemente discricionrio.
Hoje em dia fala-se de um planejamento estratgico busca definir as metas de
atuao para maximizar os recursos em prol dos objetivos a serem alcanados.

c) Discricionariedade poltica stricto sensu aquela que caracteriza as
decises polticas fundamentais construir determinadas obras; implementar polticas
pblicas.

d) Discricionariedade tcnica uma terminologia muito comum no Direito
europeu, que alguns administrativistas do Brasil j se referem a ela. Em rigor lgico, a
discricionariedade tcnica no uma verdadeira discricionariedade. O que se tem
uma complexidade tcnica de tal monta que inviabiliza a sindicabilidade do ato
administrativo. Ex.: quando o Ministrio da Sade edita uma portaria dizendo que o
medicamento X teve sua suspensa na venda porque cancergeno. H
discricionariedade para dizer? No. Ou ele ou no! Mas seria vivel o laboratrio
ajuizar uma demanda judicial para desconstituir essa portaria, juntando um laudo,
dizendo que no cancergeno? Poderia o judicirio fazer isso?
Enfim, uma complexidade de tal monta que autoriza o administrador a tomar
uma deciso. Isso muito comum no Direito europeu tribunais reconhecem a
liberdade valorativa em situaes dessa natureza tecnicismo exacerbado que
inviabiliza o controle.

Facetas e limites da discricionariedade

a) Elementos do ato administrativo competncia, forma, finalidade, motivo e
objeto.

b) Elementos sobre os quais, segundo a doutrina dominante, recai a
discricionariedade: motivo e objeto.

c) A concepo de mrito originria do direito italiano, no encontrando
prestgio similar em outros pases como Frana e Alemanha - Essa noo de mrito,
que foi cunhada pelo direito italiano, normalmente busca denotar a liberdade para a
valorao dos motivos e para a escolha do objeto.

d) Mrito administrativo: valorao dos motivos e escolha do objeto do ato a
partir de critrios de convenincia e oportunidade - Essa concepo muito restritiva
o mrito no est restrito aos motivos e ao objeto do ato. Em verdade, nunca
teremos um ato completamente vinculado e um ato completamente discricionrio. Na
pior das hipteses, o agente tem liberdade para escolher o momento para praticar o
ato ainda que ele seja vinculado. Ento, existiria um tipo de discricionariedade.
Regra geral, s h um elemento do ato administrativo que necessariamente
vinculado, que a competncia no competente quem quer, mas quem a lei assim
determina. Tirando esse elemento, todos os demais podero estar sujeitos a alguma
discricionariedade.
A discricionariedade pressupe uma prvia adequao juridicidade. S o que
esteja de acordo com as regras e princpios regentes da atividade estatal vai abrir ao
seu poder de escolha.

e) Dogma da insindicabilidade do mrito administrativo - Quando falamos em
insindicabilidade do mrito administrativo, queremos dizer que no admissvel o
poder judicirio rever a escolha realizada, mas ele pode avaliar se as escolhas
disponveis estavam ou no amparadas pela ordem jurdica. Isso o judicirio pode
fazer.
Se as escolhas estiverem cobertas pelo juridicidade e se abrem ao agente,
eventualmente, no so do agrado de quem est de fora, isso pouco importa. O
agente tem legitimidade para praticar o ato.
Lembrar da absoluta prioridade de crianas e adolescentes. um limite!

f) Discricionariedade no sinnimo de arbtrio discricionariedade no
guarda similitude com arbtrio.

g) A arbitrariedade resulta de uma liberdade de ao que ultrapassa os limites
da norma;

h) A discricionariedade uma liberdade de ao exercida nos limites da
norma, o que inclui os princpios regentes da atividade estatal, autorizando o
controle judicial;

i) Adequao do ato juridicidade;

j) Existncia dos fatos que motivaram a prtica do ato (erro de fato e erro
manifesto de apreciao)
O que o erro de fato? Todo ato administrativo pressupe uma situao de
fato que o justifique. O erro de fato ocorre quando o agente pratica um ato
teoricamente enquadrado da lei, mas o substrato ftico que o justificaria no existe.
Ento, o poder pblico pode adotar uma medida de restrio da propriedade
individual para conter uma enchente, mas esta no existiu.
Nesse caso, no se analisa a escolha realizada, mas o fato que deu origem. Ele
pode no ter existido ou analisada de forma equivocado.
Erro manifesto de apreciao o fato ocorreu, mas o agente pblico ao analis-
lo no o enquadrou corretamente na lei.

l) Enquadramento jurdico do fato (erro de direito) um enquadramento
jurdico equivocado do fato. Por exemplo, h uma regra que autoriza a contratao
direta, com dispensa de licitao, em caso de calamidade pblica. O Prefeito visualiza
uma situao e contrata com dispensa de licitao. S que a dispensa de licitao
deveria estar necessariamente vinculada a uma calamidade pblica, e esta, embora
tenha ocorrido, no foi enquadrado ao preceito correto da lei de licitaes. Ele
viabilizou como uma inexigibilidade e deu um curso distinto ao procedimento. Seria
um erro de direito.

m) Adequao dos motivos finalidade legal (desvio de finalidade) - alm
disso, h a chamada relevncia dos motivos. Teoria dos motivos determinantes os
motivos vo facilitar, viabilizar a sindicabilidae do ato administrativo.
Toda vez que um agente pblico declina um motivo, e este inexistente seu
ato ser invlido. Mas se h uma pluralidade de motivos e alguns deles tm vcio, mas
os outros subsistem, o ato poder subsistir.

n) Racionalidade e logicidade dos elementos do ato todos os elementos do
ato administrativo devem ser analisados sob a tica da juridicidade e observar um
padro de racionalidade (homem mdio).

Discricionariedade e integrao dos conceitos jurdicos indeterminados
a) definio - A discricionariedade tambm gera um debate nos conceitos
jurdicos indeterminados.
Temos conceitos normativos que estabelecem uma ampla liberdade valorativa
para o agente. Em situaes dessa natureza, ele teria discricionariedade para escolher
qualquer significado ou ele deve escolher o melhor possvel?
H autores que defendem uma discricionariedade judicial para proferir a
deciso de um caso concreto.
A discricionariedade reflete a indiferena das opes daquele que vai realizar a
escolha. Quando h um valor mais elevado a ser satisfeito com a escolha,
automaticamente no podemos falar em discricionariedade. Quando o juiz tem duas
ou mais teses, ele no tem discricionariedade para escolher ele deve realizar justia.
Escolher aquela que na sua concepo a mais correta. Ele vai ter de percorrer o iter
de sua deciso, permitindo a um rgo superior realizar a verificao.
Isso tambm diz respeito ao intrprete. A norma tem uma funcionalidade. No
h uma discricionariedade.

b) a margem de livre apreciao da doutrina alem e a doutrina alem,
apesar de excluir a discricionariedade, fala em uma margem de livre apreciao. Ainda
que no haja liberdade de escolha, h uma margem de livre apreciao do contedo.
Sempre haver uma margem de apreciao. Extrai o meio termo, justificando a opo
do agente.

A ideia de juridicidade e a adstrio do poder discricionrio s fontes do
direito o poder discricionrio deve estar adstrito juridicidade.

Princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana legtima muitas
vezes, esses princpios so confundidos.
O que a segurana jurdica? Como ela vista? enquadrada em um padro
objetivo. Diz respeito necessidade de estabilidade das relaes sociais a partir da
previsibilidade dos atos do poder pblico.
A proteo da confiana legtima assume uma concepo subjetiva. aquele
estado de nimo criado no indivduo a partir da referncia de segurana jurdica. Cada
um de ns, quando verifica comportamento reiterado da Administrao a respeito de
determinado fato, temos confiana de que esse comportamento vai se repetir, quando
nos enquadrarmos nessa mesma situao.
Ento, segurana jurdica e proteo da confiana legtima podem ser vistas
como o verso e reverso do mesmo fenmeno. Mas a segurana jurdica vista com os
olhos da objetividade; e a confiana legtima, olhos da subjetividade em cada
indivduo.

Princpio da igualdade se a administrao pblica tem liberdade para
escolher entre duas ou mais opes possveis aquele que se ajusta melhor ao caso
concreto, ela no vai ter liberdade para ser arbitrria. Isso significa que se ela beneficia
incontveis administrados com um comportamento lcito, jurdico, quando chega na
vez de um outro indivduo a posio diferente, haver uma situao de ilicitude. A
igualdade deve ser respeitada tambm na discricionariedade.
No se quer dizer que ela deve perpetuar um entendimento. Ela pode mudar.
Inclusive pode revogar atos que se mostrem contrrios ao interesse pblico ou anular
os ilegais.
Ela no pode ser seletiva.

Dever de observncia aos direitos fundamentais - Por identidade de razes,
dever observar os direitos fundamentais em geral. Todos eles devero ser observados
no

Critrio de proporcionalidade tambm deve viger no mbito da
discricionariedade. No se pode restringir nenhum direito fundamental margem da
proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
Nenhum direito individual pode ser restringindo sem que seja estritamente necessrio.

Motivao dos atos administrativos
Sem motivao, abre-se a porta do arbtrio.

Atos legislativos
possvel ter improbidade em relao a um ato legislativo? No!
a) A imunidade parlamentar a nossa Constituio assegura uma imunidade
material a Deputados, Senadores, Deputados Estaduais e Distritais. Somente os
parlamentares municipais possuem uma imunidade mais restrita.
No podem ser responsabilizados pelo teor de suas palavras, expresses e
votos, por mais absurdo que o seja.
Atos exgenos que influam na atuao dos parlamentares podem justificar a
sua punio. Ex.: se ele vota reiteradamente a favor dos interesses das empreiteiras,
dos produtores rurais contra o Meio Ambiente. No poderia ser punido por isso. Mas
se for provado que ele recebe propina para votar dessa maneira sero punidos pela
propina, no pelo voto! Podero ser punidos por enriquecimento ilcito, dano ao
patrimnio pblico. Podem ser enquadrados na lei de improbidade, desde que no
tenha a ver com sua posio ideolgica, com suas palavras e votos.

Atos jurisdicionais
O juiz, em princpio, no pode ser responsabilizado pelos seus atos, pois ele
deve atuar com independncia funcional.
A independncia funcional no est prevista na CF, mas decorre da essncia da
funo jurisdicional. A previso expressa do MP decorre de uma questo histrica de
submisso ao Poder Executivo.
Mas apesar de o juiz no poder ser responsabilizado por suas decises,
possvel que por influncia de fatores externos e pela omisso deliberada em trabalhar
possa ser responsabilizado. Incidncia da lei de improbidade.
a) Influncia de fatores externos quando a imparcialidade do juiz for
rompida. Se ele deixa de declarar impedido ou suspeio e julga a causa de um
familiar, e beneficia o familiar, poderia ser enquadrado (entendimento do Profesorr).
O STF no acolhe esse entendimento, pois segundo o Supremo, impedimentos
e suspeies devem ser resolvidas no plano processual por meio de exceo de
impedimento e suspeio.

b) Omisso deliberada deve ser voluntria. O agente deliberadamente no
quis trabalhar. Mas preciso ver a realidade da comarca.

Atos do Ministrio Pblico
O MP, regra geral, possui independncia funcional. Mas o membro naquilo que
no se relaciona com sua posio institucional stricto sensu pode ser responsabilizado.
Ex.: subtrai bens, viola princpios. Mas no no teor de duas manifestaes processuais.

ESTUDO DE CASOS

1. Irregularidades no procedimento licitatrio
A licitao por imperativo constitucional um antecedente lgico para a
realizao de atos administrativos. Mas h situaes em que a prpria constituio
excepciona o procedimento licitatrio para realizao dos contratos. E ela deixou que a
lei estabelecesse as hipteses.
A lei 8.666/93 fez isso nos seus arts. 24 e 25.
Na dispensa, a competio possvel, mas o legislador diz no ser necessria
porque no atenderia ao interesse pblico.
Na inexigibilidade, a competio no possvel. Ex.: contratao de um artista.
Tirando essas situaes, toda contratao deve ser precedida de licitao
leilo, concurso, convite, concorrncia, tomada de preos, prego.
A partir do momento em que se decide realizar uma licitao, preciso lanar um
edital. Da surgem as fraudes:

- incluso de clusula restritiva no edital o administrador inclui uma clusula
que somente poder ser preenchida pelo seu favorecido. Ex.: pessoa com baixo nvel
tcnico que estava ligando para empresa pedindo para que ela passasse as
especificaes tcnicas do produto para ela colocar no edital.
A introduo de clusula restritiva busca eliminar a competio. S um
concorrente poder participar. Quando isso ocorre, h nulidade.

- publicao de edital com lacunas e clusulas subjetivas extremo oposto da
primeira situao. Nesse caso, o administrador abre em excesso. E no momento da
deciso, ele tem uma liberdade valorativa. Essa a ideia.

- fraude na Constituio de pessoa jurdica participante muito comum.
Trs ou quatro empresas participando da licitao, mas todas vinculadas mesma
pessoa. Ou ela tem vrios estatutos sociais ou so pessoas ligadas a ela.

- fracionamento indevido do objeto licitado o administrador pblico verifica
que precisa fazer uma contratao de alguns bens no valor total de R$ 20.000,00. A
dispensa tem limite de R$ 8.000,00. Ento, eles tem a brilhante ideia de fazer
fracionamento do objeto vrios contratos de R$ 5.000,00, superando o obstculo.
Se na ocasio da primeira contratao, j estiverem presentes os pressupostos
fticos da ltima, o fracionamento ser indevido.
H situaes que o espaamento temporal muito amplo. Assim, no h que se
falar em fracionamento indevido.

- oferecimento de bens ou servios por preo inferior ao de mercado exige a
concordncia de algum de dentro da administrao pblica. O edital elaborado e as
pessoas oferecem preos inferiores ao de mercado. Se a empresa oferece preos
menores, ou ela vai tentar aditar o contrato ou vai tentar, no momento da entrega, ter
a declarao do cumprimento do contrato, sem que o tenha cumprido, contando com
a anuncia do responsvel pela liquidao da despesa.

- superfaturamento da proposta e do objeto do contrato nesse caso, o
agente apresenta preos superiores ao de mercado.
Quando houver superfaturamento,

- existncia de vnculo subjetivo entre os concorrentes em detrimento dos
princpios da isonomia e da competitividade;
- empresa que participa do procedimento licitatrio e que abriga, em seu
quadro societrio, servidor do rgo contratante bem rudimentar.
- alterao do objeto do contrato o objeto do contrato s pode ser alterado
naquelas hipteses previstas na lei. Se a administrao contrata X, e ela decide inserir
Y, no pode, pois no houve licitao. A alterao permitida porque a licitao um
procedimento demorado e que possui custo, ento h situaes que pequenas
alteraes sejam necessrias. O problema que isso gera a possibilidade de fraudes.

- alterao da forma e das condies de pagamento previstas no edital da
licitao tambm no pode. Porque se originalmente a forma de pagamento fosse
outra, talvez outros licitantes tivessem levado ou, ainda, outras pessoas tivessem
participado.

- contratao de obras ou servios inexistentes surreal, mas ocorre.
Servios contratados que nunca so prestados. s vezes, o servio no pode ser
prestado.

- dispensa indevida de licitao a lei 8.429, em seu art. 10, fala em dispensa
indevida de licitao. Mas essa referncia dispensa interpretada em sentido lato,
abrangendo a inexigibilidade.
Uma situao complexa a contratao de advogados, que para a contratao
direta, sem licitao, so necessrios dois requisitos:
- servio singular;
- profissional de notria especializao.
H uma fraude comum de contratao de escritrios de advocacia. A administrao
contrata determinado escritrio para prestar um ou outro servio e coloca qualquer outro
envolvendo tal acontecimento. Esse qualquer outro, por ser indeterminado, no
necessariamente singular. No pode haver clusulas abertas!

4. Contratao sem concurso pblico:
No direito brasileiro, h cargos de provimento efetivo e cargos de provimento
temporrio. Os efetivos dependem de prvia aprovao em concurso pblico.
Os temporrios so os em comisso e as contrataes temporrias stricto
sensu.
- excees ao concurso: 37, IX, da CR/1988 - "a lei estabelecer os casos de
contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de
excepcional interesse pblico, no se olvidando as demais excees previstas no
texto constitucional (v.g.: cargos pblicos de natureza eletiva, nomeao dos
Ministros dos Tribunais Superiores etc.);
Existem outros cargos que no so preenchidos por concurso pblico
natureza eletiva, nomeao de ministros, etc.
A ideia do concurso pblico a igualdade e a seleo dos melhores.

- necessidade de realizao do concurso: ato discricionrio a deciso de
realizar discricionria. Mas existem leis que obrigam a realizao de concurso,
quando o nmero de vagas ultrapassa certo percentual.
Alm disso, depender de circunstncias financeiras. H a LRF que limita gastos
com pessoal.

- nomeao: em linha de princpio, ato discricionrio historicamente, ato
discricionrio. Mas a jurisprudncia pacfica no sentido de que aqueles que passaram
dentro do nmero de vagas possuem direito subjetivo pblico nomeao.
O Professor entende que isso deve ser visto com cuidado. Podem existir
circunstncias supervenientes. Pode ser que poca do edital, a necessidade era de
100 vagas, mas por algum motivo, pode no haver possibilidade de chamar os 100.
Assim, surgiu a ideia do Cadastro Reserva.

Cargos a serem providos por concurso: impossibilidade de a funo ser
exercida por outros agentes o problema que comum a contratao de agentes
em cargos em comisso para preenchimento de cargos que deveriam ser providos por
meio de concurso.

- cargos em comisso. No podem destinar-se ao exerccio de funes
prprias dos cargos de provimento efetivo;
- de acordo com o art. 37, 2, da Constituio, a no observncia do
disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio da autoridade
responsvel, nos termos da lei. O preceito constitucional deve ser integrado com a
Lei n 8.429/92, sujeitando o agente, da administrao direta ou indireta, tipologia
estatuda no art. 11, caput, deste diploma legal, sempre que realizar contrataes
para o preenchimento de cargos que exigem a aprovao prvia em concurso
pblico, sem a sua realizao;
- contratado de boa ou de m-f o funcionrio no vai ser responsabilizado,
regra geral. Ele se beneficiou, mas foi contratado. Normalmente so pessoas que no
sabem nem o que esto fazendo. Agora se ele um funcionrio fantasma, a situao
outra.
A relevncia dos cargos em comisso no Brasil muito grande. Os cargos em
comisso passaram a se proliferar no Brasil a partir do regime militar. E hoje so
normais.

5. Lei inconstitucional e seu repdio pelo Poder Executivo
Todos sabem que temos uma pirmide normativa. Quem est no pice a CF.
Qual norma o administrador vai ter de observar? A norma constitucional.
Podemos dizer que pratica ato de improbidade quem observa a norma
inconstitucional? No fcil responder isso.
Existem vcios de inconstitucionalidade que s tcnicos qualificados so capazes
de dizer. Isso deve ser verificado em cada caso concreto.

Argumentos contrrios: Separao de poderes e o controle de concentrado de
constitucionalidade. Ento o executivo deve levar ao conhecimento do Judicirio, para
no aplicar a lei.
Argumentos favorveis: O executivo deve cumprir um padro de conduta.
Entre a constituio e a lei, ele vai ficar com a Constituio. E o STF sedimentou a sua
jurisprudncia dizendo que o poder executivo pode determinar aos seus subordinados
que no cumpram lei inconstitucional.
E se o Prefeito avaliar mal a inconstitucionalidade da lei? Ser responsabilizado.
Ele tem a faculdade de descumprir ou ele tem o dever de descumprir? Se ele
tiver a faculdade, automaticamente seria sustentado que ele no pode ser
responsabilizado. Mas se ele tiver o dever, dever de seguir a CF e descumprir a lei,
estaremos dizendo que, se ele no o fizer, poder ser responsabilizado.
A questo varia conforme a natureza do vcio e o dolo do agente.
Se a lei foi induvidosamente inconstitucional, o Prefeito, por exemplo, pode
deixar de cumprir.
Deve-se analisar se o agente agiu com o dolo de descumprir a Constituio,
variando com a natureza do vcio.
A deciso do STF ou do TJ Local no vinculante para o Poder Legislativo,
podendo ser feito o mesmo padro normativo.

6. Violao ao princpio da impessoalidade
outra coisa extremamente complexa. Qual o limite entre a orientao,
informao e a promoo pessoal. A nossa CF fala em impessoalidade e que toda
propaganda institucional deve ter carter informativo e orientativo, sem poder constar
nomes, smbolos que identifiquem o agente pblico.
E a placa de inaugurao? Viola a impessoalidade? No h violao. H o
sentido de informar.
Mas quando o agente utiliza para se promover, h violao da impessoalidade.

7. Ato administrativo fundado em parecer tcnico equivocado.
O agente pblico tem uma assessoria e pergunta se pode distribuir dinheiro. E
eles dizem que pode. O parecerista pode ser responsabilizado?
A jurisprudncia no uniforme quanto a isso. O que tem se decidido o
seguinte. Se a posio do parecerista amparada pela tcnica e pela razo, ele no vai
poder ser responsabilizado, ainda que o parecer seja utilizado por administrador
inescrupuloso.
Mas se o objetivo do parecer foi apenas subsidiar uma afronta evidente
juridicidade, e o parecerista atuou em concurso com o agente pblico, seria possvel
responsabilzar. O TCU tem essa viso.
O STF estabelece uma dicotomia quando o parecer for da essncia do ato (lei
8.666 minuta do contrato aprovado pela assessoria), e esse ato for manifestamente
ilegal, o parecerista tambm vai responder pelo ilcito. Mas quando tiver contornos
meramente consultivos, no ir responder.
O Professor entende o seguinte. Parecerista deve ter independncia funcional; a
independncia funcional visa resguardar o correto desempenho das funes, e no legitimar a
ilicitude. Se o parecer no estiver pautado na razo e no domnio da tcnica, o parecerista
poder ser responsabilizado. Mas se ele simplesmente adota posio que no concordamos,
no poderia ser justificao para sua responsabilizao.
A questo a intensidade do vcio e o elemento subjetivo do agente.

8. Nepotismo. Smula Vinculante n 13
algo sedimentado na histria do Brasil, sobretudo nos tribunais.
Resoluo n 7, do CNJ vedao do Nepotismo no Judicirio. O Judicirio no
gostou. S no STF no havia Nepotismo.
STF o CJN s explicitou aquilo que j constava da CF. Nepotismo viola a
moralidade e a impessoalidade. Logo veio a smula vinculante 13.
H duas questes delicadas em relao ao Nepotismo:
- a vedao ao Nepotismo alcana os agentes polticos? Governador pode
nomear esposa para ser secretria? Presidente pode nomear marido para ser
Ministro? Isso possvel? A Smula Vinculante n 13 no excepciona. STF admitiu em
dois julgamentos. No primeiro caso, houve a nomeao do marido para ser secretrio
de sade do Municpio. Ocorre que ele era o nico mdico do Municpio. Ento o STF
aceitou. No outro caso, aceitou a flexibilizao da SV 13 em relao aos agentes
polticos. permitida a nomeao, desde que seja demonstrada a necessidade e
imperiosidade ao interesse pblico.
H uma deciso monocrtica do Ministro Joaquim Barbosa, proferida em
reclamao, em que ele no admitiu a nomeao de agentes polticos para cargo em
comisso prprio de agente poltico. Disse que isso no era excepcionado pela SV 13 e
que os dois precedentes relacionavam-se a casos concretos.
Mas existe uma tendncia no tribunal em admitir as nomeaes para cargos
polticos.

- nepotismo cruzado. A SV 13 veda nomeaes recprocas. Um nomeia o
parente do outro. A SV 13 exauriu as hipteses de nepotismo? Ou possvel construir
outras a partir da CF? Se o Prefeito que julgado pela Cmara dos Vereadores em
infraes poltico administrativas, tem suas contas aprovadas pela Cmara, est sujeito
a uma srie de medidas que a Cmara pode adotar, resolve nomear vrios parentes de
vereadores para Cargos em Comisso. Os vereadores no nomeiam nenhum parente
do Prefeito. No houve Nepotismo cruzado. Mas est de acordo com a moralidade um
agente que pode ser atingido pelas atribuies do outro vir a favorec-lo influenciando
no seu juzo valorativo? O Professor entende que isso viola a moralidade
administrativa. Mas j h decises de tribunais, em uma viso monocular, e no
entendem essa situao.
Ou seja, no pode haver nomeaes que decorram da inter-relao
institucional.
Se forem servidores efetivos, o Professor no v problemas.

9. Outros exemplos:
- Lei n 7.474/1986 modificada pelas Leis n 8.889/1994 e n 10.609/2002 uso de
servidores pblicos por ex-Presidentes;
- Lei n 9.452 - liberao de receita pblica para os Municpios dever de
comunicao sociedade civil.

Natureza jurdica dos atos de Improbidade Administrativa e Competncia
jurisdicional
O que um ato de improbidade? Quais sanes o agente pode sofrer?

Natureza jurdica: critrios para a sua definio
Quatro linhas argumentativas bsicas para a natureza jurdica do ato de
improbidade.
1. Aspectos intrnsecos da sano definiramos a natureza do ato de
improbidade a partir da necessria associao de certas sanes a um determinado
ramo do direito.

2. Relao jurdica base o ato de improbidade surge a partir de uma relao
de direito administrativo. Isso teria influncia na definio da natureza jurdica.

3. Bem jurdico afetado definiramos a natureza jurdica com base no bem
jurdico afetado.

4. Sistema utilizado para a aplicao da sano recorremos ao processo
penal? Ao processo civil?

Aspectos intrnsecos da sano
Para esse tipo de argumento existiriam sanes que so necessariamente
afetas a determinado ramo do direito.

1. Sanes penais, cveis, polticas e administrativas: prisma ntico e axiolgico.
Teriam uma essncia que sempre as caracterizaria. Esse tipo de argumento no se
sustenta, pois se analisarmos o cerceamento da liberdade, vamos reparar que mesmo
esse tipo de medida no privativa do direito penal.
Classicamente, uma medida do direito penal, mas nem sempre o .

- cerceamento da liberdade CR/1988, arts. 5, XLVI; 5, LXVII; e 142, 2 - priso do
devedor de penso alimentcia; deciso administrativa no mbito das foras armadas,
no cabendo nem HC manuteno da hierarquia;

- perda do cargo pblico CR/1988, arts. 37, 4; 41, 1, II e III; 5, XLV pode
decorrer de um ato de improbidade; pode decorrer da ineficincia da atuao do
agente pblico; enfim, pode ter diversas variantes. No necessariamente atreladas a
um certo ramo do direito.

- restrio aos direitos polticos CR/1988, arts. 15, III; e 85 prevista no art. 15,
podendo decorrer de uma pluralidade de causas; improbidade administrativa;
julgamento poltico.
Enfim, nenhuma sano necessariamente vinculada a determinado ramo do
direito.
Ento os aspectos intrnsecos da sanes nos oferece poucas pistas.

Relao jurdica base

- Questo: a Lei n 8.429/1992 possui natureza administrativa? Alguns dizem que sim.
Outros dizem que seria variante da doutrina espanhola do direito administrativo
sancionador. Isso procedente?

- rgo responsvel pela aplicao das sanes um rgo jurisdicional. Ento o
enquadramento no direito administrativo geraria um complicador. O direito
administrativo sancionador regula a aplicao de sanes no mbito da administrao.
O que no ocorre com a lei de improbidade.
Aqueles que pretendem importar esse entendimento para o direito brasileiro
lanam mo de uma realidade distinta da norma. No direito espanhol, o direito
administrativo sancionador largamente estudado. A constituio espanhola diz que a
administrao pblica pode aplicar sanes, desde que no sejam privativas de
liberdade. Ns no temos essa regra.
possvel que a Administrao Pblica brasileira aplique sanes a um
particular? possvel administrao tributria, administrao aplica sanes a
licitantes, pode aplicar multas. Ou seja, temos um direito administrativo sancionador.
- Unidade factual e pluralidade de consequncias - a partir de uma unidade
factual, ns podemos ter uma pluralidade de esferas de responsabilizao. Ainda que a
relao jurdica base tenha natureza administrativa, no significa dizer que a
responsabilizao do agente ocorrer em uma relao jurdica administrativa. A partir
dessa relao jurdica, pode haver responsabilizao criminal, administrativa,
extrapenal, etc.
Se aceitssemos essa transposio de natureza da relao jurdica base para a
natureza das sanes aplicveis, ns teramos de considerar que o credor que mata o
devedor por conta do dbito, esse crime estaria enquadrado no direito civil. Porque a
relao jurdica base seria civilista. Isso no soa bem. No h vinculao necessria
entre o ambiente que se desenvolve a relao jurdica e a esfera de responsabilizao.

- Competncia legislativa art. 22, I - Essa linha argumentativa
autodestrutiva, pois se entendermos que a lei 8429 tem natureza de direito
administrativo, vamos ter de reconhecer que ela inconstitucional.
Para salvarmos essa competncia legislativa da Unio, devemos invocar o art.
22, I Processo Civil, Eleitoral, Civil.
Podemos falar em uma esfera de responsabilizao extrapenal, regulando as
relaes jurdicas a partir da natureza do bem jurdico a ser afetado. O bem jurdico a
ser afetado que vai influenciar na definio da natureza da lei de improbidade.

Bem jurdico a ser afetado
Analisaremos a partir das sanes previstas nos trs incisos do art. 12. Elas
formam um feixe de sanes praticamente iguais, variando quantitativamente, mas
no na essncia.

1. Multa, proibio de contratar, ressarcimento e perda de bens e valores
natureza patrimonial;
2. Perda da funo
- plano mediato - contornos patrimoniais;
- plano imediato - contornos funcionais faz cessar de imediato o
vnculo jurdico existente entre administrao e o agente pblico.
3. Suspenso dos direitos polticos natureza poltica (participao) uma
manifestao da cidadania individual.
Ento, o bem jurdico afetado vai ter influncia direta na definio da natureza
jurdica da improbidade.
Alm disso, utilizaremos o sistema jurdico utilizado para aplicao das sanes.

Sistema jurdico utilizado para a aplicao das sanes
- Competncia do rgo jurisdicional e isso por si s j atrai o estudo da lei
de improbidade para o plano do poder judicirio e para a esfera jurdica individual que
vai ser restringida, deslocando do plano do direito administrativo;
Quem pode propor? O MP ou a pessoa jurdica lesada. Se fosse uma sano de
natureza penal, somente o MP poderia propor a ao, que o dominus litis da ao
penal e o prprio indivduo (ao penal privada e privada subsidiria da pblica, na
inrcia do MP).
A Ao Popular no instrumento hbil para perquirir condenao por
improbidade. A Ao Popular visa anular ato lesivo.
E por que o MP recebeu essa incumbncia? E no qualquer do povo? Pela
mesma razo de a Ao Penal ser outorgada quase que privativamente a ele, evitando
a perseguio privada.
Se ns entendermos que um rgo jurisdicional que aplica a sano e que a
pessoa jurdica lesada tambm pode ajuizar a ao, verificaremos qual o iter
procedimental a ser seguido.

- Iter procedimental a ser seguido qual a matria processual em que se
enquadra a lei de improbidade? o Cdigo de Processo Civil. A lei de improbidade tem
em si algumas normas procedimentais e integrada pelas normas de natureza
processual, incluindo a LACP e o CPC. Probidade assume contornos difusos.

- Garantias (v.g.: necessidade ou no de defesa por advogado) necessrio
advogado em uma ao de improbidade? Sim, porque ela pode importar na restrio
de direitos individuais, em processo que tramita judicialmente.

Natureza extrapenal dos atos de improbidade
1. CR/1988, art. 37, 4, in fine, - sem prejuzo da responsabilidade penal
a prpria lei de improbidade estabeleceu uma dicotomia em relao improbidade e a
responsabilidade penal;

2. Lei n 8.429/1992, arts. 9, 10 e 11 notadamente essa tcnica
incompatvel com o Direito Penal. A lei de improbidade se aproximou da tcnica
utilizada pelos regimes jurdicos administrativos. Valorizam-se os conceitos jurdicos
indeterminados.

3. A sano penal e o status dignitatis do indivduo a sano penal atinge de
modo mais intenso o satus dignitatis do indivduo. A pessoa quando responde a um
processo penal e condenada ter sua reincidncia reconhecida para todos os efeitos.
Automaticamente, h uma diferena de tratamento.

4. Lei n 8.429/1992, art. 12 o vocbulo pena quando o art. 12 fala em
pena a natureza de sano, retribuio, e no pena do direito penal.

5. Legitimidade para o ajuizamento da ao (LIA, art. 18) do MP e da
pessoa jurdica lesada. Tambm indicativo do carter extrapenal.

6. Possibilidade de incidncia dos princpios reitores do direito penal um
imperativo de garantia do indivduo.
Como estamos tratando do direito sancionador, trabalhamos com os princpios
reitores do direito penal impossibilidade de pena de carter perptuo;
irretroatividade da lei. Por bvio, alguns no sero aplicveis, pois h uma tcnica
diferente. Por exemplo, na tipologia. A tcnica penal fechada. A tcnica da
improbidade aberta.
No h uma autonomia da lei de improbidade com relao ao sistema do
direito sancionador brasileiro.

Consequncia da natureza extrapenal
Se a lei de improbidade no penal (criminal), cvel latosensu. Inaugurou uma
nova esfera de responsabilizao cujos bens jurdicos afetados, em sentido lato,
enquadram-se no direito civil, em razo do carter patrimonial, ou na tutela da
cidadania, em razo do seu carter poltico. Possui natureza extrapenal.

- No incidncia do foro por prerrogativa de funo isso no tranquilo na
jurisprudncia.
A preocupao com a lei de improbidade surgiu quando perceberam uma
perspectiva de efetividade. Nesse momento, comeou a existir uma preocupao com
a lei.
Em 2002, quando um Ministro de Estado j estava sendo processado por ter
utilizado os avies da FAB para um passeio com a famlia, foi editada a lei 10.628/2002.

- Lei n 10.628/2002 essa lei alterou o art. 84 do CPP, para dispor que o
agente vai responder por ato de improbidade perante o foro de prerrogativa por
funo existente na esfera penal. E esse foro se estenderia aos ex ocupantes de cargo
pblico. Isso porque o STF cancelou a smula 394.
Eles sabiam que isso no era possvel (estender a competncia via lei infra),
mas isso atrasou as aes de improbidade por muitos anos.

- ADI n 2.797/DF e ADI n 2.860/DF. Reconhecimento da natureza cvel da Lei
n 8.429/1992 o STF reconheceu a inconstitucionalidade da lei 10.628 e disse duas
coisas importantes:
- a lei 8.429/92 possui natureza cvel;
- no incide em hiptese alguma foro de prerrogativa de funo fora da seara
criminal.
Se o ato de improbidade possui natureza extrapenal, no um crime, o que o
distingue dos denominados crimes de responsabilidade. Essa tese que no tinha
nenhuma ressonncia nos tribunais e s um doutrinador havia escrito em um jornal
sobre isso foi apresentada ao STF Ministro que utilizou avies da FAB ele disse que
era praxe administrativa.
Algum ajuizou ao de improbidade e o caso chegou ao STF.
A tese era simples ato de improbidade a mesma coisa que crime de
responsabilidade. Assim, como a mesma coisa, o juiz federal e o TRF usurparam
competncia do STF.
O incio do julgamento ocorreu em 2002 e houve um pedido de vista quando
estava 5 x 0 contra a aplicao da lei de improbidade. O julgamento foi retomado em
2007 terminou 6 x 5 contra a lei de improbidade (composio totalmente diversa da
inicial). Isso deu um oxignio para a lei de improbidade.
O Min. Nelson Jobim afirmou que no h problema em utilizar avio da FAB.
Afinal, o desgaste do avio ser o mesmo em terra e no ar.
Nessa reclamao, os Ministros identificaram uma parcial identidade entre a
tipologia da lei 8249 e a tipologia da lei 1079. A partir disso, partiram da premissa de
que no poderia haver uma duplicidade do sistema de responsabilizao. Logo, o
Ministro de Estado deveria ser julgado pelo STF. E ainda com um adendo, de acordo
com o art. 85, V, da CF, configura crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica qualquer atentado probidade administrativa. Da pensaram assim se
atentado probidade administrativa configura crime de responsabilidade. Ento,
crime de responsabilidade igual improbidade administrativa. Complicado! Barata
tem asa, ento pssaro!
Para entender a incorreo do entendimento do STF, preciso analisar a
distino entre ato de improbidade e crime de responsabilidade.
O instituto do crime de responsabilidade encontra sua origem no processo de
impeachment, de natureza anglo-sax. O objetivo era permitir que o parlamento
(representante do povo) exclusse dos quadros da administrao pblica ou do prprio
governo agentes que demonstraram no ter aptido para estar na funo pblica.
O processo de impeachment sempre foi um instrumento de assepsia. Seu
julgamento sempre foi poltico.
S que o Parlamento britnico comeou a crescer e sedimentou uma prtica
chamada moo de confiana/moo de censura. E ele passou a ter um instrumento
muito mais clere que o impeachment. Porque o chefe de governo era extrado do
prprio parlamento primeiro ministro (em alguns pases, como a Alemanha,
Chanceler). Quando esse Ministro no correspondesse mais, era feito uma moo de
censura, e ele saa. O processo de impeachment deixou de ser usado na Gr-Bretanha,
a partir do sculo XIX (ltimo caso em 1806). Um processo muito mais demorado.
S que o Direito britnico colonizou os EUA. E na Constituio de 1987, dos
EUA, seguindo a tradio britnica, incorporou o processo de impeachment, e l
qualquer funcionrio pblico federal pode sofrer um processo dessa natureza e ser
julgado pelo Poder Legislativo. Presidentes j responderam. Na medida em que o
agente condenado, ocorre a mesma coisa que na Inglaterra, afastado de suas
funes. No preso. um processo poltico.
Quando ns tivemos a Repblica proclamada em 1989, ns nos inspiramos nos
EUA e, por influncia de Rui Barbosa tivemos a instituio do nosso smile do processo
de impeachment Crimes de Responsabilidade.
O crime de responsabilidade previsto na Constituio de 1891 praticamente
idntico do art. 85, da CF/88. Ento, desde a nossa primeira constituio republicana
temos um processo por crime de responsabilidade cujo julgamento poltico.
Agora se crime de responsabilidade sujeito o agente a um julgamento poltico,
qual crime seria esse que no d priso? Essa uma infelicidade do nosso sistema. Eles
chamaram de crime aquilo que uma infrao poltica. Uniu crime e responsabilidade
prpria do cargo poltico. No uma infrao penal infrao poltico-
administrativa.
Logo depois de 1891, foram editadas as leis dos crimes de responsabilidade. A
lei atual (1079) recepcionada pela nossa CF coloca que o crime de responsabilidade
no se confunde com o processo judicirio. um processo poltico.
O problema que a CF fez inovaes.
Presidente da Repblica - Hoje, o que so crimes de responsabilidade? Para o
Presidente da Repblica, crime de responsabilidade uma infrao poltico-
administrativa que o sujeita a julgamento poltico perante o Senado Federal, presidido
pelo Presidente do STF aps autorizao da Cmara dos Deputados (exatamente o
sistema dos EUA).
Ministro de Estado - E para o ministro de Estado? uma infrao de origem
poltico administrativa que o sujeita a uma julgamento jurdico perante o STF. E isso faz
toda diferena.
O julgamento poltico sim, no, sim, no, sim, no. O julgamento jurdico
exige fundamentao. Nossa CF atribuiu ao STF a competncia para julgar uma pessoa
por um ato de natureza puramente poltica sob a tica jurisdicional. O STF vai
condenar um Ministro que, se condenado por crime de responsabilidade, vai perder o
cargo, ficando inabilitado por 8 (oito) anos para exercer outra funo (S!).
Nossa CF criou uma ruptura em um sistema que j prevalecia a sculos
atribuiu um julgamento poltico a rgo jurisdicional.
Esse foi o grande complicador da reclamao 2.138.
Deputados Federais, Senadores, Deputados Estaduais e Distritais, Vereadores
- Para eles, crime de responsabilidade no nada. No so alcanados pela tipologia
dos crimes de responsabilidade. Porque como o crime de responsabilidade uma
infrao poltica e julgado pelo Parlamento, este no precisa dessa tipologia para
avaliar a conduta de seus membros. Historicamente, os membros do Parlamento
tinham suas condutas verificadas pela tica do decoro. Verificada a quebra de decoro,
o mandato era cassado. Ex.: Demstenes Torres.
S um Parlamentar no Brasil que responde por Crime de Responsabilidade o
Presidente da Cmara dos Vereadores (art. 29-A, da CF) quando realizar gastos com
pessoal em montante superior sistemtica jurdica. S que esse artigo previu que ele
vai responder, mas a legislao infra ainda no se estruturou para tal. Ento, se hoje
ele gastar, no tem lei que possa permitir o enquadramento.

Governador crime de responsabilidade assemelha-se ao do Presidente.
Prefeito para ele, crime de responsabilidade, de acordo com o art. 1 do DL
201/67, um crime comum, que o sujeita pena de priso. A expresso crime de
responsabilidade crime comum. E no art. 4 h previso das infraes poltico
administrativas exatamente o que so os crimes de responsabilidade para o
Governador.
Ento, a pessoa que no tem conhecimento amplo sobre nossa legislao no
entende. uma balburdia conceitual.

Atos de improbidade e crimes de responsabilidade
- Reclamao n 2.138/2002.
- Argumentos favorveis tese da absoro.

Parcial identidade de tipologia entre a Lei n 8.429/1992 e a Lei n 1.079/1950.
- CR/1988, art. 85, V.

Contornos jurdicos dos crimes de responsabilidade
1. Origens britnica e norte-americana.

2. Exposio de motivos da Lei n 1.079/1950 - no se confunde com o processo
judicirio.
3. O que so?
- Base constitucional da coexistncia entre as figuras: arts. 37, 4; e 85, pargrafo
nico.
O art. 37,4 fala em atos de improbidade. E ao art. 85, pargrafo nico, fala
em crimes de responsabilidade. Ambos dizem que sero regulamentados pela
legislao infra.
Professor concluiu que, como a Constituio fala em atos de improbidade e
crimes de responsabilidade, sinal que as duas figuras coexistem. Uma no absorve a
outra.

- Independncia entre as instncias e liberdade poltica do Legislativo.
Assim, se o Ministro utiliza o avio da FAB para passear, ele pode ser
responsabilizado no mbito da improbidade administrativa, no mbito do direito civil
(ressarcimento do que gastou), no mbito do direito penal (peculato de uso, se for
tipificado). Vrias espcies de responsabilidade.
O que causou perplexidade foi a possibilidade de o STF julgar um Ministro de
Estado para aquele fato e paralelamente um juiz de Direito julg-lo tambm. Isso que
causou perplexidade, mas no h! As instncias so independentes.
Isso deu um n na cabea dos Ministros. Mas a nossa Constituio permite isso.

- A EC n 62/2009. Inobservncia das regras para o pagamento de precatrio trar a
seguinte consequncia: o Chefe do Poder Executivo responder na forma da
legislao de responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa (ADCT, art.
97, 10, III) hoje no h dvida que nem o Presidente da Repblica est afastado da
lei de improbidade. Qual o chefe do Poder executivo que a CF se refere? Presidente e
a partir do princpio da simetria os demais so alcanados. No h dvida.

Conluso:
- Os agentes polticos so sujeitos ativos em potencial dos atos de
improbidade
- Interpretao constitucional
- Ideologia dinmica de interpretao constitucional.
- Impossibilidade de a jurisdio constitucional ignora a realidade.
- STF, 2 T., Habeas Corpus n 89.417-7, rel. Min. Crmen Lcia, j. em 22/08/2006.

Jurisprudncia dos Tribunais Superiores
Temos coisas inacreditveis na Jurisprudncia.
- STF, Pleno, Petio n 3.923, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. em 13/06/2007
(Deputado Federal) foi apreciada no mesmo dia em que foi concludo o julgamento
da Reclamao 2138. Nessa petio, apresentada pelo Paulo Maluf, o Tribunal decidiu
que:
- no poderia executar as decises do TJ So Paulo que tinha condenado o
deputado por ato de improbidade porque ele no era rgo de execuo;
- entendimento da reclamao 2138 era restrito aos Ministros, e no aos
Parlamentares.
- vrios Ministros presentes disseram em obter dictum que a lei de
improbidade se aplica aos agentes polticos em geral, o que denotava a superao do
entendimento da reclamao 2138.

- STF, Pleno, Questo de Ordem n 3.211- 0, rel. Min. Menezes Direito, j. em
13/03/2008 (Ministro do STF) deciso que causou um efeito devastador. Decidiram
que Ministro do STF poderia estar sujeito lei de improbidade, mas o julgamento
deveria ser processado junto ao STF. Esse caso foi apreciado poucos dias antes da
posse do Gilmar Mendes.

- STF, Pleno, Rcl n 6034 MC-AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 25/06/2008.
O precedente da Reclamao n 2.138 no aplicvel aos Prefeitos Municipais.
Tambm no se aplica aos membros do Congresso Nacional: Pleno. Rcl. n 5.126
AgR/RO, rel. Min. Menezes Direito, j. em 22/11/2007 - Em outros julgamentos, o
STF decidiu que o entendimento da reclamao 2138 no era aplicvel aos Prefeitos e
nem aos Membros do Congresso Nacional. Comeou a afastar a tese que diz que se o
Ministro de Estado agente poltico a lei no se aplica a nenhum agente poltico. S
que esse entendimento de que os agentes polticos tambm poderiam responder por
ato de improbidade foi suplantando pelo STJ.

- STJ, Corte Especial, Reclamao n 2.790/SC, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em
02/12/2009, unnime (Governador de Estado). Fundamento: possibilidade de perda
do cargo. Reconhece-se a natureza cvel, mas segue-se a regra de competncia do
processo criminal como o STF disse que os seus Ministros de ser julgados por eles
prprios, por fora da hierarquia Constitucional, o STJ aplicou a hierarquia
constitucional para todos. Todo mundo passou a ter foro de prerrogativa de funo.
Governador de Estado tem foro de prerrogativa na improbidade.
O curioso que o STJ tinha decidido que os juzes do TRT2 (So Paulo),
envolvidos nos escndalo do Lalau seriam julgados em 1 instncia por ato de
improbidade. E eles passaram a responder em 1 instncia.

- Inconvenientes do entendimento do STJ na Reclamao n 2.790/SC o STF
entendeu que as Constituies Estaduais podem estender o foro de prerrogativa de
funo para todo mundo, menos para uma pessoa Delegado. Pois se ele tiver foro,
vai comprometer o controle externo da Polcia pelo MP.
Assim, se o Foro de prerrogativa estiver previsto na Constituio Estadual,
aplica-se improbidade.

- Deputado Estadual: competncia do Tribunal de Justia (STJ, 1 T., AgRg na
MC n 18.692/RN, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, j. em 15/03/2012, DJe de
20/03/2012);
- Deputado Federal: competncia do Supremo Tribunal Federal (STJ, EDcl no
AgRg no Ag n 1.404.254/RJ, rel. Min. Benedito Gonalves, j. em 06/03/2012, DJe de
09/03/2012);
- Membros de Tribunal Regional do Trabalho: competncia do Superior
Tribunal de Justia (STJ, Corte Especial, AIA n 30/AM, rel. Min. Teori Albino Zavaski,
j. em 21/09/2011, DJe de 28/09/2011).
- Presidente da Repblica no est sujeito Lei n 8.429/1992.
Desembargador-Federal, enquanto estiver na ativa, deve responder perante o
Superior Tribunal de Justia (STJ, 1 T., REsp. n 1.205.562/RS, rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, j. em 14/02/2012, DJe de 17/02/2012) o STJ escreve que o
Presidente no est sujeito lei de improbidade mesmo que ningum pergunte. O
curioso a EC n62 diz expressamente que o Chefe do Poder Executivo responde por
ato de improbidade.

- Situao dos Prefeitos e Vereadores coexistncia dos regimes do Decreto-
Lei n 201/1967 e da Lei n 8.429/1992 (STJ, 1 T., REsp. n 1.029.842/RJ, rel. Min.
Benedito Gonalves, j. em 15/04/2010, DJ de 28/04/2010; 2 T., REsp. n
1.147.329/SC, rel. Min. Herman Benjamin, j. em 13/04/2010, DJ de 23/04/2010; e 2
T., REsp. n 1.135.767/SP, rel. Min. Castro Meira, j. em 25/05/2010, DJ de
09/06/2010) o Professor ainda no viu acrdo do STJ dizendo que os Prefeitos tm
foro de prerrogativa de funo junto ao TJ. Mas bvio que deve ter. Ele o nico
agente pblico que tem o foro de prerrogativa de funo amplo. A Constituio fala
que ele vai ser julgado pelo TJ. Mas pacificou o entendimento que o foro s aplicado
parte criminal. Ento, apesar de sua garantia ser semanticamente ampla, fica restrita
parte criminal.
Essa tese do STJ incompatvel com o entendimento do STF.

- Posio do STF: o foro por prerrogativa de funo adotado nas causas penais
no se estende s aes civis por ato de improbidade. Nesse sentido: STF, 1 T., AI n
556.727 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 20/03/2012, DJ de 26/04/2012; 1 T., AI
n 678.927/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 02/12/2010, DJ de 01/02/2011;
1 T., AI n 554.298 AgR/GO, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 19/10/2010, DJ
de16/11/2010; e 2 T., AI n 506.323 AgR/PR, rel. Min. Celso de Mello, j. em
02/06/2009, DJ de 01/07/2009 o STJ tem decidido que o foro por prerrogativa de
funo adotado para as causas penais no se estende s aes civis por ato de
improbidade. E nesses precedentes, o STF invoca o julgamento de
inconstitucionalidade da lei 10.628. Mas isso no quer dizer que o STF no v acolher a
tese do STJ. O professor torce para que ele no acolha.

SANES COMINADAS

As sanes so cominadas nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei de Improbidade.
H feixes de sanes praticamente idnticos. As distines dizem respeito aos valores
das sanes. O que valia a severidade em relao a cada um dos feixes.

1. Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio:
- perdimento dos bens oriundos do patrimnio pblico e de terceiros no
direito privado, h o binmio enriquecimento ilcito e empobrecimento. No mbito de
improbidade, a concepo de empobrecimento substituda pela vantagem indevida.
Se ele teve uma vantagem indevida, ainda que para terceiros, ele vai perder.
- alcana no s os bens ou valores, como tambm seus frutos e produtos se
ele ganha uma vaca que d um bezerro, perder os dois.
- situao dos bens fungveis (consumo) e infungveis (deteriorao) se ele
obteve os benefcios e consumiu o bem, vai ter de devolver o equivalente. Se era um
bem infungvel que se deteriorou, vai devolver o equivalente.
- vantagem indevida por intermdio de prestao negativa se algum pagou
as dvidas dele, vai ter de devolver esses valores.
- impropriedade do art. 18 da Lei de Improbidade, que fala em reverso
(reversio, reversionis - ato de volver) o art. 18 fala que esses bens perdidos vo
reverter reverso retornar ao status quo. No caso, os bens no iro reverter
Fazenda Pblica porque nunca estiveram l por exemplo, quando proveniente de
terceiros. Na verdade, eles sero destinados Fazenda Pblica. Mas essa
impropriedade semntica no prejudica a aplicao da lei.
Se o sujeito subtraiu bens da sua repartio, no momento em que ele restitui
esses bens, no ter mais o dever de reparar, pois j restituiu. No pode ser
sancionado duas vezes.

2. Ressarcimento integral do dano:
A ideia de ressarcimento denota a ideia de retorno ao status quo.
Ressarcimento a exemplo da perda dos bem no configura verdadeira sano, mas to
somente retorno ao status quo.
- ressarcimento - ideia de equivalncia na contraprestao;
- dano moral - pode ser cumulado com a indenizao por dano material -
CR/88 e Smula 37 do STJ pode e deve! O dano moral pode ser cumulado com o
dano material. Ambos podem ser objeto de indenizao. A constituio prev isso e a
smula 37 do STJ j previu isso.
- doutrina italiana (dano no-patrimonial objetivo e dano no-patrimonial
subjetivo)
Dano no patrimonial aquele que no gera reflexos patrimoniais;
- objetivo reflete um conceito de uma pessoa em determinada coletividade.
O modo como os seus pares a veem e a conhecem (honra objetiva);
- subjetivo reflete a autoestime. Ofensa honra (honra subjetiva).
- pessoas jurdicas podem sofrer dano moral (Smula n 227 do STJ) a
administrao pode sofrer um dano patrimonial subjetivo? No, mas ele pode sofrer
um dano patrimonial objetivo.

- Poder Pblico - dano no-patrimonial objetivo; coletividade - dano no-
patrimonial - subjetivo (dano moral coletivo - art. 1 da Lei n 7.347/85). Inexistncia
de dicotomia em relao ao sujeito passivo do ato de improbidade. A dificuldade em
se calcular o valor da indenizao no decisiva para afast-la assim, o Poder
Pblico tambm poder. Se um funcionrio do alto escalo divulga medidas
econmicas antes de serem implementadas, pode gerar uma situao de estabilidade
generalizada. Seria uma espcie de dano no-patrimonial objetivo. Ele deve ser
argumentativamente demonstrado.
Em relao coletividade, pode haver um dano no patrimonial subjetivo.
Digamos que um administrador acabe com um nico bosque de lazer da comunidade.
Ele praticou um ato ilcito margem da ordem jurdica. Causou dano ao patrimnio
pblico, mas no causou um dano no-patrimonial objetivo ao poder pblico, pois a
imagem do poder pblico no chegou a ser maculada. Mas ele causou um dano no-
patrimonial subjetivo coletividade (imensa dor e sofrimento). Assim, possvel pedir
a condenao do dano no-patrimonial subjetivo causado coletividade.
Enquanto o dano no patrimonial objetivo causado contra o Poder Pblico ser
ressarcido ao Poder Pblico, o dano no patrimonial subjetivo causado coletividade
ter o ressarcimento direcionado ao fundo de defesa dos direitos difusos e coletivo (lei
7347).

6. Perda da funo pblica:
Alcana todos aqueles que mantenham qualquer tipo de vnculo com o Poder
Pblico, inclusive detentores de mandato eletivo (interpretao sistemtica da lei
que afasta a literal - arts. 2, 9, caput e 12) para o Professor no h problema
nenhum que uma ao seja ajuizada em face do Presidente da Repblica e um juiz de
1 instncia decrete a perda do cargo. Mas o STF acha inconcebvel. Pela nossa
sistemtica, no haveria problema.
O fato de a CF dizer que o Presidente da Repblica perder o cargo por crime
de responsabilidade no afasta outras hipteses previstas.

Funo pblica qualquer tipo de vnculo mantido pelo agente com o Poder
Pblico. O STF foi chamado a interpretar isso ao falar sobre art. 52, pargrafo nico da
CF.

Art. 52, pargrafo nico, da CR/88 - expresso funo pblica abrange todos
os vnculos existentes com o Poder Pblico, qualquer que seja a forma de
investidura, inclusive aqueles decorrentes de mandato eletivo (STF, RE n 234.223,
rel. Min. Octvio Gallotti interessado: ex-Presidente Fernando Collor de Mello);
Fernando Collor de Mello ingressou com uma medida judicial porque queria
concorrer a um mandato eletivo, antes de exaurido o lapso de inabilitao para
exerccio de funo pblico condenado pelo Senado Federal.
Ele alegou que a inabilitao para funo pblica no gera impedimento para
cargo eletivo, pois este possui legitimidade democrtica.
STF entendeu que funo pblica abrangia tambm o mandado eletivo.

Perda da funo sano que extingue todos os vnculos laborais existentes
junto ao Poder Pblico (art. 12 - perda da funo) aqueles presentes por ocasio da
prtica do atos e os vnculos futuros.
Em relao a isso, h uma divergncia doutrinria muito grande. Muitos
entendem que essa sano fica adstrita ao vnculo existente por ocasio da prtica do
ato e que motivou a sua prtica. Outra parte considervel entende que o agente perde
todas as funes demonstrou falta de carter, inviabilizando a continuidade do
vnculo e porque essa sano s se torna efetiva com o trnsito em julgado. Assim,
possvel haver alterao at o trnsito em julgado.

Excluso no fator impeditivo ao reingresso do agente em outra funo
nesse particular, h uma previso na lei 8.112 que impede que o agente demitido, nas
circunstncias indicadas, venha a reingressar no servio pblico. uma previso
inconstitucional vedao de pena de carter perptuo.

7. Presidente da Repblica:
Grande controvrsia: sujeio lei de improbidade e possibilidade de perder o
mandato por fora de deciso do juiz monocrtico.
O Presidente pode ser responsabilizado e o mesmo entendimento vai ser
aplicado aos governadores e aos prefeitos, que chefiam o Executivo nos demais entes.
Direito ptrio adota o sistema da independncia entre as instncias;
Ato de improbidade pode configurar crime de responsabilidade (art. 85, V,
da CR/88 e Lei 1.079/50), mas as instncias so independentes;
Crimes de responsabilidade sujeitam o Presidente a um julgamento poltico,
enquanto que os atos de improbidade sero apreciados pelo Poder Judicirio;
Idntico entendimento ser aplicado em relao aos Governadores e aos
Prefeitos.

8. Senadores e Deputados, Federais, Estaduais e Distritais:
H uma peculiaridade. O Deputado, agente poltico, pode responder por ato de
improbidade? Mas o juiz monocrtico pode decretar a sano de perda do mandato?
No. No pode! De acordo com a nossa Constituio no art. 55, o Deputado e o
Senador s podero perder o cargo por deciso da Casa Legislativa.

Em conformidade com o art. 55 da CR/88, a perda do mandato desses agentes
polticos est condicionada ao prvio pronunciamento da respectiva Casa legislativa,
no podendo ser decretada pelo rgo jurisdicional.
Entendeu-se que isso era necessrio para assegurar a Separao dos Poderes.
Em relao ao Presidente, a Constituio s disse que o Presidente perde o
cargo por crime de responsabilidade. Ela no disse s perde o cargo.
Mas esse resultado de perda do cargo pode ser obtido por vias transversas. O
juiz no pode decretar a perda da funo, mas ele pode decretar a suspenso dos
direito polticos. E quando ele decreta a suspenso dos direitos polticos, a
Constituio diz no art. 55, 3, que a Mesa da Casa Legislativa vai declarar a perda do
mandato.
Apesar disto, os parlamentares podem ter seus direitos polticos suspensos, o
que necessariamente gera a perda do mandato. Neste caso, a Mesa da Casa
Legislativa, consoante o art. 55, 3, da CR/88, se limitar a declarar a perda do
mandato.
Essa declarao tem carter vinculado. A mesa deve declarar a suspenso dos
direitos polticos.

Entendimento extensivo aos deputados estaduais e distritais (arts. 27, 1 e
32, 3, da CR/88).

9. Servidores militares estaduais e federais
H uma peculiaridade aqui. Os oficiais das foras armadas e os oficiais do
servio militar no podem perder o posto e a patente seno por fora de deciso
proferida pelo tribunal competente. Assim, o juiz monocrtico no poder decretar a
perda do cargo para esses agentes.
O juiz pode aplicar todas as sanes, mas encaminhar para o Tribunal
competente para que este decrete a perda do cargo.
Isso norma Constitucional. Ela diz s perder o cargo.

Os oficiais da Armada e do servio militar estadual somente podem perder o
posto e a patente por fora de deciso proferida pelo tribunal competente (arts. 142,
3, VI e 42, 1 c.c. 142, 3, VI e VII, da CR/88).

Quanto s praas, a perda da graduao somente ser julgada pelo Tribunal
competente em relao aos crimes que praticarem. Quanto aos atos de
improbidade, a perda poder ser decretada pelo juzo monocrtico.
As praas das foras armadas podem perder o cargo sem problema nenhum. J
as praas das foras estaduais, por fora do art. 125, 3, da CF, possuem um
tratamento diferenciado caso pratiquem crime e venham a ser condenadas em
processo criminal, no podem perder a graduao. O art. 125, 3, diz que elas s
perdero a graduao por deciso do tribunal competente. O juiz conduz o processo
criminal, mas como efeito da condenao no h perda da graduao.
E quanto improbidade administrativa? Por mais estranho que possa aparecer,
nesse caso, pode o juiz monocrtico decretar a perda. A CF s excepcionou o crime. S
o juiz criminal que no pode decretar. Mas o juiz de competncia cvel, em ao de
improbidade, pode faz-lo.
O comandante da polcia militar, em processo administrativo, pode decretar a
perda.

10. Suspenso dos direitos polticos:
Por meio dos direitos polticos que ns temos a definio do cidado. S
cidado quem tem direito polticos.
Se em Roma s tinha direitos fundamentais quem fosse cidado, hoje a
perspectiva se inverteu. Toda pessoa tem direitos fundamentais, mas s o cidado tem
direitos polticos.
Quando ocorre a suspenso dos direitos polticos, o indivduo deixa de ser
cidado. Os direitos polticos so exercidos a partir do alistamento eleitoral. No
momento que a pessoa se alista como eleitor, ela adquire direitos polticos.
Erige-se como bice ao exerccio de todos os direitos que exijam a condio
de cidado: o direito de votar e de ser votado, o poder de iniciativa das leis, o direito
de ajuizar ao popular; a possibilidade de oferecimento de denncia em face do
Chefe do Executivo pela prtica de infrao polticoadministrativa etc.
Nesse contexto que est a relevncia da suspenso dos direitos polticos.
Uma vez aplicada essa sano, necessrio que seja comunicado ao juiz
eleitoral. preciso comunic-lo para que ele proceda ao cancelamento do ttulo de
eleitor. O juiz fixa um edital no qual colocado que determinada pessoa teve os
direitos polticos suspensos, a pessoas se pronuncia, e o juiz cancela o ttulo eleitoral.
A partir daquele momento, a pessoa deixa de ser cidado.
E para readquirir, dever proceder a um novo alistamento eleitoral to logo
cesse a suspenso dos seus direitos polticos.
- A aplicao da sano deve ser comunicada ao Juiz Eleitoral para fins de
cancelamento da inscrio eleitoral.

11. Multa civil.
uma sano de vis patrimonial cujo objetivo restringir a esfera jurdica do
mprobo sob a tica patrimonial em razo do ilcito praticado. A multa est prevista
nos trs incisos do art. 12.
No inciso I, fixada de modo proporcional ao ilcito obtido pelo agente;
No inciso II, fixada de modo proporcional ao dano causado;
No inciso III, fixada em funo da remunerao recebida pelo agente.
Todo ato de improbidade configura a violao juridicidade. Ele pode seguir e
enriquecer-se ilicitamente ou causar dano ao patrimnio.
Assim, todo ato de improbidade que configura enriquecimento ilcito ou dano
ao patrimnio vai violar a juridicidade.
Podemos ter situaes em que o agente cause um dano de pequena monta ou
tenha se enriquecido em pequeno valor, mas receba um salrio muito elevado. Se
aplicarmos a multa do inciso I, pode ser a multa pequena. Se for com base no inciso II,
a multa tambm vai ser pequena. J a multa com base no inciso III pode ser muito
maior. O juiz se deparar com a seguinte situao: se todo ato de improbidade que
importe dano ao patrimnio pblico ou enriquecimento ilcito precedido de uma
violao aos princpios, possvel aplicar todas as sanes do inciso I, mas pinar a
multa do inciso III, que mais severa.
Isso no possvel. O juiz no pode montar preceitos secundrios do direito
sancionador. Ele pode escolher quais sanes dentre aquelas cominadas, mas no
pode escolher uma nova sano em um rol no inserido naquela ilicitude especfica.
Poderamos sustentar que um absorve o outro, mas no possvel. A multa em
particular pode ser menos severa, mas todas as demais no so.

12. Proibio de contratar com o poder pblico ou receber incentivos fiscais ou
creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio uma sano tambm de vis patrimonial, mas com uma
peculiaridade. uma espcie de desconsiderao da personalidade jurdica ex lege. A
sano por ato de improbidade, embora pessoa, estende-se pessoa jurdica da qual o
agente mprobo seja scio majoritrio.
No h bice que ela seja desconsiderada em outras situaes por exemplo,
para estender o dever de reparao do dano. Mas aquela decorre de comando legal.

13. Independncia e comunicabilidade entre as instncias penal, civil e
administrativa:
- esfera decrescente de influncia entre as esferas penal, cvel e administrativa;
- sentena proferida em processo penal far coisa julgada nas demais esferas quando
reconhecer:
a) a licitude da conduta (arts. 65 e 386, VI, do CPP);
b) a inexistncia material do fato ou a negativa de autoria (art. 66 e 386, I, do CPP);
c) a existncia material do fato e quem seja o seu autor (art. 935 do CC).

- sentena proferida no juzo cvel, observadas as mesmas circunstncias relativas
sentena penal, influir na esfera administrativa quando provada, por exemplo, a
inexistncia do fato perante o Poder Judicirio (bom senso);
- art. 5, XXXV, da CR/88 fundamento da comunicabilidade entre as instncias -
controle de legalidade - identificada a ausncia do motivo no haver que se falar
em aplicao da sano disciplinar;
- juzo cvel poder suspender o processo at o julgamento da ao penal (art. 110 do
CPC e art. 64 do CPP) - sistema da independncia.

14. Efeitos dos contratos nulos:
- Quod nullum est, nullum producit effectum;
- forte indcio de ato de improbidade;
- no obstante a nulidade, o contrato poder produzir efeitos conforme o contratado
esteja de boa ou de m-f;
- fundamento: teorias da responsabilidade patrimonial do Estado (o dever de reparar
recai sobre aquele que causou dano a outrem) e da vedao do enriquecimento
ilcito (atinge aquele que se enriqueceu injustamente em detrimento do
empobrecido de boa-f).

- art. 59 da Lei n 8.666/1993 - contratado de m-f - sano: obrigao de restituir
tudo o que recebeu;
- no h enriquecimento ilcito da administrao (ningum pode beneficiar-se com a
sua prpria torpeza);
- a m-f do contratado em conluio com o agente pblico torna patente a lesividade
da conduta ao interesse pblico;
- visualizada a nulidade do contrato, as prestaes recebidas pelo contratado de m-
f tero uma causa ilcita, o que justifica a sano de perda do que se obteve;
- quando somente o particular age com m-f, sem o conluio do agente pblico, no
h que se falar em ato de improbidade.
- a perda do contratado de m-f no deve se limitar ao que ultrapasse a justa
remunerao pela prestao cumprida;
- contratado de boa-f:

a) objetiva prestigiar os valores ticos originrios da confiana depositada em
outrem;
b) no ter a obrigao de restituir o que recebeu e dever receber pagamento
proporcional prestao que realizou;
c) art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93 - no havendo participao do
particular na prtica do ato, aplica-se a teoria da responsabilidade patrimonial do
Estado pelos ilcitos que praticar;

d) havendo participao do particular na prtica do ato, mas no agindo ele de m-
f, aplica-se o princpio do enriquecimento sem causa. Neste caso, o agente pblico
ter o dever de ressarcir.

15. Individualizao e dosimetria das sanes:

Interpretao do art. 12 - As sanes precisam ser aplicadas em conjunto? As
sanes so referidas no art. 12, estando uma separada da outra por vrgula e a ltima
unida ao todo pela conjuno e.
O professor tentava argumentar que a regra a aplicao conjunta, mas pode
ser que o juiz, luz das circunstncias do caso, verifique a necessidade de amenizar
esse rigor, observando um critrio de proporcionalidade.
Esse posicionamento foi acolhido pelo STJ.
Posteriormente a lei foi alterada para deixar claro que no obrigatria a
aplicao de todas as sanes.

Restrio aos direitos fundamentais e a teoria dos degraus do Tribunal
Constitucional alemo devemos lembrar da teoria dos degraus. No se pode avanar
em um degrau de restrio, sem que o antecedente esteja justificado. No se pode
restringir diversos bens jurdicos, sem justificao. Da que entra o critrio de
proporcionalidade.

Diretivas de proporcionalidade na individualizao das sanes:
a) Personalidade do agente e circunstncias perifricas era uma pessoa
estudiosa ou sem instruo? Pessoa que tinha histrico de boas intenes ou no?
Quais eram as circunstncias do caso justificavam aquela medida em razo de uma
praxe administrativa?

b) Elemento volitivo e consecuo do interesse pblico esse agente agiu com
dolo ou com culpa? No caso da culpa, se ele sofrer as sanes do art. 10, ele no pode
sofrer sanes to severas quanto aqueles agente que agiu com dolo.
Buscou satisfazer o interesse pblico ou no?
Enfim, deve-se analisar uma srie de fatores em busca de uma sano justa.

- circunstncias atenuantes e agravantes havia uma praxe administrativa
sedimentada em relao quilo? Teria uma situao que justificasse o auxlio s
pessoas? O que pode amenizar ou agravar sua conduta?
Se o agente praticar uma nica conduta, ele sofrer um nico feixe de sanes.
Os atos de improbidade previstos nos arts. 9 e 10, nem sempre absorvero os atos do
art. 11. Se fssemos considerar que um antecedente do outro, sem considerar a
absoro, a pessoa seria invariavelmente condenada no 9 e no 11, e no 10 e no 11.
Isso no possvel uma nica conduta em um nico feixe de sanes.
preciso tomar o cuidado de comear a petio descrevendo a violao aos
princpios e, posteriormente, descrever o enriquecimento ilcito ou o dano ao
patrimnio pblico. Se o juiz no visualizar o dano ao patrimnio pblico ou o
enriquecimento ilcito, j vai estar descrita a violao aos princpios regentes da
atividade estatal.

- subsuno da conduta a mais de uma norma proibitiva

a) o agente deve sofrer um nico feixe de sanes, aplicando-se a regra do ne
bis in eadem;
b) a questo da utilizao dos maiores valores relativos.
Juiz no pode aplicar multa em valor inferior ao que a lei prev. Ento ele pode
at escolher qual sano, mas no pode aplicar menos que o mnimo.

- pluralidade de atos de improbidade - nesse caso, ele sofrer uma pluralidade
de sanes. Mas h um complicador digamos que um agente pblico responda por
vrias aes de improbidade. Uma delas transita em julgado em 2009; outra, em 2010;
outra, 2011. Em todas condenado suspenso dos direitos polticos. Essas sanes
fluiro automaticamente e simultaneamente? Ou devem ser somadas? De acordo com
a lei de improbidade, uma vez transitado em julgado produzem os efeitos imediatos da
suspenso dos direitos polticos. Assim, no h possibilidade de suspender a fluncia
de uma sano at que seja exaurida a sano aplicada em outra relao processual.
H quem sustente a soma (art. 69, do CP).
O STJ, em um acrdo bem sinttico, decidiu em sentido contrrio no
admitiu a aplicao do sistema da absoro. Ele invocou a lei de execues penais,
dizendo que as sanes deveriam ser somadas. No possvel somar, porque, para
sustentar isso, devemos sustentar que a fluncia de uma ser suspensa at que a outra
seja exaurida. Mas no h previso nesse sentido na lei de improbidade.

Havendo mltiplos atos, mltiplos havero de ser os feixes de sanes. Obs.:
aquelas que tenham delimitao temporal podero fluir simultaneamente -
inaplicvel a regra do art. 69 do Cdigo Penal;
Deve ser utilizado o denominado sistema da absoro
em sentido contrrio: STJ, 1 T., EDcl. no Resp. 993.658/SC, rel. Min. Luiz
Fux, j. em 9/3/2010, DJ de 23/3/2010.

Seis regras fundamentais para a dosimetria das sanes:

1) o mal infringido pela sano deve superar o proveito auferido com o ilcito;
2) quando o ato de natureza a fornecer prova concludente de um hbito, preciso
que a sano seja forte o suficiente para exceder no somente o proveito do ilcito
individual, mas tambm de todos os ilcitos considerados em seu conjunto, devendo
ser valorado seu efeito sinergtico;
3) a sano deve exceder o proveito auferido com o ilcito a ponto de compensar o
que se perde em termos de certeza e de proximidade com a inevitvel delonga em
sua aplicao, pois enquanto o proveito certo e imediato, a sano pressupe o
concurso de diversos fatores (xito na investigao e descoberta do ilcito, curso
regular de um processo etc.), o que permite ao agente, ressalvadas eventuais
medidas de natureza cautelar, usufruir do produto de sua improbidade por longa
data;
4) se dois ou mais ilcitos so praticados em concurso, ao mais nocivo deve ser
cominada e aplicada uma sano mais forte, a fim de que o mprobo tenha sempre
um motivo que o leve a parar no menos;
5) quanto mais nocivo administrao pblica o ilcito, maior deve ser a sano
aplicada a fim de se tentar preveni-lo;
6) a mesma sano no deve ser mecanicamente infringida a todos os mprobos
envolvidos no ilcito, sendo necessrio valorar as circunstncias que influram sobre a
sensibilidade de cada um deles.

Efeito especfico da condenao por ato de improbidade
O agente pblico condenado por ato de improbidade s vai sofrer as sanes
do dispositivo da sentena ou ele pode ter uma consequncia jurdica desfavorvel na
sua esfera jurdica?

Comentrios sobre a lei da ficha limpa
No de iniciativa popular. A exigncia de comprovao das assinaturas por
partes do regimento da cmara dos deputados torna invivel esse tipo de iniciativa.
Assim, pode-se dizer que a iniciativa da ficha limpa de parlamentar, mas a partir da
mobilizao social.

A inelegibilidade prevista na LC n 64/1990 foi editada pouco aps a CF/88,
definindo os prazos de inelegibilidade. Qual prazo bsico previsto nela? Pessoa
praticava abuso de poder e ficava inelegvel por 3 (trs) anos.
A sano de inelegibilidade de 3 (trs) anos, quando aplicada, comeava a fluir
desde a eleio anterior. Sujeito praticava abuso de poder na eleio, comprometia a
igualdade dos candidatos. Da ele era acionado investigao judicial eleitoral. uma
ao de conhecimento de natureza condenatria. Da ele sofria isso e respondia por
trs anos. Da ao ser condenado, com o trnsito em julgado sua inelegibilidade era
reconhecida. S que o termo a quo j tinha comeado na eleio. Ento, quando
acabava o processo a sano j estava exaurida.
A sano s se tornava eficaz com o trnsito em julgado.
A lei da ficha limpa ampliou o prazo para 8 (oito) anos e combateu o
anacronismo que reconhecia o efeito suspensivo dos recursos interpostos, passando a
admitir que, uma vez que certas decises condenatrias sejam prolatadas por rgos
colegiados, sero imediatamente eficazes.
E a condenao por rgo colegiado na nova lei das organizaes criminosas?
Analisando a literalidade da lei, no h dvida que um rgo colegiado de 1 instncia
produzir efeitos imediatos. Mas se analisar a ratio escendi da lei, que foi de assegurar
que o rgo colegiado no Brasil era s aquele ocupante da segunda instncia pudesse
proferir a deciso, deveramos ter uma posio diversa.
O STF no visualizou qualquer violao da presuno de inocncia.

Casos relevantes em termos de improbidade:

- art. 1, I, g contas rejeitadas pelo Tribunal de Contas como era
anteriormente. Quando o TC rejeitava as contas, surgia a inelegibilidade. Mas se a
pessoa impugnasse as contas em juzo, isso era suficiente para afastar a
inelegibilidade. Agora no! Uma vez rejeitadas as contas por vcio material evidente,
nesse momento, quando decide em carter definitivo, sua deciso eficaz. E para
eliminar a sua eficcia, preciso obter um provimento jurisdicional suspendendo a
deciso do TC;
Essa alnea g diz que ser aplicada em relao a qualquer mandatrio.
Mandatrio? O art. 70, 4, fala que o TC vai julgar as contas de todos que manuseiem
as contas pblicas. Mas o que seria mandatrio? H pouco tempo atrs o professor
percebeu que muitas pessoas interpretam mandatrios como detentores de mandatos
eletivos. Assim, esto admitindo que o TC julgue contas dos Chefes do Poder
Executivo. O Professor entendeu que uma interpretao muito forada.
Mandatrio quem representa outrem.

- art. 1, I, h abuso de poder poltico ou econmico trata da condenao
por abuso do poder poltico ou econmico. Nesse caso, o abuso do poder poltico vai
caracterizar a improbidade, mas teramos a inelegibilidade de 8 (oito) anos instituda
pela LC 64/90.

- art. 1, I, l suspenso dos direitos polticos LIA, arts. 9 e 10 trata
especificamente da condenao por ato de improbidade. Ele diz que para a pessoa
condenada por ato de improbidade ficar inelegvel, preciso que ocorra o seguinte: a)
tenha sido condenada por enriquecimento ilcito ou dano ao patrimnio pblico s
as figuras do art. 9 e 10. Alm de ser condenada por esses artigos, a conduta deve ter
especial severidade. S o agente condenado com base nos arts. 9 e 10, e que sofra a
suspenso dos direitos polticos, ser enquadrado no art. 1, I, l.
E esse artigo estabeleceu uma situao jurdica de inegvel gravidade para o
agente pblico.
Quando que a sano de direitos polticos se torna eficaz? A partir do trnsito
em julgado da deciso.
Como a lei da ficha limpa diz que haver inelegibilidade a partir da deciso
proferida por rgo colegiado, qual o efeito prtico disso? O juiz condena por
improbidade. O rgo colegiado mantm a condenao. Ento, de acordo com esse
art. 1, I, l, ele se torna inelegvel. Mas a suspenso dos direitos polticos no se torna
eficaz.
A lei de inelegibilidade, de acordo com a nova redao, estabeleceu uma
prioridade na tramitao desses processos. Quando a pessoa fica inelegvel, os
tribunais superiores devero dar prioridade anlise dos seus recursos. Mas enquanto
o recurso no analisado, e a deciso no transita em julgado, ele inelegvel.
E depois de um tempo de tramitao, ocorre o trnsito em julgado da deciso.
Nesse momento, a sano de suspenso dos direitos polticos torna-se eficaz. Digamos
que ele tenha sido condenado a 8 (oito) anos de suspenso dos direitos polticos. A
partir do trnsito, deixa de ser cidado por 8 (oito) anos.
Quando ele acabar de cumprir a suspenso dos direitos polticos, esse preceito
da alnea l determina que ele ficar 8 (oito) anos inelegvel.
Isso pode fazer com que algum fique inelegvel durante 20 (vinte) anos. uma
medida muito severa. Uma das mais severas da nossa ordem jurdica.

- art. 1, I, o demisso do servio pblico uma outra situao de
inelegibilidade. Digamos que o agente responda a um PAD e seja acusado de ato de
improbidade. Essa acusao no PAD diz respeito ao regime jurdico da categoria. A lei
de improbidade no pode ser aplicada pela autoridade administrativa.
Se o agente for demitido do servio pblico, incide a inelegibilidade 8 (oito)
anos.

PRESCRIO

1. Aspectos gerais.
Qual a razo de ser da prescrio? Manter a estabilidade das relaes sociais.
Se todo mundo pudesse ser processado ad eternum, onde estaria a tranquilidade?
Onde estaria a coeso social?
O direito no socorre aos que dormem.

2. Art. 37, 5, da CR/1988 e art. 23 da Lei de Improbidade:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeito as sanes previstas nesta Lei podem
ser propostas:
I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou
de funo de confiana;
II dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares
punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo
efetivo ou emprego.

O art. 37, 5, apesar de muitos terem criticado, consagrou a
imprescritibilidade das aes de reparao do dano causado errio. STJ e STF j
pacificaram.
O art. 23 estabelece lapsos prescricionais para as sanes. E nas sanes incluiu
a reparao do dano.
A reparao do dano no sano, mas uma busca ao retorno do status quo.
Assim, o juiz no pode aplicar apenas a reparao de danos ou s o perdimento de
bens porque isso no sano. Deve aplicar, no mnimo, a multa.
Quando o art. 12 considera sano a reparao dos danos, esta no estar
vinculado ao prazo prescricional do art. 23. Este prazo s se aplica s outras sanes.

3. Diretrizes metodolgicas do art. 23:
- inciso I vnculo temporrio as aes podem ser propostas at 5 (cinco)
anos aps o trmino do mandato, de cargo em comisso ou funo de confiana. Ele
estabelece o critrio do vnculo temporrio. Comea a contar a partir da cessao do
vnculo.
- inciso II vnculo definitivo dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica
para os casos de demisso. Vnculo com carter definitivo.
No usual falar em demisso a bem do servio pblico. uma expresso
antiga. Mas irrelevante.
No inciso II, o prazo comea a contar a partir do fato. H uma diferena bem
grande.
Nem todas as situaes sero claramente enquadradas nesses incisos.

4. Mandato eletivo e reeleio
Se o agente releito, o ato de improbidade praticado no curso do primeiro do
mandato vai ter incio ao trmino do primeiro mandato ou ao trmino do segundo
mandato?
Diziam que cada mandato tinha sua individualidade. Mas o professor
sustentava que o objetivo da lei evitar que uma pessoa venha a prejudicar a colheita
das provas. Da associar o incio do prazo prescricional cessao do vnculo.
Se o vnculo tem uma continuidade, automaticamente tem-se a contagem a
partir do segundo mandato.

5. Desincompatibilizao:
- detentor de mandato eletivo afastamento definitivo;
- demais casos afastamento temporrio.

6. Relao de continuidade entre os vnculos exige dois fatores:
Para que haja uma relao de continuidade entre os mandatos, preciso ter
dois pressupostos especficos preenchidos:
- idntica natureza jurdica se ele era Prefeito, e foi eleito para ser
Governador, no h continuidade;
- manuteno do vnculo com a mesma pessoa jurdica se era Chefe do
Executivo Estadual e foi eleito para Chefe do Executivo Municipal, no h
continuidade.

7. O rol do art. 23, I no exaustivo: merecem idntico tratamento os contratados
por tempo determinado, os convocados e requisitados e os delegados de funo
pblica (salvo os investidos em cargo efetivo, como os notrios) s faz referncia a
mandato eletivo, cargo em comisso e funo de confiana.
Ele vai ser aplicado tambm aos contratados por temo determinado
(convocados, requisitados e os delegados de funo pblica), salvo os investigos em
cargo efetivo (ex.: notrios).
Os notrios no tm exatamente um cargo efetivo, mas uma delegao em
carter contnuo.

8. Art. 23, II: demisso a bem do servio pblico lapso prescricional previsto no
regime da categoria.

9. Empregado de pessoa jurdica de direito privado:
H um aspecto bem polmico. Como foi dito, possvel um ente privado que
receba recursos pblicos. Ele vai ser sujeito passivo em potencial do ato de
improbidade. E seus dirigentes, empregados, sujeito ativo em potencial do ato de
improbidade.
Como funciona o lapso temporal?
No se enquadra, em princpio, no art. 23.
- no incidncia, em princpio, da regra dos incisos I e II do art. 23;
- trs solues podero ser alvitradas:
a) considerar a ao imprescritvel - isso seria absurdo; no imprescritvel
nem para os que tm vnculo regular, quanto mais para aqueles que tm vnculo
sazonal. A nossa CF s reconhece imprescritibilidade em situaes excepcionais;

b) aplicar a prescrio decenial prevista no art. 205 do Cdigo Civil de 2002
haveria uma injustia. Para todos 5 (cinco) anos, e para esse cidado 10 (dez) anos.

c) buscar a aplicao analgica de uma das regras do art. 23 da Lei n
8.429/1992; incidncia da regra do inciso I tentar aplicao analgica do inciso I. O
vnculo da pessoa jurdica de direito privado com a administrao e o prprio vnculo
do agente com a administrao um vnculo temporrio. Assim, parece ser adequado
que seja responsabilizado a partir da cessao do vnculo.

10. Terceiros:
Qual regra aplicar aos terceiros? indiferente administrao pblica. Ele
concorre para que o agente pratique ato de improbidade. Concorre, induz ou se
beneficia.
H muita divergncia. O professor entende o seguinte o fato de ligao entre
o terceiro e a lei de improbidade o agente pblico. Assim, deveria ele seguir a sorte
do agente pblico.
H quem sustente que ele estaria sujeito prescrio do Cdigo Civil 10 anos
para o terceiro (posio secundria) e 5 anos para o protagonista. Insustentvel!
- mesma regra do agente pblico;
- no caso de vrios agentes pblicos, opta-se pelo prazo mais amplo se o
terceiro concorreu para prtica do ato auxiliando vrios agentes (um detentor de cargo
efetivo e outro de mandato) estar sujeito ao prazo mais amplo.
Se tiverem diversos agentes pblicos que praticaram ato de improbidade, mas
com lapsos diversos (Prefeito e Servidor efetivo), como resolver essa situao?
O Professor entende que, quando houver um concurso de pessoas, todos
aderindo conduta de todos, o lapso prescricional deveria ser o mais amplo. No caso,
o do Prefeito, que comea a contar a partir da cessao do vnculo. Esse entendimento
foi afastado pelo STJ (Eliana Calmon), que sustentou que para cada agente pblico h
um lapso temporal.
O Professor entende que esse entendimento do STJ duvidoso.

11. Citao e interrupo da prescrio:
- proposta a ao que tenha por objeto a aplicao das sanes previstas na Lei de
Improbidade e sendo regularmente citado o mprobo, ter-se- a interrupo da
prescrio, efeito este que retroagir data da propositura da ao.

12. Prescrio aps a sentena condenatria:
- multa - quinqunio;
- reparao do dano - imprescritvel;
- perda de bens - efeitos imediatos, com impossibilidade de prescrio aquisitiva por
ser bem pblico.

13. Prescrio intercorrente:
- propositura da ao interrompe a prescrio;
- exige a inrcia;
- o Cdigo Civil somente autoriza uma interrupo - irrelevncia;
- dificuldade de sua configurao quanto ao Ministrio Pblico

Caderno Felipe Degravado - Improbidade Administrativa

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Caderno Felipe Degravado - Improbidade Administrativa

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Professor Emerson Garcia Agosto de 2012

You might also like