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DERECHO PROCESAL PENAL.

ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL


ACUSATORIO.
El proceso es la secuencia lgica y ordenada de pasos que permite
llegar a los fines que le son propios y cumplir su funcin (instrumentalidad
de las formas, radicado 38835 del 12/09/12).
Se trata de una sucesin coordinada de actuaciones que debe leerse
desde un plano constitucional y uno legal, as no toda afectacin del
debido proceso conllevar nulidad porque slo se acude a este
remedio extremo cuando se afecta el derecho fundamental
constitucional contemplado por el artculo 29 de la C.P. y no existe otra
forma de subsanar.
Por ejemplo, la falta de una notificacin no necesariamente invalida lo
actuado porque la parte afectada puede haberse enterado por s
misma (convalidacin), por otro medio distinto al correo
(instrumentalidad), o puede haber dado lugar al vicio por no informar
un cambio de domicilio (proteccin).
Los fines que persigue el proceso son, entre otros:
1. La consecucin de la verdad, que segn Taruffo se entiende
como correspondencia e implica la ocurrencia real del hecho en
el mundo real y su reconstruccin con base en los discursos
hechos dentro del proceso.
2. La realizacin efectiva de la justicia a travs de la conciliacin
o satisfaccin de los derechos de las vctimas victimologa y
victimo-dogmtica- y la sociedad.
3. La reparacin de las vctimas integral, no slo dinero sino
tambin perdn, monumentos, exaltaciones, verdad-; surge la
victimologa por el desmedido protagonismo del delincuente con
el consecuente olvido de la vctima (Hassemer) y la victimo-
dogmtica.
La vctima puede presentarse al proceso para reclamar slo la
verdad y la justica no reconocimientos patrimoniales- y aun
cuando haya sido reparada puede seguir persiguiendo estos dos
eventos (C-228/02; C-651 de 2011). Slo se requiere un dao real y
concreto.
4. La garanta de los DDFF del procesado (Von Liszt el derecho
penal es la carta de navegacin del delincuente-; Ihering -
enemiga a muerte de lo arbitrario, la forma es la hermana gemela
de la libertad-). Lo contrario es un juicio de Dios o cacera de
brujas en el que la prueba ser siempre tomada en disfavor del
reo. En el proceso todo tiene un cmo y un cundo (Oderigo), si
esto se desatiende hay afectacin de garantas.
La victimologa surge actualmente como la ciencia que estudia la
vctima, desde el punto de vista de su sufrimiento en sus tres etapas de
victimizacin. La primera como vctima directa del delito; la segunda
como objeto de prueba por parte de los operadores judiciales del
Estado en el proceso de investigacin; y, la tercera la vctima como
sujeto de sufrimiento silencioso en su angustia, estrs, depresin,
marginacin social al revivir o recordar los sucesos en las cuales se
produjo la comisin del delito.

Segn la victimo-dogmtica, en los trminos de los profesores Juan
Bustos y Helena Larrauri, la vctima contribuye con el delito, son
victimario y vctima como dice Mendelsohn pareja criminal, o como
dice Ihering son verdaderos socios, una pareja inseparable.
Tan importante es ahora la vctima que el Estado ha creado programas
especiales que asignan competencia a los jueces dependiendo de la
calidad de sta. Por ejemplo, los jueces programa OIT que juzgan los
casos en los que las vctimas son personas sindicalizadas (radicacin
39650 del 21/08/12).
PRINCIPIALSTICA DEL NUEVO SISTEMA. PRINCIPIOS DECANTADOS POR VA
JURISPRUDENCIAL.
Prevalencia del derecho sustancial sobre las formas: segn este
principio, la labor interpretativa que realiza el administrador de justicia
debe orientarse y perseguir el conjunto axiolgico constitucional.
Progresividad: implica este principio que la construccin de la verdad se
hace manera gradual y ascendente. Por ello es posible modificar
situaciones que en el discurrir del proceso exigen correccin, sin que sea
necesario acudir al remedio extremo de la nulidad.
Trascendencia: implica este principio que quien pretenda beneficiarse
con un decreto de nulidad de las actuaciones, no ha de conformarse
con la acreditacin del vicio sino que debe ser acucioso a la hora de
sustentar el beneficio que obtendr con la anulacin.
Proporcionalidad: este principio, sostenido magistralmente por
Beccaria
1
, implica no solo que la pena debe corresponder con la
gravedad del dao causado, sino, segn la jurisprudencia del Tribunal
de Casacin, que sta debe ser ecunime con la colaboracin que el
procesado le haya prestado al Estado para la pronta y eficaz solucin
del asunto criminal (Ley 1453 en contrava).
Proteccin de los bienes jurdicos: implica este principio una lectura de
los bienes jurdicos no solo desde el plano puramente dogmtico sino

1
Beccaria, Csar. De los delitos y de las penas. Leyer. 2011. Pg. 26
tambin desde lo social y lo poltico. As, en un contexto social
convulsionado, algunos bienes adquieren mayor connotacin (p. ej. la
integridad y formacin sexuales) y la persecucin de los atentados en su
contra se hace ms severa (proscripcin de cualquier tipo de beneficio
judicial o administrativo), mientras que otros bienes, si bien siguen siendo
objeto de proteccin normativa, se quedan en un segundo plano y su
persecucin puede suavizarse (bienes que admiten la reparacin
integral como causa de extincin de la accin penal
2
).
Autonoma: segn este principio, las circunstancias discutidas en sede
de casacin deben encuadrase concreta y celosamente dentro de
una de las causales taxativamente sealadas por el Cdigo adjetivo,
as, cuando por ejemplo se discute un vicio de violacin directa de la
ley sustancial por no haberse aplicado una de las normas llamadas a
resolver el asunto, el casacionista acepta implcitamente la valoracin
probatoria.
Razn suficiente: segn este principio, los cargos que se eleven contra la
sentencia de segunda instancia deben demostrarse o sustentarse en s
mismos, de ah que sea tarea del casacionista demostrar
abundantemente que los yerros cometidos por el juzgador de segundo
grado cambiaron el curso de la decisin y con ste la probabilidad de
xito de sus alegaciones. El principio de razn suficiente, de raigambre
aristotlica, significa que cada parte o cosa que se indica debe
bastarse a s misma
3
.
Principio de economa procesal: el principio de la economa procesal
consiste, principalmente, en conseguir el mayor resultado con el mnimo

2
Art. 42 de la Ley 600 de 2000, aplicable, inclusive, en asuntos tramitados por Ley 906
de 2004 atendiendo criterios de favorabilidad. Cfr. Corte Suprema de Justicia,
radicacin 35946de 13 de abril de 2011, M.P. Mara del Rosario Gonzlez Muoz.
3
Gonzlez Navarro, Antonio Luis. La Prueba en el sistema penal acusatorio. Leyer. 2011.
Pg. 290.
de actividad de la administracin de justicia (preacuerdos, acuerdos,
allanamientos, oportunidad excepcin a la legalidad- 322 CPP).

Principio de coherencia: el principio haya su explicacin en el hecho de
que las propuestas de censura determinadas en la demanda de casacin
no pueden ser excluyentes entre s.
Principio de igualdad de armas: es la posibilidad de intervenir en el
proceso en condiciones de equidad en lo relativo a derechos,
oportunidades, medios de prueba y elementos de conviccin.

Principio de inmutabilidad o permanencia del juez: La definicin e
importancia del principio de inmutabilidad tiene relacin directa con los
principios de inmediacin y concentracin, los cuales son inspiradores
del sistema acusatorio, principios que solo cobran sentido a travs de la
participacin activa, ineludible y permanente del funcionario de
conocimiento, funcin definida como permanencia del juez en el juicio
oral dando vida de este modo al principio en mencin.

Principio acusatorio: Axioma fundamental de nuestro actual sistema
procesal penal, mediante el cual se establece que sin acusacin de parte
no puede desarrollarse el proceso penal (nemo iudex sine actore)
4
;
Principio de congruencia: En materia penal se exige una congruencia,
coherencia o correspondencia entre la acusacin realizada por la
fiscala (fundamentos fcticos y jurdicos) y la decisin que adopte
finalmente el Juzgador. En otras palabras, la sentencia condenatoria
debe guardar estricto fundamento en los hechos objeto de imputacin
y acusacin, y en la conducta punible a la cual se le atribuy presunta

4
Proceso No 31795, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL,
Magistrados Ponentes: YESID RAMREZ BASTIDAS y JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA, 16 de septiembre de 2009.
responsabilidad penal al procesado en la formulacin de acusacin, so
pena de incurrir en una decisin abiertamente arbitraria y violatoria del
debido proceso.
Principio adversarial: Nuestro sistema penal acusatorio se caracteriza
principalmente por el desarrollo de un debate jurdico (teora del caso) y
probatorio, que se suscita entre dos adversarios, partes o tambin
llamados sujetos procesales, ente acusador (Fiscala) y defensa.
Dado el reconocimiento que establece nuestro ordenamiento jurdico a
las vctimas y al Ministerio Pblico para su intervencin en el proceso, el
principio adversarial no es de carcter absoluto.
EL NUEVO ESQUEMA PROCESAL SURGIDO A RAZ DEL DERECHO
CONSTITUCIONALIZADO
El CPP no es reflejo de la Constitucin sino que es la Constitucin misma
plasmada a rango legal.
Con la promulgacin de la Constitucin de 1991 (vigente desde el
01/07/1992) nace la Fiscala General de la Nacin como ente
Constitucionalmente encargado de adelantar la investigacin -
instruccin- de las conductas delictivas. En consecuencia desaparecen
los jueces de instruccin criminal arropados entre otras legislaciones por
el decreto 050 de 1987 (CPP anterior al decreto 2700/91 y L600/00).
El acto legislativo 03 de 2002 despoja a la Fiscala de funciones
jurisdiccionales, pasndolas a los jueces de control de garantas, con
esto se da pas a un sistema procesal penal de naturaleza acusatoria
en el cual la Fiscala investiga, imputa cargos ante el controlador de
garantas y acusa ante el juez de conocimiento que es el encargado de
proferir la decisin de fondo (absolutoria o condenatoria, nunca
inhibitoria).
El antiguo juez de instruccin construa el sumario y calificaba la
probable responsabilidad, esto es, actuaba como investigador. Se
trataba de un sistema inquisitivo en el cual los jueces investigaban y
dictaban sentencia. Los poderes del Estado eran casi absolutos,
secretos y escritos.
Con la expedicin de la Ley 600 de 2000 se da paso a un sistema mixto,
con tintes inquisitivos y acusatorios, con una separacin funcional entre
los rganos encargados de investigar y dictar sentencia, empero, se
dot a la Fiscala de facultades para afectar derechos fundamentales
(libertad al proferir medida de aseguramiento cuando define situacin
jurdica y proferir orden de captura cuando emite resolucin de
acusacin-; afectaba bienes a travs de la imposicin de medidas
cautelares), precluye y archiva las investigaciones sin control judicial.
Ahora le solicita la suspensin del poder dispositivo al Juez C.G. medida
jurdica-, la aplicacin del principio de oportunidad est supeditada a la
aprobacin del mismo; le solicita al juez de conocimiento la preclusin
de la investigacin sea en fase de indagacin o de investigacin.
Dicha preclusin tiene sealadas unas precisa causales pero se puede
decretar por causal distinta a la alegada siempre que se demuestren sus
presupuestos (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 37370,
dic. 6/12, M. P. Javier Zapata)
La Fiscala es sujeto procesal en la etapa de juicio. Obtiene y valora la
prueba; a su vez, el juez ordena pruebas de oficio y las valora. Existen los
principios de investigacin integral y permanencia de la prueba.
Prima la oficiosidad del juez, lo que incide perjudicialmente en las
resultas del proceso, porque como dice Adolfo Alvarado Belloso -Chile-:
la prueba de oficio es como un enfrentamiento entre dos
pistoleros en el que le juez le dispara a una de las partes.
En el sistema acusatorio existe prohibicin de pruebas de oficio en la
fase de juicio audiencias preparatoria y de juicio; la acusacin es una
etapa de transicin-.
Priman en el juicio los principios de publicidad, inmediacin,
concentracin, oralidad confrontacin, careo entre acusacin y
defensa-. En tal virtud, se procura que el juicio se desarrolle en el menor
tiempo (celeridad) y en lo posible sin aplazamientos, empero, esos
aplazamientos y aun el cambio de juez no generan por s mismos la
nulidad ya que las disposiciones normativas de carcter ritual no se
justifican por s mismas, pues se requiere en cada evento ponderar su
teleologa y el mbito de su proteccin (radicado 38835 del 12/09/12 y
38512 del 12/12/12).
Rige la legalidad tambin en materia procesal (art. 6 del CPP) y aun
cuando las normas procesales empiezan a regir de manera inmediata,
puede echarse mano de la favorabilidad para perseguir los efectos de
la nueva norma benigna (arts. 42 L 600 y 351 L906).
En tratndose de delitos permanentes la investigacin se adelanta con
base en la norma que sirva de sustrato para el inicio de las labores de
averiguacin (T-55160 del 28/07/2011), es decir, se selecciona una
norma y con ello se va hasta el final del proceso.
ETAPAS DEL PROCESO PENAL
1. INVESTIGACIN:
1.1. Indagacin preliminar: art. 205 y ss:
Es la etapa en donde la fiscala debe adelantar las diligencias
encaminadas a determinar la existencia del hecho delictivo, sus
circunstancias y sus autores o participes (C-025 de 2009).
Antes de la Ley 1453 de 2011 no tena trmino y
jurisprudencialmente se tom el de prescripcin de la accin,
empero, el artculo 49
5
de esa norma seala 3 trminos: 2 aos si
es un solo delito, un solo sujeto activo y el delito es de
competencia de los jueces municipales o del circuito; 3 aos si se
trata de concurso de delitos y de personas; y 5 aos si se trata de
delitos de competencia de los jueces especializados.
1.2. La fase de investigacin propiamente dicha surge despus de la
formulacin de imputacin cuando existe inferencia razonable de
participacin o autora en el delito investigado (art. 286 CPP.
Surtida la imputacin la fiscala tiene 90 das para acusar, solicitar
preclusin o aplicar oportunidad
6
, el trmino ser de 120 das si se trata
de concurso de delitos, de personas o el delito es de competencia de
los jueces especializados.
Art. 55 mod. 294-, ensea que vencido el trmino sealado se
designar un nuevo fiscal que tendr 60 das para acusar, precluir o
solicitar la aplicacin del principio de oportunidad; el trmino ser de 90
si se trata de concurso de delitos, de personas o el delito es de
competencia de los jueces especializados. Si no se hace algo surge la
libertad inmediata y una causal de preclusin que pueden solicitar
defensa y ministerio.
Esto es slo un lmite temporal que establece un deber a cargo de
la Fiscala pero no es un trmino de caducidad que obligue al
archivo de las actuaciones en los trminos del artculo 79 del CPP
(C-893 de 2012) que slo procede por atipicidad objetiva, debe
ser motivada y comunicada al ministerio y al denunciante (C-1154
de 2005; radicado 27014 del 09/05/07)-. Se diferencia as de la

5
Que modifica el 175.
6
Excepcin al principio de legalidad procesal (322).
causal 4 del art. 332 preclusin- que puede rogarse inclusive
antes de la formulacin de imputacin (C-591 de 2005) y puede
tocar temas de atipicidad subjetiva., esto es, a un sujeto activo,
una accin tpica y un resultado penado.
CADENA DE CUSTODIA (arts. 254 a 266)
Es el conjunto de medidas diseadas con el fin de preservar la identidad
o integridad de los elementos materiales probatorios o evidencia fsica
que pueden conducir a la demostracin de la conducta punible y la
responsabilidad penal del procesado.
Tambin se define como el mecanismo que asegura que aquellos no
hayan sido alterados o cambiados al momento de realizar una pericia,
lo que asegura su poder demostrativo.
Se refiere adems a las personas que entran en contacto con los
elementos, quienes debern dejar expresa constancia de su nombre,
identificacin y las acciones realizadas sobre el elemento con fecha y
hora.
Factores que se valoran:
1. Identidad
2. Estado original
3. Condiciones de recoleccin
4. Preservacin
5. Embalaje y envo
6. Lugares
7. Fechas de permanencia
8. Cambios realizados por cada custodio
9. Nombre e identificacin de todos quienes hayan manipulado el
emp y ef
Pasos que se siguen al llegar a la escena o lugar de los hechos:
1. Manejo del lugar de los hechos: realizar los registros respectivos,
solicitar la presencia de las autoridades que se requieran, remitir a
los lesionados a los centros asistenciales y dejar constancia de
todo lo actuado (formato de entrega del lugar de los hechos
primer respondiente).
2. Fijacin de lugar: acordonamiento, diseo de rutas, ubicacin y
distancia de los emp y ef, fotografas, plano y el acta de
inspeccin a cadver.
3. Recoleccin, embalaje y rotulado de los emp y ef
4. Envo de evidencias y elementos al almacn transitorio
CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA AUSENCIA Y DEFECTOS DE
CADENA DE CUSTODIA
La Corte Suprema de Justicia se ha debatido en este punto ante dos
posiciones bien diferenciadas:
La primera, que refiere que tales defectos obedecen a problemas de
valoracin probatoria (radicado 25920 del 21/02/07; 30598 19/02/09;
31898 del 05/08/09).
La segunda toma tales desafueros como problemas de legalidad que
generan la aplicacin de la clusula de exclusin del artculo 23
(radicado 29416 del 23/04/08; 33691 del 14/04/2010; 35173 del 09/03/11).
Finalmente, se ha adoptado como posicin unificada la primera,
entendindose que las anomalas en el procedimiento de cadena de
custodia ataen a la valoracin y pueden ser superadas por el fallador
al dictar su sentencia (radicado 31.843 del 15/06/11).
FORMULACIN DE IMPUTACIN
Se trata de un acto de mera comunicacin que sin embargo est
sometido al control formal y material del juez de control de garantas
quien puede, por ejemplo, sugerir una imputacin cuando advierta
desafortunada la realizada por la fiscala (discordancia entre los planos
fctico y jurdico ttulo de participacin-) o tambin puede rechazar la
imputacin si sta es ostensiblemente errada (narrar hurto e imputar
homicidio).
Ese juez de garantas es un Juez Constitucional incrustado en el proceso
penal, en cuya competencia no opera de manera determinante y
exclusiva el factor territorial ya que slo se ve limitado por los fueros, los
impedimentos o recusaciones o porque no existe justificacin alguna
para acudir a l (premura). El desconocimiento de ese factor territorial
no general nulidad y debe ser alegado en impugnacin de
competencia en sede de acusacin, de no hacerse as se entender
prorrogada salvo que se trate de fuero subjetivo o el conocimiento est
asignado a un juez de mayor categora (arts. 55 y 341 del CPP) sin que
se genere nulidad sino remisin; si se trata de competencia
especializada se genera nulidad.
La formulacin de imputacin interrumpe la prescripcin que desde
entonces correr por la mitad del trmino mximo de la pena de prisin
sin que pueda en ningn caso ser inferior a 3 aos (art. 292). Si la nica
pena es de multa la prescripcin inicial ser de 5 aos y una vez
interrumpida ser mximo de tres aos.
Proferida la decisin de segunda instancia el trmino de prescripcin se
suspende y corre por otros 5 aos (189). A todos estos trminos se les
agrega una tercera parte en tratndose de delitos cometidos por
servidores pblicos con ocasin de sus funciones, particulares que
ejerzan funciones publicas as sea de manera transitoria y agentes
recaudadores y retenedores (83 del CP).
En la audiencia de formulacin de imputacin no hay descubrimiento
probatorio pero se acostumbra a hacer una enunciacin de los medios
con que se cuenta en ese momento a efectos de sustentar la inferencia
razonable.
La imputacin es un acto jurdico procesal nico, lo que impide
sucesivas imputaciones sobre un mismo hecho (si se olvid alguna
conducta lo procedente es decretar la ruptura de la unidad procesal y
continuar por otra parte la nueva investigacin). Los cambios favorables
que se adviertan podrn introducirse en la acusacin segundo nivel de
conocimiento, probabilidad de verdad- o por va de preacuerdo.
Se asciende gradualmente en la bsqueda del conocimiento: 1. Se
exige una inferencia razonable para imputar, 2. Una afirmacin con
probabilidad de verdad para acusar, y 3. Un conocimiento ms all de
toda duda razonable para condenar.
Se conoce esto como Principio de progresividad segn el cual durante
el proceso se avanza en el grado de conocimiento del delito y por eso
es viable o razonable modificar la imputacin en la acusacin o decidir
por un delito diferente siempre que sea de menor categora (degradar)
y se trate del mismo bien jurdico; puede reconocer atenuantes
genricas o especficas
7
, delito complejo
8
o concurso aparente
9
en vez

7
Pero no puede desconocerlas porque eso implica vulneracin de la
congruencia por omisin (radicado 35179 del 07/04/2011).
de concurso, tentativa, ira o intenso dolor (C-025 de 2010), esto se
denomina superacin del principio de congruencia estricto (radicado
36621 del 28/03/2012).
De hacerse as las cosas no habr trasgresin del principio de
congruencia que se verifica en el trpode acusacin, peticin de
condena y sentencia. Si no hay peticin de condena (absolucin
perentoria, alegatos de inocencia o apelacin de la sentencia
condenatoria) se entiende retiro de cargos y no hay ms remedio que
absolver (radicado 15843 del 13/07/06; 27413 del 13/03/08; 26099 del
27/10/08; 34370 del 13/12/10; 32685 del 16/03/11 y

35179 del 07/04/11).
ACUSACIN
La acusacin es un acto intermedio complejo o de transicin entre la
etapa de investigacin y la de juicio que se encuentra compuesta latu
sensu por las audiencias preparatoria y de juicio, y estrictu sensu por la
audiencia de juicio oral.
Se compone de dos momentos, uno eminentemente secretarial y
escrito (art. 336) verificado con la presentacin del escrito de acusacin
cuando pueda afirmarse con probabilidad de verdad la existencia de
la conducta y la autora o participacin del imputado y debe reunir los
presupuestos del artculo 337. Se entrega copias del escrito para
defensa, Ministerio y vctimas.

8
O tipo complejo, aquel que supone la concurrencia de dos o ms
conductas de cuya unin nace un complejo tpico, por ejemplo, el
homicidio catastrfico (103 y 104.3), ej. propagacin de epidemia, 369.
9
Cuando se tiene la impresin de la ocurrencia de dos conductas pero
slo existe una. El servidor que se apodera de un milln de pesos
comete peculado o hurto pero no las dos conductas. El delincuente
que se abre paso a bala comete porte ilegal de armas agravado y no
porte y violencia contra servidor pblico (radicado 27383 del 25 de julio
de 2007).
El segundo momento tiene que ver con la verbalizacin del escrito de
acusacin (338) en audiencia pblica en la que se concede la palabra
a las partes para que expresen las causales de incompetencia,
impedimentos, recusaciones, nulidades y las observaciones al escrito de
acusacin. El fiscal puede adicionar, corregir o aclarar el escrito antes o
durante la verbalizacin.
1. Incompetencia: 54, 55 y 341 --El desconocimiento del factor
territorial no general nulidad, tampoco el funcional y estos
debern ser alegados en impugnacin de competencia, de no
hacerse as se entender prorrogada la competencia salvo que
se trate de fuero subjetivo o el conocimiento est asignado a un
juez de mayor categora (arts. 55 y 341 del CPP) sin que se genere
nulidad sino remisin (341, 55-2); si se trata de competencia
especializada se genera nulidad. Resuelve en todo caso el
superior jerrquico dentro de los 3 das siguientes.

2. Impedimentos: 57, 57, 58, 58 y ss al declararse pasar al
funcionario que le sigue en turno y de no aceptarse pasar al
superior jerrquico para que resuelve de plano.

3. Recusacin: 60y ss de no aceptarse pasar al superior. De
aceptarse pasar el funcionario que sigue en turno, quien de no
aceptar la recusacin la enviar al superior.

4. Nulidades: arts. 455, 456 y 457 Fruit of the poisonous tree doctrine.

a. Vnculo atenuado: aplica cuando el nexo entre la prueba
ilcita principal y las derivadas no es directo sino atenuado por
la concurrencia de mltiples circunstancias. Criterios: tiempo
transcurrido entre la obtencin ilegal primera y la obtencin de
las pruebas derivadas; nmero de acontecimientos
intervinientes; gravedad de la violacin originaria; naturaleza
de la prueba derivada; eje. Confesin posterior con todas las
garantas. Caso Popayn.
b. Fuente independiente: se trata de una ausencia de conexin
entre el acto viciado y la prueba independiente. Ej: A indica
mediante tormento donde escondi el arma homicida, pero a
ese lugar tambin se puede llegar por medios legales. El testigo
que narra haber visto donde se escondi el arma.
c. Descubrimiento inevitable: cuando el elemento iba a ser
efectivamente descubierto por una va distinta a la
suministrada por la prueba ilcita: una persona vio el ingreso de
la droga al inmueble y estaba dispuesto a denunciarlo. A es
obligado a confesar el lugar de entierro pero la polica ya
estaba llegan do al sitio, aun cuando no hubiera confesin se
habra hallado el cadver.
d. Buena fe: posibilidad de valorar pruebas que se obtuvieron con
infraccin de derechos pero sin intencin de lesionarlos,
generalmente por error o ignorancia. A detiene a B porque su
computadora registraba errneamente que sobre ste pesaba
orden de captura, al requisarlo le encuentran marihuana y en
el carro una bolsa con este material.
e. Acto voluntario: la persona detenida ilegtimamente se
arrepiente y confiesa.
La nulidad procesal como remedio jurdico para el saneamiento de los
vicios invalidantes est regida por los principios de: trascendencia,
instrumentalidad de las formas, taxatividad, proteccin, convalidacin y
residualidad.
Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial
afecta garantas de los sujetos procesales o desconoce las bases
fundamentales de la instruccin y el juzgamiento, y por otro lado se
acepta que slo puede decretarse la invalidez de lo actuado cuando
no exista otro medio procesal para subsanarla.
Couture: sera excesivo sancionar todo apartamiento con nulidad, el
proceso no es una misa jurdica.
En esta audiencia se determina la calidad de vctima, se reconoce su
representacin judicial y se adoptan las medidas de correccin que
sean del caso (340, 342).
Lo trascendental es el discovery o descubrimiento probatorio que se
constituye en una obligacin para la Fiscala y es facultativo para la
defensa. La defensa puede pedir el descubrimiento de un elemento
especfico (ej. se pide una pericia que no es favorable a la Fiscala,
porque da negativa la PIPH).
El descubrimiento debe ser lo ms completo posible (queda a salvo lo
que en la prctica se conoce como reserva: ej. la Fiscala an no tiene
en sus manos la prueba cientfica, entonces deja constancia y la
descubrir luego).
Adicionalmente, si durante el juicio se encuentra algn medio
significativo se solicitar al juez su incorporacin.
345: prohibiciones en el descubrimiento.
346: sanciones por incumplimiento en el deber de revelacin, excepto
cuando se acredite que la omisin no es imputable a la parte afectada.
347: aduccin de exposiciones (declaraciones juradas) a efectos de
impugnar credibilidad.
LA ETAPA DE JUICIO - AUDIENCIA PREPARATORIA DEL JUICIO ORAL
(355 y ss)
Es el escenario en el cual se lleva a cabo el debate de admisibilidad
probatoria.
El juez dispondr:
1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al
procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en
especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de
formulacin de acusacin ha quedado completo. Si no lo
estuviere, el juez lo rechazar. El discovery da lugar al rechazo

2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios
y evidencia fsica. Escenario natural

3. Que la Fiscala y la defensa enuncien la totalidad de las
pruebas que harn valer en la audiencia del juicio oral y pblico.
(No se solicitan de inmediato a efectos de posibilitar las
estipulaciones probatorias).

Esas pruebas tienen como fin llevar al juez el conocimiento ms
all de toda duda razonable sobre la materialidad del delito y al
responsabilidad penal del acusado (372).

4. Que las partes manifiesten si tienen inters en hacer
estipulaciones probatorias. En este caso decretar un receso por
el trmino de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudar la
audiencia para que la Fiscala y la defensa se manifiesten al
respecto.

PARGRAFO. Se entiende por estipulaciones probatorias los
acuerdos celebrados entre la Fiscala y la defensa para aceptar
como probados alguno o algunos de los hechos o sus
circunstancias. (Hechos: minora de edad, carencia de
antecedentes, presencia en el lugar, parentesco, calidad,
naturaleza de la sustancia).

5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el
primer caso se proceder a dictar sentencia reduciendo hasta en
la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el
artculo 351. En el segundo caso se continuar con el trmite
ordinario.

De conformidad con la modificacin expuesta por el art. 57 Ley 1453/11,
modificatorio del 351, la persona capturada en flagrancia, siempre que
se allane a cargos o suscriba preacuerdos con la Fiscala, tendr
derecho a las siguientes rebajas
10
(C-645 de 2012
11
; radicado 38285
11/07/2012
12
):

Audiencia de
formulacin
Art. 351
Rebaja original
(50%)
Rebaja actual
12.5 % (1/4 de la
mitad)
Audiencia
preparatoria
Art.356 N.5
1/3 (33.3%) 8.33% (1/4 de la
tercera parte)

10
Radicacin 38285.
11
Expediente D-8922, M.P. Nilson Elas Pinilla Pinilla.
12
Radicacin 38285, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero
Audiencia juicio
oral
Art. 367
1/6 (16.6%) 4.16% (1/4 de la
sexta parte)

Si la manifestacin es de inocencia o se guarda silencio, se contina
con las solicitudes probatorias, que tiene que ver con el debate de
admisibilidad en torno a la pertinencia y utilidad de la prueba.
Aqu se solicita la exclusin de los medios de prueba ilegales porque no
existe audiencia de legalizacin de medios de prueba (que se obtienen
con violacin de las reglas legales de produccin; ej. un allanamiento
entre las 6 pm y las 6 am sin citacin al Ministerio) o ilcitos (una
inspeccin corporal sin orden del JCG).
Art. 276: la legalidad de los emp o ef depende de la legalidad de la
diligencia. El juez de control de garantas revisar la legalidad del
procedimiento pero no decidir nada respecto de la legalidad de los
medios. Terminada la diligencia de allanamiento y registro la polica
judicial tiene 12 horas para elaborar el informe y el fiscal tiene 24 horas
para comparecer ante el JCG (art. 237).


Excepcionalmente, con posterioridad a la audiencia, el ministerio podr
solicitar la prctica de un medio de prueba no pedido por las partes y
que pudiere ser esencial para los resultados del juicio. (La Fiscala y la
defensa pueden valerse de esto para acomodar su descubrimiento
incompleto, igual la Fiscala puede acusar con pocos medios y en la
audiencia adicionar y siempre puede hacer reserva de los medios).
El ejercicio probatorio de las vctimas debe hacerse por intermedio de la
Fiscala. El representante de estas no puede inmiscuirse en los
interrogatorios, el Ministerio pblico s.
La decisin de rechazo y admisin debe ser motivada. En un primer
momento la jurisprudencia seal que no es posible apelar el auto que
decreta un medio de prueba, es decir, que slo es apelable el auto que
niega una prueba (37298(30-11-11)); despus replante su postura y
seal que tambin son apelables los autos que decretan una prueba
(36562(13-06-12)); y finalmente, en decisin harto confusa parece
retomar su posicin inicial (39516(20-03-13)).
Se rechaza un medio por defectos en el discovery, se excluyen los
medios ilegales o ilcitos y se inadmiten los medios impertinente, intiles
(por escaso valor probatorio prueba de referencia) o repetitivos.
Toda prueba pertinente es en principio admisible, salvo que pueda
causar perjuicio indebido, pueda causar confusin, tenga escaso valor
probatorio (referencia o el testigo que depondr sobre temas atinentes
a la gran puntera del acusado homicida), que sea dilatoria (375).
El juez decidir sobre el orden de presentacin de la prueba y en ningn
caso decretar pruebas ex officio.
La defensa siempre puede conservar como haz bajo la manga el
testimonio del acusado, quien podr deponer sin haber sido anunciado
en la preparatoria y podr contestar slo aquello que no implique
autoincriminacin y adems aunque se lo juramenta no podr ser
sancionado por faltar a la verdad (falso testimonio, 442 del CP). Sus
entrevistas previas, declaraciones o interrogatorios (282) no podrn ser
aducos al proceso si se niega a declarar.
LA PRUEBA DE REFERENCIA (437 y ss)
Es toda declaracin realizada por fuera del juicio y que pretende probar
o excluir los elementos del delito, el grado de intervencin y cualquier
otro aspecto sustancial.
En nuestro pas rige la libertad probatoria (373) y el mtodo de libre
apreciacin de la prueba, persuasin racional o mtodo de la sana
crtica, en contraposicin con el mtodo tarifado (ej. registro civil para
demostrar edad), que echa mano de las reglas de la experiencia
13
, de
la ciencia o conocimientos cientficos (pericias) y de la lgica razn
suficiente, no contradiccin, identidad - para apreciar la prueba.
Se trata del nico evento de tarifa legal de determinado medio para
demostrar un preciso hecho, aunque debe aclararse que dicha tarifa es
de contenido negativo.
La prueba de referencia est afectada con una especie de capitis
diminutio que impide al juez dictar condena basado nicamente en
este tipo de probanzas. La razn es que con ellas se violan los principios
de inmediacin y contradiccin ya que no puede efectuarse una
confrontacin real. Ej. testigo ex auditu o de odas, entrevistas o
declaraciones previas. (Caso Guapi homicidio con absolucin - Caso
Mercaderes homicidio con condena).
Por regla general el testigo solo declara respecto de los hechos que
personalmente pudo percibir (402), no emite por ello juicios de valor ni
opiniones (reservadas a los expertos en determinado tema testigo
perito- no declara sobre los hechos que percibe) salvo que se trate de
un testigo tcnico.

13
La Corte Suprema ha aceptado como regla de la experiencia la
curiosidad, segn la cual, una persona que sorpresivamente escuche
gritos y enfrentamientos en la calle, casi instintivamente busca
informarse de lo que acontece, ms en los barrios populosos en donde
es ms que una costumbre una forma de vida (radicado 29006 del
14/09/11).
Su admisin es por ello excepcional (438). La Corte Suprema acept
como eventos similares la falta de localizacin o la desaparicin
voluntaria que en otras legislaciones (Puerto Rico, Chiesa Aponte) se
toma como falta de disponibilidad no desea declarar, manifiesta no
recordar- (radicado 36023 del 21/09/11), la parte debe haber hecho
todo para lograr su comparecencia, inclusive, rogar la conduccin.
439: ej. una declaracin del testigo impedido por enfermedad en la que
adems menciona lo que ha escuchado de otros que si pueden
comparecer.
Las declaraciones previas, exposiciones y entrevistas se integran al
testimonio cuando se han utilizado para impugnar credibilidad. Tambin
se utilizan para refrescar memoria.
LA PRUEBA ANTICIPADA (274, 284)
Se trata de una excepcin a la prctica de la prueba en el juicio y
procede en casos de extrema urgencia y necesidad para evitar la
prdida o alteracin del medio probatorio (ej. el testigo estrella est
enfermo de gravedad o herido mortalmente).
Se hace con presencia de las partes y del juez en una audiencia
especial. Hay inmediacin, contradiccin, publicidad relativa, etc.
Est regulada por el artculo 284 del CPP que seala:
Durante la investigacin y hasta antes de la instalacin de la
audiencia de juicio oral se podr practicar anticipadamente
cualquier medio de prueba pertinente, con el cumplimiento de los
siguientes requisitos:

1. Que sea practicada ante el juez que cumpla funciones de
control de garantas.
2. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Que sea solicitada
por el Fiscal General o el fiscal delegado, por la defensa o por el
Ministerio Pblico en los casos previstos en el artculo 112.

3. Que sea por motivos fundados y de extrema necesidad y para
evitar la prdida o alteracin del medio probatorio.

4. Que se practique en audiencia pblica y con observancia de
las reglas previstas para la prctica de pruebas en el juicio.

Pargrafo 1o. Si la prueba anticipada es solicitada a partir de la
presentacin del escrito de acusacin, el peticionario deber
informar de esta circunstancia al juez de conocimiento.

Pargrafo 2o. Contra la decisin de practicar la prueba
anticipada proceden los recursos ordinarios. Si se negare, la parte
interesada podr de inmediato y por una sola vez, acudir ante
otro juez de control de garantas para que este en el acto
reconsidere la medida. Su decisin no ser objeto de recurso.

Pargrafo 3o. En el evento en que la circunstancia que motiv la
prctica de la prueba anticipada, al momento en que se d
comienzo al juicio oral, no se haya cumplido o haya
desaparecido, el juez ordenar la repeticin de dicha prueba en
el desarrollo del juicio oral.

Pargrafo 4. <Pargrafo adicionado por el artculo 37 de la Ley
1474 de 2011. En las investigaciones que versen sobre delitos de
competencia de los jueces penales del circuito especializados,
por delitos contra la Administracin Pblica y por delitos contra el
patrimonio econmico que recaigan sobre bienes del Estado
respecto de los cuales proceda la detencin preventiva, ser
posible practicar como prueba anticipada el testimonio de quien
haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por
razn de los hechos que conoce; as mismo, proceder la
prctica de dicha prueba anticipada cuando contra el testigo
curse un trmite de extradicin en el cual se hubiere rendido
concepto favorable por la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.

La prueba deber practicarse antes de que quede en firme la
decisin del Presidente de la Repblica de conceder la
extradicin.

Las pruebas anticipadas deben conservarse segn las mediadas
adoptadas por el juez de control de garantas (285).

LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL O VERBAL

Se trata del escenario natural para el debate probatorio de fondo, aqu
la fiscala y la defensa confrontan sus pruebas para tratar de convencer
al juez de la verdad que corresponde con los hechos ocurridos (Taruffo).
La audiencia se lleva a cabo en el siguiente orden:
1. Instalacin del juicio (366): orden de intervenciones y tiempo
para ello, presentacin de las partes.
2. Alegacin inicial (367): oportunidad para aceptar cargos. El
silencio se entender como manifestacin de inocencia.
3. Declaracin inicial o Teora del caso (371): obligatoria para la
Fiscala y facultativa para la defensa. Se recomienda rotular la
teora para impactar al juez. Ej: La vendedora de rosas, La viuda
negra, El extrao caso del Dr. Jekill and Mr. Hyde.
4. Controversia probatoria (372 y ss): introduccin de la prueba
documental se acredita el documento con su testigo de
acreditacin y luego se le ruega al juez que se incorpore al juicio-.
La actividad probatoria en el juicio oral se rige por los principios de
oralidad, continuidad, concentracin, identidad fsica del juzgador o
inmutabilidad, contradiccin, publicidad e inmediacin.
Debate testimonial: las partes presentaran a sus testigos y los
interrogaran. El contrainterrogatorio solo podr referirse a los temas
debatidos en el directo y as en el redirecto y contraredirecto-. De ah
que en tratndose de testigos esenciales se recomiende que ambas
partes lo soliciten como suyo.
Durante el interrogatorio se controlar la conducta procesal de las
partes mediante las objeciones:
La objecin es la herramienta de la cual pueden valerse los
sujetos procesales para garantizar la fidelidad de los hechos que
llegan a conocimiento del juzgador. Se trata de un medio de
impugnacin que recae sobre los cuestionamientos que las partes
hacen a los testigos durante los interrogatorios (directo y
redirecto) y contrainterrogatorios (contradirecto, recontradirecto).
Asimismo puede recaer sobre respuestas y alegatos.

Se objetan las preguntas: capciosas, impertinentes, sugestivas,
conclusivas, de opinin a un lego, confusas, especulativas,
argumentativas, compuestas, repetidas, tendenciosas, prohibidas,
vulneratorias de la no autoincriminacin, de referencia,
perentorias, apremiantes y ofensivas.
4.1. Peticin de absolucin perentoria (4423) por el fiscal o el
defensor cuando los hechos de la acusacin resulten
ostensiblemente atpicos respecto del plano objetivo de la
conducta-. ej; la nia era mayor de 14 aos, el muerto estaba
vivo, el bien daado era propio.
5. Alegatos de conclusin (443): fiscala -obligatorio-; vctimas,
Ministerio y defensa si lo estima conveniente.
6. Sentido del fallo. Condenatorio o absolutorio (446)
Si el sentido es absolutorio proceder la libertad inmediata (449). Si es
condenatoria y el acusado est en libertad podr posponerse o no su
captura hasta la emisin de la sentencia (450).
Si el acusado est detenido el juez podr ordenar su excarcelacin si
puede ser destinatario de un subrogado (451). Ej. condena por
inasistencia cuando existe prueba de la indemnizacin 193 L1098/06, art.
37.3 del CPP.
Si se trata de un inimputable el juez dispondr provisionalmente la
medida de seguridad (452) arts. 33 y 69 del CP-.
Si se absuelve y existe requerimiento de otra autoridad se pondr a
disposicin de esta (Caso menores Toribio Maya)
7. Individualizacin de la pena y sentencia (447).
8. Incidente de reparacin integral (102 y ss): caducidad: 30dias
despus de la ejecutoria. Se compone de dos audiencias y en
ambas inician hay invitacin a conciliar.
LA PRECLUSIN
La solicita la Fiscala al juez de conocimiento sea en fase de indagacin
o de investigacin. Procede cuando no existe mrito para acusar o han
operado diversos fenmenos que extinguen la accin penal
(prescripcin, oblacin
14
, muerte del procesado, etc. )
La preclusin tiene sealadas unas precisa causales pero se puede
decretar por causal distinta a la alegada siempre que se demuestren sus
presupuestos (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 37370,
dic. 6/12, M. P. Javier Zapata).
En esta audiencia hay un pequeo anlisis no prctica- probatorio en
orden a determinar la ausencia de mrito para acusar y los elementos
no son necesariamente los mismos que sirvieron de base para la
imputacin pues no es necesario imputar para rogar la preclusin (C-
591 de 2005). Sin embargo, la vctima s puede
1. La Fiscala puede solicitarla en cualquier etapa de la investigacin
(arts. 77 y 82 del C.P.) y durante esta fase solo ella puede disentir de las
decisiones del juzgador.
2. En fase de juzgamiento surge la posibilidad para el ministerio Pblico y
la defensa de rogarla por imposibilidad de continuar con la accin e
inexistencia del hecho investigado figura de contenido material, no
haba muerto, no haba documento alterado-. Asimismo, vencido el
trmino del 294 pueden hacer lo propio.
Causales:
1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la accin
penal.

14
Cuando el delito slo tenga sealada pena de multa el procesado
podr poner fin a la accin pagando la suma sealada por el juez y la
indemnizacin si a ello hubiere lugar. Hurto de uso. 329 242.
2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de
acuerdo con el Cdigo Penal.
3. Inexistencia del hecho investigado.
4. Atipicidad del hecho investigado.
5. Ausencia de intervencin del imputado en el hecho
investigado.
6. Imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia.
7. Vencimiento del trmino mximo previsto en el inciso segundo
del artculo 294 del este cdigo.
Pargrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales
contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Pblico
o la defensa, podrn solicitar al juez de conocimiento la
preclusin.

El juez que conoce de la preclusin queda impedido para conocer del
juicio siempre que comprometa su imparcialidad con juicios de valor o
juicios objetivos sobre la responsabilidad penal.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD (321 y ss)
Se trata de la figura que le posibilita a la Fiscala, hasta antes de la
audiencia de juzgamiento, suspender, interrumpir o renunciar a la
persecucin penal (existiendo mrito para ello), con sujecin a la
poltica criminal del Estado y sometido al control del JCG.
Procede nicamente por las precisas causales establecidas en el
artculo 324 del estatuto adjetivo y configura la excepcin al principio
de legalidad procesal.
Igualmente el art. 325 le da la posibilidad al imputado de presentar a la
fiscala un plan de reparacin a las vctimas y las condiciones que est
dispuesto a cumplir con miras a obtener la suspensin del procedimiento
a prueba (mximo de 3 aos). El fiscal podr suspender el
procedimiento antes de renunciar a la persecucin penal.
El JCG controlar los trminos de la aplicacin del principio de
oportunidad dentro de los 5 das siguientes a la decisin de la fiscala.
La decisin de prescindir de la persecucin slo cobijar al autor o
partcipe en cuyo favor se decide, salvo que se trate de falta de inters
del Estado en la persecucin del hecho.
Es obligacin del fiscal or a las vctimas durante este trmite.
La aplicacin de esta figura (330), est regulada por las resoluciones
6657 y 6658 de 2004, y 3884 del 27 de julio de 2009, expedidas por la
Fiscala General de la Nacin.