La tutela de los derechos

econmicos, sociales y
culturales en el artculo 26
de la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos*
Julieta Rossi y Vctor Abramovich**
Recibido: de se!tiembre de 2""# A!robado: de
se!tiembre de 2""#
RESUMEN
$l !ro!sito de este traba%o es su&erir una inter!retacin del
artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
'ue !ermita la !roteccin de ciertos derechos econmicos,
sociales y culturales en el (istema )nteramericano* $sta
inter!retacin !retende ubicarse a mitad de camino entre las
!osturas 'ue consideran el re+erido artculo como una norma no
o!erativa y a'uellas 'ue sostienen 'ue es la !iedra de to'ue !ara
la vi&encia !lena de estos derechos en el sistema* ,inalmente,
busca establecer el cat-lo&o de derechos 'ue dicho !rece!to
!rote&e*
Palabras clave: derechos econmicos, sociales y culturales.
(istema )nteramericano de /roteccin de los Derechos
$conmicos (ociales y Culturales, artculo 26 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos*
* Este artculo fue publicado en el libro Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Martin, Claudia; Rodrgue!"in#n,
Diego; $ue%ara &, 'os( ). *comps.+ M(,ico- .ontamara!)merican /ni%ersi!t0!/ni%ersidad Iberoamericana; M(,ico- 1223, pp.
345!362.
** Miembro de la Comisi#n Interamericana de Derechos Humanos de la 7E). E,director E8ecuti%o delCentro de Estudios
9egales 0 :ociales *CE9:+ de )rgentina. "rofesor de la /ni%ersidad de &uenos )ires, de la /ni%ersidad de ;ucum<n de
)merican /ni%ersit0. Correo electr#nico- abramo%ich=gmail.com. 'ulieta Rossi, abogada, profesora de la .acultad de Derecho
de la /ni%ersidad de &uenos )ires.
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de )**+ ,SSN: *-)'-
*(+#
.BS/R./
0he !ur!ose o+ this !a!er is to su&&est an inter!retation o+ article 26 o+ the American
Convention o+ Human Ri&hts 1hich allo1s the !rotection o+ certain economic, social and
cultural ri&hts 1ithin the )nter2American (ystem* 0his inter!retation see3s to mediate
bet1een those !ositions 1hich consider article 26 as a non o!erative rule, and those
1hich re&ard it as the 3ey to the +ull !rotection o+ those ri&hts* ,inally, authors try to
establish the list o+ the ri&hts that article 26 !rotects*
0e1 2ords: economic, social and cultural ri&hts, )nter2American (ystem and human
ri&hts, article 26 o+ the American convention o+ human ri&hts*
-.,N/R34U,5N
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 4en
adelante 5Declaracin Americana6, 5Declaracin6 o 5DADDH67, consa&r
derechos econmicos, sociales y culturales al i&ual 'ue derechos civiles
y !olticos, ne&ando en su te8to la dicotoma arti9cial :tanto normativa
como o!erativa: 'ue !osteriormente se estableci entre ellos*
;
La Convencin Americana, !or su !arte, reconoci una am!lia &ama de
derechos civiles y !olticos y no e8!licita la consa&racin de derechos
econmicos, sociales y culturales* A di+erencia de la Declaracin, la
Convencin incluye una norma de +ormulacin &en<rica 'ue remite a las
normas econmicas, sociales y sobre educacin ciencia y cultura
contenidas en la Carta de la =$A*
2
Desde no%iembre de >???, el sistema interamericano cuenta adem<s con un instru!
mento especfico en materia de derechos econ#micos, sociales 0 culturales- el "ro!
tocolo )dicional a la Con%enci#n )mericana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Econ#micos, :ociales 0 Culturales *en adelante "rotocolo de :an :al%ador
o "rotocolo+.
@
9a adopci#n del "rotocolo de :an :al%ador ha significado un a%ance indudable
dado por el perfeccionamiento en la consagraci#n de los derechos econ#micos,
>
:i nos centramos en los derechos Aue tradicionalmente fueron catalogados como econ#micos,
sociales 0 culturales, la Declaraci#n garantia los siguientes- derecho a la protecci#n a la maternidad 0
la infancia *art. BII+, a la preser%aci#n de la salud 0 al bienestar *art. CI+, a la educaci#n *art. CII+, a los
beneficios de la cultura *art. CIII+, al traba8o 0 a una 8usta retribuci#n *art. CIB+, al descanso 0 a su
apro%echamiento *art. CB+ 0 a la seguridad social *art. CBI+.
1
)rtculo 1D de la Con%enci#n )mericana.
@
El "rotocolo ha consagrado el derecho al traba8o *art. DE+, a condiciones 8ustas, eAuitati%as 0 satisfac!
torias de traba8o *art. 5E+, a derechos sindicales *art. 6E+, a la seguridad social *art. ?E+, a la salud *art. >2+,
a un medio ambiente sano *art. >>+, a la alimentaci#n *art. >1+, a la educaci#n *art. >@+, a los beneficios
sociales 0 culturales comparati%amente con el te,to de la D)DDH 0 de la C)DH. En efecto, se definen
con ma0or precisi#n el contenido de los derechos 0 se especifican las obligaciones a las Aue se
comprometen los Estados.
/ese a ello, debido al !articular y limitado reconocimiento 'ue han recibido
estos derechos en el sistema interamericano, su invocacin directa en el
marco de !eticiones individuales a tramitarse ante la Comisin
)nteramericana de Derechos Humanos 4en adelante 5Comisin
)nteramericana6 o 5Comisin67 y eventualmente ante la Corte
)nteramericana de Derechos Humanos 4en adelante 5Corte )nteramericana6
o 5Corte67, no resulta el camino !revisto normativamente !ara la
&eneralidad de los casos*
As, la Convencin Americana contiene una >nica norma re+erida a derechos
sociales 'ue no los reconoce directamente y 'ue hace remisin a la Carta de
la =$A* /or su !arte, la Declaracin Americana, si bien reconoce derechos
econmicos, sociales y culturales, no !uede ser a!licada, en !rinci!io, !or la
Corte )nteramericana* /or >ltimo, el /rotocolo de (an (alvador, instrumento
!revisto !ara com!letar el vaco en materia de derechos sociales, solo
establece la !osibilidad de !resentar denuncias individuales en casos de
violaciones al derecho a la educacin y a la libertad sindical*
$n este conte8to, !rocuraremos inter!retar el alcance del artculo 26 de la
Convencin como una va !ara la !roteccin de los derechos sociales en el
marco de denuncias individuales*
).E6 .R/7U63 )8 4E 6. 3N9EN,5N
.MER,.N.3M3 UN. N3RM.
3PER./,9.
La norma establece:
9os Estados partes se comprometen a adoptar pro%idencias, tanto a ni%el interno como mediante la
cooperaci#n internacional, especialmente econ#mica 0 t(cnica,
de la cultura *art. >3+, a la constituci#n 0 protecci#n de la familia *art. >4+, a derechos de la niFe *art. >D+ 0 a la protecci#n de
los ancianos *art. >5+ 0 de los deficientes o discapacitados *art. >6+. )dem<s, se de8# abierta la posibilidad de incorporar otros
derechos o de ampliar los 0a reconocidos *art. 11, con antecedentes en los artculos @> 0 5D de la C)DH+, propiciando un
perfeccionamiento gradual de ese instrumento. En forma similar a la Con%enci#n )mericana, el "rotocolo estipula en su artculo
>E la obligaci#n de los Estados parte de Gadoptar medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperaci#n
entre los Estados, especialmente econ#mica 0 t(cnica, hasta el m<,imo de los recursos disponibles 0 tomando en cuenta su
grado de desarrollo, a fin de lograr progresi%amente 0 de conformidad con la legislaci#n interna la plena efecti%idad de los
derechos Aue se reconocen en el presente protocoloH.
para lograr progresi%amente la plena efecti%idad de los derechos Aue se deri%an de las normas
econ#micas, sociales 0 sobre educaci#n, ciencia 0 cultura, contenidas en la Carta de la 7rganiaci#n
de los Estados )mericanos, reformada por el "rotocolo de &uenos )ires, en la medida de los recursos
disponibles, por %a legislati%a u otros medios apropiados.
3
0anto la Comisin como la Corte tienen com!etencia !ara a!licar la norma
contenida en el artculo 26 de la Convencin Americana* (in embar&o, la
+ormulacin de la norma y su insercin en un ca!tulo diverso al dedicado a
la !roteccin de los derechos civiles y !olticos &enera dudas acerca de su
alcance y del &rado de !roteccin 'ue brinda a los derechos econmicos,
sociales y culturales*
La inclusin de la norma en el te8to convencional re'uiere el es+uer?o
terico !or dotarla de sentido, acorde con las dem-s normas de la
Convencin y los !rinci!ios 'ue ri&en su inter!retacin, evitando dos
!osturas 'ue entendemos incorrectas* /or un lado, el intento de !rivarla de
todo car-cter o!erativo, al considerarla una mera e8!resin de !rinci!ios
!ara la accin +utura de los $stados* /or el otro, la tentacin de introducir
mediante este artculo un cat-lo&o com!leto de derechos sociales 'ue
evidentemente los $stados no tuvieron intencin de incor!orar en el sistema
de la Convencin, dise@ado !rinci!almente !ara la tutela de derechos civiles
y !olticos*
As, en la lectura del artculo 26 hemos oscilado entre a'uellas !osiciones
'ue histricamente han considerado a esta norma como no o!erativa,
limit-ndola a una sim!le e8!resin de ob%etivos !ro&ram-ticos, !ero no de
obli&aciones le&ales vinculantes, ni derechos %usticiables,
A
a nuevas
!osiciones doctrinarias, 'ue, a !artir de un uso e8tensivo del !rinci!io !ro
homine y una in+erencia r-!ida de derechos en el te8to de la Carta de la
=$A, !retenden convertirla en una varilla m-&ica !ara abrir abru!tamente
la Convencin a una suerte de %usticiabilidad !lena de los derechos
econmicos, sociales y culturales*
3
9a Carta de la 7E) dedica su captulo BII a normas econ#micas; el BIII, a normas sociales, 0 el IC, a normas sobre educaci#n,
ciencia 0 cultura.
4
:e reseFa esta postura en Melish, ;ara. "rotecting economics, social and cultural rights in the Inter!)merican
Human Rights :0stem. ) manual on presenting claims. Ecuador- :chell 'r. 7r%ille H, Center .or International Human Rights,
Iale 9aJ :chool 0 Centro de Derechos Econ#micos 0 :ociales, 1221,
p. 3D.
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de
)**+
La !rimera !ostura !arece no tomar en serio la clara mencin de derechos y
obli&aciones en el te8to convencional, mientras 'ue la se&unda !ostura
!asa !or alto la voluntad de los $stados, e8!resada al a!robar el /rotocolo
adicional, de acotar a su!uestos concretos la %usticiabilidad de los derechos
econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano*
/rocuraremos entonces, en este traba%o, elaborar una lectura del artculo 26
'ue d< cuenta de su alcance, evitando ambas !osiciones e8tremas*
$n e+ecto, tal como se des!rende de su te8to, la norma no !rote&e de
manera directa los derechos sociales, sino 'ue remite a los derechos 'ue se
derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura contenidas en la Carta de la =$A*
(in embar&o, !ese al camino 'ue debe recorrerse !ara arribar a la
determinacin de los derechos !rote&idos, resulta indudable 'ue la norma
denota la voluntad de los $stados de reconocer obli&aciones le&almente
vinculantes con relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales*
As, esta norma se re9ere a la ado!cin de !rovidencias !ara lo&rar
!ro&resivamente la !lena e+ectividad de 5derechos6*
La Convencin Americana, como todo tratado internacional, debe ser
inter!retada de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fn 4artculo ; de la Convencin de Biena sobre
Derecho de los 0ratados7*
6
La Corte )nteramericana ha mani+estado 'ue el m<todo de inter!retacin
!revisto en la Convencin de Biena sobre Derecho de los 0ratados ...se
acoge al principio de la primaca del texto, es decir, a aplicar criterios
objetivos de interpretacin .
C
D
En la 7pini#n Consulti%a KE @, la Corte IDH afirm# Aue Glos medios complementarios de interpretaci#n, en especial, los
traba8os preparatorios del tratado, son utiliables para conformar el sentido resultante de aAuella interpretaci#n o cuando esta
de8e ambiguo u oscuro el sentido conduca a un resultante manifiestamente absurdo o irraonableH *Con%enci#n de Biena
sobre Derecho de los ;ratados, art. @1+. Corte IDH. Restricciones a la pena de muerte *Con%enci#n )mericana sobre Derechos
Humanos, arts. 3.1 0 3.3+, 7pini#n Consulti%a 7C!@L6@, del 6 de septiembre de >?6@, :erie ), KE @, p<rr. 3?.
5
Ibd., p<rr. 42. En
aplicaci#n de los principios de interpretaci#n citados, en la referida opini#n consul ti%a, la Corte e,pres# Aue Gninguna
disposici#n de la Con%enci#n autoria para dar un sentido distinto al de por s claro te,to del artculo 3.1. in fineH *p<rr. 4?+.
:egMn Ian &roJnlie, Gun corolario del principio del significado corriente es el principio de integraci#n; el significado debe
emerger en el conte,to del
Lue&o, el sentido corriente 'ue ha de atribuirse a la norma !revista en el
artculo 26 de la CADH obli&a a a9rmar 'ue los $stados si&natarios se han
obli&ado a hacer e+ectivos los derechos econmicos, sociales y culturales
'ue se derivan de la Carta de la =$A* (era contrario a una inter!retacin
a%ustada al te8to de la norma del artculo 26 sostener 'ue, a trav<s de ella,
los $stados !arte solo reconocen !rinci!ios y !ostulados 'ue no !odran ser
catalo&ados como derechos, sino como meras &uas de conducta*
/or lo dem-s, en el derecho internacional !>blico, e incluso en el derecho
internacional de los derechos humanos, el !rinci!io del consentimiento tiene
una incidencia +undamental* $l artculo # de la Convencin de Biena sobre
Derecho de los 0ratados establece 'ue un tratado no crea obligaciones ni
derechos para un tercer !stado sin su consentimiento y este es el !rinci!io
'ue la !ro!ia Corte )DH ha sentado en muchas de sus decisiones*
D
$l valor
de este !rinci!io se advierte con +acilidad si se considera 'ue, incluso, es el
'ue !er2mite +undar su!uestos de res!onsabilidad !or la conducta anterior
del $stado "estoppel#.
E
tratado como un todo teniendo en cuenta su ob8eto 0 fin. 7tro corolario es el principio de contemporaneidad- el lengua8e del
tratado debe ser interpretado teniendo en cuenta las reglas del derecho internacional general en %igencia al momento de su
conclusi#n 0 tambi(n teniendo en cuenta el significado contempor<neo de los t(rminos. 9a doctrina del significado ordinario
implica una presunci#n- un significado distinto al del sentido ordinario puede ser establecido pero el Aue propicia el significado
especial, tiene la carga de la pruebaH. &roJnlie, Ian. "rinciples of public international laJ. 7,ford- Clarendon "ress, .ourth
edition, >??2, p. D1?.
6
B(ase, entre otros, doctrina de la Corte IDH en el Caso Ca0ara, e,cepciones preliminares, sentencia de
@ de febrero de >??@, :erie C, KE >3.
?
Desde la #ptica del derecho internacional, el Estado Aueda %inculado por sus propias
declaraciones, lo Aue significa Aue el contenido de un acto unilateral es oponible a su autor en %irtud del principio de la buena
fe, uno de los principios constitucionales del ordenamiento internacional de nuestros das. B(ase )samblea $eneral de las
Kaciones /nidas. Resoluci#n 1D14 *CCB+. En- http-LLJJJ.un.orgL documentsLgaLresL14Lares14.htm. ;al como lo ha reconocido
la Corte Internacional de 'usticia e,presamente en el caso de las "ruebas nucleares, las declaraciones unilaterales pueden
tener el efecto de crear obligaciones 8urdicas para su autor, si tal es la intenci#n de este. CI'. Kuclear test case *)ustralia %s.
.rance+.IC' Reports >?53, pp. 1D5!1D6; CI'. Kuclear test case *KeJ Neland %s. .rance+. IC' Reports >?53, pp. 351!35@. Esta
oponibilidad de los actos unilaterales a su autor es una consecuencia de la recepci#n por el derecho internacional de una
instituci#n conocida en el derecho ingl(s como estoppel. En el campo de los litigios internacionales e,iste una abundante
8urisprudencia Aue consagra la oponibilidad de los actos unilaterales a su autor 0 Aue puede ser interpretada como aplicaci#n
del estoppel. Dentro del sistema interamericano de protecci#n de derechos humanos, el principio de estoppel ha sido
frecuentemente aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Entre otros, puede citarse el Caso Keira )legra 0
otros, en el Aue la Corte seFal#- GEl "erM sostu%o el 1? de septiembre de >?6? Aue las instancias internas no se haban
agotado en tanto Aue, un aFo despu(s, 13 de septiembre de >??2, ante la Comisi#n 0 ahora, ante la Corte, afirma lo contrario.
:egMn la pr<ctica internacional, cuando una parte en un litigio ha adoptado una actitud determinada Aue redunda en beneficio
propio o en deterioro de la contraria, no puede luego, en %irtud del principio del estoppel, asumir otra conducta Aue sea
contradictoria con la primera. "ara la segunda actitud rige la de non concedit %enire contra factum propriumH. Corte IDH. Caso
Keira )legra 0 otros. E,cepciones preliminares, sentencia de >> de diciembre de >??>, :erie C, KE >@, p<rrs. 16 0 1?.
Adicionalmente, !uede a9rmarse 'ue el ob%eto de la Convencin Americana,
como tratado de derechos humanos, es el de !rote&er los derechos
+undamentales de las !ersonas su%etas a la %urisdiccin de los $stados !arte
y !rever los mecanismos de control !ara &aranti?ar su cum!limiento* /or
ello, normas 'ue estable?can metas u ob%etivos de !oltica !>blica, son
e8tra@as a un tratado cuyo ob%etivo es reconocer derechos individuales y
obli&aciones !ara los $stados*
/or >ltimo, si la norma del artculo 26 se limitara e8clusivamente a reiterar
los t<rminos de las medidas sobre educacin, ciencia y cultura de la Carta
de la =$A no tendra ra?n de ser* (in embar&o, esta no !uede ser una
conclusin ra?onable* $l te8to de la norma debe ser inter!retado de +orma
tal 'ue sus t<rminos ad'uieran sentido y un si&ni9cado es!ec9co*
0enemos entonces 'ue, se&>n el artculo 26, los $stados se co!%ro!ete:
a ado%tar !edidas. La !alabra es i&ual 'ue la utili?ada en los artculos ;F
y 2F de la Convencin y es !ac9ca la ace!tacin de 'ue estos artculos
consa&ran un sistema de obli&aciones !ara los $stados y no un dec-lo&o de
metas no vinculantes* Adem-s, se&>n el te8to de la norma, los $stados
asumen esa obli&acin con el ob%etivo de dar !lena e+ectividad a
;derec<os=. (i bien la Carta de la =$A consa&ra !rinci!almente !rinci!ios
y no derechos, el artculo 26 no a!unta a la !roteccin de esos !rinci!ios,
sino de los derechos 'ue se derivan o se in9eren de la Carta* La mencin a
la tutela de derechos es en consecuencia muy clara*
Advi<rtase !or lo dem-s 'ue el car-cter no vinculante de la norma no !odra
en modo al&uno derivarse de la mencin a una obli&acin estatal de
car-cter !ro&resivo o de la limitacin a los recursos !resu!uestarios
dis!onibles* $n tal sentido, el Comit< de Derechos $conmicos, (ociales y
Culturales de la Gaciones Hnidas 4en adelante 5Comit< D$(C67 ha
inter!retado la mencin a obli&aciones de car-cter !ro&resivo en el artculo
2*; del /acto de Derechos $conmicos, (ociales y Culturales 4en adelante
5/)D$(C67, como una +uente de obli&aciones directas e inmediatas de los
$stados*
$l Comit< ha sostenido 'ue, si bien el lo&ro de la !lena e+ectividad de los
derechos !uede ser reali?ado !ro&resivamente, e8isten obli&aciones con
5e+ecto inmediato6, entre las cuales !ueden se@alarse como !rinci!ales: ;*
&aranti?ar 'ue los derechos !ertinentes se e%ercer-n sin discriminacin 4art*
2*2, /)D$(C7. y 2* ado!tar medidas 4art* 2*;, !-rr* ;, /)D$(C7, com!romiso
'ue no 'ueda condicionado ni limitado !or nin&una otra consideracin*
;"
Cuando
el /)D$(C habla de 5ado!tar medidas6, si bien reconoce 'ue la total e+ectividad de los derechos !uede ser alcan?ada en +orma !aulatina,
im!one a los $stados la obli&acin de im!lementar, en un !la?o ra?onablemente breve a !artir de su rati9cacin, actos concretos,
deliberados y orientados lo m-s claramente !osible hacia la satis+accin de la totalidad de las obli&aciones*
;;
La !ro&resividad indica al mismo tiem!o un mandato de &radualidad y de no
reversibilidad en la actuacin del $stado y est- le%os de ser un !ermiso !ara
dilatar la e+ectividad de los derechos con2sa&rados*
;2
La nocin de !ro&resividad abarca dos sentidos com!lementarios: !or un
lado, el reconocimiento de 'ue la satis+accin !lena de los derechos
establecidos en el /)D$(C su!one una cierta gradualidad. $n este sentido, el
Comit< D$(C e8!resa 'ue
OelP concepto de realiaci#n progresi%a constitu0e un reconocimiento del hecho de Aue la plena
realiaci#n de los derechos econ#micos, sociales 0 culturales generalmente no podr< lograrse en un
perodo corto de tiempo. En este sentido la obligaci#n difiere significati%amente de la contenida en el
artculo 1E del "IDC", Aue supone una obligaci#n inmediata de respetar 0 asegurar todos los derechos
rele%antes.
>@
(in embar&o, contin>a el Comit<,
el hecho de Aue el "acto pre%ea Aue la realiaci#n reAuiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea
progresi%a, no debe ser malinterpretada en el sentido de pri%ar a la obligaci#n de todo contenido
significati%o. :e trata, por un lado, de un mecanismo necesariamente fle,ible, Aue refle8a las
realidades del mundo real 0 las dificultades Aue representa para todo pas el aseguramiento de la
plena realiaci#n de los derechos econ#micos, sociales 0 culturales. "or otro lado, la frase debe ser
leda a la lu del ob8eti%o general, Aue constitu0e la raison dQRtre del "acto, es decir, el establecimiento
de obligaciones claras a los Estados parte al respecto de la plena realiaci#n
>2
Comit( DE:C, 7bser%aci#n $eneral KE @. 9a ndole de las obligaciones de los Estados parte *p<rrafo
> del artculo 1E del pacto+. Recopilaci#n de las obser%aciones generales 0 recomendaciones generales
adoptadas por #rganos creados en %irtud de tratados de derechos humanos /K. Doc. HRIL$EKL>LRe%.
*122>+, p<rr. >.
>>
Ibd., p<rr. 1.
>1
B(ase )bramo%ich, Bctor 0 Courtis, Christian. 9os derechos sociales como derechos e,igibles.
Madrid- Ed. ;rotta, 1221, pp. ?1 0 ss.
>@
Comit( DE:C, 7bser%aci#n $eneral KE @, op. cit., p<rr. ?.
de los derechos en cuesti#n. "or ende, impone la obligaci#n de mo%erse tan r<pida 0 efecti%amente
como sea posible hacia la meta.
>3
De all 'ue la nocin de !ro&resividad im!li'ue un se&undo sentido, es decir,
el de progreso, consistente en la obli&acin estatal de me%orar las
condiciones de &oce y e%ercicio de los derechos econmicos, sociales y
culturales*
De esta obli&acin estatal de im!lementacin !ro&resiva de los derechos
econmicos, sociales y culturales, !ueden e8traerse al&unas obli&aciones
concretas, !asibles de ser sometidas a revisin %udicial en caso de
incum!limiento*
;A
La obli&acin asumida !or el $stado al res!ecto es de no
regresividad, es decir, la !rohibicin de ado!tar medidas, y, !or ende, de
sancionar normas %urdicas, 'ue em!eoren la situacin de los derechos
econmicos, sociales y culturales de los 'ue &o?aba la !oblacin al
momento de ado!tado el tratado internacional res!ectivo, o bien en cada
me%ora 5!ro&resiva6*
Dado 'ue el $stado se obli&a a me%orar la situacin de estos derechos,
simult-neamente asume la !rohibicin de reducir los niveles de !roteccin
de los derechos vi&entes, o, en su caso, de dero&ar los derechos ya
e8istentes*
;6
$n !alabras del Comit< de Derechos $conmicos, (ociales y
Culturales de las Gaciones Hnidas,
*m+<s aMn, cualAuier medida deliberadamente regresi%a al respecto reAuerir< la m<s cuidadosa
consideraci#n 0 deber< ser 8ustificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos
pre%istos en el "acto 0 en el conte,to del apro%echamiento pleno del m<,imo de los recursos de Aue
se dispone.
>5
>3
Sdem.
>4
:obre la aplicaci#n por el poder 8udicial del principio de no regresi%idad como uno de los par<metros de 8uicio de las
medidas adoptadas por el Estado en materia de derechos econ#micos, sociales 0 culturales, %(ase )bramo%ich 0 Courtis. 9os
derechos sociales como derechos e,igibles, op. cit., pp. ?D 0 ss. :e seFala all Aue Gdesde el punto de %ista conceptual, la
obligaci#n de no regresi%idad constitu0e una limitaci#n Aue los tratados de derechos humanos pertinentes 0, e%entualmente, la
Constituci#n imponen sobre los poderes legislati%o 0 e8ecuti%o a las posibilidades de reglamentaci#n de los derechos
econ#micos, sociales 0 culturales. 9a obligaci#n %eda al legislador 0 al titular del poder reglamentario la adopci#n de
reglamentaci#n Aue derogue o reduca el ni%el de los derechos econ#micos, sociales 0 culturales de los Aue goa la poblaci#n.
Desde el punto de %ista del ciudadano, la obligaci#n constitu0e una garanta de mantenimiento de los derechos econ#micos,
sociales 0 culturales de los Aue goa desde la adopci#n del "IDE:C, 0 de su ni%el de goce, a partir de dicha adopci#n 0 de
toda me8ora Aue ha0an e,perimentado desde entonces. :e trata de una garanta sustancial, es decir, de una garanta Aue
tiende a proteger el contenido de los derechos %igentes al momento de la adopci#n de la obligaci#n internacional 0 el ni%el de
goce alcanado cada %e Aue el Estado, en cumplimiento de su obligaci#n de progresi%idad, ha0a producido una me8oraH.
>D
En
sentido similar .abre, C(cile. :ocial rights under the Constitution- go%ernment and the decent life. 7,ford- Clarendon "ress,
1222, pp. 4@!44, Auien, sin embargo, considera Aue la prohibici#n solo alcana las medidas Aue empeoren la situaci#n del
derecho con el efecto de lle%ar a su titular deba8o del umbral mnimo necesario para lle%ar una G%ida decenteH.
>5
Comit( DE:C,
7bser%aci#n $eneral KE @, op. cit., p<rr. ?.
$n nuestra o!inin, la obli&acin de irreversibilidad en la tutela normativa
de un derecho social act>a como un !rinci!io de escrutinio estricto en el
e8amen de la restriccin del derecho* Cuando una norma re&lamenta de
manera re&resiva un derecho social, el $stado tiene la car&a de demostrar,
ba%o estricto escrutinio, su le&alidad*
9a Comisi#n Interamericana, en el marco de informes sobre pases, ha interpretado la obligaci#n
establecida en los artculos 1D de la C)DH 0 >E del "rotocolo de :an :al%ador de manera coincidente
al Comit( DE:C. )s, en el Informe sobre la :ituaci#n de los Derechos Humanos en Colombia,
>6
la
CIDH afirm# AueGsi bien el artculo 1D *de la C)DH+ no enumera medidas especficas de e8ecuci#n,
de8ando Aue el Estado determine las medidas administrati%as, sociales, legislati%as o de otro tipo Aue
resulten m<s apropiadas, e,presa la obligaci#n 8urdica por parte del Estado de encarar dicho proceso
de determinaci#n 0 de adoptar medidas progresi%as en ese campo. El principio del desarrollo
progresi%o establece Aue tales medidas se adopten de manera Aue constante 0 consistentemente
promue%an la plena efecti%idad de esos derechosH.
>?
E%aluando el cumplimiento de la obligaci#n de
progresi%idad 0 no regresi%idad la CIDH e,pres# Aue GO...P esta obligaci#n de desarrollo progresi%o de
los derechos econ#micos, sociales 0 culturales en Colombia no est< siendo necesariamente cumplida
de manera cabal por el Estado. )s, a modo de e8emplo, demostrati%amente, el porcenta8e de la
poblaci#n con acceso al cuidado de la salud descendi# del 66T al 65T entre >?62 0 >??@. 9a
obligaci#n de desarrollo progresi%o de dichos derechos, e,ige como mnimo Aue la %igencia 0 acceso a
los mismos no se reduca con el transcurso del tiempoH.
12
En el Informe sobre la :ituaci#n de los Derechos Humanos en "erM del aFo 1222,
1>
la CIDH ha dicho
Aue el car<cter progresi%o con Aue la ma0ora de los instrumentos internacionales caracteria las
obligaciones estatales relacionadas con los derechos econ#micos, sociales 0 culturales implica para
los Estados, con efectos inmediatos, la obligaci#n general de procurar constantemente la realiaci#n
de los derechos consagrados sin retrocesos *%(ase Comit( de Derechos Econ#micos, :ociales 0
Culturales de Kaciones /nidas, 7bser%aci#n $eneral KE @, adoptada en
>6
CIDH. ;ercer informe sobre la situaci#n de los derechos humanos en Colombia. 7E)L:er.9LBLII.>21, Doc. ? re%. >, 1D de
febrero de >???, cap. III. En el mismo sentido, %er CIDH. Informe sobre la situaci#n de los derechos humanos en Ecuador.
7E)L:er.9LBLII.?D, Doc. >2 re%. >, p. 14.
>?
CIDH. ;ercer informe sobre la situaci#n de los derechos humanos en Colombia, op.
cit., p<rr. 3. )dicionalmente sostu%o la CIDH- GEl car<cter progresi%o del deber de realiaci#n de algunos de estos derechos,
segMn lo reconocen las propias normas citadas, no implica Aue Colombia pueda demorar la toma de todas aAuellas medidas
Aue sean necesarias para tornarlos efecti%os. "or el contrario, Colombia tiene la obligaci#n de iniciar inmediatamente el
proceso encaminado a la completa realiaci#n de los derechos contenidos en dichas normas. &a8o ningMn moti%o, el car<cter
progresi%o de los derechos significa Aue Colombia pueda diferir indefinidamente los esfueros desplegados para su completa
realiaci#nH *%(ase Comit( de Derechos Econ#micos, :ociales 0 Culturales de las Kaciones /nidas, 7bser%aci#n $eneral KE
@, adoptada en el Auinto perodo de sesiones, >??2, EL>??>L1@; "rincipios de 9imburgo, human rigths Auarterl0. Bol. ?, KE 1,
>?65, p. >1>+. Ibd., p<rr. D.
12
Ibd., p<rr. 5.
1>
CIDH. :egundo informe sobre la situaci#n de los derechos humanos en el "erM.
7E)L:er.9LBLII.>2D Doc. 4? re%., 1 de 8unio del 1222, cap. BI.
el Auinto perodo de sesiones, >??2, EL>??>L1@; "rincipios de 9imburgo, Human Rigths Uuarterl0, Bol.
?, KE 1, >?65, p. >1>+. 9uego, los retrocesos en materia de derechos econ#micos, sociales 0 culturales
pueden configurar una %iolaci#n, entre otras disposiciones, a lo dispuesto en el artculo 1D de la
Con%enci#n )mericana.
11
Recientemente la Corte )nteramericana se !ronunci en el caso $inco
pensionistas,
2
donde inter!ret la norma del artculo 26 de la Convencin en
el sentido de 'ue !rev< obli&aciones le&ales vinculantes y no como sim!le
+ormulacin de ob%etivos !ro&ram-ticos*
(in embar&o, a nuestro entender e+ectu una inter!retacin desacertada del
artculo 26 de la Convencin, al establecer 'ue el desarrollo !ro&resivo se
debe medir en +uncin de la creciente cobertura de los derechos
econmicos, sociales y culturales en &eneral y del derecho a la se&uridad
social y a la !ensin en !articular, sobre el co:>u:to de la %oblaci?:,
teniendo !resentes los im!erativos de la e'uidad social y no en +uncin de
las circunstancias de un muy limitado &ru!o de !ensionistas :o
:ecesaria!e:te re%rese:tativos de la situaci?: ge:eral
%revalecie:te
2#
4el resaltado nos !ertenece7*
(in !retender a&otar la crtica a la !ostura de la Corte, diremos, en !rimer
lu&ar, 'ue el !ronunciamiento no es claro* Los t<rminos 5re!resentativos de
la situacin !revaleciente6 son !or dem-s ambi&uos y no dan !autas
su9cientes !ara delimitar el -mbito de a!licacin de la norma* La !ostura
del tribunal, si bien cate&rica, es escueta en su desarrollo y carece de
+undamentos 'ue la ha&an inteli&ible* $n !rinci!io !areciera 'ue la Corte
limita la a!licacin del artculo 26 a su!uestos de a+ectaciones del con%unto
de la !oblacin* 0ambi<n admitira la Corte e8aminar un caso ba%o el artculo
26 cuando la a+ectacin de un &ru!o sea re!resentativa de una situacin
&eneral*
11
Ibd., p<rr. >>. En este informe la CIDH realia un an<lisis m<s preciso del comportamiento del Estado peruano en esta materia
0 emite una serie de recomendaciones relati%as a ciertas problem<ticas particulares. Entre ellas, podemos mencionar la
referida al derecho a la seguridad social- GUue tome medidas para garantiar Aue se respeten los derechos adAuiridos en
materia de pensiones, 0, por otra parte, Aue el monto de las pensiones Aue se fi8e sea suficiente para cubrir, como mnimo, el
costo de la canasta familiar b<sicaH. Ibd., p<rr. @2 *3+.
1@
En el Caso cinco pensionistas c. "erM, la Comisi#n Interamericana 0 los
representantes de las presuntas %ctimas 0 sus familiares alegaron el incumplimiento del artculo 1D de la Con%enci#n
)mericana, en cuanto el Estado, al haber reducido el monto de las pensiones de las presuntas %ctimas no cumpli# el deber de
dar desarrollo progresi%o de sus derechos econ#micos, sociales 0 culturales, particularmente no les garanti# el desarrollo
progresi%o al derecho a la pensi#n. B(ase Corte IDH. Caso cinco pensionistas, sentencia de 16 de febrero del 122@, :erie C,
KE ?D, p<rr. >3D.
13
Ibd., p<rr. >35.
0al inter!retacin no !uede in+erirse del te8to de la norma, ya 'ue no hay
mencin al&una a la veri9cacin de una situacin &enerali?ada !ara 'ue se
con9&ure el su!uesto de re&resividad* /or ello, creemos e'uivocado e8cluir
del alcance de la norma a'uellos casos 'ue a+ectan a un sector determinado
de la !oblacin e incluso a vctimas individuales*
$s obvio 'ue los su!uestos de violaciones de derechos sociales !ueden
!resentarse tanto en el !lano individual como colectivo y en al&unas
o!ortunidades como a+ectaciones de toda la !oblacin* A nuestro entender,
el cum!limiento de la obli&acin de no re&resividad debe medirse
!recisamente en situaciones !articulares, las 'ue, !or otra !arte, !odr-n
com!render la a+ectacin de derechos de &ru!os determinados o en
ocasiones de toda la !oblacin*
2A
De lo contrario, la a!licacin de esta norma se vera notablemente
restrin&ida, contrariando su letra y es!ritu y de%ando un am!lio mar&en a
los $stados !ara ado!tar dis!osiciones !eyorativas 'ue a+ecten a &ru!os
es!ec9cos o a vctimas individuales* /or lo dem-s, la inter!retacin
e+ectuada !or la Corte no se com!adece con los est-ndares 'ue viene
desarrollando el Comit< y !arece obli&arla a reali?ar en el marco de un caso
individual la su!ervisin de situaciones &enerales, lo 'ue no est- dentro de
su limitada com!etencia*
26
14
"odemos citar un e8emplo de aplicaci#n de la obligaci#n de no regresi%idad en sentido di%erso al Aue parece propugnar la
Corte Interamericana. En un caso resuelto por la 8usticia del traba8o argentina *"alet, H(ctor )ntonio c. Estado Kacional 0 otro
sL amparo. 'ugado del ;raba8o KE 4?, del >5 de octubre de >??5+, se analia la constitucionalidad de la 9e0 13.5>3 Aue derog#
el r(gimen de las asignaciones familiares 0 lo reempla# por otro m<s restringido en su cobertura. El demandante aleg# Aue la
eliminaci#n de las asignaciones familiares para aAuellas personas Aue cobraran m<s de >.422 pesos constitua una
discriminaci#n irraonable 0 por ende inconstitucional. El fallo concibe la discrimi naci#n en el acceso a las prestaciones
familiares segMn el monto del sueldo como %iolatoria del principio de progresi%idad 0 no regresi%idad de los derechos sociales.
Esta concepci#n funciona como criterio de raonabilidad de la sucesi#n de normas reguladoras de los derechos sociales.
:ostiene el fallo Aue Gpesa sobre los poderes pMblicos el deber de reglamentar raonablemente los derechos sociales, deber
cu0o cumplimiento Va partir de la reforma constitucional de >??3V ser< %alorado a la lu de los principios de progresi%idad 0 de
irre%ersibilidad de los derechos humanos, Aue implican la no regresi%idad en el ni%el tuiti%o alcanadoH. ContinMa fundando su
decisi#n en Aue Gel actor se halla e,cluido del derecho a las prestaciones de un sistema reglamentario de un derecho de
8erarAua constitucional, por la sola ra#n de percibir una remuneraci#n mensual superior a >.422 pesos; es decir, se halla
discriminado por uno de los moti%os enumerados de los instrumentos internacionales de derechos humanos de 8erarAua
constitucional O...P.;eniendo en cuenta Aue el Mnico moti%o esgrimido por la demandada para discriminar a los traba8adores Aue
superaran un determinado ni%el remuneratorio, es la necesidad de realiar una correcta asignaci#n de los recursos del sistema,
estimo Aue el mismo no reMne los reAuisitos O...P de raonabilidad, proporcionalidad 0 adecuaci#nH.
1D
Ber, en tal sentido, el %oto
concurrente del 8ue de Rou, Rengifo en el Caso cinco pensionistas, sentencia de 16 de febrero del 122@, :erie C, KE ?D, p<rr.
>3D.
$n suma, aun cuando el artculo 26 ha 9%ado un sistema de obli&aciones
estatales 'ue no es el &eneral de la Convencin 4artculos ;F y 2F7, y 'ue
resulta acotado !or la mencin al lo&ro !ro&resivo y la dis!onibilidad
!resu!uestaria, en modo al&uno !uede derivarse de ello la e8clusin
absoluta de obli&aciones estatales o!erativas e inmediatamente e8i&ibles*
$s indudable 'ue la consa&racin de la obli&acin estatal se encuentra
em!arentada con la del artculo 2F del /)D$(C, como ya mencionamos* /or
ello, sim!lemente corres!onde se@alar 'ue la inter!retacin del Comit< de
ese artculo !uede arro%ar lu? sobre el alcance de la norma convencional, en
es!ecial, acerca de su limitacin a la dis!onibilidad de recursos y de su
mencin al lo&ro !ro&resivo de la e+ectividad de los derechos*
&. E6 .6.NE 4E 6. N3RM.. 4ERE@3S
3MPREN4,43S
$n consecuencia, ace!tada la idea de 'ue el artculo 26 consa&ra
obli&aciones estatales relativas a derechos econmicos, sociales y culturales
y no un mero dec-lo&o de !rinci!ios no vinculantes !ara la accin +utura de
los $stados, e8iste una cuestin clave a dilucidar: la identi9cacin de los
derechos 'ue se derivan de las normas contenidas en la Carta de la =$A.
$l !unto 'ue resulta de mayor com!le%idad, a nuestro entender, en la labor
inter!retativa, consiste en determinar cu-les son a'uellos derechos
econmicos, sociales y culturales 'ue se derivan de las normas econmicas,
sociales y sobre educacin, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la
=$A* (olo un derecho 'ue !ueda derivarse de estas normas resultar-
com!rendido en el artculo 26 de la Convencin* La lectura de la Carta nos
en+renta con el !rimer obst-culo, !ues las mencionadas normas no
consa&ran directamente derechos, sino !rinci!ios en cuya +ormulacin se
re9eren derechos o !uede in+erirse la e8istencia de un derecho*
La labor de inter!retacin es di+cil !ero su modalidad no resulta
in+recuente* /or el contrario, se asimila a la hermen<utica de te8tos o
cl-usulas constitucionales, 'ue de%an abierta la !uerta !ara la in+erencia de
derechos denominados implcitos, o a la b>s'ueda !or el int<r!rete
constitucional de a'uellos derechos +undamentales 'ue se alo%an en la %ona
de penumbra 'ue rodea a otro derecho consa&rado de +orma e8!lcita*
2C
La
inter!retacin consiste en consecuencia en e8!lorar cu-les son los derechos
sociales implcitos en las normas de la Carta*
$n el camino 'ue debe se&uirse !ara determinar si un derecho se
encuentra im!lcito en la Carta es necesario, a nuestro entender, evitar
el ata%o de a!elar directamente a la Declaracin Americana como
instrumento 'ue in+orma el contenido de los derechos humanos con2
sa&rados en la Carta*
(i bien la Corte ha establecido 'ue la Declaracin contiene y defne
aquellos derechos humanos esenciales a los que la $arta se refere, de
manera que no se puede interpretar y aplicar la $arta de la
&rgani%acin en materia de derechos humanos, sin integrar las normas
pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la
'eclaracin,
2D
lo cierto es 'ue el artculo 26 habla de los derechos 'ue
se derivan de las normas econmicas, sociales, y sobre educacin,
ciencia y cultura de la Carta y no remite a la Declaracin*
(i hubiera 'uerido remitir a los derechos sociales de la Declaracin es
obvio 'ue lo hubiera hecho directamente y no corres!onde !resumir el
doble reenvo, !rimero a la Carta !ara desde all saltar autom-ticamente
a la Declaracin* $n consecuencia, si bien es cierto 'ue la Declaracin
debe servir !ara inte&rar el contenido de la Carta, cuando se trata de
inter!retar este >ltimo tratado, no !uede !erderse de vista 'ue, en la
inter!retacin es!ec9ca del artculo 26 de la Convencin, el !rimer !aso
consiste en in+erir los derechos 'ue se derivan de las mencionadas
normas de la Carta, y 'ue esta o!eracin no !uede ser reem!la?ada a
trav<s de la a!elacin directa a los derechos sociales de la Declaracin*
0am!oco creemos 'ue el !rinci!io !ro homine !ueda %u&ar al&>n rol al
momento de reali?ar la in+erencia de derechos im!lcitos en la Carta ni
autori?ar un reenvo autom-tico a la Declaracin Americana* $n e+ecto el
artculo 2E inciso d7 de la Convencin indica 'ue la inter!retacin de las
dis!osiciones de la Convencin no !uede conducir a e8cluir o limitar el
e+ecto 'ue !uedan !roducir
15
B(ase opini#n del 8ue Douglas en $rinsJold %s. Connecticut, @6> /.:. 35?, 64 :.Ct.>D56, >3 9, Ed.1d.4>2, sobre la
construcci#n del derecho de asociaci#n en la GpenumbraH de la "rimera Enmienda.
16
Corte IDH. Interpretaci#n de la
Declaraci#n )mericana de los Derechos 0 Deberes del Hombre en el marco del artculo D3 de la Con%enci#n )mericana sobre
Derechos Humanos. 7pini#n Consulti%a 7C!>2L6?, del >3 de 8ulio de >?6?, :erie ), KE >2, p<rr. 3@.
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de
)**+
la Declaracin Americana y otros actos internacionales de la mis2ma
naturale?a*
(in embar&o, de ello no !uede deducirse 'ue la inter!retacin tendiente a
determinar los derechos im!lcitos en el artculo 26 de la Convencin !ueda
ser reem!la?ada !or el reconocimiento de los derechos sociales de la
Declaracin* $n todo caso, una ve? determinado 'ue un derecho social se
encuentra im!lcito en la Carta y !or lo tanto com!rendido en el artculo 26
de la Convencin, su contenido y e8tensin deber- inte&rarse con el
contenido de ese mismo derecho en la Declaracin o en otros tratados de
derechos humanos vi&entes en el $stado*
$l !rinci!io !ro homine servir- !ara 9%ar el alcance de los derechos sociales
com!rendidos en el artculo 26, en su articulacin con las dem-s normas
internacionales 'ue consa&ran e+ectivamente ese derecho, entre ellas la
Declaracin, !ero no !ara au8iliar al int<r!rete en la tarea de determinar,
con car-cter !revio, si un derecho est- im!lcito en la Carta y !or lo tanto
com!rendido en el artculo 26 de la Convencin*
Gos !arece adecuado en este !unto reali?ar esta aclaracin sobre la
inte&racin de la Declaracin Americana al contenido del artculo 26 de la
Convencin y la a!licacin del !rinci!io !ro homine, !ara di+erenciar el
!rocedimiento 'ue !ro!iciamos del utili?ado !or la Comisin )nteramericana
en el caso (arca )ajardo.
2E
$n este caso la Comisin concluye 'ue el $stado de Gicara&ua viol lo
derechos econmicos, sociales y culturales consa&rados en el artculo 26 de
la Convencin, a trav<s de la mera remisin a los derechos al traba%o, al
descanso y a la se&uridad social, consa&rados en la Declaracin Americana,
sin nin&>n es+uer?o de inter!retacin tendiente a determinar si tales
derechos sociales eran derechos im!lcitos en la Carta de la =$A* 0am!oco
se indica el +undamento !or el cual se a!ela a la Declaracin Americana en
la inter!retacin del artculo 26 de la Convencin*
Con ello no estamos a9rmando 'ue la conclusin a la 'ue arriba la Comisin
en el caso resultara errnea, sino 'ue ha sido, a nuestro
1?
CIDH. Milton $arca .a8ardo 0 otros c. Kicaragua. Caso KE >>.@6>, Informe KE >22L2>. Informe )nual de la Comisi#n
Interamericana de Derechos Humanos 122>. 7E)L:er.L9LBLII.>>3 doc. 4 re%., >D de abril del 122>, p<rrs. ?D 0 ?5.
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de )**+
entender, incorrecta la t<cnica utili?ada !ara in+erir derechos sociales del
artculo 26 de la Convencin, mediante la a!elacin directa y sin
ra?onamiento al&uno al te8to de la Declaracin Americana*
Ahora bien, Icu-les son a'uellos derechos econmicos, sociales y culturales
im!lcitos en la Carta de la =$AJ (in !retender a&otar en este traba%o la
tarea de descubrirlos, !odemos se@alar al&unos e%em!los de derechos 'ue
con mayor &rado de claridad !odran considerarse derivados de los
!rinci!ios establecidos en las normas de la Carta*
$n e+ecto el artculo #A a9rma 'ue los $stados miembro convienen en
dedicar sus m-8imos es+uer?os a la a!licacin de determinados !rinci!ios
enumerados all* $ntre ellos, se@ala en el inciso b7 al traba%o como un
derecho 'ue debe !restarse ba%o ciertas condiciones 'ue incluyan un
r<&imen de salarios %ustos, 'ue ase&uren la vida, la salud y un nivel
econmico decoroso !ara el traba%ador y su +amilia, tanto en sus a@os de
traba%o como en su ve%e?, o cuando cual'uier circunstancia lo !rive de la
!osibilidad de traba%ar* De esta norma !uede in+erirse el reconocimiento de
ciertos derechos laborales b-sicos, en !articular el derecho a condiciones
dignas de trabajo y relacionado con este, el derecho a un salario justo.
$l inciso c7 del mismo artculo #A se@ala 'ue los em!leadores y los
traba%adores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse
libremente !ara la de+ensa y !romocin de sus intereses, incluyendo el
derecho de ne&ociacin colectiva y el de huel&a !or !arte de los
traba%adores, el reconocimiento de la !ersonera %urdica de las asociaciones
y la !roteccin de su libertad e inde!endencia de con+ormidad con la
le&islacin res!ectiva*
0ambi<n es !osible in+erir directamente de esta norma el derecho de huelga
en cabe?a de los traba%adores sin distincin entre traba%adores rurales y
urbanos, y el derecho de libertad sindical, 'ue incluye el derecho a +ormar
sindicatos, el reconocimiento de su condicin de su%etos de derecho o su
!ersonera %urdica
"
y la tutela de sus
@2
) su %e, el derecho a la libertad sindical ha sido e,presamente reconocido por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como incluido dentro del cat<logo de derechos Aue integra la Con%enci#n )mericana, a tra%(s del artculo >D de
dicho tratado, Aue garantia el derecho de asociaci#n. Esto ocurri# en el Caso &aena Ricardo 0 otros *152 traba8adores %s.
"anam<+, sentencia del 1 de febrero del 122>, donde al analiar si en el caso se configuraba la %iolaci#n del artculo >D de la
Con%enci#n )mericana *derecho de asociaci#n+ la Corte determin#- G)l considerar si se configur# o no en el caso en cuesti#n
la %iolaci#n de la libertad de asociaci#n, esta debe ser analiada en relaci#n con la libertad
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de
)**+
actividades y de su inde!endencia, as como el derecho a la negociacin
colectiva de traba%adores y em!leadores*
La Comisin )nteramericana, avalando la tesis e8!uesta, ha dicho:
El derecho de huelga 0 el de negociaci#n colecti%a, aunAue no se enumeran especficamente en la
Declaraci#n )mericana de los Derechos Humanos, est<n estrechamente relacionados con los derechos
laborales fundamentales. )dem<s, la Carta de la 7rganiaci#n de los Estados )mericanos declara en su
artculo 3@- G9os empleadores 0 los traba8adores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de
asociarse libremente para la defensa 0 promoci#n de sus intereses, inclu0endo el derecho de negociaci#n
colecti%a 0 el de huelga por parte de los traba8adoresH. En %ista de eso, la Comisi#n considera Aue el
derecho a la huelga 0 el de negociaci#n colecti%a deben considerarse, implcitamente como derechos
colecti%os b<sicos.
@>
$n tal sentido, si como se@alamos, el artculo #A de la Carta de la =$A tiene
como derecho im!lcito el derecho de huel&a, este derecho se encuentra
com!rendido en el artculo 26 de la Convencin y !uede ser materia de una
!eticin individual ante la Comisin y ante la Corte, sin !er%uicio de su
e8clusin de la enumeracin de derechos %usticiables en el artculo ;E*6 del
/rotocolo de (an (alvador*
Debemos detenernos a anali?ar esta cuestin !ues el derecho de huel&a no
sera %usticiable !ara el /rotocolo, !ero lo sera !or estar com!rendido en el
artculo 26 de la Convencin* Resulta di+cil ace!tar 'ue en la l&ica del
/rotocolo el derecho de huel&a resulte no %usticiable y s sea %usticiable el
derecho de libertad sindical, en tanto 'ue la huel&a suele ser un mecanismo
de tutela de la libertad sindical y una de las !rinci!ales vas de accin de los
sindicatos*
2
sindical. 9a libertad de asociaci#n, en materia sindical, consiste b<sicamente en la facultad de constituir organiaciones
sindicales 0 poner en marcha su estructura interna, acti%idades 0 programa de acci#n, sin inter%enci#n de las autoridades
pMblicas Aue limite o entorpeca el e8ercicio del respecti%o derecho. "or otra parte, esta libertad supone Aue cada persona
pueda determinar sin coacci#n alguna si desea
o no formar parte de la asociaci#n. :e trata, pues, del derecho fundamental de agruparse para la realiaci#n comMn de un fin
lcito sin presiones o intromisiones Aue puedan alterar o desnaturaliar su finalidadH *punto >4D+. E,pres# adem<s Aue Gla
libertad de asociaci#n, en materia sindical, re%iste la ma0or importancia para la defensa de los intereses legtimos de los
traba8adores 0 se enmarca en el corpus 8uris de los derechos humanosH *punto >46+. I Aue Gla libertad de asociaci#n, en
materia laboral, en los t(rminos del artculo >D de la Con%enci#n )mericana, comprende un derecho 0 una libertad, a saber- el
derecho a formar asociaciones sin restricciones distintas a las permitidas en los incisos 1 0 @ de aAuel precepto con%encional 0
la libertad de toda persona de no ser compelida u obligada a asociarseH. El "rotocolo de :an :al%ador del >5 de no%iembre de
>?66, en su artculo 6.@, recoge la misma idea 0 precisa Aue, en materia sindical, GOnPadie podr< ser obligado a pertenecer a un
sindicatoH *punto >4?+.
@>
CIDH. 9a situaci#n de los derechos humanos en Cuba. :(ptimo Informe *>?6@+, 7E)L:er.9LBLII.D>,
Doc. 1?, re%.>, 3 de octubre >?6@, pp. >4? 0 >D2, p<rrs. 41 0 4@.
@1
)l respecto, %(ase )bramo%ich, Bctor; et al. Memorial para la
Corte, Caso /ni#n de ;raba8adores de "agura 0 otros c. Estado de )lta Caledonia. Concurso Interamericano GMoot Court
CompetitionH, organiado por )merican /ni%ersit0, Washington College of 9aJ, Center for Human Rights and Humanitarian
9aJ, del 1> al 14 de ma0o del 122>.
De modo coincidente, el Comit< de Libertad (indical de la =r&ani?acin
)nternacional del 0raba%o 4en adelante 5=)067

considera 'ue el derecho de

huel&a est- com!rendido en el derecho de los sindicatos de 5or&ani?ar sus
actividades6 y 5+ormular su !ro!io !lan de accin6 en de+ensa de los
intereses de los traba%adores, se&>n los artculos F y ;" del Convenio DC*
#
$n el mismo sentido, el Comit< ha reconocido el derecho a la huelga como
un derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus
organi%aciones en defensa de sus intereses econmicos y sociales y el 'ue
!ara los trabajadores y sus organi%aciones constituye uno de los medios
esenciales de los que disponen para promover y defender sus intereses
profesionales.
A
@@
Como resultado de negociaciones 0 acuerdos entre el Conse8o de )dministraci#n de la 7I; 0 el Conse8o Econ#mico 0 :ocial
de la Kaciones /nidas, se cre# en >?42!4> un procedimiento especial para l a protecci#n de la libertad sindical, Aue
complementa los procedimientos generales de control de la aplicaci#n de las normas de la 7I; 0 Aue est< a cargo de dos
#rganos- la Comisi#n de In%estigaci#n 0 de Conciliaci#n en Materia de 9ibertad :indical 0 el Comit( de 9ibertad :indical del
Conse8o de )dministraci#n de la 7I;. Este procedimiento especial permite Aue gobiernos u organiaciones de traba8adores 0 de
empleadores presenten Aue8as por %iolaci#n de los derechos sindicales contra Estados *sean estos miembros de la 7I; o de
las Kaciones /nidas Aue no lo sean de la 7I;+ 0 puede ponerse en marcha incluso cuando no se han ratificado con%enios
sobre libertad sindical 0 negociaci#n colecti%a. B(ase 7I;. 9a libertad sindical. Recopilaci#n de decisiones 0 principios del
Comit( de 9ibertad :indical del Conse8o de )dministraci#n de la 7I;. $inebra- 7I;, cuarta edici#n re%isada, >??D, pp. > 0 1.
@3
B(ase 9ibertad sindical, >?5@, p<rr. >25. citada por 7XDonnell, Daniel. "rotecci#n internacional de los derechos humanos. 9ima-
Comisi#n )ndina de 'uristas, >?66, pp. 152 0 15>.
@4
B(ase 9ibertad sindical, >?64, p<rr. @D1. citada por 7XDonnell. "rotecci#n
internacional de los derechos humanos, op. cit., pp. 152 0 15>. El Comit( de Derechos Humanos de la 7K/ tambi(n se
pronunci# sobre este problema de interpretaci#n en el caso '.&. c. Canad<. :i bien el %oto ma0oritario establece Aue Gtanto los
traba8os preparatorios de los dos pactos internacionales como la redacci#n del artculo 6E del "acto Internacional de Derechos
Econ#micos, :ociales 0 Culturales e,clu0en la hip#tesis de Aue el derecho de huelga est( implcito en la libertad de asociaci#n
consagrado en el artculo 11 del "acto Internacional de Derechos Ci%iles 0 "olticosH, cinco miembros discreparon 0 en %oto
disidente manifestaron Aue el derecho de huelga, en la medida en Aue es un elemento necesario para la protecci#n de los
intereses de los miembros de un sindicato determinado, debera ser considerado implcito en la libertad de formar sindicatos.
En su opini#n, la necesidad de la huelga sera una cuesti#n de fondo a e,aminar en cada caso. B(ase CDH. Informe KE
1DL>?61, p<rr. >2. El %oto de referencia, en lo Aue aAu interesa, establece- GEl artculo 11 dispone Aue Ytoda persona tiene
derecho a asociarse libremente con otras, incluso a fundar sindicatos 0 a afiliarse a ellos para la protecci#n de sus interesesX.
)s, el derecho a fundar sindicatos 0 a afiliarse a ellos constitu0e un e8emplo del derecho m<s general de libertad de
asociaci#n. :e especifica adem<s Aue el derecho a afiliarse a sindicatos tiene por ob8eto la protecci#n de los intereses de la
persona. En este conte,to, obser%amos Aue no ha0 una coma despu(s de la palabra YsindicatosX 0 Aue, como cuesti#n de
gram<tica, la e,presi#n Ypara la protecci#n de sus interesesX corresponde al Yderecho de fundar sindicatos 0 a afiliarse a ellosX 0
no a la libertad de asociaci#n en su totalidad. "or supuesto, es manifiesto Aue no se menciona el derecho de huelga en el
artculo 11, as como no se mencionan otras acti%idades, tales como la celebraci#n de reuniones o la negociaci#n colecti%a, en
las Aue puede participar un miembro de un sindicato para proteger sus intereses. Ko creemos Aue eso sea sorprendente,
porAue lo Aue garantia el artculo 11 no es el derecho general de libertad de asociaci#n. :in embargo, el e8ercicio de este
derecho reAuiere Aue se permita una cierta medida de acti%idades concertadas; de otra forma, no ser%ira a su prop#sito. "ara
nosotros, este es un aspecto inherente al derecho garantiado por el p<rrafo > del artculo 11. 9as acti%idades esenciales para
el e8ercicio de este derecho no pueden enumerarse a priori 0 deben e,aminarse en su conte,to social a la lu de los dem<s
p<rrafos de este artculoH *par. @+. :egMn estos
$n tal sentido, ya sea !or su consa&racin en el artculo 26 de la Convencin
o !or su ntima relacin con el derecho a la libertad sindical del artculo DF,
inciso ;a7 del /rotocolo 'ue resulta directamente %usticiable, debemos
concluir 'ue el derecho de huel&a !uede ser materia de !eticin ante la
Comisin*
Advi<rtase 'ue la norma de la cual se derivan estos derechos, esto es, el
artculo #A de la Carta, habla de la reali?acin del m-8imo es+uer?o !ara la
a!licacin de este !rinci!io, sin embar&o, el alcance de la obli&acin de los
$stados con relacin a los derechos laborales 'ue !uede in+erirse de la
Carta no sur&e de all, sino de la +ormulacin de la obli&acin &en<rica
establecida en el artculo 26 de la Convencin* 0an solo debemos acudir a la
Carta !ara in+erir derechos, 'ue 'uedar-n lue&o su%etos a las obli&aciones
se@aladas en el artculo 26*
0ambi<n es !osible derivar de la Carta la e8istencia de un 5derecho a la
se&uridad social6* $n e+ecto, el artculo #6 habla de la necesidad de
armoni?ar la le&islacin social en los !rocesos de inte&racin re&ional !ara
'ue los derechos de los traba%adores en el cam!o de la se&uridad social
sean i&ualmente !rote&idos* $s evidente 'ue la obli&acin de !rote&er los
derechos de la se&uridad social no se !uede establecer !ara la actuacin
del $stado en los !rocesos de inte&racin, si no se entiende 'ue e8iste una
obli&acin del $stado de &aranti?ar esos derechos en el !lano dom<stico*
$ste reconocimiento del derecho a la se&uridad social como im!lcito en la
Carta de la =$A sur&e adem-s de la obli&acin de satis+accin del bienestar
material y desarrollo es!iritual, y de la se&uridad econmica 4art* #A, inc* a7,
as como de la obligacin de asegurar la vida, la salud y un nivel
econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus a*os de
trabajo como en su veje% 4art* #A, inc* b7. y de desarrollar una !oltica
e9ciente de se&uridad social 4art* #A, inc* h7* $n resumen, !odemos a9rmar
'ue el derecho a la se&uridad social 5se deriva6 4c+r* art* 26 de la
Convencin Americana7, es decir, se in9ere o se halla im!lcito en las
normas econmicas
8uristas, es perfectamente %<lido recurrir a los te,tos 0 la doctrina de otros instrumentos 0 #rganos para elucidar el significado
del artculo 11*1+ del "DC". )s han manifestado- G... no %emos ra#n alguna para interpretar el artculo 11 de manera diferente
Aue lo ha hecho la 7I; al ocuparse de una consideraci#n comparable... no podemos aceptar Aue una forma de e8ercer un
derecho Aue, en %irtud de determinados instrumentos internacionales importantes 0 ampliamente ratificados, ha sido declarado
legtimo en principio, deba ser declarado incompatible con el "acto de Derechos Ci%iles 0 "olticosH *p<rr. @+.
Estud. Socio-Jurd., Bogot (olo!bia", #(N$!ero es%ecial": &'-(&, abril de )**+
y sociales incor!oradas a la Carta de la =$A !or el /rotocolo de Kuenos
Aires*
0ambi<n !uede in+erirse la e8istencia de un derecho a la educacin a !artir
del artculo #E de la Carta 'ue establece 'ue los $stados miembro llevar-n a
cabo los mayores es+uer?os !ara ase&urar, de acuerdo con sus normas
constitucionales, el e%ercicio e+ectivo del derecho a la educacin sobre las
bases 'ue all se determinan, entre las 'ue se menciona la educacin
!rimaria obli&atoria y &ratuita cuando la im!arta el $stado*
Resulta claro 'ue la mera a9rmacin de 'ue los derechos a un salario %usto,
de huel&a, libertad sindical, ne&ociacin colectiva, se&uridad social o
educacin, son derechos econmicos, sociales y culturales im!lcitos en la
Carta, y !or lo tanto com!rendidos en el artculo 26 de la Convencin, dice
a>n muy !oco sobre el alcance 'ue a cada uno de estos derechos !uede
d-rsele a la lu? de este artculo*
(in embar&o, el ob%eto de este traba%o ha sido sim!lemente su&erir una &ua
o un camino !ara dotar de sentido al artculo 26, sin !retender una
inter!retacin e8haustiva de su alcance ni del contenido de los derechos
'ue se in9eren de la Carta* 0an solo una lectura !osible, a mitad de camino,
entre a'uellas !osiciones 'ue leen al artculo 26 como una norma no
o!erativa, y a'uellas otras 'ue lo consideran la !iedra de to'ue !ara la
vi&encia !lena de los derechos econmicos, sociales y culturales en el
(istema )nteramericano*