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Meritum Belo Horizonte v. 3 n. 2 p. 233-351 jul./dez. 2008


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A tica como origem e fim do Direito
Humberto Gomes Macedo
*
Flavia Vieira de Resende
**
Resumo: Estudar e discutir tica no Direito nada mais que
reforar a idia de que a ela o sol para onde todos operadores
e profissionais jurdicos devem sempre se voltar, sob pena de
perderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia. Pensar
sobre a ao humana objeto da tica. Constituem problemas
ticos o sentido da vida, a liberdade do homem, se existe um
modo de vida capaz de alcanar uma vida boa, os fundamentos
do dever, o desejo, a natureza do bem e do mal, dentre outras
questes ligadas ao humana. A dogmtica jurdica esttica
e vigente durante a modernidade no mais serve sociedade
contempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qual
seja: aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei com
princpios e valores, bem como criando mecanismos para que
os preceitos legais possam adaptar-se s novas situaes
surgidas. Louva-se, portanto, o Direito, na socializao,
promoo e funcionalidade de efetivamente realizar a
concretizao dos objetivos sociais e da pessoa humana,
ajustados filosofia poltico-constitucional e consolidar avanos
normativos e tericos que, se bem compreendidos e aplicados
pelos operadores jurdicos, faro realidade referidas metas.
*
Mestre em Direito e Instituies Polticas pela Universidade FUMEC. Professor
de Direito. Advogado Autrquico do Estado de Minas Gerais.
**
Filsofa e mediadora do Programa Mediao de Conflitos do Governo do
Estado de Minas Gerais.
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HUMBERTO GOMES MACEDO

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Palavras-chave tica no Direito Justia Dogmtica
jurdica Filosofia da Justia Paradigma da Segurana.
Ethics as the source and aim of Law
Abstract: The study and discussion of Ethics in Law is nothing
less than the reinforcement of the idea that it is the sun around
which all legal professionals ought to revolve under the penalty
of losing their most vital scope and foundation: Justice. Pondering
human actions is the object of Ethics. Ethical problems include
the meaning of life, human freedom, whether there is a manner
of living that leads to a good life, the basis of duty, desire, the
nature of good and evil, along with other questions intimately
connected with human action. The static juridical dogma that
was in force during the modern age no longer serves contemporary
society, which demands a new challenge to Law, which is: to
apply justice to concrete cases thinking of law with principles
and values, as well as create mechanisms by which legal precepts
may be adapted to new situations as they arise. Therefore, Law is
to be praised in the socialization, promotion, and operation by
which it effectively aids in the concretization of social and personal
objectives, adapted to a political-constitutional philosophy and
consolidating normative and theoretical advances that, if
understood and applied by legal practitioners, will transform the
aforementioned goals into reality.
Key-words: Ethics in Law Justice Juridical dogma
Philosophy of Justice Paradigm of Security.
1 INTRODUO
Estudar e discutir tica no Direito nada mais que reforar
a idia de que a ela o sol para onde todos operadores e
profissionais jurdicos devem sempre voltar-se, sob pena de
perderem seu escopo e fundamento mais vital: a Justia.
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Isso porque, com a ascenso dos valores, da normatividade
dos princpios, da dignidade da pessoa humana, da concretude e
da interpretao argumentativo-constitucional que evita
aplicao literal e esttica da lei, o Direito faz uma verdadeira
regresso e volta sua origem. Como dito, volta tica e se
curva Justia.
E cedio que a dogmtica jurdica esttica e vigente
durante a modernidade no mais serve sociedade
contempornea, que exige um novo desafio ao Direito, qual seja:
aplicar a justia aos casos concretos pesando a lei com princpios
e valores, bem como criando mecanismos para que os preceitos
legais possam adaptar-se s novas situaes surgidas. Da a
importncia e a atualidade deste discurso.
2 TICA: PRINCPIO UNIVERSAL QUE REGE A
AO HUMANA PARA O BEM
Pensar sobre a ao humana objeto da tica. Constituem
problemas ticos o sentido da vida, a liberdade do homem, se
existe um modo de vida capaz de alcanar uma vida boa, os
fundamentos do dever, o desejo, a natureza do bem e do mal,
dentre outras questes ligadas ao humana.
H registros da reflexo sobre a prxis humana desde os
tempos mais remotos e nas mais variadas sociedades. Assim
que na ndia, por volta do sculo IV a.C, aparece o Bhagavad
1
O texto, escrito em snscrito, relata o dilogo de Krishna (uma das encarnaes
de Vishnu) com Arjuna (seu discpulo guerreiro), em pleno campo de batalha,
para seu discpulo as aes que o homem deve ter para se ter uma vida feliz.
Diz Krishna: Voc tem o controle sobre os feitos apenas da sua
responsabilidade, mas no controle ou reclamao sobre os resultados. Os frutos
do trabalho no devem ser seu motivo, e voc nunca dever ser inativo. (2.47)
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Gita (A Cano do Senhor), texto religioso Hindu
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que fala sobre
a boa vida para o homem. No judasmo, temos o Pentateuco
com os dez mandamentos de Moiss que lhe so revelados por
Jav no monte Sinai. Na China, encontramos reflexes sobre a
ao humana em textos de Lao-Tse-tung e Confcio.
Na Grcia, no seu perodo pr-filosfico, a reflexo sobre
a ao est nas obras Ilada e Odissia, de Homero (IX

a.C),
escritas com base a tradio oral do povo e cujos ensinamentos
morais vm pelos paradigmas e tipos humanos que as
personagens representam. Assim, o episdio da Ilada que retrata
a escolha de Aquiles, em que este tem de escolher entre lutar na
guerra e ter seu nome eternizado no imaginrio grego, ou voltar
para casa e ter uma vida tranqila, diz do papel que a coragem
como virtude representa para o povo helnico. Aquiles, filho
dos deuses, um modelo de conduta para o homem comum,
escolhe o primeiro destino, tornando-se um tipo moral ideal para
a cidade dele.
Outras personagens tambm so tomadas como exemplo
de vida moral por possurem outras virtudes importantes na vida
helnica. Assim, na Odissia, vemos o elogio de Homero
fidelidade de Penlope, sabedoria de Nestor e audcia de
Ulisses.
J a personagem Clitemnestra, que planeja a morte do
marido, o exemplo que toda mulher deve evitar. Nos poemas
homricos, as personagens que encarnam os ideais de virtude
so pessoas escolhidas pelos deuses, formando a classe dos
aristoi, os bons, participando do ideal de excelncia grego.
Notvel passo na direo da reflexo moral de cunho mais
filosfico se d com a obra do poeta Hesodo (VIII a.C.), tambm
chamado de o profeta da Justia, tamanho o elogio que ele faz a
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esta virtude em O trabalho e os dias.
2
O ideal de moral passa a vir
da conduta do homem que evita os excessos e se entrega boa
luta, que segundo o poeta, a luta do trabalho. A vida boa segundo
Hesodo, , ao contrrio de Homero, uma vida cuja virtude depende
da ao do homem e no dos desmandos e preferncias dos deuses
na vida de seus escolhidos. O homem no universo literrio de
Hesodo toma as rdeas de suas aes e tem uma vida ou virtuosa
ou no, dependendo de suas boas ou ms atitudes.
Como se v nas diversas obras literrias e religiosas do mundo
antigo, a reflexo moral uma herana espiritual de todos os
homens em todas as culturas. Os homens usam da razo ou da
revelao para exprimir regras, comparar, discriminar e chegar a
mximas de condutas. Este tipo de reflexo, no entanto, chamado
pr-filosfico, uma vez que a anlise da ao humana fica voltada
para o particular, voltada para um povo ou uma cultura, sem elevar-
se a princpios universais. Ou ainda, como acontece nas sabedorias
orientais e na Grcia pr-filosfica, o pensamento moral fica
embebido de representaes fantsticas, nele predominando o
elemento imaginativo e mtico, carecendo, portanto, do
pensamento lgico e totalizante, que especfico do modo de ser
da filosofia.
A tica, portanto, tem o mesmo objeto da reflexo moral,
que a conduta humana, mas no se confunde com esta. A reflexo
moral, objeto dos mitos e da literatura, vai cedendo lugar ao
pensamento com bases lgicas e argumentativas, prprio da
filosofia. Etimologicamente, a palavra tica origina-se do termo
2
Tu, Perses, escuta a justia e o excesso no amplies! O excesso ma ao
homem fraco e nem o poderoso facilmente pode sustenta-lo e sob seu peso
desmorona quando em desgraa cai; a rota a seguir pelo outro lado prefervel:
leva ao justo; Justia sobrepe-se ao Excesso quando se chega ao final: o nscio
aprende sofrendo. (HESODO; LAFER, Mary de Camargo Neves. Os trabalhos
e os dias: primeira parte, p. 39)
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grego ethos, que significa o conjunto de costumes, hbitos e valores
de uma sociedade ou cultura. No seu sentido mais estrito, ela
fruto do pensamento filosfico nascente na civilizao grega.
Aps os primeiros pensadores preocuparem-se com a
problemtica da physis,
3
ou seja, com questes que abarcam o
mundo natural, tais como: como surge o cosmos, qual o seu
princpio, quais as fases e os momentos de sua gerao, a
problemtica do pensamento passa para a discusso do que a
natureza do homem, de onde nascer o problema tico.
A ao humana vai sendo analisada na sua totalidade,
mediante uma explicao motivada logicamente, com objetivo
meramente terico. A reflexo tica vai alm do acontecimento,
buscando estabelecer regras que valham para os casos particulares,
mas, para caminhar para alm deles, buscando estabelecer nexos
e ligaes necessrios para as questes da conduta humana.
Para Reale, a reflexo tica s aparece no imaginrio grego
aps a problemtica da Physis ser colocada pelos primeiros
filsofos. Isso acontece dada a dificuldade de se teorizar num
campo em que rege a liberdade, que a prxis humana:
A condio que permite a algo tornar-se ou poder se tornar objeto
da ao sistemtica que ele constitua, ou, pelo menos, aparea
como uma unidade orgnica e no como uma multiplicidade
desagregada ou sem visveis conexes. Ora, enquanto o mundo e
os procedimentos csmicos j aparecem imediata representao
sensorial como uma unidade orgnica, os homens e os
procedimentos humanos aparecem, ao invs, em forma totalmente
3
Tales de Mileto (640 a.C.-548 a.C.) considerado o pai da filosofia grega, mas
restringiu-se ao conhecimento das coisas da natureza. Foi o primeiro pensador
a indagar por que as coisas so e pelo princpio de suas mudanas. E descobre
a gua como princpio de composio de todas as coisas, ou seja, a gua a
natureza da matria.
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diferente: aparecem, precisamente, como uma multiplicidade na
qual no se vem claros nexos e na qual, pelo contrrio parecem
prevalecer cises e separaes.
4
3 A FILOSOFIA DA JUSTIA
A tica vai dar nascimento, ento, Filosofia da Justia ou
Filosofia do Direito. Segundo Bentes, a tica e a filosofia do
Direito so uma inveno particularmente helnica:
A histria da Filosofia do Direito deve percorrer os mesmos
caminhos onde o pensamento reflexivo comea a desenhar os
seus primeiros sinais. [...] A singularidade do grego reside na
capacidade de forjar um pensamento paulatinamente liberto de
crenas e dos mitos rumo a um patamar de racionalidade que
ir abrir caminhos fecundos para a criao de vrios campos de
investigao: a Cincia, a tica, a Poltica, o Direito, a Esttica,
a Filosofia. Conquanto seja incontroverso que os gregos auferem
inmeros ensinamentos da sabedoria oriental, constitui fato
notvel que esses conhecimentos, caracterizadamente empricos
e assistemticos, penetram na Grcia para receber a um impulso
racional extraordinrio, fruto de um gnio particularmente
helnico que vinha gradativamente manifestando-se nos vrios
setores da vida humana.
5
Outros historiadores, como Louis Gernet,
6
declaram que no
se pode falar de uma Filosofia do Direito na Grcia, mas,
certamente, de uma Filosofia da Justia. No entanto, consideramos
que na cultura helnica, conceitos como tica, Direito, Justia e
4
REALE, Giovanni. Historia da filosofia antiga, p. 77.
5
Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 338.
6
Apud BENTES, apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia
do direito, p. 340.
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Poltica so conceitos extremamente imbricados. O indivduo tico,
que age segundo a natureza racional do homem, vai realizar aes
justas, fazendo nascer da sua ao a Justia e o Direito na plis. A
tica faz nascer a Justia ou o Direito. H um universo harmnico
na conduta do homem e a vida na plis, similar harmonia do
cosmos. Diz Bentes:
Cabe enfatizar que o conceito de harmonia desempenha um papel
capital no ideal grego de justia, de equilbrio, fixando as premissas
bsicas da Poltica, do Direito, da tica e da esttica. A doutrina
sobre a harmonia aparece em Pitgoras (540-537

a.C), geralmente
associada questo da afinao musical, relacionada razo
numrica. A idia de harmonia como um princpio fundamental
para a ordenao do universo fascinou no somente Pitgoras
como filsofos de diferentes orientaes. [...] De Hesodo a
Aristteles, assistimos condenao da desmedida (hbris) e
busca incessante da moderao (soprhosne) para a consecuo
de um estado tico.
7
Foi Plato (427-348 ou 327 a.C.) quem primeiro sistematizou,
na Antiguidade, o pensamento filosfico sobre a Justia nos dilogos
socrticos e, mais firmemente, na obra A Repblica. Nessa obra,
Plato, por intermdio do personagem Scrates (470-399 a. C.), faz
uma reflexo sobre a decadncia da democracia ateniense e prope
o modelo de Cidade-Estado ideal. A estrutura deste Estado e o
equilbrio social so comparados ao equilbrio individual. A Justia
uma forma interna do homem. O indivduo precisa ser justo para
que essa virtude possa acontecer no plano maior da cidade.
Plato estabelece uma comparao entre a cidade e o
indivduo. E para isso ele faz uma homeologia, analisando a
natureza da alma humana. Para Plato, a pysich humana
7
Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 340.
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composta de trs elementos, que sempre esto em conflito: a parte
apetitiva (t epithynetikn), a parte irascvel (t thymoides) e a
parte racional (t logistikn). O homem justo ser aquele em que
a razo dirige os sentimentos e os desejos. A justia tem a ver
assim, com alma organizada pelo elemento racional, do homem
que senhor de si, que no se deixa levar pelos seus desejos.
Da mesma forma, o equilbrio da sociedade resulta de uma
harmonia hierarquizada dos elementos que a compem: a
economia, a servio dos desejos; o exrcito, elemento sentimental
da nao; a direo poltica, semelhante funo racional. O
Estado justo ser, ento, aquele em que o os filsofos dirigem as
classes dos soldados e dos artesos, se entendermos por filsofos
aqueles indivduos que cultivam a sade da alma, guiando-se
sempre pelo conhecimento filosfico, o conhecimento das idias,
do Bem em si.
Aristteles (384-322 a. C.), discpulo de Plato, desenvolve
a idia de Justia em obras como tica a Nicmaco e Poltica.
Como seu mestre, Aristteles compartilha a viso de que a melhor
vida para o homem aquela de acordo com a razo, que o
elemento que diferencia o homem dos animais. A virtude uma
boa ordenao dos desejos e dos afetos humanos. O homem feliz
aquele que se guia pela reta razo (ortho lgos).
No entanto, h uma originalidade em Aristteles que o
diferencia de Plato. que o saber que guia o homem em Aristteles
no um saber dos Universais, da Essncia ou da idia do Bem em
si, como prope Plato. O que auxilia a moral do homem o
conhecimento que ele tem do contingente. Essa virtude Aristteles
chama de Prudncia (phrnesis), que o homem vai desenvolvendo
no decorrer de sua vida pela experincia e pelo hbito. Nesse sentido,
a virtude tem a ver com a repetio, com o exerccio. A virtude no
desenvolvida por uma vida conceitual, pelo fato de o homem
conhec-la pelo seu intelecto, como acontece na tica platnica.
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A virtude ser, ento, a mediania determinada pelo homem
prudente. A ao correta do ponto de vista tico deve evitar os
extremos, tanto o excesso quanto a falta, caracterizando-se, assim,
pelo equilbrio ou justa medida. a sabedoria prtica que leva o
homem a discernir essa medida, que varia nos indivduos e de
acordo com as circunstncias. A excelncia moral , portanto, um
meio-termo entre duas formas de deficincia moral, uma
pressupondo excesso e a outra a falta, num clculo que depende
do homem em cada caso particular.
A finalidade da tica nicomaquia a busca do Bem, que
para Aristteles a felicidade do homem. Esse Bem individual
est intrinsecamente ligado ao bem comum, pois o exerccio da
virtude pressupe outro Bem. A felicidade da comunidade a
realizao do Bem soberano. A tica est inscrita no domnio
poltico, ela a arquitetnica da Poltica, do justo e do Direito.
na cultura grega, portanto, que vemos uma identificao
total entre a tica e o Direito. Tanto na reflexo pr-filosfica, quanto
nos sistemas filosficos de Plato e Aristteles, para no falar de
outros pensadores to importantes quanto, mas que aqui no citamos,
tais como Epicuro, e os esticos; o Direito aqui sinnimo de Justia
aparece como um prolongamento da moral. Segundo Japiassu, na
Antiguidade, o equilbrio da conduta individual condio e causa
da Justia, pois a virtude s se realiza na vida social: a verdadeira
humanidade s adquirida na sociabilidade.
8
4 O PARADIGMA DA SEGURANA:
POSITIVISMO, CODIFICAO E LEI ESCRITA
O paradigma da Justia, valor fundante do Direito antigo,
vai ceder lugar, na Modernidade, ao paradigma da Segurana.
8
JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 16.
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Essa passagem se d com o Contratualismo
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de Thomas Hobbes
(1588-1679).
que, se na filosofia grega o Estado se institui com vista a um
Bem Supremo; em Hobbes, o que antecede a polis o mal, e no o
bem. A origem do Estado o desejo do homem de se furtar ao mal
no estado de natureza. o medo que faz os homens se reunirem na
figura do pacto social e acordarem abrir mo de uma parte de sua
liberdade, entregando-a a um poder soberano, que ele chama de
Leviat, a fim de terem assegurados os seus direitos naturais.
Hobbes quer compreender a origem do Estado com base na
observao cientfica do homem, uma vez que, para ele, a natureza
(a arte mediante a qual Deus fez e governa o mundo) imitada
pela arte dos homens tambm nisto: que lhe possvel fazer um
animal arfificial.
10
Com o seu mtodo de anlise lgico, Hobbes
se afasta da filosofia poltica da tradio, pois, para ele, no h
que se falar na essncia das coisas. Assim, no h que se dizer que
9
A noo de contrato social definindo a sociedade como o produto de uma
conveno entre os homens marca o nascimento da reflexo poltica moderna
(sculo XVIII). Trata-se de uma concepo, bastante controversa entre os
filsofos, que define a sociedade como o resultado das convenes pelas quais
os cidados, de modo livre e voluntrio, trocando sua liberdade natural pela
paz e segurana, constituem o poder comum.: O nico meio de instituir um
poder suscetvel de dar segurana aos homens, consiste em conferirem eles
todo o seu poder e toda a sua fora a um homem ou a um conjunto de homens
que pode reduzir todas as suas vontades a uma nica vontade (Hobbes). Para
Rousseau, o contrato social um pacto constituindo o fundamento ideal do
direito poltico e repousando numa forma capaz de defender e proteger, com
toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada sociedade, e pela qual cada
um, unindo-se a todos, s obedece a si mesmo e permanece to livre quanto
antes. [...] Embora o contrato no tenha constitudo um acontecimento vivido
pelos primeiros homens, nem por isso deixa de constituir a essncia do social
como tal. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionrio bsico de
filosofia, p. 55)
10
HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estado
eclesistico e civil , p. 7.
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a Justia um valor em si, como o faz Plato, ou que h uma
essncia de homem. As categorias para Hobbes so lgicas, e no
ontolgicas, o que faz do filsofo um pensador nominalista,
11
influenciando mais tarde o fenmeno do positivismo.
12
Disso decorre que o homem no mais considerado um animal
poltico na perspectiva hobbesbiana. No h inclinao natural do
homem para o Estado. O Estado conseqncia de uma escolha
racional feita pelos homens no estado de guerra, em que a vida do
homem solitria, pobre, embrutecida e curta.
13
O Estado o que
permite o homem escapar das suas paixes e fazer valer as leis
naturais, leis estas deduzidas do pensamento lgico.
A autoconservao o valor que institui o poltico em Hobbes
e, conseqentemente, a axiologia do Direito na era Moderna. Difere
da Antiguidade clssica, em que o Direito era a justia efetiva,
real. Segundo Barzotto,
14
o Direito, que para os clssicos s faz
11
Corrente filosfica que se origina na filosofia medieval, interpretando as idias
gerais ou universais como no tendo nenhuma existncia real, sendo apenas
nomes. Mediante o estudo do nominalismo em Hobbes, podemos notar que o
pensador influencia a corrente positivista no Direito, pois, se no encontramos
nas coisas no fenmeno da justia, por exemplo o conceito absoluto de Ser,
deixa-se aberta a via do relativismo tico, caractersticas do pensamento poltico
hobbesbiano e da doutrina do positivismo jurdico.
12
"Sistema filosfico formulado por Augusto Comte, tendo como ncleo a teoria
dos trs estados, segundo o qual o esprito humano, ou seja, as sociedade, a
cultura passa por trs etapas: a teolgica, a metafsica e a positiva. As chamadas
cincias positivas surgem apenas quando a humanidade atinge a terceira etapa,
sua maioridade, rompendo com as anteriores. [...] O positivismo valoriza o
mtodo empirista e quantitativo, defende a experincia sensvel como fonte
principal do conhecimento, pela hostilidade em relao ao idealismo, e pela
considerao das cincias emprico-formais como paradigmas de cientificidade
e modelos para as demais cincias. (JAPIASSU, Hilton; MARCONDES,
Danilo. Dicionrio bsico de filosofia, p. 217)
13
HOBBES, Thomas. Leviat, ou, Matria, forma e poder de um estado
eclesistico e civil, p. 76.
14
Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 647.
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sentido a partir da alteridade, da presena do outro, agora passa a
ver a presena do outro como ameaa aos meus interesses.
O positivismo, a partir da influncia hobbesbiana e outros
filsofos iluministas, vai representar, portanto, segundo Barzotto,
a tentativa de fornecer segurana a um mundo em que a presena
do outro gera insegurana.
15
A corrente positivista pensa o Direito como um fenmeno
social objetivo. O Direito quer tornar-se uma cincia to rigorosa
quanto as cincias naturais, apartando-se da sua base axiolgica a
moral, a tica ou a religio. O que serve como fundamento para o
fenmeno jurdico so os sistemas de leis escritas nas diferentes
sociedades histricas. Para Barzotto,
assim como o positivismo filosfico revela uma era ps-
metafsica, na qual o mundo reduzido sua descrio cientfica,
o positivismo jurdico tambm partilha a viso de Direito
desencantada prpria do mundo contemporneo, nas quais as
prticas sociais, e, portanto, o direito, parecem carecer de um
propsito e um sentido ltimos.
16
Um dos principais expoentes dessa Escola Hans Kelsen
(1881-1973). Em Kelsen, o objeto da cincia jurdica so as normas
vlidas em um estado. Segundo Noleto, o filsofo apresenta o
ordenamento jurdico positivo conjunto das normas vlidas
como uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto
esttico (normas) e o aspecto dinmico (fatos) do Direito. A
noo de validade formal o elemento que integra esses dois
aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de uma outra
que lhe superior, na escala hierrquica do ordenamento jurdico,
15
Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 647.
16
Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 643.
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a sua existncia e validade. O ponto final dessa cadeia de
validade o que Kelsen chama de norma fundamental
pressuposto lgico de seu sistema normativo.
17
O objetivo do cientista do Direito dizer se as normas so
vlidas ou no num determinado ordenamento, fazendo uma anlise
lgica da hierarquia das leis. Julgamentos axiolgicos tais como
opinar se uma regra justa ou no, se deve ou no ser aplicada em
determinado caso concreto, no da seara do cientista jurdico.
Se por um lado a Teoria Pura do Direito kelseneana delimita
o campo da disciplina jurdica dos outros saberes, dando-lhe
clareza, objetividade e um mtodo de anlise lgico acerca da sua
validade, por outro lado, a ciso da cincia jurdica dos valores
humanistas faz surgir inmeras crticas contra o positivismo.
O surgimento do ps-positivismo a conseqncia da reao
dos filsofos ortodoxia positivista. Segundo Diniz,
para alguns, o ps-positivismo pode ser descrita como uma
espcie de terceira via aos paradigmas positivista e jusnaturalista,
sem incorrer nos reducionismos e aporias nos quais estes
desembocaram historicamente; para outros, seria uma nova
gerao do positivismo jurdico mitigado pelo peso da
principiologia jurdica; e ainda, para terceiros, o ps-positivismo
no passaria de mais uma variante fraca do jusnaturalismo, uma
fase ulterior na milenar histria do Direito Natural.
18
mister que a legislao, em sua forma tradicional, num
contedo rgido, fechado e esttico, no possui espao para o
17
NOLETO, Mauro Almeida. Direito e cincia na Teoria Pura de Hans Kelsen.
2001. Disponvel em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2644, p. 2.
Acesso em: 2 mar. 2008.
18
Apud BARRETTO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 650.
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intrprete em face do caso concreto: falece o sistema assentado
em tipos legais com atividade do seu aplicador apenas na
adequao das hipteses fticas ao modelo normativo.
Destarte, a velocidade e o dinamismo nas estruturas sociais
exigiram mudanas no modelo de sistema positivista fechado, que
buscava segurana e certeza do Direito em cdigos totalizadores,
perfeitos e de operabilidade imediata (ou lgico-dedutivo).
Basta ver a gama de novidades tecnolgicas como a internet
e biolgicas experimentao com embries, indagaes em
torno do genoma humano, avanos da engenharia gentica, etc.
enfrentados pelo Direito contemporneo que nem sempre so
resolvidos pelos instrumentos tradicionais, como alertado por
Maria de Ftima Freire de S.
19
5 O NOVO DIREITO: A VOLTA AO INCIO
O fato que um novo paradigma de Direito vem se
delineando, e pensadores, como John Rawls (1921-), por exemplo,
comeam a elaborar uma teoria em que o horizonte da Justia se
volta para o campo delimitado do Direito posto, positivo. Segundo
Rawls, numa sociedade sem a idia de justia, a desconfiana e
o ressentimento corroem os vnculos de civilidade.
20
Para tanto,
na obra Uma teoria da justia, ele prope um parmetro para medir
se uma sociedade ou no justa, contemporaneamente.
Segundo Rawls, os princpios de uma sociedade devem ser
escolhidos por indivduos livres e racionais numa posio original.
19
S, Maria de Ftima Freire de. Biodireito e direito ao prprio corpo: doao
de rgos, incluindo o estudo da Lei n. 9.434/97, com as alteraes introduzidas
pela Lei. n. 10.211/01, p. 12.
20
RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 2.
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Essa posio uma situao hipottica, assim como o contrato
social em Hobbes. Nessa posio, os indivduos cobertos por um
vu de ignorncia
21
de sua posio social na sociedade a
posteriori, vo escolher sob quais princpios sero reguladas as
suas instituies.
Rawls conclui que com base na posio original, os indi-
vduos escolhero dois princpios: o da Liberdade dos indivduos
e o da Diferena, que aquele que tenta corrigir as contingncias
naturais mediante a regulamentao das aes de indivduos e
instituies pelo princpio de que ningum deve beneficiar das
contingncias, a no ser de maneira que redundem no bem-estar
dos outros.
22
Nesse sentido, Rawls resgata o que ele cr que os ideais
burgueses deixaram de lado nas revolues da Modernidade. Ao
lado da igualdade e da liberdade, ele prope que as sociedades
contemporneas guiem-se tambm pelo ideal de fraternidade que,
na sua obra, corresponde ao segundo princpio regulador das
instituies sociais, que o princpio da Diferena.
O importante fazer notar com essa pequena viso da obra de
Rawls que a idia de Justia se volta para o horizonte das
instituies sociais e, conseqentemente, para a cincia jurdica,
fato esse impensvel em um paradigma positivista.
Est suprimida nos tempos atuais a separao entre o Direito
e a tica. Segundo Diniz,
caminhamos a passos largos para uma Teoria do Direito normativa,
fortemente conectada com a filosofia poltica e a filosofia moral.
Nesta nova etapa, a razo jurdica no mais identificada
exclusivamente com a racionalidade formal, instrumental, dirigida
21
RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 21.
22
RAWLS, John. Uma teoria da justia, p. 106.
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a fins, passando a incorporar tambm a razo prtica. Neste sentido,
a mola mestra da atividade jurdica no deve estar orientada ou
pelo menos, no totalmente pela obteno de xito ou vantagem,
mas por uma aspirao moral, uma pretenso de justia.
23
6 CONCLUSO
Faz necessrio agregar ao valor segurana, base axiolgica
do Direito moderno, outros valores que essa cincia foi deixando
pelo caminho. A tica, cuja pretenso a busca de princpios
universais para reger a conduta do homem, cujo escopo a
felicidade se tomarmos um conceito aristotlico , ou a dignidade
do homem se tomamos um conceito kantiano , deve estar
imbricada ao fenmeno jurdico.
Louva-se, portanto, o Direito, na socializao, promoo e
funcionalidade de efetivamente realizar a concretizao dos
objetivos sociais e da pessoa humana, ajustados filosofia poltico-
constitucional e consolidar avanos normativos e tericos que, se
bem compreendidos e aplicados pelos operadores jurdicos, faro
realidade referidas metas.
Da a idia de propor cincia do Direito esse eterno retorno
s reflexes morais no para tom-las ao modo mstico ou metafsico
dos antigos como por vezes salientado por autores crticos do
jusnaturalismo , mas para que ns, homens de hoje, possamos ter
em vista um horizonte de justia nas nossas instituies.
REFERNCIAS
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23
Apud BARRETO, Vicente de Paulo. Dicionrio de filosofia do direito, p. 650.
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