You are on page 1of 132

1 (

1
1
EDUARDO GARCA DE ENTERRIA
C i l
'
LA CONSTITUCIN
COMO NORMA
Y
EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
A*
[iLJ " ^
1
J
EDITORIAL CIVITAS, S. A. 1
1 - c
I
fol Jwt O]
ni in
Primera edicin, 1981
Segunda edicin, 1982
Tercera edicin, 1983
Reimpresiones, 1988, 1991
A mi hijo Javier
No est permitida la reproduccin total o parcial de este libro, ni su tratamien-
to informtico, ni la transmisin de ninguna forma o por cualquier medio, ya
sea electrnico, mecnico, por fotocopia, por registro u otros mtodos, ni su prs-
tamo, alquiler o cualquier otra forma de cesin de uso del ejemplar, sin el per-
miso previo y por escrito de los titulares del Copyright.
Copyright 1985, by Eduardo Garca de Enterra
Editorial Civitas, S. A.
Grcer, 3. 28017 Madrid (Espaa)
ISBN: 84-7398-203-7
Depsito legal: M. 4.805-1991
Compuesto en A. G. Fernndez, S. A. Oudrid, 11. 28039 Madrid
Printed in Spain. Impreso en Espaa
por Closas-Orcoyen, S. L. Polgono Igarsa
Paracuellos de Jarama (Madrid)
SUMARIO
Prlogo a la tercera edicin 15
Nota a la segunda edicin 17
Prlogo 19
I
LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
INTRODUCCIN 39
I. La significacin de la Constitucin 41
II. Los fundamentos del valor normat i vo de la Constitu-
cin 49
1. PRINCIPIO GENERAL 49
2. LA SUPREMACA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN COMO
CREACIN DEL CONSTITUCIONALISMO AMERICANO 50
3. LA RECEPCIN EUROPEA DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA
CONSTITUCIONAL Y SU EXPRESIN EN EL SISTEMA AUS-
TRACO-KELSENIANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL 55
4. LA INTRODUCCIN EN ESPAA DEL SISTEMA DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL CONCENTRADA Y SU SINGULARIDAD FRENTE
AL SISTEMA KELSENIANO PURO 59
I I I . El valor normativo de la Constitucin espaola 63
1. EL PRINCIPIO GENERAL 63
2. EL MONOPOLIO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL SLO ALCANZA A LA DECLARACIN DE INCONSTITUCIO-
NALIDAD DE LAS LEYES (MONOPOLIO DE RECHAZO), NO A
CUALQUIER APLICACIN DE LA CONSTITUCIN 65
3. EL MBITO DE APLICACIN DE LA CONSTITUCIN QUE CO-
RRESPONDE EN TODO CASO A TODOS LOS TRIBUNALES 66
4. TODAS LAS NORMAS CONSTITUCIONALES VINCULAN A TODOS
LOS TRIBUNALES Y SUJETOS PBLICOS Y PRIVADOS 68
5. EN CIERTAS MATERIAS LA CONSTITUCIN ES DE APLICACIN
DIRECTA COMO NORMA DE DECISIN DE CUALQUIER CLASE DE
PROCESOS, POR HABER DEROGADO TODAS LAS LEYES QUE SE
OPONGAN A SU REGULACIN ' 7 1
A) La aplicacin directa de la regulacin constitu-
cional de los derechos fundamentales 72
a) El principio general 72
b) La derogacin de todas las normas anterio-
10 SUMARIO
res contrarias a la regulacin const i t uci o
/
<-
nal de los derechos fundamentales (74
c) El problema de la aplicacin directa de la ^ ^
regulacin constitucional de los derechos
fundamentales cuando en stos incidan le- /
yes posteriores a la Constitucin ( 77
B) La aplicacin directa de la parte organizatoria
y habilitante de los poderes constitucionales ... 79
C) La Disposicin Derogatoria de la Constitucin
y su alcance. El problema de la legislacin pre-
constitucional de contenido no directamente po-
ltico 83
a) La Disposicin derogatoria 3 y su interpre-
tacin inmediata 83
b) Las soluciones alemana e italiana al pro-
blema 85
c) La solucin espaola segn las Sentencias
de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del Tri-
bunal Constitucional y sus problemas 87
IV. El principio de la interpretacin conforme a la Cons-
titucin detodo el ordenamiento 95
1. EL PRINCIPIO 95
2. LOS ORGENES Y LOS FUNDAMENTOS DEL PRINCIPIO 95
3. ALCANCE Y CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO 97
A) Los principios constitucionales y su valor 97
B) La interpretacin de los principios constitucio-
nales: algunos problemas 100
C) Consecuencias del principio 102
NOTA BIBLIOGRFICA 105
II
LA POSICIN JURDICA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA ESPAOL:
POSIBILIDADES YPERSPECTIVAS
INTRODUCCIN 121
I. Lainvencin norteamericana de la judicial review
y su papel central en el sistema 1 23
II. El rechazo inicial en Europa de lajusticia constitucio-
nal, su reconstruccin en el primer tercio del siglo XX
a travs de laobra de KELSEN y el retorno al modelo
norteamericano (con datos estructurales del sistema
austraco) en laltima posguerra; Alemania e Italia. 129
III. El Tribunal Constitucional en laConstitucin espaola
de 1 978 y sus poderes 135
SUMARIO 11
1. LA RECEPCIN DEL MODELO ALEMN, PERO CON MATIZACIO-
NES IMPORTANTES. LA AMPLITUD DE COMPETENCIAS DEL
TRIBUNAL ESPAOL ES HOY LA MS EXTENSA ENTRE LAS
EXISTENTES . . . ..'7 135
2. LA COMPETENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LAS LEYES 1 37
3. LA COMPETENCIA DE RECURSO DE AMPARO DE LOS DERE-
CHOS FUNDAMENTALES. LA JUSTIFICACIN DE LA ATRIBU-
CIN AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIN
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA CONDICIN DE
VALOR SUPERIOR DE STOS. EXCURSUS SOBRE LA DOC-
TRINA JURISPRUDENCIAL NOSTEAMERICANA SOBRE LA PRE-
FERRED POSITION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. L A
TUTELA DEL DERECHO DE CONFORMIDAD CON EL CONTE-
NIDO CONSTITUCIONALMENTE DECLARADO COMO UNA TU-
TELA DE LA CONSTI TUCI N; EL PROBLEMA DE LAS LEYES
ATENTATORIAS A ESE CONTENIDO EN EL RECURSO DE AM- ^-
PARO ( T
4. LA COMPETENCIA DE LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES; ""
EN PARTICULAR, EL CONFLICTO POR VIA IMPUGNATORIA
DEL ARTCULO 1 61 , 2DE LA CONSTITUCIN Y SUS PRO-
BLEMAS 1 49
5. EL CONTROL PREVENTIVO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE
TRATADOS INTERNACIONALES Y PROYECTOS DE ESTATUTOS
DE AUTONOMA Y DE LEYES ORGNICAS 153
Las posibilidades y los riesgos de lajusticia constitu-
cional 157
1. LAS OBJECIONES TRADICIONALES A LA JUSTICIA CONSTI-
TUCIONAL 157
2. LA CRTICA CONSERVADORA: CARL SCHMITT Y LA DES-
TRUCCIN DEL SISTEMA DE WEIMAR EN NOMBRE DE LA
DEFENSA DE LA CONSTITUCIN 159
3. LA CRTICA RADICAL: JACOBINISMO Y COMUNISMO 163
4. LAS CRTICAS AL ACTIVISMO JUDICIAL EN ESTADOS
UNIDOS Y EN FRANCIA 167
La respuesta a las objeciones formuladas contra la^->
justicia constitucional ( 175
1. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL PARTE DE LA CONSIDERA-
CIN DE LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA; LOS
CONFLICTOS CONSTITUCIONALES SON CONFLICTOS POLTI-,
eos, PERO SE DECIDEN JURDICAMENTE 175
2. LA CONSIDERACIN DE LAS CONSECUENCIAS POLTICAS DE
LAS DECISIONES JURDICO-CONSTITUCIONALES. LA TESIS
DE OTTO BACHOF 179
3. LA EXPERIENCIA DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES.
SLO SON ACEPTADOS SI SUS DECISIONES ESTN JURDI-
12 SUMARIO
CAMENTE JUSTIFICADAS; LA INSTRUMENTALIZACIN PAR-
TIDISTA DE LA CONS T I T UCI N Y EL AJ US TE DE LOS CON-
FLI CTOS MEDIANTE EL CAMBIO CONSTITUCIONAL COMO
NICA ALTERNATIVA A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LA
CONQUISTA DE UN NUEVO CAMPO PARA EL DERECHO Y SU
FUNCIN PACIFICADORA; LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL NI
INTENTA ELIMINAR NI ELIMINA A LA POLTICA; LA RPLI-
CA AL ARGUMENTO CONTRAMAYORITARIO; INSUSTITUIBI-
LIDAD DEL TRIBUNAL PARA TUTELAR LOS DERECHOS FUN-
DAMENTALES, ESPECIALMENTE AQUELLOS QUE TIENTAN A LA
MAYORA A CERRAR EL SISTEMA EN SU BENEFICIO 184
4. E L VALOR CUALI FI CADO DE I NTEGRACI N POL TI CA Y SO-
CI AL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL; LOS CASOS AMERI-
CANO Y ALEMN 192
VI. La posicin jurdica del Tribunal Constitucional como
comisionado del poder constituyente para la defensa
de laConstitucin; rgano constitucional y no sobe-
rano; lalibertad del poder constituyente para revisar
las interpretaciones constitucionales del Tribunal y el
asentimiento del pueblo como ltima fuente delegiti- ~~~
midad deste 1 97
VII. La significacin del Tribunal Constitucional en las
circunstancias espaolas 207
VIII. La cuestin de los criterios de fondo que fundamentan
las decisiones del Tribunal Constitucional 209
1. UN TEMA CENTRAL EN LA TEORA DE LA JUSTICIA CONS-
TITUCIONAL 209
2. LA TESIS DE ELY 210
3. LA TESIS DE HAEBERLE 221
4. LA SITUACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES LA MIS-
MA DE CUALQUIER JURISDICCIN, INTERPRETAR LA NORMA.
CONCEPTOS INDETERMINADOS Y CLUSULAS VAGAS EN
LA CONSTITUCIN. CONCEPTO Y CONCEPCIN, SEGN
DWORKIN. Los VALORES CONSTITUCIONALES PREVALEN-
TES. EL ERROR DE LA TESIS DE SCHMITT Y LA NORMA-
LIDAD DE UN CONTENIDO DUDOSO DE LA NORMA EN TODO
EL PROCESO APLICATIVO DEL DERECHO. L A TRASCENDEN-
CIA DE LA DECISIN JURDICO-CONSTITUCIONAL Y LA EXI-
GENCIA RIGUROSA DE UNA MOTIVACIN, DE UNA JUSTIFI-
CACIN DE ARTESANA JURDICA Y DE LA CRTICA EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 222
SUMARIO
III
Apndice: UNA APLICACIN
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIN
SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA
ADMINISTRACIN: DOS IMPORTANTES
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
I. Introduccin: La situacin preconstitucional denuestro
Derecho Administrativo sancionatorio y laincidencia de
la Constitucin ...
II. LaSentencia de 30 deenero de1 981 y la consagracin
del principio non bis in idem y de lainterdiccin de
la doble sancin, administrativa y penal, por los mismos
hechos. La reserva de lasentencia sobre lapotestad dis-
ciplinaria como obiter dicta y, por tanto, cuestin
no resuelta
III. LaSentencia de 8 dejunio de1 981 y lacondena de la
imposicin de sanciones administrativas deplano o
sin procedimiento. El principio de aplicabilidad a las
sanciones administrativas de los criterios propios del
orden penal. Laaplicacin del artculo 24 de laCons-
titucin a la actuacin administrativa sancionatoria y
su trascendencia. La justificacin substancial de esa
aplicacin en laperspectiva de lalibertad del ciudadano
(libertad fsica o deactuacin lcita, presuncin de ino-
cencia); el contenido esencial del artculo 24. La su-
perioridad de los derechos fundamentales sobre los
privilegios administrativos y sus posibles consecuencias.
IV. Conclusin
ndice denombres citados
PROLOGO A LA TERCERA EDICIN
Esta nueva edicin, un tanto sorprendente para m, tra-
tndose de una monografa, no difiere apenas de la anterior.
Slo he corregido dos datos equivocados (agradezco a los
crticos que as me lo hicieron notar: Vctor FAIRN, Pedro
CRUZ VILLALN y Jos Manuel ROMERO MORENO), referentes,
uno a la caracterizacin del Tribunal de Garantas constitu-
cionales de la Repblica y el otro al efecto normativo di-
recto de algunas de nuestras Constituciones del XIX. Ade-
ms, he recogido la inminente primera reforma de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional sobre el recurso pre-
vio contra leyes orgnicas.
Este libro ha seguido un curso peculiar, que no deja de
asombrarme. La polmica que engendr la primera edicin,
y de la que doy cuenta en el Prlogo a la segunda, ha sido
sealada nada menos que como el gozne entre dos etapas
del Derecho poltico espaol (ALZAGA, en el Prefacio al
Comentario colectivo a la Constitucin, de Edersa, 1983,
pg. XV), lo que me parece un tanto excesivo. Pero ms
curioso es que esa misma polmica haya tenido un cierto
eco en las doctrinas italiana y francesa, en esta ltima, por
cierto, por la misma razn de intentar liberar al Derecho
Constitucional del excesivo, y propiamente letal, abrazo de
la Ciencia Poltica, y quizs, tambin, pienso yo, por el pe-
queo picante que puede proporcionar la profanacin de
un viejo y hegemnico, a la vez que excelente, maestro.
Alguno de los politlogos que en Espaa juzgaron, en cr-
tica poco amena a este libro (Revista de Estudios Polti-
cos, n.e., nm. 25), que desde un punto de vista jurdico,
todo lo que se nos dice acerca de la Constitucin es irrele-
vante, absolutamente irrelevante para la construccin cien-
tfica del Derecho constitucional, ha expresado luego, tras
una espectacular reconversin al juridicismo, que es de
aplaudir, su sorpresa por la indudable eficacia prctica de
16
PROLOGO A LA TERCERA EDICIN
mi estudio para llevar a nuestra prctica judicial hacia el
valor normativo directo y preferente del texto supremo, hoy
ya no discutible. Para cualquier jurista, sin embargo, es
ms que obvio que son esos efectos, y no un debate abstrac-
to sobre las esencias sociales y polticas, lo que la ciencia
jurdica pretende, precisamente.
No tiene mayor inters, como bien se comprende, que
yo entre en un cuerpo a cuerpo dialctico con todos esos
comentarios, que estimo como una fortuna para este libro
y que por de pronto agradezco muy sinceramente.
Mi posicin, de nuevo, es coincidente, resulta claro, con
la que acaba de expresar inteligentemente el Prof. ARAGN
(en la obra colectiva Espaa: un presente para el futuro,
II, 1984, pg. 92): la consolidacin de nuestro Estado cons-
titucional depende, en no pequea medida, del desarrollo
de la cultura jurdica a partir del dato primario de que
la Constitucin es Derecho; la constitucionalizacin de nues-
tro Derecho significa una verdadera revolucin cultural, en
cuanto que altera, casi radicalmente, los presupuestos gno-
seolgicos de los juristas espaoles... Sin profesionales tc-
nicamente preparados para cumplir con las exigencias ju-
rdicas que la vigencia de la Constitucin impone, es muy
difcil que la Constitucin
K
valga', es decir, que sea una nor-
ma aceptada, respetada y apreciada por los ciudadanos...
Es probable que el Derecho sea slo un conocimiento ins-
trumental, pero no debe olvidarse que en l la tcnica tiene
efectos notables sobre la legitimidad.
Madrid, diciembre de 1 984
NOTA A LA SEGUNDA EDICIN
Al agotarse, en menos de un ao, la primera edicin de
esta obra doy a la imprenta la segunda, sin introducir ningn
cambio en el texto.
Ciertamente, muchos eran posibles, sobre todo por la rela-
tiva abundancia de doctrina del Tribunal Constitucional con
que vamos contando, que hace ya imposible hacer Derecho
Constitucional en nuestro pas sin el estudio atento de sus
Sentencias. Por cierto, que la calidad y el inters de stas no
ha defraudado la esperanza que este libro se esfuerza por
justificar en institucin tan decisiva.
Se ha aadido al final un ndice de autores con el prop-
sito de facilitar la consulta de las fuentes utilizadas.
Agradezco la acogida que, en general, se ha prestado a este
libro. Tambin agradezco la crtica estricta a que ha sido
sometido. Al lector interesado en esta ltima remito especial-
mente el artculo del Prof. Pablo LUCAS VERD en el nm. 13
de la Revista de Derecho Poltico, UNED, marzo de 1982,
con el ttulo El Derecho Constitucional como Derecho Admi-
nistrativo. La "ideologa" constitucional del Prof. Garca de
Enterra; y tambin a mi rplica, El Derecho Constitucional
como Derecho, en el nmero 15 de la misma Revista, sep-
tiembre de 1982. Celebro este debate, que versa, por encima
de alusiones personales menores, sobre cuestiones de primer
orden para la doctrina jurdica y aun para nuestro futuro
poltico (recurdese lo que digo, con la cita de KAEGI, en p-
gina 163), y del que, por tanto, acaso quepa esperar alguna
luz.
Madrid, julio de 1982
PROLOGO
La promulgacin de la Constitucin de 1978 nos ha sumer-
gido sbitamente en una temtica jurdica completamente
nueva y, a la vez, trascendental, puesto que incide de manera
decisiva, actual o virtualmente, sobre todas y cada una de las
ramas del ordenamiento, aun de aqullas ms aparentemente
alejadas de los temas polticos de base.
Es esa novedad, y ese reto, lo que me ha impulsado a una
reflexin sobre algunas cuestiones fundamentales del Derecho
Constitucional, que es la que ofrezco en este libro.
I
Quizs deba una explicacin de porqu, sin ser un cons-
titucionalista profesional, me he credo justificado para en-
trar en esta materia.
La explicacin ms simple es la de decir que he sido im-
pulsado a ello por estricta necesidad tcnica en el manejo del
Derecho Administrativo. No es posible en el plano tcnico,
simplemente, manejar el ordenamiento, aun para resolver un
problema menor, sin considerar a dicho ordenamiento como
una unidad y, por tanto, sin la referencia constante a la Cons-
titucin, cabeza y clave del mismo. No tendra sentido posible
pretender que los administrativistas debiramos detener nues-
tro anlisis normativo en el plano de las leyes (o quizs en el
de los Reglamentos), sin poder ascender al plano superior nor-
mativo, y ello porque el ordenamiento es un todo y el deus
ex machina de ese todo unitario es, justamente, la Constitu-
cin.
Luego veremos que la Constitucin es el contexto necesario
de todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguien-
te, sin considerarla expresamente no puede siquiera interpre-
20 PROLOGO
tarse el precepto ms simple, segn el artculo 3. del Cdigo
Civil (las normas se interpretarn segn el sentido propio de
sus palabras, en relacin con el contexto), pero ello es espe-
cialmente cierto en el campo del Derecho Administrativo, don^
de han de articularse siempre poderes pblicos y derechos
privados, articulacin que es el tema primario de la Constitu-
cin. Por ello ha podido decirse (WERNER) que el Derecho Ad-
ministrativo es Derecho Constitucional concretizado, llevado a
su aplicacin ltima.
Acaso el trabajo que he incorporado como Apndice, y que
presento en el sistema del libro como una simple aplicacin
de los conceptos mayores que se manejan en el cuerpo de
ste, pueda ilustrar, sin necesidad de mayores desarrollos, con
el ejemplo de un caso concreto, ese inmediato valor de la
Constitucin para configurar los ncleos institucionales bsi-
cos del Derecho Administrativo.
He de aadir, aunque resulte un tanto obvio, que al teo-
rizar temas de Derecho Constitucional tampoco entiendo que
estoy incurriendo en intrusismo sobre campos ajenos.
Explicar esto un poco puede parecer algo ridculo, pero
hemos llegado a un punto en que quizs resulte preciso ha-
cerlo.
Las especializaciones lo son siempre secundum quid, y ms
an las especializaciones basadas en denominaciones acad-
micas ms o menos convencionales, cuyos lmites rara vez lo
son in re y, menos an, alcanzan a delimitar en sus cultiva-
dores circunvoluciones cerebrales con precisin anatmica.
Ello es especialmente claro en el caso del Derecho Adminis-
trativo y del Derecho Constitucional, por lo dems.
Es un hecho, por de pronto, que en todo el mundo occi-
dental ambas ramas jurdicas se conciben en unidad indisolu-
ble, la unidad del Derecho del Estado, correlato de la realidad
unitaria de ste mismo, y, consecuentemente, se cultivan y
desarrollan incluso por las mismas personas. As, en Francia
HAURIOU, DUGUIT, JEZE, VEDEL, RIVERO; o en Alemania, donde
una disciplina puente, el Staatsrecht, facilita el intercambio
continuo (recordemos, por ejemplo, sin necesidad de citar
otros nombres histricos, que el autor del Saatsrecht hoy ms
relevante en la literatura alemana, Klaus STERN, hizo su Habi-
PROLOGO 21
litationsschrift sobre Derecho Administrativo de la electrici-
dad, o que Theodor MAUNZ, autor del manual ms difundido
en la misma materia y cabeza del ms autorizado de los Co-
mentarios constitucionales, es tambin un administrativista de
origen y que nunca ha dejado de serlo); o en Inglaterra, donde
es cada vez ms comn que las obras generales respondan al
epgrafe unitario de Constitutional and Administrative Law
(por ejemplo, DE SMITH, WADE, PHILLIPS) y donde, por cierto,
esa unin inescindible ha llevado a la sustantivacin por vez
primera en toda su historia de un genrico Public Law, ttulo
de la revista ms autorizada en la doble materia, y ltima-
mente ttulo tambin de ctedras universitarias; o en Estados
Unidos, con ejemplos tan definitivos como el de Bernard
SCHWARTZ, hoy sin disputa el primer administrativista ameri-
cano y, a la vez, el ltimo gran comentarista de su Constitu-
cin; o, en fin, en Italia, donde tambin est sustantivada la
disciplina acadmica del Derecho Pblico como tronco comn.
Quizs convenga resaltar que en ninguno de esos pases la
especializacin y titulacin profesional en Derecho se lleva al
grado final de concrecin que es slito entre nosotros, sino
que se queda en la escala comn anterior (Derecho Pblico),
donde est el ncleo central operativo de un conjunto de ra-
mas que se especializan a continuacin por mera divisin ma-
terial del trabajo, pero sin pretender en ningn caso auto-
noma cientfica; y que en aquellos casos, como el italiano,
en que ello no ocurre as y en que los profesores lo son de
disciplinas ms especializadas (ms an que entre nosotros),
la permeabilidad entre unas y otras de esas disciplinas que
son especies de un centro institucional bsico es total a la
hora de concursos y provisin de plazas. El ejemplo puede
transportarse a todos los pases. Pues est perfectamente cla-
ro que la superespecializacin, entendida como acantonamien-
to definitivo, no enriquece ni a la ciencia ni a sus cultiva-
dores.
Pero a todo ello se aade en el caso espaol una circuns-
tancia que hace de ese cultivo conjunto algo especialmente
necesario, por que es un hecho que el Derecho Constitucional,
tras haber marchado junto con el Derecho Administrativo has-
ta entrado este siglo (por ello sus cultivadores son los mismos
hasta entonces: COLMEIRO, SANTAMARA DE PAREDES, POSADA), no
22 PROLOGO
parece haber extrado luego de su independencia posterior
una ganancia de desarrollo y fortaleza. Sin duda, ello se ha
agravado a partir de 1936, hasta el punto de que puede hablar-
se de una virtual desaparicin del Derecho Constitucional
como ciencia (desaparicin que ilustra la tan expresiva reten-
cin del tratado de PREZ SERRANO, escrito en la guerra civil y
que permanece indito hasta 1976), por razones sobre las que
quizs convenga reflexionar.
La desaparicin en Espaa del Derecho Constitucional (de
eclipse habla RUBIO LLRENTE en la Nota Preliminar a la
traduccin espaola del Derecho poltico de E. STEIN, 1973,
nota sumamente aguda y que puede sealarse ella misma, por
cierto, como el comienzo del fin de dicho eclipse) tiene razo-
nes bastante conocidas, pero que acaso convenga explicitar.
Por una parte, es claro que el rgimen poltico instaurado a
raz de la guerra civil no permita fcilmente una explicacin
tcnico-jurdica, al concretarse en una Grundnorm elemental,
la asuncin de todos los poderes del Estado por una sola
persona, norma fundamental que permaneci inclume hasta
el final, aunque se complicase progresivamente con otros me-
canismos. Estos mecanismos, convencionales, instrumentaliza-
dos, frgiles cuanto se quiera, demostraron, sin embargo, de
manera espectacular su posibilidad de ser objetivados al ser
ellos precisamente los que permitieron organizar la operacin
de cambio poltico como operacin amparada en determinadas
tcnicas jurdicas. Es un hecho, no obstante, que el silencio
casi general de los juristas para explicar el sistema, silencio
que fue suplido por una literatura panegrica de tipo poltico
(y que se canaliz hacia la enseanza de Formacin poltica,
un adoctrinamiento y no una ciencia, aunque se dispens
como asignatura independiente incluso en las mismas Facul-
tades de Derecho), fue, en definitiva, una opinin, y una opi-
nin que, no obstante manifestarse de forma tcita, fue suma-
mente expresiva, la de que dicho sistema difcilmente admita
en cuanto a sus principios una explicacin desde el Derecho,
aunque hacia el Derecho concluyese por transmitir inevitables
consecuencias (las ms obvias, por ejemplo, las referentes a
la teora de las fuentes del Derecho, que hasta que los admi-
nistrativistas sistematizaron y ordenaron haba quedado tam-
bin relegada al terreno de facto; as, varias Sentencias del
PROLOGO
23
Tribunal Supremo, aun hasta 1959, daban a las Ordenes minis-
teriales el mismo valor que a las Leyes desde la perspectiva
del neto predominio del Ejecutivo). Por lo dems, no puede
dejar de advertirse que en las circunstancias concretas, que
impedan la posibilidad de expresar juicios plenamente libres,
ese silencio tuvo un valor tico que es justo reconocer ahora.
Pero, en segundo trmino, con esa singular situacin pol-
tica, decisiva para los iuspublicistas espaoles, vino a coinci-
dir cronolgicamente una circunstancia cientfica que, aunque
menos visible que el anterior factor, ha tenido en la prctica
no menor importancia para provocar ese famoso eclipse del
Derecho Constitucional, la circunstancia de una recepcin aeri-
fica del juicio global condenatorio sobre los mecanismos jur-
dicos del parlamentarismo liberal y, a la vez, sobre la signifi-
cacin y el mtodo de sus grandes juristas representativos.
Sobre esta curiosa historia acaso no sea ocioso detenerse un
momento.
La crisis social y poltica de los aos treinta dio lugar a
una puesta en cuestin bastante generalizada de la justifica-
cin y la eficacia de la democracia burguesa liberal, corriente
de opinin que fue una de las que alimentaron directamente
el fascismo (y, paralelamente, tambin entre las que determi-
naron la fascinacin comunista de un sector importante de la
intelectualidad de occidente). Son innecesarias las precisiones
sobre esto, por bien conocidas. En el plano del Derecho P-
blico un nombre personific esa posicin de manera relevante,
el de Cari SCHMITT, que hizo de la crtica al sistema de Wei-
mar y a la Escuela clsica de Derecho Pblico cuyos represen-
tantes vivieron o precedieron a dicho sistema uno de los temas
centrales de su doctrina.
La recepcin de SCHMITT vino a coincidir cronolgicamente
en Espaa con la instauracin del rgimen surgido de la gue-
rra civil (la traduccin de su Teora de la Constitucin, por
Francisco AYALA, se hizo precozmente respecto a los dems
pases europeos, en 1934; iniciada la guerra civil, ser Javier
CONDE quien enfatice la importancia de este autor e intente
partir de su doctrina para recomponer cientficamente el De-
recho Poltico que la solucin de la guerra hizo naufragar;
sobre lo cual volveremos ms adelante).
24 PROLOGO
La calidad de Cari SCHMITT en inteligencia y en brillantez,
incluso su calidad misma de excepcional jurista, estn fuera
de toda duda, pero es el caso que de l procede una desvalori-
zacin en bloque y radical de todo el sistema estructural de
lo que l llam el Estado burgus de Derecho, burgus como
nota deprecatoria no desde la perspectiva del pueblo o del
proletariado y en el sentido marxista, sino desde la perspec-
tiva de un poder exento y abstracto (lo mejor del mundo es
una orden: Das Beste der Welt ist ein Befehl) titularizado en
aristcratas del mando, segn el dogma de la Revolucin
Conservadora estudiada por Armin MOHLER, y, luego, cuando
HITLER aparece en el horizonte, en supuestos hroes, rganos
mgicos del pueblo entero. SCHMITT odia la palabra no es
excesiva en particular el parlamentarismo, que sustituye
estrilmente la decisin por la discusin, la orden por el
debate sin fin, tras de cuya supuesta racionalidad se ocultaran
poderes indirectos efectivos y malignos. SCHMITT aplic aqu
coherentemente su propia doctrina sobre el concepto de lo
poltico como una pugna existencial contra el enemigo, al que
se intenta aniquilar, enemigo que para l, hombre declarada-
mente de lucha poltica, es en primer trmino el sistema de
Weimar como tal (en el ttulo mismo de uno de sus libros
relevantes lo confiesa: Positionen und Begriffe im Kampf mit
Weimar-Genf-Versailles, 1923-1929, Hamburg, 1940: posiciones
y conceptos en lucha con Weimar, Ginebra Sociedad de Na-
ciones y \tratado de] Versalles), el esquema estructural del
constitucionalismo liberal en bloque, que l ayuda decisiva-
mente a desmontar con doctrinas apasionadas y falaces, de
las que en el texto se har luego alguna mencin. La crtica
schmittiniana a la democracia liberal ha sido un ejemplo pa-
tente de demonizacin del adversario, desde la parcialidad y
la pasin.
Es sorprendente que pasase aqu inadvertido el espec-
tacular revirement de SCHMITT inmediatamente antes del fin
de la segunda guerra mundial, expresado sobre todo en un li-
brito magistral, Die Lage der europischen Rechtswissens-
chaft, publicado por vez primera en 1950, Internationalen Uni-
versitdts-Verlag, Tbingen, pero expuesto ya en lengua espa-
ola en Madrid y Barcelona en 1944 lo que mereci un
Glosario de Eugenio d'ORS, segn nos cuenta el propio
PROLOGO 25
SCHMITT en la reedicin incluida en los Verfassungsrechtliche
Aufstze aus den Jahren 1924-1954, Berln, 1958, pg. 426. El
trabajo es una rehabilitacin en toda regla del mtodo jur-
dico, significado especialmente en SAVIGNY, de quien intenta
recuperarse nada menos que la idea, realmente excesiva hasta
para los juristas ms entusiastas, de que la ltima fuente del
Derecho es la ciencia jurdica la ciencia que l intent des-
truir antes en el Derecho Pblico para oponerla el mando
desnudo.
El influjo del primer SCHMITT, declarado o latente, dej en
nuestros profesores de Derecho Poltico casi hasta el momen-
to mismo del cambio de rgimen, en que se hizo patente que
haba que pensar en hacer una nueva Constitucin, la idea
larvada de que el Derecho Constitucional tradicional haba
hecho crisis definitiva y de que sus juristas representativos,
aquellos con los que SCHMITT ejercit su crtica acerba, mues-
tra de lo que se identifica, sin grandes precisiones, con el
formalismo y el positivismo, carecan de toda entidad para
ser siquiera estudiados con alguna atencin. Podramos fcil-
mente llenar de citas en esa lnea este Prlogo, pero la simple
aportacin de las mismas podra tener hoy un cierto tono ir-
nico e irrespetuoso, que no est en absoluto en nuestro nimo.
Sobre esa premisa, explcita o implcita, se fundamenta el
distinto cuadro de opciones de nuestros autores. Unos se van
hacia la filosofa poltica y social o la antropologa, otros hacia
la historia (de las ideas o de las formas o estructuras pol-
ticas), otros hacia la sociologa, otros hacia la ciencia poltica
en el sentido behaviorista o positivista (el trmino es aqu mu-
cho ms oportuno que en su aplicacin anterior), otros hacia
un vago culturalismo ms o menos general. Esas opciones y
cualquiera de ellas, como mera opcin personal, es plenamen-
te respetable, por supuesto; esto es: es perfectamente expli-
cable que a hombres inteligentes no les guste el Derecho y de-
cidan orientar su dedicacin hacia otros campos que ellos esti-
man ms estimulantes. Es un hecho que la cultura espaola
ha ganado con ello excelentes historiadores, magnficos soci-
logos, agudos filsofos sociales, politlogos concienzudos, to-
dos con pleno dominio de sus tcnicas respectivas. Ahora
bien, dicha opcin en cuanto opcin epistemolgica, o en
otros trminos, como alternativa a la crisis, real o supuesta,
26 PROLOGO
de un cierto sistema jurdico y de una cierta doctrina jurdica,
es algo que carece de todo sentido. Sera lo mismo que un
mercantilista que estimando inadaptada a la situacin econ-
mica actual la regulacin de las quiebras o de la sociedad
annima (una hiptesis bastante real, por cierto) propusiera
sustituir el estudio de esa regulacin por el estudio de la teo-
ra econmica; o un penalista que intentase sustituir la preci-
sin tcnica de un captulo insuficiente (como hay tantos) del
Cdigo Penal por una investigacin positiva de criminologa.
Esas disciplinas materiales y no normativas tendrn el
inters que tengan, que es mucho, sin ninguna duda; su cono-
cimiento tendr inters instrumental para el jurista, tambin
sin duda; pero en ningn caso pueden pretender sustituir con
sus conceptos, ms o menos afinados, certeros y gratificantes,
a los conceptos propios del Derecho ni, sobre todo, al inevita-
ble funcionalismo social que a ste, y a l solo, toca cumplir.
El Derecho como realidad y como tcnica no es en modo
alguno disoluble por esas otras ciencias, una por una o todas
juntas contra lo que tantos pensaron y algunos llegaron a
intentar justificar.
Otra orientacin, con la que caba intentar justificar el
mantenimiento del trmino de la disciplina, ha sido lo que se
ha llamado el Derecho Constitucional Comparado. En reali-
dad, como not agudamente el agudo Nicols RAMIRO RICO (El
animal ladino y otros estudios polticos, 1981, pg. 115) y co-
rrobora tambin otro espritu fino, R. FERNNDEZ CARVAJAL (El
lugar de la Ciencia poltica, 1981, pg. 381), ms que ante un
refinamiento de los mtodos del Derecho Comparado se ha
tratado de lo que los anglosajones llaman Comparative Poli-
tics, que es un anlisis estructural y descriptivo de sistemas
polticos reales, pero no, salvo en alguna excepcin notable,
un estudio jurdico de dichos sistemas y de su funcionamiento
tcnico y de la comparacin de ese funcionamiento con los
mecanismos jurdicos del sistema propio a los efectos de su
mejor comprensin y afinamiento.
Sobre la influencia originaria de la crtica schmittiniana, ya
aludida, vino a incidir ms tarde, para concluir prestando
buena conciencia a toda la operacin, el influjo de DUVERGER,
en quien se encuentra casi literalmente formulada la misma
falaz alternativa entre ciencias jurdicas y ciencias polticas y
PROLOGO 27
sociales, desde fondos marxistas larvados y un tanto elemen-
tales. El excepcional influjo de DUVERGER en la formacin de
los planes de estudios de las Facultades de Derecho francesas
prest a esta corriente, hoy en total descenso en su pas de
origen, por razones que inmediatamente veremos, un ltimo
resplandor de justificacin a la nebulosa enciclopdica (FER-
NNDEZ CARVAJAL) o hidra de muchas cabezas y universal co-
modn (RAMIRO RICO) que ha llegado a ser entre nosotros el
Derecho Poltico. Sin embargo, la formacin comn de la
Agregacin de Derecho Pblico y Ciencia Poltica ha impe-
dido eficazmente en los enseantes franceses un abandono de
las tcnicas jurdicas ms rigurosas.
II
Todo eso, repito, tendr su propia justificacin cientfica,
no lo dudamos en absoluto; pero lo que hay que decir rotun-
damente es que esas ciencias diversas, una a una y todas ellas,
carecen de toda relevancia para lo que ha de ser hoy el me-
nester primario e ineludible del Derecho Constitucional es-
paol del momento, interpretar la Constitucin, orientar su
proceso aplicativo, comprender y dirigir la eficacia normativa
de la misma, que hoy, felizmente, tiene a su servicio una ju-
risdiccin especializada para ello. La Ciencia jurdica no es
una ciencia poltica o social ms, ni puede intentar manejarse
desde las categoras ordinarias del conocimiento o teora so-
cial o poltica. Conviene que nuestros eminentes politlogos
y socilogos no olviden algo tan elemental. As como antes
notbamos la normal dedicacin conjunta de los juristas en
todas las partes a las distintas ramas del Derecho Pblico, as
debe notarse que no hay hoy ejemplo de cientfico-polticos o
de socilogos, o de filsofos, o de historiadores que se dedi-
quen, a la vez que a su ciencia respectiva, al menester, terico
o prctico, de los juristas estrictos. Si en tiempos pasados
pudo haber ejemplos de pensadores que unan en su trabajo
la reflexin sobre los sustratos fundamentales de la sociedad
y del Estado y la artesana jurdica ms precisa, hoy la separa-
cin de uno y otro aspecto es definitiva e irreversible, y lo es
porque los mtodos respectivos no son sustituibles, rotunda-
mente.
28 PROLOGO
No lo son ya entre la sociologa (o la filosofa) general y
poltica y el mundo institucional propio del Derecho y del Es-
tado. Sera fcil desarrollar esta tesis, pero no es ste nuestro
tema; baste la remisin a una obra poco sospechosa, por no
propiamente jurdica y por anglosajona, la de M. J. C. VILE,
Constitutionalism and the separation of powers, 1967, pg. 296
y siguientes. El Derecho ser o no para los socilogos un con-
junto de reglas prescriptivas que influencian la legtima dis-
tribucin, los tipos y los mtodos del control entre los agen-
tes pblicos (no son conceptos de cualquiera, sino de Ro-
bert A. DAHL, extrados de su importante libro A Preface to
Democratic Theory, Chicago, 1956), pero es evidente que ese
o cualquier otro concepto anlogo lo son desde fuera del
Derecho mismo y no proporcionan el ms mnimo criterio, y
ni siquiera ayuda, para poder manejar tcnicamente el aparato
del Derecho, que es precisamente el menester de los juristas.
Pero donde la cesura de mtodos es completa y definitiva
es entre la ciencia poltica o la sociologa, como ciencias de
la realidad, y la ciencia jurdica. No parece que debamos apor-
tar demasiada prueba para justificar este aserto, que es ele-
mental para cualquier jurista y creo que para los politlogos
de todo el mundo, aunque no parece ser el caso de todos los
espaoles (s, obviamente, de los socilogos, la madurez de
cuya ciencia les ha liberado ya definitivamente de viejos e
infantiles imperialismos). Sencillamente, la ciencia jurdica no
pretende el conocimiento de la realidad social y poltica (lo
cual es claro, aunque podramos citar ms de un texto espaol
donde se le reprocha esto como una insuficiencia de los juris-
tas); pretende hacer operativo el mundo de las normas jur-
dicas, simplemente y hacerlo sirviendo a sus fines propios, y
esto, que parece tan simple, requiere, sin embargo, un sistema
de razonar completamente diverso del que es propio de las
ciencias de la realidad. La conciencia de esto es ya definitiva,
con los estudios sobre la tpica como forma mental del razo-
nar jurdico (vid. Theodor VIEHWEG, Tpica y Jurisprudencia,
traduccin espaola de L. DEZ PICAZO, Prlogo de E. GARCA
DE ENTERRA, Madrid, Taurus, 1964), o de la argumentacin
como forma especfica de la lgica jurdica (especialmente
PERELMAN, Logique juridique. Nouvelle rhtorique, Pars, 1976,
y su Traite de l' argumentation. La nouvelle rhtorique, en co-
PROLOGO 29
laboracin con L. OLBRECHTS-TYTECA, 2.
a
ed., Bruxelles, 1970,
con amplia bibliografa posterior), o de la hermenutica como
un mtodo propio edificado sobre la crtica historicista y
fenomenolgica (especialmente Hans-Georg GADAMER, Wahr-
heit und Methode, 4.
a
ed., Tbingen, 1975, y trad. esp. en Sala-
manca, 1977), o, en fin, por no continuar con una enumera-
cin que sera fcil, de los anlisis ltimos desde la Filosofa
del lenguaje y el positivismo lgico (desde el importante libro
de DWORKIN, Taking rights seriously, Oxford, 2.
a
ed., 1978,
hasta las ms recientes aportaciones de la notable escuela
escandinava, referencia a las cuales puede verse ampliamen-
te en el reciente tomo dirigido por A. AARNIO y otros, Meth-
dologie und Erkenntnistheorie der juristischen Argumenta-
r on. Beitrge des Internationalen Symposions Argumenta-
tion in Legal Science von 10 bis 12 Dez., 1979, in Helsinki,
editado como Beiheft 2 por la revista Rechtstheorie, Berln.
1981). Para tomar una de las formulaciones de esta ltima
direccin, recordemos, simplemente, cmo para Aulis AARNIO
la verdad en el sentido de POPPER, como correspondencia
con los hechos, no es propiamente aplicable a las proposi-
ciones cientfico-jurdicas, las cuales han de contentarse con
el valor final de la aceptabilidad, valor que, por diferencia
del carcter objetivo que la verdad tiene para el realismo
cientfico, no ofrece ms que un criterio subjetivo; en la
dogmtica jurdica no hay lugar para el concepto de verdad
y en su lugar debemos contentarnos con conceptos softer,
ms blandos, como validez y aceptabilidad (cito por su traba-
jo Truth and acceptability of interpretative propositions, en
el citado tomo Methodologie und Erkenntsnistheorie, pg. 33
y sigs., que resumen sus importantes libros On legal reason-
ing, Turku, 1977, Legal point of view. Six essays on Legal
Philosophie, Helsinki, 1978, y Denkweisen der Rechtswissens-
chaft, 1979). Estas formulaciones no intentan sino describir el
modo de hacer de los juristas, que vienen actuando as, sin
demasiada conciencia de su hacer, desde que los romanos
pusieron en marcha la ciencia jurdica occidental, y que dia-
logan y se reconocen entre s a travs de los tiempos, del
espacio y de los sistemas jurdicos y, por supuesto, y esto
es mucho ms fcil, de las distintas disciplinas y especialida-
des, como indicamos al comienzo.
30
PROLOGO
La solucin a la actual deficiencia en Espaa de los Estu-
dios de Derecho Constitucional no es, pues, incitar a los poli-
tlogos a ocuparse de esta materia, pues no podrn hacerlo
si no dejan de ser politlogos, precisamente, y adoptan los
modos de pensar de los juristas. Es posible, y fcilmente ima-
ginable, que para las alturas olmpicas de la Filosofa poltica
y social, o para la profundidad de los anlisis hoy posibles de
las estructuras sociales, la ciencia jurdica se aparezca con
una modestia irremediable, con sus ajustes argumentativos di-
versos y generalmente intuitivos para la captacin del Ver-
stehen, con la tpica como criterio, esto es, con la recondu-
cin de los problemas a lugares comunes, con la invocacin
de autoridades y de tradiciones tanto como de raciocinios,
con todo el cortejo artesanal apenas evolucionado y progre-
sado desde hace siglos, aunque, no obstante, eficaz a sus fines
propios. Pero la eleccin ha de ser neta: o al vado o a la puen-
te. No es posible abordar problemas de tcnica jurdica, como
los que hoy exige inexorablemente la puesta en aplicacin de
nuestra Constitucin, desde la ciencia o la Filosofa polticas;
para determinar el significado efectivo del artculo 149,3 de
la Constitucin, por ejemplo, o el alcance y los lmites preci-
sos de los derechos fundamentales enunciados en el artcu-
lo 20, otro simple ejemplo, son completamente inadecuadas
las tcnicas de la sociologa electoral (esto incluso para inter-
pretar y aplicar el Derecho electoral), o el anlisis de los
Grundrisse de MARX, o la sociologa de los partidos polticos o
la Filosofa ms profunda y exquisita sobre la autonoma de
la persona. Que todas esas perspectivas influyen e incluso de-
terminan la formulacin del Derecho positivo, resulta obvio
decirlo; en cuanto funcin de una sociedad dada, el Derecho
recibe y sanciona valores materiales que la sociedad le ofrece,
pero lo importante es notar que tales valores, una vez incor-
porados a un Derecho positivo determinado, han de jugar en
su aplicacin como valores jurdicos estrictamente tales, so-
metidos ya a la dinmica propia de las reglas de Derecho, cuya
autonoma (que nada tiene que ver con el famoso formalis-
mo) nadie mnimamente informado puede poner en duda.
La Constitucin ha dejado de ser en nuestro sistema, por
ventura, un puro concepto ideal, y es hoy un documento jur-
dico con un contenido preciso y con unos efectos determina-,
PROLOGO 31
dos sobre los ciudadanos y sobre los jueces. Podr seguir dis-
cutindose, naturalmente, cul es el significado de la Cons-
titucin, cul su concepto abstracto, cules son las fuerzas
sociales que la sostienen o que la amenazan, de dnde proce-
den los valores que proclama, etc. Pero todo eso, que es sin
duda importante y nada desdeable, no pone a los tericos
respectivos en la situacin del jurista, que ha de esforzarse
en la interpretacin de los preceptos constitucionales y en los
medios de hacerlos efectivos como preceptos jurdicos efica-
ces. Esto exige una especial formacin, un hbito en el manejo
del Derecho y de sus instrumentos, cuya substantividad nadie
puede razonablemente poner en duda.
Aadamos que ha sido justamente el desarrollo en Fran-
cia, a partir de la reforma constitucional de 1974, de la justi-
cia constitucional, que como intentaremos justificar en este
libro es lo que recupera para la Constitucin su efectivo
carcter de norma jurdica, lo que est conduciendo a la re-
cuperacin misma del Derecho Constitucional como necesaria-
mente independiente de la ciencia poltica, poniendo en crisis
definitiva el duvergerismo, tan influyente an entre nos-
otros. Citaremos nicamente el reciente trabajo de Louis
FAVOREU, L' apport du Conseil constitutionnel au Droit public,
que publica el nm. 13 de la revista Pouvoirs de junio de
1980. Segn este autor, en los ltimos diez aos el Derecho
pblico francs ha emprendido una mutacin tan importante
que de ella deber hablarse enseguida como de revolucin
y ello ha sido la obra de la jurisprudencia del Consejo Cons-
titucional. Concretamente, ello ha supuesto una especie de
reunificacin del Derecho pblico. Eso implica que el Dere-
cho constitucional se rejuridiza; ya no estamos ms ante
un catlogo de recetas polticas de carcter vagamente obli-
gatorio en el cual la ciencia poltica tena ms importancia
que el Derecho. Estamos ante el "Derecho de la Constitucin",
una Constitucin cuyos artculos reciben interpretacin y apli-
cacin por parte del juez constitucional. El objeto del Dere-
cho Constitucional se extiende y se retorna as a las fuentes:
ya no es slo un Derecho "institucional"; es tambin un Dere-
cho "relacional" que, como en los orgenes, incluye las liber-
tades y derechos fundamentales, como es el caso de otros
pases, tales como Estados Unidos y Alemania Federal. Lgi-
32 PROLOGO
comente, en fin, el Derecho Constitucional vuelve a ser la base
de los otros Derechos, con los que va a mantener de ms en
ms una relacin jerrquica, poco evidente antes, y que va a
llevar a la reunificacin del Derecho Pblico. De lo cul de-
duce que ser necesario reformar la enseanza del Derecho
Constitucional, sin perjuicio de reforzar la enseanza distinta
de la Ciencia poltica. Tras criticar a la situacin existente,
concluye: todo pasa como si se estuviese en la poca de la
III o IV Repblicas, cuando la Constitucin era letra muerta
y el control de constitucionlidad no exista. Ahora bien, es
tiempo de tomar conciencia de que el Derecho Pblico ante-
rior a 1970 va a pasar a ser enseguida el antiguo Derecho P-
blico y que el estudio de las reglas constitucionales actual-
mente en vigor es quizs si se permite decirlo el objeto
esencial del Derecho Constitucional. El ataque contra la
orientacin duvergeriana {catlogo de recetas polticas, insti-
tuciones polticas como sucedneo del Derecho constitucio-
nal, etc.) es transparente.
Me cubrir yo mismo en esa propuesta explcita de separar
en los planes de estudio franceses el Derecho Constitucional y
la Ciencia poltica para osar repetir lo mismo respecto a los
planes de estudio de las Facultades espaolas. Nada justifica,
en efecto, mantener esa hidra de mil cabezas, y por supuesto
no razones cientficas, dada la irreductibilidad de los respec-
tivos mtodos, sociolgico y jurdico. En la prctica esa unin
lo que determina es que no se estudie el Derecho Constitucio-
nal, como regla ms general, lo cual resulta especialmente
grave en una Facultad de Derecho, en la que viene as a faltar
lo que constituye justamente la base o la clave de bveda del
sistema jurdico entero. Existen precedentes casi exactos para
efectuar esa necesaria accin divisoria, y es la efectuada hace
aos con las asignaturas de Economa y Derecho Financiero,
divisin que es, por cierto, el origen de la formacin y el des-
arrollo de esta ltima disciplina jurdica, hasta entonces des-
deada desde las tcnicas materiales de los economistas como
un simple formalismo sin consistencia.
La reciente separacin de una Revista de Derecho Cons-
titucional de la nebulosa enciclopdica que vena siendo
la, por lo dems meritoria, Revista de Estudios Polticos,
parece ser el primer paso de esa imprescindible clarificacin.
PROLOGO 33
/ / /
Me excuso de la exposicin precedente, bastante obvia en
general y slo justificada en las peculiares circunstancias en
que el Derecho Constitucional se encuentra entre nosotros.
Unas palabras ms para explicar la gnesis de este libro.
El primero de los trabajos que lo componen se elabor
como mi aportacin al estudio colectivo sobre La Constitu-
cin espaola de 1978, que dirigimos Alberto PREDIERI y yo
mismo con un grupo de estudiosos espaoles e italianos (edi-
cin espaola en Editorial Civitas, 1.
a
edicin, 1980; 2.
a
, 1981;
edicin italiana de Editorial A. Giuffr, 1981). Se trataba de
facilitar con urgencia la puesta en aplicacin de una Constitu-
cin nacida con explcita vocacin normativa y amenazada,
no obstante, con nuestra tradicin, no exceptuada nunca des-
de los orgenes de la poca constitucional misma, que haca
de los preceptos constitucionales meras normas program-
ticas, dirigidas como simples recomendaciones no vinculan-
tes al legislador y sin efecto propio para los ciudadanos y para
los jueces. Me permito creer que algn efecto para rectificar
esa impresionante tradicin ha podido tener mi estudio. En
l he aadido una reflexin crtica sobre la solucin que con
posterioridad a su primera publicacin ha dado la jurispru-
dencia constitucional al tema bsico del efecto de la Consti-
tucin sobre el Derecho vigente en el momento de su publica-
cin y sobre la funcin de los diversos rdenes jurisdicciona-
les en la aplicacin del efecto derogatorio.
El segundo trabajo ha sido elaborado a lo largo de un cier-
to tiempo, lo que ha dado lugar a que en distintas fases de
su elaboracin haya sido presentado en diversas conferencias
pblicas en 1980 y 1981 (Universidades de Barcelona, Santiago
de Compostela, Oviedo y Bilbao, Ateneo de Madrid, Jornadas
organizadas por la Direccin General de lo Contencioso del
Estado sobre el Tribunal Constitucional). Su texto, algo reto-
cado ahora, ha aparecido en el tomo I de estas Jornadas (Ins-
tituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981), y en el nmero 1 de
Revista Espaola de Derecho Constitucional. En l he pues-
to a contribucin de manera especial las ltimas convicciones
que ha decantado en mi nimo mi ya larga carrera de jurista,
34 PROLOGO
buscando la comprensin de una institucin absolutamente
revolucionaria para nuestra tradicin, a la vez que capital
para nuestro -futuro.
Finalmente, he unido como Apndice un comentario a dos
Sentencias del Tribunal Constitucional que han conmocionado
las bases de una de las instituciones claves de nuestro Dere-
cho Administrativo, la de la potestad sancionatoria de la Ad-
ministracin. Se public inicialmente en el nmero 29 de
Revista Espaola de Derecho Administrativo. Parece claro
que este texto no est en el plano de principios en que se
mueven los otros dos, pero, ello no obstante, me ha parecido
til su incorporacin a este texto comn, porque la doctrina
de esas Sentencias y las reflexiones enhebradas a su filo re-
sultan ser una aplicacin, quizs especialmente ilustrativa,
por singular, de las doctrinas generales de los dos primeros
trabajos. Aparece, en efecto, claro el efecto normativo directo
de la Constitucin y tambin las posibilidades creadoras de
la actuacin del Tribunal Constitucional en el afinamiento de
las tcnicas de la libertad y en la interpretacin de conceptos
constitucionales abiertos. As el esfuerzo que en el cuerpo del
libro se hace para intentar orientar las aplicaciones jurdicas
de la Constitucin hacia el camino de sus mejores posibilida-
des, se presenta aqu ilustrado con el pragmatismo de las de-
cisiones judiciales ya formalizadas.
En la Constitucin de 1978 tiene el vivir de los espaoles
una firme esperanza. A todos nos corresponde aportar lo que
podamos para que esa esperanza no se frustre frustracin
que nos arrastrara de nuevo a la tragedia y a la mutilacin.
Como jurista que soy, he credo que este libro podra contri-
buir en algo, aun con la modestia que me reconozco, a esa
gran tarea colectiva.
Madrid, octubre de 1981
I
LA CONSTITUCIN
COMO NORMA JURDICA
i
p
SUMARIO:
INTRODUCCIN.
I. LA SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN.
II. LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONS-
TITUCIN. LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDA-
MENTAL: 1. Principio general. 2. La supremaca
normativa de la Constitucin como creacin del
constitucionalismo americano. 3. La recepcin
europea del principio de supremaca constitucio-
nal y su expresin en el sistema austraco-kelse-
niano de justicia constitucional. 4. La introduc-
cin en Espaa del sistema de justicia constitu-
cional concentrada y su singularidad frente al
sistema kelseniano puro.
III. EL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN ESPAO-
LA: 1. El principio general. 2. El monopo-
lio jurisdiccional del Tribunal Constitucional
slo alcanza a la declaracin de inconstituciona-
lidad de las Leyes (monopolio de rechazo), no
a cualquier aplicacin de la Constitucin. 3. El
mbito de aplicacin de la Constitucin que
corresponde en todo caso a todos los Tribunales.
4. Todas las normas constitucionales vinculan a
todos los Tribunales y sujetos pblicos y priva-
dos. 5. En ciertas materias la Constitucin es
de aplicacin directa como norma de decisin de
cualquier clase de proceso, por haber derogado
todas las Leyes que se opongan a su regulacin:
A) La aplicacin directa de la regulacin consti-
tucional de los derechos fundamentales, a) El
principio general, b) La derogacin de todas las
normas anteriores contrarias a la- regulacin
constitucional de los derechos fundamentales.
c) El problema de la aplicacin directa de la
regulacin constitucional de los derechos funda-
mentales cuando en stos incidan leyes poste-
riores a la Constitucin. B) La aplicacin di-
recta de la part e organizatoria y habilitante de
los poderes constitucionales. C) La Disposicin
Derogatoria de la Constitucin y su alcance. El
SUMARIO
problema de la legislacin preconstitucional de
contenido no directamente poltico, a) La dispo-
sicin derogatoria 3 y su interpretacin inme-
diata, b) Las soluciones alemana e italiana al
problema, c) La solucin espaola segn las Sen-
tencias de 2 de febrero y 8 de abril de 1981 del
Tribunal Constitucional y sus problemas.
IV. EL PRINCIPIO DE LA INTERPRETACIN CONFORME A
LA CONSTITUCIN DE TODO EL ORDENAMIENTO: 1. El
principio. 2. Los orgenes y los fundamentos del
principio. 3. Alcance y consecuencias del prin-
cipio: A) Los principios constitucionales y su
valor. B) La interpretacin de los principios
constitucionales: algunos problemas. C) Con-
secuencias del principio.
NOTA BIBLIOGRFICA.
Introduccin
La entrada en vigor de la nueva Constitucin (que se
produjo, segn su disposicin adicional, el mismo da de
su publicacin, 29 de diciembre de 1978) plantea inmediata-
mente el problema de su valor normativo propio.
La tradicin de nuestro Derecho Constitucional, por ra-
zones que luego intentaremos comprender, ofrece muy es-
casos soportes para intentar solventar esa cuestin. O, me-
jor dicho, ofrece un modelo que inmediatamente se apercibe
como inaprovechable a la situacin actual, el modelo que,
por unas u otras vas, conduce a negar a la Constitucin va-
lor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin
y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y
en concreto toda la parte material de la Constitucin, con-
tendra slo principios programticos, indicaciones que
slo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse
en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de
tales principios, nicas normas aplicables por los Tribunales
y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos.
Resulta claro que la Constitucin de 1978 intenta resuel-
tamente huir de este modelo y as, por una parte, declara de
manera expresa que los ciudadanos y los poderes pblicos
estn sujetos a la Constitucin (art. 9.1); por otra parte,
declara derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en esta Constitucin (disposicin derogatoria 3);
adems, en su propio texto destaca alguno de sus contenidos
materiales como directamente vinculantes a todos los pode-
res pblicos, con tutela judicial inmediata, e incluso refor-
zada a travs del amparo constitucional (arts. 53, aparta-
dos 1 y 2, y 161, apartado 1, b); finalmente, las leyes tan han
dejado de ser el nico camino de positivizacin facultativa
40 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
del supuesto programa constitucional que ellas mismas se-
rn nulas si contradicen los preceptos de la Constitucin (ar-
tculos 161, apartados 1, a, y 164).
La explicacin de todo este nuevo valor normativo de la
Constitucin nos exigir remontarnos a algunas cuestiones
de principio., lo que haremos en la medida indispensable para
hacer posible esa explicacin y permitirnos operar tcnica-
mente con esa especie nueva de norma con que se encuentra
ahora nuestro Derecho (ningn precedente histrico puede
servirnos directamente), norma que es, adems, la primera
entre todas y la ms relevante.
I. La significacin de la Constitucin
Inicialmente la Constitucin, cuando surge como un tipo
de norma en Occidente a finales del siglo XVIII (sus dos gran-
des manifestaciones son las norteamericanas hasta llegar a
la federal de 1787, an vigente, y las que se suceden tras la
Revolucin Francesa), no es la norma que definsten un. ins-
trumento nico o codificado la estructura poltica superior
de-un. Estado, sino, precisamente, la que lo hae_jdesde-unos
determinados ^upue s t os y con... uiL^3e5minado contenido.
Esos supuestOTradican en su origen popular n imuriitario,
en lo que claramente se expresa la doctrina del pacto social
y SIL postulado bsico j l el a^ autoorganizacin como fuente
4e legitimidad deL poder._yjel Derecho; su contenido lo in-
dica con toda precisin el famoso art. 16 de la Declaracin
de derechos del hombre y del ciudadanQ_d_ 1289.: Toda so-
ciedad en la cual no est asegurada la garanta de los dere-
chosjiLiieterminada la separacin de poderes no tiene Cons-
titucin.
Este concepto tan preciso de Constitucin va a sufrir, no
obstante, en Europa^ continental un fuerte embate, por la
derecha y por la izquierda. PrT"derecha, es la obra de las
Monarquas restauradas qiie.-siipprpn^4a--4^tura impuesta
en todo el Continente por los Ejrcitos de NAPOLEN^ Estas
Monarquas van a recoger de la i dea constitucional nica-
mente lo que contiene de codificacin- formal del sistema
poltico superior, as como, si acaso, alguna_de_sus conteni-
dosj nenos peligrosos, de los que pasa a hacer simple retri-
ca. Es as como los Monarcas otorgan Cartas Constitucio-
nales, que tienen ya poco que ver con la primigenia idea de
Constitucin. Es la expresin del principio monrquico que,
en materia constitucional, consagra para toda Alemania el
famoso art. 47 ^LAcla_finaL-^.JCQngreso. de_ Viena y_que
42 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
domin tambin en toda la Europa restaurada. En una se-
gunda fase querrn las Monarquas restablecer el concepto
rnecligyal de pacto entre la Corona yjl pueBlo, idea que entre
nosotros tendr an su ltimo representante en Cnovas, y
que, como se comprende, coloca al Monarca en una situacin
propia pre- y supraconstitucional, puesto que lo consagra
como r.o-poHer CQn^titiiygrte
EL-ataque por la izquierda al concepto originario de Cons-
titucin procede...de la izquierda hegeliana y, finalmente, del
marxismo en que sta desemboca. Con resolucin se intenta
hacer la reduccin de la norma constitucional formal a IR
esjrutur^_dg.. poder- r eal que la subyace y soporta y de la
que_ aqulla no sera ms que un enmascaramiento conven-
cional. La va se micia precozmente con el famoso discurso
berlins de 1862 de Perdmantr TJASALLE, Ueber Verfassungs-
wesen; la Con&titi\cjn^escrita sera una._<<mera hoja de papel
y lo que cuenta es la Cnnjtihinn rpal y,-efectiva- (wirklichen
Verfassung), expresin -de las -relacionescticas de poder,
normalmente silenciadas (para protegerlas de la pugna pol-
tica) en el texto legal. MARX mismo, ya desde una concep-
cin ms general del Derecho como superestructura, j_ los
marxistas posteriores, insistirn en posiciones anlogas, has-
ta hoy mismo (desvalorizando; por ejemplo; las libertades
formales y pretendiendo atender a las reales, que una
larga experiencia muestra no ser nada sin aqullas, como los
ilustrados haban supuesto con acierto).
Esos-dos embae&-^Qn^dejcisiyxts^h^sa^^urito_de que en
Europa-continental va-a-perderse,, con alguna excepcin, el
sej2tj^g_gejnuinQ deXjontilux_n .durante casi todo el siglo xix
(y en Alemania y Centroeuropa nasTa~19T9~"y' prcticamente
hasta esta segunda postguerra, como tambin entre nosotros,
tras el constitucionalismo originario presente en Cdiz, prc-
ticamente hasta la nueva Constitucin). La teora jurdica
reflejar ese hechoLa_ Cxmslilucin__deja de ser una norma
cor^ un .origen y un_contenido determinados. En consecuencia
directa, deja tambin d_e__s^r iiaT5QCTftA--4Twrwrnhhv-ante los
Tribunales, y va a pasar a teorizarse, simplemente, corno
una mera exigencia lgica de la unidad del ordenamiento.!El
iuspublicismo alemn^ elaborado bajo el sistema del princi-
pio monrquico, que culminar en KBfcSBN^por un lado;
I. LA SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN 43
Santi ROMLAHO por otro, operando dentro de un sistema
poltico anlogo, aunque con supuestos tericos distintos, y
con l el iiisrjibJicisjiiQ-italiano por l dominado hasta hoy
mismo, tecu:izan_.uiia piistitucin en -sentido material, dis-
tinguible de 1Ley constitucional7en sentido formal, como
un cojidensado de las reglas superiores _ de la organizacin
del que sta vendra a__d^ejivar___y__ue, a la vez, expresa la.
unidad del ordenamiento jurdico, bien se entienda ste
cmo sstejjia mternorrnativo, al modo kelseniano, bien como
organizacin, segn la concepcin de ROMANO. Aun sin par-
tir ni de la norma ni del ordenamiento, Cari SCHMI TT viene
a coincidir, en realidad, y no obstante la retrica con que
present su disidencia, en una concepcin no muy lejana, la
de
J
Qonstitucin_como decisin existencial que constituye en
un nico momento la forma y moda de la entidad poltica,
concepto-ante el cual-tamhin-se. relativiza el de^Ley cons-
titucional, '
Para unos y para otros, pues, como resultado de teorizar
una anloga y determinada situacin deficiente, la^orislitiL-
cin vendr an concretarse en una simplf pie.7.a lgim-siste-
cv^lqjyLex_signa-y- xxrotenid%-4e modo que-l a Constitucin
pasa._a._ser, pues, un concepto-formal-y-abstracto hasta el
extremo, positivista consecuentemente, puesto que_p-s ""a pura
raIklad_Striirtnral diJhj-fil
0
, sean cuales sean los valores
materiales que exprese. Esta concepcin encuentra quiz su
mejor expresin en el concepto de Cari SCHMI TT: eJEst ado
no tiene Const i t uci ones Constitucin; todo y cualquier Es^"
tao, obviamente.
Hoy esa concepcin nos resulta definitivamente inadmi-
sible. Hacer el centro de toda construccin jurdico poltica
un concepto de Estado tan sumamente abstracto, que como
HELLER observ certeramente, constituye un verdadenx_fan-
tasma del pensamiento! implica_jy_olati 1 izar_ los, temas capita-
les de la organizacin poltica, y por de pronto los de la
legitimidad del poder, su titularidad, su ejercicio y sus lmi-
tes. El mismo HELLER not en 1927 que resultaba verdade-
ramente notable que nuestros constitucionalistas nada sepan
decir de la proposicin: el poder del Estado proviene del
pueblo. Pero es aqu, justamente, donde debe radicarse toda
la teora de la Constitucin.
44 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
LaJdea_deJaXoustitucin debe ser referida, para no vola-
tilizarla en abstracciones descarnadas e inoperativas, a una
corriente que viene de los siglos^ medievales, que se concreta
a fines del siglo xyni y__e_nIeLxix. en. el movimiento jul^tareTF
teJTlaffiadrconstitucional y que, tras la segunda guerr' mun-
diar~y~^Tr^ic~~Trcso de los totalitarismos que en ella
perecieron, ha vuelto a reanudar su mismo sentido especfi-
co, tanto para los pases que entonces recuperaron sus Cons-
tituciones, como para aqullos, como es nuestro caso, que
se han reintegrado despus a la misma corriente y para los
dems que an aspiran, legtimamente, a alcanzar sta en el
futuro.
Esa corriente se^expresa inicialmente en pactos entre el
Rey^y el Reino en orden, precisamente, al ejercicio y a los
lmitejTcfl poder (sentido que tienen todos los instrumentos
constitucionales ingleses hasta el Bill of rights de 1688, as
como los de los dems pases europeos, entre los cuales
una buena parte de los que invoc MARTNEZ MARINA para
justificar la raz nacional de la Constitucin de Cdiz, y
sealadamente el proyecto comunero de Ley Perpetua,
estudiado ms recientemente por MARAVALL), pero que va
a adquirir un sesgo completamente nuevo por virtud de las
dgcjtnnas_deLpacto social, del iusnaJJj^iiAniP Jjimtano y de
las^doctrinas ilustradas a finales del siglo xvm, con los dos
focos ya indicados, norteamericanoy"francs.
Tras ese movimiento, lo que se entiende por ConstucilL
(concepto que no han perdido nunca ni los constitucionalis-
tas norteamericanos ni los suizos y que recuperaron tras el
II Imperio aunque con la limitacin derivada del dogma de
la soberana parlamentaria los constitucionalistas franceses
y despus de esta ltima guerra los alemanes) es muy claro:
eI_rjueblo decide por s mismo (ste es el famoso comienzo
de la Constitucin^americana: e, the people of the United
States... do ordain and establish this Constitution: nosotros,
el pueblo de los Estados Unidos, ordenamos y establecemos
esta Constitucin): 1. Establecer_jjn orjen poltico deter-
niinado, definido en su estructura bsica y en su funcin;
2. Pero, a la vez, en esa estrur.tiira lia de participar de ma-
nera, predominante, si no exclusiva, eL_propio pueblo, de
modo que los ejercientes del poder sern agentes y servido-
I. LA SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN 45
res del pueblo y no sus propietarios, y, por su parte, esas
funciones han de .definirs_omq Umitadas, especialmente por
la concrecin de zgj i a^^xej Ua^^^oderj re^ervadas^ a la auto-
noma privada., (libertades y derechos fundamentales). l po-
der ha de aparecer, pues, como una construccin de la so-
ci^da.-Q_deLpueblo, construccin en la cual ste RP reserva
zqnas^de libertad e i nst rument os de participacin y control
efectiyos, de modo que el poder no pueda pretender nunca
ser sup^QX--a-4a--SCUejdad
a
__siro slo su instrumento
No es, por tanto, una-Constituein un Acta, otorgada_por
un soberano personal, ni la eventual imposicin o hasla la
aprobacin por la comunidad de ui\Hmperium extrao (ms
sencillamente: sin ejercicio de lo que SIEYES llam, tecnifi-
cando el contrat social rousseauniano, el poder constituyen-
te, situado en el pueblo, no hay Constitucin), ni tampoco,
en fin, un instrumento de est ruct ura poltica^bsica que in-
cluya la definicin de unos poderes virtuaim^nfJ^soTIos
o indeterminados, tanto or su extensiri^^^dur^icJn_cpmo
por no reconocer lmites efectivos ni mbitos de libre deter-
minacin y exencin en favor de los ciudadanos. No ser
tampoco Constitucin eMns tramen to_ieal que_?rjiene la
vida social como una concesin del Estado o que pretenda
que en ste se resuma necesariamente la vida personal o co
:
lctiva, como el nivel tico superior, segn la concepcin
hegeliana hoy vivida por los regmenes del Este. Con razn,
pues, segn vemos, y con explicable pudor, las llamadas Le-
yes Fundamentales franquistas excusaron el nombre de
Constitucin.
En la Constitucin como instrumento jurdico ha de ex-
presarse, precisamente, el principio de la autodeterminacin^
poltica comunitaria, que es presupuesto del carcter origi-
nario y no derivado de la Constitucin, as como el principio
de la limitacin del poder. Ninguno de los dos, y por su-
puesto no el ltimo, son accesorios, sinp__esenciales. Sigue
siendo, pues, vlido el concepto del antes transcrito art. 16
de la Declaracin de Derechos de 1789, en el que nicamente
cabra matizar hoy la relatividad del principio de divisin
de los poderes como tcnica operativa, sin perjuicio de su
validez general en cuanto a sus principios y en cuanto a su
finalidad, la limitacin del poder de los imperantes, la ga-
ranta de la libertad.
r
46 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
ELpnncipJo limitativo del poder y de definicin de zonas
exentas . o de libeftadT individuar es, en efecto, un principio
esenciaj_dgl constitucionalismo. Por una parte, porque la li-
bertad^ es consustanciai_a_ia.....idea mismajdel poder como re-
lacin entre hombres; el concepto de un poder absoluto o
ilimitado es intrnsecamente contradictorio, puesto que nat__
die puede estar sometido ntegramente a otro semejante sin
negar su propia esencia humana, sin cosificarse. Todo po-
der social es, y no puede dejar de ser, si ha de respetarse a
los hombres sobre los que se ejerce, esencialmente limitado.
Resulta, por ello, imprescindible que en el momento de fundar
o constituirse .un p0der-se.-defina.su campo propio y, conse-
cuentemente, sus lmites. Pero, por otra parte, esa exigencia
s robustece cuando lajCpnstitucin se presenta como una
decisin del pueblo entero, como un contrato social. ROUS-
SEAU observ, como es bien sabido, que se trata de una
forma de asociacin que defiende y protege con toda la fuerza
comn la persona y los bienes de cada asociado y por la cual
cada uno, unindose a todos, no obedece, sin embargo, . ms
que a s mismo. Por encima de explicaciones dogmticas,
est el hecho elemental de que laGnmensa mayora de quie-
nes forman la comunidad decisora sern por fuerza de las
cosas ms sensibles a su situacin como ciudadanos, y por
tanto a sus derechos y libertades, que la que ser propia
de los rganos de gobierno y de las minoras llamadas a su
eventual titularidad. De este modo, esta. tmca--aparcntemen-
le_jormal de la deeisjajcoiejdiva l i a resultado indisoluble-
mente vinculada al pensamiento iusnaturalista material de
unos derechos innatos "^fe"statales en el hombre, que no
slo al Estado cumple "respetar sino tambin garantizar y
hacer efectivos como pri mera de sus funciones.
El constitucionalismo naci como vehculo de_esa concep-
cin y hay que decir que contina sindolo. Sigue en l pre-
sent"TTfadcri individualista europea" de Bas religiosa que^^
desconfa del Estado como posible fuente de t ransgresi n""
dVTo~deTcfios^ deThombre, y que por ello intenta limitarlo,
frente a otras concepciones histricas, hoy reactualizadas en
explicaciones totalitarias, para las cuales slo el Estado es
el dispensador de la libertad y de la felicidad. Sin embargo,
la concepcin de unos derechos fundamentales que aseguran
el libre desenvolvimiento de los ciudadanos como personas
1. LA SIGNIFICACIN DE LA CONSTITUCIN 47
singulares y solidarias y que a la vez permiten la decisiva
partlclpa^clofrde-los msiiiusfe^gt^UJiciQnamiento y el control
del sistema poltico se ha convertido hoy en un dogma uni-
versal, por ms que no siempre, ni siquiera predominante-
mente, vaya seguido de consecuencias efectivas. Documen-
tQs_sol.rnnPs internacionales (Declaracin Universal de Dere-
chos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 10 de diciembre de 1948 y todos los
Pactos y Convenios aplicativos y de desarrollo ulteriores;
Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos huma-
nos y Libertades fundamentales, de 1950; Declaracin VII
del Acta final de Helsinki, de 1975, etc.), religiosas (Enccli-
cas de la Iglesia Catlica como la Pacem in terris de 1963, o
la Redemptor Hominis de 1979, declaracin Gaudium et Spes
del Concilio Vaticano II, y, en general, de otras Iglesias y mo-
vimientos), culturales, etc., proclaman esta idea como Ja yer-
dadera.-tica xmiversal de nuestro tiempo, quiz el ltimo
residuo tico irreductible de una civilizacin ms bien desmi-
tificadora, si no nihilista. La_Constitucin es eljprimero de los
instrumentos tcnicos especficos-al servicio de esos valores
ticos sustantivos.
Pero, por otra parte, sobre la limitacin del poder, que
supone el establecimientoJde un~iistena.,qe_ rompelejaiclax:
d^lrladas y de orrnas~de ejercicio xorj^laizas^L-SjahreJa
libertad de los r.indadarios, que permite a stos fundamentar
verdaderos derechos frente a la organizaj^ii,m--a_jsIabl-
cefse todo l Derecho Pblico contemporneo^ que se pre-
senta as como un hijo inmediato y directo del constitucio-
nalismo.
Fuera de ese contenido, las Constituciones podrn llamar-
se tales, pero lo sern slo en un sentido nominalista o se-
mntico (LOEWENSTEIN).
La Constitucin espaola de 1978 responde a este signifi-
cado general de la Constitucin, enlazando, por encima' de
un largo perodo en que ese significado ha estado apenas
latente, con la primera de nuestras Constituciones, la de
Cdiz de 1812. El autor de la Constitucin es ahora La Na-
cin espaola... en uso de su soberana, segn proclama su
prembulo y as lo acredita su proceso de formacin y apro-
48 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
bacin. Su objetivo, dice la misma declaracin, es garanti-
zar la convivencia democrtica, consolidar un Estado de
Derecho, proteger a todos los espaoles y pueblos de Es-
paa en el ejercicio de los derechos humanos. Declara como
valores superiores de su ordenamiento jurdico, e intenta
luego una articulacin institucional efectiva de los mismos,
la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo poltico
(artculo 1), de modo que la dignidad de la persona, los de-
rechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de
los dems son fundamento del orden poltico y de la paz
social (art. 10,1). Corresponde a los poderes pblicos pro-
mover las condiciones para que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integran sean reales y
efectivas (art. 9,2). Los derechos y libertades vinculan a
todos los poderes pblicos (art. 53,1). Las Cortes Generales
representan al pueblo espaol y ejercen la potestad legis-
lativa (art. 66,1 y 2). La Administracin Pblica... acta...
con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho (art. 103,1).
La justicia emana del Pueblo y se administra por Jueces y
Magistrados independientes, inamovibles, responsables y so-
metidos nicamente al imperio de la Ley (art. 117,1).
II. Los fundamentos del valor normativo de la Consti-
tucin. La Constitucin como norma fundamental
1 . Principio general
La Constitucin, por una parte, configura y ordena los
poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece
los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades
y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y
las prestaciones que el poder debe de cumplir en beneficio
de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin
se presenta como un sistema preceptivo que emana del pue-
blo como titular de la soberana, en su funcin constituyente,
preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder
por la propia Constitucin establecidos como a los ciudada-
nos. Como ha dicho KAEGI, lo fundamentalmente nuevo del
Estado constitucionaf frente a todo el mundo del autoritaris-
mo, es la "fuerza vinculante _bilateral de la norma" (IHE-
RING), esto es, la_vinculacioii a la vez de las autoridades y
de los ciudadanos, de todas las autoridades y de todos los
ciudadanos, en contraposicin a toda forma de Estado de
privilegios de viejo y nuevo cuo. La Constitucinjurdica
transiorma--el--podf-~de,sniido en legtimo poder j l l l di gp- ^l
gr3n_iema-d_ja_lucha por el_Estado constitucional_ha_sidp
la exigencia de que .ei_arbitrario). gox&rwneuL by^merulsibe
disolverse en un (jurdica) governmeni byAaws.
Pero la Constitucin no slo es una norma, sino precisa-
mente ia-^rimera-jde-las normas-del-ordenamiento enteror4a
norma fundaroeirtal, lex superior. Por varias razones. Primero,
porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales
del Derecho, de modo que slo por dictarse conforme a lo
dispuesto por la Constitucin (rgano le^slalTvo~pbr ella
dseadoT^ composicin, competencia y procedimiento) una,
Ley_servlida o un Reglamento vinculante; en este sentido,
50 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
es la primera de las normas de produccin, la norma nor-
mafurn^^fuente de las fuentes. Segundo, porque en la m-
dida en que la Constitucin es la-expresin de una-4ntencin
fundacional, configuradpra de un sistema ent era que en ella
se basa, tiene una.-pretensin l i e- per manenci a^ (una Ley
Perpetua era la aspiracin de nuestros comuneros) a_dura
cin (dauernde Grundordnung: ordenamiento fundamental
estable, el momento reposado y perseverante de la vida del
Estado: FLEINER), lo^-que parece--aseg*^a--amj^j>upjgio-
ridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin
total tan relevante y limitada a objetivos mucho ms con-
cretos, todos singulares dentro del marco globalizador y es-
tructural que la Constitucin ha establecido. Esta idea de-
termin, primero, la distincin _entre_un poder_constityente.
ques^gnqni
_
^urgjLa.Xons y_ l o* poderes- costi_-
tuidos por ste, de los que emanan todas las normas ordina-
rias. De aqu se dedujo inicialmente la lTamalI~frigidez de
la^ norma constitucional, que la asegura una llamada supr^
legaiiHad formal,^jj^im^QlelfQrrnas reforzadas de cambio
o modificacin constitucionaL-rente a los procedimientos
legislativos ordinarios (cfr. Ttulo X de nuestra Constitucin).
Pero l idea llevar tambin al reconocimiento de una su-
perlegaldad ^material, que asegura a la Constitucin una
preeminencia jej-nqmcj^j;o_bj^t^ normas del
ordenamiento, producto de los poderes constituidos p o r i a
Constitucin misma, obra del superior poder constituyente.
pcat Hprric n o r m^ ^QQ sern vlidas, JS no contradicen,
na_ya slo el sistema^formal de produccin .de las mismas
que la Constitucin-establece, sino
r
y sobre todo, el cuadro
de val ores y He J i pi i t ar i ones del poHer qne en. Ja rws*i t i i ri p
se expresa. En un plano formal puede decirse que la sji^
perlegaliaadjnaterial garantiza^ en ltimo extremo, la super-
legalidad formal o rigidez de la j Ca n s t 2 u ^ i t ^ imponer qu"
toda decisin normativa que implique salirse del marco cons-
titucional tenga que ir precedida, bajo pena, de-nulidad^^ de-
una reforma constitucional acordada por sus .cauces-propios,
2. La supremaca normativa de la Constitucin como creacin
del constitucionalismo americano
La tcnica de atribuir a la Constitucin el valor norma-
tivo superior, inmune a las Leyes ordinarias y ms bien de-
I I . LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 51
terminante de la validez de stas, valor superior judicialmente
tutelado, es la ms importante creacin, con el sistema fede-
ral, d^l_constitucionalismo norteamericano. ^ su gran Jrmo-^
vacin frente a la tradicin inglesa de que: surgi. Aunque
n sta no faltaba la idea de JundanlaLJaw, como
ha estudiado GOUGH, especialmente en alguna decisin pro-
cedente del gran juez COKE (as el famoso Bonham's case
de 1610) y en la doctrina de LOCKE, lo cierto es que el principio .
de la supremaca o soberana parlamentaria (probablemente
basado en la inicial consideracin del Parlamento como Tri-
bunal, segn la concluyente demostracin de Me ILWAIN, y
adems formulado al hilo de la lucha bsica del Parlamento
contra el Rey), y m ese principio el correlativo de la inmu-
nidad judicial de las Leyes, termin, prevaleciendo en el
siglo XVIII, como BLACKSTONE expuso con toda autoridad muy
poco Tiempo antes de la Revolucin americana, doctrina que
ha durado en Inglaterra hasta hoy.
Lajdeai_de un Derecho fundamentado ms alto (higher
law) era^ claramente, tributaria de la. concepcin del Derecho
naturaTlcomo superior al Derecho positivo e inderogable
poL-ste y va a sex..reafir^af
_
p^r"...los colonos americanos
en su lucha contra la Corona inglesa, a la que reprochan
desconocer sus derechos personales y colectivos. Ese dere-
cho ms alto es en el que se funda la rebelin y su afirma-
cin va a estar nt r el as primeras proclamaciones del nuevo
orden. Ya en los famosos argumentos de James QTIS en el
Vnts~-of~AssislQMX--case7 de 1761 (que para ADAMS signifi-
can el nacimiento del nio independencia) se atacan las
medidas fiscales que azotan a los colonos como contrarias
a the fundalneliTaT'pft'c^ptTf Xw, de lo que deduce que
an Act against Constitution is void (una Ley contra la Cons-
titucin es nula) y que los Tribunales deben inaplicadas
(the corts must pass such Acts into disuse). Igualmente
SHARP, en su bsico libro A declaration of the people's na-
tural right to a share in the legislature, Y71A, una de las
fuentes del movimiento, juzga, con base en la Magna Carta,
que el juicio por los pares y no por jueces extraos es el
primero y ms esencial derecho de la Constitucin, esti-
mando que juzgar irlandeses (o americanos) en Inglaterra
era contrario al fundamental law y que la Ley que lo auto-
rizaba era, por tanto, una unconstitutional Act of Parlia-
52 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
ment, una LeyHhaeonstktJcional del Parlamento; es quizs
la vez primera en que aparece este concepto capital. EJLjiekr
por Jurados y el consentimiento del impuesto son las dos
grandes protestas que nutren la Revolucin americana y am-
bos principios son valorados como inmutables por las Leyes
parlamentarias, basados en the fundamental laws of this
constitution [la inglesa], a constitution grounded on the
eternal and inmutable law of nature. Lord CAMDEN, que hace
valer estos argumentos en el Parlamento ingls en 1765,
declara tambin: impuesto y j epj ^ent aci n fparlamenta-
ria2 estn inseparablemente unidos; Dios los ha unido y nin-
gn Parlamento britnico puede separarlos.
La^e^aracin_jieJLndepeiidencia^ de 4 .de julio d
e
1776
z
obtiene de esas mismas ideas la consecuencia de la ruptura
del-lazo de dependencia con el Rey ingls y del derecho a la
soberana y al autogobierno.
Lord ACTON ha_ presentado a la Revolucin americana,
agudamenTT como un confIicto~entre dos ideas deh-poder
legislativo, criterio que ha desarrollado brillantemente COR;
wiN.7en.su obra The higher lawv^bMckgrgund&famerican
constitutional law, 1928-1929. Los colonos encuentran en COKE
y en LOCKE SUS mentores jurdicos directos. Ambos son here-
deros de la gran tradicin iusnatralfsta europea, en la que
expresamente apoyan su concepcin de un parmetro nor-
mativo superior a las leyes positivas: el Derecjio naturaJL
que es a la vez la expresin de una lex eterna y^lex legum/
Ley para todas las leyes. El Bonham's cas d 1610 recuerda'
expresamente esos dos caracteres: even an Act of Parlia-
ment made against Natural Equity is void in itself; for iura
naturae sunt immutabilia and they are leges legum. LQCKE,
que ha efectuado la capital conversin tcnica del abstracto
Derecho natural en los derechos del hombre (derechos que
proceden del estado de naturaleza del hombre, que ste no
transmite en el pacto social, antes bien el pacto social se
ordena justamente a su salvaguarda y garanta), concluye
estableciendo el supreme power de la comunidad para pre-
servar las libertades y propiedades de-Ios ciudadanos" of
anybody, even their legislators, frente a cualquiera, aun frente
al legislador, con lo que los derechos naturales pasan a ser
el ltimo test de validez de las leyes positivas. Pero esta dc-
i l . LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 53
trina ofrece algo ms que una mera filosofa, ofrece, una
tcnica_jurdica__concreta, la de que, en los trminos del
Bonham's case, the~common law will control acts of Par-
liament and sometimes adjudge them to be utterly void
(que el common law en su aspecto de ius naturae con-
trole las Leyes del Parlamento y en ocasiones las declare
totalmente nulas); eJ^uez_4me^le
x
_jDUje^jx>r^^
ment.
Estoes -juntamente lo que excluye directamente la.doc-
trin^jng1esa_jje_la_soberana del Parlamento. En la expre-
sin de BLACJKSTQNE, que describe el resultado de una evolu-
cin constitucional cumplida en lo sustancial durante el
propio siglo XVIII, the power of Parliament is absolute and
without control, e.--PQ,der del^ Parlamento es absoluto X-
S
i
n
control; tiene autoridad7I^berana. -e- incontrolable para
hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar
t
res-
tablecer, interpretar cualquier Ley... En verdad, lo que hace
el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede des-
hacerlo; es, por tanto, el verdadero soberano, esto es, la
autoridad suprema, irresistible, absoluta, incontrolada.
La-gran aportacin americana ser plasmar en una Cons-
titucin gscrita__ese parmetro normativo superior que de-
cide la validez de asTyes~def ^r i a me nt o. Una vez que
la fuerza vinculante del higher law se ha trasladado a estas
nuevas bases, la_nocjn de soherana_jiel_ rgano_legislativo-
or di nar i a/l psapar pr ^i ut o^^ puesto que no puede
ser soberano un cuerpo creador de Derecho que est subor-
dinado a otro cuerpo creador de Derecho; pero, en__segundo
lugar, aun bajo la forma escrita constrtu4onal_difcJhTerite
se habra mantenido el higher law como una proteccirTpara
los individuos si no se hubiesen- ~apoyado-~sobre~ia jwdtewi
review [la facultad judicial de declarar inconstitucionales
las leyes]. De este modo, investido con forma legal e Tristru-
mentado por la judicial review, el higher law, con juventud
renovada, entra en uno de los grandes perodos de su his-
toria, y jurdicamente el ms fructfero desde los das de
JUSTINIANO son las palabras finales del citado estudio de
CORWIN.
La4dea~J3sica_jde la judicial review resurge, definitiva-
mente diseada deJaXonTstitucin de 1787.
54 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
En The Federalist AlexanderHAMii.T^^ny]on^r^^a^irec-
tamHfEFeTTrtaminto de laXonsttucin com^jjmdametal
ow^qeTmpone a los jueces una vinculacin ^msjferte--'
que la ~debSsTala^Teyes (superior obligation and validity),
con Ta "consecuencia de Tener que reconocer a los Tribunales
la_jac!tad (X jerrde5erT"tle;iiiaplicai
,
~ias
_
teyes del"Cngreso
en contradiccin con ella.
La_ropj.a__Constitucin federal de 1787 incluir en su ar-
tculo VI, Seccin 2, la clusula bsica que pTociama-a-esta
Constitucin como the supreme law of the land, el Derecho
supremo de la tierra, declarando la vinculacin directa de
los jueces a ella no obstante cualquier disposicin contraria
de las Constituciones o de las Leyes de los Estados miem-
bros. Eg_ia_dnrtrina de la supremaca constitucional, que se
expresa en una vinculacin ms fuerte: la Constitucin
vincula_al juez ms^ fuertemente que las Leyes, las cuales
slo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitucin.
Ej_primer Congreso reunido tras la Constitucin apro-
bar ya en-_178
Q
Jajj prjnjeras' Tfo' frn^ a sta
(por cierto, por entender que una Constitucin sin tabla
de derechos, como era an la de EE. UU., no era propia-
mente una Constitucin), que incluyen un Bill of Rights que^
en_aqulla faltaba, y j a primera de "esas enmiendas se emm-
cia y^_j como-ui i -J i i i ^ al poder legislativo: &r
CQjigrm_ML$QdxJwcer^ninguncTLeyque tenga_por_pbjeto_
establecer _ una religin. pj prohi bi f "sufBre ejercicio, limitar
la libertad de palabra o de prensa o el derecho de reunirse
pacf icameri te y dg_j3iesentar peticiones' al "Gobierno.
E^n 1795_^JTnbjmaJ_Sjij3ri^^
expxesaja^diferencaMentre el sistema ingls_y_gL americano
sobre la base de que en aqul la autoridad ael Parlamento
es trascendente y no tiene lmites, no tiene Constitucin
escrita ni fundamental law que limite el ejercicio del poder
legislativo. En contraste, en Amrica la situacin es radi-
calmente diferente; la Constitucin es cierta y fija; contiene
la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo
de la tierra; es superior al poder del legislativo.
Asi. se forja la _doctrina_dela_^ujDremaca_jDormatiya_5le
la Cons^tiicin_y l aUn^rument aci n en su favor del prin-
I I . LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 55
cipioL de J a jydidal.review, que reconocer el poder de los
Tribunales de declarar^nulas, a efectos de su inaplicacin,
las Leyes que contradigan a la Constitucin. Esta doctrina
no_es__ enunciada por el Tribunal Supremo 4ia&ta la capital
-.Sentencia de 1803 en el asunto Marburyy. Madison, obra del
gran juez MARSHALL, que concreta definitivamente, en los tr-
minos de la Sentencia, que the Constitution is superior to
any ordinary act of the legislature. Pero, contra una cierta
versin corriente, no se trata de una invencin personal de
ese formidable jurista, sino de un perfeccionamiento final
y ya definitivo del sistema expreso en la propia Constitu-
cin. Como ha notado SCHWARTZ, entre la Revolucin y el
momento de esa Sentencia, los Tribunales de los Estados
haban ejercido el poder de declaracin de inconstituciona-
lidad al menos veinte veces (bien es verdad que slo de
normas de los Estados y no de la Federacin), porque la
solucin vena postulada por las concepciones bsicas pre-
sentes en la Constitucin, como hemos tratado de resumir
aqu.
3. La recepcin europea del principio de supremaca constitu-
cional y su expresin en el sistema austraco-kelseniano de
justicia constitucional
Resulta sorprendente que el_ constitucionalismo_europeo
quedase totalmente al margen de esta formidable construc-
cin del l^lTstfuc^ lo cual solamente
puede explicarse por la degradacin de la idea constitucional
q u e SUPUSO la p****re>Jpnria rlal pr i nr i pi r > mo n r q u i c o . COmO
fuente formal exclusiva o participante de la Constitu-
cin, que implica reducir a sta a un .sjjoipJe^Cdigo formal
de articjilacin de-los^poderes del -Estaco, sin otra fraseT-
dencia general. En concreto, el pjapjLO_4iQder-^nertrqmco,
titular personal de la burocracia y.del Ejrcito, es un poder
preconstitucional respecto del cual .la ^onstituciii"' ser a
lo ^sjimp un_ cuadro..... de. limitaciones a__r^sl^rTori^_pero
nunca_una fuente originaria^ de competencias y de Derecho.
Sobre esta base material hubo de elaborarse lajiebra del
DerexJio_bJLico en casi todo el mundo europeo.
El orden ^r t i e o aplicable matorialmcntc por loo Tri-
Hi i nj i l f g_nn_ ] 2 a 0 f r o ^nl a^p r n n ]a ^ On St Ui r ^ n qi l f gl de
56 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
proceder^ de.Jas fuentes-de Derecho <jue sta, jdefma, pero
esa procedencia se reduca a los aspectos formales organi-
zatorios, sin expresarse en el sentido de una relacin inter-
normativa jerrquica. A su vez, la parte dogmtica de la
Constitucin, o no exista (lo que era frecuente; por ejem-
plo, en la mayora de las Constituciones francesas y en nues-
tro Estatuto Real de 1834, como en la alemana de Bismarck
de 1871), o de existir se expresaba apenas, en principios muy
generales, cuya positivizacin tcnica requera el intermedio
de Leyes ordinarias, sin las cules carecan de toda opera-
tividad. Debe notarse todava que el largo reflejo histrico
de la lucha de los Parlamentos con los monarcas haba
sensibilizado el sistema hacia el dogma de la soberana par-
lamentaria, que implicaba la superioridad absoluta de las
Leyes y su correlativa inmunidad judicial, lo que an se
reforzaba por el temor hacia la formacin conservadora de
los jueces y a su carcter profesional y no electivo, a los
cuales, por tanto, no resultaba fcil confiar un control de
la voluntad popular expresada en la Ley por los represen-
tantes parlamentarios.
La recepcin en Eur opadeL sistema de justicia constitu-
cional o^vaT^tener lugar hasta la post-guerra de 1919, por
dos vas principales, y a la vez con una sustancial transfor-
macin del modelo. Una va, que^ viene de las frmulas com-
plejas de articulacin de los dos convolutos que fueron el
Imperio Alemn y la Monarqua Austro-hngara, concluye
en la Constitucin alemana del Weimar y monta un Tribunal
al que se confan los conflictos entre los poderes constitu-
cionales y especialmente entre los distintos entes territo-
riales propios de la organizacin federal. El segundo sistema,
que es_el ms importante y el que va a consagrarse defini-
tivamente" aunque con matizaciones significativas, en esta
segunda post-guerra, es el sistema austraco, obra personal
y sin duda alguna genial (una de las ms grandes creaciones
histricas debidas a un solo jurista) de KELSEN, sistema ex-
presado por vez primera en la Constitucin austraca de 1920
y perfeccionado en su reforma de 1929.
El sistema austraco-kelseniano difiere del de la judicial
review americana en puntos decisivos, Por de pronto, frente
aUlamado control difusoamericano, que implica que todos
II. LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 57
los jueces estn habilitados para inaplicar las Leyes cuando
lasT Juzgan contrarias a-la Constitucin (multiplicidad de con-
trol en el que, sin embargo, pone orden el principio stare
decisi$, que vincula los Tribunales inferiores a la jurispruden-
cia de la Supreme Court), e,Lsistema k^lseniana configura un
control concentrado, confiado a un solo Tribunal, el.Tri-
bunal Constitucional, nico habilitado para declarar la in-
constitucionalidad de una Ley y al cual habrn de dirigirse
los Tribunales que estn en trance de aplicar dicha Ley,
los cuales, de- este modo, carecen del poder de inaplicar
las leyes inconstitucionales-por s mismos. Pero est vanant e
organizatoria esconde una profunda significacin por en-
cima de su simple apariencia prctica. El sistema de control
de la constitucionalidad delas-Ley^s--Sjongura.-cmo-una
funcin constitucional que no sera propiamente judicial,
sino, en los explcitos trminos de KELSEN, de legislacin
negativa. En concreto, el Tribunal Constiliicional no enjuicia
ningn supuesto de hecho singular esto queda reservado
al Tribunal a quo que ha suscitado el incidente de constitu-
cionalidad, sino slo el problema purament e abstracto -de
compatibilidad lgica (Vereinbarkeit) entre el pronuncia-
miento, tambin abstracto, de una Ley y la norma (abs-
tracta) de la Constitucin. Por eso sostiene KELSEN que no \
hay en ese juicio puramente lgico una verdadera aplicacin /
de la Ley a un caso concreto y, por tanto, no se estara en }
presencia de una actividad Judicial, que supone una decisin
singular. El rigor lgico con que este principio es mantenido
lleva a KELSEN a sostener que hasta tanto el Tribunal Cons-
titucional no ha declarado la Ley inconstitucional (declara-
cin que tiene efectos erga omnes, lo que es propio de un
acto legislativo fuerza de ley, aunque aqu sea de abro-
gacin) dicha Ley es vlida, que es lo que justifica que los
jueces y Tribunales ordinarios no puedan inaplicada; no
se-da, pues, como en la relacin Ley-Reglamento (y como el
sistema americano de judicial review aplica en la relacin
Constitucin-Ley), un vicio de nulidad de la Ley inconstitu-
cional, sino de mera anulabilidad. De donde se infiere la
naturaleza constitutiva de las Sentencias del Tribunal Cons-
titucional y su valor ex nunc y no retroactivo, slo pro
futuro todas, diferencias sustanciales con el sistema ameri-
cano genuino.
58 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
CmoJi aj t ^o_i l eKu^ querido
e v i t a L J ^ns agr ^i n j i e - ^
mi^sistemajan sutilmente construido. Eljriesgo, que a veces
ha sido reprochado al sistema americano, hubiera sido en
Europa probablemente bastante ms grave, por el predominio
que en el momento erTque~KlLSEN"construye su sistema tie-
nen en tod~Eropa, y especialmente en el mundo germnico,
las posiciones r omnt i cas^ vitalistas de Escuela libre del
Derecho, libre jurisprudencia, comunidad del pueblo
(Volksgemeinschaft), etc., que alimentaban una revuelta de los
jueces_contra la Ley y quet an fcilmente, adems, podra apo-
yarse e a rormulacinaBstracta y general de ciertos princi-
pjosxnn stitucionales. Prohibiendo a Xs jueces que inapliquen
las Leyes, el sistema pretende reforzar los mecanisros de
sumisin d e j a jurisxiic.cin_ .a.Ja_Jegisacin y- de. primaca
parlainentara en un momento en que los jueces tienden a
valorar negativamente el acceso a las Cmaras de nuevas
fuerzas sociales y polticas capaces de trastocar los valores
tradicionales; otorgando jil Tribunal jConstitucional la facul-
tad de declarar^ ex nunc y_erga omnes, inconstitucional una
Ley, asegFa^ a la ye^ Ja pjhnacia_de_la- Constituciri sobre
el Parlamento^ pero al vedar cuidadosamente a ese Tribunal
el enjuiciamiento de supuestos de hecho y casos concretos
y limitando su actuacin a la descrita funcin abstracta de
definir la compatibilidad lgica entre dos normas igualmente
abstractas, evita que el Tribunal entre en apreciaciones de
hechos e intereses y en la valoracin y la pasin que son
inseparables de la decisin de casos concretos, y que en esas
apreciaciones y valores pueda enjuiciar las Leyes sobre el
terreno de la oportunidad, sustituyendo con su juicio el
juicio poltico que slo al Parlamento pertenece. De este
modo, eL Tribunal Constitucional, en lugar de competidor
del Parlamento, termina siendo su complemento lgico; no
puede indagar la relacin de adecuacin o no de la norma
legislativa con el supuesto de hecho que intenta regular (no
examina, pues, la eventual injusticia de la Ley), sino que,
como depositario de las categoras lgicas del ordenamiento,
enjuiciar slo la validez de la Ley, por va de simple lgica
racional, desvinculada de la necesidad de decidir las con-
troversias de pleitos reales, actuando, pues, concluye esta
doctrina, como un legislador negativo, aunque sea un legis-
lador que no acte espontneamente, sino a peticin de parte.
i
II. LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 59
Para_KELSEN el podex-lrflislativo -se_lia dividido en dos rga:
nos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa poltica, que
es el legisIaiQr-positivoj>^_JItror^l Tribunal xoflstitucojaal,
que eliminapara_jnantener la coherencia del sistema las..
Leyes que no respetan el marco constitucional.
EXJiracas^ d^l "<=tpma ^pirn-ari^no de justicia^ constitu-
cional (especialmente visible en el famoso juicio de 1932,
sobre el llamado golpe de Estado del Reich contra Prusia
de VON PAPEN, legitimado en las Ordenanzas presidenciales
autorizadas por el famoso art. 48 de la Constitucin), llev
a-la Repblica Federal Alemana surgida de_esta segunda post-
guerra, sensibilizada por la perversin del ordenamiento
jurdico cumplida en el nazismo, a adoptar, aunque con
variantes sumamente importantes, el ..sistema kp.lse.niano. La
Constitucin italiana de 1948 hace la misma opcin, a la que
CALAMANDREI presta su autoridad tcnica.
4. La introduccin en Espaa del sistema de justicia constitu-
cional concentrada y su singularidad frente al sistema kel-
seniano puro
EjnJEspaa el sistema austraco acusa_su influjo,en la
Constitucfei q^~J937-atniqu~con otros, menos relevantes,
procedentes del sistema weimariano. _L-llamado per- esta
Constitucin jTnbunal jle__Ga^
de 14 *de junio de 1933) fue, sin duda, una de las piezas
menos gloriosas de su historia. La actual Constitucin, ar-
tculos 159 y ss. con su Tribunal Constitucional, es ms
fiel al sistema austraco, aunque visto ya a travs de sus
importantes adaptaciones italiana de 1947 y alemana de 1949;
por de pronto, y aparte otras precisiones, la atribucin entre
sus competencias del recurso de amparo, de conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas
y de stas entre s, as como de la impugnacin por parte del
Estado de disposiciones y resoluciones de las Comunidades
(art. 161 de la Constitucin), sita a este Tribunal al margen
de la pureza institucional kelseniana (aunque sea fiel a sta
no integrando al Tribunal dentro del Poder Judicial).
No es ocasin de estudiar los rasgos constitutivos del
Tribunal Constitucional y del sistema de control de constitu-
60 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
cionalidad, ni interesa tampoco a los fines del estudio que
estamos desarrollando.
Diremos solamente que, siguiendo en esto predominante-
mente los sistemas italiano y alemn actuales, especialmente
el ltimo, nuestra Constitucin se aparta del modelo kelse-
manQ_eiLjm-PJiniQ_-esenal, En este modelo, con su cuidado
en separar de manera rigurosa a los jueces y Tribunales
ordinarios de la Constitucin, puede y debe decirse que slo
el Tribunal Constitucional queda vinculado jurdicamente
por sta. El Juicio, que este Tribunal se reserva, de eliminar
(ex nunc) las Leyes inconstitucionales no llega a expresar
una verdadera relacin de jerarqua normativa de la Cons-
titucin sobre la Ley, justamente porque la Constitucin no
es aplicada como verdadera norma superior; esa eliminacin
de la Ley inconstitucional es^, ms bien, expresin de una
relacin entre Constitucin y legislador y no entre Consti-
tucin y Ley, o dicho en la jerga propia de la doctrina, de
una relacin especializada entre la Constitucin y el rgano
facultado para la eliminacin de las Leyes que no son com-
patibles con ella, el legislador negativo. Lo esencial aqu
es que la invalidez de la Ley no es el efecto de la Consti-
tucin, sino de la decisin del legislador negativo. Los
Tribunales ordinarios estn slo vinculados a las Leyes y a
las decisiones del legislador negativo, no a la Constitucin.
El criterio es llevado hasta el extremo de que tambin al
Tribunal Constitucional se atribuye en su jurisdiccin exclu-
siva el control de la ilegalidad de los Reglamentos, con lo
que intenta evitarse el riesgo tanto de la inaplicacin^ de
normas mferrores contradictorias con l as superiores, que
puede atentar contra la seguridad jurdica, como, quiz es-
pecialmente, de que en ese manejo del principio de jerar-
qua normativa tengan que penetrar tambin, necesariamente,
los principios constitucionales superiores. La Constitucin
no es, pues, una norma verdaderamente justiciable, teniendo
en cuenta que, segn el sistema, el Tribunal Constitucional,
al concentrar en s toda relacin posible de la Constitucin
con las normas, y hacerlo al margen del proceso aplicativo
de stas, pierde su naturaleza judicial, quedando los verda-
deros rganos judiciales separados, con un vigor formal
mantenido sin debilidades, de la Constitucin y de su fuerza
I I . LA CONSTITUCIN COMO NORMA FUNDAMENTAL 61
normativa y vinculados slo por las Leyes y Reglamentos
que el legislador negativo va paulatinamente depurando.
Er^m^a^sj e_cri t eri o- estricto- y^riguroso,_iiuesJxaansti-
tucin es explcita en reconocer a la Constitucin.oon/valor
normativo y vinculante directo que, sin mengua del mono-
polio de la declaracin de inconstitucionalidad de las Leyes
atribuido al Tribunal Constitucional (art. 161,l,a, y 163),
afecta a todos los poderes pblicos y a todos los ciudadanos
(art. 9,1) y, que por tanto, necesariamenteres-arplicable, en
mayor o menor medida
r
pero efectivamente, por todos los
jueces y Tribunales. 4.a Constitucin no es, pues, un simple
parmetro de un quintaesenciado proceso nomofilctico con-
centrado en un rgano nico y exquisito, a quien se enco-
mienda en exclusiva eliminar las normas inconstitucionales
como complemento de la actividad propiamente legislativa,
actividad que slo a travs de la eliminacin y sustitucin
de las normas llegar, finalmente, a los ciudadanos y a los
jueces. Es una norma jurdica efectiva, por tanto aplicable
por s misma, y vamos a estudiar seguidamente con qu
alcance concret o/A la vez, hace invlidas las normas infe-
riores que se le opongan desde su origen. En este sentido,
habr que decir que en nuestro sistema constitucional estn
tambin presentes elementos sustanciales procedentes del
principio americano de supremaca constitucional, por de-
bajo de la apariencia formal de un sistema de jurisdiccin
constitucional concentrada.
I I I . 1 valor normativo de la Constitucin espaola
1 . El principio general
Como ya advertimos al final del anterior apartado, hay
que hacer algunos correctivos importantes respecto a ciertas
conclusiones implcitas que podran intentar derivarse de
la exposicin inicial. Concretamente, de la adaptacin del
sistema de jurisdiccin concentrada que significa nuestro
Tribunal Constitucional no se sigue, en modo alguno, que
este Tribunal tenga la exclusiva en la aplicacin e interpre-
tacin de la Constitucin como norma, ni tampoco que tales
aplicacin e interpretacin tengan que venir necesariamente
por la va de una declaracin de inconstitucionalidad de al-
guna Ley, de modo que el orden de las Leyes ordinarias sea
el nico inmediata y necesariamente aplicable por los jueces
y por los rganos pblicos de cualquier especie. Ya hemos
formulado la advertencia que no es el sistema kelseniano
puro de justicia constitucional el presente en nuestra Cons-
titucin y vamos a comprobar sobre su texto esta importante
reserva.
Lo primero que hay que establecer con absoluta explici-
tud es que toda la Constitucin tiene valor normativo inme-
diato y directo, como impone deducir' eT artculo 9, : Los
ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Cons-
titucin y al resto del ordenamiento jurdico. Esta suje-
cin o vinculacin es una consecuencia de su carcter nor-
mativo, por una parte; por otra, la Constitucin, precisa
este texto, es parte del ordenamiento jurdico, y justamente
hemos de aadir nosotros su parte primordial y fun-
damentante, la que expresa los valores superiores del orde-
namiento jurdico enunciados en el artculo 1 de la propia
Constitucin y desarrollados en su articulado. Finalmente,
la vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos
64 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excep-
cin, y no slo al Poder legislativo como mandatos o ins-
trucciones que a ste slo cumpliese desarrollar tesis tra-
dicional del carcter programtico de la Constitucin;
y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales
y no slo al Tribunal Constitucional.
Pero hay ms: del texto del artculo 9, 1 no se deduce
slo el carcter vinculante general de la Constitucin, sino
algo ms, el carcter de esta vinculacin como vinculacin
ms fuerte, en la tradicional expresin del constituciona-
lismo norteamericano (higher, superior obligation) hoy reto-
mada por los alemanes (starkere Bindung, gesteigerte Verp-
flictungskraft des Grundgesetzes). En efecto, al declarar el
precepto la vinculacin directa de los ciudadanos y de los
poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordena-
miento jurdico, da__una_primaca manifiesta a la vincula-
cin constitucional, expresi n^^^^as^macl a"dT Cons-
titucin en el ordenamiento. sta interpretacin est corro-
borada, como en una verdadera prueba lmite, en el caso
ms notorio de un sometimiento ms estricto a la organiza-
cin y a las rdenes jerrquicas, el de las personas inte-
gradas en la organizacin militar; las Reales Ordenanzas
para las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley de 28 de di-
ciembre de 1978 disponen de manera expresa en su artcu-
lo 34 que la obligacin de cumplimiento de las rdenes del
superior por todos los componentes de los Ejrcitos (obli-
gacin que es la regla bsica de la organizacin militar: ar-
tculos 11, 27, 28, 32 y 33) tiene este lmite: cuando las
rdenes entraen la ejecucin de actos que manifiestamente
sean contrarios a las leyes y usos de la guerra, o constituyan
delito, en particular contra la Constitucin-, por ello, el ar-
tculo 26 impone a todo militar... conocer y cumplir exac-
tamente las obligaciones contenidas en la Constitucin. Que
de sta, pues, dimanan obligaciones de inmediato cumpli-
miento y que esta vinculacin constitucional prime incluso
sobre la vinculacin debida a las rdenes de una organiza-
cin estrictamente obediente (en la frmula histrico-cons-
titucional francesa) y jerarquizada, como base misma de su
eficacia, demuestra que la Constitucin es resistente frente
a cualquier norma u orden contraria a sus mandatos (este
concepto, diktaturfestige, resistente a la dictadura, fue uti-
III. VALOR NORMATIVO EN ESPAA 65
lizada en el constitucionalismo de Weimar para referirse
a los derechos fundamentales que habran de mantenerse
en las situaciones que apoderaban, segn el famoso artcu-
lo 48, la dictadura presidencial, pero el concepto resulta
generalizable), o, en los trminos de BACHOF, tiene una ms
fuerte pretensin de validez (starken Geltungsanspruch)
respecto de cualquier otra norma o producto jurdico. Esta
resistencia o plus de validez, o inmunidad de la Constitu-
cin frente a todas las normas y actos que de ella derivan,
es la base misma de su supremaca y, por tanto, la piedra
angular de su eficacia como pieza tcnica en la construccin
del Estado y del ordenamiento jurdico.
El problema es luego precisar cmo se articula tcnica-
mente ese valor normativo directo y general de la Constitu-
cin. Y es aqu donde han de introducirse distinciones y
matizaciones.
A nuestro juicio, esas distinciones bsicas son las si-
guientes.
2. El monopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional slo
alcanza a la declaracin de inconstitucionalidad de las Leyes
(monopolio de rechazo), no a cualquier aplicacin de la Cons-
titucin
El aserto del epgrafe resulta evidente tras un anlisis
atento del texto constitucional. El artculo 163 de la Consti-
tucin es el precepto capital que formula el principio de
interdiccin a los jueces ordinarios de inaplicar una norma
con rango de ley cuando consideren que... pueda ser con-
traria a la Constitucin y su correlativa obligacin de
plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional. Pero
obsrvese que de ese precepto resultan inmediatamente dos
consecuencias:
1.
a
La prohibicin de declaracin de inconstitucionali-
dad no se extiende ni a normas con rango inferior a la Ley
(Reglamentos, incluyendo Decretos legislativos, como recoge
expresamente el artculo 82, 6, donde el juez es competente
para apreciar excesos de delegacin no la eventual incons-
titucionalidad de preceptos que estn respaldados por la
Ley delegante), ni a actos jurdicos, pblicos o privados.
Dicho en sentido positivo: los jueces ordinarios son com-
66 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
petentes (y estn vinculados a ejercer esta competencia:
artculo 9, 1) para enjuiciar con el parmetro constitucional
todas las normas con rango inferior a la Ley (incluyendo
el posible ultra vires de Decretos legislativos que pueda ba-
sarse en la propia Constitucin; por ejemplo, en el artcu-
lo 81, 3), y los actos jurdicos pblicos y privados; la sumi-
sin de estos actos a la Constitucin y, por tanto, la condicin
de validez que se liga a su observancia, resulta expresamente
del artculo 9, 1 y de otros preceptos concretos (as, todos
los que consagran derechos fundamentales de ejercicio pri-
vado; para los actos de la Administracin, el bsico artcu-
lo 103, 1: la Administracin acta con sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho).
2.
a
El artculo 163 prohibe a los jueces y Tribunales ordi-
narios declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero no
les prohibe, antes bien ha de entenderse que precisamente
les habilita para ello y les obliga a hacerlo, a concluir un
juicio de constitucionalidad positiva, esto es, de conformidad
de la Ley que tenga que aplicarse en el proceso con la
Constitucin. Esto es capital y veremos que ese juicio posi-
tivo de constitucionalidad, que es obligado al juez hacer
para poder aplicar la Ley (porque si el resultado del juicio
fuese negativo est obligado a remitir la cuestin al Tribunal
Constitucional: hay, pues, un Prfungsrechts judicial o po-
testad de enjuiciamiento previo de las Leyes con ese alcance),
le impone tambin la obligacin de una interpretacin cons-
titucional de la totalidad del ordenamiento. En la terminolo-
ga alemana: el nico monopolio del Tribunal Constitucional
es el monopolio de rechazo (Verwerfung) de la Ley incons-
titucional, rechazo que aqu reviste la forma de una anulacin
formal con efectos erga omnes.
3. El mbito de aplicacin de la Constitucin que corresponde
en todo caso a todos los Tribunales
Recapitulando, podemos precisar que, segn lo que aca-
bamos de notar, el carcter normativo de la Constitucin
vincula inmediatamente a la totalidad de los jueces y Tri-
bunales del sistema y no slo al Tribunal Constitucional, y
que esa vinculacin directa incluye las siguientes necesarias
aplicaciones de la norma suprema, que ha de entenderse
III. VALOR NORMATIVO EN ESPAA
67
que se incluyen entre las funciones preceptivas a que les
obligan los principios de sometimiento al imperio de la
Ley (art. 117, 1 de la Constitucin) y iura novit curia:
enjuiciamiento previo de la constitucionalidad de las
leyes antes de su aplicacin a los dos efectos que inme-
diatamente se precisan;
juicio de posibilidad de inconstitucionalidad de la
Ley aplicable al proceso como resultado de dicho enjuicia-
miento previo, supuesto en el cual el juez o Tribunal de
que se trate deber plantear la cuestin ante el Tribunal
Constitucional;
juicio positivo de constitucionalidad de la Ley aplica-
ble al proceso, como resultado del mismo enjuiciamiento
previo, juicio positivo que condiciona cualquier aplicacin
de cualquier Ley;
juicio de inconstitucionalidad de Reglamentos, como
previo a cualquier aplicacin de los mismos, con la con-
secuencia de la inaplicacin pura y simple de los Reglamentos
que se estimen inconstitucionales (aparte de ilegales); no
hay en este caso, pues, por diferencia de lo que ocurre con
las Leyes, obligacin de remitir la declaracin de inconstitu-
cionalidad de las normas a rgano distinto, sino que tal decla-
racin (aunque con la consecuencia de inaplicacin y no de
una declaracin formal de nulidad con efectos generales,
salvo en el supuesto especfico de los recursos contencioso-
administrativos contra Reglamentos) es competencia de cual-
quier Tribunal (art. 7 de la Ley orgnica del Poder Judicial
de 1870, art. 1, 2 CC);
juicio de inconstitucionalidad de los actos jurdicos
pblicos (administrativos, judiciales) y privados y negacin
de la validez de estos actos cuando se concluya en su incons-
titucionalidad;
interpretacin conforme a la Constitucin de la tota-
lidad del ordenamiento, tanto de Leyes como de Reglamentos,
en los trminos que luego veremos.
No es, pues, balad precisamente, sino que alcanza la
mayor responsabilidad y gravedad, el mbito de vinculacin
68 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
directa y ms fuerte de la Constitucin al juez ordinario
o no Constitucional (civil, penal, contencioso-administrativo,
laboral, jurisdiccin militar) y, correlativamente, de su inter-
pretacin y aplicacin de la norma constitucional.
4. Todas las normas constitucionales vinculan a todos los Tri-
bunales y sujetos pblicos y privados
Importa ahora precisar que tanto el Tribunal Constitu-
cional al enjuiciar las Leyes (como en el ejercicio del resto
de sus competencias), como los jueces y Tribunales ordina-
rios, como todos los suietos pblicos o privados, en cuanto
vinculados por la Constitucin y llamados a su aplicacin
en la medida que hemos precisado, deben aplicar la tota-
lidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir
entre artculos de aplicacin directa y otros meramente
programticos, que careceran de valor normativo. Como
podremos ver ms abajo, no todos los artculos
L
e_ la Cons-"]
titucin tienen un mismo alcance y significacin normativas,
pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurdi-
cas, como hemos ya sentado ms atrs, sea cual sea su posible
imprecisin o indeterminacin (aunque quiz convenga recor-
dar la pertinente observacin de LERCHE: la Constitucin no
encierra tanto normas imprecisas como Derecho concgn-
trado, lo cual es importante a efectos de a interpretacin).
El artculo 53, en una redaccin poco feliz, ha establecido
una distincin que, sin embargo, s tiene razn objetiva, la
de los derechos y libertades fundamentales del Captulo II
del Ttulo I, por una parte, y de los principios rectores
de la poltica social y econmica, por otra; aun dentro de
los derechos fundamentales, se han separado (secciones pri-
mera y segunda del captulo II) aquellos de significado b-
sico, que la Constitucin configura ya como directamente
operativos, de otros que requieren para su efectividad un
desarrolla tcnico en las Leyes (legalidad del impuesto, dere-
cho matrimonial, derecho de propiedad y, correlativamente,
de expropiacin, derecho de fundacin, derecho al trabajo,
derecho al ejercicio de profesiones tituladas, derechos labo-
rales de negociacin colectiva y de conflicto colectivo, liber-
tad de empresa en el marco de una economa de mercado),
distincin esta ltima que slo opera a los efectos de dis-
pensar a los derechos bsicos una proteccin judicial refor*
III. VALOR NORMATIVO EN ESPAA 69
zada (amparo ordinario y amparo constitucional: art. 53, 2).
Pues bien, la distincin que ahora ms nos interesa es la que
se hace entre derechos- fundamentales, por una parte, y
principios rectores de la poltica social y econmica, por
otra, y esta distincin se ha funcionalizado en el artculo 53, 3
en una forma que, no obstante su escasa fortuna formula-
tiva, deja perfectamente claro que tambin los segundos
informarn la prctica judicial. Es un reconocimiento pre-
ciso de que los principios constitucionales que ms cla-
ramente formulan lo que los constitucionalistas alemanes
llaman determinaciones de fines del Estado (Staatszielbes-
timmungen) son algo ms que meras normas programti-
cas, en el sentido tradicional, que les negaba toda apli-
cabilidad judicial. Los jueces y Tribunales debern, pues,
tenerlos en cuenta para esas funciones de aplicacin constitu-
cional que hemos visto que el sistema les reserva y que hemos
concretado en el apartado anterior. Mucho ms, como es
obvio, podr el Tribunal Constitucional apoyarse en esos
principios de los artculos 39 a 52 inclusive para declarar
inconstitucional una ley.
Pero en el artculo 53, 3 se encuentra infelizmente otra
precisin ataente a la eficacia judicial de esas normas cons-
titucionales que son los principios rectores de la poltica
social y econmica, la que se expresa as: slo podrn
[dichos principios] ser alegados ante la jurisdiccin ordi-
naria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que los
desarrollen. Es una expresin desgraciada, pero__que clara-
mente no puede interpretarse como una prohibicin "ce ale-
gacin, y menos de aplicacin, en el sentido que hemos
visto, de tales principios por los Tribunales ordinarios, in-
terpretacin que sera contradictoria con el prrafo inme-
diatamente anterior del mismo precepto, que hemos visto
que impone en la forma imperativa de futuro que dichos :
principios informarn la prctica judicial. Lo qu, con
toda claridad, pero con escasa fortuna, intenta decir el ar- j
tculo es que al formular tales principios la Constitucin o ,
ha pretendido configurar verdaderos derechos fundamenta-
les, sino principios propiamente dichos que han de orientar
la accin del Estado como fines determinados de su misin;
nada ms. Cuando dice que esos principios se invocarn i
ante los Tribunales de acuerdo con las Leyes que los desarro- I
70 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
lien, noqui er e decir, aunque lo parezca, que el legislador^
sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicacin
a su arbitrio de tales principios; una declaracin tan grave
debera haber figurado paira ser efectiva corri un limit ..al
la declaracin de inconstitucionalidad de las Leyes de des-_
arrollo de tales principios, y esa limitacin no consta en
los artculos 161, 1, a), 163 y 164, antes bien la definicin,
de la inconstitucionalidad en trminos puramente formales,
que incluye la infraccin de todos y cualquiera de los ar-
tculos de la Constitucin, sin excepcin posible.
Esta observacin es importante, porque si el Tribunal
Constitucional puede, como evidentemente puede y debe,
declarar inconstitucional una Ley por infraccin de esos
principios de los artculos 39 y siguientes (lo cual es obvio:
por ejemplo, de las normas del Derecho de Familia que no
respeten la paridad de los hijos, o que prohiban la investi-
gacin de paternidad: art. 39, 2), eso quiere decir que el
Juez ordinario mantiene respecto de esos principios la ple-
nitud de competencia que hemos visto que tiene sobre el resto
de los preceptos constitucionales y que se articula de ma-
nera necesaria con esa reserva jurisdiccional limitada del
Tribunal Constitucional. Esto es, ej_ Juez ordinario ha de
hacer tambin necesaria aplicacin de los principios rec-
tores de la poltica social y econmica de la Constitucin
y de cualquier otro de los preceptos de sta, por abstracto
e impreciso que pueda parecer, para el ejercicio de toda la
funcin de aplicacin constitucional que hemos visto que
la Constitucin le impone, y que comprende r epet r nos-
la potestad de enjuiciamiento previo de la constitucionalidad
de las Leyes a aplicar, la obligacin de remisin de la cues-
tin al Tribunal Constitucional cuando se suscite duda razo-
nable sobre tal constitucionalidad, el juicio positivo de cons-
titucionalidad, la interpretacin constitucional de todo el
ordenamiento, la censura ntegra de constitucionalidad sobre
Decretos legislativos, Reglamentos y actos jurdicos pblicos
y privados. La conclusin parece difcilmente cuestionable.
Si eso resulta para los principios rectores de la poltica
social y econmica, que contienen directivas generales y no
siempre bien determinadas, y respecto de los cuales la pro-
pia Constitucin se ha preocupado de matizar, aunque infe-
III. VALOR NORMATIVO EN ESPAA 71
lizmente, su eficacia jurdica supuestamente limitada, el
mismo rgimen es predicable de todos y cada uno de los
preceptos constitucionales, sea cual sea su posible grado de
concentracin. Esta suscitar problemas interpretativos,
pero en ningn caso podr concluirse en su falta de carcter
normativo y en la eficacia de su vinculacin general y ms
fuerte, en los trminos que hemos precisado.
Quiz convenga recordar aqu los oportunos trminos de
una decisin del Tribunal Supremo norteamericano (caso
Trop v. Dulles, 1958): The provisions of the Constitution are
not time-worn adages or hollow shibboleths. They are vital,
living principies that authorize and limit governmentl po-
wers in our nation. They are rules of government. When the
constituionality of an Act of Congress is challenged in this
Court, we must apply those rules. If we do not, the words
of the Constitution become little more than good advise
(traduccin: Las declaraciones de la Constitucin no son
adagios gastados por el tiempo ni una contrasea vaca de
sentido. Son principios vitales, vivos, que otorgan y limitan
los poderes del gobierno de nuestra nacin. Son regulacio-
nes de gobierno. Cuando la constitucionalidad de una Ley del
Congreso se plantea ante este Tribunal, debemos aplicar di-
chas regulaciones. Si no lo hicisemos, las palabras de la
Constitucin vendran a ser poco ms que buenos conse-
jos). Desde una concepcin sustancial de la Constitucin
ser imposible entender otra cosa: no existen en la Consti-
tucin declaraciones (sean inoportunas u oportunas, felices
o desafortunadas, precisas o indeterminadas) a las que no
haya que dar valor normativo y slo su contenido concreto
podr precisar en cada caso el alcance especfico de dicho
valor en cuanto a sus efectos.
5. En ciertas materias la Constitucin es de aplicacin directa
como norma de decisin de cualquier clase de procesos, por
haber derogado todas las Leyes que se opongan a su regu-
lacin
Las conclusiones anteriores pretenden explicar cmo la
articulacin entre la Constitucin y las dems normas y actos
del ordenamiento distribuye necesariamente entre el Tribunal
Constitucional y los Tribunales ordinarios la funcin aplica-
r
i
72 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
tiva de la Constitucin. Pero hay inmediatamente que salvar
un caso especial, aqul en que la Constitucin ha derogado
por s misma las Leyes anteriores contrarias a sus regula-
ciones y se ha convertido en una regla de aplicacin directa
y primaria, no obstante cualquier otra Ley contraria, con-
versin en regla de aplicacin inmediata que operar tam-
bin respecto de las leyes futuras en un cierto grado, al
menos. Por tanto, en este supuesto el Juez ordinario no slo
estar vinculado por la Constitucin, que eso ya hemos visto
que comprende todo su campo de actuacin, sino que esa
vinculacin le obligar a aplicar directamente el precepto
constitucional como norma decisora del litigio, sin necesidad
de que el Tribunal Constitucional declare previamente in-
constitucionales las Leyes en contradiccin con dicho pre-
cepto.
Esta situacin se produce por lo menos en dos supuestos
claros: reconocimiento y proteccin de los derechos funda-
mentales y parte organizatoria y habilitante de los poderes
constitucionales. Como tercer supuesto hipottico habr que
examinar el problema de las Leyes anteriores a la vigencia
de la Constitucin y el modo en que han sido afectadas por
la disposicin derogatoria 3 de la misma.
A) LA APLICACIN DIRECTA DE LA REGULACIN CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
a) El principio general
El artculo 53, 1 de la Constitucin declara que los dere-
chos y libertades reconocidos en el Captulo II del presente
Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. De manera
ms clara, el modelo visible de este precepto, que es el ar-
tculo 1, 3 de la Ley Fundamental de Bonn, dice: Los si-
guientes derechos fundamentales vinculan a los poderes le-
gislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de Derecho inmediata-
mente vlido o aplicable.
La declaracin del artculo 53, 1 quiere decir, evidente-
mente, lo mismo que el precepto constitucional alemn en
que se ha inspirado, aunque lo diga de manera menos expre-
siva. No se trata de una mera repeticin del principio del
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 73
artculo 9, 1 que ya hemos considerado, y segn el cual todos
los poderes pblicos, como los ciudadanos, estn sujetos
a la Constitucin; precisamente la existencia de este pre-
cepto general obliga a concluir que el del artculo 53, 1
ha querido aadir un plus para la regulacin constitucional
de los derechos fundamentales, plus que consiste, justamen-
te, en que tal regulacin tiene el carcter de Derecho direc-
tamente aplicable, sin necesidad del intermedio de una Ley.
En este sentido proporciona un claro argumento a contrario
el artculo 53, 3 que acabamos de examinar en el apartado
anterior de este estudio, y que, aunque con torpeza tc-
nica, segn hemos visto, condiciona la aplicabilidad judicial
de los principios rectores de la poltica social y econmica
a su desarrollo por la Ley, condicin no exigible para la apli-
cacin de las normas constitucionales referentes a los dere-
chos fundamentales aludida en el mismo artculo.
Concluye en el mismo sentido de la aplicacin directa
de la regulacin constitucional de los derechos fundamenta-
les, el prrafo 2 del propio artculo 53, que faculta a cual-
quier ciudadano a recabar la tutela de los derechos fun-
damentales (aunque aqu se restrinja esta facultad a los que
implican libertades bsicas, que son los regulados en los ar-
tculos 14 a 30 inclusive, por la razn que ya hemos consi-
derado ms atrs) ante los Tribunales ordinarios y poste-
riormente en amparo constitucional ante el Tribunal Consti-
tucional [como reitera el art. 161, 1, b)]. Si los Tribunales
ordinarios han de tutelar los derechos fundamentales en la
forma que los ha delineado la Constitucin, quiere decir que
sta ser la norma a aplicar en dicho proceso de tutela.
A su vez, si el Tribunal Constitucional, que es el defensor
de la Constitucin y est slo sujeto a ella y a su Ley Org-
nica (art. 1 de su Ley Orgnica de 3 de octubre de 1979),
ha de amparar esos derechos, quiere decirse que la norma
material del amparo a prestar ser la propia Constitucin,
nico parmetro material de sus Sentencias. As lo precisa,
por lo dems, de manera inequvoca, el artculo 55, 1, b),
de dicha Ley Orgnica, al indicar que la Sentencia que estime
un recurso de amparo reconocer el derecho violado de
conformidad con su contenido constitucionalmente declara-
do, precisamente.
7 4 LA CONSTI TUCI N COMO NORMA JURDICA
Con claridad, el constituyente espaol (y una experiencia
anloga fue la inspiradora del precepto paralelo de la Cons-
titucin alemana) ha querido excluir la burla del sistema
de libertades que result de la tcnica seguida por el rgi-
men anterior, en el que una Ley fundamental, la llamada
con retrica historicista Fuero de los Espaoles, haca pro-
clamaciones enfticas de derechos cuya efectividad quedaba
seguidamente condicionada enteramente a Leyes de desarro-
llo (art. 34 del propio Fuero), Leyes que o bien no llegaron
nunca a dictarse, lo que ocurri con la mayora de los dere-
chos, o cuando se dictaron regularon a su arbitrio el mbito
y los condicionamientos (con frecuencia consistentes en deci-
siones discrecionales de la Administracin para hacer posi-
ble su ejercicio) de los derechos abstracta y retricamente
proclamados. Con excelente criterio, pues, se ha querido
ofrecer un estatuto completo de la libertad, efectivo por s
mismo, no necesitado de ningn complemento para ser ope-
rativo inmediatamente y que, en el supuesto de que alguna
Ley (que habr de ser Orgnica, segn el art. 81, 1) lo des-
arrolle ulteriormente, deber hacerlo respetando en todo
caso, su contenido esencial (art. 53, 1; otra frmula proce-
dente de la Ley Fundamental de Bonn, art. 19, 2: Wesens-
gehalt).
b) La derogacin de todas las normas anteriores contrarias
a la regulacin constitucional de los derechos funda-
mentales
Hay que entender, por tanto, que la totalidad de las regu-
laciones pre-constitucionales de regulacin de los derechos
fundamentales contrarias a la regulacin constitucional han
quedado directamente derogadas por la promulgacin de
la Constitucin, a tenor de su disposicin transitoria 3, sin
que resulte precisa una declaracin expresa de inconstitu-
cionalidad por parte del Tribunal Constitucional; la deroga-
cin puede ser comprobada, como es normal en todo efecto
derogatorio, por el juez que est entendiendo el caso, incluso
de oficio, por virtud de la regla iura novit curia, y no pre-
cisa, por tanto, la entrada en juego del Tribunal Constitu-
cional. Cualquier Tribunal, pues, tanto los afectados al am-
paro judicial ordinario y directo de los derechos fundamen-
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 75
tales, segn el artculo 53, 2 y la Ley de 26 de diciembre
de 1978 que provisionalmente segn su disposicin final
lo desarrolla, como cualquiera de cualquier orden que est
entendiendo de cualquier proceso en que tengan incidencia
directa los derechos fundamentales proclamados en la Cons-
titucin, deber aplicar directamente sta y atribuir al dere-
cho fundamental de que se trate la totalidad de su eficacia,
no obstante cualquier Ley anterior.
Esta conclusin tiene una enorme importancia prctica.
Pondremos algunos ejemplos, sin intencin agotadora:
Los jueces penales estn ya sometidos: a la abolicin
de la pena de muerte art. 15; a las reglas materiales y
procesales sobre libertad, detencin preventiva, declaracio-
nes de inculpados, asistencia de Letrado art. 17; sobre
informacin de la acusacin, derecho de no declaracin con-
tra s mismo y a no confesarse culpable art. 24; sobre
cumplimiento de las penas art. 25; a la eliminacin de
tipos penales construidos por Leyes anteriores que sean
incompatibles con los derechos fundamentales proclamados
por la Constitucin, etc.
Los jueces civiles, a su vez, deben ya considerar dero-
gadas cualquier norma civil que discrimine la aplicacin
de la Ley por razn de nacimiento, sexo, etc. art. 14;
que obligue a declarar sobre religin o creencias art. 16;
que limite o excluya el derecho a la intimidad y a la propia
imagen art. 18; que restrinja (por ejemplo, a mi juicio,
el tan difcilmente justificable llamado rigor formal de la
casacin administrado por la Sala 1 . del Tribunal Supre-
mo, que da prevalencia a formalismos sin sentido frente a
la finalidad de la justicia y que es obvio que no puede
justificarse en el carcter extraordinario de la casacin, que
alude a otro orden de cuestiones) el derecho a obtener la
tutela efectiva de los derechos e intereses legtimos ar-
tculo 24, etc.
Los jueces contencioso-administrativos han de estimar
derogado el artculo 40 de la Ley de la Jurisdiccin, en cuanto
excluye y permite excluir por otras Leyes (de lo que stas
no se han privado) ciertas materias administrativas del con-
trol judicial, como contrario al derecho a la tutela judicial
7 6 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
efectiva de todos los derechos e intereses legtimos art. 24
y, correlativamente, 103, 1 y 106, 1; principio constitucional
que hay que entender que ha terminado tambin con la
excepcin de acto poltico [art. 2, b), de la Ley de la Juris-
diccin], as como con las arbitrarias restricciones de legiti-
macin para la impugnacin directa de Reglamentos (hoy
ya, adems, sin sentido posible tras la desaparicin del sis-
tema sindical corporativo de integracin forzosa de intere-
ses), por prevalencia del mismo artculo 24, con su alusin
a la tutela efectiva de intereses legtimos, derecho de tu-
tela extensible a todas las personas; a entender derogadas
todas las antiguas facultades administrativas en contradic-
cin con los derechos fundamentales por ejemplo, secues-
tro de publicaciones, art. 20, 5, autorizaciones e intervenciones
en materia de reunin, y asociacin y sindical, arts. 21, 22
y 28, a imponer sanciones que directa o subsidiariamente
impliquen privacin de libertad, art. 25, 3, a juzgar por Tri-
bunales de Honor, art. 26, etc.
Los jueces laborales, entre otras cosas, debern tener
cuenta del reconocimiento como fundamental del derecho
de huelga art. 28, 2, que implica derogaciones normativas
importantes, etc.
Hemos de aadir que esta tesis es hoy pacfica y no pol-
mica. Los jueces y tribunales de todas las jurisdicciones
que estn enjuiciando con la citada Ley de 26 de diciembre
de 1978, de proteccin jurisdiccional de los derechos fun-
damentales de la persona, la estn aplicando con unanimi-
dad (por ejemplo, la destacada Sentencia de la Audiencia
Nacional de 10 de mayo de 1979, sobre reconocimiento del
derecho de asociacin de la Masonera espaola). No tendra
sentido pretender que slo aplicando esa Ley procesal la
Constitucin puede pretender una aplicacin directa, porque
ningn sentido tiene sostener que el ordenamiento jurdico
material es distinto segn el sistema procesal que se aplique.
Por otra parte, dos ejemplares Resoluciones de la Direccin
General de los Registros y del Notariado, las de 26 de di-
ciembre de 1978 (BOE de 30 de diciembre, contiene una
Instruccin) y de 6 de abril de 1979 (BOE de 18 de mayo),
sostuvieron precozmente el mismo criterio de aplicacin di-
recta de esta parte dogmtica de la Constitucin, para enten-
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 77
der derogado el art. 42 del Cdigo Civil en cuanto permite slo
la utilizacin del matrimonio civil a los no catlicos, por con-
trario al artculo 16, 2 de la Constitucin, y rectifica la hasta
ahora uniforme jurisprudencia sobre el no reconocimiento
de efectos civiles al divorcio declarado por Tribunales extran-
jeros a nacionales espaoles por virtud de la excepcin de
orden pblico, rectificacin determinada por el artculo 32, 2
de la Constitucin.
Por simple resolucin administrativa, ni siquiera publi-
cada, se han entendido anuladas todas las sanciones admi-
nistrativas de privacin de libertad, como contrarias al ar-
tculo 25, 3 de la Constitucin y liberados todos los afectados,
que no eran pocos (especialmente en materia de contrabando,
Ley de 16 de julio de 1964). Una Orden del Ministerio de
Sanidad y Seguridad Social de 22 de junio de 1979 (BOE
del 29) aplic la regla constitucional del artculo 39, 2 para
rectificar el criterio de reduccin de la proteccin de las
familias numerosas seguido hasta ahora extendiendo esa pro-
teccin a las familias formadas por madres solteras. As, pues,
parece que no hay duda alguna sobre la aplicabilidad directa
de la Constitucin en materia de derechos fundamentales *.
c) El problema de la aplicacin directa de la regulacin
constitucional de los derechos fundamentales cuando
en stos incidan leyes posteriores a la Constitucin
Hemos hablado hasta ahora de que la aplicacin directa
de la Constitucin en materia de derechos fundamentales
* Est a tesis se ha generalizado con post eri ori dad a la pri mera versin
de este t rabaj o y es hoy pacfica en la j uri sprudenci a. En el Informe del
Consejo General del Poder Judicial de abril de 1981 sobre el Proyecto
de Ley Orgnica del Poder Judicial se propone la siguiente redaccin del
artculo 7: Los derechos fundament al es y las libertades pblicas, en
su integridad, est n garant i zados y baj o la t ut el a efectiva de Jueces y
Tribunales.Los preceptos del artculo 14 y de los artculos compren-
didos en la Seccin Primera del Captulo II del Ttulo I de la Constitu-
cin sern directamente aplicables. Puede verse la relacin de las .Sen-
tencias que aplican en 1979 y 1980 precept os constitucionales en E. LINDE
PANIAGUA et alt., Materiales para el estudio y aplicacin de la Constitu-
cin Espaola de 1978, Documentacin Jurdica, enero-dic. 1980, Minis-
t eri o de Justicia, pp. 539 y ss., y L. PRIETO SANCHS, Dos aos de juris-
prudencia del Tribunal Supremo sobre cuestiones constitucionales (I),
en Revista Espaol a de Derecho Constitucional, 1, 1981, pp. 207 y ss.
Tambi n en Boletn de Juri sprudenci a Constitucional, Congreso de los
Di put ados, 1, 1981, pp. 51 y ss.
78 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
ha implicado la derogacin de las leyes anteriores que regu-
laban esta materia de manera distinta, derogacin que hace
innecesario el planteamiento al Tribunal Constitucional de
la cuestin de la constitucionalidad de todas esas Leyes.
El problema es distinto, como se comprende, respecto de
las Leyes (generalmente Orgnicas, art. 81, 1) posteriores
a la Constitucin, que al regular los derechos fundamentales
o incidir sobre los mismos puedan incluir preceptos incons-
titucionales. Perder en estos supuestos el juez ordinario
la posibilidad de la aplicacin directa de la Constitucin y
deber plantear ante el Tribunal Constitucional previamente
la cuestin de la inconstitucionalidad de las leyes? La cues-
tin es compleja. Por una parte, la voluntad explcita del
artculo 53, 1 es la de la conversin de la regulacin cons-
titucional de los derechos fundamentales en una norma de
aplicacin directa e inmediata, segn el modelo germnico.
Por otra parte, el monopolio de la declaracin de inconsti-
tucionalidad de las Leyes por el Tribunal Constitucional no
ha sido exceptuado en este caso. La solucin a este pro-
blema habr de ponderar ambos principios, debiendo, en con-
secuencia, articularse, a nuestro juicio, del modo siguiente:
1. La tutela directa de los derechos fundamentales, a
travs de la proteccin reforzada del amparo judicial y el
amparo constitucional, que prescribe el artculo 53, 2 y reitera
el 161, 1, b), ha de utilizar necesariamente como parmetro
normativo de la vulneracin de los derechos que se denuncie
el texto constitucional; el artculo 55, 1, b), de la Ley Org-
nica del Tribunal Constitucional es explcito: se reconocer
el derecho violado de conformidad con su contenido cons-
titucionalmente declarado. Si con ocasin de esta aplica-
cin de la Constitucin se aprecia que la Ley de desarrollo
de la misma no contradice a sta, se aplicar tambin esta
Ley de manera simultnea, formando un complejo norma-
tivo unitario con el precepto constitucional, cuya superiori-
dad de rango habr de presidir la interpretacin del conjun-
to; en otro caso, esto es, si se estima que la Ley, eventual-
mente Orgnica, no respeta el contenido esencial del dere-
cho fundamental de que se trate, el Tribunal de amparo,
bien ordinario, bien constitucional, deber atenerse a dicho
contenido esencial para dispensar el amparo, sin que el Tri-
bunal ordinario tenga que demorar (lo que ira contra el
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 79
mandato de preferencia y sumariedad que impone al am-
paro el art. 53, 2) dicho amparo para substanciar un inci-
dente previo de inconstitucionalidad de dicha Ley Orgnica,
inconstitucionalidad que, segn el artculo 55, 2 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, podr ya declarar el
Tribunal Constitucional al resolver, en su caso, el amparo
constitucional.
2. Fuera de ese supuesto de la tutela directa de los de-
rechos mediante amparo, entendemos que habr que aplicar
la regla comn sobre el monopolio de rechazo de las Leyes
inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, si bien el
principio general de la interpretacin del ordenamiento con-
forme a la Constitucin, sobre el que hablaremos luego,
deber ser aplicado aqu de manera especialmente intensa
para no plantear la cuestin de la inconstitucionalidad ms
que en el caso extremo de una inconciliabilidad manifiesta;
el criterio de la aplicacin directa e inmediata de la Cons-
titucin fuerza aqu, como ya antes hemos notado, a una
aplicacin simultnea y jerarquizada de la Constitucin y de
las Leyes, sin que la aplicacin de stas pueda ocultar o ex-
cluir la aplicacin primordial de la regulacin constitucional
de los derechos fundamentales.
B) LA APLICACIN DIRECTA DE LA PARTE ORGANIZATORIA Y HABI-
LITANTE DE LOS PODERES CONSTITUCIONALES
No cabe duda alguna de que la parte orgnica de la Cons-
titucin es vinculante para los rganos constitucionales por
ella diseados, tanto para su formacin como para sus com-
petencias y funcionamiento. El efecto ms inmediato e indis-
cutible del acto constitucional es el de construir de manera
inmediata y efectiva un sistema de poderes capaces de fun-
cionar y de actuar y que en conjunto disean la estructura
bsica del Estado. Este aserto ha sido el nico en el que
tradicionalmente se resuma el valor normativo directo de
la Constitucin, y aunque esa exclusividad no sea hoy de
recibo, como ya sabemos, no hay razn para negar hoy
la efectividad de ese campo de aplicacin directa, salvo que
se negase a la vez la eficacia organizatoria inmediata de la
Constitucin en su funcin primaria de puesta en pie de un
nuevo sistema de poderes y rganos por los que va a dis-
80 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
currir la vida entera del Estado sin lo cual ya no habra
manera de saber qu cosa es una Constitucin.
Los rganos constitucionales son los construidos o defini-
dos por la Constitucin. Muchos de ellos (por ejemplo, la
Corona, Ttulo II) no precisan de desarrollo normativo ulte-
rior sobre la regulacin constitucional; otros s requieren
ese desarrollo para su plena efectividad (por ejemplo, la Ley
electoral para la formacin de las Cmaras, arts. 68, 69 y 70)
y para su funcionamiento (por ejemplo, Reglamentos de las
Cmaras, art. 72); a veces, en fin, hay una simple previsin
genrica de un rgano y de su misin y la remisin ntegra
de su organizacin y funcionamiento a una Ley Orgnica
(por ejemplo, Consejo de Estado, art. 107; Tribunal de Cuen*
tas, art. 136).
Interesa destacar dos cosas respecto a esta parte orgnica
de la Constitucin:
1. Los preceptos orgnicos constitucionales son de inme-
diata aplicacin por todos los poderes pblicos y, en con-
creto, por los propios rganos a que la regulacin constitu-
cional se refiere. Existan o no normas complementarias o
de desarrollo de esta regulacin, sta es plenamente eficaz
por s misma y, por tanto, rige la formacin y el funciona-
miento de los rganos afectados, sin que stos o cualesquiera
otros con los que entren en relacin tengan que solicitar del
Tribunal Constitucional interpretacin o aplicacin ninguna.
Si existiesen Leyes anteriores contrarias a la regulacin cons-
titucional habra que entenderlas derogadas por virtud de la
disposicin derogatoria 3, sin que sea preciso para inaplicar-
las promover una previa declaracin de inconstitucionalidad
de las mismas ante el Tribunal Constitucional. La eficacia
inmediata de la Constitucin en su funcin organizatoria de
los nuevos poderes as lo impone.
2. Una importante consecuencia de la regla anterior es
que todas las normas constitucionales que habiliten deter-
minadas actuaciones a los rganos por ellas regulados son
normas de aplicacin inmediata, no obstante eventuales Leyes
anteriores contrarias, que han de entenderse derogadas, se-
gn lo indicado. Este criterio presenta bastante inters prc-
tico; por ejemplo:
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 81
El Rey nombra y releva libremente a los miembros
civiles y militares de su casa (art. 65, 2), lo que prevalece
sin procedimiento especial ninguno sobre toda la normativa
anterior sobre la materia, que no responda siempre a ese
criterio.
Las Cmaras pueden nombrar Comisiones de Investi-
gacin, sobre cualquier asunto de inters pblico (art. 76, 1),
con las facultades que de este precepto resulten, aunque sus
Reglamentos an vigentes no lo hayan an previsto (cfr., ar-
tculo 45 del Reglamento Provisional del Congreso, de 17 de
octubre de 1977; art. 59 del Reglamento Provisional del Se-
nado, de 18 de octubre de 1977).
Los Decretos-leyes habrn de dictarse segn la regu-
lacin del artculo 86 de la Constitucin, sin que sea aplica-
ble (ni requiera previa declaracin de inconstitucionalidad)
lo dispuesto por el art. 10, 3 de la Ley de Rgimen Jurdico
de la Administracin del Estado de 1957; del mismo modo
que no ser preciso obtener la declaracin de inconstitucio-
nalidad de cuantos preceptos de esta misma Ley prevn
unos poderes del Jefe del Estado (y la limitacin correspon-
diente de los del Presidente del Gobierno y del Consejo de
Ministros; por ejemplo: art. 10, nms. 3, 4, 6 y 7; art. 11,
nmeros 2, 9, etc.) hoy incompatibles con la Constitucin,
lo que significa que los poderes del Gobierno y de su Pre-
sidente son hoy ejercitables en los trminos que resultan di-
rectamente de la Constitucin.
La Administracin puede tomar iniciativas empresa-
riales en la actividad econmica (art. 128, 2), sin necesidad
de seguir los procedimientos anteriores basados sobre el ca-
rcter subsidiario de dicha iniciativa (Ley del Plan de Des-
arrollo, texto refundido de 15 de junio de 1972, art. 5).
A los juzgados y Tribunales corresponde exclusiva-
mente hacer ejecutar lo juzgado (art. 117, 3), lo que supone
una derogacin de los tradicionales privilegios de la Admi-
nistracin sobre ejecucin de Sentencias contencioso-adminis-
trativas (arts. 103 y siguientes de la Ley de esta Jurisdiccin,
de 27 de diciembre de 1956) y aun civiles en materia patri-
monial (Ley General Presupuestaria de 4 de enero de 1977,
artculo 44); como a la vez se define la obligacin de eje-
82 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
cutar las Sentencias y dems resoluciones firmes de los
jueces y Tribunales (art. 118), hay que entender tambin dero-
gado el lmite que a las condenas patrimoniales a la Admi-
nistracin supona la necesidad de una dotacin presupues-
taria de cobertura y la incoercibilidad de las Cortes en esta
materia (art. 108 de la Ley de la Jurisdiccin contencioso-
administrativa).
Se trata, simplemente, de recordar la eficacia organizativa
inmediata de la Constitucin para el montaje y funciona-
miento de los nuevos poderes, eficacia que no necesita en
este campo, salvo remisin inmediata de la misma y en la
medida en que esa remisin tenga que cubrir un vaco ma-
terial completo, del intermedio de la legislacin ordinaria.
Si as no se reconociese se estara negando la ms elemental
eficacia de la Constitucin, reducindola a un mero docu-
mento retrico.
Parece innecesario precisar que este aserto hay que ma-
tizarlo en un caso concreto, el de las Comunidades Autno-
mas reguladas en el Ttulo VIII. Como es conocido, la auto-
noma de estos entes y su mbito no est construida direc-
tamente por la Constitucin, sino que sta se limita a ofrecer
un cuadro de posibilidades que deber ser actuado mediante
una opcin concreta de los territorios interesados, articulada
con una decisin de las Cortes Generales, mediante el corres-
pondiente Estatuto. La autonoma efectiva y su alcance con-
creto surgen, pues, del Estatuto y no de la Constitucin.
Pero una vez dictados los correspondientes Estatutos, la
Constitucin seguir siendo una norma de aplicacin directa
en cuanto a su funcionamiento y a sus lmites. Sera un
error pensar que los Estatutos, una vez concretada la opcin
y el grado de las respectivas autonomas, suplen definitiva-
mente a la Constitucin y la hacen en adelante inaplicable.
Hoy el artculo 27, 2, a), de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional ha dejado perfectamente clara la primaca
de la Constitucin sobre los Estatutos de Autonoma y, por
tanto, la necesidad de interpretar y aplicar stos de acuerdo
con los preceptos constitucionales contra lo que en algn
momento han pretendido los nacionalismos autonomistas
extremos.
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 83
C) LA DISPOSICIN DEROGATORIA DE LA CONSTITUCIN Y SU
ALCANCE. E L PROBLEMA DE LA LEGISLACIN PRECONSTITUCIO-
NAL DE CONTENIDO NO" DIRECTAMENTE POLTICO
a) Hemos hecho alguna alusin a la Disposicin Dero-
gatoria de la Constitucin y conviene detenernos de manera
directa en la interpretacin de su alcance, especialmente por
lo que hace al problema capital de su incidencia sobre toda
la legislacin anterior de contenido no directamente poltico.
La Disposicin Derogatoria tiene tres apartados: en el 1.
se declaran derogadas la Ley para la Reforma Poltica de
4 de enero de 1977, que fue el instrumento de la transicin
poltica, como es sabido, y, en la medida en que no hubiesen
sido derogadas por dicha Ley, todo el conjunto de Leyes
Fundamentales del sistema franquista, que se enumeran una
por una. El apartado 2. se refiere al Real Decreto de 25 de
octubre de 1839, en relacin con el rgimen foral de las Pro-
vincias de lava, Guipzcoa y Vizcaya, cuestin que carece
ahora de inters para nuestro tema. Y, finalmente, el apar-
tado 3. de la Disposicin Derogatoria dice lo siguiente:
Asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se
opongan a lo establecido en esta Constitucin.
Esta clusula plantea problemas interpretativos de gran
transcendencia.
Tiene, por de pronto, un alcance claro, que es el que
hemos tratado de poner de manifiesto ms atrs: la dero-
gacin se entiende producida ministerio legis para todas
aquellas normas que regulaban de manera distinta a la Cons-
titucin aquellas materias en que sta es de indiscutible
aplicacin directa, esto es, derechos fundamentales y organi-
zacin, competencia y funcionamiento de los poderes. Aqu
el efecto derogatorio implica que cualquier aplicador del De-
recho, juez, Tribunal, rgano pblico, sujeto privado, intr-
prete de cualquier especie, ha de concluir en la falta de
vigencia de las normas anteriores y ha de proceder a la apli-
cacin directa de los preceptos constitucionales. No hay nin-
guna necesidad de remitir la cuestin de la contradiccin
entre norma anterior sobre dichas materias y norma consti-
84 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
tucional al Tribunal Constitucional, porque ste no entiende
del problema de las derogaciones de normas, sino, precisa-
mente, de la posible contradiccin con la Constitucin de
normas formalmente vigentes. El texto del artculo 163, que
es el bsico, no admite dudas interpretativas: el juez ha
de plantear la cuestin de inconstitucionalidad ante el Tri-
bunal Constitucional slo cuando considere en algn pro-
ceso que una norma con rango de Ley, aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la
Constitucin. No se trata, pues, de un problema formal de
vigencia o de derogacin, sino de validez de fondo; y, sobre
todo, la cuestin ha de referirse a la Ley aplicable al caso,
lo que presupone, precisamente, su vigencia y excluye la
posibilidad de aplicar esta mecnica respecto de las normas
derogadas ya de manera formal. El problema de la derogacin
debe, pues, ser resuelto de una manera previa por el juez
' ordinario.
Nos parece difcilmente discutible esa conclusin: de la
misma manera que sera absurdo tener que llevar al Tribunal
Constitucional la decisin sobre la derogacin de aquellas
normas expresamente referidas en el apartado 1 de la Dis-
posicin Derogatoria, puesto que el efecto derogatorio est
ya decidido de manera formal, y con la mxima eficacia nor-
mativa posible, la que otorga la supernorma constitucional,
del mismo modo ser absurdo tener que consultar al Tri-
bunal si una determinada norma ha sido o no derogada por
el apartado 3 de la misma Disposicin. Es evidente que en
nada puede variar la solucin por el hecho de que el apar-
tado 3 contenga una clusula derogatoria genrica e impre-
cisa mientras que en el apartado 1 la derogacin es explcita
y referida a normas concretas; tal imprecisin del aparta-
do 3 deber ser objeto de una interpretacin que concrete su
alcance, pero no puede nunca convertir un problema de dero-
gacin en un problema de inconstitucionalidad.
La interpretacin da inicialmente el resultado que hemos
sostenido: derogacin de todas las normas reguladoras de
aquellas materias en que la Constitucin tiene una preten-
sin de aplicacin directa e inmediata, esto es, derechos
fundamentales y parte organizativa y habilitante de los po-
deres pblicos constitucionales.
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 85
Pero el verdadero problema surge ahora: ha de enten-
derse que se detiene ah el efecto derogatorio de la Consti-
tucin o, por el contrario, debe extenderse a la totalidad
de la legislacin anterior a la Constitucin en cuanto le sea
reprochable una contradiccin cualquiera con alguna de las
normas o principios constitucionales? Esta cuestin presenta
la mayor importancia: si hubiese que extender los efectos
de la clusula derogatoria, apartado 3, a la totalidad de las
Leyes pre-constitucionales, sea cual sea su contenido, la cues-
tin de su contradiccin con la Constitucin como presu-
puesto de su derogacin debera ser decidida por los jueces
y Tribunales ordinarios; en el otro caso no podra hablarse
de derogacin sino de inconstitucionalidad, aunque sea en
la forma de una inconstitucionalidad sobrevenida, y la cues-
tin, en cuanto se plantee, deber ser remitida al Tribunal
Constitucional, cuyas decisiones estimatorias tendrn valor
erga omnes y definitivo.
Aclaremos que los dos modelos preferentes del constitu-
yente espaol, la Constitucin italiana de 1947 y la Ley Fun-
damental alemana de 1949, han resuelto este mismo problema
de manera diversa.
b) La frmula de la Ley Fundamental de Bonn es la
que se contiene en su artculo 123: El Derecho en vigor
antes de la reunin del Parlamento Federal [constituyente]
contina rigiendo siempre que no est en contradiccin con
la presente Ley Fundamental. Esta frmula es muy clara
en su expresin, puesto que se refiere a todo el Derecho
pre-constitucional, y precisa sin equvoco que el que est en
contradiccin con la Constitucin habr de entenderse dero-
gado. Por ello el Tribunal Federal Constitucional no ha vaci-
lado nunca en remitir la determinacin de esas contradic-
ciones, en cuanto originan una derogacin formal, a los Tri-
bunales ordinarios, negndose a aceptar la cuestin como
un problema de control de constitucionalidad de las Leyes.
Sin perjuicio de ello, y entendiendo que en cuanto a sus
efectos la derogacin y la inconstitucionalidad coinciden en
la negacin final de validez de la norma, el Tribunal Cons-
titucional Federal ha admitido que pueda utilizarse la va
del recurso directo de inconstitucionalidad (que en Alemania,
a diferencia de lo que ocurre entre nosotros, carece de plazo
86 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
y es, por tanto, disponible en cualquier tiempo) contra leyes
anteriores a la Constitucin, por el argumento de que es una
va que slo el propio Tribunal Constitucional puede dis-
pensar, lo que no ocurre en la hiptesis de un recurso indi-
recto o cuestin de inconstitucionalidad (en nuestra propia
terminologa), que por ello no admite, remitiendo al juicio
concreto de derogacin que corresponda al Tribunal a quo.
La frmula italiana es distinta. La Constitucin italiana
carece de clusula derogatoria expresa, pero eso, como se
comprende, no la dispensa de derogar todas las normas que
se opongan a ella, por ser ste un efecto ligado al carcter
innovativo de toda norma y ms cuando esta norma es una
Constitucin y pretende ser, por tanto, el fundamento y base
de todo el ordenamiento. Para justificar ese efecto deroga-
torio se invocaba, en efecto, el artculo 15 de las disposicio-
nes preliminares del Cdigo Civil, que regula la sucesin
de las Leyes en el tiempo. Pues bien, la primera de las Sen-
tencias dictadas por el Tribunal Constitucional italiano (Sen-
tencia nm. 1 de 1956) se enfrent, justamente, con el pro-
blema de si l era competente para decidir sobre la incons-
titucionalidad de las Leyes anteriores a la Constitucin, o,
ms bien, por tratarse de un tema de derogacin formal,
deba de resolverse la cuestin por los jueces o Tribunales
ordinarios. El Tribunal decidi en favor de la primera solu-
cin, por estimar que no se trataba de un problema de abro-
gacin sino de ilegitimidad constitucional sobrevenida. La
solucin, reiterada luego en todas cuantas ocasiones se ha
planteado, ha sido aceptada tambin por la jurisdiccin or-
dinaria y por casi la unanimidad de la doctrina. Se trata,
en efecto, de un problema de compatibilidad con las bases
constitucionales del ordenamiento jurdico suscitada con oca-
sin de la aplicacin actual de una norma, aunque la elabo-
racin de sta haya sido anterior. Por esta razn la cuestin
no es planteable cuando se trata de una aplicacin ya con-
sumada bajo el antiguo ordenamiento constitucional.
En todo caso, es importante hacer inmediatamente una
salvedad: esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de refe-
rirse precisamente a la contradiccin con los principios mate-
riales de la Constitucin, no a las reglas formales de elabo-
racin de las Leyes que sta establece hoy. El Tribunal
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 87
Constitucional y la doctrina italiana han precisado, en efecto,
que no puede reprocharse inconstitucionalidad a las Leyes
(o Decretos-leyes y Leyes delegadas) anteriores a la Consti-
tucin por la sola razn de que la aprobacin que en su
momento las dio valor normativo sea contraria a las reglas
constitucionales actuales de aprobacin de las Leyes. El
principio ternpus regit actum distribuye racionalmente en el
tiempo esos dos efectos: la aprobacin de la Ley se hizo
conforme al orden constitucional vigente en su momento;
la aplicacin de la Ley debe respetar los principios constitu-
cionales del ordenamiento que rigen en el momento en que
dicha aplicacin tiene lugar.
c) Quid en el Derecho espaol? En la primera versin
de este trabajo propusimos seguir la solucin italiana, espe-
cialmente por una razn prctica, por entender que atribuir
al Tribunal Constitucional el monopolio del problema prome-
ta una valoracin ms apurada de la constitucionalidad de
los textos legales pre-constitucionales que lo que cabra espe-
rar del enjuiciamiento disperso por todos los rganos de la
jurisdiccin ordinaria como una cuestin de simple deroga-
cin. El criterio de la lex superior, administrado por una
jurisdiccin especializada, parece que puede rendir mejores
frutos, con seguridad, que el de la lex posterior aplicado por
todos los Tribunales, dado adems el principio de conserva-
cin de las normas en el tiempo y su correlativa no derogacin
de no producirse con la nueva una incompatibilidad manifies-
ta (art. 2, 2 CC). A la vez, las razones de una concentracin
de la jurisdiccin frente a su dispersin parecan garantizar
mucho ms eficazmente, por razones que ya conocemos, la
seguridad jurdica, esencial cuando se trata de la situacin
de la totalidad de las Leyes anteriores a la Constitucin.
Segn esto, la clusula derogatoria 3 habra de interpre-
tarse en el sentido de que slo alcanzaba a aquellas normas
de contenido poltico que regulasen las mismas materias que
las normas de la Constitucin a las que sta ha querido dar
efecto de aplicacin inmediata y directa (esto es, segn lo
ya expuesto: derechos fundamentales y parte organizatoria
y habilitante de los poderes pblicos) y que efectan esa
regulacin de manera precisamente opuesta o no compati-
ble, icto oculi, con la regulacin constitucional. Toda otra
88 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
posible contradiccin de la legislacin pre-constitucional, en
bloque, con los principios constitucionales no sera causa
de derogacin formal propiamente, decamos (y, por tanto,
no podra ser decidida por los jueces ordinarios, nicos
competentes para dilucidar los temas de vigencia y deroga-
cin de las normas), sino que debera dar lugar, simple-
mente, al planteamiento de la cuestin de inconstitucionali-
dad ante el Tribunal Constitucional, siempre, naturalmente,
que se refieran a leyes o normas con rango de Ley, pues ya
sabemos que ste es el nico supuesto en que opera el mo-
nopolio jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
Ahora bien, esta tesis, que nos sigue pareciendo que era
la ms prudente, no es la que ha seguido el Tribunal Cons-
titucional en sus primeras Sentencias. El caso se plante
directamente en la primera Sentencia dictada por l, la de
2 de febrero de 1981, que resolvi el recurso directo formu-
lado por un grupo de Senadores socialistas contra diversos
preceptos de la Ley de Rgimen Local (bases de 1945 y 1953,
Texto Refundido de 24 de junio de 1955; Bases de 1975 y
Texto Articulado parcial de 6 de octubre de 1977). Este re-
curso de inconstitucionalidad, dirigido, como se habr no-
tado, contra Leyes anteriores a la Constitucin, se interpuso
al amparo de la Disposicin Transitoria 2.
a
, 1, de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, que abri un plazo
para interponer el recurso de inconstitucionalidad a partir
del momento en que el Tribunal quedase constituido contra
Leyes... anteriores a aquella fecha. El Abogado del Estado
formul excepcin de inadmisibilidad del recurso por en-
tender que al tratarse de una legislacin anterior a la Cons-
titucin, la cuestin suscitada es de derogacin y no de
inconstitucionalidad.
La Sentencia rechaz esa excepcin y pas al fondo del
recurso. Su argumentacin bsica parte de que la pecu-
liaridad de las leyes preconstitucionales consiste, por lo que
ahora interesa, en que la Constitucin es una Ley superior
criterio jerrquico y posterior criterio temporal y
la coincidencia de este doble criterio da lugar de una
parte a la inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente
invalidez de las que se opongan a la Constitucin, y de
otra a su prdida de vigencia a partir de la misma para
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 89
regular situaciones futuras, es decir, a su derogacin... pr-
dida de vigencia [que] se encuentra expresamente precep-
tuada por la Disposicin Derogatoria de dicha norma fun-
damental... La lectura de esta disposicin evidencia que
las leyes anteriores que se opongan a lo dispuesto en la
Constitucin quedan derogadas. Pero seguidamente afirma
que no puede negarse que el Tribunal, intrprete supremo
de la Constitucin, segn el artculo 1 de su Ley Orgnica,
es competente para enjuiciar la conformidad o disconformi-
dad con aquella de las Leyes preconstitucionales impugna-
das, declarando, si procede, su inconstitucionalidad sobre-
venida y, en tal supuesto, la derogacin operada por virtud
de la Disposicin Derogatoria. Invoca en favor de esta com-
petencia del Tribunal Constitucional el ejemplo italiano y
alemn (aunque en este caso sin explicar la razn de la limi-
tacin de la competencia del Tribunal a los recursos direc-
tos). De todo ello concluye formulando de esta manera la
solucin que declara para el Derecho espaol:
As como frente a las leyes postconstitucionales el Tri-
bunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad
con la Constitucin, en relacin a las preconstitucionales
los jueces y Tribunales deben inaplicadas si entienden que
han quedado derogadas por la Constitucin, al oponerse
a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema
al Tribunal Constitucional por la va de la cuestin de
inconstitucionalidad... Slo excepcionalmente, en cuanto a
las [Leyes] anteriores a la Constitucin, corresponde tam-
bin a los jueces y Tribunales integrados en el Poder Judi-
cial; los cuales, al inaplicar tales leyes, no enjuician real-
mente la actuacin del legislador al que no le era exigi-
ble en aquel momento que se ajustara a una Constitucin
entonces inexistente, sino que aplican la Constitucin,
que ha derogado las Leyes anteriores que se opongan a lo
establecido en la misma y que por ello son inconstitu-
cionales. En definitiva, no corresponde al Poder Judicial el
enjuiciar, pues tal enjuiciamiento est atribuido al Tribunal
Constitucional.
Concluye la Sentencia observando que esa alternativa
entre inaplicacin por los jueces y Tribunales ordinarios
de la Ley preconstitucional que contradiga la Constitucin
segn el argumento de la derogacin, y decisin del propio
90 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
Tribunal Constitucional cuando dichos jueces y Tribunales
ordinarios no aprecien por s mismos la derogacin y ante
la duda de si se ha producido o no planteen una cuestin
de inconstitucionalidad, esa alternativa de soluciones pro-
duce una nica diferencia: que la Sentencia del Tribunal
Constitucional tendr fuerza erga omnes, cumpliendo la im-
portante funcin... de depurar el ordenamiento, resolviendo
de manera definitiva y con carcter general las dudas que
puedan plantearse, lo que no es el caso naturalmente de
las estimaciones de derogacin que puedan hacer los Tribu-
nales ordinarios.
Esta es la doctrina establecida por esta Sentencia, que
ha confirmado la posterior de 8 de abril de 1981, producida
en otro recurso de inconstitucionalidad dirigida contra otra
norma preconstitucional, el Real Decreto-ley de 4 de marzo
de 1977, regulador del derecho de huelga. En esta segunda
Sentencia, el Tribunal especifica tcnicamente un argumento
que en la primera estaba ms oscuro, el siguiente:
Hay que sealar que no existe una autntica contradic-
cin entre el problema vigencia-derogacin y el problema
constitucionalidad-inconstitucionalidad. No es enteramente
exacta la opinin de que el tema de la vigencia o deroga-
cin es previo al de la constitucionalidad, porque respecto
de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema
de su constitucionalidad. En puridad, ocurre ms bien lo
contrario. En la medida en que la derogacin se produce
por contradiccin con la Constitucin, la contradiccin con
la Constitucin es una premisa de la derogacin. Nosotros
entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio
de contraste entre las dos normas, al que subsigue una
consecuencia jurdica. Mas inconstitucionalidad no es la con-
secuencia, sino, simplemente, la premisa de esa consecuen-
cia. Por eso puede decirse que la inconstitucionalidad de
las leyes anteriores conduce a unas consecuencias que pue-
den ser concurrentemente la derogacin y la nulidad.
Insiste luego en la frmula de la doble va de enjuiciar
las leyes preconstitucionales: la derogacin del Derecho
positivo anterior por la fuerza normativa de la Constitu-
cin en cuanto norma... es una cuestin que obviamente
pueden resolver por s solos los jueces ordinarios. Mas es
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 91
claro tambin que pueden someterla a este Tribunal por
la va de los artculos 35 y siguientes de la Ley Orgnica del
mismo y si la cuestin l e es propuesta el Tribunal deber
resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u otro prisma,
una cuestin de inconstitucionalidad, ya que el artculo 35
parte de la premisa de que la solucin del problema se le
presenta al Juez como dudosa. La diferencia entre una
y otra va es clara: la Sentencia del Tribunal Constitucional
resuelve definitivamente el problema, de modo que todos
los poderes del Estado deben acatamiento a su decisin,
mientras que las resoluciones de los rganos jurisdicciona-
les surten solamente sus efectos en el caso concreto y entre
las partes implicadas en tal caso concreto.
Esta importante doctrina del Tribunal Constitucional sus-
cit ya en su mismo seno alguna discrepancia, la del Magis-
trado seor RUBIO LLRENTE, que formul un voto particular
en la primera de las dos Sentencias citadas, la de 2 de febrero
de 1981. El voto particular propugna la separacin completa
entre las instituciones de inconstitucionalidad y derogacin,
reteniendo la primera slo para las leyes posteriores a la
Constitucin y reconduciendo a la segunda a las leyes ante-
riores a sta que contraren sus criterios; ambas institucio-
nes discrepan en su esencia, en sus causas y en sus efectos.
La constatacin de la derogacin debe ser reservada a los
jueces y Tribunales ordinarios, sin que el Tribunal Consti-
tucional tenga en ello funcin posible.
Qu opinar sobre el sistema que esas dos Sentencias
han instaurado? Lo primero que hay que notar es su nove-
dad completa respecto de los dos modelos de nuestra jus-
ticia constitucional, el alemn y el italiano. No es cierto,
aunque la Sentencia de 2 de febrero lo afirme, que el sis-
tema sea el mismo alemn; en ste el Tribunal Constitu-
cional no acepta cuestiones de inconstitucionalidad sobre
legislacin preconstitucional, que son precisamente las que
el Tribunal espaol declara estar dispuesto a aceptar y a
resolver; tampoco se da en Alemania una solucin faculta-
tiva dejada a la simple decisin de cualquier Tribunal, sino
una frmula que sigue partiendo de un monopolio juris-
diccional del Tribunal Constitucional, la del recurso directo
de inconstitucionalidad y la de su disponibilidad sin cadu-
92 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
cidad de plazo, jurisdiccin que el Tribunal no comparte
con nadie y que, por otra parte, puede corregir los posibles
excesos que los jueces y Tribunales ordinarios incurran al
enjuiciar el problema desde el ngulo de la derogacin.
Porque resulta, en efecto, anmalo con las bases mismas
del sistema que el Tribunal Constitucional, segn la solu-
cin de nuestra jurisprudencia, comparta su jurisdiccin,
en principio exclusiva, con la jurisdiccin propia de los jue-
ces y Tribunales ordinarios y haga alternativa, segn la sola
iniciativa de estos ltimos, seguir una u otra de esas dos
vas. En este sentido, la crtica del voto particular de RUBIO
LLRENTE me parece justificada desde una lnea de rigor
lgico.
Ello no obstante, creo que la solucin extrema propuesta
por este voto particular, as como la parcialmente adopta-
da por las dos Sentencias, adolece de una debilidad pragm-
tica visible, sobre la cual se ha edificado justamente la pecu-
liaridad de la solucin italiana. Esa debilidad est en que
se consagra una grave inseguridad jurdica si se deja a una
multiplicidad de centros de decisin, la que compone la
totalidad de jueces y Tribunales ordinarios, resolver el pro-
blema del alcance que la promulgacin de la Constitucin
supone efectivamente sobre todo el ordenamiento preceden-
te. Este problema es de primera importancia, como fcil-
mente se comprende, para precisar el efecto normativo de
la Constitucin misma y su lugar real en el sistema, pero no
es, sin embargo, un problema de solucin fcil, accesible
a cualquiera, como suelen serlo, sin perjuicio de eventuales
complejidades tcnicas, los problemas ordinarios de la dero-
gacin de la Ley antigua por la Ley nueva, y ello por dos
razones especficas atinentes ambas a la peculiaridad nor-
mativa de la norma constitucional. Primero, porque la norma
constitucional, extraordinariamente concentrada en su for-
mulacin, y no obstante con pretensin informativa de la
totalidad del ordenamiento, utiliza conceptos sumamente
abiertos y con frecuencia imprecisos en sus contornos tc-
nicos (por ejemplo, igualdad, art. 14; autonoma de los entes
locales, art. 137, etc.; los dos ejemplos han dado ya lugar
a sendas Sentencias del Tribunal Constitucional, las dos
con efecto anulatorio de otras tantas leyes: la de 2 de julio
y la de 2 de febrero de 1981), y, por tanto, imprecisas
I I I . VALOR NORMATIVO EN ESPAA 93
tambin en su eficacia normativa directa, de modo que esa
eficacia no resulta fcilmente contrastable con las normas
ordinarias precedentes, ' que son regulaciones especficas y
detallistas y no una mera enunciacin o expresin de prin-
cipios de anlogo carcter. Segundo, porque la conversin
en norma eficaz de los preceptos constitucionales de esa
amplitud hasta el punto de desplazar la vigencia de leyes an-
teriores es una interpretacin de la Constitucin entera, inter-
pretacin cuyo rigor slo el Tribunal Constitucional como r-
gano especializado puede asumir; el riesgo tanto de que no se
compruebe nunca una derogacin como de lo contrario, de que
pueda verse siempre un contraste entre los principios cons-
titucionales abiertos y una norma especfica cualquiera, es
un riesgo notorio si se deja el problema en las manos de
cualquier Tribunal, y un riesgo que afecta a la vez a la cer-
teza del derecho y a la seguridad jurdica, por una parte, y
a la concrecin normativa de la propia Constitucin, por
otra. La derogacin o no derogacin pasa por un juicio pre-
vio de inconstitucionalidad (inconstitucionalidad sobreve-
nida), como la Sentencia de 8 de abril de 1981 reconoce
con explicitud, y ese juicio previo tiene exactamente el
mismo contenido tanto si la Ley contrastada es posterior
como si es anterior a la Constitucin. Es rendir tributo al
conceptualismo ms estricto romper la unidad de la opera-
cin en dos vas y sistemas judiciales diversos, y romperlo
en el sentido precisamente opuesto a las finalidades que el
monopolio de rechazo del Tribunal Constitucional intenta
asegurar. Ya hemos notado ms atrs que la frmula ale-
mana reserva al Tribunal Constitucional una posibilidad co-
rrectora de los excesos (en ms o en menos) en que puedan
incurrir los Tribunales ordinarios, a travs de la disponibi-
lidad indefinida e imprescriptible del recurso directo de
inconstitucionalidad, reserva de que nuestro Tribunal Cons-
titucional no dispone y que no es sustituible por la posibi-
lidad del recurso de amparo a que alude el voto particular
de RUBIO LLRENTE, tanto porque el mismo no cubre ms
que una dcima parte de los 169 artculos de la Constitu-
cin (sin contar las disposiciones adicionales y transitorias),
como por las dificultades de dirigir una proteccin de am-
paro contra una Sentencia judicial, segn el artculo 44 de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
94 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
En cualquier caso, el sistema parece consagrado, y segn
l los jueces y Tribunales ordinarios podrn apreciar por
s mismos la derogacin por la Constitucin de las Leyes
precedentes o, si la conclusin les parece problemtica, re-
mitir la cuestin como cuestin de inconstitucionalidad
al Tribunal Constitucional. Sera deseable que esto ltimo
ocurriese siempre que se contrastasen principios generales
y abiertos de la Constitucin con preceptos concretos de las
leyes, pero la opcin est entera en manos de los jueces y
Tribunales ordinarios y no habr modo eficaz de forzarles
a que administren esa posibilidad con prudencia y sin gran-
des riesgos. Como ya hemos dicho, hubisemos preferido
la frmula del monopolio de la inconstitucionalidad sobre-
venida, pero no ha sido sa la solucin que se ha impuesto.
IV. El principio de la interpretacin conforme a la Cons-
titucin de todo el Ordenamiento
1 . 1 principio
La_supremaca de la ConsJtucin_.sobre todas las j i or mas
y su carcter central en la construccin y en la validez del
ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar ste en
cualquier momento de su aplicacin por operadores p-
blicos o por operadores privados, por Tribunales o por rga-
nos legislativos o administrativos en el sentido que resulta
de los principios y reglas constitucionales, tanto los gene-
rales como los especficos referentes a la materia de que
se trate.
Este principio es una consecuencia derivada del carcter
normativo de la Constitucin y de su rango supremo y est
reconocido en los sistemas que hacen de ese carcter un
postulado bsico. As, en Estados Unidos, todas las Leyes y
los actos de la Administracin han de interpretarse in har-
mony with the Constitution; en Alemania el mismo principio
impone die verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, la
interpretacin de las Leyes conforme a la Constitucin. Eix
ambos casos, como prcticamente en todos los pases con
justicia constitucional, el principio es de formulacin juris-
prudencial.
Parece claro que de nuestro derecho constitucional surge
una exigencia idntica. Cul es su fundamento y su alcance?
2. Los orgenes y los fundamentos del principio
Eljirigen. del principio que impone la interpretacin con-
forme a la Constitucin de todo el ordenamiento est en
el proceso de constitucionalidad de las Leyesi antes de que
96 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
una Ley sea declarada inconstitucional, el juez que efecta
el examen tiene el deber de buscar en va interpretativa una
concordancia de dicha Xey con l a Constitucin. La anulacin
de una Ley es un suceso bastante ms grave que la anula-
cin de un acto de la Administracin, porque crea por s
sola una gran inseguridad jurdica. El legislador no tiene
agilidad suficiente para cubrir inmediatamente el hueco que
deja la norma anulada y ese hueco da lugar a una enorme
confusin jurdica para los ciudadanos y para todos los po-
deres pblicos. Con frecuencia esa anulacin, que no implica
por s misma el restablecimiento de vigencia de la Ley ante-
rior a que sustituy la anulada (cfr., art. 2, 2 CC), y la laguna
que crea, puede determinar de hecho, como ha dicho alguna
vez el Tribunal Constitucional italiano, una situacin de ma-
yor inconstitucionalidad en la solucin prctica de los pro-
blemas que la Ley anulada regulaba. E& este horror vacui
el que determina el principio formulado as por el Tribunal
Federal Constitucional alemn: es vlido el principio de
que una Ley no debe ser declarada nula cuando puede ser
interpretada en consonancia con la Constitucin.
El mismo Tribunal, como tambin el Tribunal Supremo
americano, no han dudado en conectar a ese principio una
verdadera presuncin de constitucionalidad de las Leyes,
que no es la simple afirmacin formal de que cualquier
Ley se tendr por vlida hasta que sea declarada inconsti-
tucional, sino que implica materialmente algo ms, lo siguien-
te: primero, una confianza otorgada al legislativo en la ob-
servancia y en la interpretacin correcta de los principios
de la Constitucin; en segundo trmino, que una Ley no
puede ser declarada inconstitucional ms que cuando no
exista duda razonable sobre su contradiccin con la Cons-
titucin; tercero, que cuando una Ley est redactada en tr-
minos tan amplios que puede permitir una interpretacin
inconstitucional habr que presumir que, siempre que sea
razonablemente posible, el legislador ha sobreentendido
que la interpretacin con la que habr de aplicarse dicha
Ley es precisamente la que la permita mantenerse dentro
de los lmites constitucionales.
Pero este principio de la interpretacin del ordenamiento
conforme a la Constitucin no vincula nicamente al Tribu-
IV. INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN 97
nal Constitucional, en el momento de la decisin del recurso
de inconstitucionalidad, sino tambin a todos los Tribunales
en las funciones aplicativas de la Constitucin que examina-
mos en el apartado precedente y que viene a cubrir, en
realidad, segn hemos visto, la totalidad de su actuacin.
Queda claro entonces que, sin perjuicio de que la regla haya
nacido en los intersticios del procedimiento de justicia
constitucional (para usar una conocida frase de Summer
MAINE, de que siguiendo a MAITLAND yo mismo me he
servido en otra ocasin), en realidad ha venido a revelar
un verdadero principio general del ordenamiento que, por
tanto, resulta de necesaria aplicacin universal, tambin afec-
tante, en consecuencia, adems de a los Tribunales, a los
operadores jurdicos pblicos y privados de cualquier ca-
rcter, en cualquier aplicacin del ordenamiento o de cual-
quiera de sus elementos.
Es, en efecto, el principio de unidad del ordenamiento,
supuesta su estructura jerrquica, y la situacin superior
que en el seno de esa estructura corresponde a la Constitu-
cin, la que da primaca necesaria a sta en la integracin
del ordenamiento entero y, por tanto, en su interpretacin,
como operacin previa a cualquier aplicacin del mismo. No
se trata ya, pues, de simples necesidades o conveniencias
tcnicas de la Justicia Constitucional y de su papel efectivo,
sino de algo bastante ms general e importante.
3. Alcance y consecuencias del principio
A) Los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y su VALOR
La Constitucin asegura una unidad del ordenamiento
esencialmente sobre la base de un orden de valores ma-
teriales expreso en ella y no sobre las simples reglas for-
males de produccin de normas. La unidad del ordenamiento
es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en
unos principios generales de Derecho, que o al intrprete
toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al
intrprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitucin
los ha declarado de manera formal, destacando entre todos,
por la decisin suprema de la comunidad que la ha hecho,
unos valores sociales determinados que se proclaman en el
98 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
solemne momento constituyente como primordiales y bsi-
cos de toda la vida colectiva. Ninguna norma subordinada
y todas lo son para la Constitucin podr desconocer
ese cuadro de valores bsicos y todas debern interpretarse
en el sentido de hacer posible con su aplicacin el servicio,
precisamente, a dichos valores.
Recuperamos as un tema con el que comenzamos este
estudio: el valor especfico de la Constitucin no como una
norma cualquiera, de cualquier contenido, sino precisamente
como portadora de unos determinados valores materiales.
Estos valores no son simple retrica, no son de nuevo
hemos de impugnar esta falaz doctrina, de tanta fuerza iner-
cial entre nosotros simples principios programticos, sin
valor normativo de aplicacin posible; por el contrario, son
justamente la base entera del ordenamiento, la que ha "He
prestar a ste su sentido propio, la que ha de presidir, por
tanto, toda su interpretacin y aplicacin.
En nuestra Constitucin esos valores bsicos estn des-
tacados de dos maneras: primero, en el Prembulo y en el
Ttulo Preliminar, cuyo artculo 1 proclama como valores
superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la jus-
ticia, la igualdad y el pluralismo poltico, y en el Ttulo I,
artculo 10, y Captulo II, Seccin 1.
a
(arts. 14 a 30); el ar-
ticulo 10, 1, declara que la dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre des-
arrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los dems
son fundamento del orden poltico y de la paz social; y
el Captulo II, Seccin 1.
a
, formula el sistema formal de liber-
tades y derechos fundamentales. En segundo trmino, el
destacamiento de tales partes materiales como bsicas dentro
de la propia economa de la Constitucin resulta de su pro-
teccin reforzada en el procedimiento de reforma constitu-
cional, equiparando (art. 168) la revisin de cualquiera de
esos preceptos (ms la forma de Estado monrquica) a una
revisin total de la Constitucin, a un cambio de sistema.
Se proclaman as estos preceptos decisiones polticas fun-
damentales, en la terminologa de SCHMITT, decisiones que
fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto:
la decisin por la democracia, la decisin por el Estado de
Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisin por
IV. INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN 99
la libertad y por la igualdad, la decisin por las autonomas
territoriales de las nacionalidades y regiones, dentro de la
indisoluble unidad de- la Nacin espaola, la decisin por
un sistema formal de libertades, la decisin por la Monar-
qua parlamentaria, la decisin por el principio de legali-
dad, etc.
El carcter bsico y fundamentante de estas decisiones
permite incluso hablar (como ha hecho BACHOF y ha recogido
ya la jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional ale-
mn, como antes ya, aunque con menos nfasis dogmtico,
el Tribunal Supremo americano) de posibles normas cons-
titucionales inconstitucionales (verfassungswidrige Verfas-
sungsnormn), concepto con el qu se intenta subrayar, sobre
todo, la primaca interpretativa absoluta de esos principios
sobre los dems de la Constitucin y el lmite (constitucio-
nal, como hemos visto: art. 168) que suponen a la reforma
constitucional.
Esos-principios, cuyo alcance no es posible, naturalmente,
intentar determinar aqu, si se destacan como primarios en
todo el sistema y protegidos en la hiptesis de reforma cons-
titucional, presentan, por fuerza, una enrgica pretensin
de validez, en la frase de BACHOF que ms atrs hemos ci-
tado, y constituyen, por ello, los principios jerrquicamente
superiores para presidir la interpretacin de todo el orde-
namiento, comenzando por la de la Constitucin misma.
En sta hay luego otros principios menos relevantes,
todos los que pueden inducirse de la totalidad de su texto,
cuya eficacia interpretativa de todo el ordenamiento sub-
constitucional resulta tambin indiscutible; por ejemplo, Sec-
cin 2.
a
del Captulo II del Ttulo I (derechos y deberes de
los ciudadanos no conceptuados como inmediatamente tute-
lables), Captulo III del mismo Ttulo I (principios rectores
de la poltica social y econmica); artculos 103 a 107, sobre
la posicin constitucional de la Administracin; Ttulo VI,
dem del Poder Judicial; Ttulo VII, Economa y Hacienda;
Ttulo VIII, organizacin territorial del Estado, etc.
100 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
B) LA INTERPRETACIN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES:
ALGUNOS PROBLEMAS
Est an presente en Alemania una polmica importante
sobre los criterios y mtodos interpretativos de esa parte
material de la Constitucin, polmica que no podr aqu ser
ms que aludida. Esa polmica, muy convencionalmente es-
quematizada, ha contrapuesto los nombres de FORSTHOFF y
de SMEND, por una parte; por otra, ha contrastado una inter-
pretacin iusnaturalista de los valores de la Constitucin
con otra ohne Naturrecht, sin Derecho Natural, segn el ttulo
de un agudo trabajo de HAEBERLE.
SMfiNn, rrm $y rnnnriHIni tpnrfg rte la i nt egraci n, formu-
l ada or i gi nal ment e en 1928, ha ej er ci do un ext r aor di nar i o
influjo sobre los criterios interpretativos a emplear para
la aplicacin de la Constitucin, influjo declarado en las
decisiones del Tribunal Federal Constitucional. La Consti-
tucin, dice SMEND, no puede ser comprendida slo como un
estatuto de la organizacin, que estructura el Estado y que
faculta e impone ciertas actividades al mismo, sino, a la
vez, como una forma vital de los ciudadanos que participan
en la vida del Estado. Los valores comunes expresados y
servidos^poFla*"Constitucin operan, pues, como valores de
integracin colectiva de los ciudadanos y as deben sobre
todo ser comprendidos y aplicados. Raxa_FoRSTHOFF este m-
todo sera propio de las ciencias del espritu, extrao a la
sobriedad y a la formalidad^ del mtodo jurdico; su gene-
ralizacin . i mpl i car a' quel a Ley"~Cstitucional quedara" des-
hecha^ transformada" un "sistema de simples vivencias
psicolgic^isT To que-Aola4ilizara_su..positividad. La polmica
posterior no result favorable a esta postura,-y_ ms bien
fue clarificadora para concluir de perfilar la significacin
inequvocamente jurdica del sistema material de valores
de_Ja Constitucin, sistema que no es una adicin postiza
y r et or i caa h esquema legal, sino adems de supuesto im-
plcito o explcito de todo ordenamiento, algo completamente
inevitable para la norma constitucional por resultar de la
toma primaria de posicin sobre el orden poltico, sobre su
funcin y sus lmites, que, como pudimos ver al comienzo
de este estudio sobre la Constitucin, sta necesariamente
supone.
IV. INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN 101
ltimamente un brillante artculo de HAEBERLE, ampliado
en un libro posterior, postula una teora de la Constitucin
sin Derecho Natural, "frente al iusnaturalismo imperante
en Alemania (y expreso en la Ley Fundamental, como por
cierto tambin en nuestra Constitucin, donde los derechos
fundamentales son reconocidos y protegidos y no creados
por la Ley, antes bien, inviolables tambin para ella: ar-
tculo 10, 1, casi todos los arts. 15 a 30, art. 53, 1), pos t ul a ^
un criterio distinto y menos jlogmtico. -Lo sustancial de~ [
los valores constitucionales sera definir un espacio abierto
que haga posible el juego de las posibles alternativas, que
permita a cualquier idea o tendencia la oportunidad de llegar
a ser mayoritaria. Sera la expresin de un pensamiento
de posibilidades, de un pensamiento de alternativas, que
deje"siempre abierto lo que BLOCH llam el principio esperan-
za, y evite la petrificacin de una situacin dada. Los dere-
chos fundamentales seran los vehculos y los manantiales
de las innovaciones y de las alternativas. Lo esencial de la
Constitucin no sera una cierta concepcin material del
hombre, sino construir la vida social y poltica como un
proceso indefinidamente abierto; ste haba de ser, por tanto, ^
el criterio interpretativo fundamental. ''''
Esta sugestiva explicacin alzaprima, en definitiva, al plu-
ralismo y a la democracia entre todos los valores consti-
tucionales, entendida sta como un proceso continuo de
hacer y deshacer compromisos ocasionales y siempre revo-
cables. Es una opcin vlida, aunque obviamente (segn su
propia tesis, en definitiva) no comn ni general, pero con-
cluye finalmente ofreciendo un suelo material axiolgico,
por ms que venga a concretarse en una cierta estructura
formal que hace posible el ideal, propuesto como superior,,
de una sociedad abierta.j'PjLiede tambin opinarse y es ms
bien nuestra inclinacin que en la escala valorativa l a con-
cepcin material y tica de la libertad, que parte de una idea
integral del hombre, parece lo sustancial y que es de ella
de donde deriva una sociedad abierta; por tanto, parece
errneo elevar esta ltima a criterio bsico desde el cual
la libertad quedara instrumentalizada como un simple arbi-
trio tcnico.
102 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
Resulta innecesario precisar que no intentamos, con esas
simples referencias, abordar aqu toda la completa temtica
de la interpretacin constitucional, cuyos problemas nos lle-
varan ahora demasiado lejos.
C) CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO
Volviendo a nuestro tema de la interpretacin del orde-
namiento conforme y bajo la direccin de la Constitucin,
nos interesa, ya para concluir, destacar algunas consecuencias
que se imponen del carcter preceptivo de ese modo de in-
terpretar.
Esquemticamente, nos limitamos a destacar:
Hay que entender, como ha notado ZIPPELIUS, que la
Constitucin constituye el contexto necesario de todas y
cada una de las Leyes y Reglamentos y normas del ordena-
miento a efectos de su interpretacin y aplicacin, aunque
sea un contexto que a todas las excede en significado y en
rango; en este sentido, habr que entender en adelante que
la indicacin del artculo 3, 1 de nuestro Cdigo Civil, que
ordena interpretar las normas segn el sentido propio de
sus palabras, en relacin con el contexto llama, en primer
trmino, para depurar ese contexto, a la norma constitu-
cional.
El carcter normativo de la Constitucin no impone
slo su prevalencia en la llamada interpretacin declarativa,
tambin en la (indebidamente) llamada interpretacin inte-
grativa, que colma insuficiencias de los textos-, legales-a apli-
car; ambas funciones, aunque sin el carcter jerrquicamente
superior que manifiestamente presenta la Constitucin, es-
tn hoy recogidos al hablar de los principios generales del
Derecho por el artculo 1, 4 del Cdigo Civil, como es bien
sabido.
La interpretacin conforme a la Constitucin de toda
y cualquier norma del ordenamiento tiene una correlacin
lgica en la prohibicin, que hay que estimar implcita, de
cualquier construccin interpretativa o dogmtica que con-
cluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio
con los valores constitucionales.
iv. INTERPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN 103
Las normas constitucionales son, pues, normas domi-/
nantes frente a todas en la concrecin del sentido general i
del ordenamiento. ' - |
La generalidad del mandato de interpretacin conforme
a la Constitucin asigna, por s solo, un valor preeminente
a la doctrina legal que resulte de las Sentencias del Tribunal
Constitucional frente a cualquier otro cuerpo jurisprudencial
de cualquier otro orden judicial, preeminencia que resulta del
carcter de intrprete supremo de la Constitucin que a
aquel Tribunal corresponde, segn el artculo 1 de su Ley
Orgnica de 1979; en este sentido hay que entender la un
tanto sorprendente afirmacin (como que es el producto
de un proceso de redaccin complicado) del artculo 161,
1, a), de la Constitucin, segn el cual la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de
Ley, interpretada por la jurisprudencia, afectara a sta,
declaracin bastante obvia por s misma si no fuese vista
como aplicacin de ese principio ms amplio de preemi-
nencia.
Por ello hay que concluir que la misma preeminencia
de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se produce
sobre la del TribunaL Supremo o cualquier otro Tribunal
sectorial cuando el Tribunal Constitucional no declara la
inconstitucionalidad de la Ley pn cuestin v-^eUimita a ofre-
cer^ de sta una interpretacin en consonancia con la Cons-
titucin que_permite mantener su. validez; es el problema de
las llamadas Sen4ncias.inJsr^etativ^asj> del Tribunal Cons-
tlcioriaL y--e~particlr en Italia 'Sentence interpretative
di rigetto. Etas_ Sentencias no tendrn valor. jgrgflL alunes.,.
efecto que el artculo 164 limita a las que declaren la incons-
titucionalidad, y stas la_rechazan, pero como tal doctrina
jurisprudencial," y no como Ley ..o eecior;geneTaL:: prevale-
cer sobre la del Tribunal Supremo en cuanto haga refe-
rencia a la compatibilidad constitucional de la Ley interpre-
tada, esto es, en cuanto la interpretacin del Tribunal Su-
premo suponga una colisin con la Constitucin no, por
supuesto, en otro caso.
mmmmm
NOTA BIBLIOGRFICA
Sin afn de ofrecer una informacin completa, har referencia
a las fuentes ms relevantes que pueden ampar ar o explicar algu-
nas de las opiniones que el texto propugna o las indicaciones que
en l se hacen.
Introduccin y Apartado I
La doctrina de la falta de valor normativo de las Constituciones
espaolas ha sido, antes y despus de 1939, doctrina comn del
Tribunal Supremo, que ha rechazado la invocacin ante cualquie-
ra de sus Salas como derecho aplicable (a lo sumo como princi-
pios interpretativos) de los preceptos constitucionales, tradicin
que es en este moment o enormement e grave y necesitada de una
enrgica conmocin. La excepcin ms visible en la fase preconsti-
tucional ha sido la verdaderament e poco afortunada serie de Sen-
tencias de la Sala 4.*, a part i r de la de 1 de abril de 1977, sobre
legalizacin de partidos polticos, en las que el Tribunal Supremo
neg la aplicacin de un Decreto-Ley sobre la base de su supuesta
inconstitucionalidad (nada menos que por no recoger el principio
del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administra-
tiva, principio que no ya las antiguas Leyes Fundamentales, sino
ni siquiera la Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa
recoge en los trminos que las Sentencias interpretan). Vid. sobre
esto M. ARAGN: La Sentencia del Tribunal Supremo sobre la
legalizacin del PCE (un caso de control judicial de la constitu-
cionalidad de las Leyes), en Revista Espaola de Derecho Admi-
nistrativo, 14, 1977, pp. 507 y ss.; por cierto que en este artculo
podr verse una referencia de jurisprudencia muy completa sobre
la falta de valor normat i vo de la Constitucin desde 1862 a 1977,
as como referencias doctrinales, que aqu excusamos.
Al iniciarse nuest ro constitucionalismo, sin embargo, se ad-
miti, con ciertos matices, el carcter normativo de los textos
constitucionales, si bien esta tradicin inicial se perder pronto.
Cfr., para el caso ms visible, V. FAIRN: Las relaciones entre el
Poder Legislativo y el judicial y las infracciones a la Constitu-
cin de 1812 (en torno al caso Fitzgerald), en Anuario de Dere-
cho penal, 1957, recogido luego en la obra recopilativa del aut or
m
106 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
Temas del Ordenamiento Procesal, Madrid, I, 1969, pp. 171 y ss.
Ms ampliamente, aduciendo algn ejemplo ms en el mismo
sentido, aunque quizs con conclusiones generales excesivas,
J. M. ROMERO MORENO: Proceso y derechos fundamentales en la
Espaa del siglo XIX, Madrid, 1983, pp. 420 y ss.
Sobre el principio monrquico, vid. O. HINTZE: Das monar-
chische Prinzip und die konstituzionelle Verfassung, en su obra
Staat und Verfassungs, 2." ed., Gttingen, 1962, pp. 359 y ss. H. O.
MEISNER: Die Lehre vom monarchischen Prinzip, repr. de 1913,
Aalen, 1969. Th. ELLWEIN: Das Erbe der Monarchie in der deuts-
chen Staatskrise, Mnchen, 1954. E. KAUFMANN: Studien zur
Staatslehre des monarchischen Prinzips, en su obra recopilativa
Autoritat und Freiheit. Gesammelte Schriften, I, Gttingen, 1960,
pp. 1 y ss. E. R. HUBER: Deutsche Verfassungsgeschichte seit
1789, I, Stuttgart, 1957, pp. 651 y ss.
El discurso de F. LASALLE: Ueber Verfassungswesen, 1862, ha
sido reeditado varias veces; se ha manejado la reimpresin de la
Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1958. Sobre las
ideas constitucionales de MARX y los marxismos, vid., entre tanta
bibliografa, M. ADLER: Die Staatsauffassung des Marxismus. Ein
~^ Beitrag zur Unterscheidung von soziologischer und juristischer
Methode (1922), repr., Darmstadt, 1973. STOYANOVITCH: Marxisme et
Droit, Pars, 1964, as como el tomo XII de los Archives de Philo-
sophie du Droit, monogrfico sobre el tema, 1967.
Sobre el iuspublicismo alemn hast a KELSEN y su idea rebajada
de Constitucin, E. W. BCKENFRDE et alt.: Probleme des Konsti-
tutionalismus im xix Jahrhundert, en los Beihefte, de la revista
Der Staat, 1, 1975. C. SCHMITT: Teora de la Constitucin, traduccin
espaola, Madrid, 1935. Baste recordar, para ilustracin de lo que
se indica en el texto, que para George JELLINEK, nada menos, la
nica caracterstica jurdica esencial de las Leyes constitucionales
es exclusivamente su superlegalidad formal; por ello, aade, la
Constitucin no tiene significacin jurdica prctica en aquellos
Estados que no tienen formas especiales para su adopcin y modi-
ficacin. Por ello estos Estados, que no conocen ninguna diferencia
formal entre sus diferentes Leyes, son ms consecuentes cuando
rechazan el resumen de una serie de determinaciones legales bajo
el nombre de documento constitucional: Allgemeine Staatslehre,
- 3.
a
ed., Berln, 1914, p. 534 (otra traduccin, en la versin espaola
de F. DE LOS Ros: Teora General del Estado, reimpresin, Buenos
Aires, 1954, p. 403). El texto, que es la almendra de la teora
jurdica de la Constitucin de esta biblia del constitucionalismo (!)
clsico, vale por s solo ms que una larga explicacin; represe
en la calificacin de la Constitucin como el resumen de una
serie de determinaciones legales (Zusammenfassung einer Reihe
von Gesetzesbestimmungen).
Sobre Santi ROMANO, SUS obras bsicas: L'ordinamento giuri-
dico, 1918, 2.
a
ed., Firenze, 1945; Corso di Diritto costituzionale,
Padova, 1943, y Principi di Diritto costituzionale genrale, 2.
a
ed.,
Milano, 1946. Sobre el concepto de una costituzione materiale,
MORTATI: voz Costituzione ello Stato, en Enciclopedia del DI-
NOTA BIBLIOGRFICA 107
ritto, XI (y ahora en sus Scritti, II, Milano, 1972, pp. 79 y ss.), y
sus Istituzioni di Diritto pubblico, 8.
a
ed., Padova, 1969, pp. 19 y ss.
Sobre SCHMITT, SU propi a-abra citada, de donde se t oma su frase
sobre el Estado como Constitucin.
Los dos conceptos de H. HELLER que se utilizan, en su libro
Die Souveranitt, 1927, ahora recogido en su Gesammelte Schriften,
II, Recht, Staat, Macht, Leiden, 1971, pp. 95 y 98.
La referencia a MARTNEZ MARINA, es a su obra Teora de las
Cortes o grandes Juntas Nacionales de los Reinos de Len y Cas-
tilla, Monumentos de su Constitucin poltica y de la Soberana
del Pueblo, Madrid, Imprent a de D. Fermn Villalpando, 1813,
3 tomos; su doctrina es la que aparece resumida en el Discurso
Preliminar de la Constitucin de Cdiz.
La referencia de MARAVALL sobre el proyecto constitucional co-
munero es a su obra Las Comunidades de Castilla. Una primera
revolucin moderna, Madrid, 3.
a
ed., 1979, cuyas conclusiones hace
suyas Joseph PREZ: La Rvolution des Comunidades de Castille
(1520-1521), Bordeaux, 1970, pp. 563 y ss. El texto del proyecto de
Ley perpetua, que recogi SANDOVAL en su Historia de la vida y
hechos del Emperador Carlos V, Amberes, 1681, puede verse ahora
publicado como Apndice a la reedicin de la obra clsica de Juan
MALDONADO: La Revolucin Comunera. El movimiento de Espaa,
o sea, historia de la revolucin conocida con el nombre de las
Comunidades de Castilla, ed. y prlogo de Valentina FERNNDEZ
VARGAS, Ediciones del Centro, Madrid, 1975, pp. 307 y ss.
Sobre el constitucionalismo suizo, vid. el completo libro de
F. RENNER: Der Verfassungsbegriff im staatsrechtlichen Denken
der Schweiz im 19. und. 20. Jahrhundert. Ein Beitrag zur Dogmen-
geschichte, Zrich, 1968.
Sobre el concepto de Constitucin, vid. por todos, con sus refe-
rencias, K. STERN: Das Staatsrechtder BRD. Band I. Grundbegriffe
und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfas-
sung, Mnchen, 1977, pp. 51 y ss., as como el volumen colectivo
Verfassung, que antologiza una serie de trabajos bsicos, con in-
troduccin de M. FRIEDRICH, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
Darmstadt, 1978. En nuest ra bibliografa, especialmente, PREZ
SERRANO: Tratado de Derecho Poltico (1936), Madrid, 1976, pp. 453
y siguientes, y M. GARCA PELAYO: Derecho Constitucional compa-
rado, 3.
a
ed., Madrid, 1953, pp. 33 y ss.
La cita de ROUSSEAU, en Contrat social, Lib. I, cap. VI.
La referencia de LOEWENSTEIN, en su Teora de la Constitucin,
traduccin esp., 2.
a
ed., Barcelona, 1970, pp. 218 y ss.
Apartado II
La cita en KAEGI corresponde a su obra Die Verfassung ais
rechtliche Grundordnung des Staates, Zrich, 1945, pp. 41 y ss.
La referencia de FLEINER, de sus Inztitutionen des deutschen
Verwaltungsrecht, 8.
a
ed., Tbingen, 1928, p. 3.
El libro de J. W. GOUGH es el excelente The fundamental law
in english constitutional history, Oxford, 1955.
r
108 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
La tesis de Me ILWAIN alude a su i mport ant e obra High Court
of Parliament and its Supremacy, Yale, 1910.
Las referencias siguientes sobre la formacin del Derecho norte-
americano proceden, en lo esencial, del propio Me ILWAIN: Cons-
titutionalism ancient and modern, rev. ed., Ithaca, New York, 1958.
R. POUND: The development of constitutional guarantees of liberty,
New Haven, 1957, y E. S. CORWIN, cuya obra se cita en el texto:
The "Higher Law" background of American Constitutional Law,
originariamente publicado en la Harvard Law Review, XLII, 1928-
1929, pp. 149 y ss., y 365 y ss.,
#
y luego reimpreso; he utilizado la
ed. de Cornell University Press, 4.
a
reimpresin, 1961. Igualmente
la obra de B. SCHWARTZ: A commentary on the Constitution of
the U. S., Tomo I, The powers of Government, New York, 1963.
E. V. ROSTOW: The sovereing prerrogative: The Supreme Court
and the quest for Law, New Haven, 1962. W. B. MUNRO: The Go-
vernment of the U. S., 5.
a
ed., New York, 1954.
Sobre la Declaracin de Independencia y su filosofa, especial-
mente, BECKER: The Declaration of Independence. A study in the
history of political ideas (1922), New York, 1960.
La cita de Lord ACTON se toma de CORWIN, cit., p. 83.
Sobre el principio constitucional ingls de la soberana del
parlamento sigue teniendo valor la clsica exposicin de DICEY:
Introduction to the study of the law of the Constitution, 9.
a
ed.,
London, 1952, pp. 37 y ss. Sir I. JENNINGS: The Law and the Cons-
titution, 4.
a
ed., London, 1955, pp. 136 y ss.
Las citas de W. BLACKSTONE corresponden a sus Comentaries on
the Laws of England, lib. I, cap. II, III (en la 6.
a
ed., London,
1825, Tomo I, pp. 160-162).
La cita de HAMILTON puede encontrarse t ranscri t a en la nota 117
del otro trabajo incluido en este libro, La posicin jurdica del
Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades y pers-
pectivas, infra.
En el constitucionalismo francs puede verse la excelente expo-
sicin clsica de ESMEIN-NZARD: Elments de Droit Constitution-
nel, 8.
a
ed., Pars, 1927, especialmente Tomo I, pp. 304 y ss., y 608 y
siguientes.
Sobre el sistema europeo de justicia constitucional puede verse
la recopilacin de trabajos bsicos entre 1929 y 1971 recopilados,
con una introduccin por P. HAEBERLE, con el ttulo Verfassungs-
gerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, con amplia bibliografa.
En particular, las ideas fundamentales de KELSEN sobre el tema,
adems de en su Reine Rechtslehre (2.
a
ed., Wien, 1960), en Wesen
und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, que fue su ponencia
en la reunin de 1929 de la Asociacin de Profesores alemanes de
Derecho pblico, publicada en el Heft 5 de las publicaciones de
esta Asociacin, Berln, 1929, pp. 30 y ss., y La garande juridic-
tionelle de la Constitution, traduccin fr., en Revue de Droit
Public, 1928, pp. 197 y ss.
Exposiciones valiosas del sistema y su comparacin con otros,
en G. VOLPE: L'ingiustizia delle leggl Studi sui modelli di gius-
tizia costituzionale, Milano, 1977. R. MARCIC: Verfassung und Ver-
NOTA BIBLIOGRFICA 109
fassungsgericht, Wien, 1963. SPANNER: Die richterliche Prfung von
Gesetzen und Verordnungen. Eine rechtsvergleichende Untersu-
chung ber die Hauptaujgabe der Verfassungsgerichtsbarkett
Wien, 1951. CAPELLETTI: El control judicial de la constucionalidad\
de las Leyes en el Derecho comparado, traduccin esp. Mxico,!
1966 (Ed. italiana, Milano, 1973). H. Fix ZAMUDIO: Veinticinco anos}
de evolucin de la justicia constitucional, 1940-1965, Mxico, 1968.
Sobre el proceso constitucional de 1932 en el Staatsgerwhthof
alemn a que se alude en el texto, vividamente VOLPE, cit., pp. 165 y
siguientes. . .
La alusin a la perversin del ordenamiento jurdico se hace
sobre E. VON HIPPEL: Die Perversin der Rechtsordnungen, Tubin-
gen, 1955.
Parece innecesario recoger ttulos sobre los sistemas alemn e
italiano actuales; respecto al pri mero vase la recopilacin de
HAEBERLE, ya citada, y su bibliografa; sobre el segundo, apart e
del ya clsico P. CALAMANDREI: L'illegittimita costituzionale delle
leggi nel processo civile, Padova, 1950, de un kelsenismo casi es-
tricto, el reciente libro de G. ZAGREBELSKY: La giustizia costituzio-
nale, Bologna, 1977, con ms referencias. ltimamente, A. Pizzo-
RUSSO, G. VOLPE, F. SORRENTINO, R. MORETTI: Garanzie costitucionale,
en la serie del gran Commentario della Costituzione a cura di
G. BRANCA, Bologna, Roma, 1981.
Sobre el sistema de Tribunal de Garantas Constitucionales de
la Constitucin republicana espaola, R. REYES: La defensa cons-
titucional, Madrid, 1934. N. ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO: Significa-
cin y funciones del Tribunal de Garantas Constitucionales, en
sus Estudios de Derecho Procesal civil, penal y constitucional,
Buenos Aires, 1944, p. 512. J. TOMS VILLARROYA: El recurso de
inconstitucionalidad en el Derecho espaol (1931-1936), en Revista
del Instituto de Ciencias Sociales, Barcelona, 11, 1968. Especial-
ment e lcido, F. RUBIO LLRENTE: Del Tribunal de Garantas al
Tribunal Constitucional, nm. 15 de Revista de Derecho Poltico,
UNED. 1982.
Las tesis de todo este apart ado se encont rarn ms desarro-
lladas y acompaadas de ms referencias bibliogrficas en el si-
guiente trabajo de este libro, La posicin jurdica del Tribunal
Constitucional en el sistema espaol, infra.
Apartado III
Parece innecesario ofrecer aqu un catlogo bibliogrfico gene-
ral sobre la Constitucin de 1978. Vid. como obras ms generales
F GARRIDO FALLA et alt.: Comentarios a la Constitucin, Madrid,
1980. Lecturas sobre la Constitucin espaola, de valor desigual,
coleccin de trabajos coordinada por T. R. FERNNDEZ, 2.
a
ed., Ma-
drid 1979 La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico,
obra colectiva dirigida por A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA,
2.
a
ed., Madrid, 1981.
Los conceptos sobre la vinculacin ms fuerte se toman,
1 1 0 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
los americanos de E. S. CORWIN, VOZ Judicial review, en la Ency-
clopedia of the Social Sciences, repr., 1954, Tomo VII, p. 457; y los
alemanes de V. HAAK: Normenkontrolle und verfassungskonforme
Gesetzesaslegung. Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Bonn,
1963, p. 121. El concepto de diktaturfestige, en VOLPE, cit., p. 216,
La cita de BACHOF, de su obra recopilativa Wege zum Rechtsstaat.
Ausgewhlte Studien zum ffentlichen Recht, Athenum, Regens-
burg, 1979, p. 179.
La frmula constitucional francesa sobre el Ejrcito a que se
alude en el texto como fuerza esencialmente subordonne et obis-
sante (subordinada y obediente), con la consecuencia de su impo-
sibilidad de deliberar y adopt ar posiciones propias, procede de las
Constituciones revolucionarias (Constitucin de 1791, art. 12 del
Ttulo IV; Constitucin del ao I I I , art. 275; Constitucin de 1848,
art. 104) y ha sido desarrollada desde HAURIOU, Prcis de Droit
Constitutionnel, 2." ed., Pars, 1929, pp. 110 y ss. Cfr. igualmente
G. DE VERGOTTINI: Indirizzo poltico della difesa e sistema costitu-
zionale, Milano, 1971.
A los conceptos alemanes de Prfungsrecht y Verwerfungskom-
petenz en relacin con la facultad judicial de enjuiciar las normas
antes de su aplicacin, me he referido, con referencias, en mi libro
Legislacin delegada, potestad reglamentaria y poder judicial,
2.
a
ed., Madrid, 1980, pp. 10 y ss. (y en el Curso de Derecho Admi-
nistrativo redactado en colaboracin con T. R. FERNNDEZ, Tomo I,
3.
a
ed., 1980, pp. 196 y 197), a lo que me bast ar ahora remi t i rme.
El carcter estrictamente normativo de todos los preceptos
constitucionales (a los efectos invalidatorios de normas o de actos
contrarios a los mismos, as como de interpretacin de todo el
ordenamiento) parece contradicho por F. GARRIDO FALLA: Comen-
tarios, cit., comentario al artculo 53, pp. 579 y ss.: para que una
declaracin constitucional tenga naturaleza de norma jurdica no
bast a con su inclusin en tal texto (constitucional), sino que resulta
necesario, adems, que tenga est ruct ura lgica de norma jurdica...
es la est ruct ura lgica de la norma lo que, en definitiva, diferencia
el Derecho de la retrica. En la mi sma idea insiste en su trabajo
Las fuentes del Derecho en la Constitucin espaola, en la obra
colectiva patrocinada por la Direccin General de lo Contencioso
del Estado, La Constitucin espaola y las fuentes del Derecho,
Inst i t ut o de Estudios Fiscales, Madrid, I, 1979; especialmente en
pginas 45 y ss. Nuest ra discrepancia es completa. Vid. sobre la
aplicacin de las clusulas vagas de la Constitucin lo que preci-
samos en el siguiente trabajo incluido en este libro, especial-
mente VIII.
La Sentencia del Tribunal Supremo americano, Trop v. Dulles,
1958, se t oma de E. V. ROSTOW: The sovereign prerrogative: The
Supreme Court and the quest for law, cit., p. 138.
La cita de P. LERCHE, de su trabajo Stil, Methode, Ansicht,
1961, ahora recogido en el tomo Verfassung, editado por HABBERLE,
ya cit., p. 201.
El concepto de determinaciones de fines del Estado como
contenido de ciertas normas constitucionales, que expresa bast ant e
NOTA BIBLIOGRFICA 111
mejor su contenido que el famoso de normas programticas, tan
nefasto para nuest ro Derecho, en U. SCHEUNER: Staatszielbestim-
mungen, ahora recogido en la obra del aut or Staatstheorie und
Staatsrecht. Gesammelte Schriften, Berln, 1978, pp. 223 y ss.
Para la interpretacin del art. 1 de la Grundgesetz, del que se
indica en el texto que es el modelo visible del art. 53,1 de nuestra
Constitucin, vid. MAUNZ-DUERIG-HERZOG: Grundgesetz. Kommentar,
Mnchen, 1970, comentario al art. 1, especialmente nms. 103 y ss.
Sobre la doctrina alemana de la garanta del contenido esen-
cial de los derechos en su regulacin, capital para i nt erpret ar
nuestro art. 53,1, vid., por todos, P. HAEBERLE: Die Wesensgehalts-
garantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 2.
a
ed., Karlsruhe, 1972.
Sobre el tema de la clusula derogatoria de la Constitucin,
i mport ant e como pocos, vid. G. TRUJILLO: Juicio de legitimidad e
interpretacin constitucional: cuestiones problemticas en el ho-
rizonte constitucional espaol, Revista de Estudios Polticos, 7
(nueva poca), 1979. S. VRELA y M. SATRSTEGUI: Constitucin
nueva y leyes viejas, en Revista del Departamento de Derecho
Poltico de la UNED, 4, 1979, pp. 59 y ss. Y ya en relacin con la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 1981,
vid. los comentarios de M. ARAGN: La Sentencia del Tribunal
Constitucional sobre Leyes relativas al Rgimen Local anteriores
a la Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
1, 1981, pp. 185 y ss. L. PAREJO: La Constitucin y las Leyes pre-
constitucionales. El problema de la derogacin y la llamada incons-
titucionalidad sobrevenida, en Revista de Administracin Pblica,
94, abril de 1981. R. MARTN MATEO: Autonoma y Rgimen local
preconstitucional, en Revista Espaola de Derecho Administra-
tivo, 29, junio de 1981. Para los casos alemn e italiano puede
verse: K. HESSE: Grundzge des Verfassungsrechts der BRD,
11.
a
ed., Heidelberg, 1978, p. 269. MAUNZ-DUERIG-HERZOG: Grund-
gesetz Kommentar, cit., com. al art. 123, nms. 6-10. ZAGREBELSKY,
cit., pp. 42 y ss. CRISAFULLI: Lezioni di Diritto costituzionale, 4.
a
ed.,
Tomo II, L'ordinamento costituzionale italiano, Padova, 1976, p-
ginas 204 y ss. SANDULLI: 77 giudizio sulle leggi. La cognizione della
Corte costituzionale e i suoi limiti, Milano, 1967, pp. 33 y ss. C. MOR-
TATI: Competenza esclusiva della Corte Costituzionale e dichiarare
l'invalidit delle leggi anteriore alia Constituzione, 1958, ahora
recogido en su Scritti, Milano, 1972, Tomo III, pp. 821 y ss.
Es obvio que la retroactividad de la declaracin de inconstitu-
cionalidad de una Ley pre-constitucional no puede prolongarse
ms all de la vigencia de la Constitucin misma: vid. F. DELFINO:
La dichiarazione di illegitimit costituzionale delle leggi. Natura
ed effetti, Napoli, 1970, p. 140.
Apartado IV
Aqu se han utilizado sobre todo fuentes alemanas. La ya citada
monografa de HAAK sobre el tema de la interpretacin conforme
a la Constitucin, y la de H. BOGS: Die Verfassungskonforme Aus-
legung von Gesetzen, Stuttgart, 1966. H. EHMKE: Prinzipien der
1 1 2 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
Verfassungsauslegung, en las publicaciones de la Vereinigung de
Profesores alemanes de Derecho Pblico, Tomo 20, 1963. R. ZIPPF.-
LIUS: Verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen, en Bun-
desverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des
25 jahrigen Bestehen des Bundesverfassungsgericht, Tomo II,
Tbingen, 1976, pp. 108 y ss. Y las obras generales de STERN, citada
ya, pp. 111 y ss., y de K. HESSE: Grundzge des Verfassungsrechts,
cit., pp. 31 y ss.
Las referencias sobre el Derecho norteamericano se t oman
sobre todo del citado artculo de CORWIN, sobre la Judicial review,
v de A. y S. TUNC: Le sisteme constitutionnel des Etats Unis d'Ame-
rique, Pars, 1954, Tomo II, pp. 286 y ss.
La aludida frase de Summer MAINE dice as: Tan grande es
la importancia del sistema de acciones en la infancia de los Tribu-
nales de justicia que el Derecho sustancial aparece a pri mera vista
como un producto gradualmente segregado por los intersticios del
procedimiento. Cita segn MAITLAND, The forms of action in Com-
mon law, ed. by CHAITOR Y WHITTAKER, Cambridge, 1954, p. 4. Mi pro-
pia utilizacin de estos conceptos, en La interdiccin de la arbi-
trariedad en la potestad reglamentaria, ahora en el libro Legisla-
cin delegada, cit., p. 214.
La revalidacin actual del concepto schmittiniano de Verfas-
sungsgrundordnungsentscheidungen (decisiones constitucionales
fundamentales) que determinan la totalidad de la unidad poltica
respecto a su especial existencia, en STERN: Das Staatsrecht, p-
ginas 93 y ss. MAUNZ-DUERIG-HERZOG, en el Comentario cit., artcu-
lo 79, 29, y all referencias. Estas decisiones fundamentales tienen,
por ello, a los efectos de la reforma constitucional, una especial
firmeza (Standfestigkeit), son normas ms fuertes (starke
Normen), de modo que su alteracin supone en realidad el ejer-
cicio de un nuevo poder constituyente, por t ant o originario y ya
no vinculado por la Constitucin precedente, determinando as el
surgimiento de una Constitucin nueva y distinta.
El concepto de normas de la Constitucin inconstitucionales
es de BACHOF y se recoge en el trabajo de ese ttulo recogido ahora
en Wege zum Rechtsstaat, cit., pp. 1 y ss., y es admitido por toda
la doctrina en cuanto jerarquiza ciertos principios constitucionales
sobre los dems. Tambin lo admite la jurisprudencia del Tribunal
Federal Constitucional: STERN: Das Staatsrecht, pp. 93 y ss.; segn
el Tribunal, en una famosa Sentencia de 1953, existe una vincula-
cin del poder constituyente constituido o de reforma constitu-
cional a ciertos valores jurdicos supraordenados los que
expresan esos principios o decisiones fundamentales superiores
(ibdem, p. 95). En la doctrina constitucional suiza tambin se
distingue hher und minderwertiges Verfassungsrecht (un Dere-
cho o normas constitucionales de mayor y de menor valor):
RENNER: Der Verfassungsbegriff im Staatsrechtlichen Denken der
Schweiz, cit., pp. 496 y ss. Para la posicin anloga de la jurispru-
dencia americana, pri mando entre todos (preferred position) a los
cuatro derechos fundamentales de la Primera Enmienda, vid.
LOEWENSTEIN: Teora, cit., pp. 192 y ss., y lo que sobre este extremo
NOTA BIBLIOGRFICA 113
se precisa en el siguiente trabajo de este libro, III, 3. Reciente-
mente tambin el Conseil Constitutionnel francs ha formulado
una jerarquizacin entre los distintos principios constitucionales,
destacando a algunos incluso como de valor supraconstitucional;
vid. L. PHILIP: La decisin securit et libert des 19 et 20 jan-
vier 1981, en Revue du Droit Public, junio 1981, pp. 681 y ss.,
especialmente p. 684.
La polmica alemana sobre los mtodos de interpretacin cons-
titucional, puede seguirse, la de SMEND-FORSTHOFF en el citado
tomo: Verfassung, editado por M. FRIEDRICH, donde recoge, ade-
ms del trabajo de FORSTHOFF (Die Umbildung des Verfassungsge-
setzes, 1959-1976), los de quienes le replicaron (HOLLERBACH, LF.R-
CHE, etc.). Tambin puede verse su reflejo final en las obras gene-
rales citadas de STERN y HESSE, as como en la recopilacin de tra-
bajos sobre el tema, dirigida por R. DREIER y F. SCHWEGMANN:
Probleme der Verfassungs-interpretation, 1976. La frase de SMF.ND
que se transcribe, se toma de la referencia de STERN, cit., p. 111,
pero puede verse ms ampliamente desarrollada en su importante
trabajo Verfassung und Verfassungsrecht, 1928, ahora recogido
en sus Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufsatze, Ber-
ln, 1955, pp. 119 y ss. Una exposicin vlida de su doctrina en
F. J. CONDE: Introduccin al Derecho Poltico actual, Madrid, 1953,
pginas 135 y ss. La posicin de HAEBERLE en su trabajo de 1974,
Verfassungstheorie ohne Naturrecht, se recoge tambin en el
Reader Verfassung, citado en primer trmino y, adems, ha sido
objeto de una i mport ant e ampliacin en el libro reciente del autor,
Verfassung ais ffentlicher Prozess. Materialen zu einer Verfas-
sungstheorie der offenen Gesellschaft, Berln, 1978; el concepto de
sociedad abierta se utiliza en el sentido de POPPER, cuyo libro
bsico, The open society and its enemies, London, 1945, est tradu-
cido al castellano. Tambin lo est el libro bsico de Ernst BLOCH:
El principio esperanza, 3 vols., Madrid, 1978. La referencia de
ZIPPELIUS a la Constitucin como contexto de las Leyes singu-
lares, en su citado trabajo Verfassungskonforme Auslegung, ep-
grafe Die Verfassung ais Kontext der Gesetze, pp. 108 y ss.
En el trabajo incluido seguidamente en este libro podr verse
la misma polmica en el mbito del Derecho Constitucional ameri-
cano, segn las referencias que all mismo se hacen.
El concepto de normas dominantes (Dominanznormen) para
calificar la funcin interpretativa de la Constitucin en relacin
con el Derecho Administrativo y otros sectores del ordenamiento,
en BOGS: Die Verfassungskonforme Auslegung, p. 23.
Sobre el problema de las Sentencias interpretativas de rechazo
de inconstitucionalidad, CRISAFULLI, cit., pp. 358 y ss., y all otras
referencias. Anlogo el caso alemn: vid., K. VOGEL: Rechtskraft
und Gesetzeskraft der Entscheidungen des Bundesverfassungs-
gerichts, en la obra Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
cit., pp. 607 y ss., y, ltimamente tambin en el Conseil Constitution-
nel francs: L. PHILIP: La decisin securit et libert, ya cit., p-
ginas 677 y ss. (tres tcnicas distintas de decisiones interpretati-
vas), lo cual parece an ms difcil dada la falta de carcter juris-
diccional del rgano y la limitacin de su control legislativo a la
1 1 4 LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA
fase previa de elaboracin de la ley. Vid., en particular, sobre el
tema general, A. PIZZORUSSO: Las sentencias manipulativas del
Tribunal Constitucional italiano, en el vol. I de los estudios sobre
El Tribunal Constitucional, promovidos por la Direccin General
de lo Contencioso del Estado, Madrid, 1981, pp. 275 y ss.
II
~ LA POSICIN JURDICA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EN EL SISTEMA ESPAOL:
POSIBILIDADES Y PERSPECTIVAS
SUMARIO:
INTRODUCCIN.
I. LA INVENCIN NORTEAMERICANA DE LA JUDICIAL RE-
VIEW Y SU PAPEL CENTRAL EN EL SISTEMA.
I I . EL RECHAZO INICIAL EN EUROPA DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL, SU RECONSTRUCCIN EN EL PRIMER
TERCIO DEL SIGLO XX A TRAVS DE LA OBRA DE KELSEN
Y EL RETORNO AL MODELO NORTEAMERICANO (CON DATOS
ESTRUCTURALES DEL SISTEMA AUSTRACO) EN LA LTI-
MA POSGUERRA; ALEMANI A E I TALI A.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LA CONSTITU-
CIN ESPAOLA DE 1978 Y SUS PODERES: 1. La
recepcin del modelo alemn, pero con mati-
zaciones importantes. La amplitud de compe-
tencias del Tribunal espaol es hoy la ms ex-
tensa entre las existentes. 2. La competencia
del control de constitucionalidad de las leyes.
3. La competencia de recurso de amparo de los
derechos fundamentales. La justificacin de la
atribucin al Tribunal Constitucional de la pro-
teccin de los derechos fundamentales en la con-
dicin de valor superior de stos. Excursus
sobre la doctrina jurisprudencial norteamericana
sobre la preferred position de los derechos fun-
damentales. La tutela del derecho de conformi-
dad con el contenido constitucionalmente decla-
rado como una tutela de la Constitucin; el
problema de las leyes atentatorias a ese conte-
nido en el recurso de amparo. 4. La competen-
cia de los conflictos constitucionales; en particu-
lar, el conflicto por va impugnatoria del artculo
161,2 de la Constitucin y sus problemas. 5. El
control preventivo de la constitucionalidad de
Tratados internacionales y proyectos de Estatu-
tos de Autonoma y de Leyes Orgnicas.
IV. LAS POSIBILIDADES Y LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL: 1. Las objeciones tradicionales
a la justicia constitucional. 2. La crtica con-
SUMARIO
servadora: Cari SCHMITT y la destruccin del
sistema de Weimar en nombre de la defensa de
la Constitucin. 3. La crtica radical: jacobi-
nismo y comunismo. 4. Las crticas al activis-
mo judicial en Estados Unidos y en Francia.
LA RESPUESTA A LAS OBJECIONES FORMULADAS CON-
TRA LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: 1. La justicia
constitucional parte de la consideracin de la
Constitucin como norma jurdica; los conflictos
constitucionales son conflictos polticos, pero
que se deciden jurdicamente. 2. La considera-
cin de las consecuencias polticas de las decisio-
nes jurdico-constitucionales. La tesis de Otto
BACHOF. 3. La experiencia de los Tribunales
Constitucionales. Slo son aceptados si sus deci-
siones estn jurdicamente justificadas; la ins-
trumentalizacin partidista de la Constitucin y
el ajuste de los conflictos mediante el cambio
constitucional como nica alternativa a la justi-
cia constitucional; la conquista de un nuevo cam-
po para el Derecho y su funcin pacificadora; la
justicia constitucional ni intenta eliminar ni eli-
mina a la poltica; la rplica al argumento con-
tramayoritario; insustituibilidad del Tribunal
para tutelar los derechos fundamentales, espe-
cialmente aquellos que tientan a la mayora a
cerrar el sistema en su beneficio. 4. El valor
cualificado de integracin poltica y social de la
justicia constitucional; los casos americano y
alemn.
LA POSICIN JURDICA DEL TRI BUNAL CONSTITUCIO-
NAL COMO COMISIONADO DEL PODER CONSTITUYENTE
PARA LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN; RGANO CONS-
TITUCIONAL Y NO SOBERANO; LA LIBERTAD DEL PODER
CONSTITUYENTE PARA REVISAR LAS INTERPRETACIONES
CONSTITUCIONALES DEL TRI BUNAL Y EL ASENTIMIENTO
DEL PUEBLO COMO LTIMA FUENTE DE LEGITIMACIN
DE STE.
LA SIGNIFICACIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN
LAS CIRCUNSTANCIAS ESPAOLAS.
LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO QUE FUN-
DAMENTAN LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL: 1. Un tema central en la teora de la
justicia constitucional. 2. La tesis de ELY. 3. La
tesis de HAEBERLE. 4. La situacin del Tribunal
Constitucional es la misma de cualquier juris-
dicin, interpretar la norma. Conceptos indeter-
minados y clusulas vagas en la Constitucin.
Concepto y concepcin, segn DWORKIN. LOS
valores constitucionales prevalentes. El error de
SUMARIO
119
la tesis de SCHMITT y la normalidad de un conte-
nido dudoso de la norma en todo el proceso apli-
cativo del Derecho. La trascendencia de la deci-
sin jurdico-constitucional y la exigencia rigu-
rosa de una motivacin, de una justificacin de
artesana jurdica y de la crtica en la jurispru-
dencia constitucional.
r
Introduccin
El tema del Tribunal Constitucional es posiblemente el
tema central de nuestra Constitucin; me atrevo a decir (e
intentar luego probar) que es aquel en que esta Constitucin
se juega, literalmente, sus posibilidades y su futuro.
No obstante esta importancia, nuestro pas va a entrar en
el tema, en cierto modo, como en tierra incgnita, porque
carecemos de toda experiencia sobre el mismo, incluyendo en
esta carencia la no muy brillante historia del Tribunal de Ga-
rantas Constitucionales de la Segunda Repblica.
I. La invencin norteamericana de la Judicial Review
y su papel central en el sistema
El Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba
abajo por el constitucionalismo norteamericano y reelabora-
da, en la segunda dcada de este siglo, por uno de los ms
grandes juristas europeos, Hans KELSEN *. Su punto de parti-
da es, como se comprende, que la Constitucin es una norma
jurdica, y no cualquiera, sino la primera entre todas, lex
superior, aquella que sienta los valores supremos de un or-
denamiento y que desde esa supremaca es capaz de exigir
cuentas, de erigirse en el parmetro de validez de todas las
dems normas jurdicas del sistema.
Esta concepcin de la Constitucin es ella misma la gran
creacin del constitucionalismo norteamericano, la gigantesca
aportacin de este constitucionalismo a la historia universal
del Derecho
2
. Est bien establecido que esta concepcin in-
corpora, por una parte, la tradicin del derecho natural en
su versin puritana y laica, la de LOCKE, como lex legum y
1
Sobre el tema de la justicia constitucional en general bastar remi-
tir a algunas obras de referencia, como el tomo colectivo editado por el
Max-Planck-Institut, de Heidelberg, que recoge el coloquio internacional
de esta ciudad, 1961, con el ttulo Verfassungsgerichtsbarkeit in der
Gegenwart, Koln, Berln, 1961; y al dirigido por P. HAEBERLE, que reco-
pila una serie de trabajos sobre el tema con el ttulo de Verfassungs-
gerichtsbarkeit, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1976;
este ltimo con una bibliografa general. Toda la bibliografa ulterior
manejada en este trabajo se refiere al tema. Sobre la aportacin de KEL-
SEN, en particular, se precisa ms adelante.
2
Cfr. mi trabajo La Constitucin como norma jurdica en la obra
colectiva La Constitucin espaola de 1978. Estudio sistemtico, dirigido
por A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, 2
a
ed., Madrid, 1981, pp. 95 y ss.
(y antes en Anuario de Derecho Civil, 1979, pp. 291 y ss.). En adelante
citar este trabajo por la primera de esas publicaciones. [Ahora se
incluye en el presente libro.]
124 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
como lex inmutabile
3
. Pero, a la vez, aporta, para hacer efec-
tiva esa superioridad, ese superderecho, tcnicas concretas
propias del common law, concretamente dos: la formalizacin
en un documento solemne de ese fundamental law, documento
que es al que precisamente se va a reservar el trmino de
Constitucin, y que viene de la experiencia pactista de las co-
lonias americanas, los llamados charters o covenants*; y en
segundo trmino, y esto tiene especial relieve, el common law
es el que habilita una tcnica especfica en favor de esa supre-
maca constitucional, la tcnica de la judicial review, que
proviene del common law ingls, de su posicin precisamente
central como Derecho comn, desde la cual el Derecho co-
mn puede exigir cuentas a los statutes, a las leyes, como nor-
mas puramente singulares o excepcionales que son, que pe-
netran en un Derecho comn ya constituido. Esta tcnica de
predominio del common law sobre las leyes o estatutos es lo
que todava hoy en el sistema ingls, que no conoce la tcnica
de la constitucionalidad de las leyes, por motivos que inme-
diatamente vamos a ver, se sigue llamando the control of the
common law over statutes, es decir, el principio interpretativo
bsico por virtud del cual el Derecho comn sita dentro del
sistema que l representa, y normalmente con criterios res-
trictivos, todas las normas singulares dictadas por el legisla-
tivo, puesto que el common law en su esencia no es un dere-
cho legislado, como bien es sabido
5
. Desde esa posicin de
superioridad del common law sobre los estatutos, sobre las
leyes del Parlamento, ya a principios del siglo xvn el gran
juez COKE intent plasmar en algunas sentencias, sobre todo
en la famosa del Bonham's case, de 1610, un control no ya
sobre el alcance y la interpretacin de las leyes parlamenta-
rias, sino sobre la validez misma de estas leyes, implicando,
por consiguiente, la eventual anulacin de las mismas por
3
E. S. CORWI N: The "Higher l aw" background of American Constitu-
tional Law, ori gi nari ament e publicado en Harvard Law Review, 1928-
1929, y luego reedi t ado (Cornell University Press, 1961).
4
Cfr. sobre las cart as y pactos coloniales y su valor para la ul t eri or
construccin constitucional el captulo II de B. SCHWARTZ, The great
rights of mankind. A History of the American Bill of Rights, New York,
1977, pp. 26 y ss. y referencias; en concreto, de las Fundamental Orders
de Connecticut de 1639 dijo BRYCE que era la ms vieja Constitucin
verdaderament e poltica de Amrica.
5
Cfr. C. K. ALLEN: Law in the making, 5.
a
ed., Oxford, 1951, p. 434 (y
antecedentes en pp. 421 y ss.).
I . LA JUDICIAL REVI EW 125
contrarias a los principios fundamentales del sistema, consi-
derados como expresin del derecho natural (the common law
will control acts of Piament and sometimes adjudige
them to be utterly void; y en otro lugar de la misma sentencia
se hace una equiparacin expresa entre common law y natu-
ral equity, correlativa a su vez de iura naturae, que son inmu-
tabilia: son trminos literales de este capital fallo, que cono-
cen y utilizan los juristas americanos de la independencia)
6
.
Pero esta tesis va a perecer en el Derecho ingls, en el des-
arrollo posterior constitucional, que va a hacer del dogma de
la soberana del Parlamento, forjado al hilo de la lucha entre
el Parlamento y el rey, un principio central de la Constitucin
inglesa, de lo que concluir derivndose la correlativa inmuni-
dad judicial de las leyes
7
.
Los constituyentes norteamericanos enlazan, de manera di-
recta, justamente con esa tradicin del juez COKE, que es
constantemente utilizada en las fuentes, como es bien cono-
cido
8
.
La Constitucin americana de 1787 formula en su artcu-
lo VI, seccin segunda, el principio de que la Constitucin es
el supremo derecho de la tierra, y que en este sentido vincula
a los jueces, no obstante cualquier disposicin contraria de
las constituciones o de las leyes de los Estados miembros; es
la bsica supremacy clause
9
.
La primera enmienda a la Constitucin que se dicta dos
aos despus (para establecer el Bill of Rights que faltaba en
* Cfr. E. S. CORWI N: The doctrine of judicial review. Its legal and
historical basis, and other essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963.
7
Vid. J. M. GOUGH: The fundamental law in english constitutional
history, Oxford, 1955.
8
Cfr. CORWI N: The doctrine, cit., pp. 27 y ss. y 68-9.
9
R. BERGER: Congress v. Supreme Court, Cambridge, Mass., 1969,
pginas 223 y ss. Sobre si, en efecto, esa clusula est bien i nt erpret ada
como fundament o de la supremac a constitucional, vid. la crtica de
A. M. BICKEL, The least dangerous branch. The Supreme Court at the
bar of Politics, Indi anpol i s, 1962 (9.
a
rei mpresi n, 1978), pp. 8 y ss.;
rplica en el plano histrico en ot ra obra del mi smo R .BERGER, Govern-
ment by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment,
Harvard University Press, 1977, pp. 355 y ss. Lo que en t odo caso est
claro es que la Constitucin es Law binding on j udges in courts (dere-
cho que vincula a los jueces al j uzgar): Ch. L. BLACK, The people and the
Court. Judicial review in a democracy, Westport, Connecticut, 1960 (repr.
1977), p. 6.
126 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
su texto originario, como es sabido)
10
se concibe ya como un
lmite al poder legislativo, al decir que el Congreso no podr
hacer ninguna ley que tenga por objeto establecer una reli-
gin o prohibir su libre ejercicio, limitar la libertad de pala-
bra o de prensa, o el derecho de reunirse pacficamente, o de
presentar peticiones al Gobierno. La idea de la Constitucin
como lmite del poder legislativo, pues, es absolutamente ex-
plcita.
Sin embargo, como es conocido, hasta 1803, en el famoso
e histrico caso Marbury v. Madison, obra del gran juez John
MARSHALL, el Tribunal Supremo no va a extraer de estos pre-
supuestos la doctrina del control de constitucionalidad sobre
las leyes de la Federacin (sobre las leyes de los Estados la
cuestin admita menos dudas y se haban producido ya va-
rias sentencias anteriores)
u
. Por primera vez en esa famosa
sentencia se anula una ley federal, partiendo de la observa-
cin elemental que hace el juez MARSHALL de que cuando una
ley se encuentra en contradiccin con la Constitucin la alter-
nativa es muy simple: o se aplica la ley, en cuyo caso se
inaplica la Constitucin, o se aplica la Constitucin, lo que
obliga a inaplicar la ley; l opta por esta segunda solucin,
naturalmente, que juzga the very essence of judicial duty
n
,
sobre la base de lo que ya antes HAMILTON, en The Federalist,
haba llamado, y va a quedar en adelante establecido como
un principio capital del Derecho pblico norteamericano, la
obligacin ms fuerte, la vinculacin ms fuerte del juez a la
Constitucin (higher, superior obligation)
13
.
Desde entonces, desde esa capital sentencia de 1803, la
judicial review, entendida como control judicial sobre la cons-
titucionalidad de las leyes, va a desarrollarse y va a concluir
siendo una pieza central del sistema, incluso de la sociedad
10
B. SCHWARTZ: The great rights, cit., pp. 160 y ss.
11
Vid. las referencias de E. S. CORWIN: The doctrine of judicial
review, pp. 71 y ss.
12
Ms adelante estudiaremos ms despacio las bases tcnicas del
fallo Marbury v. Madison, que continan siendo relevantes para la teora
general de la justicia constitucional.
13
Sobre la doctrina de la vinculacin ms fuerte, las referencias de
mi libro Legislacin delegada, potestad reglamentaria y poder judicial,
2.
a
ed., Madrid, 1981, p. 10 (e igualmente el texto de HAMILTON en la
nota 117 infra).
I . LA JUDICIAL REVIEW 127
americana entera. La mitologa de la Corte suprema ameri-
cana es inacabable y sera muy fcil acumular referencias.
Cmo explicar la sorprendente aceptacin general de una
institucin cuya posicin central est basada enteramente en
una competencia, la de judicial review, que no ha sido atri-
buida expresamente por la Constitucin, sino propiamente
usurpada
14
, o al menos autoatribuida? Ms que la explica-
cin (aunque ms adelante nos corresponder ofrecer alguna
desde nuestra estricta perspectiva jurdica, sin intentar en-
trar en problemas de psicologa colectiva) nos interesa ahora
el resultado: el Tribunal Supremo es reverenciado y acatado
como la representacin ms alta de la ideologa americana,
de la propia identidad nacional. Hay incluso toda una mitolo-
ga religiosa: La Constitucin como texto inspirado por Dios,
los fundadores como los santos, los jueces del Tribunal Su-
premo como los sumos sacerdotes que cuidan del culto al
texto sagrado en el Marbel Palace, en el palacio de Mrmol
donde tiene su sede y que extraen de ese texto poco menos
que la infalibilidad
15
.
Sin perjuicio de la explicacin ms detenida que luego
arriesgaremos, podemos ya adelantar que estamos en presen-
cia de lo que C. L. BLACK Jr., ha llamado justamente la fun-
cin legitimadora del Tribunal Supremo, capital en la so-
ciedad americana, y cita para explicarla la deliciosa ancdota
del intelectual francs que al desembarcar en Nueva York ex-
clam: Es maravilloso respirar el dulce aire de la legitimi-
dad. Este intelectual sofisticado contrastaba la sucesin de
monarquas, imperios y repblicas en Francia con la perdura-
bilidad de un rgimen que las sucesivas generaciones haban
siempre sentido como bueno, en el pasado y en el presente,
con el sentido de la legitimidad perdurable; lo que respiraba
era the sweet odour of the Supreme Court of the United
States, el dulce aroma del Tribunal Supremo de los Estados
14
Sobre la teora de la usurpacin, cfr. BICKEL, p. 15; BERGER, Go-
vernment by Judiciary, pp. 351 y ss.; CORWIN: The doctrine, pp. 1 y ss.',
y ms adelante VIII, 4.
15
Sobre todo ello puede verse el libro de A. S. MILLER: The Supreme
Court. Myth and reality, Westport, Connecticut, 1978, especialmente sus
dos primeros captulos (The Supreme Court in american society, p-
ginas 3 y ss., y Some pervasive myths about the U.S. Supreme Court,
pginas 11 y ss.); en el segundo tipifica una serie de mitos sobre el Tri-
bunal; el mito religioso o teolgico, aludido en el texto, en pp. 14 y ss.
128
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Unidos, autor principal de ese consenso prolongado y cons-
tantemente renovado sobre la Constitucin
16
. A su vez, BICKEL
ha matizado y ha hablado de una funcin mstica o simblica
del Tribunal: para los americanos el smbolo de la nacionali-
dad, de la continuidad, de la unidad y de la comunidad de
fines es la Constitucin, sin ms precisiones, como el instru-
mento que ha construido la tierra de la libertad y ha asegu-
rado su pervivencia. Estos smbolos son necesarios en toda
unidad poltica; en Inglaterra lo personifica la Corona; en
Estados Unidos, no el presidente, sino justamente el Tribunal
Supremo, smbolo de la Constitucin. Pero difcilmente po-
dra el Tribunal personificar la Constitucin si no tuviese la
autoridad de hablar finalmente en nombre de ella
17
.
La judicial review ha pasado a ser, pues, la clave de bveda
de la formidable construccin histrica que han sido y si-
guen siendo los Estados Unidos de Amrica.
16
C. L. BLACK, Jr. : The People and the Court, cit., pp. 34 y ss. Tam-
bin BICKEL: The least dangerous, pp. 29 y ss.
17
BICKEL, pp. 31 y ss.
II. El rechazo inicial en Europa de la justicia constitu-
cional, su reconstruccin en el primer tercio del si-
glo XX a travs de la obra de Kelsen y el retorno al
modelo norteamericano (con datos estructurales del
sistema austraco) en la ltima posguerra; Alemania
e Italia
Es sorprendente que esta concepcin (que el juez MAR-
S H ALL declar en su sentencia que era el principio que deba
suponerse esencial en todas las Constituciones escritas, que
una Ley que repugna a la Constitucin es nula: the princi-
pie supposed to be essential to all written constitutions, that
a law repugnant to the constitution is void) no penetrase en
Europa, donde tanto influy la Revolucin americana. La ex-
plicacin es sencilla.
La idea de Constitucin que manejan los revolucionarios
franceses no es muy distinta de la que manejan los constitu-
yentes norteamericanos, y as luce, por ejemplo, en el texto
bsico de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789
18
. Pero esa doctrina de la Constitucin como
18
Baste recordar: 1., que en el Prembul o de la Declaracin se esta-
blece que la mi sma se hace a fin de que los actos del poder legislativo
y los del poder ejecutivo, pudi endo ser comparados a cada i nst ant e con
el fin de t oda institucin poltica, sean ms respetados, y con el fin de
que las reclamaciones de los ci udadanos, fundadas a part i r de ahora
sobre principios simples e indiscutibles, conduzcan si empre al manteni-
mi ent o de la Constitucin; 2., el artculo 2. declara como objeto de
toda asociacin poltica la conservacin de los derechos nat ural es e
i mprescri pt i bl es del hombre, lo que afecta, pues, al legislativo; 3., el
artculo 5. formula expresament e lmites a la Ley (La Ley no tiene
derecho a prohibir ms que las acciones perjudiciales a la sociedad),
como el artculo 6., que prohi be leyes singulares y di scri mi nat ori as, y
el art cul o 8. (la ley no debe establecer ms que penas estricta y evi-
dent ement e necesarias), y casi t oda la tabla en t rmi nos no t an explci-
tos, y 4.
u
, finalmente, el art cul o 16 establece como un cont eni do esencial
de la Constitucin asegurar la garant a de los derechos, y por t ant o
t ambi n de los que se formulan cont ra la Ley o i mponen a sta lmites.
130
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
fundamental law, como Derecho que puede exigir justificacio-
nes a la legislacin ordinaria y en cuanto superior a sta hacer
nula la que le sea contraria, va a perecer en Europa a raz de
la Restauracin que subsigue a la aventura napolenica, por
los ataques concentrados de la derecha y de la izquierda. Por
la derecha, porque en ese momento la Restauracin monr-
quica lleva a la consagracin del llamado principio monr-
quico por antonomasia, que hace del monarca una fuente pre-
constitucional del poder, y de la Constitucin, por tanto,
aparte de articular al monarca con la representacin bur-
guesa, poco ms que retrica en su parte dogmtica
19
. Y, por
otra parte, por la izquierda; la izquierda hegeliana, a travs
de Ferdinand LASALLE en su famosa conferencia en Berln de
1862 Sobre la esencia de la Constitucin
20
, concreta pronto
la idea de que la Constitucin como tal es (trminos literales
de LASALLE) una mera hoja de papel y que hay que atender
si quiere uno conocer la realidad de las cosas al sustrato efec-
tivo de poder que est por debajo de las declaraciones forma-
les de la Constitucin. Este reduccionismo de la Constitucin
a su fondo real, esta desvalorizacin de la Constitucin, como
una mera hoja de papel sin inters ninguno, cuya nica fun-
cin poltica sera precisamente ocultar las relaciones reales
de poder, es la que la izquierda va a mantener a travs de las
formulaciones marxistas, que excluyen tambin todo valor
especfico a la Constitucin como norma suprema.
La recepcin en Europa de la doctrina americana del con-
trol judicial de las Leyes va a ser, por tanto, muy tarda, con-
cretamente en la primera posguerra de este siglo, en 1919-
Baste aadi r que j ust ament e sobre este viejo texto (sobre la base de la
mencin que del mi smo hace el Prembul o de la Constitucin de 1958)
la pri mera, aunque an incompleta, jurisdiccin constitucional que ha
conocido Francia, la actual del Conseil Constitutionnel de la Constitu-
cin de la V Repblica, est apoyando el efectivo control constitucional
de las Leyes. Vid. F. LUCHAIRE: Le Conseil Constitutionnel, Pars, 1980,
en part i cul ar pp. 175 y ss., sobre la utilizacin de la Declaracin de 1789
como par met r o de constitucionalidad. Aadamos que la Constitucin
de 1791, en su ttulo I, estableca que el poder legislativo no podr a hacer
ninguna ley que at ent ase y pusiese obstculo al ejercicio de los dere-
chos nat ural es y civiles consignados en el present e ttulo y garantizados
por la Constitucin.
19
Sobre el principio monrquico, vid. las referencias de mi t rabaj o
ya citado La Constitucin como norma jurdica, p. 151.
20
LASALLE: Ueber Verfassungswesen, 1862 (rei mpresi n, Darmst adt ,
1958).
I I . JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA 131
1920, y va a ser la obra personal, como antes advert, de un
jurista genial, Hans KELSEN. Estructuralmente el sistema kel-
seniano introduce un cambio bsico, que es concretar la juris-
diccin de control de constitucionalidad de las leyes en un solo
Tribunal y no, como es el sistema americano genuino, en to-
dos los Tribunales, si bien esta pluralidad de fuentes de deci-
sin sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre
el principio stare decisis, que vincula todos los Tribunales a
la jurisprudencia de la Corte Suprema. La frmula kelseniana
consagra as lo que se ha llamado un sistema de jurisdiccin
concentrada frente al sistema de jurisdiccin difusa, pro-
pio del constitucionalismo americano.
Pero este cambio estructural esconde en realidad una al-
mendra bastante ms profunda. Para KELSEN el Tribunal Cons-
titucional no es propiamente un Tribunal, porque un Tribunal
es un rgano que aplica una norma previa a hechos concretos
y el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos, sino
que se limita a controlar la compatibilidad entre dos normas
igualmente abstractas las dos: la Constitucin y la Ley. No
es, pues, un Tribunal porque no enjuicia situaciones concre-
tas, hechos especficos, sino que limita su funcin a resolver
este problema de la Vereinbarkeit, de la compatibilidad entre
dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con
la norma suprema, pero hacindolo ex nunc , no ex tune. Lo
que quiere decir que el vicio de inconstitucionalidad de la Ley
no es propiamente un vicio que genere una nulidad de pleno
derecho de esta ltima, sino constitutivo de una simple anu-
labilidad, anulabilidad que hace de la sentencia del Tribunal
Constitucional que la hace valer una sentencia constitutiva.
Por otra parte, este proceso de constitucionalidad de la ley
se aisla cuidadosamente del proceso donde la cuestin ha
sido suscitada, que es ya un proceso real y verdadero, relativo
a hechos concretos. Este aislamiento se propicia sobre la base
de atribuir el problema de la constitucionalidad de la ley a un
Tribunal nico nacional, al que los dems Tribunales habrn
de remitir la resolucin de ese problema como incidente pre-
vio; la decisin del Tribunal Constitucional, que versa nica-
mente sobre ese problema abstracto de compatibilidad entre
dos normas igualmente abstractas, ser remitida al Tribunal
en el que ha surgido el incidente, y es aqu, fuera ya de la
132
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
jurisdiccin y del conocimiento del Tribunal Constitucional,
donde la decisin vendr a incidir sobre la solucin de un
verdadero litigio, referente ya a hechos concretos.
Se ha querido paliar a travs de este sistema tan cuidadosa-
mente articulado el riesgo de un gobierno de los jueces, que,
adems, entonces era especialmente peligroso en Europa por la
vigencia, que en aquel momento la doctrina jurdica acepta, de
dogmas como los de la Escuela Libre del Derecho, la libre re-
cherche en Francia, la Volksgemeinschaft o comunidad del pue-
blo, el sentimiento colectivo, etc., que pretende liberar en cierta
manera a los jueces de la observancia de la ley. Este riesgo es
el que el sistema kelseniano intenta evitar
21
estableciendo como
postulado capital la sumisin de los jueces a todas las Leyes,
sin perjuicio de que nicamente el Tribunal Constitucional pue-
da eliminar del sistema, siempre ex nunc, como hemos notado,
las leyes supuestamente incompatibles con la Constitucin.
La consecuencia de esta construccin enormemente sutil es
que el Tribunal Constitucional no ser propiamente un rgano
jurisdiccional, una expresin del poder judicial, puesto que no
aplica normas previas a hechos concretos, sino que en cuanto
que limita su funcin a declarar si una ley es o no compatible
con la Constitucin y a eliminar a las no compatibles, es un
rgano legislativo, un rgano que abroga Leyes hasta ese mo-
mento perfectamente eficaces, efecto abrogatorio que es el
que asigna y explica la fuerza erga omnes de las sentencias
anulatorias de los Tribunales Constitucionales, fuerza erga
omnes que tiene, pues, una naturaleza puramente legislativa.
Es, en consecuencia, el Tribunal Constitucional un legislador,
solo que no un legislador positivo, sino un legislador negativo,
dice KELSEN. El poder legislativo se ha escindido en dos: el le-
gislador positivo, que toma la iniciativa de dictar y de innovar
las Leyes y el legislador negativo, que elimina aquellas leyes
que no son compatibles con la superior norma constitucional
n
.
21
Esto est certeramente visto en el agudo libro de G. VOLPE: L'in-
?
iustizia delle leggi. Studi sui modelli di gtustizia costituzionale, Milano,
977, pp. 141 y ss.
22
Vid. H. KELSEN: Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbar-
keit, en el tomo V de las Veroffentlichungen der Vereinigung der Deuts-
chen Staasrechtslehrer, Berln, 1929, pg. 30 y ss. (parcialmente recogido
en el tomo dirigido por HAEBERLE: Verfassungsgertchtsbarkeit, cit., pgi-
nas 77 y ss.). Una versin distinta en La garantie jurisdictionnelle de
la Constitution, en Revue de Droit Public, 1929, pp. 197 y ss.; Reine
I I . JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EUROPA 133
Todo este sistema pasa a la Constitucin austraca de 1920,
perfeccionada en la reforma de 1929, y va a ser un modelo
para todo el constitucionalismo de la primera posguerra (en el
Tribunal de Garantas Constitucionales de nuestra Constitu-
cin de 1931 influye decisivamente, como ha demostrado CRUZ
VILLALN). En esta segunda posguerra vuelve a retornar esa
influencia, pero ya de una manera completamente diferente.
Se ha vivido, sobre todo en los dos grandes pases europeos
que adoptan el sistema, Alemania e Italia, la trgica experien-
cia, la enorme experiencia de que el legislador pase a ser la
mayor amenaza para la libertad, frente a la concepcin tradi-
cional del Estado de Derecho, como un Estado que se somete
a las leyes; la ley, hasta ahora vista como garanta, como es-
cudo de la libertad, aparece aqu, con un legislador arbitrario
dueo del poder de hacer leyes, como la posibilidad de intro-
ducir injusticias sistemticas
7i
, de pervertir el ordenamiento
jurdico, en la expresin de una famosa interpretacin del or-
den jurdico nacionalsocialista
24
. Esta experiencia es la que
fuerza a los constituyentes de los dos pases a fijarse otra vez
en la tcnica de los Tribunales Constitucionales, para preca-
verse frente a una actividad legislativa arbitraria, una vez que
se ha concretado en el texto constitucional un cuadro de va-
lores supremos y tendencialmente inalterables.
El primer reflejo de esta recepcin, de este retorno al tema
de los Tribunales Constitucionales, se har acudiendo al mode-
lo kelseniano. Es el modelo que se tiene ms a mano ante la
dificultad de acoger el sistema americano originario, lleno de
convenciones, prcticas y sobreentendidos, como producto vi-
vo de una historia perfectamente singular y propia. Esta pos-
tura de adoptar pura y simplemente el modelo kelseniano es
representada por dos grandes juristas en estos pases, por Pie-
tro CALAMANDREI en Italia, que es a estos efectos un kelseniano
casi de estricta observancia
25
, y por Hans NAWIASKY, un disc-
pulo directo de KELSEN, que hace la misma propuesta en Ale-
Rechtslehre, 2.' ed., Viena, 1960, pp. 242 y ss. y 275 y ss. Una versin
de un kelseniano puro, R. MARCIC: Verfassung und Verfassungsgericht,
Viena, 1963.
23
Una expresin certera de este hecho, en LEIBHOLZ: Die Bedrohung
der Freiheit durch die Macht des Gesetzgebers, en la revista Universi-
tas, 1959, pp. 459 y ss.
u
F. VQN HIPPEL: Die Perversin des Rechtsordnungen, Tbingen, 1955.
25
P. CALAMANDREI: V Illegittimit costituzionale delle leggi nel pjo-
cesso civile, Milano, 1950. Cfr. VOLPE: L'ingiustizia, cit., pp. 259 y ss.
134
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
mania
26
. Sin embargo, una y otra propuesta son rechazadas.
No se acoge el modelo kelseniano del legislador negativo, sino
el americano de jurisdiccin, el Tribunal Constitucional como
verdadera jurisdiccin, aunque en la frmula estructural de la
jurisdiccin concentrada. La base para ello es la doctrina
americana de la supremaca normativa de la Constitucin.
El sistema estructural de jurisdiccin concentrada, tomado
del kelsenismo, implica alguna consecuencia procesal impor-
tante, pero no ligada ya a las concepciones kelsenianas de base.
As, la tcnica de la Organklage, de la accin directa de cons-
titucionalidad, la legitimacin para interponer la cual se reco-
noce en simples rganos polticos y no necesariamente en su-
jetos personificados, frmula desconocida en el sistema ame-
ricano, y, en segundo trmino, la fuerza general y erga omnes
de las sentencias anulatorias de las leyes, residuo de su con-
cepcin como decisin legislativa, pero, en realidad, nico ins-
trumento tcnico para articular el monopolio jurisdiccional
concentrado en un Tribunal nico y su relacin con la plura-
lidad de jueces y Tribunales que mantienen enteras sus com-
petencias de decidir litigios singulares. En este sentido se pue-
de decir que el sistema adoptado en Alemania y en Italia va a
ser el norteamericano de la supremaca constitucional junto
con algunos rasgos del otro sistema en cuanto instrumento
tcnico, tesis hoy ya comn, sobre todo en la doctrina alema-
na. As, por ejemplo, el libro de DOLZER sobre la situacin ju-
rdico-constitucional del Bundesverfassungsgericht, el Tribu-
nal Federal Constitucional, afirma literalmente que se trata
del mismo sistema que la Suprema Corte americana, slo que
perfeccionado
27
. ZAGREBELSKY, aunque sin tanto nfasis, subra-
ya igualmente la deuda explcita del sistema italiano al mode-
lo norteamericano
28
.
26
R. DOLZER: Die staatstheoretisc he und staatsrec htlic he Stellung des
Bundesverfassungsgeric hts, Berln, 1 972, pp, 37-8. K. STERN: Das Staats-
rec ht der Bundesrepublik Deutsc hland. Band II. Staatsorgane, Staats-
funktionen, etc., Munich, 1 980, p. 331 .
27
DOLZ ER, p. 39. Pero an las tesis kelsenianas siguen estando pre-
sentes. Cfr. STERN, II, 949 y ss. e infra.
24
ZAGREHELSKY: La giustizia c ostituzionale, Bolonia, 1 977, pp. 320-1 .
III. El Tribunal Constitucional en la Constitucin espa-
ola de 1 978 y sus poderes
Llegamos as a la Constitucin espaola de 1978.
1. El modelo que nuestros constituyentes adoptan, aqu
como en tantos otros lugares del texto superior, es el modelo
alemn. Lo adoptan, pero, a la vez, introducen en l alguna
variante importante.
En un reciente estudio sobre los modelos de justicia cons-
titucional publicado en el tomo I del Homenaje al Tribunal
Constitucional federal alemn con motivo de su XXV aniver-
sario
29
, Konrad ZWEIGERT afirma que el alemn es, entre to-
dos los modelos de Tribunales constitucionales, el que tiene
una jurisdiccin ms amplia, indiscutiblemente; la misma con-
clusin haba tambin resultado del importante coloquio in-
ternacional comparatista organizado en 1961 sobre el tema
La justicia constitucional en la actualidad, por el Max-Planck
Institu en Heidelberg
30
. La frmula de ZWEIGERT es rotunda:
En conclusin, hay que decir que (los alemanes) tenemos la
justicia constitucional ms amplia que existe sobre la tie-
rra
31
. Pues bien, dos aos despus de esta afirmacin, su
tesis ya no podra ser sostenida, porque est claro que el mo-
delo espaol excede en bastante el mbito de competencias
al Tribunal alemn.
29
Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass
des 25 jahrigen Bestehens des Bundesverfassungsgericht, herausg. vori
K. STARCK, Tbingen, 1976. El t rabaj o de ZWEIGERT: Einige rechtsver-
gleichende und kritische Bemerkungen zur Verfassungsgerichtsbarkeit,
en el t omo I, pp. 63 y ss.
30
Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegenwart, cit. En la introduc-
cin de H. MOSLER al coloquio y al volumen, p. XI, se refiere t ambi n
al Tribunal Constitucional al emn como la institucin que en el mo-
ment o actual goza de las competencias rel at i vament e ms extensas.
31
Einige rechtsvergleichende, cit., p. 72.
136
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Concretamente, el Tribunal espaol tiene en menos que el
Tribunal alemn el control sobre la constitucionalidad de los
partidos polticos; es sabido que de esta importante compe-
tencia, que entra en juego a iniciativa de cualquiera de las
Cmaras o del Gobierno Federal (o del Gobierno de cualquier
Lana, por lo que hace a los partidos cuya organizacin no ex-
ceda de su mbito territorial), ha hecho uso en alguna ocasin
el Tribunal alemn, para declarar la inconstitucionalidad y la
correlativa orden de disolucin, una vez del Sozialistische
Reichspartei (Partido Socialista del Reich, de signo de extre-
ma derecha) y otra del Partido Comunista
32
. Pero tiene el Tri-
bunal Constitucional espaol en ms sobre el alemn algo
sumamente importante, que es ser tambin Tribunal Consti-
tucional de los sistemas jurdicos autonmicos, cosa que no
lo es el Tribunal alemn. En efecto, en el sistema alemn exis-
te en cada Lana, en cada uno de los Estados miembros de la
Federacin, un Tribunal Constitucional (Landesverfassungs-
gericht) que decide sobre la compatibilidad de las Leyes de
los L'nder con las Constituciones respectivas de stos
33
, pues-
to que, como es bien conocido, en el sistema federal estricto
coexisten con la Constitucin del Estado federal Constitucio-
nes propias de los Estados miembros. Este sistema no rige en
el Derecho espaol, donde la eliminacin del modelo federal
ha llevado en este caso, me parece que con absoluto acierto,
porque sta va a contar entre sus responsabilidades capitales,
a concentrar en el Tribunal Constitucional nico tambin el
control de los sistemas jurdicos autonmicos, por relacin
tanto con los respectivos Estatutos como con la Constitucin
de que dichos Estatutos son concrecin.
Repasemos sumariamente sobre el texto de la Constitucin
y de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, de 3 de oc-
33
E. FRI ESENHAHN: Die Verfassungsgerichtsbarkeit in der B. R.
Deutschland, en el t omo del Coloquio de Heidelberg ya cit., pp. 175 y
siguientes; K. STERN, t omo I de su obra ya cit. (Grundbegriffe und
Grundlagen des Staatsrecht. Strukturprinzipien der Verfassung, Munich,
1977), pp. 171 y ss.; H. LAUFER: Verfassungsgerichtsbarkeit und polistis-
cher Process, t bi ngen, 1968, pp. 480 y ss. Tambi n cont rol a el Tri bunal
la financiacin de los part i dos.
33
FRI ESENHAHN, op. cit., pp. 103 y ss. y en su t rabaj o Zur Zustn-
digkeitsabgrenzung zwischen Bundesverfassungsgeri cht sbarkei t und Lan-
desverfassungsgerichtsbarkeit, en la obra colectiva Bundesverfassungs-
gericht und Grundgesetz, homenaj e a los veinticinco aos del Tri bunal
Federal Constitucional, cit., t omo I, pp. 748 y ss.
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 137
tubre de 1979, cules son las competencias de este rgano
constitucional.
Estas competencias pueden ordenarse alrededor de cuatro
rdenes de cuestiones
34
. Vamos a recordarlas.
2. Estn, en primer trmino, los recursos sobre la cons-
titucionalidad de las leyes, tanto de las del Estado como de
las leyes de las Comunidades Autnomas, segn ya hemos no-
tado [art. 153, a), de la Constitucin], y esto bien a travs del
recurso directo, bien del indirecto o incidental, que en la Ley
Orgnica se ha llamado, con oportunidad discutible, cuestin
de constitucionalidad. Es sta la competencia nuclear del Tri-
bunal
35
, la que procede directamente de la invencin bsica
americana de una judicial review sobre las decisiones del le-
gislativo.
El recurso directo no es conocido, sin embargo, en los Es-
tados Unidos y es precisamente, como antes observamos, un
resto del kelsenismo estricto. Se trata de un control abstrac-
to de normas
36
, que se origina no en funcin de un conflicto
de intereses concretos, para solucionar el cual sea menester
dilucidar previamente la norma de decisin, sino simplemen-
te por una discrepancia abstracta sobre la interpretacin del
texto constitucional en relacin con su compatibilidad con una
34
FRI ESENHAHN (cit. por STERN, II, p. 938) ha precisado que existen
tres Grundformen, o formas fundamentales de la justicia constitucional:
conflictos constitucionales, control de nor mas y recursos de ampar o.
Singularizamos un cuart o tipo porque, t ant o por su carct er preventivo
y no subsiguiente o represivo como por referirse a t r at ados, que tienen
singularidad sobre las nor mas i nt ernas, no puede subsumi rse en las
tcnicas del control normat i vo ordi nari o. Al margen quedan ot ras fun-
ciones posibles menos sustanciales de los Tribunales Constitucionales:
Tribunales penales de altos agentes del Est ado (as, en Italia, ZAGRE-
BELSKY, pp. 231 y ss.), juez electoral, etc. El const i t uyent e ha acert ado
descargando a nuest ro Tri bunal Constitucional de estas funciones sin
conexin directa con la Constitucin.
35
Kernbestand der Verfassungsgerichtsbarkeit, segn FRI ESENHAHN
(cit. por H. SOEHN en su t rabaj o Die abst r akt e Normenkont rol l e, en
Bundesverfassungsgericht, homenaj e a los veinticinco aos del Tri bunal
Federal Constitucional, citado, t omo I, p. 293).
30
Terminologa al emana. Cfr. el t rabaj o de H. SOEHN que acaba de
citarse en la not a ant eri or. FRI ESENHAHN: Verfassungsgerichtsbarkeit
in der B.R.D., cit., pp. 133 y ss. Recurso que en Alemania no es dema-
siado utilizado en la prctica; en oct ubre de 1975 (veinticinco aos) slo
se hab an produci do 37 sentencias en este t i po de procesos (apud SOEHN,
pgina 293, not a).
138
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ley singular. Este tipo de discrepancia es lo que legitima a
simples rganos generales y no a sujetos que defienden sus
propios intereses personales. En la doctrina alemana se habla
por ello de un proceso objetivo, donde los rganos que han
iniciado el mismo no adoptan, en su calidad de titulares de
intereses polticos, la posicin procesal estricta de recurren-
tes, puesto que no tienen intereses propios, sino que actan
en cierto modo como defensores abstractos de la Constitu-
cin ". En nuestro sistema esos rganos habilitados a suscitar
el recurso son el Defensor del pueblo, el Presidente del Go-
bierno, las Cmaras, determinados rganos, tambin ejecuti-
vos y legislativos, de las Comunidades Autnomas y, en fin, las
minoras parlamentarias en nmero de cincuenta diputados
o senadores. Esto ltimo es muy importante como tcnica de
proteccin de minoras, y aqu nuestra Constitucin ha re-
ducido el mdulo de su modelo alemn, que requiere un ter-
cio de cada una de las dos Cmaras.
Parece innecesario explicar el mecanismo del recurso in-
directo o cuestin de constitucionalidad. Aqu el problema de
la constitucionalidad de una ley surge como cuestin inciden-
tal previa (que ha de resolver el Tribunal Constitucional) a la
aplicacin de dicha ley para la resolucin de un proceso de
cualquier contenido abierto ante cualquier Tribunal. En el
momento en que el problema se plantea ante el Tribunal Cons-
titucional, por remisin del Tribunal a quo, la verificacin de
la constitucionalidad no es muy distinta de la que se opera
en la tcnica del recurso directo o control abstracto de nor-
mas. Pero aqu estamos ya ante un control concreto de nor-
37
H. SOI-HN, cit., en Bundesverfassungsgericht, I, p. 304: Das Ver-
fahren ist einseitig, njcht streitig, kein kontradiktorisches Parteienver-
fahrcn und kcine (echtc) Verfassungsstreitigkeit, ejn Verfahren ohne
Beteiligte (traduccin: El procedimiento es unilateral, no de contienda,
no un procedimiento contradictorio entre partes; no es un verdadero
litigio constitucional; es un procedimiento sin partes o litigantes); son
expresiones tomadas de la jurisprudencia del Tribunal alemn. dem,
STERN, II, pp. 985 y ss. Es de notar que esta posicin est facilitada en
Alemania por la circunstancia de que este recurso directo no est some-
tido a plazo. En Espaa, donde la disponibilidad del recurso se limita a
tres meses desde la publicacin de la Ley (art. 33 de la Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional), en la prctica se visibiliza un verdadero
conflicto interpretativo de la Constitucin entre partidos o entre rga-
nos, aunque el conflicto no se refiera a intereses concretos de los recu-
rrentes; es una prolongacin a la va jurisdiccional de un conflicto
interpretativo que se habr iniciado y debatido al elaborarse la Ley.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 139
mas, quiere decirse producido en el seno de un litigio o pro-
ceso real y verdadero, de modo que aunque el conocimiento
y decisin de este proces no se remita al Tribunal Constitu-
cional en el juicio de constitucionalidad que a ste correspon-
de, pesar, inevitablemente, la dialctica del caso concreto,
que entra ya dentro del caracterstico cuadro mental de la
justicia
38
.
Es importante notar que la desestimacin de un recurso
directo contra una Ley no es un obstculo para que el mismo
motivo de inconstitucionalidad pueda ser planteado ulterior-
mente en una cuestin de constitucionalidad, afirmacin
que hacemos con conciencia de que contradice el texto literal
de los artculos 29,2 y 38,2 de la Ley Orgnica del Tribunal.
Estos preceptos, que intentan cerrar el paso a planteamientos
concretos de inconstitucionalidad ya desestimados una vez en
va de recurso directo, inciden en un error superado ya hace
largo tiempo en el recurso contencioso administrativo contra
Reglamentos
39
, aqu ms grave an, tanto por el bloqueo que
supone al libre acceso constante a la Constitucin (frente a la
cual se intentara hacer prevalecer la doctrina de una senten-
cia interpretativa de la misma), como por obstaculizar una de
las funciones polticas ms importantes del Tribunal Consti-
38
Cfr. K. A. BETTERMANN: Die Konkrete Normenkontrolle und sons-
tige Gerichtsvorlagen, en Bundesverfassungsgericht, cit., I, pp. 323 y
siguientes.
39
El artculo 39 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administra-
tiva de 1956, tras presentar la doble posibilidad de impugnar ante dicha
jurisdiccin los Reglamentos, bien directamente, bien con ocasin de su
aplicacin en actos concretos, aade en su apartado 4: La falta de im-
pugnacin directa de una disposicin o la desestimacin del recurso que
frente a ella se hubiere interpuesto no impedirn la impugnacin de
los actos de aplicacin individual fundada en el supuesto previsto en el
prrafo 2 (fundada en que tales disposiciones no son conformes a
derecho). Es una regla impuesta necesariamente por la razn de que
los Reglamentos ilegales son nulos de pleno derecho, nulidad que no les
convalida ni la ausencia de una impugnacin directa en el momento
de su publicacin ni la desestimacin judicial de esa impugnacin di-
recta si se hubiese producido. Cfr. sobre el tema E. GARCA DE ENTERRA
y T. R. FERNNDEZ RODRGUEZ: Curso de Derecho administrativo, tomo, I,
3.
a
ed., Madrid, 1980, pp. 203 y ss. Sobre las consecuencias absurdas
de la posicin contraria (que era la de nuestra jurisprudencia hasta la
citada Ley Jurisdiccional de 1956 y a la que a veces contra ley re-
torna dicha jurisprudencia con error: cfr. el artculo de T. R. FERNNDEZ:
Desaparece el recurso contra Reglamentos?, en Revista de Administra-
cin Pblica, nm. 65), vid. M. CLAVERO ARVALO: El recurso contencio-
so-administrativo contra Reglamentos y Ordenanzas en la nueva Ley de
Rgimen Local, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, 1951.
140
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tucional, la de una interpretacin constitucional evolutiva que
adapte el texto de la Constitucin a las situaciones histricas
cambiantes, como por ignorar las diferencias substanciales
entre un control abstracto de las Leyes y un control con-
creto, con la riqueza inventiva de la casustica, sin la cual la
tcnica jurdica se agota y se reseca; como, en fin, por la
inexistencia de legitimacin individual en el recurso directo
que vedara, en la hiptesis de que se parte de una sentencia
desestimatoria producida en ese tipo de recurso, a los ciuda-
danos el acceso al control constitucional de las leyes, contra
el derecho fundamental del artculo 24, 1 de la Constitucin.
Por ello, bien por va de declaracin de inconstitucionalidad
de esos dos artculos de la Ley Orgnica, bien por la de su
(difcil) interpretacin conforme a la Constitucin, la nor-
mal compatibilidad entre las dos vas de control de la cons-
titucionalidad debe ser enrgicamente afirmada
40
. Justamen-
te en la primera sentencia dictada por el Tribunal Constitu-
cional, la de 2 de febrero de 1981
41
, en el recurso promovido
por un grupo de senadores socialistas contra la Ley de R-
gimen Local, as acaba de hacerse, escogiendo la va de una
interpretacin constitucional del artculo 38, 2 de la Ley Or-
gnica contra lo que parece ser su tenor literal (y sin hacerse
cuestin del artculo 29,2). En concreto, el Tribunal ha dicho:
... si en el futuro se plantearan casos concretos que permi-
tieran apreciar nuevos matices en orden a justificar la oposi-
cin o la disconformidad a la Constitucin de algunos de
los preceptos [de la Ley de Rgimen Local] cuya inconstitu-
cionalidad no se declara ahora, el juez o Tribunal correspon-
diente podra promover la cuestin de inconstitucionalidad
con relacin al precepto que le suscitara duda, de acuerdo
con lo dispuesto en el artculo 38,2 de la Ley Orgnica del
Tribunal. Queda as definitivamente claro que el propio Tri-
bunal Constitucional al resolver un recurso directo y desesti-
40
Las dos vas argumntales, la de la inconstitucionalidad de los ar-
tculos 29.2 y 39.2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, en
E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ: Curso de Derecho administra-
tivo, I, cit., p. 158; la de la interpretacin conforme a la Constitucin,
en F. RUBIO LLRENTE y M. ARAGN: La jurisdiccin constitucional, en
La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, dirigido por
A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, cit., pp. 870 y ss.
41
Boletn Oficial del Estado de 24 de febrero de 1981. La sentencia se
ha producido, pues, con posterioridad a la primera versin de este
estudio.
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 141
mar ciertas declaraciones de inconstitucionalidad que los re-
currentes le pedan reserva de manera expresa realizar esas
mismas declaraciones si "el mismo tema se le presenta por la
va de una cuestin de inconstitucionalidad, que por su ca-
rcter concreto pueden hacer visible nuevos matices. A la
vez que se rinde justo tributo a la virtud creadora de la
casustica, queda establecido definitivamente que la desesti-
macin de un recurso directo no impide el ulterior recurso
indirecto contra la misma norma, que ambos recursos son,
pues, perfectamente compatibles.
En uno y otro de estos dos recursos las sentencias del Tri-
bunal Constitucional estimatorias de la anticonstitucionalidad
declaran la nulidad de la ley impugnada (art. 39,1 de la Ley
Orgnica del Tribunal). Es, pues, un sistema de nulidades,
como procede por la aplicacin del principio de supremaca, y
no de mera anulabilidad, segn el sistema kelseniano estricto.
Las sentencias anulatorias tienen fuerza erga omnes, lo cual
procede tambin del modelo kelseniano, aunque ahora se jus-
tifique como un instrumento necesario de la exclusividad o
monopolio del Tribunal Constitucional para declarar la in-
constitucionalidad de las leyes y su nulidad correlativa
42
.
3. En segundo trmino, el gran bloque de competencias
del Tribunal Constitucional lo constituyen los recursos de am-
paro, esto es, recursos interpuestos por los particulares, tras
haber agotado las vas judiciales ordinarias, para proteger sus
derechos fundamentales (slo los calificados a estos efectos
segn el artculo 53, 2 de la Constitucin, esto es, los enuncia-
dos en los artculos 14 a 30). Esta competencia procede de la
tradicin inmediata del Tribunal de Garantas Constituciona-
les de la II Repblica, aunque probablemente haya pesado
42
La razn de la monopolizacin de la competencia de rechazo re-
side en el hecho de que todos los jueces no pueden estar habilitados
para rechazar la aplicacin de una Ley que se presenta como un acto
especfico de la representacin del pueblo y, ms an, que la declaracin
de nulidad de una tal Ley debe reservarse al Tribunal Constitucional,
que se sita en el mismo nivel que el Parlamento y que, por otra parte,
constituye un rgano constitucional: FRIESENHAHN: Le controle des
normes juridiques en Droit allemand, en la obra colectiva Actualit du
controle jurisdictionnel des lois (Travaux des sixime journes d'tudes
juridiques Jean Gabin), Bruselas, 1973, p. 50.
142 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ms que esa tradicin propia
43
de nuevo el modelo del Tri-
bunal Constitucional alemn (modelo creado en este punto
inicialmente por la Ley ordinaria del Tribunal de 1951,
pero que se constitucionaliz tras la adicin de un prrafo
especfico al artculo 93,14 de la Ley Fundamental en la refor-
ma de sta de 29 de enero de 1969), y que es distinto en este
punto del italiano, por cierto.
La justificacin de esta competencia ha sido bastante dis-
cutida, pero est, a mi juicio, clara desde el lugar central que
los derechos fundamentales presentan en la construccin
constitucional y en su sistema de valores. Los artculos 1. y
10 de la Constitucin, como es bien conocido, elevan estos
derechos fundamentales y libertades pblicas a la condicin
de valores superiores de nuestro Ordenamiento, fundamen-
to mismo del orden poltico y de la paz social. Esta califica-
cin no es balad, ni es tampoco un simple prurito esttico
de los juristas
44
, sino que implica el destacamiento como b-
sica de esta decisin constitucional, en el sentido de C. SCH-
MITT, lo que revela en el plano estrictamente tcnico el artcu-
lo 168 de la Constitucin, que equipara la alteracin de estos
valores superiores a la adopcin de una nueva Constitu-
cin. Ello implica, forzosamente, una posicin dominante y
de supremaca de estos valores superiores en la interpre-
tacin de todas las dems normas constitucionales, y aun la
posibilidad, no slo hipottica, de calificar desde los mismos
como inconstitucionales normas constitucionales actuales o
futuras, segn la tesis bien conocida de BACHOF, que ha he-
cho suya el Tribunal Constitucional alemn
45
. Slo esto basta
a justificar que la Constitucin se haya credo obligada a dis-
pensar a los derechos fundamentales una superproteccin,
como base que son del sistema entero, y a implicar en esa
proteccin reforzada al propio Tribunal Constitucional, por-
45
Tradicin bast ant e positiva (a diferencia de la produci da en los
recursos de inconstitucionalidad). Cfr. J. L. GARCA RUI Z: El recurso de
amparo en el Derecho espaol, Madrid, 1980.
44
Como es la tesis del, por lo dems, excelente, t rabaj o de Silvio
BASILE: Los "valores superi ores", los principios fundament al es y los
derechos y libertades pblicas, en La Constitucin Espaola de 1978,
estudio dirigido por A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, cit., pp. 261 y
siguientes.
45
Cfr. mi t rabaj o La Constitucin como norma, pp. 144 y ss. y refe-
rencias, e infra en el texto.
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 1 43
que, en efecto, la eficacia de la Constitucin, dada la econo-
ma interna de la misma que resulta de esas calificaciones,
ha pasado a ser en primer trmino la eficacia de los dere-
chos fundamentales.
En el Derecho constitucional norteamericano, completa-
mente extrao a la construccin schmittiniana, encontramos
una explicacin quiz ms matizada de la preferred position,
de la posicin preferencial de las libertades fundamentales
(o, ms en concreto, de aquellas libertades que han de con-
siderarse condicin indispensable de una sociedad abierta,
en trminos del juez FRANKFURTER, concepto que hasta ahora
no se ha extendido a la totalidad del catlogo constitucional) *
dentro de la economa de la Constitucin. Ya MADISON haba
notado en The Federalist que en un gobierno representativo
o democrtico constituir un peligro mayor la violacin de
los derechos individuales por la mayora que lo contrario. Tras
una poca, asombrosamente prolongada durante ciento cin-
cuenta aos, en que el Tribunal Supremo mostr una notable
falta de sensibilidad para los derechos fundamentales distin-
tos del de propiedad y de contratacin o de libre empresa a
l vinculados
47
, en 1938, en el momento mismo en que ha
perecido en su lucha contra ROOSEVELT el modelo constitucio-
nal de la propiedad absoluta, el Tribunal Supremo inaugura
esta nueva tendencia con la famosa sentencia U. S. V. Caro-
lene Products
4
*.
46
Apud TRIBE: American Constitutional Law, Minela, Nueva York,
1978, p. 572 y las referencias de las not as siguientes. Est a matizacin
i nt roduce una j erarqu a ent re los derechos constitucionales.
47
Cfr. B. SCHWARTZ: The Great Rights of Mankind. A History of ihe
American Bill of Rights, cit., especialmente pp. 202 y ss.; cita (p. 208)
una frase de sir Henry MAINE, el famoso hi st ori ador del Derecho, que a
finales del siglo xix calificaba el Bill of Rights ameri cano como un
cierto nmer o de enmi endas en punt os comparat i vament e sin impor-
tancia, as como la afirmacin de un juez federal hecha en 1922, segn
la cual, de los tres principios fundamentales que son la base del Go-
bi erno [ = Est ado] y por los cuales el Gobierno [ =Es t a do] existe, la
proteccin de la vida, la libertad y la propi edad, el ms i mpor t ant e
es la propiedad (p. 209); hast a 1925 el Tri bunal Supremo no extiende a
los Est ados la vinculacin del Bill of Rights (pp. 216-7). Una apasi onant e
explicacin de los modelos constitucionales con que ha operado el
Tri bunal Supremo ameri cano, en TRIBE: American Constitutional Law,
cit., passim. El model o de los preferred rights es el V, y comenzara
en 1937, pp. 564 y ss.
48
SCHWARTZ, p. 218.
144
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La teora de la preferred position no es puramente ret-
rica o esttica, sino que implica consecuencias fundamentales,
por de pronto dos: 1. frente a la normal presuncin en favor
de la constitucionalidad de las leyes
49
, la sentencia Carolene
observa certeramente que hay un margen estrechsimo para
hacer jugar dicha presuncin cuando la legislacin aparece
frente a una especfica prohibicin constitucional de interfe-
rir una libertad bsica, como ocurre, observa, con las diez
primeras enmiendas constitucionales
50
; en realidad, la califi-
cacin constitucional de la libertad como obligacin de abs-
tencin del Estado invierte la presuncin: es la ley que inter-
fiere la libertad fundamental la que se hace sospechosa de
inconstitucionalidad y la que necesita justificarse, por ello,
frente al reclamante
51
, y justificarse precisamente en la de-
mostracin de que la libertad presente un claro e inminente
peligro respecto del cual la medida legislativa constituya the
least restrictive alternative
52
; 2. lo cual quiere decir que fren-
te a la self restraint ordinaria del Tribunal respecto a la vali-
dez de la ley enjuiciada, en estos casos sta is to be subjected
lo more exacting judicial scrutiny, se encuentra sujeta a una
inquisicin judicial rigurosa
53
. Se comprende que estas capi-
tales consecuencias resultan an ms fcilmente aplicables
cuando lo que se enfrenta a la libertad fundamental son ac-
tos no legislativos.
49
Cfr. mi trabajo La Constitucin como norma jurdica, pp. 142 y ss.,
y P. BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking. Cases and Ma-
terials, Boston, 1975, pp. 1008 y ss.
50
BREST, pp. 753 y ss. El argumento resulta aplicable al caso espaol
a travs de la calificacin de las libertades como inviolables (art. 10, 1)
y la obligacin del legislador de respetar su contenido esencial (ar-
tculo 53, 1); es ms fcil, sin embargo, aplicarla a aquellas libertades
que postulan abstenciones del Estado, como nota TRIBE: la doctrina de
la preferred position no intenta definir lmites al poder del Estado de
actuar en la materia, sino excluir ese poder de las esferas de libertad
de que se trata (ob. cit., p. 565). Pero vase luego en el texto sobre la
extensin de la doctrina al mbito de las libertades necesitadas de accio-
nes positivas del Estado.
51
H. W. CHASE y C. R. DUCAT: Constitutional nterpretation. Cases.
Essays. Materials, 2.
a
ed., St. Paul, Minn., 1979, p. 62.
52
CHASE y DUCAT, ibdem.
53
El texto ingls es de la sentencia Carolene. La inaplicabilidad en el
caso de la self-restraint (que pas a ser la actitud dominante en el Tri-
bunal post New Deal, tras los subjetivismos de la fase precedente), en
SCHWARTZ, cit., p. 219, con una expresiva cita del justicia STONE, que
fue el redactor de Carolene.
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 145
Esta doctrina, que se abre camino poco a poco
54
, concluye
siendo la base entera de la formidable accin jurisprudencial
que culmina el Tribunal WARREN
55
y sigue sindolo del actual
BURGER
56
.
Importa notar que en esta teora de la preferred position
ha incidido la doctrina posterior de la equal protection, la
gran lnea de desarrollo de la poca WARREN, que postula ya
no simplemente la abstencin del Estado frente a las liberta-
des individuales bsicas, sino, especialmente, la obligacin de
ste de proporcionar un identificable quantum de oportuni-
dad real de libertad como un constitutionally protected prere-
54
Aun en 1954, en la obra colectiva Supreme Court and Supreme
Law, dirigida por Edmond CAHN (2.
a
ed. en Westport, Connecticut, 1968),
John P. FRANK, que examina la importancia del sistema de libertades
bsicas en la obra de la Judicial review, concluye que este sistema no
ha tenido una gran significacin para las libertades civiles del pueblo
americano (p. 136), afirmacin que hoy resultara escandalosa; entre
esa afirmacin y la actualidad ha pasado la obra ingente del Tribunal
WARREN, al que inmediatamente nos referiremos.
55
El Tribunal WARREN (es usual referirse a la historia del Tribunal
por el nombre de su presidente; en este caso, Earl WARREN) cubre el
perodo 1953-1969, y es ya admitido considerarlo como uno de los ms
grandes perodos de la historia del Tribunal Supremo americano. Vid.
A. Cox: The Warren Court. Constitutional decisin as an instrument of
reform, Cambridge, Mass., 1971. F, B. KURLAND: Politics, the Constitution
and the Warren Court, Chicago, 1970. L. LEVY, ed.: The Supreme Court
under Earl Warren, Nueva York, 1972. B. SCHWARTZ: Los diez mejores
jueces de la historia norteamericana, trad. esp. de E. ALONSO, Madrid,
Cuadernos Civitas, 1980, pp. 85 y ss. R. H. SAYLER, B. B. BOYER y
R. E. GOODING, ed.: The Warren Court. A critica! analysis, Chelsea House,
New York, 1980. En la tipologa de TRIBE, el Tribunal WARREN desarrolla,
adems, un nuevo modelo, el VI de su catlogo, el modelo of equal
protection (op. cit., pp. 565 y 991 y ss.; en particular, pp. 1005 y ss.).
Sobre la personalidad de WARREN, vid. (aparte de sus Memoirs, editadas
postumamente en 1977), J. WEAVER: Warren: the man, the Court, the era,
1967. J. POLLACK: Earl Warren, the judge who changed America, 1979.
B. SCHWARTZ: The judicial Uves of Earl Warren, en Suffolk University
Law Review, 1981, 1, pp. 1 y ss. Ms adelante precisaremos algo ms
sobre la jurisprudencia WARREN, origen de todas las doctrinas jurdico-
constitucionales actuales.
56
Cfr. R. FUNSTON: Constitutional counter revolution? The WaTren
Court and the Burger Court: judicial policy making in modern America,
Cambridge, Mass., 1977, B. SCHWARTZ: Administrative law and the Bur-
ger Court, en Hofstra Law Review, vol. 8, nm. 2, 1980, pp. 325 y ss.
(quizs convenga notar que la personalidad de jurista de BURGER es de
administrativista: SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, p. 210). Es claro,
no obstante, que el Tribunal BURGER es ms conservador o moderado
que el Tribunal WARREN. BERGER: Government by judiciary, cit., p. 338.
J. H. ELY: Democracy and distrust. A Theory of judicial review, Harvard
University Press, 1980, p. 3.
r
146 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
quisite
51
, esto es, que define obligaciones positivas de hacer
del Estado para que la libertad pueda ser real y efectiva. Esta
incidencia ha llevado por su parte a definir como fundamen-
tales o preferred a derechos (o principales o filiales de los
constitucionalmente declarados: por ejemplo, el derecho a no
ser esterilizado como medida de seguridad penal o, en formu-
lacin positiva, el derecho a la procreacin, a la integridad de
la anatoma personal)
58
, cuya significacin efectiva est en
precaver o rectificar una discriminacin individual en la rea-
lidad o un abuso de dominacin de la mayora sobre las mino-
ras. De este modo la doctrina de la preferred position supera
su concrecin inicial en el tipo clsico de la libertad-autono-
ma (que postula abstenciones del Estado) para extenderse a
la libertad-participacin (que postula una estructura demo-
crtica y abierta del Estado) y a la libertad-prestacin (que
implica obligaciones positivas de hacer a cargo del Estado
para asegurar condiciones reales de vida libre a los ciudada-
nos)
59
.
57
Las frases inglesas t ranscri t as lo son de la sentencia bsica San
Antonio Independent School District v. Rodrguez, 1973; se anula el sis-
tema de financiacin de las escuelas de Texas, porque det ermi na an
absolute denial of educational opportnnities to any of its chilar en (TRIBE,
pgina 1005). Vid., en general, Cox: The Warren Court, cit., p. 7: El
impacto del igualitarismo del Tri bunal [WARREN] ha sido elevado por la
creencia creciente de que el Gobierno tiene un deber positivo para eli-
mi nar las desigualdades y quizs para proporci onar oport uni dades para
el ejercicio de otros derechos humanos fundament al es. El Bill of Rights
original era esencialmente negativo... Expresaba la idea de que el reino
del ci udadano no tena pret ensi ones frente al Est ado, ni cament e que le
dejase solo. Hoy la mi sma teora poltica reconoce el deber del Est ado
de proveer t rabaj o, viviendas, cuidados mdicos, extendiendo los dere-
chos humanos e imponindole una obligacin de promover la libertad,
la igualdad y la dignidad. Fue sta la base de la capital revolucin
igualitaria, llevada a t rmi no por el Tri bunal y con la cual acert a
romper la segregacin racial que manchaba a la gran democracia ame-
ricana (y no fue sta su njca gran aport aci n, con ser considerable).
Vid. ms adelante IV, 4, sobre la obra del Tri bunal WARREN y sus
crticos.
58
El ejemplo es de la sentencia Skinner v. Oklahoma, 1942. TRIBE,
pgina 1010. Para este aut or, esta sentencia Skinner es el caso inicial
de esa tendencia, una nueva estrella que ha aparecido para ser aadi da
al fi rmament o de las preferred freedoms por el mot i vo pri mari o de que
concierne a la discriminacin individual y a la dominacin de la mayo-
ra (p. 1011). La tendencia ha tenido luego un desarrollo espectacular.
59
Cfr. sobre esos tres tipos ideales de derechos de libertad y sobre
la imbricacin actual de las tres tcnicas en prct i cament e todos los
derechos fundamentales, lo que decimos en E. GARCA DE ENTERRA y
T. R. FERNNDEZ: Curso de Derecho administrativo, t omo I I , 2.
a
ed., Ma-
drid, 1981, pp. 56 y ss.
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 147
Este pequeo excursus sobre la funcionalidad de la liber-
tad dentro del proceso. de defensa de la Constitucin en el
sistema americano nos sirve para corroborar la justificacin,
dentro ya de nuestro propio sistema, de que se haya atribuido
al Tribunal Constitucional una competencia directa de pro-
tector de la libertad, a travs del recurso de amparo. Tam-
bin entre nosotros, segn hemos visto, la posicin de la li-
bertad es preferred o preferencial respecto a otros valores
(artculos 1. y 10,1), de donde su proteccin es la proteccin
de los valores superiores del ordenamiento y correlativa-
mente de la Constitucin misma; y esto es predicable no slo
de la clsica libertad-autonoma, dada la inclusin en el cat-
logo constitucional de libertades total o parcialmente de otro
signo y, sobre todo, dada la clusula general del artculo 9, 2,
que impone al Estado en general y a todos los poderes p-
blicos en particular una actuacin positiva de hacer para ser-
vir a todas las libertades y para hacer que las mismas, como
la igualdad, sean reales y efectivas
60
. La tutela solemne y
reforzada del amparo constitucional es, por tanto, una exi-
gencia sistemtica del lugar que la libertad ocupa en el orden
constitucional mismo.
La Constitucin ha querido que el amparo se otorgue cuan-
do se ha acreditado en el proceso una violacin de la libertad
de conformidad con el contenido constitucionalmente decla-
rado (art. 55, 1, b, de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
cional), esto es, en los trminos de clusula general en que
las libertades estn enunciadas en la Constitucin misma, sin
las adherencias que a esa clusula general puedan advenir
por obra de las leyes o normas secundarias, o por actos o con-
ductas u omisiones del titular de la libertad o de los poderes
pblicos que con l se han enfrentado (exclusin en la tutela
de la libertad de los principios de acto consentido, caducidad
fuera de la estrictamente procesal del mismo proceso de
amparo o cualquier otro que excluya la eficacia de nulidad
radical, perpetua e insubsanable de cualquier acto o norma
que desconozca o infrinja dicha libertad)
61
. Ello slo poda
60
Sobre la aplicacin general de ese bsico artculo 9., 2, a todos los
derechos fundament al es, cfr. lo que decimos en el Curso de Derecho
administrativo, t omo II, que acabamos de citar, pp. 57-9.
61
Cfr. sobre este ext remo, de una gran i mport anci a en la prct i ca y
r "
!
I 148 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
encomendarse al Tribunal Constitucional, porque slo l ac-
ta sometido exclusivamente a la Constitucin (art. 1., 1 de
su Ley Orgnica), la cual no establece ninguna condicin de
| tutela de ese carcter ni somete ningn derecho a la disponi-
bilidad del legislador (antes bien, obliga a ste a respetar el
contenido esencial de dichos derechos, artculo 53,1). Slo
tambin el Tribunal Constitucional puede resolver en el mis-
i mo momento de decidir el amparo, o subsiguientemente, la
j inconstitucionalidad de la Ley en cuyos preceptos se hubiese
| justificado el agravio al derecho fundamental de que se trate
i (artculo 55, 2 de la Ley Orgnica), tcnica de tutela efectiva
j que no est al alcance de los Tribunales ordinarios, que ha-
! bran de suspender la tramitacin del proceso de proteccin
en tanto que se suscitaba, tramitaba y resolva la cuestin de
inconstitucionalidad previa, con la consiguiente inefectividad
de la tutela inmediata.
Estas razones, que son ms que procesales, porque a ellas
subyace la superioridad del bien jurdico de cuya proteccin
se trata y la consiguiente superioridad de proteccin, cons-
tituyen razones especiales que se suman a las ya indicadas en
trminos ms abstractos para justificar definitivamente esta
competencia necesaria del Tribunal Constitucional.
Incidentalmente me permito llamar la atencin sobre cmo
esta va del amparo constitucional y su prevalencia sobre le-
yes que desconozcan el derecho fundamental protegido, al
abrir la declaracin de inconstitucionalidad de dichas leyes,
ha instaurado en la prctica un sistema de verdadero recurso
directo de inconstitucionalidad entregado a la legitimacin
de los particulares agraviados, si bien de una inconstitucio-
nalidad limitada en su causa a los artculos 14 a 30 de la Cons-
titucin, nicos protegidos por la va del amparo (artculo 41
de la Ley Orgnica del Tribunal). La Comisin redactora del
anteproyecto de Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
siguiendo en esto el modelo alemn
62
, haba propuesto la
como tcnica de proteccin, lo que precisamos en el mi smo Curso de
Derecho administrativo, t omo II, pp. 62-3.
62
Ha de not arse que en el sistema al emn esto no ha supuest o una
generalizacin del recurso cont ra t odas las leyes; la legitimacin se ha
limitado a aquellas leyes mit unmittelbare V ollzugswirkung, con efecto
ejecutivo i nmedi at o y actual, sin act o i nt ermedi o de ejecucin o aplica-
cin, que cause por ello una lesin actual e i nmedi at a al recurrent e (es,
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 149
admisin pura y simple de un amparo contra las leyes, acto
del poder pblico cuya posibilidad de violacin de un dere-
cho fundamental es incuestionable. El Gobierno suprimi esa
previsin, supresin que pas al texto aprobado por las Cor-
tes, y as puede verse que en el artculo 41,2 el recurso de
amparo se refiere a violaciones de los derechos y liberta-
des... originadas por disposiciones, actos jurdicos o simple
va de hecho de los poderes pblicos, pero que en el artcu-
lo 42, al tratar de las violaciones reprochables a las Cortes o
a las Asambleas de las Comunidades se han limitado ya a las
decisiones o actos sin valor de ley y que las disposiciones
quedan limitadas en el artculo 43 a las procedentes del Go-
bierno o de los Ejecutivos autnomos. Es, pues, explcita la
voluntad de excluir del recurso de amparo inmediato a las
eventuales agresiones que a los derechos protegidos puedan
proceder de las leyes. Ello no obstante, aunque no como un
amparo directamente dirigido contra la ley, sino contra la
violacin del derecho que pueda resultar de la aplicacin de
una ley por parte de cualquier otro rgano pblico distinto
de las Cortes o de las Asambleas autnomas, las personas
afectadas (art. 46,1) en cualquiera de los derechos fundamen-
tales susceptibles de amparo podr interponer ste, con el
resultado final, si la violacin se ha producido, de la elimi-
nacin de la ley inconstitucional a travs de la singular
autocuestin de inconstitucionalidad que el Tribunal Cons-
titucional puede plantearse a s mismo en los trminos del
artculo 55, 2 de su Ley Orgnica. Es una particularidad su-
mamente importante para comprender la amplitud de fun-
cionamiento del sistema.
4. El tercer bloque de competencias lo constituyen los
conflictos constitucionales.
Aqu estn, por una parte, los ataentes a la organizacin
territorial del Estado, entre ste y las Comunidades Autno-
mas o por stas entre s. Por otra parte, los conflictos entre
los principales rganos constitucionales del Estado. Previsi-
pues, el mi smo concepto de nuest ro artculo 39, 3, de la Ley de la Juris-
diccin Contencioso-Administrativa a propsi t o del recurso cont ra regla-
ment os). Vid. F. STERN, II, p. 1010. H. J. PAPIER: "Spezifisches Verfas-
sungsrecht " und "einfaches Recht " ais Argumentationsformel des Bun-
desverfassungsgerichts, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
cit., I, pp. 432 y ss.
150 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
blemente va a ser en los primeros de estos conflictos donde
el Tribunal Constitucional va a tener un campo de actuacin
ms delicada, dada la indeterminacin que el ttulo VIII de
la Constitucin deja al modelo, hoy tan discutido, del Estado
de Autonomas, que necesariamente el Tribunal Constitucio-
nal ser llamado a precisar en sus aplicaciones concretas.
La justificacin de esta competencia del Tribunal Consti-
tucional parece clara: como ha notado la doctrina alemana,
todo conflicto entre rganos constitucionales (ms que r-
ganos en el caso de las Comunidades Autnomas, por cons-
tituir stas verdaderas entidades polticas, como precisan
los artculos 2., 137 y 152 de la Constitucin, aunque entida-
des internalizadas en el seno del Estado y no por dife-
rencia del federalismo estricto Estados substantivos) es, por
s mismo, un conflicto constitucional, que pone en cuestin
el sistema organizatorio que la Constitucin, como una de sus
funciones bsicas, ha establecido
63
. Por ello mismo, slo el
Tribunal Constitucional, donde existe, puede ser rgano ade-
cuado para la resolucin de estos conflictos, que afectan a la
esencia misma de la Constitucin, a la cuidadosa distribucin
de poder y de correlativas competencias por ella operada.
La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ha separado
del ttulo IV, que trata de los conflictos constitucionales, el
ttulo V, donde especifica la impugnacin por el Estado de
disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las Comuni-
dades previstas en el artculo 161,2 de la Constitucin. Es, en
realidad, un tipo de conflicto singularizado por adoptar la
forma impugnatoria. Quiz la especificacin ha estado deter-
minada por la oportunidad de substantivar una tcnica espe-
cfica prevista por el citado precepto de la Constitucin y que
parece contradecir el reparto general de controles sobre las
Comunidades Autnomas, que la propia Constitucin disea
en el artculo 153; segn este ltimo, al Tribunal Constitucio-
nal slo correspondera fiscalizar las disposiciones normati-
vas con fuerza de ley, en tanto que las disposiciones regla-
mentarias y los actos correspondera enjuiciarlos a los Tribu-
63
D. LORENZ: Der Organstreit vor dem Bundesverfassungsgericht,
en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, cit., I, pp. 225 y ss., en
especial pp. 230 y ss. M. GOESSL: Organstreitigkeiten innerhalb des Bun-
des, Berln, 1961, p. 69.
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 151
nales contencioso-administrativos. Revela esa intencin de no
perder la va especfica del artculo 161,2 el hecho de que
alguna doctrina, notando^ su contradiccin con el 153, haba
postulado convertir aqulla en un recurso extraordinario ante
el Tribunal Constitucional contra las sentencias previas de los
Tribunales contencioso-administrativos
64
.
La peculiaridad de este conflicto articulado con tcnica
impugnatoria y como excepcin a la regla del artculo 153, c),
es doble: por una parte, la de disponer (como lo ha estable-
cido de manera explcita el artculo 161,2) el carcter suspen-
sivo inmediato de la impugnacin respecto a la eficacia de la
disposicin o resolucin recurridas (lo cual parece que es un
contrapeso al hecho de que no se hayan otorgado esas facul-
tades suspensivas directamente al Gobierno central, como no
es anmalo que ocurra en sistemas federales o regionales; la
ganancia para la autonoma es que el conflicto quede desde
su inicio judicializado, remitido a una solucin de Derecho y
no poltica como es, en algn supuesto, el caso italiano, lo
que redunda en beneficio de la autonoma como un mbito
objetivo de desenvolvimiento garantizado)
65
; en segundo lu-
64
As, T. R. FERNNDEZ, en su t rabaj o La organizacin t erri t ori al del
Est ado y la Administracin pblica en la nueva Constitucin, en la obra
colectiva, por l mi smo dirigida, Lecturas sobre la Constitucin Espa-
ola, I, Madrid, 1978, p. 355. l t i mament e, RUBIO LLRENTE Y ARAGN, en
su t rabaj o La jurisdiccin constitucional, cit., pp. 885-6, parecen apunt ar
(a mi juicio, sin razn seria, dada la cobert ura explcita por el artcu-
lo 161, 2) a la posible inconstitucionalidad el ttulo V de la Ley Orgnica,
por contradiccin con el artculo 153. La articulacin ent re ste y el
161, 2, parece sencilla: el 153 establece una regla general, aplicable a
todos los sujetos; el 161, 2, una regla especial, slo utilizable por el Es-
t ado. Vid. a continuacin en el texto.
65
El sistema italiano de control de las leyes regionales por el Est ado
consiste, segn el artculo 127 de la Constitucin, en un veto devolutivo
del Gobierno al Consejo Regional, que obliga a ste, si insiste en man-
tener la Ley obj et ada, a una ratificacin por mayora absoluta, t ras de
lo cual el Gobierno puede pl ant ear la cuestin de legitimidad ant e el
Tri bunal Constitucional, o bien de mera oport uni dad (cont rast e con los
intereses nacionales o los de ot ra Regin) ante las Cmaras. Sobre este
modelo, que los constituyentes consi deraron, se comprende el mayor
respet o aut onomi st a que se ha pl asmado en nuest ro artculo 161,2, que
slo admi t e el control de legalidad y no de oport uni dad y, adems,
di rect ament e pl ant eado ant e el Tri bunal Constitucional, sin exigencia
de quor um reforzado de ratificacin previa. El carct er suspensivo del
recurso, por ot r a part e, es consustancial a la tcnica del conflicto: as
RUBIO LLRENTE Y ARAGN, cit., p. 886. Ent i endo, por ello, que exagera
LEGUINA, que ve en ese carct er suspensivo del recurso una discrimina-
cin ant i aut onomi st a: en su t rabaj o Las Comunidades Autnomas, en
La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, dirigido por
1 52 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
gar, aunque es verdad que lo directamente impugnado no es
materia constitucional, sino administrativa (Reglamentos y
actos), no es menos cierto que su trascendencia prctica pue-
de llamar inmediatamente a la cuestin central de los lmites
de la autonoma, que hace entrar en juego necesariamente al
parmetro constitucional y paraconstitucional (cfr. art. 28,1
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional) de los Esta-
tutos y Leyes marco, de armonizacin, delegacin, etc. A mi
juicio, el Estado no podr ejercitar esta va impugnatoria ms
que por esta especfica causa de afectar a los lmites consti-
tucionales de la autonoma, nica en que el Estado parece
legitimado para hacerlo y nica tambin en que el Tribunal
Constitucional, que no es juez de Derecho administrativo, pue-
de fallar con la norma cuya aplicacin e interpretacin le
concierne, la Constitucin. No tendra sentido alguno que el
Estado impugnase un acto administrativo de una Comunidad
Autnoma ante el Tribunal Constitucional por una simple in-
fraccin de la Ley de Procedimiento Administrativo o de
cualquier otra cuya eventual infraccin carezca de toda rele-
vancia sobre el sistema autonmico constitucional y sus lmi-
tes. Esta solucin es la misma a la que se ha llegado en Ale-
mania por va jurisprudencial respecto a los conflictos entre
Federacin y Ldnder sobre un texto legal, el artculo 93,1,3
de la Grundgesetz, que no contena esa precisin; el Tribunal
Constitucional ha concretado, en efecto, que la pretensin de
una parte contra la otra debe estar fundada en una concreta
relacin jurdico-constitucional y no ausserhalb des Verfas-
sungsrechtskreises, fuera del crculo del Derecho constitu-
cional
66
.
En este sentido, y con esa necesaria concrecin, la atribu-
cin de esta competencia al Tribunal Constitucional me pa-
rece justificada. Es verdad que tambin los Tribunales con-
tencioso-administrativos hubiesen podido y debido medir
la validez de Reglamentos y de actos con el parmetro cons-
titucional
67
, pero no es menos cierto que, en los estrictos tr-
A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, cit., p. 826. Vid. l t i mament e, L. To-
LIVAR ALAS: El control del Estado sobre las Comunidades Autnomas,
Madrid, 1981, pp. 161 y ss. sobre los orgenes del precept o y sus pro-
bl emas.
66
Apud STERN, II, pp. 998 y ss.
67
Y as debern hacerlo cuando ent i endan con normal i dad de estos
I I I . EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 1 53
minos dichos, la cuestin revela ser una verdadera cuestin
constitucional, como ataente a la distribucin territorial del
poder diseada por la Constitucin y a sus precisos lmites,
aunque se trate de una especie de recurso per saltum, que
pasa por encima del Tribunal ordinariamente competente, que
sera el contencioso-administrativo, para plantear inmediata-
mente la cuestin como una cuestin constitucional a resolver
como tal. Como, a la vez, el conflicto puede revelar la existen-
cia de leyes inconstitucionales que amparen los actos o dispo-
siciones impugnados directamente, parece tambin til que
el propio Tribunal Constitucional pueda resolver directamen-
te este problema (a mi juicio, mediante la promocin de oficio
del correspondiente incidente de constitucionalidad, o auto-
cuestin de inconstitucionalidad, segn la tcnica de los ar-
tculos 67 y 55, 2 de la Ley Orgnica, que permite al Tribunal
declarar inconstitucional en sentencia independiente la ley
viciada con la que se topa en sus tareas de decisin de otros
temas)
68
, concentrando as tilmente la resolucin de todo el
problema, que en otro caso habra que dividir entre los dos
Tribunales, con el no conveniente retraso que esto implicara.
5. Y, finalmente, la cuarta y ltima de las competencias,
es el control previo de inconstitucionalidad, tanto para la ra-
tificacin de ciertos Tratados, esto previsto en la Constitucin
(art. 95, 2), como para la aprobacin de proyectos de Estatutos
de Autonoma o de Leyes Orgnicas, esto ltimo incorporado
a las competencias del Tribunal Constitucional por su Ley
Orgnica utilizando la clusula abierta de competencia del
artculo 161,1, d) de la Constitucin. No se trata, bien enten-
dido, de competencias meramente consultivas, como demues-
tra el carcter vinculante de la decisin del Tribunal en los
dos casos. Se trata en ambos de evitar o la ratificacin de un
recursos i nt erpuest os por los admi ni st rados, Cfr. mi t rabaj o La Consti-
tucin como norma jurdica, pp. 121-2.
68
Resulta imprescindible reconocer al Tri bunal Constitucional esta
posibilidad, aunque la Ley Orgnica (que la ha previsto con lucidez en
los supuestos de conflictos comunes y de recursos de ampar o, artcu-
los 67 y 55, 2) haya olvidado aqu el probl ema. Los t rmi nos generales
del artculo 163 de la Constitucin, as como el somet i mi ent o exclusivo
del Tri bunal Constitucional a la Constitucin, segn el art cul o 1., 1,
de su Ley Orgnica, as lo i mponen, pues desde luego lo que est abso-
l ut ament e excluido es la nica alternativa posible, que el Tri bunal
Constitucional se encont rase vinculado por la Ley ordi nari a en la que
apreciase inconstitucionalidad, alternativa t ot al ment e absurda.
154 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Tratado, o la aprobacin referendaria de un Estatuto, o la
promulgacin de una Ley Orgnica.
El modelo parece haber sido aqu el del Consejo Constitu-
cional francs, que, en efecto, tiene una competencia precepti-
va (en nuestro caso slo facultativa) y anterior a la promulga-
cin en materia de Leyes Orgnicas (aun no siendo equipara-
bles a las que nuestra Constitucin califica de tales) y faculta-
tiva, a iniciativa de ciertos rganos o de parlamentarios, en la
materia de ratificacin de Tratados internacionales
69 y
**
bis
.
69
Vid. sobre el tema F. LUCHAIRE, Le Conseil Constitutionnel, cit.,
pginas 112 y ss. y 225 y ss.
*9 bs
L a ex
tensin de la tcnica del control preventivo, que la Cons-
titucin slo prev para los Tratados (art. 95.2), a Estatutos y Leyes
Orgnicas, fue decidida por la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(art. 79), al amparo de la clusula abierta del artculo 161.l.d) de la
Constitucin, sin duda como una de las medidas adoptadas en aquel
momento para prepararse a la fase delicada de aprobacin de los Es-
tatutos de autonoma. Era legtimo plantearse dudas sobre la consti-
tucionalidad de esa extensin tan substantiva, que intercalaba un re-
quisito nuevo, y facultativo, en el rgimen de la eficacia de las Leyes
aprobadas por las Cortes tal como lo regula expresamente el artcu-
lo 91 de la Constitucin; difcilmente la clusula general del artculo
161.l.d) de sta poda justificar una adicin tan relevante a un precepto
constitucional inequvoco por una simple Ley orgnica. Por otra parte,
los problemas del recurso previo eran patentes (cfr. M. ALBA NAVARRO,
El recurso previo de inconstitucionalidad contra proyectos de Ley'or-
gnica, en Revista de Derecho Poltico, 16, pp. 89 y ss.; P. CRUZ VI-
LLALN, El control previo de constitucionalidad, Revista de Derecho
Pblico, 82, 1981, pp. 100 y ss.; J. GONZLEZ PREZ, Derecho Procesal
Constitucional, Madrid, 1980, p. 250 y ss.). Una proposicin de Ley sur-
gida del grupo parlamentario socialista y que ha sido aprobada ya por
el Congreso (BOC de 20 de octubre de 1984), pretende derogar esa ex-
tensin del recurso previo a Estatutos y Leyes Orgnicas. Entiendo
justificada la medida. La tcnica del recurso previo podra justificarse
slo si ste pudiese solventarse en plazos mnimos (como es el caso
francs, modelo de la tcnica del control previo: un mes, e incluso
ocho das si el Gobierno declara la urgencia); como ese no es nuestro
caso, ni aproximativamente (la Sentencia LOAPA, por ejemplo, de 5 de
agosto de 1983, tard ms de un ao en producirse desde su interpo-
sicin; el mismo patrn se sigue en otra serie de recursos previos an
pendientes; es verdad que en otros casos Sentencias de 16 de mayo
de 1983 y de 14 de junio de 1984, sobre elecciones locales y sobre in-
compatibilidades de Diputados y Senadores, respectivamente el plazo
fue ms corto), su admisin equivale a un veto suspensivo de la mi-
nora por largos perodos de tiempo, lo cual resulta de imposible jus-
tificacin. No es justificacin, desde luego, el que la suspensin evite
que se consoliden eventuales perjuicios de reparacin difcil o impo-
sible; el argumento vale plenamente para los Tratados, porque es sa-
bido que, con arreglo a la Convencin de Viena sobre el Derecho de
los Tratados (de 23 de mayo de 1969, adhesin de Espaa por Instru-
mento de 2 de mayo de 1972, BOE de 13 de junio de 1980), todo tra-
tado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de
buena fe (art. 26 de la Convencin), sin que una de las partes pueda
invocar las disposiciones de Derecho interno [incluyendo las consti-
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS PODERES 155
tucionales] como justificacin del incumplimiento de un Tratado (ar-
tculo 27 de la Convencin), con la excepcin prevista en el artculo 46
de la propia Convencin (violacin de una disposicin de Derecho in-
terno relativa a la competencia para celebrar tratados, siempre que la
violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia funda-
mental en Derecho interno); de este modo una eventual declaracin
de inconstitucionalidad de un Tratado (salvo por la razn de incom-
petencia) no tendra fuerza para deshacer la fuerza vinculante interna-
cional producida por la ratificacin. En cambio, el efecto anulatorio
en las Sentencias constitucionales sobre las Leyes (y aqu no hay dife-
rencia entre las orgnicas y las ordinarias) produce plenos efectos. La
presuncin de constitucionalidad debe jugar a favor de la Ley y no a
favor del recurso, y as ocurre en el recurso contra Leyes ordinarias,
donde ni siquiera el Tribunal cuenta (como en otros pases, con la sola
excepcin de Alemania) con facultades de suspensin cautelar de la
Ley recurrida (al margen del supuesto del art. 161.2 de la Constitucin
en cuanto a su aplicacin a disposiciones, supuesto en el cual se ha
hecho aplicacin de tcnicas conflictuales ms que de las de impugna-
cin de leyes).

IV. Las posibilidades y los riesgos de la justicia consti-
tucional
El Tribunal Constitucional queda institutido, pues, con un
formidable complejo de competencias.
Su introduccin supone una innovacin profunda y radical
en nuestro sistema jurdico, una innovacin como pocas ha
conocido tan importantes nuestra historia del Derecho sim-
plemente dicho. Como todo cambio de ese carcter y de esa
intensidad, va a generar, indudablemente, riesgos, y riesgos
considerables.
Los riesgos de la justicia constitucional son bien conoci-
dos. Puede ser til su examen inmediato y sin prejuicios. Al
hilo de este anlisis, resultar al final ms claro justamente
lo que de positivo quepa esperar objetivamente si algo
del Tribunal Constitucional.
1. La polmica sobre la justicia constitucional se abri
en toda su radicalidad en Europa en el momento de la recep-
cin del sistema, en la primera posguerra de este siglo mo-
mento equiparable para nosotros con el que ahora estamos
viviendo, de puesta en marcha del Tribunal creado por la
Constitucin de 1978. Desde entonces esa polmica podra
estimarse apagada, al menos como cuestin de principio, pero
tanto en Europa como en Amrica se enciende de nuevo peri-
dicamente (como un viejo volcn al que se cree extinto y que
reanuda inesperadamente su actividad y su desolacin);
con una asombrosa capacidad de permanencia, cada vez que
surge algn judicial activism o, inversamente, un eventual
desfallecimiento, de los respectivos Tribunales Constituciona-
les. La responsabilidad de stos en el sistema jurdico y pol-
tico es tan excepcional que cualquier deficiencia en su fun-
158 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
cionamiento viene a poner virtualmente en crisis el sistema
entero.
Toda la polmica sobre los Tribunales Constitucionales
versa siempre sobre las mismas dos cuestiones, bien conoci-
das. Por una parte, la cuestin de la tensin entre poltica y
Derecho, que inquiere si los graves problemas polticos que
se someten a la decisin del Tribunal pueden resolverse con
los criterios y los mtodos de una decisin judicial. Es, por
tanto, el Tribunal, a pesar de su nombre, una verdadera juris-
diccin, o es ms bien un rgano poltico, que decide poltica-
mente bajo capa de sentencias? Y antes an: es que los pro-
blemas polticos (y los problemas de principio, sometidos a
una presin social de tantas atmsferas) son susceptibles de
judicializarse, de reconducirse a soluciones jurdicas con par-
metros preestablecidos, como es lo propio de todo litigio
procesal? Segunda cuestin, ntimamente ligada a la anterior:
de dnde extrae el Tribunal Constitucional sus criterios de
decisin, supuesto que l interviene justamente en el momen-
to en que se comprueba una insuficiencia del texto constitu-
cional?, pues aunque pretenda aplicar ste, es un hecho que
la historia demuestra que los Tribunales Constitucionales ejer-
citan en la prctica un verdadero amending power, en los tr-
minos del juez americano MARLAN
70
, esto es, un poder de en-
mendar o revisar la Constitucin, o al menos de suplemen-
taria, de construir preceptos constitucionales nuevos, que ni
pudieron estar siquiera en la intencin del constituyente. Y,
entonces, cul es la fuente de ese formidable poder y ms
grave an su legitimidad democrtica? Dnde estn las
fuentes del Derecho de criterios tan relevantes y trascen-
dentales, capaces de imponerse a la voluntad de las Cmaras,
que son la expresin de la voluntad popular?
Vamos a enfrentarnos con esas cuestiones, que constituyen
desafos dialcticos nada vulgares.
70
En un famoso voto part i cul ar en la sentencia Oregon v. Mitchell,
1970: cuando el Tri bunal pasa por encima de la expresa intencin y
concepcin de los constituyentes invade el reino de la decisin poltica
a la que el amending power ha sido encomendado y viola la est r uct ur a
constitucional, que es su ms alto deber proteger; cita de R. BERGER;
Government by Judiciary, cit., p. 330.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 159
2. La primera de esas dos cuestiones, que pone en duda
la posibilidad misma de una justicia constitucional, encontr
en el perodo de entregu'erras un sostenedor de calidad, Cari
SCHMI TT. En su brillante y apasionado trabajo de 1929 Das
Reichsgericht ais Hter der Verfassung
71
afirma de modo ca-
tegrico: Una expansin sin inhibiciones de la Justicia no
transforma al Estado en jurisdiccin, sino los Tribunales en
instancias polticas. No conduce a juridificar la poltica, sino
a politizar la justicia. Justicia constitucional es una contra-
diccin en los trminos
72
; y transpone aqu la conocida frase
de GUIZOT sobre la justicia poltica (aunque el trmino se
utilizaba en el sentido de los tribunales de represin poltica):
la justicia tiene todo que perder y la poltica nada que ga-
nar.
Para SCHMI TT el Tribunal Constitucional no llega a cono-
cer ni de verdaderos conflictos constitucionales ni tampoco
de un litigio verdadero, en el sentido procesal y tcnico del
concepto. No hay conflicto constitucional, porque para que lo
hubiese en sentido correcto las partes en conflicto deben es-
tar en una cierta relacin a la Constitucin de la que resulte
su papel de partes en funcin de su legitimacin activa y pa-
siva. Esta situacin slo podra darse cuando la Constitu-
cin fuese considerada como un contrato... Pero la Consti-
tucin no es un contrato...; y aqu recuerda su concepto de
Constitucin como decisin fundamental, distinto del de
Ley Constitucional, de modo que para l es obvio que la
Constitucin no puede ser objeto del proceso
73
.
Cuando el Tribunal Constitucional conoce de los que en
nuestro sistema se llaman recursos de amparo, su funcin,
dice SCHMI TT, es la de una mera actuacin de justicia admi-
71
Publicado (paradj i cament e) en el t omo Die Reichsgerichtspraxis
in deutschen Rechtsleben. Festgabe der juristischen Fakultaten zum 50
jahrigen Bestehens des Reichsgerichts (I. Oktober 1929), Berln und Leip-
zig, tomo I, pp. 154 y ss. Reproduci do con una nota final justificativa
de su posicin en las ci rcunst anci as concretas de la poca y una mati-
zacin sobre el Tribunal de la Grundgesetz en su obra recopilativ
Verfassungsrechtliche Aufsatze atts den Jahren 1924-1954. Materialen zu
einer Verfassungslehre, Berln, 1958, pp. 63 y ss. Recoge amplios extrac-
tos el t omo Verfassungsgerichtsbarkeit, dirigido por HAEBERLE, ya citado,
pginas 108 y ss.
72
Cito por la edicin de los Verfassungsrechtliche Aufsatze, cit., p. 98.
73
Op. cit., pp. 75 y 77. Sobre el concepto schmi t t i ni ano de Constitu-
cin, vid. su obra Teora de la Constitucin, t rad. esp., Madrid, 1935.
160 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
nistrativa
74
. Su segunda gran competencia que le hace ins-
tancia de decisin de las dudas y de las diferencias de opinin
sobre la interpretacin de las determinaciones de las leyes
constitucionales, no tiene nada de jurisdiccin, sino que es
materialmente legislacin bajo forma de un procedimiento
ms o menos justizfrmig, judicializado o en forma judicial.
Esto es legislacin, puesto que se trata de fijar de manera
determinante el contenido de una Ley
75
. Que esto se haga
como actividad justizfrmig organisiert, organizada bajo for-
ma judicial o procesal, es accidental; muchas decisiones
(como nombrar un tutor o canonizar un santo, dice) se adop-
tan justizfrmig y nadie las ha confundido nunca con decisio-
nes de justicia. Justicia no es todo lo que un juez hace o dice;
juez sera entonces todo el que est en una posicin indepen-
diente e inamovible; esto sera una formalizacin total e inad-
misible del concepto de justicia
76
.
Pues est claro, aclara SCHMI TT, que lo que se encomien-
da al Tribunal Constitucional no es en absoluto un conflicto
jurdico. Una decisin sobre el contenido de una Ley [para
SCHMI TT lo que nosotros llamamos Constitucin] es, en su
sentido y en su fin, una decisin manifiestamente distinta de
la decisin de una pretensin conflictiva sobre el fundamento
de una ley... La decisin judicial presupone una decisin ge-
neral ya adoptada por el legislador. Sobre ello descansa la
posicin singular del juez en el Estado burgus de Derecho,
su objetividad, su posicin sobre las partes, su independencia
respecto a instrucciones y rdenes de servicio, su carcter
apoltico, pues la decisin poltica est en la decisin del le-
gislador y no en la del juez. Lo primero para que un caso sea
justiciable es que exista una norma general bajo cuyo su-
puesto de hecho un caso pueda ser subsumido
77
. Pero aqu
estamos ante un conflicto en que la Ley conflictiva [la Cons-
titucin] no puede ser el fundamento de la decisin sobre su
propio contenido. El conflicto sobre el contenido de la de-
74
Op. cit., p. 77. Es claro que el autor utiliza un concepto material
v no formal de Administracin, puesto que reconoce que el recurso
puede dirigirse contra cualquier acto estatal y no slo de la Admi-
nistracin.
75
Ibidem; SCHMITT se apoya aqu en KELSEN, con quien, por una vez,
est de acuerdo en este punto.
76
Op. cit., p. 74.
77
Pginas 77-78.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 161
cisin normativo-constitucional sobre el fundamento de ella
misma no es materia de decisin judicial, sino de la decisin
poltica del legislador. Aunque se organice como un procedi-
miento justizfrmig, lo que se organiza en verdad es una ins-
tancia legislativa cuya funcin se apercibe como una Cmara
Alta, o bien de una segunda primera Cmara
n
.
Interpreta as el papel del Tribunal Supremo americano
como el de un veto judicial a las Leyes, como un poder
judicial de censura, expresin, en la frmula famosa de LAM-
BERT, de un gobierno de los jueces, que a su juicio conduce
(y pone el ejemplo de la patrum auctoritas del Senado ro-
mano) al papel de un defensor del statu quo. Pero quiz el
modelo ms adecuado para explicar la posicin del Tribunal
Constitucional sea la del Senado de la Constitucin napole-
nica
79
. Citando a EISENMANN, SCHMI TT sostiene que el Tri-
bunal, en realidad, completa, determina la Constitucin ms
que la aplica: elle ne dit pas le droit, elle le fait
80
.
, r
La naturaleza poltica de esa competencia bsica del Tri-
bunal Constitucional, aade SCHMI TT, se comprueba contra-
poniendo la decisin judicial caracterstica, que presupone
una ley previa de la cual esa decisin ha de deducirse, con
ciertas decisiones que no pueden deducirse de una norma, lo
que constituye el elemento "decisionista" de toda decisin.
Este "decisionismo" vale, del modo ms claro, para las deci-
siones polticas (en contradiccin con las judiciales). Es mani-
fiestamente imposible que el contenido de un acto de confi-
guracin poltica, como son los propios de la legislacin y del
Gobierno, pueda deducirse del contenido de las determinacio-
nes constitucionales, las cuales se limitan a "regular" la le-
gislacin y el Gobierno. Por el contrario, el contenido de la
decisin judicial es deducible del contenido de la Ley y ad-
quiere existencia a travs de la subsuncin de supuestos de
hecho... La diferencia es de gran significacin para la cues-
tin de la llamada justicia constitucional, porque la decisin
78
Pgina 78; subrayados del original.
79
Pginas 78-79. Sobre el Senado napolenico, expresin de una idea
de SIEYS sobre un cuerpo conservador de la Constitucin, vid. LUCHAI-
RE: Le Conseil Constitutionnel, cit., pp. 8 y 10.
80
Pgina 79, nota; se refiere al libro de EISENMANN: La justice cons-
titutionelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche, Pars, 1926;
la frase transcrita, en p. 216 de esta obra.
162
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
que resuelve las dudas sobre el contenido de una determina-
cin constitucional no puede deducirse del propio contenido
dudoso. Por ello esta decisin no es en su esencia una deci-
sin judicial
81
. Por cierto, que aqu se encuentra el ncleo
del decisionismo del autor, reelaborado y perfilado ms tar-
de como su doctrina poltica fundamental
82
.
As construido el fundamento de su crtica, SCHMI TT con-
cluye que el Estado europeo actual, con sus luchas y contra-
posiciones de intereses (especialmente el Estado industrial,
con su estructura social de equilibrio entre burguesa y pro-
letariado) no puede disolverse en jurisdiccin sin que l mis-
mo se disuelva. Es necesario proteger la Constitucin contra
los abusos del legislativo, pero en modo alguno con una ins-
tancia de interpretacin dotada de fuerza de ley. Contra el
abuso de la forma legislativa se organizara el abuso de la
forma judicial
83
.
Aunque en este trabajo inicial no lo expresa an, su con-
clusin final, dos aos despus
M
, en su famoso libro Der H-
ter der Verfassung, 1931, ser que quien en el sistema cons-
titucional de Weimar asume el papel de defensor de la Cons-
titucin no es el Tribunal Constitucional, sino el presidente y
precisamente cuando concentra en su magistratura todos los
poderes, cuando acta la dictadura constitucional del fa-
moso artculo 48
85
. SCHMI TT juega aqu con su concepto de
Constitucin como decisin fundamental, previa a la Ley
Constitucional propiamente dicha, que constituye al pueblo
en unidad poltica concreta. La tesis no es simplemente para-
81
Op. cit., pp. 79-80.
82
Cfr. F. J. CONDE: Introduccin al Derecho Poltico actual, Madrid,
1953, pp. 166 y ss. Cfr. H. RUMPF: Cari Schmitt und Thomas Hobbes, Ber-
ln, 1972, y su artculo Cari Schmitt und der Faschismus, en la revista
Der Staat, 1978, pp. 233 y ss.
85
Op. cit., pp. 99-100. Tambin ant es (p. 89) ha dicho: En t i empos de
crisis y de movi mi ent os no debe la justicia i nt ent ar decidir los conflic-
tos sociales y polticos. Todava hoy, en el mi smo sentido, el schmit-
tiniano FORSTHOFF: El Estado de la Sociedad industrial, t rad. esp. Ma-
drid, 1971, pp. 213 y ss.
84
Antes lo ha apunt ado ya en su t rabaj o de 1929, post eri or a la obra
que hemos resumi do, publicado en el Archiv des offentlichen Rechts,
16, 2, pp. 161 y ss.
85
De la obra citada en el texto hay una segunda ed. en Berln, 1969.
Sobre la crisis del sistema de Weimar, de que se habla a continuacin
en el texto, vid. BRACHER: Die Auflosung der Weimarer Republik, Vil-
lingen, 1971.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 163
djica, una brillante creacin de un gran sofista; fue sobre
todo decisiva en el terreno de la prctica para ultimar el pro-
ceso de disolucin constitucional del sistema de Weimar: HI T-
LER, ejercitando desde su acceso a la Cancillera, y ms an
una vez que fallece el viejo presidente HINDENBURG, los pode-
res del artculo 48, no necesitar siquiera derogar la Consti-
tucin weimariana, que ser as aniquilada por quien invoca
el ttulo de su defensor y en el acto mismo de su supuesta
defensa.
3. La anterior es la crtica conservadora al sistema de la
justicia constitucional; no de un conservadurismo cualquiera,
simplemente inercial o sostenedor del statu quo utilitario y
srdido, sino de la Revolucin conservadora y aristocrtica,
precisamente
86
, que con su desdn altivo al orden burgus
(desdn desde la superioridad aristocrtica, no desde el popu-
lismo proletario) y su cada final en el decisionismo dictato-
rial, falsamente heroico (simplemente violento), concluye
abiertamente en el fascismo (usado el trmino en su sentido
estrictamente tcnico, sin las connotaciones y adherencias de-
precatorias que la historia ha puesto luego en el concepto).
Pero hay tambin una crtica de izquierda a la justicia
constitucional (aqu se demuestra que la justicia constitucio-
nal toca a los fundamentos mismos del Estado, de modo que
sobre el tema no pueden menos de identificarse las doctrinas
polticas de fondo)
87
. Esa crtica radicalista pone la decisin
creadora no en la dictadura del Ejecutivo, sino en la Asam-
blea o en el partido; nada parece posible situar por encima
de esa instancia suprema y, por supuesto, nada que pueda
intentar legitimarse en un pretendido proceso neutral aplica-
tivo de la Constitucin, entendida como norma jurdica abs-
tracta e intemporal. Si, al cabo de muchas vueltas dialcticas,
concluamos que la crtica conservadora poda calificarse
86
Segn el conocido libro de Armin MOHLER: Die Konservative Revo-
lution in Deutschland (1918-1932), Darmst adt , 1972. El ari st ocrat i smo es
ms bien desiderativo, de snobs y de pequeo-burgueses en qute d'ab-
solu social.
87
W. KAEGI en Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des
Staates, Zrich, 1945, ha not ado cert erament e: se puede decir, aprove-
chando una frase conocida: djme lo que piensas de la justicia constitu-
cional y te dir qu concepto de Constitucin tienes. Est a frase, nat ural -
ment e, vale t ambi n al revs (p. 147, not a).
164 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
como fascismo, ahora podemos anticipar que la crtica radical
o de izquierda ha de calificarse de jacobinismo.
En el jacobinismo histrico aparece, en efecto, el mito de
la Asamblea (la Convencin, expresin absoluta de la volun-
tad general) como el lugar donde se posa el Espritu Santo,
o en trminos ms secularizados, el espritu colectivo infalible
y certero, en una suerte de unin mstica lograda a travs del
debate incesante y de la catarsis que ste procura. Es el jaco-
binismo, sostenido en el principio representativo absoluto de
la voluntad general, el que alimenta el dogma de la soberana
parlamentaria en el constitucionalismo de tipo francs, que
proscribe resueltamente todo poder por encima de la Asam-
blea y, por supuesto, todo poder judicial, simple instrumento
ejecutivo de las leyes de la propia Asamblea, instrumento que
ella misma controla estrechamente a travs de la tcnica del
refere lgislatif
9
*. Por otra parte, en ese asamblesmo, donde
se funde el espritu y las aspiraciones profundas del pueblo,
est el arma revolucionaria por excelencia, el instrumento de
reforma y de revulsin de la sociedad, lanzada sobre los pri-
vilegios y sobre el egosmo individual; la Asamblea, pues, y
nadie por encima, es el rgano supremo de la justicia revo-
lucionaria
89
. La volont nationale dijo SIEYS ra besoin
88
En la clebre Ley de 16-24 de agosto de 1790, sobre organizacin
judicial, que t ant o se cita como i nst r ument o de separacin ent re la
Administracin y los Tri bunal es, se contiene ot ro precept o anlogo, el
artculo 10, relativo al legislativo y a los Tri bunal es: Les tribunaux ne
pourront preare directement ou indirectement aucune par l'exercice
du pouvoir lgislatif, ni empcher ou suspendre l'excution des dcrets
du Corps Lgislatif, santionns par le Roi, peine de foriaiture; cfr.
C H . EISENMANN y L. HAMON: La jurisdicion constitutionelle en Droit
f raneis (1875-1961), en la obra colectiva ya citada Verfassungsgerichtsbar-
keit in der Gegenwart, del Max-Planck-Institut, pp. 231 y ss. El si st ema
de rfr lgislatif, implicaba que el juez debera consul t ar a la Asamblea
cuando la i nt erpret aci n de una Ley fuese dudosa; sobre lo cual vid.
Y-L. HUFTEAU: Le rfr lgislatif et es pouvoirs du juge dans le silence
de la loi, Pars, 1965. La tcnica del rfr est i nst i t ui da por el artcu-
lo 12, ttulo II de la mi sma Ley citada de 16-24 de agosto de 1790: lis
[los Tri bunal es] ne pourront point faire de rglements, mais ils s'adres-
seront au Corps lgislatif toutes les fois qu'ils croiront ncessaire, soit
d'interpreter une loi, soit d'en faire une nouvelle. La tcnica no es una
invencin revolucionaria, sino que viene del absol ut i smo del Antiguo
Rgimen (HUFTEAU, pp. 9 y ss.); dur ant e el Gobierno revolucionario la
tcnica se va a exacerbar hast a concluir haciendo del juez un subordi-
nado de la Asamblea (HUFTEAU, pp. 50 y ss.). Todo esto conducir final-
ment e a la justificacin del recurso de casacin, como es sabido.
89
Est a es, j ust ament e, la tcnica del Gobierno revolucionario, que
concluye en el Terror. Los textos pueden multiplicarse. Citemos a SAINT-
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 165
que de sa ralit pour tre toujours lgale; elle est l'origine
de toute lgalit; no hay Derecho alguno al margen de ella
que pueda pretender imponerle cualquier Tribunal. Ella pue-
de, por tanto, como no se priv de hacer, fundar el despotis-
mo de la libertad
90
. Es visible el contraste profundo entre
esta concepcin que surge de la Revolucin Francesa y la que
alimenta la Revolucin de los puritanos americanos
91
.
El principio asambleario jacobino ha sostenido durante
mucho tiempo la negacin de la legitimidad de un Tribunal
que pudiese anular por inconstitucionales los productos nor-
mativos de la Asamblea. Al hilo de este argumento, y de una
esperanza en la conquista futura de esa arma revolucionaria
absoluta, se han invocado argumentos accesorios: el Derecho
es prevalentmente un instrumento de conservacin y no de
transformacin; el Tribunal Constitucional se presenta, en
nombre de una legitimidad superior, como un dique contra
la mutacin profunda que slo las Cmaras pueden empren-
der; es un colegio aristocrtico y fro opuesto a unas Cmaras
pretendidamente irracionales, apasionadas, improvisadoras,
en desprecio de la nica legitimidad que una democracia to-
lera, la representacin de la voluntad del pueblo.
Estos conceptos han resonado en las Asambleas Constitu-
yentes de todos los pases cuando se ha debatido el tema de
la justicia constitucional
92
.
JUST: En las ci rcunst anci as en que se encuent ra la Repblica, la Cons-
titucin no puede ser establecida; se la inmolara a s mi sma. Vendra
a ser la garant a de los at ent ados cont ra la libertad porque le faltara la
violencia necesaria para repri mi rl os. . . Ent r e el puebl o y sus enemigos
no hay ot ra cosa de comn ms que la espada. ROBESPIERRE: II faut
organiser le despotisme de la libert pour craser le despotisme des
rois... le Gouvernement rvolutionnaire est appuy sur la plus sainte de
toutes les Lois, le salut du peuple, sur le plus irrefragable de tous les
titres, la necessit. Cfr. el excelente libro de GODECHOT: Les institutiones
de la France sous la Rvolution et l'Empire, Pars, 1951, pp. 239 y ss. y
referencias. GASTON-MARTIN: Les jacobins, Pars, 1949, que estudia tam-
bin la sobrevivencia de los dogmas jacobinos, present es de nuevo en la
Commune de 1871 y aun en la I I I y IV Repblicas, hast a el comuni smo
leninista, a que luego nos referiremos.
90
La cita de SIEYES, de su Qu'est-ce que le tiers tat?; sobre el des-
pot i smo de la libertad, los textos citados en la not a ant eri or .
91
Sobre el t ema ya hizo observaciones agudas A. DE TOCQUEVILLE:
De la dmocratie en Amrique, Ed. de J. P. MEYER, Pars, 1951, passim,
y especialmente t omo II, pp. 25 y ss. Cfr. t ambi n S. M. LIPSET: The first
new nation. The United States in historical and comparative perspec-
tive, New York, 1979, especialmente pp. 224 y ss.
92
En Francia, referencias en EISENMANN y HAMON: La juridiction
166 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Son los mismos que, a travs del confesado influjo que el
jacobismo y sus dogmas revolucionarios ejercieron sobre las
concepciones de Lenin en relacin con el Partido y sobre su
idea de la dictadura del proletariado
93
, se oyen en los pases
comunistas para justificar una posicin contraria a la justicia
constitucional, y aun a la misma independencia de cualquier
justicia
94
, conceptos matizados, no obstante, por la sustitu-
constitutionnelle, cit., pp. 239 y ss. Para Italia, vid. G. ZAGREBELSKY: La
giustizia costituzionale, Bologna, 1977, pp. 321 y ss.; ms ampl i ament e
C. MEZZANOTTE: Giudizio sulle leggi e ideologa del costituente, Roma,
1966. En Alemania, la i nt roducci n del Tri bunal encont r menos resis-
tencia, j ust ament e t ras la experiencia de la defensa de la Constitucin
realizada por el Fhrer; vid. as la alusin expresa a las tesis de SCHMI TT
que se hizo en la Asamblea (constituyente) de Parl ament ari os de 1948,
alusin que juega con la similitud de los nombres de Cari SCHMI TT y el
lder socialista Cario SCHMI D, que t an positivo papel j ug en las t areas
const i t uyent es; SCHMI TT la recoge en la reedicin de 1958 que hemos
utilizado de su Das Reichsgericht ais Hter der Verfassung, pp. 105-106.
Vid., adems sobre esta mi sma polmica, DOLZER: Die staatstheoretische,
cit., p. 42, y en general H. LAUFER: Verfassungsgerichsbarkeit und polis-
ticher Prozess, Tbingen, 1968, pp. 50 y ss. Sera fcil recoger t ext os
anlogos en nuest ros respectivos procesos const i t uyent es; as, en el
l t i mo, en nuest ro Congreso se habl del riesgo de convertir al Tri bunal
en una tercera Cmara, escasament e controlable (Di put ado SOL TURA,
en Diario de Sesiones del Congreso de Diputados de 19 de j uni o de
1978, p. 3448), de gobierno de los jueces (Diputado FRAGA IRIBARNE,
Ibdem, p. 3449), etc., aunque, en general, como argument os dialcticos,
sin verdadero debat e de fondo, por t r at ar se de mat eri a de consenso
ent re los part i dos.
93
Cfr. GASTON-MARTIN: Les jacobins, cit., pp. 106 y ss. El carct er
excepcional del Gobierno revolucionario j acobi no, sobre el que ROBES-
PIERRE insisti const ant ement e (le but du Gouvernement constitution-
nel est de conserver la Republique; celui du Gouvernement rvolutio-
nai re est de la fonder: vid. infra not a 137), se adapt a exact ament e al
dogma marxi st a de la disolucin final del Est ado, objetivo final par a el
cual la di ct adura del prol et ari ado sera una simple et apa previa y t ran-
sitoria, dest i nada a crear las condiciones para que esa et apa final, y
finalmente pacfica, donde se habr n rot o t odas las alienaciones huma-
nas, pueda establecerse. Cfr., por todos, K. RADJAVI: La dictature du
proletariat et le dprissement de l'Etat, de Marx a Lenin, Pars, 1975,
sin ent r ar en las sutilezas tericas de los marxlogos.
94
Cfr. P. BISCARETTI DI RUFFIA y S. ROZMARYN: La Constitution comme
Loi fondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les
Etats socialistes, Pars, 1966. L. N. SMI RNOV: La Cour Suprme de
l'U.R.S.S., en la obra colectiva La Cour judiciaire Suprme. Une enqute
comparative, dirigida por BELLET y TUNC, Pars, 1978, pp. 373 y ss. (y en
la mi sma obra sobre el Tri bunal Supr emo de Polonia, pp. 399 y ss.).
Excepcin a la regla de la no admisin de una justicia constitucional
en los pases socialistas, la de Yugoslavia, det ermi nada predomi nant e-
ment e por la t emt i ca federal ms que por la de principios mat eri al es.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 1 67
cin del papel central de la Asamblea por el carismtico del
Partido, fuente ltima de legitimidad
95
.
4. Pero sera un error pensar que se trata nicamente de
posiciones presentes en pases que han rehusado la innova-
cin de una jurisdiccin constitucional. En aquellos pases
que conocen sta, incluso en el pas que la ha inventado, los
Estados Unidos de Amrica, las mismas voces resuenan pe-
ridicamente para criticar la actividad del Tribunal Supremo.
La tesis de un gobierno de los jueces, como un gobierno
sin legitimacin democrtica, sin responsabilidad, sin capaci-
95
El artculo 6. de la Constitucin de la URSS de 1977 precisa: La
fuerza que dirige y ori ent a la sociedad sovitica, el ncleo de su sistema
poltico, de las organizaciones estatales y sociales, es el Part i do Comu-
nista de la Unin Sovitica. El PCUS existe para el pueblo y est al
servicio del pueblo. Armado de la doct ri na marxista-leninista, el Part i do
Comunista define la perspectiva general del desarrollo de la sociedad,
la lnea de la poltica i nt eri or y exterior de la URSS, dirige la gran obra
creadora del pueblo sovitico, confiere un carct er organizado y cient-
ficamente fundado a su lucha por la victoria del comuni smo. Todas las
organizaciones del Part i do ejercen su actividad en el cuadro de la Cons-
titucin de la URSS. Cito por la excelente versin de P. y M. LAVIGNE:
Regars sur la Constitution sovitique de 1911, Pars, 1978, y su comen-
tario (pp. 100 y ss.). No sorprender que, desde la teora marxi st a del
Derecho, los jueces y Tribunales estn sometidos a directivas que, so
pret ext o de mant ener la uni dad de la j uri sprudenci a, emana el Tri bunal
Supremo a requeri mi ent o del Ministro de Justicia, del Procurador gene-
ral o del Presidente del propi o Tribunal; igualmente los Tribunales infe-
riores deben consul t ar al Tri bunal Supremo ciertas dudas antes de fallar.
Es lo que resulta de la funcin que al Tri bunal Supremo asigna el ar-
tculo 153 de la Constitucin sovitica (ejerce la vigilancia de la activi-
dad judicial de los Tribunales de la URSS, as como la de los Tribunales
de las Repblicas federadas). Vid. la vivida descripcin del sistema (co-
mn al modelo comuni st a) en el t rabaj o de PIASECKI y WASILKOWSKA:
La Cour Suprme de la Republique populaire de Pologne, en la obra
colectiva La Cour judiciaire Suprme, cit., pp. 402 y ss. En la Constitu-
cin de Cuba de 1976, vigente, artculo 122, se declara: Los Tribunales
constituyen un sistema de rganos estatales, est ruct urados con indepen-
dencia funcional de cualquier ot ro y slo subordinados jerrquicamente
a la Asamblea Nacional del Poder Popular y al Consejo de Estado (que
es la Comisin per manent e de la Asamblea y tiene los supremos pode-
res: artculos 87 a 90; su presi dent e es el jefe del Gobierno, artculo 91).
El artculo 124 otorga al Tri bunal Supr emo Popul ar el poder de t omar
decisiones y dictar nor mas de obligado cumpl i mi ent o por todos los Tri-
bunal es popul ares, y, sobre la base de la experiencia de stos, i mpart e
instrucciones de carct er obligatorio para establecer una prct i ca judi-
cial uniforme en la i nt erpret aci n y aplicacin de la ley; todos los
jueces son designados por Asambleas, ant e las que han de rendi r cuent as
(artculo 128) y que pueden revocarlos ad libitum (artculo 129). El some-
t i mi ent o de los Tribunales al poder poltico es, pues, absol ut o y expl-
cito, algo inconciliable con nuest ra idea del Derecho y de la Justicia
168 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
dad tampoco de responder a las demandas de las sociedades
actuales, se origin en los Estados Unidos desde que Theo-
dore ROOSEVELT, en 1913, en rplica a las primeras sentencias
en que el Tribunal Supremo aplica lo que se ha llamado el
darwinismo jurdico, esto es, el liberalismo salvaje, que
condena toda intervencin legislativa en la vida econmica (in-
cluso, como en la sentencia. Ivs v. South Buffalo Ry. Co.,
1911, la atribucin al empresario de responsabilidad por acci-
dentes de trabajo de un obrero, o, en Lochner v. New York,
1905 que es la que marca propiamente esta poca la fija-
cin de jornada legal de trabajo para los panaderos), impugn
el papel de legislador irresponsable asumido por el juez,
papel que los jueces americanos se han atribuido unilateral-
mente
%
. Sobre esta base LAMBERT generaliza poco ms tarde
en Europa la frmula de gobierno de los jueces, con su fa-
moso libro de 1921
97
. El tema resurge peridicamente en los
mismos Estados Unidos. As, en 1932, Louis BOUDIN publica
un libro con un ttulo anlogo Government by judiciary
9
*.
Viene luego la gran crisis constitucional que pone en mar-
cha el enfrentamiento abierto del Tribunal Supremo con el
New Deal del segundo ROOSEVELT". En un famoso discurso
de 1937, F. D. ROOSEVELT presenta su proyecto de reforma del
Tribunal (que terminara rechazando el Senado)
10
en estos
96
B. SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, une cration permanente,
t raducci n fr. Pars, 1979, p. 125; sobre el darwi ni smo jurdico (que se
declara como tal expresament e en alguna sentencia), la mi sma obra en
pginas 92 y ss., y R. HOFSTADTER: Social darwinism in American Tho-
ught, (1860-1915), New York, 1945. Sobre el per odo (t ambi n l l amado
Lochner era), vid. TRIBE: American Constituional Lavo, cit., pp. 434 y
siguientes,
97
LAMBERT: Le gouvernement des juges, Pars, 1921.
98
Apud BERGER, cit., p. VII: no conozco del libro ms que esta re-
ferencia.
99
Un resumen, en B. SCHWARTZ: Le Droit, pp. 128 y ss. En 1935 y 1936
el Tri bunal anula la legislacin bsica de la poltica econmica empren-
dida por ROOSEVELT por ent ender que interfera la aut onom a de los
Est ados; la mi sma i nt erpret aci n, en 1936, par a la Ley federal de regla-
mentacin del carbn, anul ndose t ambi n el mi smo ao la fijacin del
salario m ni mo como cont rari o a la libertad de comercio. En total se
anul aron 12 Leyes del New deal ent re 1934 y comienzos de 1937. Cfr. ms
ampl i ament e BAKER: Back to Back: the duel between F. D. Roosevelt
and the Supreme Court, New York, 1967.
100
Es el famoso Court-packing plan o pl an de empaquet ado o delimi-
tacin de la competencia del Tri bunal , proyecto el aborado por FRANKFUR-
TER, el gran j uri st a (que, a las pr i mer as vacantes en el Tri bunal , ROOSE-
VELT se apresurar a i nt roduci r en ste), ayudado por un bri l l ant e equipo
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 169
duros trminos: En tanto que nacin, estamos en la situa-
cin en que es preciso tomar medidas para salvar la Constitu-
cin de las garras del Tribunal. Y ello porque los Tribunales
han destruido el equilibrio de poderes entre las tres ramas
del gobierno federal, oponindose as directamente a los gran-
des objetivos que se haban fijado los redactores de la Cons-
titucin.
Jams crtica alguna se haba dirigido con tanta fuerza, y
con tanta autoridad, contra el centro mismo del sistema de
justicia constitucional. En marzo de 1937, el propio Tribunal
cede y cambia su jurisprudencia: primero en marzo, recono-
ciendo la constitucionalidad de una Ley de un Estado sobre
salarios mnimos, anloga a la que nueve meses antes haba
negado el derecho de promulgar; en abril, sancionando la va-
lidez de la bsica Ley sindical (National Labor Relations Act).
Fue fcil observar que el Tribunal ceda ante la presin pol-
tica directa con que ROOSEVELT le enfrent abiertamente
101
,
aunque parece ser que la deliberacin de la primera de esas
dos decisiones precedi en un mes a la publicacin del pro-
yecto de Ley de reforma y su envo a las Cmaras. Inmediata-
mente se producen una serie de bajas en el Tribunal (alguna
como la jubilacin voluntaria del juez VAN DEVANTER, estimu-
lada por una Ley que aumentaba los beneficios del retiro)
102
,
bajas que ROOSEVELT se apresura a colmar con jueces libera-
les; en 1941 no quedaba ya ms que un juez pre-rooseveltiano.
La crisis se remonta sobre la base de una rectificacin
substancial de postura. Nadie justifica hoy los criterios ante-
de j uri st as; la frmula simple fue la de utilizar la facultad constitu-
cional del Congreso, segn el art cul o I I I , seccin 2, 2, de la Constitu-
cin, de i nt roduci r excepciones en la jurisdiccin de apelacin del
Tri bunal Supremo; a la vez, se al t eraba la composicin del Tri bunal
aument ando a quince el nmer o de jueces y disponiendo la jubilacin
forzosa a los setenta aos. Vid., sobre el t ema, R. BERGER: Congress v.
Supreme Court, ya citado, especialmente pp. 291 y ss. C. L. BLACK: The
people and the Court, cit., pp. 59 y ss.; la reforma, no duda en decir
este l t i mo, se hubiese pagado al precio de cesar de vivir baj o el Dere-
cho Constitucional como nosot ros lo entendemos (p. 67), habra cam-
bi ado la ent era est ruct ura ameri cana de gobierno (p. 68).
101
El mi smo ROOSEVELT lo manifest: Sera una prueba de ingenui-
dad no querer reconocer la existencia de una relacin ent re est as sen-
tencias y la bat al l a dirigida cont ra el Tri bunal Supremo: SCHWARTZ,
pgina 130.
102
NOWAK, ROTUNDA y YOUNG: Handbook on Constituional Law,
St. Paul, Minn., 1978, p. 39.
170 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
riores del Tribunal (respecto de los cuales fueron ejemplares
dissenters los importantes jueces HOLMES y BRANDIS, cuyos
votos particulares siguen haciendo autoridad frente a las sen-
tencias de que discreparon) y pocos critican el duro juicio del
luego gran juez FRANKFURTER: el Tribunal Supremo durante,
aproximadamente, un cuarto de siglo ha derivado el poder
de judicial review en tina revisin de la poltica legislativa,
usurpando poderes que pertenecen al Congreso y a los legis-
lativos de los distintos Estados; ha sido un largo camino
de abuso judicial
103
.
Esa crisis ha sido positivamente beneficiosa, porque ha
permitido depurar los lmites de la judicial review y canali-
zarla predominantemente hacia la proteccin de los derechos
fundamentales, abandonando el arbitrario terreno de las con-
cepciones econmicas.
Pero, una vez esa reorientacin concluida, he aqu que la
extraordinaria labor del Tribunal WARREN, un ejemplo pocas
veces igualado de activismo judicial, aunque en el mejor
sentido del trmino (con el cual se ha operado la mayor re-
volucin social de nuestra generacin)
104
, ha suscitado cons-
tantes y vivas objeciones. Aqu comprobamos que la justicia
103
Frase de una carta a ROOSEVELT escrita en el punto lgido del en-
frentamiento; apud BERGER: Congress, p. 292, nota; BRANDIS haba dicho
ya en uno de sus votos particulares en 1924 que el Tribunal se haba
convertido en una especie de superlegislatura. HOLMES dijo en otro
voto de 1930 que difcilmente poda descubrir otro lmite que el cielo
al poder que se atribua el Tribunal; ambas referencias, en CORWIN:
The Constitution and what it means today (rev. by CHASE y DUCAT),
14.
a
ed., Princeton, 1978, p. 223.
104
BERGER: Government by Judiciary, p. 283. B. SCHWARTZ, en su
librito Los diez mejores jueces de la historia norteamericana, p. 91, dice
del Tribunal WARREN que ha llevado a cabo una revolucin slo compa-
rable a la realizada por el Parlamento ingls al elevar a Leyes el pro-
grama del English Reform Movement; sus sentencias han pasado a
ser consideradas entre las ms importantes de toda la historia del Tri-
bunal Supremo. Su impacto en la vida social slo puede compararse al
que produce una revolucin poltica o un conflicto armado (p. 91).
L. FRIEDMANN, en el prefacio a la obra colectiva ed. por SAYLER, BOYER y
GOOBING: The Warren Court. A critica! analysis, ya cit., p. VII, dice que
nunca el Tribunal Supremo haba sugerido que pudiese ser por s
mismo un instrumento principal de cambio, que pudiese establecer
nuevas metas para la nacin, articular un nuevo sentido moral para el
pueblo y, en consecuencia, reorganizar la estructura poltica del pas.
Pero el Tribunal WARREN ha producido precisamente esta especie de
revolucin. Los juicios anlogos podran mulitplicarse. Vid. las refe-
rencias de nota 55, supra.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 171
constitucional, contra las crticas que ya conocemos, no es
una institucin defensora, del statu quo, pues pocas veces se
habr realizado tan expeditiva y resueltamente, y con tanta
economa de medios, una revolucin legal tan profunda y
certera como la realizada por el Tribunal WARREN.
Se comprende que el poderoso conservadurismo americano
se haya sentido afectado en una parte importante de sus con-
vicciones. En las campaas electorales de NIXON, como en la
reciente de REAGAN, estos temas han sido abiertamente airea-
dos
m
. NIXON, al fin y al cabo un abogado en ejercicio, com-
piti abiertamente con la jurisprudencia WARREN y prometi
llevar al Tribunal Supremo a jueces que fuesen lo que l lla-
maba strict constructioniss, esto es, intrpretes estrictos del
texto constitucional y no inventores de sus supuestos precep-
tos
106
, a la vez que anunci programas legislativos para rec-
105
Para una vivida exposicin del contraste entre NIXON y el Tribu-
nal Supremo y las esperanzas del primero en el momento de la dimisin
que le presenta WARREN a poco de ser l elegido, vid. el excelente reporta-
je de Bob WOODWARD y Scott ARMSTRONG: The Brethen. Inside the Supre-
me Court, New York, 1979. La actuacin de BURGER, que l designa como
presidente (como antes haba ocurrido con la de WARREN por EISENHO-
WER) frustr sus esperanzas de una regresin de doctrina; incluso BUR-
GER es el presidente del Tribunal que en el momento crtico de Water-
gate le fuerza virtualmente a la renuncia, desestimando el privilegio
del Ejecutivo en que NIXON se haba atrincherado. Sobre este extremo
en particular, pp. 286 a 347, con datos internos de la deliberacin y de
las posiciones de los distintos jueces verdaderamente sorprendentes, al
menos para nuestros usos; la sentencia Nixon v. U.S., de julio de 1974,
fue adoptada por unanimidad, con tres jueces nombrados por NIXON
(el cuarto se abstuvo, por haber trabajado antes de ser nombrado con
el propio NIXON en la preparacin de su defensa en todo el largo proceso
Watergate), y fue redactado por BURGER en persona. Un resumen de su
doctrina, en CHASE y DUCAT: Constitutional interpretation, cit., pp. 304 y
siguientes; un comentario, en TRIBE: American Constitutional Law, cit.,
pginas 202 y ss. Ya se ha notado (supra nota 56) que el Tribunal BUR-
GER es menos liberal que su precedente,.
106
Vid., por todos, el fino anlisis de estos conceptos de filosofa
legal conservadora que hace Ronald DWORKIN: Taking rights seriously,
London, Duckworth, 2.
a
ed., 1978, pp. 131 y ss. En todo caso, el concepto
de strict constructionism es comn; cfr. BICKEL: The least dangerous
Branch, cit., pp. 124 y 127, que lo identifica con la rule of clear mis-
take (regla de la inconstitucionalidad manifiesta como condicin de la
declaracin de inconstitucionalidad) o doctrina clsica. La expresin
strict se opone a broad (amplio) construccionismo o interpretacin de
las palabras o conceptos de la Constitucin (BLACK, Jr.: The people and
the Court, p. 71); se habla tambin de broad or liberal construction
(BLACK, p. 96). Segn ELY: Democracy and Distrust. A theory of judicial
review, cit., p. 1, nota, el trmino, que se equiparaba a interpretativis-
mo o literalismo en origen, ha pasado a significar, despus de NIXON,
la filosofa poltica conservadora.
172 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
tincar directamente posiciones establecidas por el Tribunal
Supremo. REAGAN, a su vez, promete en su programa promover
un retorno a los traditional vales, lo que implica de manera
explcita una alteracin de la doctrina legal establecida por
el Tribunal WARREN, que el Tribunal nixoniano BURGER no
ha rectificado eficazmente, y que se promete hacer por va
legislativa. La literatura, que nuevamente habla de la usur-
pacin de poderes del Tribunal, la que da nuevo nfasis al
argumento countermajoritarian (esto es, que el criterio de
nueve hombres nombrados a dedo haya de prevalecer sobre
el criterio de la mayora del pueblo, expresado a travs de
representantes elegidos), es abrumadora
107
.
De entre tanta opinin, quiz merezca la pena destacar la
de Raoul BERGER, porque este autor no es precisamente un
panfletario de la retrica conservadora y ms bien ha contri-
buido con una obra que hace autoridad a legitimar el poder
de judicial review en el sistema constitucional y en sus or-
genes histricos
108
. Pues bien, BERGER publica en 1977 un libro
que renueva, con especial agudeza, el viejo cargo, que luce ya
en su ttulo: Government by Judiciary
m
, gobierno de los jue-
ces, especialmente dedicado a impugnar la jurisprudencia
WARREN en materia de segregacin racial, en particular en
107
Cfr. por todos, Ch. BLACK: The people and the Court, cit., y la
antologa de textos que se hace en BREST: Processes of Constitutional
Decisionmaking, cit., pp. 956 y ss., bajo el epgrafe The justifications
for judicial review. En especial, sobre la counter-majoritarian difficul-
ty, BICKEL: The least dangerous Branch, cit., pp. 16 y ss. ELY, op. cit.,
pgina 4, ha observado que ste es el probl ema cent ral de la judicial
review: un cuerpo que no es elegido y que, por ot ra part e, t ampoco es
polticamente responsable de maner a significativa, dice a los represen-
t ant es elegidos por el puebl o que no pueden gobernar como quieren;
y en p. 8: una mayora act uando sin t rabas es, verdaderament e, una
cosa peligrosa, pero hace falta una capacidad heroica de deduccin par a
pasar de esta observacin a la conclusin de que una adecuada respues-
ta en una Repblica democrt i ca es ot orgar el i mperi o a una "Consti-
tucin no escri t a" i nt erpret ada por funcionarios no elegidos (en este
l t i mo matiz ent ra ya en cuestin el t ema de la fuente de la decisin
judicial, de que t r at ar emos ms adelante, en buena part e sobre este
mi smo aut or).
108
R. BERGER: Congress v. the Supreme Court, 1969, ya citado ante-
ri orment e. En el moment o de Watergate public dos libros escasament e
nixonianos: Executive privilege: a constitutional myth, 1974, e Impeach-
ment: the constitutional problem, 1974 (los dos edi t ados por Harvard
University Press, Cambridge, Mass.).
109
R. BERGER: Government by Judiciary. The transformation of the
fourteenth Amendment, 1977, ya citado.
IV. LOS RIESGOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL 173
cuanto implica un desapoderamiento del poder regulativo de
los Estados. Con talento, y. con acritud se renuevan aqu todos
los viejos cargos: interpretar el texto constitucional en dia-
metral oposicin a la intencin original de los constituyentes
(y esto es lo que l juzga ms que probado en el caso de la
enmienda 14.
a
) es reescribir la Constitucin
n0
; de dnde
deriva la autoridad del Tribunal para revisar la Constitucin?;
segn la elemental doctrina del gobierno limitado, si ese po-
der no est enumerado en la Constitucin es arbitrario e in-
constitucional, es una usurpacin descarada
nl
; el Tribunal
es verdaderamente una continua convencin constituyente,
se ha colocado por encima del Derecho. No discute que la doc-
trina tradicional en la relacin con el pueblo negro, separa-
dos, pero iguales, sea difcilmente compatible con la sensi-
bilidad del mundo de hoy, pero en Derecho como en moral, el
fin no justifica los medios, el costo del sistema constitucional
de una tal usurpacin es enorme
m
. Y aade: Cunto tiempo
podr sobrevivir el respeto del pblico al Tribunal, del cual
el poder de ste depende en ltimo extremo, si la gente llega
a darse cuenta de que el Tribunal que condena los actos de
los otros como inconstitucionales acta l mismo inconstitu-
cionalmente? La nacin no tolerar el espectculo de un
Tribunal que pretende aplicar los mandatos constitucionales
cuando de hecho los est revisando de acuerdo con la prefe-
rencia de una mayora de jueces que buscan imponer su vo-
luntad a la de la nacin
113
.
An podemos citar el caso francs. Ha bastado que aflo-
rase con cierta timidez an, pero con claridad, un principio
de jurisdiccin constitucional en la funcin del Conseil Cons-
titutionnel de la quinta Repblica (sobre todo tras la reforma
de 1974, que permite a sesenta parlamentarios y, por tanto,
a la oposicin plantear denuncias de inconstitucionalidad
de las Leyes ante dicho Consejo), para que ya hayan comen-
zado a desenterrarse todos los viejos recelos contra el poder
de los jueces y a poner a punto los nunca dormidos reflejos
jacobinos. As, el reciente artculo de R. de LACHARRIERE. Las
110
Op. cit., p. 407.
111
Ibdem y p. 408; casi t odas las frases estn ext ra das de sentencias
que las han aplicado a ot ros poderes pblicos.
112
Op. cit., pp. 4, 408-9.
113
Op. cit., pp. 410 y 417.
1 74
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
visiones ms locamente conservadoras no hubiesen llegado a
imaginar un poder supremo de censura confiado a nueve per-
sonas totalmente irresponsables, arbitrariamente designadas
y, por aadidura, escogidas las ms de las veces segn los
criterios amables del favor personal. Cmo la voluntad
nacional puede estar ligada por una de sus manifestaciones
anteriores con el pretexto de que sta ha sido inscrita en un
documento especial denominado Constitucin? Ello es an
ms grave si la Constitucin contiene principios generales
susceptibles de las interpretaciones ms diversas, pues en
tal caso su aplicacin entra plenamente en la competencia
legislativa y ningn juez, incluso el que hasta ese momento
haya sido tenido como serio y respetable, tendra ttulo para
interferir sobre ese poder. Esto va contra toda la tradicin
democrtica francesa, pues se trata de sustituir, sin nin-
guna duda, al poder legislativo. LACHARRIRE habla, incluso,
de usurpacin al legislador, de una censura suprema que,
sin ofrecer las garantas tradicionales de las altas jurisdiccio-
nes, y atribuyndose poderes que los textos constitucionales
no le atribuyen o le deniegan explcitamente, domina hoy el
conjunto de nuestro edificio poltico; los representantes de
la nacin son desposedos por una censura oligrquica.
La lgica democrtica ha cado en la ignorancia y en el ol-
vido
114
.
114
R. DE LACHARRIRE: Opinin dissidente, en el tomo de la revista
Pouvoirs, nm. 13, 1980, dedicado monogrficamente a Le Conseil Cons-
titutionnel, pp. 133-150.
V. La respuesta a las objeciones formuladas contra la
justicia constitucional
Conviene, antes de seguir adelante, detenerse en esta ava-
lancha de objeciones tantas veces airadas, e inquirir si pue-
den ser objetivamente respondidas.
1. Nuestro argumento esencial para esa rplica es ste:
la cuestin ha sido ya juzgada por el Tribunal de la Historia,
ante el cual la justicia constitucional no slo ha sido absuelta
de tan graves cargos, sino que se ha afianzado definitivamen-
te como una tcnica quintaesenciada de gobierno humano.
Todo el problema de la justicia constitucional enraiza en
una cuestin de principio: si se cojayiene o no en reconocer
a la Constitucin el carcter de norma jurdica. Si la res-
pjiesta es..negativa, ello implica una serie de consecuencias
y^_rjor_de pront o^l as J?.igukntes: una Constitucin ser con-
cebida como jun compromiso ocasional de grupos polticos,
sustituible en^ual qui er mdmentp en que el equilibrio de s-
tos arroje un resultado diverso; lo cual se traduce en una
incitacin positiva al cambio constitucional, por la va del cual
cada grupo intentar mejorar sus posiciones y, si le resulta
posible, eliminar a sus competidores.
En cambio, si a lajConstitucin se le dota de los caracteres
de una norma jurdic~que ha de px^sldir M J>J~pceso poltico
V-Ja vida, colecjjva de la comunidad de que se traite, la pers-
pectiva "cambia eslmcTlm^ ser consi-
derada no ya como un simple mecanismo de articulacin ms
o menos ocasional de grupos polticos ms o menos relevan-
tes y amenazados siempre de cambio o desaparicin" como
tales grupos (segn es enseanza elemental de la historia:
dnde estn los grupos que inventaron el sistema canovista
y edificaron en servicio del mismo la Constitucin de 1876?,
176
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
o los que construyeron la Constitucin republicana de 1931?,
etctera), sino como el estatuto bsico de la vida comn, lo
cual implica, por fuerza como hemos notado en otro lugar
u5
,
una necesidad nueva, no presente en las Constituciones pura-
mente mecanicistas, la necesidad_jle_clefinir, lrrtj.ts alp.oder
por__relacil_a los .ciudadanos, o, en otros trminos, derechos
de stos, tanto a una.yida privada exenta del poder corno_a
la dominacin je instrumentacin de ste, como, en fin, aj as
actuaciones positivas del Esta3o_para promover la libertad
efectiva y la igualdad "
6
. Resulta obvio que si a esta definicin
de esferas de' actuacin (como la paralela de los rganos pol-
ticos o de niveles territoriales del Estado) se la dota delibe-
radamente de la condicin de norma jurdica, su eficacia debe
ser asegurada jurisdiccionalmente. Est probado que sta fue,
y no complicados y convencionales tecnicismos, la concepcin
bsica que condujo a los constituyentes americanos a la crea-
cin de una justicia constitucional "
7
; fue tambin el argumen-
to bsico, y hasta hoy inconmovible, de la sentencia Marbury
v. Madison, de 1803, que es la primera aplicacin histrica del
sistema de judicial review
m
.
115
La Constitucin como norma jurdica, cit., pp. 98 y ss.
116
Cfr. el Curso de Derecho Administrativo, t omo II, escrito por el
aut or en colaboracin con T. R. FERNNDEZ, 2.
a
ed., cit., pp. 56 y ss., sobre
los derechos fundamentales como tcnicas j ur di cas con esos contenidos.
117
Por todos, BERGER: Congress v. Supreme Court, cit., pp. 170 y ss.,
The Constitution as Law, exami nado en los constituyentes y en sus
fuentes. Quizs merezca t ranscri bi rse el j ust ament e famoso prrafo de
HAMILTON en The Federalist, n m. 58: T.n i n t e r p r e t a c i n ^! De r e c h o es
la competencia propi a y peculiar de los Tribunales. Una Constitucin .s,
de hecho, y debe ser mi rada por los jueces como un Derecho funda-
mental. T por ello pertenece a los jueces concret ar su significado, t ant o
como el significado de cualquier Ley part i cul ar que proceda del Cuerpo
Legislativo. Si ocurriese que hay una diferencia irreconciliable nt r e l a s
dos, la que tiene vinculacin y validez ms fuerte (superior obligaton
and validif'y) debe ser preferida, evidentemente; o, en ot ras pal abras, la
Constitucin debe_ ser preferida a la Lev.lla intencin tjfil p"pbr a la
(
intencin de sus~agent es. No supone esa" cqncljjjsiaJlcjpjnsajgrar...una
sr5eTfrTaM~dr~pj0deT Judicial sobre" el legislativo, SLa_sjp_g.neque,el
poder del pueblo es superi or a los dos, y que si la voluntad-.d^Tjegjs-
ltivo, declarada en sus leyes, estuviese en oposicin a la del pueblo,
declarada en la Constitucin, los jueces deben de ser gober nados, por j a
ltima ms bien que por la pri mera; deben de regular su decisin por
n
l D'iTlTho fnnrfam^anjni y no por aquel que no es fundamental. Cfr.
E. S. CORWI N: Court over Constitution: a study of judicial review as an
instrument of popular Government, Gloucester, Mass., 1963.
118
Transcri bo alguno de sus prrafos ms significativos: La cues-
tin de si una Ley que repugne a la Constitucin puede llegar a ser
"Ley de la t i erra" es una cuestin profundament e i nt eresant e par a los
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES
177
Desde esta perspectiva, que debe ser retenida en su ele-
mentalidad, poF en'cjxoa^^ desQjSsticacons terica^, la mayor
parte de j a s objeciones contra la justicia constitucional de-
Estados Unidos; pero, felizmente, no tan intrincada proporcionalmente
a ese inters. Parece slo necesario reconocer ciertos principios, su-
puest ament e antiguos y bien establecidos para decidirla: que el pueblo
tenga un derecho original de establecer para su futuro gobierno tales
principios, que, en su opinin, le conduzcan a su propi a felicidad, es
la base sobre la cual la ent era fbrica ameri cana ha sido erigida. El ejer-
cicio de este derecho original es un muy grande esfuerzo; no puede ni
debe repetirse frecuentemente. En consecuencia, los principios as esta-
blecidos son profundament e fundamentales. Y como la aut ori dad de la
cual proceden es suprema y puede act uar r ar ament e, tales principios se
configuran para ser permanent es. Est a vol unt ad original y suprema
organiza el Gobierno y asigna sus poderes a los respectivos rganos.
Puede, o bien pararse ah o establecer ciertos lmites que no pueden ser
t ranscendi dos por dichos rganos o ramas. El Gobierno de los Est ados
Unidos es de los descritos en l t i mo lugar. Los poderes del legislativo
son definidos y limitados; y esos lmites no pueden ser tergiversados u
olvidados, pues la Constitucin es escrita. Qu objeto tendra limitar los
poderes y consignar esa limitacin por escrito si luego tales lmites
pudiesen en cualquier moment o ser t ransgredi dos por aquellos a quie-
nes se i nt ent a limitar? La distincin ent re un gobierno de poderes limi-
t ados y ot ro de poderes ilimitados resul t ar a abolida si dichos lmites
no vinculasen a las personas a las cuales les son i mpuest os y si actos o
leyes prohi bi das y actos o leyes permi t i das tuviesen igual eficacia. Es una
proposicin demasi ado simple para que pueda discutirse que o bien la
Constitucin controla cualquier acto legislativo que la contradiga, o
bien el legislativo podr al t erar la Constitucin por una Ley ordi nari a.
Ent r e esa al t ernat i va no hay t rmi no medio. O la Constitucin es un
derecho superi or o supremo, inmodificable por los medios ordi nari os,
o est al mi smo nivel que los actos legislativos y, como cualquier ot ra
Ley, es modificable cuando al Legislativo le plazca hacerlo. Si el pri mer
t rmi no de la alternativa es verdadero, entonces un acto legislativo con-
t rari o a la Constitucin no es Derecho; si fuese verdad el segundo tr-
mi no, entonces las Constituciones escritas seran i nt ent os absurdos, por
par t e del pueblo, de l i mi t ar un poder que por su propi a naturaleza sera
ilimitable. Ci ert ament e, todos los que han establecido Constituciones
escritas cont empl an a stas como formando el Derecho supremo y fun-
dament al de la nacin, y, consecuent ement e, la teora de los respectivos
gobiernos debe ser que una Ley del legislativo ordi nari o que cont radi ga a
la Constitucin es nula. Est a teora est esencialmente vinculada a las
Constituciones escritas y debe ser, consecuent ement e, considerada por
este Tri bunal como uno de los fundamentales principios de nuest ra socie-
dad... Es que si una Ley del legislativo ordi nari o cont rari a a la Consti-
tucin es nula [puede decirse que] no obst ant e esa invalidez vincula a
los Tribunales y les obliga a darle efecto? O, en ot ras pal abras, aunque
no sea Derecho constituye una regla operativa como si fuese Derecho?...
Es de la competencia y del deber de la r ama judicial, dicho con t odo
nfasis, decir lo que es el derecho. Quienes aplican la nor ma a los casos
part i cul ares deben necesari ament e exponer e i nt erpret ar esa norma. Si
dos Leyes est n en conflicto ent re s los Tribunales deben decidir sobre
la eficacia de cada una. As, si una Ley est en oposicin a la Constitu-
cin; si las dos, la Ley y la Constitucin, son aplicables al caso concret o,
el Tri bunal debe decidir el caso conforme a la Ley, inaplicando la Cons-
178
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
caen por s solas. Nuestra Constitucin ha elegido esa opcin
de la Constitucin como norma, segn proclama el artcu-
lo 9., 1 e insisten otros varios. Es, a mi juicio, y lo que im-
porta bastante ms a juicio de los constituyentes y del pue-
blo espaol, que ratific la Constitucin por una inmensa
mayora, una opcin certera y capital. La creacin.del__Jri-
bunal Constitucional es rigurosamente coherente con esa op-
cin bsica^es su consecuencia obligada. " ----
Ser cierto, y sin duda lo es, que_los conflictos que habr
, de resolver el Tribunal, Constitucional tendrn necesaria-
\\f menta j t ^| anp a poltica como es lo comn~en~todos Tos Tri-
bunales de esta especie", supuesto que operan sobre una norma
penetrada de esa substancia en su ms noble expresin. La
diferencia obvia entre un juez constitucional y el juez ordi-
, nario es que los valores en que ha de buscar su juicio el pri-
i mero son, en primer trmino, los valores polticos decididos
/ J por el constituyente en t ant o' que el segundo son "simples
1 valores civiles /"penales," TaborlesT efe".', TnTgr"actos" ^Jor el
^legislador ordinario y respecto de los cuales tanto su distinto
nivel de decisin como el trfico ordinario en que se aplican
corrientemente han borrado ya su carcter de valores pol-
ticos originarios para convertirse en puramente tcnicos. Es,
pues, cierto que, el.TribunaLdecide conflictos poltjcos. pero
lo caracterstico es que la resolucin~delos mismos se^hace
1
~ iijrios y_rnnrir><; jurdicos
119
. y^esjo no slo fnrmal-
_segn l a. famosa objecin de SCHJCITT (la justicia
constitucional como poltica justizformig o en forma judicial),
sinojuateralmente, administering the law by processes of ri-
gurous legal logic, administrando_el Derecho por cauces de
titucin, o conforme a la Constitucin, inaplicando la Ley; el Tribunal
debe determinar cul de las dos normas en conflicto ha de regir el caso.
Esto est en la verdadera esencia de la funcin judicial.
La transcripcin (que hago sobre el original que figura en BREST:
Processes of Constitutional decisionmaking, cit., pp. 50 y ss.) ha sido
larga, pero como podr haberse notado, justificada. La excepcional cali-
dad y lucidez del formidable juez que fue John MARSHALL queda acredi-
tada esplendorosamente.
119
Partiendo de la afirmacin de TRIEPEL de que los conflictos cons-
titucionales son siempre conflictos polticos, aade K. STERN: Pero
jurisdiccin sobre materia poltica no es lo mismo que jurisdiccin
poltica, en el sentido de jurisdiccin que sigue el tipo y el mtodo de la
decisin poltica. Contina siendo jurisdiccin segn el tipo y el mtodo
de la decisin judicial de litigios (Das Staatsrecht, II, p. 957). Aqu, segu-
ramente, est el equvoco central de la polmica.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 179
V" rigurosa lgica jurdica
,20
, o, en trminos del juez FRANKFUR-
TER, esforzndose por alcanzar the achievement of justice
between man and man, between man and state, through rea-
son called law. (la realizacin de la justicia entre hombre y
hombre, entre hombre y Estado, por medio de la razn 11a-
mada Derecho)
121
. ~~ " *
JS
"
Tambin en cuanto a lo que acabamos de decir puede y
debe matizarse. Por una parte, la generalidad y la amplitud
de los conceptos normativos constitucionales, ms generales
o concentrados normalmente que lo que es comn en las nor-
mas ordinarias o derivadas; en segundo trmino, la distinta
funcionalidad normativa de la Constitucin respecto de las
dems normas ordinarias; en fin, la trascendencia misma de
las decisiones (decisiones de conflictos polticos y, por tanto,
en una cierta medida, decisiones polticas ellas mismas, sin
mengua de su carcter jurisdiccional) que el Tribunal Cons-
titucional est llamado a adoptar, no hace completamente
equiparables los mtodos judiciales de ste con los en uso por
los Tribunales ordinarios.
Pero, sin perjuicio de que hemos de volver sobre esas pe-
culiaridades ms adelante, interesa ahora precisar que esa
singularidad de criterios y de mtodos del juez constitucional
no constituye en s misma ninguna ruptura del sistema jur-
dico. Toda rama del ordenamiento, en cuanto est animada
de principios institucionales especficos, ha de ser tambin
v*/ohjetn HP rpglas interpretativas y aplicativas propias, y esto
no es, pues, una excepcin propia del Derecho constitucional.
2. Sobre una observacin que constantemente surge al
paso, y que nosotros acabamos de considerar, la necesidacTde
que el juez constitucional no pierda e ^^i ^^Tj b o ^e n t o de
/
vista las_ c^r^e.oaenff aj^,prcticas (i. e., polticasl_de la deci-
sin que e g^J t oEdo. , eTdictM, un precioso trabajo de tto
120
M. SHAPIRO: Law and Politics in the Supreme Court. New approach
to political jurisprudence, New York, 1964, p. 328. Tambin A. Cox: deci-
siones sanctioned by strict judicial tnethod (en su libro The role of the
Supreme Court in American Government, London, 1976, p. 115). Etc. Vid.
el ltimo apartado de este trabajo.
121
Cit. por H. WESCHSLER: Toward neutral principies of Constitu-
cional Law, recogido en la obra antolgica American Law and the Cons-
titutional order. Historical perspectives, Harvard University Press, Cam-
bridge, Mass., 1978, p. 410.
180 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
BACHOF, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Poli-
tik m
> el iuez constitucional entre gl P^iha^._ia poltica,
ha formulado matizaciones importantes, en las_c
i
u^acaso _con-
vnga_.dete_neise _un_ momento para. por^r_a_piujLej2aJa_r^po-
sicin que acabamos de formular en el apartado ^precedente,
-que la. justicia, constitucional, siendo polaca"pyr" si i rrTaifcra,
es estnctamente jurdica por sus m^J&d^g^y por sus criterios
de fondo. " "'""
La situacin de intereses en relacin con el principio sum-
mum ius summa iniuria con que se enfrenta el juez constitu-
cional, dice BACHOF, es, con toda frecuencia, contraria a la
que es propia de un i juez ordinario. Para este ltimo se trata
de un conflicto entre la fidelidad a la Ley y la justicia del
caso concreto, esto es, de la justicia individual frente a la Ley,
en tanto que para el juez constitucional la situacin es fre-
cuentemente la contraria: una situacin en que la norma sa-
tisface la justicia individual, pero que amenaza en su estricta
consecuencia lesionar los valores generales. Dicho de otra
manera: el conflicto no est en/el contraste entre fidelidad a
la norma y justicia individual, sino en el enfrentamiento en-
tre el mandato jurdico y la racionalidad o la necesidad pol-
ticas, entre el rigor de la norma y la exigencia del bien ge-
neral
123
/Ello se refuerza si se observa que ciertas sentencias
del juez constitucional tienen efectos vinculantes generales o
fuerza de Ley. Ej t a^ent ent i as^pueden ocasionar,catstro-
fes no slo para el caso concreto, sino para un invisible n-
mero de casos; cuando__esas_sentencias sonj^^^j&ajn^pie
^exactag ..o falsas" (en el. sentido de que desbaratan las ta-
rcas, polticas legtimas de la direccin del .Estaco) la lesin
puede al canzar ' al a comunidad poltica entera. As, pues,
ms que el juez de otros mbitos de la justicia, puede y debe
e l
JH?.?. constitucional no. perder (fr yift

}?x
rn
JJf.ai?r"
n
* y
las frecuentemente consecuencias polticas de sus senten-
c
j ^ - ?
e r o
y sta es la cuestin a plantearse
v
qu influen-
cia le es permitido conceder a esas eventuales consecuencias
122
O. BACHOF: Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Poli-
tik, publicado inicialmente en la obra colectiva Summum ius summa
iniuria Individualgerechtigkeit und der Schutz allgemeiner Werte im
Rechtsleben, Tbingen, 1963, pp. 41 y ss.; reproduci do en la recopilacin
de HAEBERLE: Verfassungsgerichtsbarkeit, cit., pp. 285 y ss.; cito por esta
ltima edicin.
123
BACHOF, cit., p. 287.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 181
s obr es u sentencia? Puede, le es permitido o debe declarar
ineficaz la ejecucin de una ley aplicada inclumemente du-
rante largos aos declarando una nulidad que privar de so-
porte a innumerables actos jurdicos, o quiz derribar a sec-
tores enteros administrativos o econmicos a causa de una
infraccin constitucional tardamente descubierta?
124
No se
124
Toca aqu BACHOF el t ema de los efectos retroactivos de las
sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una Ley, efecto re-
troactivo que es consecuencia de la declaracin de sta como nula de
pleno derecho; ello es comn al sistema alemn y al nuest ro (cfr. artcu-
los 39 y 40 de nuest ra Ley Orgnica del Tri bunal Constitucional) y una
diferencia con el sistema austraco-kelsenjano puro, que hace a las sen-
tencias constitutivas y reduce sus efectos a act uar hacia el futuro, ex
nunc. Sin embargo, la resuelta adopcin por el Tri bunal Supremo ameri-
cano de un criterio evolutivo en su j uri sprudenci a, especialmente t ras
la revolucin jurdica i mpuest a por el Tri bunal WARREN, le ha hecho
relativizar esa regla de la ret roact i vi dad de sus sentencias anul at ori as
(de donde el criterio procede), permi t i endo que el propi o Tri bunal de-
clare la limitacin de efectos de la sentencia slo para el futuro; es lo
que se ha llamado la j uri sprudenci a prospectiva frente a la retroactiva,
que rompe uno de los frenos quizs ms eficaces para una judicial self-
restraint (como el texto de BACHOF pone de manifiesto). Sobre est a in-
novacin capital, que pone al Tri bunal Constitucional casi en el papel
del legislador, que innova el Derecho pr o futuro, hay muy poca biblio-
grafa; vid. las referencias, apenas descriptivas, que recoge BREST: Pro-
cesses of Constitutional Decisionmaking, cit., pp. 1129 y ss., bajo el ep-
grafe The Retroactivity of new doctrine, que parece originarse con la
sentencia Linkletter v. Walker de 1965, que r ompe consci ent ement e con
el principie of absolute retroactivity invalidity, por el argument o prag-
mt i co de que tal principio aplicado en el caso (una precisin sobre las
garant as del proceso penal, especialmente sobre la prueba capaz de
justificar un veredicto de culpabilidad) implicara una grave pert urba-
cin de la Administracin de la justicia. Con ello se pret ende the pur-
pose to be served by the new standards. Vid. las crticas de M. WEL-
LINGTON y de P. MI SHKI N, que resume BREST, pp. 1139 y ss. B. SCHWARTZ:
Retroactivity, realibility and due process: a reply to Professor Mish-
kin, en University of Chicago Law Review, 33, 1966, pp. 719 y ss.
Cfr. t ambi n, en relacin con el artculo de MI SHKI N y a propsi t o
del cambi o sustancial de poder que esta doct ri na de la prospect i vi dad
supone par a el Tri bunal Supremo ameri cano, que se desembaraza as
del viejo dogma (formul ado clsicamente en el mundo anglosajn por
BLACKSTONE: vid. infra, nota 229) del carct er declarativo del Derecho
que se ha visto si empre como propi o de los jueces, el i mport ant e tra-
bajo de A. S. MILLER (en colaboracin con A. W. SCHEFLI N) , The power
of the Supreme Court in t he age of the positive State, 1967, ahora re-
cogido en el libro del pr i mer o ya citado The Supreme Court. Myth and
reality, pp. 133 y ss. Una de las conclusiones de este t rabaj o es que la
teora declaratoria del Derecho es propi a de los sistemas j ur di cos
prvate law oriented, ordenados sobre el Derecho privado (lo que entien-
de que es propi o de una poca pre i ndust ri al y agrcola), que es lo que
permi t e consi derar al Derecho como un sistema cerrado de conceptos,
propi o de una sociedad esttica, pero que es inconciliable con la poca
actual, de proliferacin y predomi ni o del Derecho pblico, que exige
ver al Derecho como un proceso abi ert o en funcin de fines y obje-
182 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
convertir aqu de hecho el summum ius en summa iniuria,
sin utilidad para nadie y dao para muchos o para la entera
comunidad?... Nuestro ordenamiento parece no dejarle otra
eleccin. As, pues, fiat justitia et pereat mundus?
125
.
BACHOF no acepta que el dramatismo de esa alternativa
deba llevar al juez a quebrar el discurso jurdico con el prin-
cipio puramente poltico salus populi suprema lex
126
; intro-
ducir consideraciones puramente polticas en la interpreta-
cin de las amplias clusulas generales de la Constitucin se-
ra ya equivocarse desde el comienzo. Es cierto que, como
indic TRIEPEL en su conocido discurso rectoral
127
,_el Derecho
I pblico^njo^^^^ctuable sin consideracin a la poltica; con-

cej3tos_cgmo_Estado de Dereclib^'Esfado socf^7TOllfMZlgy


a
^
dad^i gni dad- humana., e t e r n o P
u e
den interpretarse sin re-
i currjr a las ideas o convicciones sociales y ^QHticas_de~~la
I comunidad. El Derecho constitucional^ como cualquier otra
rama jujrdica,-exige un mtodo interpretativo especfico, para
servir la funcin y la esencia de los valores,, propios de ese
mbito jurdico
128
.
tivos a alcanzar; el Derecho pblico aade es un proceso sin fin,
una indefinida sucesin de soluciones parciales a cuestiones polticas
(pgina 160). Merece not arse que este cri t eri o prospectivo ha sido
adopt ado como tcnica deliberada por el Tri bunal Europeo de Derechos
Humanos, en su i mpor t ant e sentencia Marckx de 13 de j uni o de 1979;
vid. su resumen en la obra de E. LINDE, L. ORTEGA y M. SNCHEZ MORN
(dirigida por E. GARCA DE ENTERRA): El sistema europeo de proteccin
de los derechos humanos, Madrid, 1979, pp. 405 y ss., especialmente p. 413.
(Es hoy admi t i do que este Tri bunal tiene una posicin anloga a la de
los Tribunales Constitucionales; por todos, M. CAPELLETTI: El "formi-
dable pr obl ema" del control judicial y la cont ri buci n del anlisis com-
parado, en Revista de Estudios Polticos, nueva poca, nm. 13, febre-
ro 1980, pp. 61 y ss., en part i cul ar pp. 74 y ss.).
125
BACHOF, pp. 287-8.
126
BACHOF, p. 189. Esta mxi ma, que es para la accin poltica del
hombr e de Est ado una mxi ma digna de ser t omada en cuent a, no es,
por el cont rari o, para el juez nada ms que una regla de i nt erpret aci n,
y por ello para l slo es vlida cuando la Ley le deja espacio para ello.
Si el juez quisiera hacer j ugar ese principio contra el Derecho positivo,
se aproxi mar a peligrosamente a la t ri st ement e clebre idea de que el
Derecho es lo que es til al pueblo.
127
H. TRIEPEL: Staatsrecht und Politik, Berln, u. Leipzig, 1927 (t rad.
esp. de J. L. CARRO en 1975, Cuadernos Civitas), Madrid.
128
BACHOF, p. 290. Recuerda opor t unament e que por ello el Chief
Justicie MARSHALL subray expresament e en uno de sus fallos: We must
never forget t hat is a Constitution we are expounding.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES
183
Pero ello es lo propio del mtodo jurdico y no una rup-
tura o una instrumentalizacin del mismo. Y este mtodo, lle-
vado a su perfeccinVes^ nos dice BACH OF, e\ nico camino
par? solucionar esos conflictos. All donde la aplicacin es-
tricta de un precepto legal y especialmente un precepto de
forma amenace ^ ^
Colectivo, debe probarse en primer lugar el camino de una
interpretacin sistmtca7"para ver si se encuentran dentro
del ordenamiento otras normas de rango o valor predaminan-
t aZLr^sI3^uya/apl i caci n ese^esTuTtad daoso se excluya/
Esto parece una precisin trivial, pues todo juez debe, evi-
dentemente, valorar las leyes a aplicar y su situacin con
otras normas sean o no de rango superior. Pero la situa-
cin para el juez constitucional es en este punto algo especial,
porque para l muchas de las reglas a aplicar no se encuen-
tran en una formulacin perfecta y practicable desde el punto
de vista de la tcnica jurdica, sino que deben desarrollarse
a travs de los principios jurdicos fundamentales o del com-
plejo relacional conjunto de la Constitucin... Ciertamente,
un resultado poco satisfactorio de una decisin conceptual da
lugar, en cierta medida, a que el juez constitucional busque
reglas correctoras o a que desarrolle o profundice la primera.
Pero el juez constitucional ni puede ni debe tratar de llegar
a una construccin jurdica ms o menos consistente par-
tiendo de un resultado preconcebido
I29
. El juez constitucio-
nal puede y debe enjuiciar con la mirada fija en los efectos
de su decisin si all donde el summum ius parece conducir
a la summa iniuria no se trata en verdad solamente de una
investigacin del ius cuya indagacin adecuada y completa
debe conducir a una correccin de los resultados "injustos",
"daosos para el bien comn", "falsos polticamente". No fue-
ra, sino dentro del ordenamiento jurdico debe buscarse la
ayuda
13
.
En definitiva,/el Tribunal Constitucional no puede ser cie-
go a las consecuencias polticas de sus decisiones. Perp esas
consecuencias slo puede trm
?
Hgg pn ment a en el marco de
l aj j j osi bi l i dad^abi er t ^^por el -ordenamiento, pudiendo con-
tribuir la consmefacin de las potenciales consecuencias de
129
BACHOF, pp. 290-1.
130
BACHOF, p. 292.
184 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
su^sentenciaj descubrir el Derecho "justo" y a construirJn-
terprejtaciones jurdicas con una u otra correccin a las que
, np hubiese.-llegado 1.rno^ijir3tgelenido^a la vista_ese resul-
![ -ladcu En ese sentido, existe, sin duda, un cierto influjo de las
' i -IT-P
P
i
rrl|
J ft A 0 'SiS nP"
11 f
^
s
de la sentencia sobre la interpretacin
I jurdica. Pero aqu est a la_ vex el^uite J^ara la toma en
cuenta de tales consideraciones. Contra el Derecho, el juez no
puede decidir jams. . . El juez puede enjujciar,la ley slo
] sobre el parmet ro, de Ja Constitucin, quiz inclusive sobre
J pjjiicirjiQs^ujidicps fundamentales presupuestos por la Cons-
i titucin..pre o superconstitucionales; en todo casa,~slo st re
*el parmetro de un Derecho de rango superior. Un Tribunal

Constitucional no puede rehusar la validez de una Ley slo


por las consecuencias ,Pgl$. inaplicadas.,.encella... Hacer
tfstb no es slo facultad suya, sino tambin_sujieber; su doble
funcin como Tribunal y como rgano constituciona] se ha~ce
ciaro_j)jcisanieiite aqu y aqu debe confirmarse/ En caso de
conflicto entre el Derecho ..y la. poltica el juez est slo vin-
culado al Derecho. Sin embargo puede esperf~cTel legislador
que este conflicto le sea en lo posible evitado, no en atencin
a l sino en atencin al Derecho^, son las palabras finales del
bello trabajo de BACHOF
131
, que son suficientemente expre-
sivas por s mismas para que necesiten glosa alguna.
3. En un orden pragmtico ms elemental, es evidente
que ni los Parlamentos, ni los partidos polticos, ni el pueblo,
en definitiva, aceptaran jarp^^jijn Tphnnal Constitucional
\ que decidiese las graves cuestiones constitucionales que le
!
estn sometidas sobre la base__de_ cnt ^i o^s ^r ^j ement e per-
sonales, de., simpata-,Q d^opcin poltica de. lojs.JuecesTTIsTos
slo en cuanto acierten a aparecer como intrpretes de la
1 Constitucin en cijpnJEgpuedanimputar razonBTemerlte a la
I norma suprema, sus decisiones singulares, tendrn^ atoncTad
I
p
2*
r
a
s
?SU
r
gjg??!U
e
Pt
a
dQS por J^
r
cpmunidad en el ejercicio
^^^^^sjigjc^fjdable poder. Es, justamente, la enorme trascen-
dencia de su funcin la que fuerza al juez constitucional a
renunciar a criterios simplemente polticos para motivar sus
s e n t e n c i a s , la Qnp_lg__ob1ig
a
q hns r . a r fip la Cnr t s l i ur . i nn c o mo
norma jurdica las soluciones de los casos, bsqueda de la
BACHOF, pp. 302-3. Subrayados del original.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES
185
que
T
_slo el mtodo jurdico ms riguroso garantiza la objeti-
vidacTy el acierto
u
.
Pues la superioridad de su funcin slo como superioridad
de la Constitucin misma puede ser aceptada por el cuerpo
poltico; si esa conexin imprescindible entre Tribunal cons-
titucional y Constitucin se quiebra, aqul, que no tiene otro
ttulo de legitimidad posible, no sera soportado un solo mi-
nuto. Sin hiprbole/ puede decirse que la pervivencia como
institucin bsica de un sistema poltico de un*Tribunal Cons-
titucional depende exclusivamente de s mismo, de su auten-
ticidad y de su rigor/ Ningn otro rgano constitucional, nin-
gn otro rgano poltico, se juega literalmente su vida da a
da como ste sobre el acierto de su funcin y, concretamen-
te, de su funcin precisamente judicial en el sentido jurdico
ms estricto del trmino, de respeto y de proteccin de la
norma que aplica
133
.
132
Es, por ello, una enseanza de la experiencia comn que los jueces
constitucionales ms marcados en el moment o de ser nombr ados por
connotaciones polticas precisas pi erden stas en cuant o comienzan sus
funciones y se convierten i nmedi at ament e a un j ur i smo estricto, muchas
veces cont rari o en su expresin concreta a la significacin poltica origi-
nari a del juez. El peso de la responsabilidad hacia todo el cuerpo poltico
y hacia t odo el puebl o rompe, por fuerza, las fidelidades part i di st as o
personales, salvo que se sea un peligroso i rresponsabl e. Cox ha not ado
que en el corazn de la fortaleza del Tri bunal (Supremo americano) est
la imparcialidad y la independencia y la libertad de los jueces respect o a
cualquier forma de instrucciones o de intereses propios (The role of the
Supreme Court, cit., p. 107). Ms at rs (supra not a 105) pudi mos ver el
caso del Tribunal Nixon enfrentado a NI XON mi smo. Pero hay casos
an ms espectaculares. Citaremos a los dos indiscutibles pri meros
Chiefs Justice de la hi st ori a ameri cana, MARSHALL y WARREN. MARSHAI.I.
fue nombr ado presi dent e del Tri bunal en 1801, cuando an era Secretario
de Est ado del presi dent e ADAMS y con un pasado poltico muy activo,
careciendo prct i cament e de estudios jurdicos (parece que slo sigui
un curso de formacin j ur di ca de seis semanas. G. E. WHI TE: The ame-
rican judicial tradition. Profiles of leading american judges, New York,
1976, p. 11). WARREN haba sido un poltico republ i cano caracterizado
como conservador que haba llegado, incluso, a ser gobernador de Cali-
fornia; su designacin como presi dent e del Tri bunal por EI SENHOWKR
tuvo en ste el significado inequvoco de i nt ent ar acent uar el conserva-
duri smo del Tri bunal ; ms t arde, EI SENHOWER considerara la designa-
cin de WARREN cmo el mayor er r or de su presidencia ( ELY: Democracy
and distrust, p. 47).
133
Hay una famosa y cert era expresin de FRANKFURTER, celebrando
en 1955 el II cent enari o de MARSHALL: Si los jueces quieren ser predi-
cadores, deberan dedicarse al pulpito; si pret enden ser pr i mar i ament e
configuradores de una poltica, el Parl ament o es su lugar. Los jueces
obst i nados son los menos defendibles ent re todos los que at acan al im-
perio del Derecho (en su t rabaj o Marshall and t he judicial function,
186 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ahora bien, la experiencia histrica de la justicia constitu-
cional, la americana, casi bicentenaria, la ms reciente, pero
no menos concluyente, de los pases europeos, demuestran
manifiestamente que, cualesquiera que sean las posibles ob-
jeciones tericas al sistema, ste no slo funciona correcta-
mente, sino que de este funcionamiento obtiene ventajas pol-
ticas de primera significacin. La existenria d
p
"n Tribunal
Coastucional afianza y arraiga. el^apgl-reGtor de la Cnntitu-
/cin_^n_^ajbjtaie social.extiende, por tanto, el rol del Dere-
ch"o en la vida poltica y colectiva y de ello surgen capitales
beneficios para .jos sistemas poli ticos ..y. para laSu_sociedades
que dentro e
(
ellos viven. Esto es un hecho, por de pronto,
que por s slo refuta el convencionTcfaTgo* de objeciones
tericas a la justicia constitucional que hemos expuesto. La
justificacin misma de ese hecho como simple realidad no es
difcil.
Una Constitucin sin un Tribunal Constitucional que im-
ponga su interpretacin y la efectividad de la misma en los
casos cuestionados es una Constitucin herida de muerte, que
liga su suerte a la del partido en el poder, que impone en
esos casos, por simple prevalencia fctica, la interpretacin
que en ese momento le conviene. La Constitucin pasa a ser
instrumentatizada polticamente por unos grupos o partidos
frente a otros. El conflicto constitucional se convierte enton-
ces en una fractura irrestaablc del consenso bsico, que la
Constitucin est llamada a asegurar, y la resolucin de ese
conflicto queda remitida desde ese momento a ajustes cons-
titucionales sucesivos, a cambios constituyentes constantes.
Es el modelo constitucional francs, correlativo a su jacobi-
nismo dogmtico que consagra la soberana absoluta de las
en la obra colectiva Government under law. A conference held at Har-
vard Law School on the occasion of the bicentennial of John Marshall,
Cambridge, Mass., 1956, p. 31). En un homenaj e al propi o FRANKFURTI:R,
un senador not cert erament e: El control judicial no ser tolerado, a
menos que pueda justificarse como una necesaria purificacin y refina-
mi ent o de la voluntad del pueblo, y esto no ser as a menos que el
razonami ent o judicial refleje un conj unt o de valores impersonales y
objetivos (cit. en CHASE y DUCAT: Constitutional interpretation, cit., p-
gina 10). Sobre esto l t i mo, vid. el t rabaj o clsico de Herbert WF.CIISLKR:
Toward neut ral principies of Constitutional Law, en Harvard Law
Review, 1959, pp. 10 y ss., ya cit. en una reedicin ms reciente, t rabaj o
que ha ejercido una gran influencia en la doctrina; vid. infra en el texto,
tambin sobre el tema.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES
187
Cmaras, y la verdadera alternativa al sistema de justicia
constitucional. El contraste entre la decena de Constituciones
en Francia y la pervivencia durante casi dos siglos de una
nica Constitucin en Estados Unidos es suficientemente ex-
presivo y parece claro que en este caso tal pervivencia no
hubiese sido imaginable sin la labor tuitiva y adaptadora del
Tribunal Supremo; como ha notado SCHWARTZ, esa notable
experiencia es una ilustracin perfecta de la dualidad propia
de todo sistema jurdico: el Derecho debe ser estable, pero
no puede, sin embargo, permanecer esttico
134
; es la formi-
dable obra del Tribunal Supremo, sin el cual ni una cosa ni
otra hubiesen sido posibles.
No podra decirse sin faltar gravemente a la verdad que
esa funcin capital la cumple el Tribunal Constitucional sim-
plemente "cmo rgano poltfcp de simple arbitraje pragm-
JtifiQ. Oue el Tr i bunal Supr emo [ a mpr i r gn^ pin si yfnnri rm de
Tribunal CTistifucioTI'Tega' un papel poltico que se
hace una poltica bajo la doctrina de l a judicial review es
I totalmente oFvi~rque" est vincuTdo_rx>rel tereca.es.igual-
I mente o^^j?fKcu^Q^T que Cmprend^ j a autodisciplina
ji del mtodo jurdico, ha notado certeramex^fia^xj
35
. Lo que
I la experiencia de la justicia constitucional ha revelado es, jus-
tamente, la aparicin de un reino nuevo donde extender el
imperio del Derecho, un reino hasta entonces dejado al ca-
pricho y al arbitrio de los polticos, el reino de la Constitu-
cin, concebida no como una simple decisin existencial, con-
sumada en un momento nico y remitida en su suerte a todos
los avatares y las pasiones de la lucha poltica ulterior, sino
como una norma jurdica efectiva, que articula de manera
estable los elementos bsicos del orden poltico y social y que
es capaz de funcionar normativamente como clave de bveda
del sistema jurdico entero. El sistema de la justicia constitu-
cional ha conquistado, pues, nuevas tierras al imperio del
134
B. SCHWARTZ: Le Droit aux Etats Unis, cit., p. 208, y aade: En
sus grandes lneas, nuest ro sistema constitucional ha permaneci do 'el
mi smo que en su origen, y la est ruct ura de nuest ras instituciones ha
hecho la prueba de una cont i nui dad compl et ament e excepcional en un
mundo en evolucin const ant e. Sin embargo, este sistema no ha perma-
necido viable ms que porque ha sabido adapt arse cont i nuament e a la
evolucin de las necesidades dur ant e dos siglos.
135
A. Cox: The role of the Supreme Court in American Government,
cit., p. 99.
188 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Derecho para extender a ellas naturalmente la funcin pacifi-
cadora e integradora que el Derecho asegura como el primero
de sus logros.
Esto es un hecho difcilmente cuestionable como simple
realidad.,, La Constitucin es capaz de convertirse, bajo un Tri-
bunal CojisjjujcjK2rial^ (y esto es tam-
l
,. bien una experiencia constable), en e:l campo comn de juego
i d^las_diferentes Juerzaspolticas, en j a regla de juego bsica
/ \ sobre la cual la^ompetitividad poltica^concreta sus opciones
* I y desgiega, su Tegtlma lucha, en la regla de fondo que deine
["l consenso fundamental de una sociedad sobre la cual sta
mantiene su vitalidad y desarrolla sus virtualidades y sus cam-
bs~y transformaciones creadoras. Ninguna otra tcnica que
la de hacer el parmetro de decisiones judiciales a la Consti-
tucin entendida como norma jurdica ha sido capaz de un
resultado semejante.^
La objecin tpica de que se tratara de una utpica sus-
titucin de la poltica por el Derecho carece de toda consis-
tencia
136
. No es cierto que la justicia constitucional intente eli-
minar a la poltica para ponerse en su lugar. Por el contrario,
como ms adelante hemos de ver, una de_jas_Jujicipjne,
-
b,sicas
y
de la jurisdiccin constitucional.^^J^jS.JQjajQtj?ner abi^jrtc^ el
sistema, la deTcer posible su cambio permanent e^el acceso
al~pder de las minoras frente a cualquier intento de cierre o
congelacin de la dominacin existente por parte de las mayo-
ras ms o menos ocasionales, lo cual es por de pronto tam-
liln un hecho de experiencia fcilmente comprobable. Y se
comprende fcilmente que esta apertura del sistema sea pre-
cisamente ms posible cuando la asegura un Tribunal Cons-
136
Quiz convenga tambin recordar la oportuna observacin de TRIE-
PEL en relacin con ese pretendido contraste: Resulta arbitrario pre-
sentar lo "poltico" en contraposicin a lo propio del Estado de Derecho.
El pensamiento de un Estado de Derecho no es un pensamiento anti-
poltico, sino un tipo especial del pensamiento poltico, y el componente
de Estado burgus de Derecho de una Constitucin pertenece tambin
al sistema poltico (en su trabajo Viesen und Entwicklung der Staats-
gerichtsbarkeit, que fue la ponencia alternativa a la de KELSEN sobre el
mismo tema en la reunin de profesores alemanes de 1929 supra
nota 22, reproducido en el tomo antolgico Verfassungsgerichtsbarkeit,
dirigido por HAEBERLE, cit., p. 52). No cabe duda, en este sentido, de que
el sistema de justicia constitucional configura todo un sistema poltico,
y con la mayor trascendencia, como hemos notado ya.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 189
titucional como intrprete de una Constitucin democrtica
que no cuando queda confiada a la buena voluntad del partido
en el poder en cada momento. Por otra parte, la extensin del
mtodoi jurdico a la imposicin de la eficacia real, ele una
^.restitucin,no desp az^^ poltica legjtirna,
sino que se limita a J^graduaRzacin de las que, de cualquier
signo, puedan aparecer en el seno social, _forzando_a las que
se prfitentfenjmmn^, tfTnat. ivas_a la CmTSt.itiicinn exi st ent e a
presentarse como tales y a conquistar el poder constituyente.
En ltimo extremo, la presencia latente de ste, como ms
tarde insistiremos, es lo que asegura la apertura final del sis-
tema y el respeto ltimo al principio bsico de la autodispo-
sicin de la comunidad sobre s misma.
El argumento jacobino, que finge escndalo ante la posibi-
lidad de una decisin judicial sobreponindose a un voto ma-
yoritario de la Asamblea, representante de la voluntad general,
es no slo claramente sofstico, sino negador del concepto
mismo de Constitucin
137
. Esta es la obra del poder constitu-
yente y como tal superior al poder legislativo ordinario, que
slo puede organizarse como tal en virtud de la Constitucin
misma
138
; sobre ello se ha edificado la doctrina de la rigidez
137
En realidad, el propio ROBESPIERRE era consciente de esa objecin.
Para l, el Gobierno revolucionario era en realidad excepcional y cons-
tituyente, y, una vez que hubiese conseguido su objetivo la destruccin
de los enemigos y el asentamiento de la democracia pura, se instaura-
ra un rgimen limitado y de libertad, propiamente constitucional. En su
famoso Rapport sur les principes du gouvernement rvolutionnaire, de 25
de diciembre de 1793, ROBESPIERRE deca: El fin del Gobierno constitu-
cional es el de conservar la Repblica; el del Gobierno revolucionario es
fundarla. La revolucin es la guerra de la libertad contra sus enemigos;
la Constitucin es el rgimen de la libertad victoriosa y pacfica... Bajo el
rgimen constitucional basta casi con proteger a los individuos contra
el abuso del poder pblico; bajo el rgimen revolucionario, el poder p-
blico mismo est obligado a defenderse de sus enemigos contra todas las
facciones que le atacan (texto del Rapport en el tomo editado por J. Go-
DECHOT: La pense rvolutionnaire 1780-1799, Pars, 1964, pp. 189 y ss.; en
concreto, para los textos transcritos, p. 191). Hay, pues, que ser conscien-
te de que el argumento asambleario esconde claramente una intencin
revolucionaria de ruptura constitucional y de intento de fundar otro
sistema nuevo.
138
JEste concepto precede incluso a la teora revolucionaria del poder
constituyente. Es conocida la formulacin de VATTEL: Los legisladores
derivan su poder de la Constitucin, y por ello no pueden cambiar sta
sin destruir los fundamentos mismos de su autoridad.\Vid. sobre el
influjo de este texto de VATTEL en el movimiento constituyente norteame-
ricano E. CORWIN: The doctrine of judicial review: Its legal and hist-
rica! basis and other essays, p. 20.
190 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
constitucional, inmune al poder legislativo ordinario, doctrina
virtualmente general, con la nica excepcin relevante (hoy
ya pintoresca, como tantos otros tradicionalismos ingleses) de
Inglaterra. El Tribunal Constitucional es justamente el guar-
din de esa rigidez; la Asamblea podr promover, en tanto la
Constitucin la habilite para ello, la revisin constitucional,
pero deber hacerlo como tal, con observancia de los procedi-
mientos, quorum y eventuales refrendos populares que la
Constitucin haya dispuesto, razn por la cual no ser vlida
una Ley ordinaria que intente alterar la Constitucin (o que
la contradiga, lo cual es lo mismo) fuera de esos cauces.
Pero hay an otro matiz importante en el argumento con-
tramayoritario, y es el tema de la libertad. La libertad y los
derechos fundamentales intentan definir un lmite al poder,
por de pronto, y en este sentido consagran un verdadero ius
resistendi. Si la Constitucin los consagra, es obvio que una
mayora parlamentaria ocasional que los desconozca o los in-
frinja, lejos de estar legitimada para ello por el argumento
mayoritario, estar revelando su abuso de poder, su posible
intento de postracin o de exclusin de la minora. La fun-
cin protectora del Tribunal Constitucional frente a este abu-
so, anulando los actos legislativos atentatorios de la libertad
de todos o de algunos ciudadanos, es el nico instrumento efi-
vaz frente a ese atentado; no hay alternativa posible si se
pretende una garanta efectiva de la libertad, que haga de ella
algo ms que simple retrica del documento constitucional. La
libertad, deca R. M. JACKSON
139
, y es un aserto de comn ex-
periencia, no es un producto espontneo de la regla de la
mayora, ni un inevitable subproducto de la expansin tecno-
lgica. Slo puede alcanzarse por el imperio del Derecho.
Pero hay an un segundo sentido del concepto tcnico de
libertades y derechos fundamentales en que la posibilidad de
su desconocimiento por decisiones de las mayoras parlamen-
tarias es an ms delicada, el sentido no de una simple pre-
tensin de abstencin y de respeto por el Estado de un mbito
personal de libre determinacin, sino de la pretensin de par-
ticipar activamente en el gobierno colectivo, de dominar ste
139
R. M. JACKSON: The Supreme Court in the American System of
Government, Cambridge, Mass., 1955, p. 76.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 191
desde las posiciones individuales del conjunto de ciudadanos,
evitando su alienacin en supuestos valores transpersonales
que instrumentalizan como simples subditos a dichos ciuda-
danos. Cada vez es ms claro que esta perspectiva de las li-
bertades y derechos fundamentales no cubre slo la lista tra-
dicional de los derechos polticos o activae civitatis, sino que
matiza decisivamente el conjunto de los derechos fundamen-
tales en su conjunto
14
, como tendremos luego ocasin de ex-
poner. Pues bien, toda la significacin de este sentido de los
derechos fundamentales est en dirigirse derechamente con-
tra posibles abusos mayoritarios. De nuevo nicamente un Tri-
bunal Constitucional podr ofrecer garantas eficaces frente
al riesgo notorio de un aplastamiento de las minoras y de una
destruccin de estos derechos, en los que radica la posibili-
dad misma de la democracia.
Algo anlogo puede decirse de la responsabilidad del Tri-
bunal Constitucional para dirimir conflictos entre entes u r-
ganos constitucionales; slo el Tribunal est en condiciones
de impedir las invasiones de unos sobre las competencias de
los otros, de asegurar con objetividad el mantenimiento del
equilibrio que la Constitucin ha erigido como una de sus
construcciones principales (pinsese en nuestro sistema de
autonomas territoriales, o en el reparto funcional entre los
distintos poderes del Estado). Tambin aqu, frente a la ac-
tualizacin de los preceptos de la Constitucin que corres-
ponde al Tribunal, a travs del rigor de la razn jurdica,
nada puede significar el argumento mecnico de que las Asam-
bleas se benefician del principio representativo popular, ya
que tal beneficio no las habilita para romper los lmites que
la Constitucin ha asignado a sus poderes de manera delibe-
rada como base misma del sistema poltico.
De este modo, y sobre esas bases, puede y debe hablarse
del carcter estrictamente democrtico de la jurisdiccin
constitucional, como destac, en la lnea originaria de MAR-
SH ALL, un conocido trabajo de E. V. ROSTOW
141
, ya clsico. ,
140
Cfr. E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNANDEZ: Curso de Derecho
administrativo, II, cit., pp. 56 y ss.
141
E. V. ROSTOW: The democrat i c charact er of judicial review, en
Harvard Law Review, 193 (1952), reproduci do en su i mport ant e libro
The sovereign prerrogative: The Supreme Court and the quest for Law,
Yale University Press, New Haven, 1962.
192 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
4. Y, para concluir, un ltimo y capital argumento en fa-
vor de la justicia constitucional. Esta se ha revelado ser un
formidable instrumento de integracin poltica y social de la
sociedad a la que sirve. En todos los pases donde el Tribu-
nal funciona, ese efecto ha sido inmediatamente notado y des-
tacado por la doctrina. ROSTOW not, con una frase clebre,
que la discusin de los problemas y la declaracin de am-
plios principios por los Tribunales es un elemento vital en
la experiencia de la comunidad a travs del cual la poltica
americana se hace/ El Tribunal Supremo americano es, entre
otras cosas, un organismo educativo y los jueces son, inevita-
blemente, maestros de un seminario nacional de vida }
42
. El
concepto a vital national seminar ha sido desarrollado' luego
por un libro de este ttulo, el de Richard FUNSTON
143
, y comen-
tado y justificado cien veces. BICKEL not tambin, siguiendo
a BLACK, que el Tribunal realiza no slo una funcin de con-
trol, sino tambin una funcin legitimadora, a la que BICKEL
llama la funcin mstica, como ya notamos al comienzo de
este trabajo
m
, funcin que es un inevitable (aun si no deli-
berado) subproducto del poder de control.
En la ancdota con que estos dos ltimos autores ilustran
su tesis, la del intelectual francs que al desembarcar en el
puerto de Nueva York respiraba el dulce aire de la legitimi-
dad (que ellos interpretan que era el aroma del Tribunal
Supremo), se nos aparece el contraste que ya hemos avanza-
do: frente al sistema americano, de hacer constantemente
operativa una Constitucin inmutable y capaz de dar cabida
a las aspiraciones cambiantes de todos los grupos y de todas
las pocas, generalizando as su aceptacin por todos, como
un factor capital de integracin de la vida poltica y social,
cuyas bases esenciales no son contestadas, antes bien acepta-
das (y esto es justamente la legitimidad)
145
, el sistema francs
142
E. V. ROSTOW: The sovereign prerrogativa, cit., pp. 167-8.
141
R. FUNSTON: A vital national seminar. The Suprema Court in ame-
rican political Life, Palo Alto, 1978.
144
Cfr. Supra I, notas 16 y 17.
145
La legitimidad, que es la estabilidad de un buen Gobierno a lo
largo del tiempo, es el fruto del consentimiento a acciones especficas o
a la autoridad de actuar; el consentimiento al ejercicio de la autoridad,
se apruebe o no en cada instante, de una poblacin lo ms unificada
posible, y, ms importante, de una mayora siempre presente (BICKEL:
The least dangerous branch, p. 30). Anlogamente: BLACK: The people
and the Court, pp. 56 y ss.: The legitimation work of judicial review
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 193
alternativo de ajustes constitucionales peridicos y sucesivos
siempre discutidos y siempre en trance de revisiones ulterio-
res ante la insatisfaccin que el rgimen existente en cada
momento produce a sectores enteros de la poblacin y a sus
respectivas fuerzas polticas, que se sienten extraos al mis-
mo, no integrados en l.
El Tribunal Supremo, al colocar la Constitucin sobre los
intereses ocasionales LJOS^ grupos" polticos, al hacer de la
misma el trmino comn de^refgrencia para toaos los grupos
T_lodos los ciudadanos, al a^seyurar s i i ^ecvi dad como la
nojma^uperi.or_sobre la,, que _tqda la vida colectiva descansa,
espln rgano especialmente apto para generar consenso
146
,
de tal modo que con toda justeza na' deTlcirse que para los
americanos el smbolo de la rjrinnaliria4rdf
>
ln continuidad,
de la unidad y del proyecto comn es, evidentemente, la Cons-
titucin, sin particular referencia a lo que exactamente sig-
nifica en esta o en aquella aplicacin. La utilidad de tal sm-
bolo es un lugar comn. Inglaterra (y quiz la Common-
vvealth) es la demostracin histrica ms poderosa de la efi-
cacia de un smbolo, concretado en la persona de quien os-
tenta la Corona. El presidente en nuestro sistema sirve en
algn sentido esa funcin, pero slo muy marginalmente, por-
que la personificacin de la unidad debe estar por encima de
las batallas polticas y ningn presidente puede cumplir su
oficio permaneciendo por encima de la batalla. Los presiden-
tes han sido por necesidad hombres del poder y por ello han
tenido que dejar en una larga medida al Tribunal Supremo
concretar el smbolo de la Constitucin... El Tribunal no hu-
biese sido capaz de jugar ese papel sin su poder de judicial
review... Pues difcilmente podra personificar a la Constitu-
cin si no tuviese finalmente la autoridad de hablar en nom-
bre de ella
,47
.
t hrough History, funcin legitimadora que est i ma de una inmensa
quiz vital i mport anci a para la nacin (p. 66); la obra de hacer de
los Est ados Unidos una nacin ha sido, dice, en una gran medi da a judi-
cial work, una obra judicial (p. 92).
146
BICKEL, p. 30.
147
BICKEL, pp. 30-1. Las referencias sobre el Tri bunal como national
conscience for the American people, como educator of publie opinin,
como leader para la resolucin de los probl emas sociales t orment osos
de la sociedad ameri cana, como educational body, podr an multiplicarse
hast a el infinito; es, para todos los observadores, desde TOCQUEVILLE a la
fecha, un lugar comn, por ot ra part e cada vez ms cierto.
194 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Alemania, con una justicia constitucional mucho ms
reciente, la misma comprobacin de los beneficiosos efectos
del sistema para la integracin poltica y social es ya tambin
admitida por todos. Slo ello explica la sorprendente e in-
equvoca reactualizacin de Rudolf SMEND y de su teora de
la integracin, formulada originariamente en 1928
148
, dentro
de la actual teora constitucional y como mtodo especfico
de interpretacin de la Constitucin
149
. Para SMEND, en un
famoso balance de la primera dcada de funcionamiento del
Tribunal Constitucional
15
, ste ha realizado una funcin de
Grndung und Festigung, de cimentar y fortalecer a la Cons-
titucin en profundo sentido, al orden democrtico por ella
establecido
151
. El contraste con la experiencia de la Constitu-
cin de Weimar no puede ser ms evidente, dice. Aqu se cum-
pli una pattica lucha por la legitimidad constitucional, que
concluy en una catstrofe; la necesaria, definitiva, profunda
fundamentacin, no lleg a realizarse
152
. En cambio, ahora
la prctica de la justicia constitucional ha producido un re-
sultado histricamente positivo reforzando piedra a piedra
los profundos fundamentos de la Grundgesetz
153
; con ello se
ha convertido en una pieza esencial para la educacin poltica
de los ciudadanos
154
. La Constitucin no es un orden formal
por el simple orden, sino un orden en servicio de la justicia y
de la dignidad de los hombres y slo partiendo de este su-
puesto puede llegar a ser rectamente comprendida y aplica-
da. Por ello, el Tribunal Constitucional comprende y aplica
a nuestra Constitucin en ese sentido, no como el ordenamien-
to de un negocio en una organizacin econmica o tcnico-ad-
148
R. SMEND: Verfassung und Verfassungsrecht, 1 928, ahora recogido
en los Staatsrechtliche Abhandlungen und andere Aufscitze, Berln, 1 955,
pginas 119 y ss. Confrntese F. J. CONDE: Introduccin al Derecho Pol-
tico actual, Madrid, 1953, pp. 135 y ss., para una exposicin de las tesis
centrales de esta muy seria teora de la integracin.
149
Vid. la referencia de mi estudio La Constitucin como norma jur-
dica, cit., pp. 146 y ss., y K. STERN: Das Staatsrecht, I, cit., pp. 103 y ss.
1.0
R. SMEND: Fcstvortrag zur Feier des Zehnjahrigen Bestehens des
Bundesvcrfassungsgerichts am 26 Januar 1962, recogido ahora en el volu-
men antolgico dirigido por HAEBERLE: V erfassungsgerichtsbarkeit, cit.,
pginas 329 y ss.
1.1
SMEND: Fcstvortrag, pp. 332-3 y 337.
152
SMEND, p. 333.
153
SMEND, p. 1 37.
154
SMEND, pp. 335 y ss.
V. RESPUESTA A LAS OBJECIONES 1 95
ministrativa, sino como un orden de vida bueno y justo para
el pueblo alemn
155
.
En resumen, concluye SMEND SU lcido balance, #el Tribu-
nal Constitucional cumple una triple tarea. Por una parte,
I crea orden en el amplio espacio de las cuestiones jurdico-
/ | constitucionales, en las "que sl~pued'"crer ufjbf^^LS^^-
atico una justicia ndependife" d"mXs alto rango._En_segun-
1 dojii&ar,. ^ en
la que nos permite a._jQS g u43^^
r i n s e x
12
e r i Tr i e n t a r 1a
vivencia
de la condicin ^e^Estajdp ^dejperecho de nuestra comunidad
1 vde la dignidad garantizada rif piirfa?faf fihres, Tinatrnpfte.
[ l uc ha por el imperio deio^j^rjgjcjiQs,,yjde^^
c^m^^mjoliyacjn expresa de sus decisiones_ estos ms altos
valores de la t i er r al
lS
f"
"^ Ese efecto integrativo de la justicia constitucional es, por
s slo el ms enrgico ments a la objecin central de Cari
SCHMI TT, segn la cual como antes expusimos el Estado
actual, con sus luchas y contraposiciones de intereses, no pue-
de disolverse en jurisdiccin sin que l mismo se disuelva.
La justicia conjtitu^c^^l^hax que comenzar por decir, y como
yThemoTn^tafdo, TT h " "
T w p1
FctaH^
rf
, fojWijGi
elimina la poltica ni la democracia, antes bien acendra su
sentido y las re^cQKJuc^ Incluso Tcauce
ajpjextQ de la revisioiTcon^titucTonal si tal es la expresa volun-
tad popular; pero, ad^mas71eos**"d*e" abocar a sft'cTones cr-
tjca_enlassituaciones de cbi i fl l x^
te a su pacificacin, es un Inst rument o jncomparaSIe de paz
jurdica y de renovacin "d" Tos "consensos fundamentales,
que son los q^so'StiTnlTa'^Co^stitucin
157
. Como certera-
mente se ha notado, la justicia constitucional es el instrumen-
to a travs del cual el^ndamental law, l pdUu sucial t'ons-
155
SMEND, pp. 342-3. Aqu SMEND contesta a la afectada crtica de
FORSTHOFF (a la que expresamente se refiere en p. 340) a sus tesis, cr-
tica a la que me refer en mi citado trabajo, laConstituc in, pp. 1 46 y ss.
1 56
SMEND, p. 343. Podran, igualmente que en el caso americano, multi-
plicarse fcilmente las citas sobre ese directo y nada desdeable influjo
del Tribunal Constitucional alemn sobre la vida poltica de su pas.
Por todos, con otras referencias, vid. DOLZ ER: Die staatstheoretisc he, cit.,
pgina 37. H. LAUFER: Verfassungsgeric htsbarkeit und politisc her Prozess,
cit., pp. 479 y ss. STERN: Staatsrec ht, II, pp. 951 y ss.
1 57
K. STERN, II, cit., p. 967.
196 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ti_tucional retiene y actualiza toda su virtualidad y eficacia
158
.
Aunque no sea l a panacea absoluta, porqu es ley humana que
no existan panaceas, es el ms eficaz de los instrumentos de
integracin poltica y social que las sociedades avanzadas co-
nocen, segn es experiencia comn.
158
H. BALL: Judicial craftsmanship or fiat? Direct overturn by the
United States Supreme Court, Westport, Connecticut, 1978, p. 142.
VI. La posicin jurdica del Tribunal Constitucional
como comisionado del poder constituyente para la
defensa de la Constitucin; rgano constitucional y
no soberano; lalibertad del poder constituyente para
revisar las interpretaciones constitucionales del Tri-
bunal y el asentimiento del pueblo como ltima
fuente de legitimidad de ste.
Hay que concluir entonces que al sobreponerse en sus de-
cisiones a todos los rganos constitucionales y al poder fijar
finalmente el papel y el mbito de desenvolvimiento de cada
uno de ellos es entre todos estos rganos el Tribunal Constitu-
cional el superior, del que, por tanto, podra decirse que re-
tiene la nota de la soberana? Aunque alguna vez se ha habla-
do en esos trminos
159
, nadalenos^cierto. El Tribunal Co'ns-
titucional es
u n
^2 ^] ^t ' ^ neutre. que se limita a sostener la
efectividad de. l "st ema CjQn.gtitucional.
160
, pero que en modo
alguno le configura y, menos
c>,<m
, ^mp^f .S
11 nan
ljj- Es en
la facultad de acordar este cambio donde justamente hay que
v
gxUai l ot ag Ja^Q^ejrajT^ia^To^aiie constituye el lmjj^infran-
queable de la justicia constitucional. sJta_jao_iSIo_Jio_43iiede
impedir la revisin 'te fa (^onsTTficin^ sjqQL.que,. justamente,
como ya hemos notado ms atrs, viene a garantizar que esa
En la crtica al activismo judicial que ms at rs hemos visto
( IV, 2 y 4), esta calificacin surge frecuentemente como un reproche
grave. En sentido no tcnico, y usando un concepto del juez HOLMES
(que habla de que los jueces est n llamados a ejercer la prerrogat i va
soberana de elegir el criterio de resolucin del conflicto, sin que sirvan
para ello la lgica u ot ros i nst rument os de supuest a cert i dumbre), l
libro ya ci t ado de Eugene V. ROSTOW: The sovereign prerrogative. The
Supreme Court and the quest for Law, 1962, hace del t rmi no soberano
una lnea argument al .
160
DOLZER: Die staatstheoretische, cit., p. 30. K. DOEHRI NG: Der
"pouvoir neut r e" und das Grundgesetz, en Der Staat, t omo 3 (1964),
pginas 213, 216, 218. G. ROELLECKE, en la obra colectiva Bundesverfas-
sungsgericht, Gesetzgebund und politische Fhrung, 1981, p. 34.
198 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
revisin tenga que hacerse por los cauces que las J;cnicas de
rigidez constituciorTT"lenre15eTv'ar~
En la articulacin entre justicia constitucional y revisin
constitucional se hace patente, en efecto, la posicin jurdi-
ca ltima del Tribunal. Este defiende la Constitucin, es su
verdadera corporeizacin, tanto para su garanta y protec-
cin como para su desarrollo y adaptacin a lo largo del
| tiempo
161
. Es, en este sentjjjn, im-yprrfa/^m comisionarlo el
1 poder constituyente para ,el_sostenimiento de_su obr adl a
i Constitucin, y para que mantenga a todos los poderes cons-
I titucionales en su calidad estricta de poderes constituidos;
I es as el verdadero Hter der Verfassung, gl defensor de la
i Constitucin
162
>U42fr_-tan.to^ su intrprete supremo, como
f.dice el artculo 1. de nuestra Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, el nico rgano constitucional reducido slo
a esa funcin, a la que parece por ello trasladarse la superio-
ridad de la Constitucin misma.
Como ha sealado certeramente QUARITSCH
163
, el Tribu-
nal Constitucional es un rgano de especialistas establecido
por el pueblo soberano para controlar a los generalistas de
los otros rganos establecidos la observancia del mbito ge-
neral de actuacin que la Constitucin les asigna, una idea
en la que ya fund su competencia de control la Supreme
Court en Marbury v. Madison.
Sobre esa especialidad de funcin est basado el equvoco,
tantas veces repetido, segn el cual el Tribunal, como intr-
prete supremo y, por tanto, supuestamente no controlado, de
la Constitucin sera la Constitucin misma, una idea exten-
dida especialmente en Norteamrica
164
. Como not FRANCK-
FURTER, el pueblo ha sido enseado a creer que cuando el
Tribunal Supremo habla no son los jueces quienes hablan,
161
K. STERN, II, p. 950: Verkrperung der Verfassung im Sinne ihrer
Entfaltung und Bewahrung.
162
Concepto desarrollado por C. SCHMI TT, aunque en sentido crtico,
como ya vimos ms at rs, pero que es un concepto pl enament e actual
par a la doct ri na al emana a la hora de definir la situacin j ur di ca del
Tri bunal Constitucional. Cfr., por todos, STERN, II, pp. 952 y ss.
163
H. QUARITSCH: Der fortschreitende Verfassungstaat, en la revista
Der Staat, 1978, p. 428.
164
The Supreme Court is t he Constitution: OGG y RAY: American
Government, New York, 1948, p. 544.
VI. POSI CI N JURDICA 199
sino la Constitucin
165
. Pero ese equvoco se nutre an de
otra aparente especialidad de funcionamiento y es que el
Tribunal Constitucional est slo vinculado como parmetro
de sus decisiones por la Constitucin (como precisa hoy el
artculo 1. de nuestra Ley Orgnica del Tribunal Constitu-
cional), por exigencia estricta de la funcin especial que se le
asigna; en tal sentido, el elemento determinante de su ju-
risdiccin no es un pouvoir constitu, sino el poder consti-
tuyente del puebl o
m
, del que se nos presenta as como
comisionado directo.
Pero esa cualidad es justamente la propia de los rganos
constitucionales en estricto sentido, la de su creacin inme-
diata por la Constitucin y, por tanto, la de encontrar en
sta (esto es, en la objetivizacin de la voluntad constituyen-
te) sus funciones y su pauta normativa, sin perjuicio de otras
notas ahora menos interesantes: la independencia de otros
rganos, el carcter configurador del Estado concreto cons-
tituido, su indefectibilidad dentro de ese Estado
167
. Que el
Tribunal Constitucional es un rgano de esa especie supre-
ma, que son los que constituyen en realidad al Estado y
salvaguardan su unidad y que, por tanto, participa como los
dems de ese rango de las competencias de soberana que la
Constitucin les traslada directamente, admite pocas dudas.
De ah podra inferirse, y no ha dejado de hacerse en oca-
siones, que el Tribunal Constitucional habra de considerar-
se como un verdadero cuarto poder, materialmente juris-
diccional, pero distinto del poder judicial estricto
168
, como
165
Apud BF.RGP.R: Government by judiciary, cit., p. 292, not a.
"* K. STERN, II, p. 954.
167
Cfr., con ms referencias, sobre el concepto de rgano constitucio-
nal y su aplicacin al Tribunal Constitucional, STERN, II, pp. 342 y ss.
Sobre esas ot ras notas se construye la diferencia ent re rganos consti-
tucionales estrictos y rganos de relevancia constitucional (sta ya es
terminologa italiana). Cfr. M. ANGELICI: La giustizia costituzionale, I,
Milano, 1974, pp. 172 y ss. SANDULLI: Sulla posizione della Corte Costitu-
zionale nel sistema degli organi supremi dello Stato, en Rivista trimes-
irale di Diritio Pubblico, 1960, pp. 718 y ss. BARILE: La Corte costituzio-
nale como rgano sovrano; implicazioni pratiche, en Giurisprudenza
Costituzionale, 1957. l t i mament e, M. GARCA PELAYO: El "st at us" del
Tribunal Constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional,
1, 1981, pp. 11 y ss.
168
Est e t ema ha sido especialmente debat i do en Alemania, desde el
moment o mi smo de los t rabaj os constituyentes (en los que se decidi
finalmente la inclusin del Tri bunal Constitucional ent re el Poder judi-
200 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
nuestra Constitucin, por los dems, parece aceptar al re-
gular al Tribunal Constitucional en un ttulo distinto, el IX,
del que dedica al Poder judicial (ttulo VI), de cuya organi-
zacin est totalmente exento y al que, en ltimo extremo,
fiscaliza (arts. 44, 59-3 y 73 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional). Se destaca de una manera convencional la
independencia de los rganos constitucionales superiores,
su ausencia de sumisin respecto de otros rganos, la liber-
tad de su organizacin y aun de su procedimiento, subrayada
ya por GIERKE
169
, pero no parece que la conclusin pueda
llegar ms all e insertarse en la temtica propia de la divi-
sin de los poderes, que obedece a razones completamente
diferentes. Nuestra Constitucin y estimamos que justifi-
cadamente ha credo oportuno singularizar orgnicamente
al Tribunal Constitucional del Poder Judicial en sentido es-
tricto y ordinario, separndose con ello de los precedentes
americano y alemn (aunque ha de notarse que en estos
sistemas la singularidad de funcionamiento y de organiza-
cin del Tribunal Constitucional es completa) para seguir
aqu jil modelo austraco y hoy italiano .^No__puedehaber
11 as como su regulacin espeHncagxpresan la voluntad cons-
tjjiiygnte de reducir _su papel a una funcin materialmente
;, jurisdiccional y Oflu-poltica, en el sentido de una funcin
t vinculada a la interpretacin y aplicacin de una norma pre-
via, la Constitucin misma
17
.
Donde nicamente radica la soberana, en su sentido cl-
sico de poder libre, radical e incondicionado (no en el par-
cial de poderes concretos distribuidos a los rganos superio-
res por la Constitucin), es en el poder constituyente mis-
mo
m
, al cual es ms que evidente que el Tribunal Consti-
tucional no puede controlar, por una parte (salvo cuando
cial) hast a hoy, ya en un plano abst ract o. Cfr. LAUFER: Verfassungsge-
richtsbarkeit, cit., pp. 293 y ss. K. STERN, II, pp. 330 y ss. La cuestin
est ligada a la concepcin kelseniana de la justicia constitucional como
legislacin negativa, que an cuenta con apoyos serios (cfr. STERN, II,
pginas 949 y ss.), y al t ema de la cualidad del Tri bunal como rgano
constitucional. De un cuarto poder (aunque neut ro) habla expresa-
ment e K. DoEURiNG, loe. cit. en nota 160 supra.
w
' Referencias en LAUFF.R, op. cit., pp. 303 y ss.
170
Cfr. K. STI-RN, II, p. 950.
171
Cfr. K. STI-RN, I, pp. 118 y ss., y all, referencias.
VI. POSICIN JURDICA 201
i ap.arez.oa_en SIL Jor ni a de noder c ^s f ^t ^e nt ^^^ns ^^do
| o dg reforma, cons-tiirionaL emcuanto la Constitucin regu-
le^ sus formas de emanacin, respecto a la observancia de
estas formas, para evitar que sin ellas el legislativo ordinario
U nueda usurpar., poder constituyente) y, por otra parte, que
/li', el Tribunal Constitucional est estrictamente sometido a di-
i/
c
hQ poder. Este som_etimiento_jrK^^act..lcTpoF la va. nor-
1/ n! ai a e q u e FrT
J
' "pode^r. osJjjfiijenP^. -P
n
. CUflptn r . omppt pnr i a
de"Ts competencias o poder dejk>s poderes
m
, segn la
expre'sva~Trmla alemana, pueda alterar las competencias
del Tribunal e incluso suprimirlas todas, con el propio r-
gano, sino tambin en un sentido ms preciso, como lmite
de la especfica potestad interpretativa de la Constitucin
que el Tribunal tiene como propia. Esto es importante, por-
que delimita con exactitud la relacin entre el Tribunal y
la Constitucin y precisa su funcin como estrictamente
aplicativa de sta.
En efecto, si en su funcin interpretativa de la Constitu-
cin el pueblo, como titular del poder constituyente, enten-
diese que el Tribunal haba llegado a una conclusin inacep-
table (o porque se tratase de una consecuencia implcita en
la Constitucin de que el constituyente no hubiese tenido
conciencia clara y que al serle explicitada no admite, o bien
hiptesis no rechazable como real porque entendiese que
la decisin del Tribunal excede del marco constitucional),
podr poner en movimiento el poder de revisin constitucio-
nal y definir la nueva norma en el sentido que el constitu-
yente decida, segn su libertad incondicionada.
Este mecanismo ha funcionado en Amrica justamente en
estos trminos en cuatro ocasiones, en que se ha usado el
amending power, el poder de enmienda o de revisin cons-
titucional, para pasar por encima (override) de otras tan-
tas sentencias del Tribunal Supremo
173
. Ciertamente no son
172
STERN, I, p. 120: die Gewalt der Gewalten. La expresin compe-
tencias de las competencias (Kompetenz-Kompetenz) se suele utilizar
para el t ema de la di st ri buci n t erri t ori al del poder: STERN, Ibdem, p-
gina 490.
173
He aqu los casos, que t omo de TRIBE: American Constitutional
Law, pp. 50-1, y ELY: Democracy, p. 46: Enmi enda XI, de 1798, que
limit la jurisdiccin de los Tribunales Federales, cont ra la amplia inter-
pret aci n dada inicialmente por la sentencia Chisholm v. Georgia de 1793;
202 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
muchas, cuatro veces, especialmente ante el activismo ju-
dicial de que el Tribunal Supremo americano ha hecho gala
en sus casi dos siglos de existencia, pero esto no es sino una
consecuencia de que las innovaciones constantes que el Tri-
bunal ha impuesto han sido aceptadas implcitamente como
correctas por el constituyente o, al menos, no han sido re-
prochadas por ste como contrarias a su sentimiento de la
norma suprema, sobre lo que luego insistiremos.
En ltimo extremo, a travs de esa reserva ltima de la
entrada en juego del constituyente como corrector o recti-
ficador de los criterios del Tribunal, se comprende que el
sistema entero reposa sobre una aceptacin final, sobre un
consenso ltimo ese consenso que justamente el Tribunal
Constitucional es capaz de estimular y de extender, segn
vimos. En el sistema americano, donde la jurisprudencia
constitucional ha alcanzado a hacer de la Constitucin una
living Constitu ion, un documento ,,yjvo_y, vigente, que cacj
a
generacin reintergreta eji_funcin c sus necesidades^ y de
sus Valores, esa es la explicacin^ final, la frmula est legi-
timada por la aquiescencia popular y, por tanto, por la apro-
bacin popular a lo largo de todaTa~historia americana, en
palabras ya clsicas de Charles BLACK
m
. Es cierto que, en
trminos formales rigurosos, si hubiese que inferir de la ju-
risprudencia constitucional cambios sobre el sentido propio
del texto constitucional se habr sustituido el mecanismo de
revisin o enmienda constitucional por la inferencia paralela
enmi enda XIV, I, de 1868, para excluir la doctrina de la sentencia
Scott v. Sandfort, de 1857, que haba declarado que los americanos des-
cendientes de africanos, fuesen esclavos o libres, no podan ser consi-
derados ciudadanos de los Est ados Unidos; enmi enda XVI, de 1913, que
anul la doct ri na de la sentencia Pollock v. Farmer's Loan and Trust Co.,
de 1895, que declar inconstitucional el i mpuest o sobre la renta, a
menos que precediese al mi smo un repart i mi ent o ent re los distintos
Est ados; y la l t i ma enmi enda XXVI, de 1971, para cont radeci r la sen-
tencia Oregon v. Mitchell, de 1970, segn la cual el Congreso careca de
poder para fijar la edad de voto en las elecciones de los Est ados; la
enmi enda fija como edad comn para vot ar en la Federacin y los Esta-
dos la de dieciocho aos, y encomienda al Congreso el desarrollo de
la regla.
174
Apud BERGER: Government by judiciary, p. 353. Ot ras expresiones
y juicios anlogos en A. Cox: The role of the Supreme Court in American
Government, citado, pp. 104 y ss., y en muchos ms. Este probl ema de la
legitimacin de la judicial review se exacerb con motivo de la era
WARREN, hast a colocarse como problema central del Derecho Constitu-
cional, como nota TRIBE: American Constitutional law, cit., pp. 47 y ss.
VI . POSI CI N JURDICA 203
de un supuesto asentimiento tcito
175
, pero no es menos cier-
to que las Constituciones no son reglas abstractas y descar-
nadas, sino derecho vivo~ incardinado en la sangre, en las
creencias y en los intereses del pueblo, instrumentos por ello
vivientes y evolutivos.
Por lo dems, esto es un descubrimiento comn a todas
las jurisprudencias de cualquier materia jurdica, su carc-
ter evolutivotila necesidad (estrictamente tcnica, derivada
del funcionalismo "social y "de su dinmica, y no obediente a
ninguna tentacin de usurpacin poltica) de introducir en
la interpretacin y aplicacin de un mismo precepto^nmuta-
bTvariables dejjyadas de, la realidad social del tiejnjjaen
que han de ser^ajicadps,./como dice hoy el poco sospecho-
so art. 3,1 de nuestro Cdigo Civil. Sobre esto habremos
an de insistir m" arte^nte..
Llegamos aqu al ltimo punto posible del anlisis: la
justicia constitucional cierra su crculo sobre un sentido fi-
nal y global de la vida de las sociedades y del Derecho. Su
ltima legitimacin se encuentra, en definitiva, en el Tri-
bunal de la Historia, en el plebiscito diario sobre el que
una comunidad se asienta por la comunin en ciertos prin-
cipios.
Ms all de ese dato ltimo no parece factible continuar.
Los Tribunales constitucionales han demostrado una notable
capacidad de extender la integracin y el consenso social;
ello les ha dado un sexto sentido para que sus propias in-
novaciones jurisprudenciales se presenten como justas, como
inferidas de los valores constitucionales bsicos y, por ello,
como aptas para ser aceptadas (especialmente por lo que
agudamente ha llamado Archibald Cox la clientela de estos
Tribunales: la prensa liberal, las asociaciones de juristas, los
profesores y las Facultades de Derecho, los negros, los po-
bres o los grupos polticos y de opinin)
176
, para ser ellas
mismas objeto de un bsico consenso.
175
BERGER, cit., pp. 353-4 y all citados.
176
A Cox: The role, pp. 107 y ss. Y t ambi n SHAPI RO: S el mi t o
del Tri bunal se destruyese en las Facultades de Derecho, el Tri bunal
perder a poder efectivo... El probl ema real es cmo el Tri bunal Supremo
pueda perseguir sus objetivos polticos sin frust rar est as expectativas
popul ares y profesionales de neut ral i dad, que son un i mpor t ant e factor
204 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La lucidez, rara vez desmentida, de TOCQUEVILLE lo haba
visto as en el momento mismo en que el sistema comenzaba
su funcionamiento en Amrica. El Tribunal Supremo ame-
ricano dice est situado ms alto que ningn otro Tribu-
nal conocido, tanto por la naturaleza de sus derechos como
por el carcter de sus justiciables, y esto hasta tal punto
que en las manos de siete [hoy nueve] jueces federales re-
posan incesantemente la paz, la prosperidad, la existencia
misma de la Unin. Sin ellos la Constitucin sera una obra
muerta... Su poder es inmenso; pero es un poder de opinin.
Son todopoderosos en tanto que el pueblo consienta en obe-
decer la ley; pero no pueden nada desde el momento en que
la desprecie. Sin embargo, el poder de opinin es el ms
difcil de utilizar. Es a menudo tan peligroso quedarse cor-
to como excederse. Por ello,/los jueces federales no deben
ser solamente buenos ciudadanos, hombres instruidos y
probos, cualidades necesarias a todos los magistrados. Es
necesario encontrar en ellos hombres de Estado; es necesa-
rio que sepan discernir el espritu de su tiempo, afrontar los
obstculos que puedan ser vencidos, desviarse de la corrien-
te cuando su impulso amenace arrastrar tanto a ellos mis-
mos como a la soberana de la Unin y a la obediencia de-
bida a las l eyes
m
. Difcilmente pueden precisarse mejor,
casi siglo y medio ms tarde, el carcter y las condiciones
de la jurisdiccin constitucional.
La experiencia del Tribunal WARREN ha sido, en este sen-
tido, decisiva. Pocas veces se habr visto una revolucin
jurdica cumplida con tanta resolucin y con tanta cohe-
rencia, una reforma poltica ms profunda y espectacular
en los puntos decisivos de la integracin social y poltica de
una sociedad tan compleja como la amer i cana
m
. Hubiera
sido difcil que exactamente ese programa hubiese podido
ser llevado adelante como el programa de un partido o de
un presidente, o realizado por una o sucesivas legislaturas.
El Tribunal lo hizo en medio de una tormenta de crticas,
de prejuicios y de intereses lesionados; no fue una tarea
de nuestra tradicin jurdica y una de las fuentes principales de pres-
tigio del Tribunal, en Law and Polines in the Supreme Court, cit., p. 31.
177
A. DE TOCQUEVILLE: De la dmocratie en Amrique, ed. J. P. MAYER,
cit., tomo I, pp. 1524.
171
Cfr. supra nota 104 y texto correlativo.
VI. POSICIN JURDICA
205
tranquila y, sin embargo, toda la sociedad americana, con
escasas y localizadas excepciones, admiti al final la opor-
tunidad de esa impresionante reforma, su justicia intrn-
seca, su exacta adecuacin a los valores constitucionales
supremos de la gran Repblica
179
. Es un ejemplo de sensi-
bilidad judicial excepcional y de genialidad jurdica.
Sobre ejemplos de este tenor se han hecho su va, y so-
breviven con buena salud, los Tribunales constitucionales,
los cuales fundan su legitimidad ltima (y estrictamente de-
mocrtica, obviamente) sobre la agudeza de la percepcin
del Tribunal respecto a esta especie de voluntad comn y
sobre la habilidad ltima del Tribunal, expresando esa per-
cepcin para generar un consenso
18
.
Porque, en ltimo extremo, el xito de la institucin ra-
dica en la autenticidad y el rigor de sus jueces. TOCQUEVILLE
dijo del Tribunal americano que si en algn momento llega-
se a componerse de hombres imprudentes o corrompidos
la unin americana se sumergira en la anarqua o en la
guerra civil
181
. Ese es el ltimo lmite de los instrumentos
jurdicos.
179
El Tribunal WARREN ha tenido un enorme xito, quiz el xito ma-
yor de toda la historia del Tribunal, sin duda porque ha sido capaz
de traducir en mandatos constitucionales alguno de los ideales de la
Constitucin que haban permanecido dormidos durante mucho tiempo:
MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 206 y ss.
180
A. Cox: The role, p. 118.
181
TOCQUEVILLE: De la dmocratie en Amrique, cit,, p. 154. No sera
lo mismo, dice, si fallasen el presidente o el Congreso.
w
I
1
I
I
J
VII. La significacin del Tribunal Constitucional en las
circunstancias espaolas
Puede ahora ser til contrastar esa funcionalidad gene-
ral del sistema de justicia constitucional con las particulares
circunstancias de nuestro pas.
Desde esa perspectiva, podemos afirmar sin reservas que
el establecimiento de dicho sistema en la Constitucin de 1978
se presenta con una especialsima oportunidad. Esta Consti-
tucin, por diferencia notable con todas las dems de nuestra
historia
182
, ha sido una obra colectiva, fruto del compro-
miso entre todas las fuerzas polticas relevantes, del con-
senso, como ha venido a calificarse, no sin acierto, aceptada
virtualmente por todos los partidos con representacin par-
lamentaria y ratificada por una aplastante mayora del cuer-
po electoral. El Tribunal Constitucional puede, con sus sen-
tencias, contribuir de manera decisiva a que ese consenso
inicial se reactualice permanentemente, preservando al texto
constitucional de las interpretaciones y la instrumentaliza-
cin partidista que puedan pretender los distintos Gobier-
nos y centros de poder, manteniendo su supremaca efectiva
sobre las fuerzas polticas y sus productos jurdicos ocasio-
nales, asegurando su papel como regla de juego objetiva
para presidir la pugna y la articulacin de dichas fuerzas
y como estatuto supremo de nuestra sociedad.
No es balad esta posibilidad ni escasa la responsabilidad
que el Tribunal va a asumir ante nuestro pueblo. En una
parte fundamental, la suerte de nuestra Constitucin y la
posibilidad del arraigo definitivo de la democracia y de la
libertad en nuestro suelo van a estar en sus manos.
182
Vid. dat os en MARTNEZ CUADRADO: La Constitucin espaola en la
historia del constitucionalismo espaol, en La Constitucin espaola
de 1978, dirigida por A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, cit., pp. 24 y
siguientes. Sobre el valor poltico y social del compromi so, cfr. W. A.
J OEHR: Der Kompromiss ais Problem der Gesellschafts-, Wirtschafts-
und Staatsethik, Tbingen, 1959; t ambi n ELY: Democracy, pp. 63 y
siguientes, sobre el valor constitucional del consenso.
VIII. La cuestin de los criterios de fondo que funda-
mentan las decisiones del Tribunal Constitucional
1. El ltimo punto de nuestro estudio es el relativo a
los criterios que los Tribunales Constitucionales utilizan para
llegar a sus decisiones.
En frase de BERGER, hoy el campo de batalla se ha cam-
biado desde la existencia del poder [de judicial review] hasta
los criterios con que se ejerce
183
. Vuelve a reaparecer aqu,
aunque desde otra perspectiva, el problema de la legitimidad
de la justicia constitucional, supuesto que dichos criterios no
siempre pueden fcilmente reconducirse al texto directo de
la Constitucin, cuya insuficiencia o ambigedad es justa-
mente lo que determina la entrada en juego del Tribunal.
En la objecin ya clsica de SCHMITT, que recogimos ms
atrs, la Ley conflictiva [la Constitucin, en el caso del
proceso constitucional] no puede ser el fundamento de la
decisin sobre su propio contenido...; el conflicto sobre el
contenido de la decisin constitucional sobre el fundamento
de ella misma no es materia de decisin judicial, sino de
decisin poltica. Es esto cierto?
Pero, antes que ello, cules son los criterios con los
que el Tribunal Constitucional integra las insuficiencias o
indeterminaciones del texto constitucional, y, mucho ms,
como ha llegado a ser notoriamente el caso norteameri-
cano, su reescritura (rewriting), su reinterpretacin cons-
tante?
184
.
El tema capital del Derecho constitucional norteameri-
cano es hoy, justamente, se, tras la formidable reescritura
BERGER: Government by judiciary, cit., p. 537.
BERGER, p. 2, nota, con otras referencias.
21 0 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
de la Constitucin llevada a trmino por la jurisprudencia
WARREN
185
: qu criterios puede usar el Tribunal para una
innovacin jurdica tan trascendental sin perder la legiti-
midad de su funcin?
2. En un brillante y reciente libro, el profesor de Har-
vard, John H. ELY esquematiza las diferentes respuestas a ese
problema sobre una primera dicotoma: interpretativismo
y no interpretativismo
186
(o literalismo y no literalismo).
La tesis primera indica que los jueces que deciden los casos
constitucionales deben confinarse ellos mismos a ejecutar
las normas que son manifiestas o bien claramente impl-
citas en la Constitucin escrita. La segunda, por el contra-
rio, pretende que los Tribunales vayan ms all de ese
conjunto de referencias literales y que ejecuten normas que
no pueden ser descubiertas dentro de los cuatro linderos
del documento constitucional. Lo que, en ltimo extremo,
distingue al interpretativismo de su contrario es su insis-
tencia en que la obra de las ramas polticas (del Estado)
slo puede ser invalidada de acuerdo con una deduccin
cuyo punto de partida, cuya premisa fundamental es clara-
mente descubrible en la Constitucin
187
.
Sera apasionante seguir por menudo toda la exposicin
de este libro, uno de los ms brillantes y penetrantes que
pueden leerse hoy sobre el tema en cualquier bibliografa.
ELY justifica fcilmente la imposibilidad de un interpreta-
tivismo vinculado al texto
188
y ello resulta fcilmente de-
mostrable sobre la jurisprudencia americana, adems de
sobre razones estrictamente tcnicas que justifican esa juris-
prudencia [la imposibilidad de petrificar las intenciones co-
nocidas de unos fundadores que contemplaron una sociedad
patriarcal y que murieron hace casi dos siglos, la indetermi-
nacin de muchos preceptos constitucionales que por s mis-
185
As, TRIBE: American Constitutional Law, p. 47; este es the
central probl em of const i t ut i onal Law... t he core of much of contem-
porary constitutional doctrine.
186
El libro es el ya citado, Democracy and distrust. A theory of judi-
cial review, 1980, p. 1.
187
ELY, pp. 1-2.
188
ELY, pp. 11 y ss. Para A. S. MILLER (The Supreme Court. Myth and
reality, cit., pp. 28 y ss.) la idea de que las decisiones del Tri bunal las
obtiene del texto constitucional es si mpl ement e uno ms de los mi t os
sobre los que se asienta el Tri bunal .
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 21 1
mos invitan a mirar ms all de los lmites del documento,
hasta llegar a las clusulas open-ended o abiertas
189
, un len-
guaje capaz de crecimiento
190
].
El no interpretativismo coloca en primer trmino como
fuente de la decisin del Tribunal Supremo, ya que no el
texto literal del documento constitucional, los famosos va-
lores fundamentales propuestos con toda brillantez por
BICKEL y a los que, por su influencia, la propia doctrina del
Tribunal Supremo se ha referido alguna vez
191
. Qu cosa
son tales valores y dnde encontrarlos?
La primera respuesta sera la de la famosa Escuela rea-
lista, que domin la teora del Derecho americano durante
el segundo tercio de este siglo
192
: en la propia apreciacin
del juez, cuyos criterios son los nicos criterios reales
del Derecho. ELY critica expeditivamente esta idea, nega-
dora de la objetividad y la certeza del Derecho y, por
tanto, del Derecho mismo como instancia social so capa
189
Sobre estas clusulas open-ended, o abi ert as, ELY, pp. 13 y ss. BER-
GER: Government by judiciary, cit., pp. 99 y ss. (en sentido crtico).
Especi al ment e agudo, DWORKI N: Taking rights seriously, cit., pp. 133 y
siguientes, sobre los standards vagos constitucionales, distinguiendo
ent re concepto (abi ert o; por ejemplo: honest i dad, igualdad, t r at os
crueles) y concepcin (contenido concreto). Sobre est a construccin
de DWORKIN volveremos luego en el texto. Es usual t ambi n habl ar de
clusulas deificas, t rmi no ste que se adopt a sobre la expresin
orculo de Delfos, como frmulas vagas, oscuras y mi st eri osas, pero
preadas de significaciones posibles; cfr. MILLER: The Supreme Court.
Myth and reality, cit., pp. 3, 7. En definitiva, est a polmica es t rasl adabl e
a la ya familiar ent re nuest ros admi ni st rat i vi st as referente a los con-
ceptos j ur di cos i ndet ermi nados; cfr. E. GARCA DE ENTERRIA: La lucha
contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, 2." ed.,
Madrid, 1980, pp. 32 y ss., y E. GARCA DE ENTERRA y T. R. FERNNDEZ:
Curso de Derecho Administrativo, I, 3.
a
ed., cit., pp. 385 y ss.; F. SAINZ
MORENO: Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad adminis-
trativa, Madrid, 1976 [La pr i mer a sentencia de constitucionalidad de
nuest ro Tri bunal Constitucional, la de 2 de febrero de 1981, sobre la Ley
de Rgimen Local, utiliza resuel t ament e esta tcnica de los conceptos
j ur di cos i ndet ermi nados: La aut onom a dice el Tribunal es un con-
cept o j ur di co i ndet ermi nado, que ofrece un margen de apreciacin muy
amplio].
190
Est a es una frase de BICKEL, que cita ELY, p. 30. Las referencias del
Tri bunal Supr emo ameri cano en el propi o ELY, p. 43.
191
A. BICKEL: The least dangerous Branch, cit., especialmente pp. 236
y siguientes, y The Supreme Court and the idea of Progress, 1970.
192
Cfr. J. PAUL: The legal realism of Jerome N. Frank. A study of
factskepticism and the judicial process, The Hague, 1959. L. RECASNS
SI CHES: Panorama del pensamiento jurdico en el siglo XX, Mxico, 1963,
pgi nas 619 y ss.
212 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
de realismo incomprometido y adogmtico
m
, y que es com-
pletamente irreconciliable con la teora bsica de la demo-
cracia, segn la cual el Derecho es la obra del pueblo
m
y
no la invencin imaginativa de unos cuantos juristas.
La segunda respuesta sera que esos valores fundamen-
tales que han de rellenar los conceptos open-ended de la
Constitucin seran los que proporciona el Derecho natural.
Precisamente ELY nota que en la Declaracin de Indepen-
dencia se emplean trminos derivados de esa concepcin,
pero observa que nada permite trasladar esa conclusin a
la Constitucin misma. Mucho ms difcil sera hacerlo
ahora, cuando ya nuestra sociedad es profundamente escp-
tica sobre el modelo de la naturaleza y ms an sobre una
verdad tica absoluta. En fin, la propia ambigedad y vague-
dad de los preceptos de ese Derecho, aade, que ha hecho
del Derecho natural el soporte de todo tipo de causas (unas
dignas y otras inicuas), a veces en los dos lados del mismo
problema, como el de la esclavitud, los hace difcilmente
tecnificables
195
.
Entraran en juego, en tercer trmino, los famosos prin-
cipios neutrales que WECHSLER propuso en un autorizado
trabajo de 1959
196
; esto es, principios que trascienden la par-
1.3
Hoy esta tesis ha reverdecido en la teora de un sector de j uri st as
italianos del uso alternativo del Derecho, que ha encont rado sorpren-
dent ement e una acogida ent usi ast a en algunos de nuest ros filsofos del
Derecho y que ani ma al juez para que se erija en correct or o en suplente
de las dems funciones del Est ado, en dominas de la sociedad, que le
ha investido, obvi ament e, de un papel del t odo diverso y que, adems,
difcilmente puede exigirle responsabilidad. Cfr., por t odos, P. BARCELONA,
et alt., L'uso alternativo del diritto, 2 t omos, Bari, 1973, y en sentido
crtico, por todos, P. M. CHI ERCHI A: L'interpretazione sistemtica della
Costituzione, Padova, 1978, pp. 10 y ss. Est as tesis, apar ent ement e pro-
gresistas y en realidad profundament e reaccionarias, al est i mul ar los
pronunciamientos personal es insolidarios cont ra la vol unt ad general
expresa en la Ley, par t en de dat os ciertos (el carct er abi ert o y evolutivo
de la i nt erpret aci n, el influjo de la personal i dad del i nt rpret e, etc.),
pero los llevan a la exageracin y a la rui na segura; como dice bien ELY,
el supuest o lenguaje realista es en realidad un lenguaje de destruc-
cin, que arriesga la destruccin de la mi sma Corte Suprema, por ra-
zones que nosot ros mi smos hemos expuest o ms at r s: op. cit., p. 47.
1.4
ELY, pp. 44 y ss.
1.5
ELY, pp. 48 y ss.
196
H. WECHSLER: Toward neutral principies of Constitutional law, ya
citado. Cfr. t ambi n MILLER (en colaboracin de R. F. HOWELL): The
myt h of neut ral i t y in const i t ut i onal adjudication, recogido en el ya
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 21 3
ticularidad del caso enjuiciado y sirven para tratar casos
semejantes, en una suerte de compromiso de futuro. O
bien, la razn (tesis de BICKEL: el mtodo de la razn fami-
liar al discurso de filosofa moral)
197
, que ELY equipara,
con cierta malignidad, a una invitacin a seguir a los escri-
tores morales contemporneos y especialmente a RAWLS
m
,
como si la Constitucin, dice, tuviese que seguir al New
York Review of Books, que otorga los marchamos y pres-
tigios en el mundo cultural americano
199
. Otro criterio sera
la tradicin, tambin postulado por BICKEL
200
, aunque sea
difcil encontrar en unas tradiciones convencionalmente es-
pecificables respuesta suficiente e inequvoca que justifi-
que dejar sin efecto el juicio contrario de un cuerpo legis-
lativo
201
. En fin, quedaran como ltimos criterios posibles
el consenso (valores ampliamente aceptados o participa-
dos), aunque entre los Tribunales y los Parlamentos parece
que son los ltimos quienes estn mejor situados para re-
flejar el consenso social
202
, y el progreso predictible, otra
idea propuesta tambin por BICKEL
203
, si bien ninguna razn
permite suponer que los jueces estn bien cualificados para
predecir el desarrollo futuro de la opinin pblica y que
puedan contradecir a la mayora legislativa de hoy con el
mito de los valores de la mayora de maana
204
.
citado libro The Supreme Court. Myth and reality, pp. 51 y ss., en pol-
mica con WECHSLER.
197
A. BICKEL: The Supreme Court and the idea of progress, cit., p. 87.
198
El libro de John RAWLS: A theory of Justice, Oxford, 1972 (hay tra-
duccin espaola en Fondo de Cul t ura Econmica, Mxico), ha ejercido
una ext raordi nari a influencia en el mundo anglosajn. Puede verse, ent re
ot ros muchos, B. BARRY: The liberal theory of Justice. A critical exami-
naron of the principal doctrines in A Theory of Justice by John Rawls,
Oxford, 1975, R. P. WOLFF: Understanding Rawls. A reconstruction and
critique of a theory of Justice, Pri ncet on, 1977.
199
ELY, p. 58.
200
BICKEL: The least dangerous branch, cit., p. 236: La funcin de los
jueces es i nt roduci rse ellos mi smos en la tradicin de nuest ra sociedad
y en la de las sociedades empar ent adas a la nuest ra que nos han prece-
dido, en la hi st ori a y en el sedi ment o de la hi st ori a que es el Derecho.
201
ELY, pp. 60 y ss.
202
ELY, pp. 63 y ss.
203
BICKEL: The Supreme Court and the idea of Progress, ya citado.
ELY concluye (pp. 71-72) coment ando la odisea de Alexander BICKEL,
probabl ement e el terico constitucional ms creador de los l t i mos
veinte aos, odisea que viene a ser una suert e de microcosmos que
acredita la inevitable futilidad de buscar respuest a a una pregunt a
errnea. Vid. en seguida en el texto. ELY, pp. 71-2.
204
ELY, pp. 69-70.
214 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ninguna de estas respuestas es, pues, concluye ELY, acep-
table y ni siquiera mnimamente satisfactoria, quiz porque
no cabe respuesta vlida a una pregunta errnea, la que for-
mul as BICKEL: Qu valores entre aquellos adecuadamente
neutrales y generales han de calificarse como suficientemente
importantes o fundamentales, o lo que sea, para ser reivin-
dicados por el Tribunal Supremo contra otros valores afir-
mados por los actos legislativos?
205
. La cuestin, dice' ELY,
no tiene sentido, porque no es sa, la de definir e imponer
valores, la tarea propia del Tribunal Supremo
206
.
Tras esa crtica, ELY expone su propia posicin, posicin
que comienza por notar que se presenta inicialmente como
difcil, puesto que un enfoque interpretativista al menos
el que considera los trminos de la Constitucin como uni-
dades autoencerradas o conclusas se demuestra en el an-
lisis que es incapaz de mantenerse ante el manifiesto esp-
ritu de algunos de esos trminos. Sin embargo, cuando bus-
camos una fuente externa de valores con la cual llenar los
textos abiertos de la Constitucin una fuente que no con-
cluya simplemente en erigir al Tribunal en una cmara de
revisin legislativa, buscamos en vano. No obstante la
aceptacin usual de que esas dos son las nicas opciones,
es un hecho que no es as, desde el momento que la impo-
sicin de valores no es la nica respuesta posible al hecho
de que tengamos una Constitucin que necesita ser relle-
nada. Un enfoque completamente distinto es posible y para
discernir sus rasgos no necesitamos mirar ms lejos que
al Tribunal WARREN... Las decisiones constitucionales del
Tribunal WARREN demuestran una profunda estructura sig-
nificativamente diferente del enfoque del criterio de los va-
lores patrocinado por los comentaristas acadmicos
207
. As,
pues, la posicin de ELY no pretende ser una construccin
imaginativa propia, sino que se presenta ante todo como una
explicacin o interpretacin de la jurisprudencia WARREN.
Esta jurisprudencia se desarroll primordialmente en tres
campos: procedimiento criminal y otras actuaciones judicia-
les y administrativas (libre expresin, asociacin), valoradas
205
BICKEL: The least dangerous, p. 55.
206
ELY, pp. 71-2.
207
ELY, p. 73.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 21 5
desde la perspectiva de la garanta de los individuos; la
cualificacin de los electores y la formacin de distritos elec-
torales especialmente en cuanto stos pretendan infra-
valorar los votos negros o de sectores marginales de la po-
blacin; finalmente, las cuestiones ataentes al trato igual
para los habitualmente desiguales de la sociedad: minoras
raciales sobre todo, pero tambin extranjeros, perseguidos
e ilegales, pobres. En los tres casos ELY interpreta que
el Tribunal lo que ha intentado es asegurar el proceso pol-
tico, mantenindolo abierto para todos. Los dos grandes
designios del Tribunal WARREN han sido limpiar los cana-
les del cambio poltico, por una parte, y, por otra, corregir
ciertos tipos de discriminacin poltica contra las minoras;
con los dos se forma una coherente teora de la representa-
cin poltica, que implica una finalidad participativa, de
un amplio acceso al proceso y a los beneficios del gobierno
representativo. Algo, aade, completamente diferente a la
proclamacin de que unos determinados valores o bienes
deban ser protegidos o impuestos socialmente frente al legis-
lativo
208
.
ELY explica con lucidez, seguidamente, dnde est la esen-
cia del gobierno representativo. Frente a la dicotoma pre-
rrevolucionaria entre gobernantes y gobernados, el concepto
de representacin intenta una asociacin de los intereses de
los dos grupos. Los representantes son ciudadanos que,
no obstante su capacidad y carcter, provienen del pueblo
y a l retornan, al cuerpo de gobernados, sin que puedan
eximirse del imperio de la ley comn. Las elecciones y la
duracin temporal del cargo, con ms el inters en conseguir
la reeleccin, son los instrumentos que en el nimo de los
fundadores garantizaban esa comunidad de intereses. Pero
lo que el sistema no asegura es la efectiva proteccin de
las minoras cuyos intereses difieren de la mayora
209
. Sobre
las fuentes histricas, intenta probar que la Repblica de-
seada por los fundadores no era la del sistema winner-take-
208
ELY, pp. 74-5. En not a en pgina 75 precisa que si se insistiese en
que esas finalidades son preci sament e valores, entonces habr a que
concret ar que se t r at ar a de valores preci sament e participativos que
conciernen di rect ament e a la Constitucin, y cuya imposicin no se
hace para limitar, sino para todo lo cont rari o, para apoyar el sistema
democrt i co represent at i vo ameri cano.
209
ELY, pp. 77-8.
216 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
all (el ganador coge todo), segn el cual el gobierno sirve
slo a los intereses de unos pocos privilegiados o aun de
aquellos grupos que laboran conjuntamente en una coalicin
mayoritaria, sino ms bien un sistema en el que los repre-
sentantes gobernaran en el inters de todo el pueblo. Todo
ciudadano debera ser visto con un respeto equivalente y
la igualdad era, por ello, un valor esencial, aunque en la Cons-
titucin se le prestase una atencin poco explcita
210
.
En los documentos de 1789 y 1791
211
en ningn punto
se invoca el concepto de igualdad, pero no obstante se arbi-
tran dos estrategias para proteger los intereses de las mino-
ras de la voluntad potencialmente destructiva de alguna
coalicin mayoritaria. La ms obvia es la estrategia de lista
empleada por el Bill of Rights, concretando cosas que no
pueden ser hechas a nadie, al menos por el Gobierno federal.
La estrategia original de la Constitucin y la ms penetrante,
sin embargo, puede ser esquematizada como la estrategia
del pluralismo, de modo que se garantizase una variedad
de voces y que ninguna coalicin mayoritaria pudiese gober-
nar. MADISON fue absolutamente explcito en ello
212
.
Los instrumentos constitucionales para proteger las mi-
noras fueron, sencillamente, insuficientes. Ninguna lista limi-
tada de esferas privadas protegidas (derechos) puede cubrir
todos los modos en que las mayoras pueden tiranizar a las
210
ELY, p. 79.
211
Constitucin y Bill of Rights (diez pri meras enmi endas), respectiva-
ment e.
212
ELY, pp. 79-80; texto de MADISON {The Federalist, 51), en p. 80: Es
d la ms grande i mport anci a en una Repblica no sol ament e guardar
a la sociedad cont ra la opresin de los gobernant es, sjno t ambi n guar-
dar a una par t e de la sociedad cont ra la injusticia de la ot ra part e. . .
Si una mayor a se une en un inters comn, los derechos de la mi nor a
quedar n inseguros. Hay dos mt odos par a preveni rse cont ra este peli-
gro: uno es crear una vol unt ad en la comuni dad i ndependi ent e de la
mayora...; el ot ro, incluir en la sociedad t ant as clases separadas de
ci udadanos que haga muy i mprobabl e, si no imposible, una injusta
combinacin de una mayora del conj unt o. El pri mer mt odo prevalece
en los Gobiernos que poseen una aut ori dad heredi t ari a o autodesigna-
da..., aunque sea una seguridad precaria. . . El segundo mt odo ser ejem-
plificado en la Repblica Federal de los Est ados Unidos. Est a tesis
jug un papel crucial para llevar la Confederacin hacia un Gobierno
cent ral ms fuerte, not a ELY. Para MADISON, a un nivel local, era posible
una faccin que tiranizase a los dems, pero en el nivel nacional nin-
guna faccin o grupo de intereses podr a const i t ui r una mayora capaz
de ejercer el control.
VIH. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 217
minoras, y los mecanismos de pluralismo, formales o infor-
males, no son siempre seguros
213
. Si, no obstante, el ideal
republicano del gobierno^ en inters del pueblo entero fue
mantenido, en una poca especialmente sensible a la fe repu-
blicana en el carcter esencialmente homogneo del pueblo
y de sus intereses, era necesario un asalto frontal al pro-
blema de la tirana de la mayora. La teora existente de
la representacin tena que ser extendida para asegurar, no
simplemente que los representantes no aparten su inters
del de la mayora que los ha designado, sino tambin para
que no aparten el inters de la coalicin mayoritaria de los
intereses propios de las distintas minoras. La Equal protec-
tion clause, la clusula de igual proteccin de la XIV enmien-
da de la Constitucin americana, fue, obviamente, la ms
dramtica incorporacin de ese ideal
214
. ELY sigue la suerte
de esa idea en el pensamiento poltico americano, y aun en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incluso desde antes
de la ratificacin de la XIV enmienda.
El libro reinterpreta desde esa perspectiva la naturaleza
de la Constitucin americana, que identifica con una tc-
nica procesal de gobierno
215
. La justicia y la felicidad no
se aseguraran mejor intentando definirlas de una vez por
todas, sino ms bien atendiendo a los governmental proces-
ses, a los procedimientos de gobierno, a la democracia, rpi-
damente dicho. El cuerpo de la Constitucin est dedicado
casi enteramente a estructurar, exponiendo cul entre los va-
rios actores Gobierno federal, Gobiernos de los Estados,
Congreso, Poder judicial tiene autoridad para hacer lo
que sea y llegando hasta un particularismo detallista sobre
cmo sus respectivos agentes han de seleccionarse y deben
conducir sus asuntos. Aun los preceptos que en una primera
impresin parecen vistos primariamente con el designio de
asegurar o excluir ciertos valores sustantivos, si se refle-
xiona resultan ser preceptos que afectan principalmente a
los procedimientos
216
.
ELY hace un anlisis pormenorizado, que nos costara un
poco (dados los fines de nuestra exposicin) seguir. Su con-
213
ELY, p. 81.
214
ELY, p. 82.
215
ELY, pp. 88 y ss.
216
ELY, p. 90.
218 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
clusin es neta: La Constitucin originaria fue principal-
mente (y debera decir, en realidad, abrumadoramente) de-
dicada a las cuestiones de procedimientos y estructuras y no
a la identificacin y preservacin de valores substantivos
especficos
217
. ELY se esfuerza en mantener este postulado
incluso respecto al Bill of Rights subsiguiente a la Constitu-
cin. As, los derechos de la primera enmienda (libertad de
expresin, de prensa, de reunin y de peticin) intentaban
frontalmente auxiliar al trabajo procedimental de gobernar,
asegurando la discusin abierta e informada de los temas
polticos y controlar que el Gobierno no se excediese de sus
lmites; la libertad religiosa, formulada en la misma enmien-
da, representa tambin una funcin estructural o de sepa-
racin de poderes
218
. El mismo anlisis, con anloga con-
clusin, lo extiende, una por una, a todas las enmiendas
constitucionales.
El tpico de afirmar que la Constitucin ha tratado subs-
tancialmente de la libertad es equvoco, porque la cuestin
es cmo ese objetivo intenta lograrse. Y la respuesta prin-
cipal es que a travs de un conjunto enormemente amplio
de protecciones procedimentales y mediante un sistema an
ms elaborado y configurado para asegurar que en la reali-
zacin de opciones substantivas el proceso de decisin estar
abierto a todos sobre la base de una consideracin igual y
con la declaracin de que los que deciden tienen el deber
de tomar en cuenta el inters de todos aquellos a quienes
la decisin afecta
m
. La estrategia general no ha sido por
ello implantar en el documento un conjunto de derechos
substantivos con ttulo suficiente para una proteccin per-
manente. En lugar de ello, la Constitucin ha partido de
la conviccin obvia de que una mayora efectiva no amena-
zar excesivamente sus propios derechos y que lo que debe
asegurar es que tal mayora no trate sistemticamente a los
otros menos bien de lo que se trata a s misma, y ello
estructurando el proceso de decisin a todos los niveles
para intentar asegurar, primero, que el inters de cualquiera
est actual o virtualmente representado (normalmente ambas
cosas) en el nivel de la decisin substantiva; y segundo,
ELY, p. 92.
ELY, p. 94.
ELY, p. 100.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 21 9
que el proceso de aplicacin individual no sea manipulado
de forma que permita reintroducir en la prctica la clase
de discriminacin que est"prohibida en la teora... La Cons-
titucin americana ha sido de este modo, y en una gran parte
contina siendo, una Constitucin propiamente dicha, que
trata de cuestiones constitutivas. Lo que la ha distinguido,
como a los Estados Unidos mismos verdaderamente, ha sido
un proceso de gobernar, no una ideologa de gobierno
22
.
ELY observa
221
, extremando quiz el argumento, que real-
mente podra decirse que los nicos valores materiales que
la Constitucin lleg en algn momento a encarnar han sido
la esclavitud (art. IV, Sec. 2, 3) y la abstencin alcoh-
lica (Ley seca y enmienda XVIII, de 1919, derogada en 1933
por la enmienda XXI), y que en ambos casos la experiencia
ha demostrado sobradamente la completa inadaptacin de
valores materiales de ese carcter como preceptos consti-
tucionales. Los valores materiales que la sociedad necesita
destacar e imponer corresponde elegirlos al legislador ordi-
nario, y otra cosa sera bloquear el desarrollo de una socie-
dad libre y cambiante.
Sobre esta base, ELY concluye que ese argumento cen-
tral de la Constitucin es el que ayuda a interpretar la mayor
parte de los preceptos constitucionales abiertos u open-
ended. De lo cual, a su vez, deduce, primero, que a diferencia
del enfoque propio de la teora de la imposicin judicial
de valores fundamentales, esta tesis (a la que llama repre-
sentation-reinforcing orientation, teora del reforzamiento
representativo
222
), no slo no es inconciliable con el sistema
220
ELY, pp. 100-101.
221
ELY, pp. 93, 98, 99 y 100: dramt i cos ejemplos, dice de ambos.
Como es sabido, la esclavitud no se prohi be hast a la enmi enda XI I I ,
en 1865. A esos dos valores substantivos, aade ELY como valores cons-
titucionales situados fuera del mbi t o del proceso poltico el derecho a
llevar ar mas (enmienda II) y el principio de libertad de cont r at o (deri-
vado pri mero de la prohibicin de leyes ex post jacto art. I, secc. 9,
3 y ms t arde de la enmi enda XIV), los dos, quiz por ello, abroga-
dos por simple i nt erpret aci n judicial (p. 100); el derecho a llevar ar mas
se ha ordenado en el sentido de que prot ege ni cament e el derecho de
los Est ados a organizar milicias y a armarl as, lo que ya es un principio
poltico est ruct ural (ibdem, pp. 94-5); sobre la contract clause, adems
de ELY, pp. 91-2, cfr. TRIBE: American Constitutional Law, cit., pp. 327 y
siguientes.
222
ELY, p. 101.
220 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
americano de democracia representativa, sino que aparece
como un soporte completo de dicho sistema. Pues, en efecto,
es una tesis que reconoce como inaceptable que los jueces
vitalicios y nombrados a dedo puedan ser rganos ms
adecuados para la expresin de valores convencionales que
los representantes electivos, si bien los dedica a policing,
a limpiar, a mantener en orden los mecanismos por los cua-
les el sistema intenta asegurar que los representantes repre-
senten efectivamente.
Por otra parte, esta teora representation-reinforcing, con-
tra lo que ocurre en la tesis de los valores fundamentales,
asigna a los jueces un papel para cumplir el cual estn mani-
fiestamente bien situados. No se trata principalmente de un
problema de pericia. Los juristas son expertos o peritos
sobre los pequeos procesos, los procesos en los cuales los
hechos son investigados y las partes contendientes presen-
tan sus respectivas pretensiones. Y en un cierto grado son
tambin expertos en los procesos ms complejos en los cua-
les las soluciones de inters general se determinan: los juris-
tas parecen tener un instinto, que a veces no se distingue
de los otros valores que tienen, por las tcnicas de ase-
gurar que cada uno pueda decir lo que quiera. Pero ms
que de pericia se trata propiamente de un problema de pers-
pectiva
22i
.
El enfoque que ELY propone para la interpretacin cons-
titucional, dice l mismo, es anlogo a lo que en los asuntos
econmicos puede ser llamado orientacin antitrust, como
opuesto a la puramente regulativa, en el sentido de que
la intervencin se produce nicamente cuando el mercado
(en este caso el mercado poltico) est mal constituido, cons-
tituido para un mal funcionamiento. Una analoga sobre el
papel del arbitro en un juego no est fuera de lugar: el
arbitro interviene slo cuando uno de los equipos est adqui-
riendo ventajas desleales, no porque el equipo malo est
ganando. El gobierno no puede decirse honestamente que
est mal constituido (en el sentido de constituido para un
mal funcionamiento) simplemente porque genere productos
con los cuales nosotros estemos en desacuerdo, incluso fuer-
temente en desacuerdo. En una democracia representativa
223
ELY, p. 102.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 221
la determinacin de valores debe ser hecha por nuestros
representantes electivos, y de hecho muchos de nosotros di-
sentimos de dicha determinacin al no votarles en la elec-
cin siguiente. La mala constitucin, o la constitucin para
un mal funcionamiento del sistema poltico, ocurre cuando
el procedimiento frustra la confianza, y ello es as cuando:
1. Los iniciados (los ins) obstruyen los canales del cambio
poltico para asegurarse que ellos permanecern en el mando
y que el resto de los ciudadanos (los outs) continuarn estan-
do fuera; o bien, 2. aunque nadie est hoy privado de voz
o de voto, si los representantes actan en favor de una efec-
tiva mayora que est sistemticamente perjudicando a al-
guna minora por simple hostilidad, o denegndoles el reco-
nocimiento de que sus intereses entren en el mbito de los
intereses comunes y, en consecuencia, deniegan a dicha mino-
ra la proteccin reconocida a otros grupos en un sistema
representativo.
En tales hiptesis es obvio que las ltimas personas en
que pensaramos para remover cualquiera de esas situacio-
nes es en los propios representantes. Frente a ellos, los jueces
designados son outsiders polticos. Esto no les proporciona
un especial pipeline, un especial conducto, con los valores
genuinos del pueblo americano..., pero les coloca en una
posicin objetiva para valorar las quejas de que, bien por
obstruir los canales del cambio, o por actuar como instru-
mentos de la tirana de una mayora, nuestros representan-
tes electivos no estn representando de hecho los intereses
de aquellos que el sistema presupone que representan
m
.
Esta es la explicacin final que ELY propone para expli-
car la insercin de la judicial review en el sistema, su funcin
propia y los criterios ltimos con que debe actuar
225
.
3. Quiz merezca notarse incidentalmente que una expli-
cacin casi rigurosamente paralela, tanto en el tiempo
m
como
224
ELY, p. 103.
225
En el rest o del libro analiza ms en detalle, y, sobre la base de la
j uri sprudenci a WARREN, los supuest os tpicos que originan la desconfian-
za en el si st ema y cuya remocin es la responsabilidad especfica del
Tri bunal Supremo, llevndole a despejar los canales del cambi o pol-
tico (pp. 105-135) y a facilitar la represent aci n de las minoras (p-
ginas 135-180).
226
Las tesis de ELY fueron avanzadas en artculos de revista desde
222 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
en el argumento, es la ofrecida en Alemania por Peter HAE-
BERLE, y conforme a la cual, frente a la tesis substancialista
con la que, tras la experiencia nazi, quiso explicarse la Ley
Fundamental de Bonn segn mdulos iusnaturalistas, l pro-
pone una Verfassungstheorie ohne Naturrecht, una teora
de la Constitucin sin Derecho natural
227
, vocada justamente
hacia la explicacin de la Constitucin como un sistema
formal y de tcnicas procedimentales que permiten el fun-
cionamiento de una sociedad abierta, en la cual la alternativa
y la rectificacin poltica estn siempre aseguradas. Los
derechos fundamentales no seran sino tcnicas instrumen-
tales o aperturas para mantener el sistema abierto, ms que
valores substantivos. De nuevo, aunque con una cimentacin
conceptual germnica, es en la estructura democrtica donde
se identifica la esencia del sistema constitucional y, por
ende, el punto central de actuacin de la justicia constitu-
cional
228
.
4. Sin embargo, la cuestin substantiva para nosotros
no es la bsqueda de una explicacin global (como las que
nos proponen las tesis expuestas) de los criterios que han
de aplicar en sus sentencias los Tribunales Constitucionales
o cualquiera de ellos, sino precisamente sobre la significa-
cin misma de esos criterios. El problema ha tenido en la
literatura reciente americana una vivacidad, y aun un drama-
tismo especiales, como consecuencia de la espectacular juris-
prudencia WARREN y de su adopcin sistemtica de un nuevo
modelo de Constitucin, que es lo que ha venido a poner
sobre la mesa la justificacin misma de la judicial review
tras sus casi dos siglos de funcionamiento y la fuente de su
legitimidad; por eso nos ha parecido necesario recoger el
estado actual de esta polmica, situada en el centro neurl-
gico de la teora general de la justicia constitucional.
1974; vid. las referencias que l mi smo incluye en las not as de su libro
(y, por ejemplo, referencias en TRIBE: American Constitutional Law, p-
gina 118). Es la mi sma fecha del t rabaj o de HAEBERLE.
227
P. HAEBERLE: Verfassungstheorie ohne Nat urrecht , 1.
a
ed., en el
Archiv des Offentlichen Rechts, 99, 1974, pp. 437 y ss. Una rei mpresi n,
con un apndice, en la obra antolgica Verfassung, dirigida por M. FRIED-
RI CH: Darmst adt , 1978, y en la obra ms amplia del propi o HAEBERLE:
Verfassungs ais offentlicher Process. Materialen zu einer Verfassuns-
theorie der offenen Gesellschaft, Berln, 1978, pp. 93 y ss.
228
Vid. las referencias en mi t rabaj o La Constitucin como norma
jurdica, cit., pp. 146 y ss.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 223
Y desde esa perspectiva de la significacin de los criterios
interpretativos y aplicativos de los Tribunales Constitucio-
nales, que es la relevante-para nosotros, lo que vemos cla-
ramente es que, bajo unas u otras explicaciones tcnicas,
lo que hacen esos Tribunales es utilizar de una manera
explcita, y desde luego inequvoca en cuanto a su manera
de proceder, el mtodo jurdico ms estricto, mtodo apli-
cado para extraer del texto constitucional que es, a la vez,
su nico y necesario parmetro, los criterios de decisin de
sus sentencias. El problema particular en la aplicacin
de ese mtodo general viene de dos causas: por una parte,
de la amplitud de las frmulas utilizadas por la Constitu-
cin, de su carcter deliberadamente abierto, de su estruc-
tura tcnico-jurdica como conceptos jurdicos indetermi-
nados, o como principios generales del Derecho, de la
necesidad de rellenar esas frmulas con criterios materiales
a veces altamente polmicos y nunca aproblemticos; por
otra parte, de la circunstancia de que todo ese razonamiento
jurdico se hace prcticamente sin red, enfrentndose di-
rectamente al proceso poltico y a los rganos supremos que
lo protagonizan, y con efectos colectivos espectaculares, con
el riesgo implcito de la ruptura del propio sistema que esos
Tribunales dicen defender.
La primera nota es, en efecto, inmediatamente identi-
cable para un jurista mnimamente avezado. Toda la pol-
mica sobre el carcter excesivamente creador de la jurispru-
dencia constitucional, sobre su actuacin efectiva como poder
paraconstituyente o de revisin o enmienda constitucional,
que es de donde surge la grave cuestin sobre su legitimidad,
no es ms que la transposicin de la polmica comn sobre
el carcter creador y evolutivo de la jurisprudencia en gene-
ral, sobre su efectivo despegue de una actividad meramente
exegtica de textos o cdigos legales supuestamente cerra-
dos, sobre la no adecuacin del juez al papel que le reser-
vaba la ingenua teora de la legalizacin completa del Dere-
cho como simple bouche qui prononce les paroles de la loi,
en la conocida frmula de MONTESQUIEU
229
.
229
MONTESQUIEU: L'Esprit des lois, XI, 6. Est o es a lo que llama la
doct ri na nort eameri cana la teora declaratoria del Derecho como fun-
cin propia del juez (cfr. supra not a 124) con base en este texto de
BLACKSTONE: el juez est limitado a decidir no segn su propi o juicio
224 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Hoy esta polmica est saldada y esta ganancia debe ser
trasladada en bloque al terreno de la justicia constitucional.
El juez aplica o particulariza, en efecto, leyes previas, pero
en esa funcin aporta, y no puede dejar de hacerlo, valores
propios, que no son, por supuesto, ni pueden ser, supuesto
el papel que al juez reserva el sistema y su necesaria sumi-
sin a la ley que interpreta, de libre creacin del Derecho,
pero que significan necesariamente un elemento innovador.
Porque el Derecho no es, ni puede siquiera ser aunque se
pretendiese (y as se pretendi explcitamente, por ejemplo,
con cuerpos tan prestigiosos como el Code NAPOLEN, y as
contina pretendindolo, en su ignorancia, el legislador coti-
diano), el texto de la ley y nada ms, sino la ley con toda
su textura de principios y de conceptos capaces de una vida
propia, vida propia que no la audacia del juez y su preten-
sin protagonista impulsan, sino que exige rigurosamente el
funcionalismo de la sociedad y la insercin en l de pre-
ceptos generales y estables. La flexibilidad y la necesaria
matizacin en la articulacin social de intereses a que el
Derecho sirve, la exigencia de la justicia y de los dems
valores que constituyen la finalidad del orden jurdico as
lo imponen, de modo que resulta evidente que no ser ms
justa, ni mas fluida, ni ms funcional en ningn sentido
una sociedad (aun si fuese simplemente posible en el terreno
de los hechos, que no lo es) regimentada por normas previas
inequvocas y rgidas, que no permitan margen alguno a la
interpretacin y matizacin de los jueces, frente a una so-
ciedad regida por normas articuladas con principios gene-
rales y con conceptos jurdicos cuya aplicacin a los casos
concretos sea realizada por una judicatora experta en el
manejo de dichos principios y conceptos y descubridora,
en virtud de ese manejo, de soluciones nuevas, nunca petri-
ficadas ni agotadas.
privado, sino de acuerdo con las leyes y costumbres conocidas de la
tierra; no se le ha delegado para pronunciar un nuevo derecho, sino
para mantener y declarar el viejo (Commentaries on the Law of En-
gland, libro III, cap. III); o en este ms antiguo de BACON: LOS jueces
deben recordar que su oficio es ius dicere, no ius dar; interpretar el
Derecho y no hacer Derecho o dar Derecho. Este sera el fundamento
ltimo del stare dccisis. Cfr. A. S. MILLER, en The Supreme Court, cit.,
pginas 186 y ss.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO ?25
Es sta la esencia misma del mtodo jurdico, y aun, pro-
piamente, antes que de ste, de la estructura de un sistema
jurdico, como es de comn experiencia para cualquier ju-
rista
m
.
No hay, pues, usurpacin de poder normativo (y en este
caso de poder constituyente, que es el gravsimo cargo que
se hace)
231
por parte de los Tribunales Constitucionales; hay
(o al menos debe haber, si los Tribunales operan como tales)
un uso ordinario de las tcnicas jurdicas establecidas e im-
prescindibles para interpretar y aplicar normas jurdicas.
Como hemos notado, la singularidad de la utilizacin de
230
El autor se remite ntegramente a su ya viejo trabajo Reflexiones
sobre la Ley y los principios generales del Derecho en el Derecho admi-
nistrativo (escrito en 1956), publicado en Revista de Administracin P-
blica, 40, 1961, pp. 189 y ss. (y en Estudios de Derecho pblico y privado
ofrecidos al profesor don Ignacio Serrano, II, Valladolid, 1965, pp. 211 y
siguientes), con ms referencias. Tambin a E. GARCA DE ENTERRA y
T. R. FERNNDEZ: Curso de Derecho administrativo, l, cit. pp. 53 y ss.
Permtaseme tambin aportar mi propia experiencia de tres aos como
juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, un tribunal de 21 jue-
ces de 21 naciones distintas, de pases de common law y de Derecho
romano, sajones, germanos y latinos, griegos y turcos, cristianos, musul-
manes y agnsticos (los pases del Consejo de Europa), todos de proce-
dencias profesionales diversas. Pues bien, el punto absolutamente comn
de entendimiento entre todos los jueces es, justamente, la unidad de ese
mtodo jurdico de manejo y articulacin de principios generales y de
conceptos tcnicos, de apotegmas instrumentales y, en definitiva, de todo
el arsenal, modesto por su empaque terico, pero perfectamente opera-
tivo, que es la tpica jurdica, en el sentido de VIEHWEG (cfr. de este
autor Tpica y jurisprudencia, trad. esp. de L. DEZ PICAZO, con prlogo
de E. GARCA DE ENTERRA, Madrid, 1964), por encima de sistemas naciona-
les tan diversos y de concepciones del mundo dismiles. La vieja tpica
demuestra da a da su capacidad argumentativa (para recoger la expre-
sin de PERELMAN) como instrumento indispensable para pasar del pre-
cepto abstracto a la casustica, y ese instrumento es completamente co-
mn a todos los jueces, y sobre l el entendimiento y la homogeneidad
en el tratamiento de los problemas se alcanza siempre. Para m, la
experiencia debo decir que ha sido deslumbradora, muy superior a cual-
quier otra de estudio y reflexin, y concluyente sobre mis propias con-
vicciones, expresadas con anterioridad en los trabajos que se citan en
esta nota.
231
Sobre la tesis de la usurpacin de poderes por el Tribunal Su-
premo norteamericano (ya aludida en nota 14, supra), que comenz,
siendo una tesis sobre la falta de soporte constitucional de la judicial
review que se autoatribuy en Marbury v. Madison y que hoy se ha
extendido como argumento bsico contra la jurisprudencia WARREN,
vid. BERGER: Government by judiciary, cit., pp. 351 y ss., y 407 y ss. y all
citados; los jueces han rewrite (han reescrito) la Constitucin, sustitu-
yendo los valores de los fundadores por los suyos propios. Tambin
MILLER: The Supreme Court. Myth and reality, cit pp. 17 y ss., sobre
el mito de la usurpacin.
226 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ese mtodo puede venir del hecho de que el texto normativo
a aplicar sea precisamente una Constitucin, esto es, una
norma por su propia naturaleza extraordinariamente con-
centrada, breve en su extensin, pues no puede tener la
prolijidad de un Cdigo, que sera difcilmente alcanzable
por la mente humana (en frase del juez MARSHALL)
232
, ambi-
ciosa, no obstante, en su intencin configuradora, de base
y cimiento de una sociedad y de un Estado y, por tanto, de
la totalidad del orden jurdico
233
, y que por todo ello no
puede dejar de utilizar conceptos abiertos, frmulas supues-
tamente vagas, pero en realidad perfectamente intencionadas
y cargadas de significado especfico. Esas frmulas tienen
que ser por ello normalmente del tipo de las que Ronald
DWORKIN llama conceptos (abiertos, alusivos a un standard
valorativo abstracto que corresponde a los destinatarios re-
llenar en cada aplicacin), por diferencia de las concepcio-
nes (concretas, referentes a una realidad perfectamente
sealada e identificada desde el momento en que se for-
mula)
234
.
232
En su famosa sentencia M'Culloch v. Maryland, 1819: A Constitu-
tion, t o contain an accurat e detail of all t he subdivisions of whi ch its
great powers will admi t . . . woul d par t ake of t he prolixity of a legal
code, and could scarcely be embraced by t he human mind (cit. segn
BERGER: Government by judiciary, p. 110). En ot ra sentencia de 1884
(Legal Tender Case), la Corte dice t ambi n con agudeza: A Constitution,
establishing a frame of government , declaring fundament al principies,
and creating a national sovereignty, and i nt ent ed t o endure for ages
and to be adapt ed to the various crises of human affairs, is not to be
i nt erpret ed wi t h t he st ri ct ness of a pr vat e cont ract . The Constitution
of the U. S., by apt wor ds of designation or general description, mar ks
the outlines of the powers grant ed t o national legislature; but it does
not undert ake, wi t h the precisin and detail of a code of laws, t o enu-
mrat e t he subdivisions of those powers, or to specify all t he means by
which they may be carri ed i nt o execution (t raducci n: Una Constitu-
cin, al establecer una est ruct ura de gobierno, al decl arar principios
fundamentales y al crear una soberana nacional, en cuant o i nt ent a
per dur ar a travs de las pocas y ha de ser adapt ada a las diferentes
crisis humanas, no puede ser i nt erpret ada con el carct er est ri ct o de un
cont rat o pri vado. La Constitucin de los Est ados Unidos, con su pro-
pensin a pal abras indicativas o de descripcin general, mar ca los per-
files de los poderes ot orgados al legislativo nacional; pero no i nt ent a
enumerar, con la precisin y el detalle de un cdigo de leyes, las subdi-
visiones de tales poderes, ni especificar t odos los medios por los cuales
los mi smos han de ser ejecutados). Apud Ch. BLACK: The people and
the Court, pp. 83-4.
233
Cfr. mi t rabaj o La Constitucin como norma jurdica, pp. 98 y ss.
234
R. DWORKI N: Taking rights seriously, cit., pp. 134 y ss.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 227
Detengmonos un momento en esta distincin de DWOR-
KIN. El la ilustra de una manera convincente, a travs de
un ejemplo del lenguaje "ordinario. Supongamos, dice, que
yo digo a mis hijos que yo espero de ellos que no traten a
los dems incorrectamente, deshonestamente (unfairly). No
es dudoso que al decir eso yo tengo en la cabeza ejemplos
de conducta que intento disuadir, pero yo no aceptara que
mi sentido de la honestidad fuese limitado a esos ejem-
plos, y ello por dos razones. Primero, porque espero que
mis hijos apliquen mis instrucciones a situaciones que yo
no he pensado ni podido pensar. Segundo, porque estoy dis-
puesto a admitir que algn acto particular que yo habra con-
siderado correcto y honesto en el momento en que yo hablo,
fuese de hecho incorrecto o deshonesto, o viceversa, si uno
de mis hijos es capaz de convencerme de ello; en este caso
yo querra decir que mis instrucciones cubren el caso que
l cita, no que he cambiado mis instrucciones. Yo puedo
decir que lo que intento es que la familia sea guiada por
el concepto de correccin u honestidad (fairness), no por una
especfica concepcin de honestidad que yo tuve en la mente
en un momento dado
235
.
Pues bien, ese tipo de concepto abierto es el normal en
las frmulas constitucionales, observa el propio DWORKIN
236
.
Cuando la Constitucin utiliza un concepto, por ejemplo (con-
vencional), el mismo de fairness u honestidad, est dando
instrucciones a los destinatarios de obrar honestamente, pero
lo caracterstico es que para ello carga a aquellos a quienes
dirige esa instruccin con la responsabilidad de desarrollar
y aplicar sus propias concepciones de honestidad con oca-
sin de casos controvertidos. Esto no es lo mismo, por su-
puesto, que confiarles una libertad de actuar como quieran;
se les propone un standard que ellos deben intentar y pue-
den fracasar en ello encontrar, porque significa que una
determinada concepcin es superior a otra
237
. La diferencia
235
DWORKIN, p. 134. Est a distincin, dice un poco ant es, es una distin-
cin que han hecho los filsofos, pero que los j uri st as no han apreciado
todava.
236
La doct ri na expuesta se encuent ra dent r o del captulo de su obr a
que lleva el epgrafe Constitutional cases (pp. 131 y ss.) y se formula
al hilo, j ust ament e, del probl ema i nt erpret at i vo de los derechos consti-
tucionales, dent ro de la probl emt i ca nort eameri cana ( DWORKI N, aunque
profesor en Oxford, es nort eameri cano).
237
DWORKI N, p. 135.
228 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
ent r e est a ma ne r a de pr oceder y la de pr ecept uar una con-
duct a si ngul ar y preci sa, como expresi n de una concep-
cin concr et a de qui en i mpar t e la or den, es cl ara. No est
la di ferenci a pr eci s ament e en el detalle de las i nst r ucci ones
dadas, si no en el tipo de i nst r ucci ones que se dan. Cuando
yo apel o al " c onc e pt o" de honest i dad, hago apel aci n a lo
que la honest i dad significa, per o no doy una visin del t ema
en mi especi al si t uaci n. Cuando yo decl ar o una "concep-
ci n" de honest i dad, decl ar o lo que ent i endo por hones t i dad
y mi ver si n es j us t ament e el cent r o de la cuest i n. Cuando
yo apel o a la honest i dad, pl ant eo una cuest i n mor al ; cuando
decl aro mi "concepci n" de honest i dad, yo i nt ent o respon-
der a esa cuest i n
238
.
Sobr e est a base r esul t a fcil concl ui r que l as cl usul as
const i t uci onal es vagas o i ndet er mi nadas r epr es ent an una
apel aci n a los concept os en ellas empl eados, como legali-
dad, i gual dad, cr uel dad. El Tr i bunal Supr emo puede deci di r
i nmedi at ament e, por ej empl o, que la pena capi t al es cruel
dent r o del sent i do de la cl usul a const i t uci onal que pr ohi be
las penas cruel es e i nusual es
239
. Ser a un er r or que el Tri-
bunal Supr emo se dej ase i nfl ui r demasi ado por el hecho de
que cuando la cl usul a se adopt , la pena capi t al fuese ordi -
nar i a e i ncuest i onada. Est o ser a deci si vo si los f undador es
hubi esen quer i do decl ar ar una par t i cul ar " concepci n" de
cr uel dad, por que demos t r ar a que esa " concepci n" no se
ext i ende t an l ej os. Per o el ar gument o no es decisivo ant e la
di ferent e cuest i n con que se enf r ent a el Tr i bunal , que es
la si gui ent e: puede el Tr i bunal , r es pondi endo a la apela-
cin hecha por los f undador es al " c onc e pt o" de cr uel dad,
def ender ahor a una "concepci n" que no consi der e cr uel a
la muer t e?
2 4 0
.
Por ello es un e r r or l l amar vagas, en un sent i do peyo-
rat i vo, a est as cl usul as. Las cl usul as ser an vagas sola-
ment e si las t omamos como i nt ent os chapucer os, i ncompl e-
238
DWORKIN, ibdem.
239
Aqu alude DWORKIN a la enmienda VIII, que prohibe infligir
cruel and unusual punishments. Sobre estos conceptos se discute en los
Estados Unidos la constitucionalidad de la pena de muerte. Cfr., sobre
el problema, TRIBE: American Constitutional Law, p. 1097; P. BREST:
Processes of Constitutional Decisionmarking, pp. 161 y ss. y 895.
240
DWORKIN, pp. 135-6.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 229
t os o esquemt i cos de expr esar " concepci ones " par t i cul ar es.
Per o si las t omamos como apel aci ones a " c onc e pt os " mor a-
les, ent onces compr endemos que no podr an ser ms pre-
ci sas por ser ms det al l adas
241
.
Esa es la r azn de que si los Tr i bunal es i nt ent an ser fie-
les al t ext o de la Const i t uci n se encont r ar n forzados a de-
ci di r ent r e concepci ones compet i t i vas sobr e la mor al po-
ltica. Por ello es un er r or at acar al Tr i bunal WARREN, por
ej empl o [ aade DWORKIN, yendo ya al punt o concl usi vo] ,
por la razn de que ha t r at ado a la Const i t uci n como a un
t ext o no vi ncul ant e. Por el cont r ar i o, si deseamos t r at ar con
fidelidad est e t ext o como un t ext o que preval ece sobr e cual-
qui er i nt er pr et aci n const i t uci onal , ent onces es la cr t i ca
conser vador a al Tr i bunal WARREN la que cae en falta, por-
que su filosofa i gnor a la ma ne r a de af r ont ar las consecuen-
cias del pr i nci pi o mor al que la lgica del t ext o exige
242
.
Por ello ha podi do deci r el j uez HUFSTEDLER
2 4 3
:
No es con irona como yo califico los trminos del
Bill of Rights de "ambigedades gloriosas". La naturaleza
inasible de su substancia ha hecho posible la determinacin
y la redeterminacin de la doctrina constitucional de ma-
nera que satisfaga las necesidades de una sociedad libre,
pluralista y en evolucin. Mientras que la precisin ocupa
una plaza de honor en la redaccin de un Reglamento de
la autoridad local de polica, es mort al cuando se t rat a
de una Constitucin que quiere ser viva.
An se nos per mi t i r una nueva cita, por su per t i nenci a,
al r ef er i r se a una de l as ms t pi cas cl usul as const i t uci ona-
les vagas, y por su pr ocedenci a, por veni r del vot o par-
t i cul ar del j uez FRANKFURTER, que uni su nombr e a la judi-
cial self-restraint como pol t i ca a segui r por el Tr i bunal
Supr e mo t r as los excesos que cul mi nar on en el enfrent a-
mi ent o con el New Deal de ROOSEVELT
244
. La ci t a di ce as :
241
DWORKIN, p. 136.
242
Ibdem.
243
Cit. por M. CAPELLETTI: Quelques observations sur la ncessit et
la lgitimit de la protection des droits fondamentaux par les juridic-
tions constitutionnelles, ponencia al Colloque International organizado
por la Universidad de Aix-Marseille sobre ese tema en febrero de 1981,
pginas 17-18 del texto provisional.
244
Sobre la judicial self-restraint, cfr. H. W. CHASE y C. R. DUCAT:
230 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Nos enfrentamos aqu con la exigencia del due pro-
cess of Law
24S
...la experiencia ha confirmado la sabidura
de nuestros predecesores al rehusar dar una finalidad rgida
a esa frase. Esta expresa una exigencia de standards civi-
lizados de derecho
24
.
En cual qui er caso, lo que debemos r et ener es, como an-
t es hemos not ado, que los Tr i bunal es Const i t uci onal es ope-
r an con los concept os const i t uci onal es como concept os
en el sent i do de DWORKI N, O como concept os j ur di cos in-
det er mi nados de val or, en el sent i do eur opeo del t r mi no,
en f or ma per f ect ament e pari fi cabl e con la usual par a los
j ueces de cual qui er j ur i sdi cci n. El pr obl ema es conoci do
en t r mi nos pr ct i cament e i dnt i cos en t odas las j uri sdi c-
ci ones ( aunque var e, obvi ament e, la t r anscendenci a de l as
deci si ones en uno y ot r os campos) y es uno de los t emas
cent r al es de la t eor a y de la pr ct i ca del Der echo.
Nada de ese pr obl ema, por supuest o, apar t a al j uez de su
papel de i nt r pr et e y apl i cador de una nor ma, en nues t r o
caso la Const i t uci n, ni nada le l i bera de esa vi ncul aci n ni
le per mi t e al zarse, abi er t a o subr ept i ci ament e, con el papel
de l egi sl ador, o, an ms grave, de poder const i t uyent e o
de revi si n const i t uci onal .
Una ni ca par t i cul ar i dad, fuera de la der i vada de la ma-
t er i a mi s ma de la nor ma a apl i car, puede obser var se en ese
Constitutional interpretation, cit., pp. 8 y ss. Concepto generalizado.
Vid., por ejemplo, en Alemania, A. Frhr. v. d. HEYDTE: Judicial Self-
Restraint des Verfassungsgerichts im freiheitlicher Rechtsstaat?, en el
Festschrift fr W. Geiger, Tbingen, 1974, pp. 909 y ss. En Italia, S. P. PA-
NUNZIO: Self-restraint della Corte Costituzionale a proposito della
repressione del comportamento antisindicale dello Stato, en Giurispru-
denza Costituzionale, 1980, fase. 6, pp. 822 y ss. Sobre FRANKFURTER,
G. E. WHITE: The American judicial tradition. Profiles of leading Ameri-
can Judges, Nueva York, 1976, ya cit., pp. 325 y ss., y el reciente y agudo
libro de H. N. HIRSCH: The enigma of Flix Frankfurter, Basic Books,
Inc., New York, 1981 (sobre la judicial self-restraint, pp. 128 y ss.), aun-
que abuse de la explicacin psicolgica (para el autor, FRANKFURTER, sin
mengua de su real grandeza, fue un caso de manual de personalidad
neurtica, p. 5).
245
Debido procedimiento de Derecho, literalmente, como exigencia
de las enmiendas V y XIV norteamericanas para que cualquier Estado
pueda privar a una persona de la vida, de la propiedad o de la libertad.
Es una clusula constitucional de la ms frtil y general aplicacin,
distinguindose due process de procedimiento y un due process sustan-
tivo. Capital en el Derecho administrativo, por cierto.
246
Cit. por ELY: Democracy, p. 189.
VIH. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 231
pr oceso i nt er pr et at i vo comn, y es el hecho de que en di cha
nor ma se di st i nguen pr i nci pi os j ur di cos de di st i nt o r ango y
val or, de modo que los <Jue t i enen car ct er pr eval ent e pre-
si den y or denan t odo el pr oceso i nt er pr et at i vo de los dems
pr ecept os const i t uci onal es.
Esa par t i cul ar i dad ( aunque t ampoco, en ri gor, una es-
t r uct ur a anl oga, de una ar t i cul aci n de pr i nci pi os de dis-
t i nt o val or y j er ar qu a, sea desconoci da par a las ot r as ju-
ri sdi cci ones) es conoci da
247
y pr ocede de la ci r cunst anci a
de que la Const i t uci n i ncor por a opci ones bsi cas que sin-
gul ari zan y confi guran el si st ema pol t i co ent er o, adems de
ot r os pr ecept os or di nar i os. Es el esfuerzo por l ocal i zar y
dest acar esas opci ones bsi cas, que han de uni fi car con su
ms enrgi ca pr et ensi n conf i gur ador a t odo el pr oceso
i nt er pr et at i vo const i t uci onal , por par t i cul ar i st a que sea el
pr obl ema concr et o a resol ver, lo que explica y si t a en su
l ugar si st emt i co pr opi o a posi ci ones como la act ual de la
doct r i na nor t eamer i cana, que hemos expuest o det eni ndonos
especi al ment e en las t esi s de ELY, O las al emanas, ent revi s-
t as en doct r i nas como l as t ambi n al udi das de SMEND y de
HAEBERLE.
Recor demos que en nues t r o Der echo esos val ores supre-
mos super const i t uci onal es est n dest acados por el pr opi o
t ext o const i t uci onal , sin perj ui ci o de que el i nt r pr et e pue-
da i nt ent ar aun es t r uct ur ar l os en un si st ema i nt er i or ment e
aun or denado y has t a i nt r aj er ar qui zado. Ese dest acami en-
t o expr eso pr ocede de t r es fuent es: del Pr embul o, que de-
cl ar a la vol unt ad const i t uyent e de la naci n espaol a y
los obj et i vos y fines que la mueven; del ar t cul o 1., 1, que
pr ocl ama expr esament e los valores super i or es de su orde^
nami ent o j ur di co (la l i ber t ad, la j ust i ci a, la i gual dad y el
pl ur al i smo pol t i co)
248
; y, en fin, del bsi co ar t cul o 168, que
247
Yo mismo la he notado en La Constitucin como norma jurdica,
cit., pp. 144 y ss. La tesis procede de SCHMITT y es hoy pacfica en
Alemania .Cfr. K. STERN: Das Staatsrecht, I, pp. 93 y ss.
En Francia, al margen de esta tradicin, el Conseil Constitutionnel
acaba de llegar a la misma conclusin, destacando algunos principios
incluso como de valor supraconstitucional: L. PHILIP: La decisin
securit et libert des 19 et 20 janvier 1981, Revue du Droit Public,
junio 1981, pp. 681 y ss., especialmente p. 684.
248
Cfr. BASILE en su trabajo Los "valores superiores", los principios
fundamentales y los derechos y libertades pblicas, en La Constitucin
232 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
equipara a una revisin total de la Constitucin cualquier
reforma parcial, por mnima que sea, que afecte al T-
tulo preliminar, al captulo II, seccin 1.
a
del ttulo II, o al
ttulo II del propio texto constitucional, estableciendo a
ese efecto una superrigidez constitucional (lo que permite
claramente, segn la construccin de BACHOF, declarar in-
constitucional cualquier reforma de la Constitucin que,
produciendo una cualquiera afeccin a esas partes super-
protegidas, aun cuando no fuese en forma de revisin di-
recta de los correspondientes artculos, se haya realizado
por el procedimiento de reforma simple del artculo 167
249
).
Entre todos esos valores deber buscar nuestro Tribunal
Constitucional los criterios interpretativos bsicos con los
que presidir toda aplicacin de cualquier precepto constitu-
cional.
Establecida la anterior precisin, sumamente importante
en el orden sistemtico, la de que la posicin del Tribunal
Constitucional frente a la Constitucin, como parmetro de
sus sentencias, es exactamente la misma que la de cual-
quier otro Tribunal de Derecho ante la norma que est lla-
mado a aplicar, sin ninguna mayor libertad, antes bien,
quizs, con la mayor vinculacin y fidelidad que al texto
supremo se le exige por el carcter central y superior que
ste presenta en el ordenamiento como clave de todo el
sistema, que slo el pueblo fundador, en su funcin cons-
tituyente, puede modificar, se comprende de golpe el grave
error del concepto de Cari SCHMI TT que ms atrs se expuso,
aquel segn el cual la decisin que resuelve las dudas so-
bre el contenido de una determinacin constitucional no
puede deducirse del propio contenido dudoso; por ello, esta
decisin en su esencia no es una decisin judicial, la cual
supone la decisin de una pretensin conflictiva sobre el
Espaola, de A. PREDIERI y E. GARCA DE ENTERRA, pp. 261 y ss. Aun cuan-
do inicialmente desvalorice esa calificacin como profesoral, acepta
que en ella puede el Tri bunal Constitucional espaol reci bi r un fuerte
apoyo en el caso de que quisiese seguir al Tri bunal alemn en el t ema
de la j erarqu a de los valores constitucionales, y concluye: pero nada
ms; nada menos!, preci samos nosot ros.
m
BACHOF: Verfassungswidrige Verfassungsnormen?, en su libro
Wege zum Rechtsstaat, Regensburg, 1979, pp. 1 y ss., y mi t rabaj o La
Constitucin, p. 145.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 233
fundamento de una ley supuestamente clara e inequvo-
ca
250
.
Ese aparente y brillante contraste carece de sentido, no-
toriamente. No es cierto, en absoluto, no lo es, ni que toda
sentencia constitucional proceda siempre de una indetermi-
nacin del texto de la Constitucin, indeterminacin que
tenga que concretar el Tribunal
251
, ni mucho menos que en
los procesos ordinarios el conflicto est siempre en los he-
chos y nunca en el contenido y sentido de la ley, que se
imponga por ello al juez con el aproblematismo de una evi-
dencia. No se comprende que un jurista de la calidad de
SCHMI TT se haya dejado llevar de su pasin impugnadora
hasta desconocer que en todo proceso, necesariamente, hay
siempre un problema de interpretacin de la ley y, por
tanto, de precisar el contenido de sta. No existen leyes de
contenido tan obvio que no requieran interpretacin; la
determinacin de un particular sentido de la ley, aun en el
de su supuesta claridad es siempre, y no puede dejar de
m
Cfr. supra, en el texto; las dos citas, en la obra de SCHMI TT: Das
Reichsgericht ais Hter der Verfassung, cit., pp. 115 y 113.
251
Pinsese, sencillamente, en el supuest o, perfect ament e normal , de
que la ambi gedad se encuent re en la Ley que hay que cont rast ar con
la Constitucin, y no en sta; o en todos los casos en que haya que
apreci ar hechos cont radi chos (lo que ser normal en t oda apreciacin de
conceptos j ur di cos i ndet ermi nados utilizados por la Constitucin), sin
cont ar el supuest o normal de los recursos de ampar o, en que la questio
facti se present ar ordi nari ament e como pri mordi al . El caso de la apli-
cacin de conceptos j ur di cos i ndet ermi nados es especialmente signifi-
cativo, y bast a para condenar la calificacin kelseniana de la jurisdiccin
constitucional como una jurisdiccin sin acceso a los hechos, limitada
al juego pur ament e abst ract o de la compatibilidad lgica ent re nor mas.
En este sentido, resulta inadmisible la crtica a la j uri sprudenci a cons-
titucional italiana que hace VOLPE: L'ingiustizia delle Leggi. Studi qui
modelli di giustizia costituzionale, Milano, 1977, ya cit. Cfr. sobre cmo
los conceptos j ur di cos i ndet ermi nados han de precisarse sobre supues-
tos de hecho concret os: F. SAINZ MORENO: Conceptos jurdicos, interpre-
tacin y discrecionlidad administrativa, cit., pp. 213 y ss. H. E. HENKE:
Die Tatfrage. Der unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisi-
bilitat, Berln, 1969 (t rad. esp. en Buenos Aires, 1979). Por ello acierta la
Ley Orgnica de nuest r o Tri bunal Constitucional al prever con carct er
general la posibilidad de abri r el proceso constitucional a prueba, artcu-
lo 89. Para la prct i ca nort eameri cana de apreci ar los constitutional
facts, vase, por todos, P. BREST: Processes of Constitutional Decision-
making, cit., pp. 89 y ss. En Alemania, F. OSSEWBUEHL: Die Kontrolle
von Tatschenfestellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bun-
desverfassungsgericht, en Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz,
cit., I, pp. 458 y ss. Es una objecin i mpor t ant e a la pureza de la cons-
truccin kelseniana.
234 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
serlo, el resultado ya de un proceso interpretativo de dicha
ley (razn por la cual nadie acepta hoy el viejo apotegma
in claris non fit interpretatio)
252
. Toda ley es, pues, imprecisa
en el sentido de que requiere ser interpretada. El recurso
de casacin est basado entero en este aserto. La teora ge-
neral de la interpretacin de la norma, la doctrina de las
fuentes subsidiarias o integrativas parten igualmente de esa
obviedad de la insuficiencia del texto legal para abordar to-
dos los problemas aplicativos que se presentan al juez. La
Constitucin, pues, no tiene en este extremo singularidad al-
guna frente a otras normas, salvo por la amplitud y la
generalidad de sus clusulas generales, de sus conceptos
abiertos, clusulas y conceptos tambin presentes, por lo
dems, como sabemos, en las dems leyes.
Es cierto que, dada la enorme transcendencia de las re-
glas constitucionales y su pretensin de ordenar y dirigir la
totalidad del sistema legal, el proceso de examinar el sig-
nificado de los conceptos constitucionales es la forma ms
elevada, y de mayor dificultad, de la labor judicial
253
;
pero lo importante es notar que sigue siendo labor judicial
estricta.
Es precisamente esa calificacin estrictamente judicial,
aplicada a una materia tan trascendental y tan sensible
para el cuerpo poltico y social, la que exige de manera
particular a las sentencias constitucionales intensificar la
exigencia comn de la motivacin de todo fallo judicial, la
de presentarse como principled, justificada de una manera
detallada y explcita en principios que trasciendan la apre-
ciacin singular del caso
254
, principios que aqu han de ser
252
Cfr., por todos, Karl LARENZ: Methodenlehre der Rechtswissen-
schaft, Berln, 1960, pp. 233 y ss., la necesidad de la interpretacin.
E. GARCA DE ENTERRA: Reflexiones sobre la Ley, cit., pp. 195 y ss.
253
H. BALL: Judicial craftsmanship or fiat? Direc overturn by the
United States Supreme Court, cit., p. 141.
2,4
Cfr. M. P. GOLDING: Principled decision-making and t he Supreme
Court, en Columbia Law Review, 63, 1963, pp. 37 y ss. (y su ext ract o
en P. BREST: Processes of Constitutional Decisionmaking. Cases and ma-
terials, cit., pp. 1101 y ss. y 1110 y ss.). En los conceptos puest os en circu-
lacin por el famoso y ya citado artculo de H. WECHSLER: Toward
neutral principies of Constitutional Law, una decisin entirely principled
es una decisin cui dadosament e justificada en principios generales, como
opuest a a una decisin de un naked power organ, un rgano de poder
desnudo, que decide desde la superi ori dad y no desde las razones (op.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 235
precisamente los expresados en la Constitucin o deduci-
bles de los mismos con claridad. La necesidad de hacer
patente ese soporte constitucional de los fallos ha justifica-
do que sea justamente en esta materia donde se ha genera-
do la prctica de la publicidad de las opiniones o votos
disidentes o concurrentes, publicidad que surge en el Tri-
bunal Supremo americano
255
y que tiende a extenderse a
todos los Tribunales Constitucionales
256
, incluido el nuestro
(artculo 90, 2, de la Ley Orgnica), aun cuando no sea prc-
tica judicial admitida en las dems jurisdicciones. Es expre-
sivo recordar que tambin esta prctica de hacer pblicas
las dissenting y concurring opinions se ha extendido a las
jurisdicciones internacionales, tambin especialmente cui-
dadosas de no afectar al principio de soberana de los Esta-
dos ms que cuando una norma internacional inequvoca as
lo autoriza
257
.
cit., p. 412). En el mi smo sentido, H. BALL: Judicial craftsmanship or fiat,
pginas XI I y ss. Ms referencias sobre el t ema, en el captulo XI I de la
obra de BREST, cit., pp. 1086 y ss.
255
P. G. KAUPER: Judicial review of const i t ut i onal issues in t he U. S.,
en el t omo edi t ado por el Max-Planck-Institut, cit., Verfassungsgerichts-
barkeit, p. 636. El origen parece est ar en la prct i ca judicial de la Corte
Suprema de ci rcul ar opiniones personales de los jueces escritas ant es de
formul ar la sentencia final, as como en el criterio de apoyar the public
scrutiny sobre su funcin. Cfr. F. FRANKFURTER, voz Supreme Court,
United States, en la Encyclopaedia of the Social Sciences, de SELIGMAN,
t omo XIV, Nueva York, 1934, p 481.
256
En Alemania t o se prevea ori gi nari ament e la publicacin de las
opiniones disidentes, aunque haba una corri ent e cont rari a a esta restric-
cin (como ya se dispona para alguno de los Tribunales Constitucionales
de los Lander, como los de Bremen y Baviera): FRI ESENHAHN, en el t omo
del Max-Planck-Institut cit., Verfassungsgerichtsbarkeit in der Gegen-
wart, pp. 188-9. La Ley de Reforma de 1970 del Tri bunal Federal ha intro-
ducido la tcnica de la publicacin de los votos part i cul ares: K. STERN,
I I , pp. 1042-3, lo cual se i nt erpret a como una exigencia del principio de
publicidad correlativo de la publicidad de la Constitucin mi sma (P. HAE-
BERLE: Grundprobl eme der Verfassungsgerichtsbarkeit, en el t omo Ver-
fassungsgerichtsbarkeit, dirigido por l mi smo, p. 31). En Italia siguen
sin publicarse los votos disidentes. Vid. una exposicin comparat i st a
general en O. ULSHOEFER, en la mi sma obra colectiva del Max-Planck-
Inst i t ut , cit., pp. 762-3 (aunque ya r et r asada de document aci n), C. MOR-
TATI ed alt. Le opinioni disenzianti dei giudici costituzionali ed intema-
zionali, Milano, 1964. En nuest ro sistema, la i nt roducci n de la publi-
cacin de los votos part i cul ares se hizo medi ant e enmi enda del dipu-
t ado PECES-BARBA, que invoc la experiencia nort eameri cana y aduj o,
cert erament e, que ello supondr a una garant a par a todos los ciudada-
nos y una garant a de publicidad {Diario de Sesiones del Congreso de
los Diputados de 19 de j uni o de 1978, p. 1724).
257
En el Tri bunal Int ernaci onal de Justicia, art cul o 57 del Est at ut o
del Tri bunal . En el Tri bunal Eur opeo de Derechos Humanos, artcu-
236 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se trata, en definitiva, en la expresiva dicotoma del li-
bro de Howard BALL, de presentar al pueblo las decisiones
constitucionales como un producto de la artesana jur-
dica, a partir de los principios constitucionales, y no como
ukases, como decisiones de poder que slo podran apoyar-
se en las inclinaciones personales de los jueces constitu-
cionales, inclinaciones irrelevantes para el pueblo y que
carecen de cualquier legitimidad para erigirse en motivos
ltimos de dichas decisiones
258
. El arte o la artesana jur-
dica es justamente esa de pasar de la norma a la aplica-
cin, y nacerlo mediante explicacin, persuasin y justifi-
cacin razonada, no decidiendo simplemente por un crite-
rio personal de apreciacin ad hoc del caso
259
. Esto ltimo
puede ser lo propio de los legisladores, del Ejecutivo, de
quienes deciden polticamente. Pero el Tribunal slo puede
fallar on the legal foundations, sobre fundamentos jurdicos,
no como otro actor poltico o de partido o como un gru-
po ideolgico, sino naciendo de cada decisin una obra
de arte, con razones que son generales y que son parte de
la fbrica jurdica de la sociedad. Esto obliga a los jueces,
para mantenerse en este alto plano, a sacrificar sus inte-
reses o ideas o inclinaciones personales, a esforzarse en
ser rganos puros de la Constitucin, capaces de expresar
su sistema superior de valores
260
.
lo 51,2, del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Hu-
manos.
258
H. BALL: Judicial crajtmanship or fiat, cit., pp. X y ss. y passim.
P. BREST ha notado que esta exigencia especial de justificacin en las
sentencias constitucionales es la nica manera de superar el counter-
majoritarian argument, el argumento que pone en cuestin la legitimidad
de un Tribunal que decide contra la mayora popular expresada en el
voto de las Cmaras. Criticando la excesiva concisin de las decisiones
del Conseil Constitutionnel francs, A. GROSSER ha notado la superiori-
dad de los sistemas norteamericano y alemn de una motivacin ms
extensa y de la publicacin conjunta de las opiniones disidentes o votos
particulares; dice: Las consideraciones detalladas de la mayora y de la
minora contribuyen a desdramatizar el enfrentamiento en la medida
misma en que la relatividad de las conclusiones aparece claramente, y
en la medida tambin en que la ponderacin de la argumentacin se sus-
tituye a la vehemencia del debate de opinin. Y las palabras de los jueces
tienen ms ocasin de concentrarse sobre los argumentos serios que las
justas oratorias de los parlamentarios (en su artculo Cours constitu-
tionnelles et valeurs de rfrence. A propos de dcisions sur l'avorte-
ment, en la revista Pouvoirs, dedicada monogrficamente a Le Conseil
Constitutionnel, nm. 13, 1980 p. 130.
259
H. BALL, p. XH.
260
H. BALL, pp. XII-XIII.
VIII. LA CUESTIN DE LOS CRITERIOS DE FONDO 237
Slo as sus sentencias cumplirn la alta funcin de inte-
gracin a que estn llamadas, slo as podrn ser acepta-
das y obedecidas. En otro caso, si el Tribunal decidiese por
resoluciones autoritarias no justificadas en la Constitucin,
si hiciese gala de un imperialismo judicial
261
, pondra en
riesgo al sistema entero. Un Tribunal Supremo de partido
es un peligro fundamental para la estabilidad de nuestra
sociedad... El sistema constitucional no podra durar si
los jueces mismos no hacen honor a sus preceptos bsi-
cos
262
.
Archibald Cox ha notado certeramente que justamente
en ese difcil punto exacto est la fuente del poder del Tri-
bunal Supremo americano: la capacidad de racionalizar
un juicio constitucional en trminos de principios referibles
a las fuentes del Derecho aceptadas es un elemento esen-
cial y el ms importante de la aplicacin de la Constitucin.
Es una de las ltimas fuentes de poder del Tribunal. El
poder de ste de generar consenso depende en un grado
importante de la fuerza permanente del rule of law, del im-
perio del Derecho, de la creencia en que el ms importante
elemento en las dcisiones judiciales no es fiat, ukase o de-
cisin desnuda, sino principios que vinculan a los jueces
a la vez que a los litigantes y que se aplican consistente-
mente entre todos los hombres hoy, como tambin se hizo
ayer y se har maana. Yo no puedo probar estos puntos
concluye Cox, sino slo decir que son la fe que los
juristas profesamos
263
.
Dentro de esa exigencia cualificada de justificacin de
las decisiones del Tribunal Constitucional se sita el papel
de la crtica. Como para ninguna otra jurisprudencia, es
261
La expresin es de VEDEL en su trabajo Le Droit administratif,
peut-il tre indfiniment jurisprudentiel?, en Etudes et Documents du
Conseil d'Etat, nm. 31, Pars, 1980, p. 37. Hablando del Derecho jurispru-
dencial en general y de por qu el mismo no viola el principio democr-
tico, dice: Lo esencial es que la regla de derecho de origen jurispruden-
cial no sea una manifestacin de imperialismo judicial, que el juez no
se presente como detentador de un derecho natural a l revelado y que
prevalecera sobre y contra las masas o contra las potestades, que la
regla de derecho que l enuncia sea descubierta o, mejor, nacida de
un parto y no inventada.
262
H. BALL, pp. XII-XIV.
263
A. Cox: The Warren Court. Constitutional decisin as an instru-
ment of reform, cit., pp. 21-2.
238 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
aqu necesario un dilogo permanente entre el Tribunal y
la doctrina jurdica, un dilogo franco y abierto, con elo-
gios y con censuras, con desarrollos y justificaciones gene-
rales, con reservas y advertencias. Jurisprudencia y doctrina
han de caminar conjuntamente para que la legitimidad de
la primera se afiance y se afirme, presentndose como la
expresin inequvoca y autorizada de la Constitucin y de
sus valores fundamentales
264
.
Slo as, y esperamos que en Espaa as ocurra, la jus-
ticia constitucional llegar a aparecrsenos como un ele-
mento esencial para la suerte de la Constitucin misma,
como algo sin sustitutivo posible para una democracia
madura
265
.
264
PIZZORUSSO ha notado que la justicia constitucional proporciona
uno de los ms importantes canales de participacin poltica que se han
arbitrado para aquellos que tienen alguna cosa que decir sobre el estado
de las instituciones polticas y civiles del pas, y que desean mantenerse
en un plano objetivo, sin entrar en las organizaciones de partido; es,
pues dice una participacin relevante de los ambientes intelectuales,
ordinariamente marginados (cit. por ZAGREBELSKY: La giustizia cositu-
zionle (p. 359). Pero sobre esa sensacin personal de los juristas, no
desdeable, el papel de stos como comentaristas y crticos de las sen-
tencias constitucionales parece justificarse en razones ms generales,
que son las que el texto apunta. Cfr. BACHOF: Grundgesetz und Rich-
termacht, en el tomo recopilativo cit. Wege zum Rechtsstaat, pp. 192-3.
A. S. MILLER: A note on the criticism of Supreme Court decisions, en
The Supreme Court. Myth and reality, cit., pp. 89 y ss.
265
Cfr. Martin DRATH en las palabras conclusivas del debate abierto
con motivo de su ponencia Die Grenzen der Verfassungsgerichtsbar-
keit, en el tomo IX de las Veroffentlichungen der Vereinigung der
Deutschen Staatsrechtslehrer, Berln, 1951, p. 133.
III
APNDICE: UNA APLICACIN.
LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIN
SOBRE LA POTESTAD SANCIONATORI
DE LA ADMINISTRACIN:
DOS IMPORTANTES SENTENCIAS
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SUMARIO:
I. INTRODUCCIN: LA SITUACIN PRECONSTITUCIONAL
DE NUESTRO DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO
Y LA INCIDENCIA DE LA CONSTITUCIN.
I I . L A S E NT E NCI A DE 30 DE ENERO DE 1981 Y LA CON-
SAGRACI N DEL PRINCIPIO NON BIS IN DEM Y DE LA
INTERDICCIN DE LA DOBLE SANCIN, ADMINISTRATIVA
Y PENAL, POR LOS MISMOS HECHOS. L.A RESERVA DE LA
SENTENCIA SOBRE LA POTESTAD DISCIPLINARIA COMO
OBITER DICTA Y, POR TANTO, CUESTIN NO RESUELTA.
I I I . L A S E NT E NCI A DE 8 DE J U N I O DE 1981 Y LA CON-
DENA DE LA IMPOSICIN DE SANCIONES ADMINISTRATI-
VAS DE PLANO O SIN PROCEDIMIENTO. EL PRINCIPIO
DE APLICABILIDAD A LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
DE LOS CRITERIOS PROPIOS DEL ORDEN PENAL. LA APLI-
CACIN DEL ARTCULO 24 DE LA CONSTITUCIN A LA
ACTUACIN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA Y SU
TRANSCENDENCIA. LA JUSTIFICACIN SUBSTANCIAL DE
ESA APLICACIN EN LA PERSPECTIVA DE LA LIBERTAD
DEL CIUDADANO (LIBERTAD FSICA O DE ACTUACIN L-
CITA, PRESUNCIN DE INOCENCIA); EL CONTENIDO
ESENCIAL DEL ARTCULO 24. LA SUPERIORIDAD DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE LOS PRIVILEGIOS AD-
MINISTRATIVOS Y SUS POSIBLES CONSECUENCIAS.
IV. CONCLUSIN.
I
En el momento inmediatamente anterior a la Constitucin,
en un artculo publicado en esta REVISTA, primero (El pro-
blema jurdico de las sanciones administrativas, en el nm. 10
de REDA, 1976, pg. 399 y sigs.), y luego en la primera edi-
cin del tomo II del Curso de Derecho Administrativo que
estamos publicando conjuntamente T. R. FERNNDEZ y yo
(1977, pg. 147 y sigs.), intent demostrar que el captulo de
la actividad sancionatoria de la Administracin es uno de los
ms imperfectos de nuestro actual Derecho pblico, por
contrariar abiertamente postulados elementales del Dere-
cho; una de las imperfecciones ms graves de nuestro Es-
tado de Derecho, sin paralelo posible en ningn otro pas
de nuestra rea cultural, en la que reaparece, en su expre-
sin ms pura, la vieja doctrina absolutista... segn la cual,
en trminos de DOMAT, Vadministration de la plice renferme
l'usage de l'autorit de la justice. Observaba, en fin, que
frente al refinamiento de los criterios y de los mtodos del
Derecho Penal, el Derecho sancionatorio administrativo ha
aparecido durante mucho tiempo como un derecho represivo
primario y arcaico, donde seguan teniendo cabida las anti-
guas y groseras tcnicas...; sin hiprbole puede decirse que
el Derecho Administrativo sancionario es un derecho represivo
pre-beccariano.
La incidencia de la Constitucin de 1978 sobre esa reliquia
histrica injustificada ha tenido que implicar necesariamente
244 APNDICE: UNA APLICACIN
un revulsivo de sus supuestos de base, y, por tanto, una trans-
formacin substancial de la institucin. En la 2.
a
edicin del
citado Curso de Derecho Administrativo, tomo II (Editorial
Civitas, Madrid, 1981, pg. 147 y sigs., en especial pg. 152 y
siguientes: Lmites constitucionales a las sanciones admi-
nistrativas de proteccin del orden general), as lo notamos ya
sus autores. Si bien la norma suprema ha constitucionalizado,
en cierto modo, la potestad sancionatoria de la Administra-
cin (art. 25), la ha, por una parte, limitado substancialmente
y, por otra, la ha sometido, explcita o implcitamente, a todo
el cortejo de principios de libertad y de Estado de Derecho
que proclama como valores superiores de su Ordenamiento
jurdico su artculo 1. En esa exposicin intentamos preci-
sar el grado de esa incidencia, aunque sobre la base de argu-
mentos puramente deductivos, en trminos, por tanto, pol-
micos e inseguros.
Tiene por ello el mayor inters notar que algunas de las
conclusiones all avanzadas sobre la radical transformacin
que impone la Constitucin sobre la institucin de las san-
ciones administrativas tal como ha venido funcionando en
nuestro Derecho han dejado de ser simples opiniones subje-
tivas para convertirse ya en doctrina constitucional firme y
definitiva, formulada por el Tribunal Constitucional en dos
Sentencias que estimamos de primera importancia para nues-
tro Derecho Pblico.
Esta doctrina, como imputada a la Constitucin misma, de
la que el Tribunal Constitucional es el intrprete supremo
(art. 1. de su Ley orgnica de 3 de octubre de 1979), prevalece
a partir de ahora incluso sobre formulaciones legales (y, por
supuesto, reglamentarias) contrarias, as como sobre la doc-
trina legal del Tribunal Supremo. Ha de notarse que, en
efecto, existen leyes, reglamentos y sentencias de las Salas de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en gran
nmero que quedan, como consecuencia de las declaraciones
del Tribunal Constitucional, afectadas de inconstitucionalidad,
reconducible al momento mismo de la entrada en vigor de la
Constitucin ahora interpretada.
CONSTITUCIN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 245
II
La primera Sentencia es la de 30 de enero de 1981, una de
las primeras producidas por el Tribunal Constitucional (su
texto, en el Boletn Oficial del Estado de 24 de febrero de
1981), con la cual la Sala 1.
a
del Tribunal, en ponencia del
Magistrado D. Manuel DEZ DE VELASCO, resuelve un recurso
de amparo. El recurso planteaba abiertamente el tema cono-
cido del bis in idem esto es, que el recurrente haba sido ob-
jeto de una doble sancin por los mismos hechos, una ad-
ministrativa (multa del Tribunal Provincial de Contrabando
de Madrid por haber sido considerado encubridor de una in-
fraccin de contrabando) y otra penal (multa por la Sala de
lo Penal de la Audiencia Nacional, por autor en grado de ten-
tativa de un delito monetario). El recurso de amparo arga
la inconstitucionalidad del principio bis in idem, o de redu-
plicacin de sanciones, no obstante su consagracin legal y
jurisprudencial mltiple.
La Sentencia desestima el recurso, pero es muy importan-
te notar que no lo hace por entender que la tcnica de la
doble sancin, administrativa y penal, por los mismos hechos
sea posible admitirla en el sistema de la Constitucin; por el
contrario, declara de manera explcita que dicha tcnica no
cabe ya tras la Constitucin, pero que en el caso del recurso
la Administracin y el Juez haban sancionado hechos distin-
tos (aqulla, la importacin clandestina de diamantes; ste, el
pago en pesetas, sin autorizacin administrativa, de dicha
mercanca).
La Sentencia proclama, pues, que la Constitucin ha abro-
gado definitivamente el extrao e injustificado sistema de
que unos mismos hechos pudiesen dar lugar a dos sanciones
distintas e independientes (independientes incluso, segn de-
claraciones legales y jurisprudenciales bien conocidas, en el
sentido de que cada esfera sancionatoria poda estimar de
manera completamente diferente la realidad de los mismos
hechos, su calificacin y la culpabilidad de su autor).
En nuestro citado Curso de Derecho Administrativo, II,
2.
a
ed., pg. 170 y sigs. (igualmente en Lecciones de Dere-
cho Urbanstico, en colaboracin con L. PAREJO, tomo II, Ma-
246 APNDICE: UNA APLICACIN
dri d, 1981, pg. 402, cont r a el t ext o l i t eral del ar t . 225 de la
Ley del Suel o), as lo hab amos sost eni do en base a unos argu-
ment os que no t i ene i nt er s r ecor dar ahor a. El r azonami ent o
del Tr i bunal es ms si mpl e y ms cont undent e que el que all
pr opus i mos . Par a la Sent enci a, la f r mul a non bis in idem es
un pri nci pi o general del Derecho, que t i ene hoy r espal do
const i t uci onal , aunque no figure expr es ament e i ncl ui do en la
t abl a de der echos de los ar t cul os 14 a 30 de la Const i t uci n,
que son los t ut el ados por el r ecur s o de ampar o.
Esa omi si n, sin embar go, no t i ene el si gni fi cado de una
excl usi n del pr i nci pi o, pues
como entendieron los parlamentarios en la Comisin de
Asuntos Constitucionales y Libertades Pblicas del Congreso,
al prescindir de l en la redaccin del artculo 9. del Ante-
proyecto de Constitucin, va ntimamente unido a los prin-
cipios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos
principalmente en el artculo 25 de la Constitucin.
En est e si mpl e r azonami ent o queda j ust i fi cado el val or
const i t uci onal del pr i nci pi o non bis in idem como i ncl ui do
en la t abl a f undament al de der echos.
En efecto, la referenci a a los t r abaj os const i t uyent es es
exact a. En el Ant epr oyect o const i t uci onal (Bol et n Oficial de
las Cort es de 5 de ener o de 1978) se hab a menci onado de
ma ne r a expresa, ent r e los pr i nci pi os pr ocl amados por el ar-
t cul o 9. de la Const i t uci n, el de
exclusin de la doble sancin por los mismos hechos.
En el debat e en la Comi si n de Asunt os Const i t uci onal es
y Li ber t ades Pbl i cas del Congreso se el i mi nar el t ext o, aun-
que sin que nadi e ponga en duda ( ant es bi en, r eaf i r mndol o
expr esament e) la j ust i fi caci n del pr i nci pi o (Di ari o de Se-
si ones del Congreso de los Di put ados, sesi n del 16 de mayo
de 1978).
La i ncl usi n del non bis in idem en los pr i nci pi os de tipici-
dad y l egal i dad de los del i t os, fal t as o i nfracci n admi ni s-
t rat i va que se enunci a en el ar t cul o 25 par ece cl ara. La con-
j unci n di syunt i va o empl eada por el pr ecept o as i mpone
CONSTITUCIN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 247
concl ui rl o, ut i l i zando el mt odo l i t eral de i nt er pr et aci n ms
si mpl e; una det er mi nada- act uaci n, act i va u omi si va, podr
ser t i pi fi cada como del i t o, como falta o como i nfracci n ad-
mi ni st r at i va, per o no como t odas o vari as de esas fi guras a
la vez. El t ext o del ar t cul o 25 i mpone est a concl usi n el emen-
t al . La i nfracci n admi ni st r at i va ha dej ado de ser con ello un
t i po s uper pues t o a un t i po penal y mucho menos un t i po de
f unci onami ent o i ndependi ent e al penal y has t a cont r adi ct or i o
con l ( aut nomo, se l l amaba a est a ext r aa fi gura). Una
det er mi nada acci n u omi si n est ar i ncl ui da en un t i po penal
o en un t i po de i nfracci n admi ni st r at i va, nunca si mul t nea-
ment e en ambos , y esa i ncl usi n, en t odo caso, t endr que ser
obr a de la Ley.
La concl usi n es t r ans cendent al par a el f unci onami ent o de
nues t r o si st ema r epr esi vo y, por t ant o, par a det er mi nar el
mbi t o de lo lcito, o, ms si mpl ement e, de la l i ber t ad. Nues t r o
Der echo Admi ni st r at i vo queda cor r egi do en un punt o esen-
cial, especi al ment e necesi t ado de rect i fi caci n.
La Sent enci a decl ar a luego que par a que r esul t e oper at i va
la pr ohi bi ci n que r epr es ent a el pr i nci pi o non bis in idem
es i mpr esci ndi bl e una coi nci denci a fctica, que el Tr i bunal
no apr eci a en el caso del r ecur so, como ya se ha not ado. In-
t er esa dest acar la expresi n ent r ecomi l l ada por que de ella re-
sul t a que el pr i nci pi o i nduci do de la Const i t uci n prohi be
posi t i vament e la dobl e sanci n, efecto enrgi co y pr eci so.
Es i mpor t ant e not ar que i ncl uso con post er i or i dad a la
Const i t uci n se han di ct ado leyes que han segui do pr ocl aman-
do el pr i nci pi o de compat i bi l i dad de la dobl e sanci n; as, la
Ley de Pr ot ecci n de Cost as de 10 de mar zo de 1980, art cu-
lo 2., 1.
Obser vemos, en fin, que de esa f or mul aci n general la
Sent enci a par ece excl ui r el supuest o de las sanci ones admi ni s-
t r at i vas di sci pl i nari as u or i gi nadas en una rel aci n de supre-
mac a especi al de la Admi ni st r aci n rel aci n de funci onari o,
servi ci o pbl i co, concesi onar i o, etc. . Es t a l i mi t aci n me
par ece di scut i bl e (vase sobr e el t ema el Curso, cit., pgi-
nas 171-172, y especi al ment e el excel ent e l i bro de E. OCTAVIO
DE TOLEDO: La prevariacin del funcionario pblico, Madr i d,
248 APNDICE: UNA APLICACIN
1980, pg. 263 y sigs.; en el debate constituyente justificaba la
limitacin el diputado MEILAN GIL, en tanto que el diputado
PECES-BARBA ofreca una frmula mucho ms certera: Diario
de Sesiones del Congreso de los Diputados, sesin del 16 de
mayo), pero debe notarse que, al no darse en el caso del pleito
esa relacin de supremaca especial, la indicacin de la sen-
tencia es aqu simple obiter dicta y, por tanto, no vinculante
como doctrina para el futuro. Esta cuestin queda, pues,
abierta.
III
La segunda Sentencia es la bien reciente de 8 de junio
de 1981 (Boletn Oficial del Estado de 16 de junio), tam-
bin dictada por la Sala 1.
a
del Tribunal Constitucional en un
recurso de amparo siendo ponente D. Rafael GMEZ-FERRER.
Los recurrentes eran cuatro funcionarios de Correos y diri-
gentes del Sindicato independiente CSUT que haban sido
sancionados disciplinariamente con ocasin de una huelga del
servicio de correos en julio de 1979, sancin que dio lugar a
varias asambleas en las que asumieron un cierto papel que
determin que el Gobernador civil de Barcelona, al amparo
de la Ley de Orden Pblico, sin seguir ningn procedimiento,
les sancionase con multas de 100.000 pesetas a cada uno por
organizar asambleas sin autorizacin.
El recurso (que se formul tras haber agotado sin resul-
tado la va contencioso-administrativa ante la Audiencia Te-
rritorial de Barcelona) planteaba varias cuestiones sobre dere-
chos constitucionales (el art. 21 de la Constitucin consagra
el derecho de reunin sin autorizacin previa, represin del
derecho sindical segn el art. 18, concepto de orden pblico
manifiestamente contrario a la Constitucin), pero el Tribunal
plante de oficio, al amparo del artculo 84 de su Ley orgnica,
la posible existencia de otro motivo no alegado capaz de jus-
tificar la pretensin de amparo, el motivo de que el acto de
imposicin de las multas haba podido infringir el artculo 24
de la Constitucin. Es, finalmente, este motivo propuesto de
oficio el que retiene el Tribunal para anular las sanciones y
otorgar el amparo.
CONSTITUCIN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 249
La cuestin que se plantea y resuelve la sentencia es, pues,
la de la constitucionalidad de la imposicin de sanciones de
plano, esto es, sin procedimiento alguno y sin audiencia del
sancionado, sistema previsto para la materia del orden pblico
en el artculo 137, 2, 5 del antiguo Reglamento de Procedi-
miento Administrativo del Ministerio de la Gobernacin, de
31 de enero de 1947, que una interpretacin forzada de la
clusula derogatoria de la Ley de Procedimiento Administra-
tivo, desarrollada por el Decreto de vigencias de 10 de octu-
bre de 1958 (y reiterada por el Estatuto de Gobernadores
civiles de 1958 y por un Decreto de 16 de junio de 1965) haba
dado por vigente, con conformidad reiterada de la jurispru-
dencia (el libro de Lorenzo MARTN-RETORTILLO: Las sanciones
de orden pblico en el Derecho espaol, I, Madrid, 1973, p-
gina 315 y sigs., critic vigorosamente esa jurisprudencia; si-
gue su lnea nuestro citado Curso, II, pgs. 175-6, que en la
edicin ltima utiliza ya el argumento del artculo 24 de la
Constitucin).
Este importante tema lleva al Tribunal a plantearse si
los principios establecidos en el artculo 24 de la Constitu-
cin son o no aplicables a la Administracin en materia
sancionadora. El tribunal concluye que s y esta conclusin
nos parece trascendental, excediendo en mucho del supuesto
concreto de la imposicin de sanciones de plano.
La Sentencia comienza notando que la Constitucin incor-
pora un sistema de valores cuya observancia requiere una
interpretacin finalista de la norma fundamental, afirmacin
de principio de un gran relieve general, que le permite llevar
el anlisis por encima del texto literal del artculo 24, que
formula garantas claramente referibles al proceso y no a la
Administracin (obstculo donde se haban detenido el Minis-
terio Fiscal y el Abogado del Estado para excluir la aplicacin
al caso de dicho precepto). El Tribunal traza el puente entre
el supuesto procesal y el administrativo a travs de este ra-
zonamiento:
Ha de recordarse que los principios inspiradores del
orden penal son de aplicacin, con ciertos matices, al Dere-
cho sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
Ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la
250 APNDICE: UNA APLICACIN
propia Constitucin (art. 25, principio de legalidad) y una
muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
(Sentencias de la Sala 4.
a
de 29 de septiembre, 4 y 10 de
noviembre de 1980, entre las ms recientes), hasta el punto
de que un mismo bien jurdico puede ser protegido por tc-
nicas administrativas o penales.
La consagracin constitucional de este principio, que ha-
ba alumbrado una jurisprudencia contencioso-administrativa
especialmente lcida (jurisprudencia que cuenta con justicia
entre las mejores reacciones de nuestro contencioso-adminis-
trativo, habamos dicho en Curso, cit., pg. 162), me parece
de la mayor importancia general para todo el tema del Dere-
cho administrativo sancionador. A partir de ahora y por deri-
vacin del mandato supremo constitucional que el Tribunal
interpreta soberanamente, el Derecho represivo pre-becca-
riano que ha venido siendo nuestro Derecho sancionatorio
administrativo pasa a estructurarse en bloque con las tcni-
cas afinadas por la gran construccin jurdico-penal, salvo
ciertos matices los matices permiten adaptaciones fun-
cionales, no derogaciones substanciales (volveremos sobre este
extremo). La transcendencia de esta declaracin de nuestro
Tribunal Constitucional me parece de primer orden, en una
materia de relevante importancia para la libertad de los ciu-
dadanos.
Sobre ese principio de la traslacin al Derecho adminis-
trativo sancionador de los principios inspiradores del orden
penal y en base a la interpretacin finalista, el Tribunal
concluye que:
Los principios esenciales reflejados en el artculo 24 de
la Constitucin en materia de procedimiento han de ser apli-
cables a la actividad sancionadora de la Administracin en
la medida necesaria para preservar los valores esenciales
que se encuentran en la base del precepto y la seguridad
jurdica que garantiza el artculo 9. de la Constitucin.
Se trasladan resueltamente, pues, no slo los principios
penales materiales, sino tambin los referentes al proceso pe-
nal, y en concreto los enunciados como bsicos en el artcu-
lo 24 de la Constitucin, si bien no se trata de una aplicacin
literal, precisa.
CONSTITUCIN Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 251
Aunque acaso no se expliciten suficientemente en la Sen-
tencia, me parece que -hay motivos substanciales para esa
traslacin, por debajo del principio aludido de la identidad
de la actuacin punitiva del Estado que obliga a aplicar con
ciertos matices los principios inspiradores del orden penal
al Derecho administrativo sancionador, principio formal y un
tanto apodctico si hubiese de quedarse en esa simple formula-
cin general. Esos motivos materiales, como ya hemos ex-
puesto en otro lugar (Curso, cit., pgs. 153-4, 163-4, 176 y 184),
resultan claramente de la configuracin del artculo 24 de la
Constitucin como una garanta de la libertad del ciudadano,
libertad en la que ocupa un lugar central su bsica presun-
cin de inocencia y, por tanto, los cauces estrictos que en el
precepto se precisan para su destruccin. Desde esa perspec-
tiva, que es la del artculo 24 de la Constitucin (todas las
personas tienen derecho, todos tienen derecho), la de su
lugar sistemtico, dentro de la Seccin 1, del Captulo II del
Ttulo I (De los derechos fundamentales y de las libertades
pblicas), se comprende que ese mbito de libertad indivi-
dual ha de ser eficaz frente a todas las instancias pblicas
represivas. Sera una burla (la burla en que tradicionalmente
se ha venido basando, por lo dems, la supuesta autonoma
del Derecho Administrativo sancionatorio) pretender que ese
mbito de libertad tan cuidadosamente diseado por la nor-
ma constitucional y que ocupa un lugar central en la posicin
jurdica del ciudadano, puesto que define su mbito general
de actuacin lcita, el que est protegido por ello frente a las
actuaciones represivas del Estado, lo que suele llamarse la
libertad fsica de obrar, sera una burla, decimos, que esa
libertad central dejase de ser operante frente a la Adminis-
tracin precisamente. La fisura en el sistema de libertades
sera irreparable si tal consecuencia se admitiese. La actua-
cin represiva de la Administracin sobre los ciudadanos no
puede beneficiarse de esas facilidades respecto a la que apli-
can los Tribunales, como se comprende; de existir justifica-
cin para una diferencia de trato entre una y otra represin,
es ms que obvio que todas las razones militan en favor de
una presuncin favorable para la superior objetividad de la
cumplida por los Tribunales, o, inversamente, sobre el mayor
riesgo de arbitrariedad y la mayor sospecha de parcialidad y
de instrumentalizacin poltica (especialmente en la materia
252 APNDICE: UNA APLICACIN
especfica de las sanciones de orden pblico, dada su lamen-
table tradicin, y dado su campo propio, como en este caso
los propios hechos de la Sentencia permiten comprobar) de la
represin administrativa, el mbito tradicional de todas las
dictaduras de todos los tiempos. Si la Constitucin no ha lle-
gado a la consagracin del principio absoluto nidia poena sine
judicium, que es uno de los primeros principios que se en-
cuentran en la historia de las Declaraciones de Derechos, si
ha admitido, aunque reducido y transformado substancial-
mente, el poder sancionatorio de la Administracin sobre los
ciudadanos, resulta evidente que no ha podido hacerlo pri-
mando a dicho poder sobre el que corresponde a los Tribu-
nales, dispensndole de las garantas substanciales con las
que la propia Constitucin ha definido el mbito de la liber-
tad fsica de dichos ciudadanos y el cauce estricto para des-
truir la bsica presuncin de inocencia en que esa libertad
puede nicamente apoyarse.
Desde esta argumentacin, que parece difcilmente obje-
table, se comprende que las reglas del artculo 24, al vincular
a todos los poderes pblicos y al no poder desarrollarse
sino con respeto de su contenido esencial, segn el artcu-
lo 53,1 (conceptos para cuya interpretacin es fundamental la
doctrina de la esplndida Sentencia del propio Tribunal Cons-
titucional de 8 de abril de 1981, sobre constitucionalidad del
Real Decreto-ley de huelga de 4 de marzo de 1977; ponencia
de don Luis DEZ-PICAZO, BOE de 25 de abril de 1981),
alcanzan o vinculan necesariamente a la Administracin cuan-
do ejercita su poder represivo.
Desde esta perspectiva podemos tambin rellenar fcil-
mente la reserva un tanto inespecfica que formula la Senten-
cia estudiada cuando precisa que la aplicacin del artculo 24
a la actividad administrativa ha de hacerse con ciertos mati-
ces, en la medida necesaria para preservar los valores esen-
ciales que se encuentran en la base del precepto. Esa reserva
no puede alcanzar al contenido esencial del derecho consa-
grado en el artculo 24, contenido esencial que no est en la
interpretacin del mismo como una regla simplemente pro-
cesal (tal como pretendan el Fiscal y el Abogado del Estado),
sino en su conceptuacin como una pieza clave del status
general de libertad de la persona, el que consagra la presun-
CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 253
cin de inocencia de sta y, con ello, su mbito garantizado
de actuacin lcita, que en modo alguno podr destruirse con
ningn poder discrecional de la Administracin aqu el po-
der de prescindir totalmente del procedimiento, de dar por
probada una imputacin sin or siquiera al denunciado y sin
permitirle su defensa previa.
Este es, justamente, el camino lgico de la Sentencia cuan-
do desde su premisa de que el artculo 24 es aplicable a la Ad-
ministracin en la medida necesaria para preservar los va-
lores esenciales que se encuentran en la base del precepto,
concluye enjuiciando la tcnica de la imposicin de plano
de las sanciones administrativas:
Debemos afirmar que tales valores no quedaran salva-
guardados si se admitiera que la Administracin, por razo-
nes de orden pblico, puede incidir en la esfera jurdica de
los ciudadanos imponindoles una sancin sin observar pro-
cedimiento alguno, y por tanto sin posibilidad de defensa
previa a la toma de la decisin, con la consiguiente carga de
recurrir para evitar que tal acto se consolide y haga firme.
La Sentencia, literalmente entendida, parece fijarse ms
en la incidencia que la sancin supone sobre la esfera de los
ciudadanos que en la garanta constitucional para destruir la
presuncin de inocencia de stos, que es donde parece estar,
a mi juicio, le noyau dur, the pith and substance, der Wesens-
gehalt, el contenido esencial del derecho consagrado en el
artculo 24, desde donde, por tanto, tal derecho se hace irre-
ductible, segn la tcnica del artculo 53,1, para todos los
poderes pblicos y entre ellos la Administracin. Pero, en
todo caso, lo relevante es que la Sentencia proclama sin equ-
vocos que, en efecto, el artculo 24, en cuanto impone para
que un ciudadano pueda ser sancionado un procedimiento
mnimo que incluye bsicas garantas de defensa antes de que
la sancin pueda imponerse, vincula positivamente a la Ad-
ministracin y hace por ello radicalmente nula la antigua tc-
nica de que sta se ha prevalido de imponer sanciones sin
procedimiento alguno, de plano. Recordemos que esta tc-
nica permite a la Administracin dar por probados por sus
solos servicios, secretamente, la realidad y la ilegalidad de la
infraccin, de su imputacin al destinatario de la sancin, de
254 APNDICE: UNA APLICACIN
la culpabilidad de ste y de los dems requisitos condicionan-
tes de la licitud de la medida represiva; la norma hasta ahora
aplicada para estos casos, el artculo 137 del antiguo Regla-
mento de Procedimiento Administrativo del Ministerio de la
Gobernacin de 1947, refiere, en efecto, el supuesto de la san-
cin de plano a los casos en que de la denuncia o antece-
dente apareciere comprobada la infraccin o extralimitacin;
ese juicio de comprobacin, que es el que vendra a hacer in-
necesario el procedimiento contradictorio, es, pues, no slo
unilateral de la Administracin, sino secreto, puesto que se
forma sin or al inculpado, sin que ste sea informado de la
acusacin formulada contra l en trminos del art. 24 de
la Constitucin y de darle la oportunidad de defenderse
tanto en cuanto a los hechos (por ejemplo: demostrando que
la polica le ha confundido con su hermano, o que en el mo-
mento de los hechos se encontraba a 500 kilmetros del su-
ceso o en la cama de un hospital), como en el derecho (justi-
ficando que los hechos, aun siendo ciertos, no son ilegales, no
perturban el orden pblico, no le es reprochable culpa alguna
en ellos o se realizaron con alguna causa de justificacin,
etctera). Por ello, contundentemente, la Sentencia concluye
su razonamiento as:
procede declarar la nulidad de los actos aqu impugnados
por haberse dictado sin observar los principios de la Cons-
titucin que estn en la base de su artculo 24.
La ratio decidendi est, pues, aqu, en la violacin por la
Administracin de las garantas mnimas del artculo 24 de
la Constitucin, que vinculan a aqulla de manera positiva y
directa.
Sobre este fundamento decisorio, la Sentencia aade a
mayor abundamiento (la conclusin anterior se refuerza, si
cabe, dice) otro adicional: que la sancin se impuso con
ocasin del ejercicio de un derecho fundamental, el de re-
unin. Recuerda oportunamente el carcter central que en el
sistema constitucional (entre los valores que incorpora la
Constitucin, son sus trminos) de los derechos fundamen-
tales, invocando los artculos 10 y 53,2.
Esta relevancia concluye conduce a la conclusin
inequvoca de que la Administracin no puede imponer san-
CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 255
ciones con ocasin de su ejercicio [de los derechos funda-
mentales] sin observar las garantas de procedimiento antes
expuestas. Pues lo contrario incidira en la esfera misma de
tales derechos y libertades, ya que su ejercicio puede verse
influido por el temor de ser objeto de una sancin en base
a razones y pruebas que se desconocen y que no pueden
ser objetadas en el procedimiento inicial, con la carga de
recurrir y los posibles gastos consiguientes.
Es una razn de refuerzo, como la Sentencia dice expre-
samente, de modo que, aunque no es la que explica la vincu-
lacin a la Administracin del artculo 24, sirve para destacar
la preferred position (en la terminologa del Tribunal Supre-
mo norteamericano; cfr. mi trabajo La posicin jurdica del
Tribunal Constitucional en el sistema espaol: posibilidades
y perspectivas, en el nmero 1 de Revista Espaola de Dere-
cho Constitucional, abril de 1981, pg. 53 y sigs. [ahora in-
cluido en este libro]) de la libertad en el sistema constitu-
cional y su prevalencia resuelta sobre los tradicionales privi-
legios de funcionamiento de la Administracin. Doctrina, en
este sentido, importante en vista de otras muchas posibles
aplicaciones. Observemos, en todo caso, que el artculo 24
formula por s mismo un derecho fundamental, de modo que
no precisa referirse al ejercicio material de otro derecho fun-
damental segundo para ostentar por s sola esa posicin pre-
ferencial sobre la tradicional prevalencia de la Administra-
cin.
El desarrollo de esa preferencia de posicin jurdica no
es de este lugar y podra llevarnos muy lejos de nuestro tema.
Destaquemos slo el neto rechazo, que formula la Sentencia
en dos ocasiones, de la tcnica del desplazamiento de la car-
ga de recurrir, que es tradicional en el modo de actuacin de
la Administracin (autotutela declarativa, ejecutoriedad de
sus actos) como una tcnica suficiente de garanta, exigiendo
e imponiendo la Sentencia de manera resuelta que esa garan-
ta se produzca con carcter previo (se condena el situar al
ciudadano sin posibilidad de defensa previa a la toma de
decisin). A mi juicio, y aunque la Sentencia no lo precisa,
ese principio, junto con el substancial de la vinculacin de la
Administracin al artculo 24, ha de llevar necesariamente en
la materia sancionatoria administrativa a la regla del carcter
suspensivo del recurso contencioso-administrativo, como par-
r
256 APNDICE: UNA APLICACIN
cialmente ha aceptado ya el artculo 7., apartado 5, de la Ley
de Proteccin Jurisdiccional de los derechos fundamentales,
de 26 de diciembre de 1978 (as ya en Curso, cit., pg. 183 y
siguientes), para hacer efectiva la garanta judicial que dicho
artculo 24 enuncia. Por ltimo, esa prevalencia o preferencia
destacadas de los derechos fundamentales como valores su-
periores del ordenamiento jurdico respecto de los viejos
privilegios funcionales de la Administracin ha de conducir
necesariamente tambin a calificar como una nueva y espec-
fica causa de nulidad de pleno derecho de los actos adminis-
trativos la infraccin por stos de dichos derechos fundamen-
tales, con todas las importantes consecuencias que de ello se
derivan (as tambin en el mismo Curso, II, cit., pg. 54 y si-
guientes, especialmente pgs. 62-63).
IV
He intentado justificar la transcendencia de las dos Sen-
tencias estudiadas del Tribunal Constitucional. Podemos de-
cir, sin nfasis retrico, que pocas Sentencias en la historia
de nuestro Derecho Pblico podran pretender una importan-
cia mayor que las que aqu hemos destacado.
La importancia de esta nueva doctrina legal, directamente
conectada a la Constitucin, y beneficiada de la primaca o
superioridad propia de sta (art. 27, 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional), que por ende se impone a otras ju-
risprudencias contrarias y aun a Leyes y Reglamentos que
contradigan sus declaraciones, se manifiesta, en efecto, en que
no se limita a aclarar un simple problema de conceptos, a
precisar cualquier technicality de juristas, sino que opera y
construye sobre el fondo mismo de la libertad del ciudadano
(su libertad fsica o mbito lcito de actuacin no sometido al
riesgo represivo, su presuncin de inocencia, su libertad de
no ser sancionado sino a travs del debido procedimiento
legal), un valor substancial de primera importancia para la
vida colectiva y no simplemente un tema tcnico de especia-
listas. Para hacerlo ha tenido esta jurisprudencia que oponer
un lmite resuelto a viejos (y por ello respetados y hasta pres-
CONSTITUCION Y SANCIONES ADMINISTRATIVAS 257
tigiosos) privilegios de la Administracin, sealando con ello
una resuelta lnea de progreso de nuestro sistema de Derecho
Pblico.
El Tribunal Constitucional, que ha llegado a esas conclu-
siones mediante una impecable deduccin de principios, dado
que los proclamados no se encuentran en el texto constitu-
cional, comienza as a hacer explcitas las formidables vir-
tualidades de la justicia constitucional para el desarrollo y
el perfeccionamiento de nuestro sistema jurdico.
NDICE DE NOMBRES CITADOS *
* Los nmeros remiten a las pginas.
r
Aarnio, A., 29.
Acton (Lord), 52, 108.
Adams, 51, 185.
Adler, M., 106.
Alba Navarro, M., 154.
Alcal-Zamora y Castillo, N., 109.
Alonso, E., 145.
Alzaga, 15.
Alien, C. K., 124.
Angelici, M., 199.
Aragn, M., 16, 105, 111, 140, 151.
Armstrong, S., 171.
Ayala, F., 23.
Bacon, 224.
Bachof, O., 65, 99, 110, 112, 118,
142, 180, 181, 182, 183, 184, 232,
238.
Baker, 168.
Ball, H., 196, 234, 235, 236, 237.
Barcelona, P., 212.
Barile, 199.
Barry, B., 213.
Basile, S., 142, 231.
Becker, 108.
Bellet, 166.
Berger, R., 125, 127, 145, 158, 168,
169, 170, 172, 176, 199, 202, 203,
209, 211, 225, 226.
Bet t ermann, K. A., 139.
Bickel, A. M., 125, 127, 128, 171,
172, 192, 193, 211, 213, 214.
Biscaretti di Ruffia, P., 166.
Black, Ch. L., 125, 127, 128, 169,
171, 172, 192, 202, 226.
Blackstone, W., 51, 53, 108, 181,
223.
Bloch, E., 101, 113.
Bckenfrde, E. W., 106.
Bogs, H., 111, 113.
Boudin, L., 168.
Boyer, B. B., 145, 170.
Bracher, 162.
Branca, G., 109.
Brandis, 170.
Brest, P., 144, 172, 178, 181, 228,
233, 234, 235, 236.
Bryce, 124.
Burger, 145, 171, 172.
Cahn, E 145.
Calamandrei, P., 59, 109, 133.
Camden (Lord), 52.
Capelletti, M., 109, 182, 229.
Carro, J. L., 182.
Clavero Arvalo, M., 139.
Coke, 51, 52, 124, 125.
Colmeiro, 21.
Conde, J., 23, 113, 162, 194.
Corwin, E. S., 52, 53, 108, 110,
112, 124, 125, 126, 127, 170, 176,
189.
Cox, A., 145, 146, 179, 185, 187,
202, 203, 205, 237.
Crisafulli, 111, 113.
Cruz Villaln, P., 15, 133, 154.
Chaitor, 112.
Chase, H. W., 144, 170, 171, 186,
229.
Chierchia, P. M., 212.
Dahl, R. A., 28.
De Smith, vase Smith, De.
De Vergottini, G., vase Vergot-
tini, G. De.
Delfino, F., 111.
Dicey, 108.
Diez Picazo, L., 28, 225, 252.
Diez de Velasco, M., 245.
Doehring, K., 197, 200.
Dolzer, R., 134, 166, 195, 197.
Domat, 243.
Drath, M., 238.
Dreier, R., 113.
r
262 NDICE DE NOMBRES CITADOS
Ducat, C. R., 144, 170, 171, 186,
229.
Duerig, 111, 112.
Duguit, 20.
Duverger, 26, 27.
Dworkin, R., 29, 118, 171, 211,
226, 227, 228, 229, 230.
Ehmke, H., 111.
Eisenhower, 171, 185.
Eisenmann, Ch., 161, 164, 165.
Ely, J. H, 118, 145, 171, 172, 185,
201, 207, 210, 211, 212, 213, 214,
215, 216, 217, 218, 219, 220, 221,
230, 231.
Ellwein, Th., 106.
Esmein, 108.
Fairn, V., 15, 105.
Favoreu, L., 31.
Fernndez Carvajal, R., 26, 27.
Fernndez Rodrguez, T. R., 109,
110, 139, 140, 146, 151, 176, 191,
211, 225, 243.
Fernndez Vargas, V., 107.
Fix Zamudio, H., 109.
Fleiner, 50, 107.
Forsthoff, 100, 113, 162, 195.
Fraga Iri barne, M., 166.
Frank, J. P., 145.
Frankfurter, 143, 168, 170, 179,
185, 186, 198, 229, 230, 235.
Friedmann, L., 170.
Friedrich, M, 107, 113, 222.
Friesenhahn, E., 136, 137, 1 41 ,
235.
Funston, R., 145, 192.
Gadamer, H. G., 29.
Garca de Enterra, E., 28, 109,
123, 139, 140, 142, 146, 152, 182,
191, 207, 211, 225, 232, 234.
Garca Pelayo, M., 107, 199.
Garca Ruiz, J. L., 142.
Garrido Falla, F., 109, 110.
Gaston-Martin, 165, 166.
Gierke, 200.
Godechot, J., 165, 189.
Goessl, M., 150.
Golding, M. P., 234.
Gmez-Ferrer, R., 248.
Gonzlez Prez, J., 154.
Gooding, R. E., 145, 170.
Gough, J. W., 51, 107, 125.
Grosser, A., 236.
Guizot, 159.
Haak, V., 110, 111.
Haeberle, P, 100, 101, 108, 109,
110, 111, 113, 118, 123, 132, 159,
180, 188, 194, 222, 231, 235.
Hamilton, A., 54, 108, 126, 176.
Hamon, L., 164, 165.
Hauriou, 20, 110.
Heller, H., 43, 107.
Henke, H. E., 233.
Herzog, 111, 112.
Hesse, K., 111, 112, 113.
Heydte, 230.
Hindenburg, 163.
Hintze, O., 106.
Hirsch, H. N., 230.
Hitler, 24, 163.
Hofstadter, R., 168.
Holmes, 170, 197.
Hollerbach, 113.
Howell, R. F., 212.
Huber, E. R., 106.
Hufstedler, 229.
Hufteau, Y. L., 164.
Ihering, 49.
Ilwain, Me, vase Me Ilwain.
Jackson, R. M., 190.
Jellinek, G., 106.
Jennings, Sir I., 108.
Jze, 20.
Joehr, W. A., 207.
Justiniano, 53.
Kaegi, W., 17, 49, 107, 163.
Kaufmann, E., 106.
Kauper, P. G., 235.
Kelsen, H., 42, 56, 57, 58, 59, 106,
108, 117, 123, 129, 131, 132, 133,
160, 188.
Kurland, F. B., 145.
Lacharrire, R. de, 173, 174.
Lambert, 161, 168.
Larenz, K., 234.
Lasalle, F., 42, 106, 130.
Laufer, H., 136, 166, 195, 200.
NDICE DE NOMBRES CITADOS
263
Lavigne, M, 167.
Lavigne, P., 167.
Leguina, J., 151.
Leibholz, 133.
Lenin, 166.
Lerche, P., 68, 110, 113.
Levy, L., 145.
Linde Paniagua, E., 77, 182.
Lipset, S. M., 165.
Locke, 51, 52, 123.
Loewenstein, 47, 107, 112.
Lorenz, D., 150.
Lucas Verd, P., 17.
Luchaire, F., 130, 154, 161.
Madison, 143, 216.
Maine, S., 97, 112, 143.
Maitland, 97, 112.
Maldonado, J., 107.
Maravall, 44, 107.
Marcic, R., 108, 133.
Marlan, 158.
Marshall, J., 55, 126, 129, 178, 182,
185, 191, 226.
Martn Mateo, R., 111.
Martn-Retortillo, L., 249.
Martnez Cuadrado, 207.
Martnez Marina, 44, 107.
Marx, 30, 42, 106.
Maunz, T., 21, 111, 112.
Mayer, J. P., 165, 204.
Me Ilwain, 51, 108.
Meilan Gil, 248.
Meisner, H. O., 106.
Mezzanotte, C, 166.
Miller, A. S., 127, 181, 205, 210,
211, 212, 224, 225, 238.
Mishkin, P., 181.
Mohler, A., 24, 163.
Montesquieu, 223.
Moretti, R., 109.
Mortati, C, 106, 1 1 1 , 235.
Mosler, H., 135.
Munro, W. B., 108.
Napolen, 41, 224.
Nawiasky, H., 133.
Nzard, 108.
Nixon, 171, 185.
Nowak, 169.
Octavio de Toledo, E., 247.
Ogg, 198.
Olbrechts-Tyteca, L., 29.
Ortega, L., 182.
Ossenbuehl, F., 233.
Otis, J., 51.
Panunzio, S. P., 230.
Papier, H. J., 149.
Parejo, L., 111, 245.
Paul, J., 211.
Peces-Barba, G., 235, 248.
Perelman, 28, 225.
Prez, J., 107.
Prez Serrano, 22, 107.
Philip, L., 113, 231.
Phillips, 21.
Piasecki, 167.
Pizzorusso, A., 109, 1 1 4, 238.
Pollack, J., 145.
Popper, 29, 113.
Posada, A., 21.
Pound, R., 108.
Predieri, A., 33, 109, 123, 140, 1 42,
152, 207, 232.
Prieto Sanchiz, L., 77.
Quaritsch, H., 198.
Radjavi, K., 166.
Ramiro Rico, N., 26, 27.
Rawls, J., 213.
Ray, 198.
Reagan, 171, 172.
Recasns Siches, L., 211.
Renner, F., 107, 112.
Reyes, R., 109.
Ros, F. de los, 106.
Rivero, 20.
Robespierre, 165, 166, 189.
Roellecke, G., 197
Romano, S., 43, 106.
Romero Moreno, J. M., 15, 106.
Roosevelt, F. D., 143, 168, 169,
170, 229.
Roosevelt, T., 168.
Rostow, E. V., 108, 110, 191, 192,
197.
Rotunda, 169.
Rousseau, 46, 107.
Rozmaryn, S., 166.
264 NDICE DE NOMBRES CITADOS
Rubio Llrente, R, 22, 91, 92, 93,
109, 140, 151.
Rumpf, H., 162.
Saint-Just, 164, 165.
Sinz Moreno, F., 211, 233.
Snchez Morn, M., 182.
Sandoval, 107.
Sandulli, 111, 199.
Sant amar a de Paredes, 21.
Satrstegui, M., 111.
Savigny, 25.
Sayler, R. H., 145, 160.
Scheflin, A. W., 181.
Scheuner, U., 111.
Schmid, C, 166<
Schmitt, C, 23, 24, 25, 43, 98, 106,
107, 118, 119, 142, 159, 160, 161,
162, 166, 178, 195, 198, 209, 231,
232, 233.
Schwartz, B., 21, 55, 108, 124, 126,
143, 144, 145, 168, 169, 170, 181,
187.
Schwegmann, F., 113.
Seligman, 235.
Shapiro, M., 179, 203.
Sharp, 51.
Sieys, 45, 161, 164, 165.
Smend, R., 100, 113, 194, 195, 231.
Smirnow, L. N., 166.
Smith, De, 21.
Soehn, H., 137, 138.
Sol Tura, 166.
Sorrentino, F., 109.
Spanner, 109.
Starck, K., 135.
Stein, E., 22.
Stern, K., 20, 107, 112, 113, 134,
136, 138, 149, 152, 178, 194, 195,
198, 199, 200, 201, 231, 235.
Stone, 144.
Stoyanovitch, 106.
Tocqueville, A. de, 165, 193, 204,
205.
Tolivar Alas, L., 152.
Toms Villarroya, J., 109.
Tribe, 143, 144, 145, 146, 168, 171,
201, 202, 210, 219, 222, 228.
Triepel, 178, 182, 188.
Trujillo, G., 111.
Tune, A., 112, 166.
Tune, S., 112, 166.
Ulshoefer, O., 235.
Van Devanter, 169.
Vrela, S., 111.
Vattel, 189.
Vedel, 20, 237.
Vergottini, G. de, 110.
Viehweg, T., 28, 225.
Vile, M. J. C, 28.
Vogel, K., 113.
Volpe, G., 58, 108, 109, 110, 132,
133, 233.
Von Hippel, E., 109.
Von Hippel, F., 133.
Von Papen, 59.
Wade, 21.
Warren, E., 145, 146, 170, 171, 172,
181, 185, 202, 204, 205, 210, 214,
215, 221, 222, 225, 229.
Wasilkowska, 167.
Waever, J., 145.
Wechsler, H., 179, 186, 212, 213,
234.
Wellington, M., 181.
Werner, 20.
White, G. E., 185, 230.
Whittaker, 112.
Wolff, R. P., 213.
Woodward, B., 171.
Young, 169.
Zagrebelsky, C, 109, 111, 1 34,
137, 166, 238.
Zippelius, R., 102, 112, 1 1 3.
Zweigert, K., 135.
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
6402421866
i