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DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO Miguel Ángel Ciuro Caldani Universidad Nacional de Rosario Publicado en: LA

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

Miguel Ángel Ciuro Caldani

Universidad Nacional de Rosario Publicado en: LA LEY 1979-D, 956

SUMARIO: I. Introducción.- II. El contenido de la distinción.- III. Las relaciones próximas de la distinción.- IV. Las manifestaciones publicistas y privatistas exageradas y perversas.- V. Relaciones con las demás ramas políticas.- VI. La distinción en el derecho comparado.- VII. La distinción en la historia del derecho.- VIII. La distinción en la sociología del derecho.- IX. Conclusión.

I. Introducción

1. La distinción entre derecho público y derecho privado, históricamente consagrada, especialmente en los países de cultura jurídica romana, ha suscitado vastas discusiones filosóficas acerca de su fundamentación (1). La corriente diferenciadora tiene su origen en el pensamiento romano, quizás cuando Ulpiano decía que es derecho público lo que contempla el estado de la cosa romana y es derecho privado lo que concierne a la utilidad de los particulares, en-tendiendo por "cosa romana" la "cosa pública" que es de todos y para todos. Tratando de superar la diferenciación romana -que a veces es formulada con referencia a los intereses- Savigny sostuvo que el derecho público tiene por objeto al Estado y el derecho privado contiene todas las relaciones de derecho existentes entre particulares. Puchta diferenció los derechos según que el hombre los posea como individuo o como miembro de una sociedad organizada y por su parte Ahrens dijo que el derecho público es el de la comunidad moral permanente para un fin capital humano y el derecho privado es la esfera de acción en que cada persona puede buscar su bien por sí y para sí. Otros autores han afirmado que la distinción surge del carácter extrapatrimonial o patrimonial de las respectivas áreas.

Zitovich y Korkounov señalaron que el derecho privado corresponde a las relaciones de "distribución" o de "repartición" y el derecho público a la "adaptación" de los objetos a la realización común de ciertos intereses. Un importante sector de la doctrina, que cuenta entre sus exponentes a Jellinek, Radbruch, Legaz y Lacambra y Goldschmidt, refiere la diferenciación a las relaciones de subordinación y de coordinación. Goldschmidt alude a la misma

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bajo las expresiones "repartos autoritarios" y "repartos autónomos". Radbruch afirmó que se trata de una distinción "a priori", surgida de formas diferentes de justicia y Legaz lo sigue sostenien-do que "son formas ineliminables de la vida jurídica, en cuanto que tienen su raíz en dos momentos o fases de la misma vida moral de la persona".

Oponiéndose a estas doctrinas diferenciadoras se ha desarrollado una corriente monista que impugna la distinción. Giner de los Ríos y Calderón señalaron principalmente que en cualquier institución concurren elementos públicos y privados que no son, en suma, sino" aspectos reales y opuestos de todo derecho, que igualmente presenta a ambos". Siguiendo esta línea de pensamiento Adolfo Posada dijo que se trata de una distinción "puramente histórica" que no responde a exigencias universales y permanentes pues arranca del supuesto erróneo de que el derecho es la obra objetiva del Estado cuando lo es en verdad de la persona y que la diferenciación tiende a poner al cuerpo social sobre el individuo cuando en realidad deben reinar entre ambos relaciones de cooperación. León Duguit afirmó su actitud también adversa en su impugnación de la personalidad del Estado y en la aseveración de que el interés de todos y el interés de cada uno son estrechamente solidarios. Kelsen llegó a sostener que la distinción ha sido funestísima, sobre todo porque se la encaró como oposición entre el Estado y el derecho, pero con carácter intrasistemático señaló la correspondencia respectiva de las dos áreas con los modos heterónomo y autónomo de creación del derecho.

A nuestro parecer se trata de dos líneas de afinidades diferentes signadas en última instancia por dos clases de justicia.

II. El contenido de la distinción.

2. En la dimensión social las diferencias más significativas consisten:

  • a) En que el derecho público se desenvuelve de una manera más autoritaria

(por imposición) y realiza el valor poder; en cambio el derecho privado se desarrolla de manera más autónoma (por acuerdo) satisfaciendo el valor cooperación;

  • b) Aunque todo fenómeno jurídico puede ser explicado desde el punto de vista

jurístico sociológico como un "reparto" el derecho público tiende a invocar más afinidad relativa con la agregación -como diría Korkounov, con la "adaptación" para la realización común- y el derecho privado está en general más próximo a la oposición -es decir a la "repartición" en sentido estricto-. El derecho público es afín a los fines comunes y el derecho privado está más relacionado con los fines particulares.

  • c) Habitualmente el derecho público pone en juego fuerzas mayores que las

del derecho privado y los "límites" con los que suele tropezar con más frecuencia surgen de la ignorancia de la realidad, en tanto que el derecho privado encuentra sus principales obstáculos en la falta de fuerza de sus protagonistas para continuar el acuerdo. Por esta razón, pese a que los límites existen en todas la

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áreas jurídicas, Lassalle tuvo que hacer presente que además de una Constitución en sentido formal existe una Constitución en sentido material en tanto que, en cambio, no es imperiosa una aclaración análoga en derecho privado (2).

ch) El derecho público trasciende con más frecuencia la voluntad de sus protagonistas alcanzando proyecciones difusas incorporadas en expresiones como "la nación", "la administración", etc.; en cambio el derecho privado se mantiene más determinado en la voluntad de sus protagonistas y no llega a engendrar conjuntos activos con esa proyección total. Tenemos una Constitución "de la Nación" y un derecho administrativo "de la Administración" y quizás, si el derecho comercial se desplaza al ámbito público, habrá un derecho económico que será el derecho "de la economía", pero el derecho civil y el derecho comercial se refieren sólo a los hombres y a los actos de comercio o a los comerciantes, sea individualmente o relativamente agrupados y es únicamente por vía indirecta que se los remite a la "vida común" o al "comercio".

  • d) El derecho público relaciona al hombre con el todo social; en cambio el

derecho privado vincula al hombre con otros hombres individual o grupalmente considerados. En la medida que éstos son enfocados como conjunto el derecho privado se aproxima al derecho público, como ocurre en el campo de los derechos "absolutos"("erga omnes"). No es por azar que en este campo se producen tan frecuentes contactos con el derecho público (confusión del dominio con el señorío; intervención estatal en la patria potestad, etcétera).

  • e) El derecho público se desarrolla con mayor amplitud al hilo de una

planificación gubernamental realizadora, como tal, del valor previsibilidad; en cambio el Derecho privado se des-envuelve de una manera más espontánea que corresponde a la realización del valor solidaridad.

  • f) Como consecuencia de su empleo de los dos modos constitutivos del orden

jurídico social -el plan de gobierno en marcha y la ejemplaridad- el derecho público produce un orden más intenso que el derecho privado pero, en cambio, por estar más libre de los fracasos de la planificación el derecho privado origina un orden más extenso en el tiempo, más durable. No es por azar que el derecho público ha conocido más revoluciones que el derecho privado y que los países que han dado a su juridicidad un desarrollo instrumentalmente más "privatista" - como los anglosajones- han tenido más continuidad jurídica que los países del derecho instrumentalmente publicista (codificado). No es sin razón que los códigos jusprivatistas argentinos han tenido una existencia menos perturbada que

la juridicidad constitucional.

  • g) Por estar libre de las limitaciones territoriales de la planificación, en la

época actual el derecho privado origina además un orden también territorialmente más extenso que el derecho público. Mientras el derecho privado ha alcanzado con amplitud la etapa mundial el derecho público está en gran medida limitado al estadio nacional. Muchas de las tensiones de la juridicidad de nuestro tiempo - entre otras las violentas reacciones publicistas nacionalistas se deben al desajuste

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entre una juridicidad privatista universal coexistiendo con una juridicidad publicista nacional. Uno de los grandes interrogantes de nuestros días consiste en saber por cuánto tiempo se mantendrá esta situación. Aquí encuentra su lugar jurístico sociológico el tan debatido tema de las empresas trasnacionales.

  • h) En última instancia el derecho público se refiere más directamente al orden

social en su conjunto y el derecho privado a sus componentes aislados. No es sin

razón que el valor orden tiene mucha más relevancia en el derecho público. 3. En la dimensión normativa las diferencias más relevantes entre ambas áreas consisten:

  • a) En que las principales fuentes formales

del derecho

público son la

Constitución, las leyes, los decretos y las ordenanzas, en tanto que el derecho

privado se vale principalmente de con-tratos y testamentos.

  • b) En que en el derecho público -donde la noción de tercero es menos

significativa- rige con más fuerza la presunción de conocimiento del derecho, en tanto que el derecho privado exige en mayor medida la publicidad para conocimiento de terceros. Es así como la influencia del derecho privado en el derecho público ha acentuado la necesidad de publicidad de las leyes. El instrumento "público" no es tal porque se haga en público sino porque interviene un oficial público que da la fe con la que el derecho público brinda un soporte de certeza al derecho privado.

  • c) El derecho público es afín a la interpretación que -por contraposición con la

interpretación histórica- denominamos interpretación literal, es decir a la averiguación de lo que entiende la comunidad en la cual la norma se ha de aplicar. La interpretación más jusprivatista es, en cambio, fiel a la interpretación histórica o sea a la averiguación de la auténtica voluntad de los autores.

ch) Las normatividades del derecho público son con más frecuencia indeterminada, dejando la Constitución o las leyes que fuentes inferiores de derecho público o de derecho privado desarrollen sus principios o precisen o reglamenten sus normas. En cambio las normatividades del derecho privado son normalmente más determinadas. La indeterminación de una normatividad constitucional o legal suele ser un medio idóneo para darle mejor funcionamiento; la indeterminación de un contrato o un testamento es con frecuencia el reflejo de un error técnico.

  • d) Dada la especial magnitud de las fuerzas en juego en el derecho público las

"carencias dikelógicas" (o sea el rechazo de las normas porque se las considera injustas) se declaran con mayor riesgo, pero su declaración no va acompañada necesariamente de un desmedro del carácter publicista. En cambio es más fácil que los jueces declaren "carencias dikelógicas" respecto del derecho privado, sobre todo cuando éste se expresa en contratos y testamentos, pero estas declaraciones van en desmedro del carácter privatista de las soluciones porque quebrantan la voluntad o por lo menos las expectativas de las partes. No es por

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azar que muchos de los juristas más fieles al espíritu privatista son especialmente hostiles a la declaración de "carencias dikelógicas".

  • e) Los principales medios de elaboración de normas sobre bases del mismo

ordenamiento normativo (autointegración) son, en el derecho público, los principios generales y en el derecho privado la analogía. Es por esto que la Constitución Nacional remite a los derechos y garantías "que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno" y en cambio el Código Civil se refiere en primer término a "los principios de leyes análogas".

  • f) Obviamente la autointegración del ordenamiento normativo tiende a

mantener en cada área el respectivo "espíritu" juspublicista o jusprivatista; en cambio la heterointegración (o sea el recurso a la justicia en sí misma - "material"-) crea el riesgo de que dicho "espíritu" se quebrante. Es éste otro de los motivos por los que los más fieles "privatistas" suelen ser hostiles a las consideraciones de justicia "material".

  • g) El método más común de subsunción de los casos en las normas en el

derecho público es el método histórico, que parte del antecedente para llegar a la

consecuencia jurídica (del caso para llegar a la solución). En cambio el método más frecuente en el derecho privado es el sistemático, que parte de la consecuencia para llegar al antecedente (de la pretensión para averiguar si el caso la fundamenta).

  • h) Los sujetos principales del derecho público son el Estado y sus

desprendimientos; en cambio en el derecho privado se trata de personas particulares, sean visibles o jurídicas. Cuando el derecho público se refiere a los particulares los considera como ciudadanos o como simples hombres en calidad de súbditos de un Estado, aunque a veces esa calidad publicista se sobrepone -en "segundo grado"- a las calidades de derecho privado como, por ejemplo, cuan-do un comprador o un vendedor se convierten en sujetos pasivos de un tributo. Por su parte cuando el derecho privado recibe la actuación del Estado o de sus desprendimientos lo hace convirtiéndolos -también en "segundo grado"- en sujetos particulares.

  • i) En derecho público la capacidad y el derecho van normalmente unidos de

modo que quien tiene, por ejemplo, la capacidad de votar, posee también el derecho a votar. En cambio en derecho privado capacidad y derecho van por separado, de modo que se puede tener capacidad de ser dueño sin ser titular del dominio.

  • j) En derecho público el "centro de gravedad" pasa por el derecho de la

sociedad y el deber de los particulares; en derecho privado el núcleo está en los

derechos de los particulares y en los deberes de otros sociedad.

particulares o de la

  • k) Aunque la afirmación es muy discutible, quizás pueda decirse que el

derecho

público

es

extrapatrimonial

y

el

derecho

privado

tiene

carácter

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patrimonial. Es cierto que el derecho a votar es extrapatrimonial, pero las relaciones fiscales serían en todo caso una importante ex-cepción. Es verdad que la mayor parte del derecho privado es patrimonial, pero las cuestiones de estado de familia -que consideramos claramente privatistas- son extrapatrimoniales.

  • l) El núcleo del derecho público es afín a las nociones de hechos y actos

jurídicos; en cambio el meollo del derecho privado está más próximo a la idea de

negocio jurídico.

ll) En concordancia con lo anterior, el derecho público es afín a la idea de derecho coactivo y el derecho privado guarda más relación con la noción de derecho dispositivo.

  • m) Por su afinidad general con los ideales más generosos (de agregación) el

derecho público suele cumplir con más frecuencia una función ideológica desviada de la realidad. Es en su área donde se producen las mayores disparidades entre la construcción formal y la realidad material porque se elaboran ordenamientos fieles al contenido de la voluntad comunitaria pero inexactos, o sea distantes de su cumplimiento. Dicho en otros términos: la normatividad del derecho público se desvía con más frecuencia al campo de la propaganda.

  • n) En el derecho público son más frecuentes las relaciones verticales entre las

normas (constitucionales, legales, etc.), realizadoras de los valores relativos subordinación e ilación; en cambio en el derecho privado suelen predominar las relaciones horizontales, de modo que el contrato o el testamento hechos con posterioridad son los encargados normales de derogar a los anteriores.

ñ) El derecho privado y el derecho público corresponden respectivamente a las dos vertientes de la "pirámide" jurídica surgida de la norma hipotética fundamental disyuntiva según la cual se cumplirán las decisiones particulares o se ha de obedecer al constituyente histórico. En la medida que las decisiones particulares -expresadas principalmente en contratos, pero a veces autoritariamente- se cumplen, estas decisiones son la ley suprema. Sólo cuando las decisiones privadas fracasan y se recurre a la vertiente estatal sus expresiones normativas -principalmente contractuales- ocupan el lugar que quieran darle las normas estatales.

  • o) El derecho público y el derecho priv ado se expresan más auténticamente

cuando sus fuentes propias son recopilaciones y las fuentes provenientes del otro ámbito alcanzan el nivel sistemático de las codificaciones. Así, por ejemplo, una Constitución o una ley de derecho público son más publicistas cuando dejan un marco abierto para el pronunciamiento de sus autores y en cambio un pacto mediante el cual las provincias constituyen una nación es más publicista si alcanza el nivel de codificación. Un contrato es más privatista si deja su marco abierto para la expresión de sus autores y una ley de derecho privado es más afín con este campo si se expresa como un código permitiendo a los particulares,

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saber más a qué atenerse. No es por azar que las primeras codificaciones se produjeron en el período signado por el predominio del derecho privado.

  • p) En relación con la diferencia que acabamos de señalar cada área funciona

más auténtica-mente cuando sus normas propias se constituyen en un orden que reserva al autor la integración de las lagunas de ese ordenamiento y el poder residual que ello significa y en cambio las normas afines al otro ámbito se constituyen en un sistema privando a sus autores de ese poder residual. Por ejemplo el derecho privado legislado funciona más adecuadamente cuando es un sistema que pone "distancia" entre el legislador y los protagonistas haciendo que el juez falle en todos los casos. La preservación de los intereses privados suele imponer al derecho público actuar como sistema, incluso -como ocurre en el derecho penal, en el derecho administrativo y en el derecho fiscal liberales- en calidad de sistema formal.

4. La referencia a la dimensión de justicia permite expresar:

  • a) Aprovechando la distinción entre justicia "legal" (o "general") y justicia

referida a los particulares, iniciada por Aristóteles y desarrollada por Santo Tomás de Aquino, es fácil reconocer que las dos vías de investigación de la justicia, relacionadas una de manera directa con el bien de la comunidad y la otra de manera directa con el bien de los particulares -aunque indirectamente se orientan en sentidos inversos- corresponden respectivamente al derecho público y al derecho privado. El meollo de la justicia "legal" y del derecho público está presente cuando Aristóteles dice que la ley prescribe a cada uno portarse como hombre valiente y fuerte, no abandonar el puesto que se tenga en el combate, no huir ni abandonar las armas, comportarse como un hombre sobrio, no cometer adulterio, no ultrajar a nadie, no golpear a nadie, etc. (3). Las dos vías de penetración en la justicia y las dos clases de Derecho son provechosas para la mejor comprensión y realización de la justicia como conversión del individuo en persona.

  • b) Tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado es

posible el recurso a la justicia absoluta y a la justicia relativa (con terminología aristotélica, "correctiva" y "distributiva"), pero en la medida que se eleva la atención a los principios generales las fundamentaciones se van haciendo cada vez más predominantemente absolutas. El campo de la justicia relativa -de atención igualitaria a los méritos de cada uno- es el que establece más nítidamente las aproximaciones entre lo público y lo privado. Así, cuando analizamos los deberes de justicia "legal" desde el punto de vista relativo nos aproximamos a la justicia referida a los particulares y al derecho privado y cuando estudiamos las conclusiones de la justicia referida a los particulares desde ese mismo enfoque relativo reducimos la distancia con la justicia "legal" y con el derecho público. No es por azar que Aristóte1es ubicó a su justicia distributiva como justicia referida a los particulares y con aceptación de personas pero por otra parte se la considera a veces como integrante del derecho público.

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c) El derecho público tiende en general a abrirse a la corrección de las injusticias del pasado mediante la retroactividad y a la consideración de las novedades concretas del futuro a través de la cláusula "rebus sic stantibus". Por su lado el derecho privado tiende a respetar las expectativas de las partes cerrando sus soluciones gubernamentales (leyes, decretos, etc.) a la consideración de las injusticias del pasado mediante la ultraactividad y negándose a atender a las injusticias concretas del futuro a través del brocárdico "pacta sunt servanda". La apertura que en estos sentidos corresponde al derecho público es generalmente reservada en el derecho privado a las decisiones de las partes.

En cambio, la planificación gubernamental tiende a cerrar el derecho público al futuro abstractamente considerado y el carácter espontáneo del derecho privado favorece su apertura al porvenir en abstracto. Aunque las dos clases de justicia y las dos áreas jurídicas se enriquecen recíprocamente con especial frecuencia, una solución justa se descubre en el campo de la justicia referida a los particulares y luego es reconocida en la justicia "legal". Por otra parte, quizá sean más las oportunidades en que el derecho público mantiene soluciones que ya han perdido su valor.

Entre las ramas del derecho público el derecho constitucional tiene su centro de gravedad relativamente más próximo a la conservación del pasado y el derecho administrativo está, en cambio, más abierto al futuro. En el derecho privado el derecho civil es relativamente más conservador y el derecho comercial se abre más a la innovación (4).

ch) Aunque en modo alguno le es inherente; el derecho público suele caer con más frecuencia en el abuso del jusnaturalismo racionalista en base al cual se pretenden soluciones que no responden a la realidad en que se las desea aplicar. El derecho privado, referido a una realidad más notoria e internacionalmente más homogénea, está relativamente más libre de tales riesgos.

Creemos que en la mayoría de los casos la investigación de justicia según la acertada metodología "criticista jusnaturalista", de raíces aristotélico-tomistas, ha de partir del estudio privatista de la justicia referida a los particulares para encontrar, sobre sus bases, la justicia publicista de carácter "legal" y la composición de la justicia integral.

d) En el derecho público la individualización y participación de los interesados es particular-mente difícil. De aquí todos sus problemas en torno a la relación entre voluntad de la mayoría y voluntad general y todas las cuestiones suscitadas respecto al tema de la representación "política". La decisión de derecho público está siempre relativamente más necesitada de fundamentación por su objeto y es éste el marco desde el cual la sabiduría platónica recomienda la aristocracia bajo la forma profunda de la sofocracia. Desde este punto de vista puede entenderse el principio de subsidiaridad comprendido en el sentido de que el Estado no debe hacer lo que pueden realizar los propios interesados. En cambio el derecho privado -por lo menos el derecho privado tradicional- resuelve con más facilidad

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la participación de los interesados. En la medida en que se desenvuelve mediante fenómenos autónomos y espontáneos el derecho privado cuenta con la preferencia de justicia que les corresponde por respetar más las esferas de libertad de los protagonistas.

  • e) La justicia "legal" y el derecho público requieren cierta lealtad a una tabla

de valoraciones comunitarias, aunque no sea acertada. Uno de los grandes problemas del derecho público consiste en saber en qué medida esa lealtad es exigible. Al respecto es posible dar una interpretación legítima de la soberanía entendiéndola como el derecho a generar una lealtad independiente. En cambio, la justicia referida a los particulares y el derecho privado sólo exigen tolerancia respecto a las valoraciones no acertadas. De aquí que la traición se configura más fácilmente con relación a la justicia "legal" y en el derecho público. Quizá sea éste uno de los motivos por los que nuestra Constitución liberal delimita los alcances de la traición contra la Nación (5).

  • f) El derecho público corresponde a una responsabilidad social fundada

objetivamente en la pertinencia a la comunidad que, a nuestro parecer, está en nuestro medio aún insuficiente-mente desarrollada. En cambio el derecho privado genera una responsabilidad particular que, en justicia, debe tener siempre origen subjetivo, aunque sea por haber creado el riesgo de referencia. La expansión de la responsabilidad de bases puramente situacionales que observamos en nuestros días es resultado del insuficiente desarrollo de la responsabilidad social.

La expresión extrema de la responsabilidad social es la responsabilidad política y la manifestación última de la responsabilidad particular es la responsabilidad individual. Como el monopolio de la declaración de responsabilidad es ejercido por los órganos públicos no es de extrañar que tales declaraciones se encuentren en este marco con numerosas "carencias" normativas, como ocurrió en los juicios de Nuremberg. Cuando la justicia "legal" de la responsabilidad social y la justicia referida a los particulares dan resultados significativamente dispares, las soluciones se hacen especialmente dudosas, como en el caso de Luis XVI. Un problema que refleja las tensiones entre las responsabilidades de los dos tipos de justicia es el de la responsabilidad de los partidarios de un régimen injusto (si deben responder por el régimen o sólo por su conducta particular).

Cuando la justicia "legal" del derecho público encuentra las situaciones más conflictivas con la actuación de los particulares aparece el derecho "de protección" de la comunidad encabezado por el derecho penal. Los mayores conflictos de la actuación social con la justicia referida a los particulares corresponden al campo de la resistencia a la opresión (6).

  • g) Aunque la correspondencia está lejos de ser total, el derecho público es

relativamente afín al desarrollo del humanismo intervencionista. En cambio el derecho privado guarda más es-trecha relación con el humanismo abstencionista que deja al individuo elegir los fines y los medios para su personalización. Sin

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embargo, la correspondencia no es esencial y el derecho público puede enriquecerse con actitudes abstencionistas o el derecho privado desarrollarse - como suele ocurrir en el derecho de familia- por vías intervencionistas.

h) El derecho público guarda más compatibilidad relativa con un clima de autoridad; en cambio el derecho privado tiene más afinidad con un clima de tolerancia.

i) El derecho público tiende especialmente a la protección del individuo contra los demás y contra sí mismo; en cambio el derecho privado es más apropiado para la protección del individuo contra el régimen. La división de poderes ideada por el liberalismo político y las declaraciones de derechos que éste difundió para proteger al individuo contra el régimen son la continuidad -más o menos publicista- del fortalecimiento del individuo a través de sus asociaciones (en sentido amplio), de la propiedad privada, etc. que se logra en el derecho priva-do.

5. El derecho público y el derecho privado considerados como tipos ideales de extrema pureza abarcan todos los caracteres respectivos que hemos señalado precedentemente, pero las diferencias principales son las señaladas desde el punto de vista de la justicia y en última instancia todas responden a las relaciones con la justicia "legal" y la justicia referida a los particulares (7). Creemos que sólo sobre la base del único valor absoluto del derecho o sea sobre la justicia y no en exclusiva referencia a los valores relativos es dado descubrir el significado profundo de esta distinción siempre presente en la composición de todo fenómeno jurídico. La importancia de que el fenómeno sea autoritario o autónomo, de agregación o de reparto estrictamente considerados, con "límites" predominantes por falta de conocimiento o por in-suficiencia en las fuerzas, con proyección difusa o particularización de los protagonistas, relacionante del individuo con el todo o con otros individuos, planificado o espontáneo, etc. ha de apreciarse en última instancia a la luz del significado respecto a las dos clases de justicia referidas. Así, por ejemplo, es importante en el derecho privado que decidan los propios pro-tagonistas, que formalicen su voluntad en contratos o testamentos y que actúen personas particulares ("de carácter privado") porque los propios interesados desarrollan su personalidad y permiten presumir que reciben lo que en justicia les corresponde. Además puede resultar particularmente interesante reconocer que la distancia que media en el derecho privado entre capacidad y derecho corresponde al margen que la ley deja al desenvolvimiento de los particulares y que el carácter predominantemente patrimonial o extrapatrimonial de las dos áreas jurídicas es afín a la idea de que la materia divide y el espíritu une.

Cuando un fenómeno referido principalmente a la justicia "legal" o a la justicia dirigida a los particulares tiene otros caracteres que no son estrictamente publicistas o privatistas constituye respectivamente derecho público o privado "reflejo" o "indirecto". Así, por ejemplo, los pactos entre las provincias para formar la Nación son derecho público "reflejo" y el derecho legislado en materia de familia es derecho privado "indirecto". Es necesario no confundir el derecho

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público o el derecho privado en sentido estricto, es decir en cuanto a sus fines de justicia "legal" o referida a los particulares, con los medios que pertenecen a esos ámbitos. Así, cuando se sanciona la ley de matrimonio civil se considera de justicia "general" y de derecho público que decida la ley, pero el contenido es en última instancia de justicia referida a los particulares y de derecho privado. No se debe identificar el derecho legal, ni siquiera el derecho coactivo, con el derecho público. No obstante, existe una profunda correspondencia de modo que los medios de una clase tienden a producir soluciones de esa misma clase: la legislación tiende a consagrar justicia "general", los contratos a hacer lugar a la justicia referida a los particulares, etcétera.

Al hilo de la polaridad entre la justicia "legal" y la justicia referida a los particulares es posible encontrar la ubicación relativa de cada fenómeno jurídico según el grado en que el mismo se oriente a uno u otro sector. Así, por ejemplo, una sociedad está mucho más profundamente situada en el campo jusprivatista que una fundación, ubicada, como tal, casi en un punto medio entre ambos sectores. También así es legítimo que las reglas de derecho de familia encaradas con miras a la justicia referida a los particulares figuren en el derecho civil y las que se orientan a la justicia "legal" se sitúen en los campos del derecho constitucional, del derecho administrativo, etcétera.

Una de las expresiones más radicales de la proyección de la justicia particular hacia la justicia "legal" es la previsión social basada en aportes particulares en beneficio común. Otra forma de proyección de la justicia referida a los particulares a la justicia "legal" son los partidos políticos. A la inversa, la orientación de la justicia publicista hacia la justicia privada se manifiesta, por ejemplo, en la asistencia social.

6. Como las comunidades se superponen también ocurre lo mismo con la justicia "legal" y el derecho público. Así ocurre, por ejemplo, en las relaciones entre la Nación y las provincias, aunque la fuerte organización federativa argentina se evidencia, v. gr., en el recurso directo que la justicia "legal" nacional hace a los particulares representados en la Cámara de Diputa-dos para la iniciativa en las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas. También las relaciones particulares se superponen, y así, por ejemplo, la justicia de las vinculaciones parciales entre socios de una misma sociedad debe apreciarse dentro del marco de la justicia respecto a todos los individuos. Esto sin perjuicio de que la sociedad puede originar exigencias propias de la justicia "legal". Una agrupación que no motivara ninguna exigencia, siquiera subyacente, de justicia "legal" y de derecho público no tendría méritos para sobrevivir.

Al hilo de la polaridad entre las dos áreas jurídicas es posible detectar el significado relativo de cada solución, que puede ser publicista respecto a una comunidad menor y privatista en relación a otra mayor. Así, por ejemplo, un tratado internacional significa justicia referida a unidades particulares y derecho privado en la comunidad universal, pero está más próximo a la justicia "legal" y

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al derecho público en el marco de cada país. El derecho internacional público sólo es "público" en la comunidad mundial con carácter vicario. El derecho Eclesiás-tico público interno de una comunidad religiosa es derecho privado desde el punto de vista de la comunidad estatal. Quizás el derecho puramente público sea el de la justicia "legal" referida a la comunidad universal y el derecho puramente privado sea el de la justicia referida a los individuos. En el ámbito intermedio las soluciones son siempre ambivalentes y aquí se originan las grandes tensiones que suelen caracterizarlas. Es ilustrativo recordar, por ejemplo, las grandes resistencias del derecho público estatal para asimilar -a veces aun como derecho privado- al derecho público de la Iglesia Católica.

A veces los significados juspublicistas y jusprivatistas se superponen. Así, por ejemplo, el. Estado, constituido como sujeto de derecho público, actúa en relaciones privadas asemejándose a los particulares. Este derecho privado de "segundo grado" no puede eliminar totalmente al derecho público subyacente que en momentos críticos suele reaparecer, por ejemplo, bajo la forma de inmunidades jurisdiccionales o procesales. En otros casos la relación es in-versa, como lo evidencia el derecho público de "segundo grado" de las empresas privadas concesionarias de servicios públicos en las que aflora a veces el sentido del derecho privado.

7. Frecuentemente las soluciones reflejan la tensión entre las dos clases de justicia y las dos áreas jurídicas. Esa tensión entre la obtención de la justicia "legal" y el respeto a los particulares motiva que en el derecho penal liberal impere el principio procesal "in dubio pro reo" y que su ordenamiento funcione como un sistema formal a favor del mismo. En general esta ambivalencia publicista y privatista es una característica de todo el derecho público liberal.

Existen ramas del mundo jurídico especialmente caracterizadas por la tensión entre el derecho público y el derecho privado. Una de ellas es el derecho que desde el punto de vista publicista denominamos económico y que en el enfoque privatista es derecho comercial o de la empresa (8). Otra es el derecho internacional privado, actualmente dominado por la tensión entre el sentido publicista de las "leyes de policía y seguridad" y el espíritu más privatista de las reglas de conflictos de leyes entendidas como solución de casos entre particulares (9). El predominio de uno u otro tipo de justicia constituye no sólo áreas publicistas o privatistas diferentes sino también ramas jurídicas distintas asignadas por principios fundamentales también diferentes (10). Así el derecho económico como parte del derecho público puede inspirarse en la protección del proceso económico y el derecho comercial como integrante del derecho privado puede fundarse en el amparo al consumidor. Las "leyes de policía y seguridad" como integrantes del derecho público se inspiran en la protección de la comunidad nacional y el derecho internacional privado se orienta al amparo del elemento extranjero.

A veces la consagración de ciertos derechos constitucionales que luego no se ponen en práctica -como el seguro social obligatorio, la protección integral de la

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familia o el acceso a una vivienda digna- significa que el constituyente ha receptado principios nacidos de la justicia referida a los particulares sin que exista una conciencia de justicia "legal" suficiente para hacerlos realidad. En otros supuestos -como en el caso de la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas- la conciencia de justicia "legal" ha ido más lejos que la realidad permitida por la conciencia de justicia referida a los particulares.

Hay ramas jurídicas que al hilo de estas tensiones van cambiando su ubicación. Así el derecho penal evolucionó de la venganza privada, de carácter privatista, a la sanción social de tipo publicista y luego a una relativa apertura a la justicia referida a los particulares y al derecho privado inspirada por el liberalismo. Aun hoy los delitos de instancia privada intentan realizar justicia relativamente referida a los particulares -o sea una juridicidad más privatista- con medios de derecho público. En el derecho fiscal la tasa inspirada en el criterio retributivo de carácter relativamente privatista ha ido evolucionando hacia criterios de capacidad contributiva de tipo más publicista.

8. Como la justicia se conoce y se realiza mejor cuando se emplean debidamente las dos vías de penetración -la "legal" y la referida a los particulares- un régimen justo ha de tener derecho público y derecho privado. Aunque cada época les asigna diversa función, básicamente corresponde al derecho público una tarea de consolidación y al derecho privado una mayor apertura a la innovación. Puede entenderse en este sentido la expresión de Bacon según la cual" Jus privatum sub tutela juris publici latet". Por lo demás los medios del derecho privado no pueden ser totalmente eliminados por el carácter residualmente inextinguible de la libertad.

Por su proyección "general" el derecho público es más afín a las particularidades de cada país y más excluyente del derecho extranjero; en cambio el carácter "particular" del derecho privado facilita su "transmigración". De aquí que la recepción del derecho extranjero y su imitación en el marco del derecho internacional privado se desarrollan con más facilidad y justicia en el campo del derecho privado. La recepción del derecho público -y la recepción del derecho extranjero en general- es relativamente más justa en el nivel común a todos los seres humanos que denominamos específicamente "universal". La imitación del derecho público extranjero, que ahora es excepcional, sólo será posible en la medida que las comunidades nacionales resignen particularmente su carácter "general" reconociendo la justicia "legal" respecto a las demás (11). Entendemos que por estas razones Gabba pudo sostener que el objeto del derecho privado corresponde a una utilidad verdadera y propiamente humana, es decir, común a todos los hombres e independiente del organismo social.

Así como las ramas del mundo jurídico se diferencian por el predominio de uno u otro tipo de justicia las disciplinas referidas a ellas deben respetar esa distinción. Es tarea de la ciencia encontrar el planteo sistemático de su materia y ese sistema se hace imposible si no se determina cuándo una de las clases de

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justicia es regla o excepción. No obstante, esta "pureza" de las disciplinas jurídicas en nada excluye los estudios ultrasistemáticos que enfocan el alcance privatista del derecho público y el alcance publicista del derecho privado. Con miras a la diferenciación de las disciplinas publicistas o privatistas es justo reconocer que el derecho público ha efectuado sus mayores progresos -por ej. en el curso del constitucionalismo o del derecho penal liberal- bajo la influencia del derecho privado.

III. Las relaciones próximas de la distinción.

9. Por su relación con los fenómenos autoritarios el derecho público es afín a las doctrinas ordenancistas y coactivistas que consideran de la esencia de lo jurídico la pretensión de dirigir a los demás o la ejecución forzada. En cambio, así como con estas doctrinas gana jerarquía el derecho público, con las doctrinas anarquistas que procuran la organización social mediante uniones libres entre hombres libres mejora decisivamente la condición del derecho privado. Por otra parte, en razón de su afinidad con los fenómenos de agregación el derecho público se conecta con las doctrinas de orientación "social" y con la organización de tipo comunitario; en cambio el derecho privado, más afín con la repartición, tiende a una organización de tipo societario.

La afinidad del derecho público con el plan de gobierno en marcha lo enlaza con las doctrinas organicistas que sostienen que la sociedad y el gobierno son fenómenos naturales; en cambio la relación del derecho privado con la espontaneidad (ejemplaridad) lo conecta con las doctrinas pactistas que pretenden que la sociedad o el gobierno se apoyen -histórica o axiológicamente- en el consenso de los individuos. El derecho público se enlaza con la sociedad planificada y el derecho privado se vincula con la sociedad "abierta".

El derecho público se refiere a la sociedad de manera sintética y se vale principalmente de principios generales extrayendo sus conclusiones de manera deductiva; en cambio el derecho privado en sentido estricto enfoca a los particulares de modo analítico y realiza sus construcciones por vía inductiva.

Generalmente se vincula al derecho público con el régimen de autoridad y al derecho privado con la democracia, pero creemos que esto es verdad cuando se los considera respecto a sus medios y en cambio si se los comprende en sus fines de justicia "legal" o referida a los particulares su afinidad es mayor con la república entendida como "cosa pública" y con el liberalismo que preserva, la unicidad de cada cual. A diferencia de las posiciones más extremas, el socialismo confía -en mayor o menor medida- en que las dos clases de justicia deben coincidir y que por medios publicistas han de conseguirse mejor los fines del derecho privado. En última instancia el problema no es de forma de gobierno sino de forma de Estado.

La relación que debe existir entre el derecho público y derecho privado depende del "puesto" que se reconozca al hombre en el cosmos. Si Dios y la

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planificación divina existen, el hombre ha de cuidar que sus planes no interfieran en el plan divino. En la medida que este plan sea conocido el derecho público podrá avanzar sus medios para imponerlo en el ámbito privado; en cambio, si el plan de Dios es desconocido el derecho privado habrá de adelantar sus instrumentos de espontaneidad en el campo público. El problema mayor consiste en saber en qué medio da los medios publicistas o privatistas corresponden a los respectivos fines. Como cada hombre es un fin en sí el derecho privado tiene un lugar inevitable, pero, dado que el único medio de verdadera trascendencia humana es la integración en la especie, el derecho público es también ineludible.

Las distintas relaciones del derecho público y del derecho privado constituyen puntos de referencia útiles para comprender mejor la posición y la jerarquía de cada fenómeno jurídico. La justicia exige que se valore el relativo grado de dirección y de fuerza que hay en todo fenómeno de Derecho y que se satisfaga en la mayor medida valiosa el ideal anarquista de uniones libres entre hombres libres; que se comprenda que el hombre es un ser social y el gobierno un hecho natural que debe apoyarse en la mayor medida valiosa en el consenso de los protagonistas; que se empleen los métodos inductivo y deductivo, analítico y sintético y que se respeten las exigencias republicanas y liberales. Al hilo de la ubicación del consenso y del pactismo en su verdadero lugar se advierte mejor la distancia que puede separar a la voluntad de la mayoría e incluso a la voluntad unánime respecto a la voluntad general.

IV. Las manifestaciones publicistas y privatistas exageradas y perversas

10. La exageración del derecho público conduciría a una sociedad masificada y el desborde de derecho privado llevaría a la anarquía. La radicalización de los criterios interpretativos publicistas conduce a la posición de la Escuela del derecho libre que se remite a la opinión del Poder estatal actual y la exageración de los criterios privatistas conduce al apego a la in-tención del legislador que es propio de la Escuela de la exégesis. En ésta, nacida en la época del predominio del derecho privado, se aplica un criterio de interpretación privatista a fuentes de carácter público.

La radicalización del empleo de los conceptos del derecho público conduce al institucionalismo que exagera la importancia de la institución y desjerarquiza el contrato; en cambio la radicalización del uso de los conceptos de] Derecho privado lleva al contractualismo que magnifica la importancia del contrato desconociendo la relevancia de la institución. El empleo excesivo de los métodos publicistas significa "analogismo" y "generalismo" que igualan a los desiguales; en cambio la radicalización de las vías de derecho privado conduce al "particularismo" que exagera las diferencias.

La exageración del espíritu publicista es afín al sociologismo y al historicismo que desconocen el carácter ideal y objetivo del valor disolviéndolo en la realidad social. La radicalización del espíritu privatista es afín al existencialismo que

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ignora esa idealidad y objetividad remitiéndose a la subjetividad individual (12). Un régimen desbordantemente publicista es totalitario y uno que radicaliza el sentido privatista es individualista. Ambos son negaciones del humanismo que tiene por fin al hombre en su integridad como lo requiere el valor justicia. El totalitarismo disuelve indebidamente la justicia referida a los particulares en la justicia "le-gal" y el individualismo diluye ilegítimamente la justicia legal en la justicia referida a los particulares. El socialismo corre el riesgo de caer en el totalitarismo y el liberalismo tiene el peligro de desembocar en el individualismo.

Si la justicia "legal" y el derecho público que le es inherente son sustituidos por la ambición particular surgen las manifestaciones perversas que, siguiendo a Aristóteles, podrían denominarse formas de gobierno "desviadas" (13). Aunque la forma más radical de la desviación gubernamental es el reemplazo de la justicia referida a la comunidad por los intereses personales injustos también pertenece a ese ámbito el empleo indebido de los medios comunitarios para satisfacer causas jusprivatistas justas, por ejemplo si los gobernantes cobraran sus créditos particulares por medios extraordinarios, v. gr. leyes. En cambio, si la justicia referida a los particulares, y el derecho privado son reemplazados por el apresuramiento en la justicia "le-gal" aparece el comunitarismo. No es por casualidad que nuestro tiempo se debate entre los excesos de las formas de gobierno "desviadas" y los desbordes de la indebida radicalización comunitaria.

V. Relaciones con las demás ramas políticas.

11. Por su vinculación con las dos maneras de comprender la naturaleza humana la vía "le-gal" o "general" que fundamenta la convivencia pública y la vía "particular" que sirve de apoyo a la convivencia privada están siempre presentes en todos los demás valores y en todas las demás ramas de la política

(14).

Así, por ejemplo, en la política económica es dado diferenciar la utilidad "general" que fundamenta la economía pública y la utilidad referida a los particulares en la que se apoya la economía privada. La propiedad colectiva, la propiedad mutualista, la propiedad privada en función social y la propiedad privada absoluta son distintas tomas de posición en el campo cubierto por las dos clases de utilidad y de economía. Con relación a los medios la economía pública es afín a la economía planificada y la economía privada se vincula con la economía libre. Sin embargo se trata de una correspondencia de medios y no de fines, de modo que no siempre la planificación asegura la mayor utilidad pública y el liberalismo económico la mayor utilidad privada. El dirigismo estatal es un avance de los medios de la economía pública sobre los de la economía privada y el monopolio privado permite un adelanto de los medios de la economía privada sobre los de la economía pública.

La economía y el derecho influido por ella son más "públicos" o "privados" según la filosofía de lo económico en que se apoyen. Si, conforme lo supone con

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frecuencia el liberalismo, los bienes del mundo son "res nullius" sujetos a la apropiación privada de cada uno, la economía y el derecho han de ser más "privados" que si, según predomina en las creencias cristianas, hubo una donación divina del mundo a la humanidad en los individuos y éstos deben decidir mientras situaciones críticas no hagan resurgir la comunidad originaria. Obviamente, el carácter "público" de la economía y del derecho se ha de acentuar aun más si, como lo cree el marxismo, por el desarrollo de la producción ha de desaparecer la lucha por la existencia individual recibiendo cada cual según lo necesite.

En la política religiosa es posible distinguir una realización de la santidad de tipo "general" y otra de carácter "particular". Así, por ejemplo, es dado reconocer el predominio relativo de la primera en el catolicismo y de la segunda en el protestantismo. Además es dado señalar el carácter ambivalente de las religiones que, pese a tener siempre en mayor o menor grado cierta santidad pública en su seno pueden ser encaradas como fenómenos de santidad privada desde el punto de vista de la comunidad estatal. En la política científica es posible diferenciar una realización de la verdad de carácter "general" y otra de tipo "particular" que se evidencian instrumentalmente en la existencia de institutos de investigación públicos y privados. Entre los grandes errores de la política científica de nuestro tiempo figuran las pretensiones de que la verdad "pública" sólo se logre con medios públicos o por vías privadas.

VI. La distinción en el Derecho Comparado.

12. El derecho continental se inició como derecho privado pero se ha ido desarrollando principalmente mediante leyes, o sea con fuentes de derecho público. En cambio, el derecho inglés se inició como derecho público pero se desarrolló fundamentalmente de manera espontánea, o sea con una ordenación de derecho privado. El derecho soviético de la etapa socialista es principalmente derecho público y se vale de medios de derecho público albergando la esperanza de dominar a los medios de derecho privado. Aunque en teoría está animado también por el espíritu de justicia referida a los particulares que caracteriza al derecho privado, su gran apego sobre todo instrumental al derecho público origina el riesgo de que éste des-emboque en totalitarismo. Más aún, por su carácter clasista la juridicidad socialista resulta en última instancia un derecho veladamente privado. El derecho de la etapa comunista y anarquista final significaría la coincidencia -a nuestro parecer utópica- de las dos clases de justicia y de derecho. En el derecho fascista debajo de su amplio desarrollo de derecho público se oculta, a nuestro entender, una fuerte vocación clasista de atención a los particulares o sea de derecho privado.

Los derechos tradicionales del Extremo Oriente y del Africa Negra estaban dominados por el espíritu de justicia "general" que caracteriza en última instancia al derecho público. En ellos la búsqueda de la armonía social o de la armonía

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cósmica imperó sobre el sentido de oposición y de reparto propio de la justicia referida a los particulares (15).

VII. La distinción en la Historia del Derecho.

13. Aunque el derecho romano, fuente principal del derecho continental, se caracterizó por el predominio de los aportes del derecho privado, en general la Edad Antigua en la que el ser humano sólo valió como súbdito del Estado está signada por el derecho público. En la Edad Media la distinción entre derecho público y derecho privado que había nacido en la Antigüedad se diluyó en el feudalismo y en el corporativismo, pero continuó el espíritu de predominio publicista, entonces modificado por la incorporación de la Iglesia como institución diferente del Estado, de modo que el ser humano llegó a valer como súbdito del Estado o como fiel. Hubo así dos comunidades de referencia de la justicia "legal" y dos derechos públicos frecuentemente conflictivos, cada uno de los cuales significaba muchas veces, en relación al otro, derecho privado. Fue al hilo de la oposición entre las dos fuerzas que encontraron ámbito para su desarrollo el fortalecimiento del individuo como tal, el enfoque de la justicia referida a los particulares y la revitalización del derecho privado evidenciada en la aparición de nuevas ramas como el derecho comercial y el derecho internacional privado.

La Edad Moderna está también signada por el predominio del derecho público, pero no ya referido a las comunidades universalistas del Imperio y la Iglesia sino a las comunidades de los nuevos estados nacionales. Fue, sin embargo, en este período cuando se produjo la incorporación del individuo como tal al escenario de la historia. En esta época el marco que antes correspondía a la cúspide imperial fue ocupado de hecho por una nueva solución publicista en relación al ámbito interno pero privatista respecto al exterior: el derecho internacional público.

La Edad Contemporánea fue dominada, en cambio, por el espíritu del derecho privado. Los principales aportes publicistas de este período están considerablemente signados por el sentido de justicia referida a los particulares:

así sucede con las declaraciones de derechos del hombre y del ciudadano, en el constitucionalismo, en el derecho penal liberal, etc. Incluso en este lapso el derecho privado legislado inició el ciclo de la codificación dejando a los particulares un marco de pautas más claras para saber a qué atenerse.

En la actualidad -respondiendo a cierta dialéctica histórica- va ganando campo teórico el derecho público, quizá porque los particulares no son considerados tan radicalmente individuos sino más como miembros del cuerpo social. Sin embargo, quienes en realidad avanzan son los medios juspublicistas, que no siempre están al servicio de la justicia "legal" fundamento del derecho público y se ponen, en cambio, al servicio del más exacerbado derecho privado de la "lucha de todos contra todos". La idea de república como "res publica" nacida de la

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Justicia "legal" es una de las más alejadas de la conciencia de nuestro tiempo. Si se puede hablar de problemas de la democracia y de retroceso del liberalismo también es dado puntualizar una quizá más acentuada desjerarquización de la república. Precisamente ha sido desplazada por los excesos "privatistas" de ciertos partidos políticos o sea por la partidocracia que des-borda la idea legítima de partidos ignorando que son partes de un todo que hay que preservar. Cuando los partidos corresponden a razas, clases o religiones suelen tener incluso una vida pública propia que compite con la "res publica" general. El hombre contemporáneo se en-cuentra frecuentemente desorientado y conflictuado en materia de lealtades. Esta situación está también vinculada con los abusos que se cometen en nombre del Estado contra la generalmente legítima pluralidad de partidos.

De manera especial se advierte en nuestros días un importante vacío de la justicia "legal" referida a la comunidad universal que deberá ser llenado para que el derecho público nacional deje de sentirse agredido por el derecho privado mundial y de interferir en el mismo y para que el derecho esté a la altura de la conciencia de especie que va ganando terreno en la van-guardia de la conciencia colectiva de nuestro tiempo. Sin embargo conviene aclarar que el "relleno" de este "vacío" juspublicista universal no significa necesariamente asumir los riesgos de un estado mundial.

En suma se puede afirmar que la crisis del derecho privado es de medios, pero la crisis del derecho público es de fines y ambas provienen de la superficialización de los ideales de justicia que se suele ocultar bajo el rótulo de una mayor coincidencia de las dos áreas.

VIII. La distinción en la Sociología del Derecho.

14. La diferenciación del derecho público y el derecho privado, nacida en la Antigüedad, fue acentuada por el espíritu de la burguesía, sobre todo en sus etapas de conquista del poder. Fue esa clase la que, al subrayar las diferencias entre el individuo y la sociedad por una parte y el Estado por otra dio especial relieve al marco del derecho privado.

En la actualidad, en una época de crisis y de sociedad de masas, se procura acentuar la cohesión social acrecentando -por lo menos teóricamente- los contenidos del derecho público. Además, la burguesía renuncia a veces a los medios jusprivatistas para consolidar su situación en el poder y el proletariado, teniéndose -con acierto o sin él- como víctima de la opresión de la burguesía y por otra parte como titular de un supuesto derecho natural a la dictadura coincide en la exaltación del derecho público. En un período de frecuente "guerra de todos contra todos" los medios autoritarios del derecho público cuentan con especial predilección.

Por

lo

demás la exaltación del derecho público cumple una función de

desviación

ideológica,

pues

muchas

veces

cuando

se

pretende sostener

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"conquistas sociales" mediante razones de justicia "general" sólo hay en juego intereses particulares no del todo fundados. En el horizonte de la antropología filosófica es dado reconocer que el hombre de nuestro tiempo al sentirse privado -como señaló Buder- de su "hogar cósmico y social" intenta replegarse en el derecho privado a través del individualismo o refugiarse por "miedo a la libertad" en el derecho público mediante el totalitarismo (16). Desde el punto de vista nacional, países como el nuestro, obligados en sus comienzos a recurrir al contrabando -que es uno de los delitos más puramente atentatorios contra la justicia "legal"- y surgidos de diversas corrientes inmigratorias se ven especialmente dificultados para desarrollar un verdadero derecho público.

IX. Conclusión.

15. No obstante corresponder a dos líneas de afinidades diferentes el derecho público y el derecho privado se distinguen principalmente por especiales características de justicia y, en última instancia, por su fundamentación respectiva en la justicia "legal" o "general" y en la justicia referida a los particulares.

Pese a las vicisitudes de su descubrimiento muchas veces alternativo se trata de una diferenciación que debe estar presente en toda acertada consideración científica o filosófica del Derecho. Puede decirse, en suma, que el derecho público y el derecho privado son los dos pilares sobre los cuales debe elevarse el arco de la justicia.

(1) Acerca de la diferenciación del derecho público y el derecho privado v. p. ej.: AFTALION, Enrique R., GARCIA OLANO, Fernando y VILANOVA, José, "Introducción al derecho", t. II,

ps. 9 y sigts., 5ª ed., Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1956; AHRENS, Enri-que, "Enciclopedia Jurídica", t. I, ps. 168 y sigts., trad. Giner, de Azcárate, de Linares, Madrid, Ed. Suárez, 1878; BASCUÑAN VALDES, Aníbal, "Introducción al estudio de las ciencias jurídicas y sociales", ps.

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l"étude..."

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...

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cit., t. III, p. 137 y sigts.; MOUCHET, Carlos y

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  • 340 y sigts. (so-bre porvenir del capitalismo); Ed. Libr. Générale de droit et de jurisprudence, París,

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1957.

(3) ARISTOTELES, "Etica Nicomaquea", en "Obras". V, ps. 1226 y sigts., especialmente 1, p.

1227; trad. Francisco de P. Samaranch, Ed. Aguilar, Madrid, 1964; TOMAS DE AQUINO (Santo), "Suma Teológica", trad. PP. Dominicos-Fr. Francisco Barbado Viejo, O. P., "Trata-do de la

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  • 348 y sigts., trad. Francisco Javier Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, GRANERIS,

Giuseppe, "Contribución tomista a la filosofía del derecho", trad. Celina Ana Lértora Mendoza, 2ª ed. Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1977. (4) V. ASCARELLI, Tulio, "Naturaleza y posición del derecho comercial", trad. Gabriela Deveali, en Rev. LA LEY, t. 52, ps. 939/940. (5) V. p. ej. sobre el tema: KIRCHHEIMER, Otto, "Justicia política", ps. 66 y sigts., trad. R. Quijano, R., México, Ed. Uteha, 1968.

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(6) V. MACHADO PAUPERIO, A., "O Direito Político de Resistencia", Ed. Forense, San Pablo,

1962.

(7) Sobre el fundamento de justicia de las divisiones jurídicas v. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "El derecho internacional privado, rama del mundo jurídico", Rosario, 1965. (8) V. p. ej. ASCARELLI, op. cit.: "Introducción al derecho comercial y parte general de las obligaciones comerciales", ps. 30 y sigts.; trad. Santiago Sentís Melendo, Ed. Ediar, Buenos Aires,

1947; GARRIGUES, Joaquín, "Curso de derecho mercantil", t. I, ps. 1 y sigts. y 23 y sigts., 5ª ed., actualizada por Alberto Bercovitz, Madrid, 1968.

(9) V. CIURO CALDANI, "Métodos

";

cit.; "Aspectos axiológicos del derecho internacio-nal

Public Firms and Foreingn Private Firms (a Methodological Study)", en "Recueil

...

cit., t. 136, ps.

203

y sigts., HECKE (van), Georges, "Principes et méthodes de solution des conflits de lois", en

"Recueil

"

cit., t. 126, ps. 399 y sigts.; JITTA, J., "Método de derecho internacional privado", trad.

"Recueil

"

cit., t. 112, ps. 91 y sigts.; MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, "Derecho internacional

between Public and Private Law and the Rules of Conflict of Laws", en "Recueil

...

cit., t. 102, ps.

215

y sigts.; SZASZY, Stephen, "Private International Law in Socialist Countries", en "Recueil " ...

cit., t. 111, ps. 163 y sigts.; VALLADAO, Haroldo, "Di-reito Internacional Privado", 4ª ed., Ed.

Freitas Bastos, Río de Janeiro, 1974-1978; VITTA, Edoardo, "Diritto Internazionale Privato", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Turín, 1972-1975; WOLFF, Martín, "Derecho internacional

privado", trad. Antonio Marín López, Ed. Bosch, Barcelona, 1958. Un panorama más completo puede obtenerse en nuestro "Méto-dos constitutivos del derecho internacional privado" (cit.), especialmente, ps. 3 a 7.

(10) CIURO CALDANI, "El derecho

...

", citado.

(11) V. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Lineamientos filosóficos del derecho universal", especialmente, ps. 51 y sigts., Rosario, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, 1979. "

(12) V. GOLDSCHMIDT, "Introducción

cit., ps. 369 y sigts.; HARTMANN, Nicolai,

... "Ontología-I", ps. 351 y sigts., trad. José Gaos, 2ª ed., Ed. Fondo de Cultura Económica, México,

  • 1965. También v. SOAJE RAMOS, Guido, "Elaboración del problema del valor", en "Ethos", 1,

ps. 105 y siguientes. (13) ARISTOTELES, "Política", en "Obras" cit., 1. III, 5, especialmente ps. 1462 y siguien-tes. (14) V. CIURO CALDANI, Miguel Angel, "Derecho y política", Ed. Depalma, Buenos Ai-res, 1976; "Las ramas del mundo político", Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Ro-sario, 1979. (15) V. DAVID, René, "Les grands systèmes de droit contemporains", 3ª ed., Dalloz, París, 1969; DEKKERS René, "El derecho privado de los pueblos", trad. Francisco Javier Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957. (16) BUBER, Martín, "¿Qué es el hombre?", especialmente p. 142; trad. Eugenio Imaz, 6ª ed., Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1967; FROMM, Erich, "El miedo a la libertad", trad. Gino Germani, Ed. Paidós, Buenos Aires, 1961. © La Ley S.A.