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PUGLIESI ANDREA GABRIELA c/ RONCHI ALEJANDRO Y OTROS s/ RESPONSABILIDAD

MEDICA

En Buenos Aires, a los 18 das del mes de abril de dos mil reunidos en acuerdo los seores Jueces
de la Sala 2 de la Cmara Nacional de Apelaciones en loCivil y Comercial Federal, para conocer en
recurso interpuesto en autos: PUGLIESI ANDREA GABRIELA C/RONCHI ALEJANDRO Y OTROS
S/RESPONSABILIDAD MEDICA",respecto de la sentencia de fs. 724/734, el Tribunal estableci la
siguiente cuestin a resolver:
Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo result que la votacin deba ser efectuada en el siguiente orden; seores
Jueces
de Cmara doctores Marina Mariani de Vidal y Eduardo Vocos Conesa.
A la cuestin planteada, la seora Juez de Cmara doctora MARINA MARIANI DE VIDAL dijo:
I.- La seora Andrea Gabriela Pugliesi fue sometida a una operacin cesrea el da 16 de diciembre
de
1991, practicada por el Dr. Alejandro Ronchi en la Clnica Maternal Caseros, de propiedad de los
doctores Sergio Manuel Fernndez y Cecilia Pasquali. Diversas molestias que sufriera luego de la
intervencin la llevaron a consultar al antes mencionado cirujano y posteriormente a otro, el Dr.
Ricardo Mariano Gmez -integrante del servicio mdico del Banco Hipotecario Nacional, donde se
desempea la seora Pugliesi- quien, luego de los estudios pertinentes y ante la gravedad del
cuadro,
le practic una laparotoma exploratoria, extrayndole un cuerpo extrao (gasoma).
Por estimar que haba mediado mala praxis del cirujano que la oper en la Clnica de propiedad de los
Dres. Fernndez y Pasquali, Andrea Pugliesi los demand a ambos y tambin al Instituto de Servicios
Sociales Bancarios -del que era afiliada y a travs del cual recibi las prestaciones mdicas que
cuestiona-, para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos. A pedido del Dr. Ronchi se
dispuso la citacin en garanta de su aseguradora, Caja Nacional de Ahorro y Seguro (conf. fs. 235).
La pretensin fue resistida por todos los emplazados. Ms el Juez estim que haba mediado culpa
del
profesional que llev a cabo la operacin cesrea y, consecuentemente, lo conden, solidariamente
con
los restantes demandados, a pagarle a la actora la suma de $ 268.700 (conf. sentencia de fs. 724/734
y
aclaratoria de fs. 759 vta.); con intereses a partir del da siguiente al de la notificacin de la demanda
(salvo en cuanto a los gastos futuros, respecto de los cuales el punto de arranque se fij en el
vencimiento del plazo establecido para el cumplimiento de la condena), a la tasa que cobra el Banco
de
la Nacin Argentina en sus operaciones comunes de descuento a treinta das tipo vencido; con ms
las
costas del juicio.
Apelaron la actora, Sergio Fernndez y Cecilia Pasquali, la Caja Nacional de Ahorro y Seguro (en
adelante, la Caja) y el Instituto de Servicios Sociales Bancarios (en adelante, el Instituto). La actora
expres agravios a fs. 789/790 vta.,los que fueron contestados a fs. 822/823 vta. por Fernndez y
Pasquali y afs. 824/825 por la Caja. El Instituto hizo lo propio a fs. 799/803, mereciendo la rplica de
la
actora afs. 806/809. Los Dres. Fernndez y Pasquali dijeron sus quejas a fs. 783/787 y la actora las
respondi a fs. 810/814 vta. La Caja se agravi mediante el escrito de fs. 792/798 vta., que la actora
contest a fs. 815 821. Median tambin recursos por los honorarios regulados, los que sern tratados
por la Sala en conjunto al final del acuerdo.
II.- El Juez tuvo por acreditado que, en la segunda operacin quirrgica practicada a la actora por el
Dr.
Gmez, se extrajo de su abdomen una gasa, olvidada all al practicrsele la operacin cesrea que
posibilit el nacimiento de su hija.
Para as decidir el Magistrado se atuvo al dictamen del perito mdico designado de oficio en autos,
segn el cual la operacin llevada a cabo por el Dr. Gmez lo fue con la finalidad esencial de
extraerle
un oblito, valorando que esa conclusin no haba sido impugnada por ninguna de las partes, de modo
que habra quedado consentida por ellas.
Ni la Caja, ni los Dres. Fernndez y Pasquali controvierten especficamente est razonamiento, con lo
que

cabra tener as por sellada la suerte de sus recursos en este tema.


Pero, adems de ello, me detendr en las constancias de la causa de las que contrariamente a lo
sostenido por los apelantes- resulta la existencia del oblito". Y as, surge de la extensa y
pormenorizada
declaracin del testigo Dr. Gmez que lo extrado en la laparotoma exploratoria que l le practic fue
una
gasa conf. fs. 416/421) y es lo que qued asentado en el parte quirrgico respectivo conf. fs. 591 -"se
extrae gasoma"-) y, aunque es verdad que no se realiz sobre la pieza extrada el estudio
anatomopatolgico de rigor, el perito mdico expresa en parecer no objetado- que "en el caso que nos
ocupa es claro que a la apertura de la pieza quirrgica macroscpicamente (sin necesidad de estudio
microscpico) permiti diagnosticar claramente la trama de hilo de la gasa que indudablemente
permaneci inalterada a pesar del tiempo transcurrido" (conf. fs. 558).
La circunstancia de que el Dr. Gmez sea testigo nico respecto del tema no descalifica sus dichos
sin
ms, porque nuestra legislacin procesal no recoge la mxima "testis unus testis nullus" (conf. esta
Sala,
causas 568 del 8-9-91; 1159 del 4-6-82; 3543 del 14-5-85; 5291 del 16-2-88; entre otras). Cabiendo
sealar que sus declaraciones son coherentes, coinciden en sus lineamientos con la testimonial
aportada por la actora y no existe elemento alguno en la causa - tampoco lo individualizan los
apelantesque autorice a dudar de su veracidad, adems de que aqullos tuvieron oportunidad bastante -que no
aprovecharon- de repreguntar al testigo sobre el particular.
III.- Sostiene la Caja que el "oblito" es un riesgo quirrgico, "accidente quirrgico desprovisto de
negligencia, atribuible a la ocurrencia de caso fortuito". No tiene razn. Acreditada, como creo que lo
est,
la existencia del oblito" (palabra de origen latino - "oblitus"-, participio pasivo de "obliviscor, que
significa
"olvidar", "olvidarse de uno o de una cosa", "olvidarse de" conf. Diccionario Latino-espaol/espaollatino, Vox 13a., Barcelona 1980, p. 332 , ella comporta un supuesto de culpa (arg. arts. 512 y 902, del
Cdigo Civil) independientemente de que la indicacin quirrgica haya sido acertada y correcta ms
all
del "oblito") la tcnica aplicada. As fue decidido por la Sala en casos que guardan similitud con el
presente (conf. causas 5549 del 29-8-77; 528/94 del 26-4-94 -ambos con el primer voto de nuestro
estimado excolega Dr. Quintana Tern).
En ese sentido, destaca el perito mdico -luego de sealar la relacin causal entre el cuerpo extrao y
las dolencias por las que la actora reclama en autos que en las operaciones cesreas se produce en
forma constante un importante sangrado en la cavidad proveniente de mltiples y pequeos vasos,
sin
que se pueda individualizar las bocas basculares por las que fluye la sangre, de modo que el modo
ms
efectivo de cohibir el sangrado es por medio de gasas que no pueden ser removidas en forma
inmediata,
teniendo gran tendencia -por hallarse embebidas en sangre coagulada- a mimetizarse con los tejidos
circundantes. Por este motivo es deber ineludible el ms estricto control de las gasas ingresadas al
campo operatorio y las retiradas, en forma personal por el cirujano antes del cierre de los planos
seccionados" (conf. fs. 539 y vta.). Destaca el perito que esta no fue una operacin de urgencia sino
programada, no se presentaron complicaciones que exigieran la realizacin de maniobras salvo las
propias de la intervencin y su duracin fue normal; y tambin que el equipo era el completo y
habitual,
"de todo lo cual surge que cabe sin duda la responsabilidad indelegable de esta complicacin al
cirujano actuante" (conf. fs. 539 vta.).
A su turno, el testigo mdico obstetra Dr. Basualdo (quien "habitualmente interna sus pacientes en la
Clnica Maternal Caseros") declara a fs. 524 vta./527 acerca de cmo en las operaciones que l
realiza
tanto la instrumentadora -bajo la supervisin del cirujano-, como el mismo cirujano cuentan las gasas
que tienen sobre la mesa y, antes de cerrar el abdomen, el cirujano junto con la enfermera que es
quien toma el material que est en el piso y lo cuenta, bajo la supervisin del cirujano- "cuentan las
gasas que han sido usadas y descartadas". "En caso de que hubiera diferencia de gasas se revisa el
abdomen a la perfeccin, se vuelve a realizar toda la operacin, y si faltan gasas, se deja constancia
en
la historia clnica" (conf. fs. 625 y vta.). La mera existencia del "oblito" demuestra -por la fuerza de los
hechos- que hubo descuido en el conteo de las gasas y que ese descuido es imputable al cirujano,
aun
cuando no se encargara l del retiro de las gasas personalmente, ya que el cirujano es el encargado
de

remover todos los objetos que quedan en el cuerpo del paciente y, adems, como jefe del equipo o
grupo
de personas que realizaron el acto quirrgico su deber no se limita a la actividad propia, sino que
responde por la conducta de los componentes de ese equipo, cuyas actividades en aquel acto, el jefe
orienta y coordina (conf. CNCiv., Sala C, 20-5-93, ED-154-602; CNCom., Sala C, 23-4-99, L L.-1999C441 y sus citas jurisprudenciales; VAZQUEZ FERREYRA, R., Daos y perjuicios en el ejercicio de la
medicina, Buenos Aires 1992, p. 199 y sig.).
Sobre la base de todas las consideraciones expuestas, es claro que no resulta acertada la afirmacin
de la Caja en el sentido de que el "oblito quirrgico" es un "accidente quirrgico" atribuible a la
existencia
de un caso fortuito: segn el peritaje mdico, en las operaciones cesreas (es especialidad del Dr.
Ronchi, precisamente, la atencin de parturientas) la posibilidad de que queden gasas en el campo
operatorio es totalmente previsible -lo cual debe llevar a extremar las medidas de precaucin
enderezadas a remover los objetos extraos- y en la hiptesis no existi urgencia ni complicaciones
de
ninguna especie (el Dr. Ronchi, al absolver posiciones -fs. 452 y vta., a la 3a.- y la propia Caja lo
admiten) que hubieran podido distraerlo justificadamente del cumplimiento de aquel ineludible deber.
En cuanto a la falta de diligencia en el tratamiento oportuno de las dolencias que la actora le
denunciara
con posterioridad al parto (a la que tambin se refiere el perito mdico: conf. fs. 539 vta.), su negativa
acerca de las consultas realizadas por la actora, previas a la que le efectu el Dr. Gmez, se diluye
frente
a la declaracin de la testigo Barrientos (fs. 378/382), que "en muchas ocasiones estuvo presente en
el
consultorio del Dr. Ronchi acompaando a la actora (conf. especialmente fs. 378 vta./379).
IV.- Quieren los Dres. Fernndez y Pasquali que se los exima de responsabilidad argumentando con
que el establecimiento de su propiedad slo brind en la especie el "servicio de hotelera", no siendo
el
mdico que oper a la actora dependiente suyo, ni encontrndose entre sus deberes el control mdico
de ninguna especie, no pudiendo ejercer un deber de vigilancia efectivo con quienes "son
absolutamente
ajenos al ente asistencial".
Mas al absolver posiciones la Dra. Pasquali reconoci que, en la cesrea que l practic el Dr. Ronchi
a
la actora, fue asistido por personal de enfermera de su clnica y, por lo tanto, dependiente de los
apelantes (conf. fs. 451, a la 17a.), resultando coincidente en ese sentido la absolucin de posiciones
del Dr Ronchi (conf. fs. 452 vta., a la 17a.). Y los testigos trados por los codemandados conf. fs.
621/624) son contestes en sealar la relevancia que en el conteo de gasas tiene la intervencin del
personal de enfermera (conf., especialmente, los testigos mdicos Dres. Quintana -a la 1a.
repreguntay Basualdo -a la 4a. y a las repreguntas 1a. y 5a.).
En tales condiciones, la responsabilidad de los Dres. Fernndez y Pasquali propietarios del
establecimiento asistencial en el que fue operada la Sra. Pugliesi- surge evidente, en mrito a lo
dispuesto en el art. 1113, prrafo primero, del Cdigo Civil, porque es claro que pudieron ejercer
control y
vigilancia sobre su personal subordinado, siendo su responsabilidad inexcusable frente a la culpa
demostrada de sus dependientes (conf. LLAMBIAS, J.J. Obligaciones", ed. 1976, t. IV-A, n
2472/2478).
Sin que los exima el sistema generalmente empleado para el control y recuento de las gasas sobre el
que se explayan los testigos Pez, Pazos Malocchi y Quintana, porque ellos no declaran acerca del
mtodo especficamente utilizado en la operacin de que se trata.
V.- Me ocupar ahora de los agravios expuestos por el Instituto de Servicios Sociales Bancarios
relativos a la responsabilidad que se le endilgara en el pronunciamiento apelado.
Corresponde sealar liminarmente que el Instituto no prob que en el supuesto de autos la prestacin
mdica hubiera sido suministrada a la actora bajo un rgimen de los denominados "abiertos" o
"cuasiabiertos", como lo sostuviera en el responde conf. especialmente, fs. 180 vta., ap. 4.2 y fs. 183
vta.,
ap. 4.7.1.). Esta prueba era esencial que la rindiera y constitua un imperativo de su propio inters en
tanto, frente a la afirmacin de la actora en el sentido de que tuvo que elegir los prestadores mdicos
entre los que le proporcionaba el Instituto conf. asimismo absolucin de posiciones de sta: fs. 642, a
la 4a.; en ese sentido se inscribe absolucin del Dr. Ronchi, fs. 452 vta., a la 4a.), el Instituto invoc
aquella circunstancia como defensa (arg. art. 377, Cdigo Procesal).
La Obra Social es deudora de una obligacin asistencial asumida frente al afiliado a travs de un
vnculo

de naturaleza contractual, como el Instituto mismo lo describe. Y quien promete en virtud de un


contrato
el servicio de salud debe cumplirlo, ya est previsto que lo haga por s o por terceros -en el caso, el
Dr.
Ronchi y los propietarios de la Clnica Maternal de Caseros, contratados a su vez por ella al efecto(conf.
CNCiv. Y Com. Fed., Sala III, 31-3-98, causa "Lpez R. c/Obra Social Conductores Transporte
Colectivo
de Pasajeros", ED, f. 49.052, suplemento diario del 3-3-99; MOSSET ITURRASPE, J.,
Responsabilidad
civil del mdico, Buenos Aires 1985, p. 114).
En el supuesto de autos el Instituto no actu como organismo de efectiva prestacin del servicio
asistencial, ya que la atencin concreta y especfica de la afiliada la deleg en el mdico y en el
establecimiento asistencial contratados el Dr. Ronchi y la Clnica Maternal de Caseros).
Ahora bien, el deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura mdica lleva implcita
una
obligacin tcita de seguridad, que funciona como un deber de garanta y con carcter accesorio de la
obligacin principal de prestar asistencia mdica por intermedio de los facultativos y establecimientos
que contrata -o los suyos propios- (conf. arts. 1 y 2, de la ley 22.269 -hoy derogada-, que invoca la
codemandada, que considera objetivo fundamental de las obras sociales garantizar la prestacin de
servicios mdicos asistenciales).
De acuerdo con caracterizada doctrina -cuyas conclusiones comparto y ha aplicado reiteradamente la
Sala que integro (conf. causas 2722 del 16-11-84, 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92
del
30-10-97, entre muchas otras)- la obra social asume -al menos en los sistemas denominados
"cerrados"una obligacin tcita de seguridad -garanta- por la eficacia del servicio de salud garantiza no slo que
el
servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daos por
deficiencias en la prestacin prometida.
Tal obligacin surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198, del Cdigo
Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre Obra Social y afiliado. Es por ello que
corresponde extender "el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los
actos
culposos de los mdicos" (conf. CNCiv. y Com. Fed., Sala III, 9-3-94, causa publicada en JA-1994II-589;
CNCom., Sala C, 20-12-93, L.L.-1994-E- 1; MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., loc. cit.). Esta
conclusin se
fortalece a poco que se repare en el respeto debido a la persona humana y la necesidad de
proteccin
del consumidor del servicio de asistencia mdica -art. 1, inc. b), ley 24.240-) que es la parte dbil de
la
relacin y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios
ofrecidos
(conf. esta Sala, causa 6301/93 del 2-7-96)" "y en que la salud es cuestin de autntico inters social
que trasciende el mbito privado y se proyecta en la satisfaccin de necesidades comunitarias que
comprometen el orden pblico y social" (conf. BUERES, A., responsabilidad civil de los mdicos,
Buenos
Aires 1992, p. 472/473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyeccin de
los
principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional confiere un
carcter integral (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos: 306:187; causa "Brescia, N.
c/Prov.
De Buenos Aires" del 22-12-94).
Es por eso que acreditada que fuera, como aqu est, la culpa del galeno, la obra social responde,
porque de tal guisa queda revelado su incumplimiento de la obligacin de seguridad que le incumbe
(conf. BUERES, A., ob.cit., p. 385 jurisprudencia y autores citados antes).
Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aqu se trata reposan en el factor objetivo
de
atribucin que es la garanta (conf. CNCiv., Sala H, 26 3-97, LL, supl. diario del 26-10-98; ZAVALA DE
GONZALEZ, M., Algunas observaciones al Proyecto de Cdigo Civil de 1998, LL, supl. diario del 10-599;
ALTERINI, A. - AMEAL, O - LOPEZ CABANA, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales,
Buenos
Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del mdico la responsabilidad de la obra social
se

torna inexcusable e irrefragable, pues as queda de manifiesto la violacin del crdito a la seguridad,
no
resultndole admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la eleccin o en la
vigilancia,
habida cuenta de que "garantizar" significa afianzar un resultado concreto y no una actividad
meramente
diligente y de que lo que se asegura es la indemnizacin aun sin infraccin previa de algn deber por
el
responsable, quien slo podr excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraa -culpa de
la
vctima o de un tercero por el que no deba responder o algn otro casus ajeno- (arg. art. 40, ley
24.240,
texto segn ley 24.999; conf. ZAVALA DE GONZALES, M., ob. cit., loc. cit.; BUERES, A., ob.cit., p.
386/387
texto y nota 39, p. 389).
En las condiciones apuntadas, no cabe sino compartir la decisin del a quo en cuanto incluy en la
condena al Instituto codemandado. Slo me importa aadir que, a mi juicio, los supuestos
contemplados en los fallos de la Sala 1 de esta Excma Cmara que se cita no coinciden con la
hiptesis
del presente litigio, ya que en aquellos se invoc -y tal circunstancia fue ponderada especialmente- la
violacin del deber de eleccin y vigilancia por parte de la obra social, en tanto que aqu el reclamo
se
sustent en la transgresin a la obligacin tcita de seguridad que incumbe a estas organizaciones.
VI.- La suma de $ 1.900 fijada por el a quo para atender a lo que denomin "Dao emergente" concita
las quejas de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro. Bajo este acpite la actora haba reclamado -bien
que en forma un tanto confusa- el reintegro de los gastos de atencin mdica y farmacutica que se
vio
obligada a realizar a pesar de que fuera atendida a travs del Instituto.
Es un hecho notorio que, aun cuando el paciente sea asistido en un hospital o en establecimientos de
su obra social, debe realizar ciertos desembolsos por los motivos indicados ya que dicha atencin no
resulta absolutamente gratuita. Y ha sido reiteradamente resuelto -tal como lo decidi el a quo- que,
en
estas hiptesis, no cabe exigir la presentacin de los comprobantes de cada una de las erogaciones
que
se llev a cabo, pues la razonabilidad del gasto juega como prueba suficiente.
En la especie, la ndole de los padecimientos sufridos por la Sra. Pugliesi, de los que dan buena
cuenta
las historias clnicas de los establecimientos en los que estuvo internada y el peritaje mdico rendido
en
la causa, autorizan a concluir en la procedencia y razonabilidad de la suma que fijara el juez.
VII.-La Caja tambin controvierte la indemnizacin concedida a la actora en concepto de gastos que
demandar una futura operacin quirrgica a la que deber someterse.
La necesidad de esa operacin (reparadora de la pared abdominal, que debe complementarse con
una
plstica que elimine las cicatrices existentes) fue puesta de manifiesto por el perito mdico en fundado
dictamen, que inclusive ilustr con las fotografas que lucen a fs. 537 vta./538. Y aun cuando -en el
mejor
de los supuestos para la Caja- las secuelas que esta operacin futura contribuira a paliar hubieran
derivado slo de la segunda intervencin quirrgica -cuya correccin no ha sido puesta en tela de
juicio-,
es lo cierto que esta ltima result necesaria para conjurar el riesgo corrido por la actora (pudo estar
en
peligro su propia vida) como consecuencia de la mala praxis consumada durante la primera
operacin.
En cuanto al monto fijado, por sobre que se ajusta al informado por el perito mdico (conf. fs. 541), la
impugnacin de la Caja no satisface -ni siquiera mnimamente- los requisitos exigidos por el art. 265,
del Cdigo Procesal, por lo que cabe considerar desierto su recurso en este aspecto (art. 265, ley
citada).
VIII.- Las tres codemandadas apelantes controvierten la reparacin establecida en la sentencia en
concepto de incapacidad sobreviniente, pero el recurso del Instituto debe ser considerado desierto en
este aspecto, porque en su memorial se limita a formular apreciaciones axiomticas y a resear fallos
de distintos tribunales respecto de los cuales se ignora las concretas circunstancias fcticas que les
dieron origen.
Rescato que bajo el rubro "incapacidad sobreviniente" debe ser indemnizada cualquier incapacidad

sobreviniente (fsica o psquica) que afecte la capacidad laborativa del individuo y el desarrollo de
cualquier actividad con proyeccin en la esfera patrimonial. Ello as en tanto la integridad fsica y
psquica de una persona juega como un valor econmico instrumental, como capital destinado a ser
fuente de beneficios, de modo que su afectacin se proyecta hacia el futuro, menoscabando sus
probabilidades de desenvolvimiento.
Y es por lo expuesto que, a fin de determinar su cuanta monetaria, cuadra ponderar la edad, estado
civil,
sexo, condicin social y laboral y las dems condiciones personales del damnificado, con sujecin a
un
criterio flexible que descarte pautas rgidas o clculos matemticos automticos y ponderando el
porcentaje de incapacidad informado por los peritos mdicos como uno -pero no nico, ni decisivo, ni
obligatorio- de los elementos confluentes a fin de conformar el respectivo cuadro de situacin. Puesto
que lo que debe apreciarse, en definitiva, es la disminucin de beneficios que la incapacidad provoca,
mediante la comparacin de ganancias anteriores y posteriores al hecho o bien la disminucin de la
posibilidad ulterior de mejorar los ingresos.
Pues bien, ponderando las condiciones personales de la actora a las que antes hice referencia -en la
medida en que surgen de las constancias del expediente-, as como las secuelas invalidantes que
presenta y sobre las que se detiene el perito mdico en su dictamen de fs. 535/542 y explicaciones de
fs. 558 y vta. y 567/568 (advierto que no se objeta en los trminos del art. 265, del Cdigo Procesal porque no se contentan los requisitos de la norma con la mera referencia a piezas de la causa-, la
conclusin del a quo relativa a que no descalifican el dictamen las impugnaciones que vertieran las
contendientes), y tambin razonando que, aunque la actora no se vio privada de su empleo en el
Banco Hipotecario Nacional con motivo de los sucesos que protagoniz, es lo cierto que si por
cualquier
circunstancia perdiera esa fuente de ingresos, la incapacidad que porta dificultara su reinsercin
laboral;
digo que despus de sopesar todo ello, arribo a la conclusin de que la cantidad fijada en la sentencia
fue algo elevada, por lo que propondr reducirla a la de $ 60.000, a valores de la fecha de la
sentencia
de primera instancia.
IX.- La suma que el a quo otorg para solventar los gastos de tratamiento psicolgico mueven las
crticas de la Caja.
Para contestarlas basta sealar que la decisin reposa sobre el fundado dictamen de fs. 428/433 y
explicaciones de fs. 84/487 y que -ms all de la presencia de una neurosis previa en la actora- la
perito
expresa que el hecho de autos increment en la actora la neurosis de angustia padecida y que su vida
de relacin se ha visto afectada por el "accidente" y en especial con su esposo "por su relacin ms
ntima y hogarea".
X.- La lectura de las constancias de la causa -historias clnicas labradas en los dos establecimientos
en los que la actora fue intervenida, peritajes mdico y psicolgico y declaraciones de los testigos
Barrientos, Mayer, Gmez y Ripari- pone en evidencia los padecimientos espirituales que debi
transitar
la actora como consecuencia de los sucesos que conforman la materia de esta litis y los que aun hoy
la
han de afectar con motivo de las secuelas invalidantes que presenta y la necesidad de someterse a
tratamientos quirrgicos (y sus riesgos inherentes) y psicolgico cuyo xito total no puede
garantizarse.
Si a ello se aade la afliccin que debi y debe embargarla porque su estado de salud le dificulta la
atencin de su hijita, fcil parece concluir en que la suma que fijara el Juez, en la aclaratoria de fs.
759
vta., para atender a este captulo del reclamo resulta adecuada y no merece los calificativos que le
endilgan las apelantes.
Slo me parece oportuno resaltar: a) que no se advierte superposicin entre la indemnizacin por
dao
moral y la que se estableciera para solventar el tratamiento psicolgico -y no el dao psquico, como
equivocadamente lo afirma el Instituto-; b) que no obsta al resarcimiento por dao moral la
circunstancia
de que se condene a los demandados a soportar los gastos de la futura operacin a que deber
someterse la accionante, que no ser solamente plstica sino que tambin es necesaria para reparar
la pared abdominal (conf. peritaje mdico, fs. 540 vta.; c) que el dao esttico carece de autonoma,
pero
ha de ser indemnizado en cualquiera de las vertientes que pueda presentar -dao material, si es que
proyecta consecuencias patrimoniales; dao moral por la mortificacin espiritual que sea susceptible
de producir- o en ambas, de modo que carece de trascendencia que haya sido eventualmente
apreciado

para determinar la reparacin por incapacidad sobreviniente; d) que aun cuando una futura ciruga
plstica pudiera eliminar o paliar el dao esttico que hoy soporta la demandante, ello para nada
borrara el sufrimiento causado por la existencia de ese dao hasta el momento de su solucin,
sufrimiento que debe ser obviamente resarcido; e) que la reparacin por dao moral no tiene por qu
guardar correspondencia con la fijada para enjugar la incapacidad sobreviniente, porque una y otra se
rigen por distintos parmetros y responden a finalidades tambin distintas; y f) que la suma pedida en
la demanda en concepto de dao moral ha de considerarse estimativa, en tanto se sujet la cuanta
del
reclamo a lo que "en ms o en menos" resultara de la prueba.
XI.- La Caja tambin considera improcedente el resarcimiento por gastos de sueldo de una persona
para la atencin de la actora, de su hija y las tareas de la casa. La necesidad del desembolso y el
desembolso mismo est demostrado con el peritaje mdico (conf. fs. 540, p. 11) y con las
declaraciones testimoniales de fs. 381 vta./382 (a la 11a. y a la 12a. ) Y fs. 393 (a la 11a.).
En cuanto al hecho de que no se haya acompaado recibos, recuerdo que el pago es un acto jurdico
que puede acreditarse por cualquier medio de prueba (conf. esta Sala, causas 1717 del 21-6-83; 7303
del 19-6-90; 7614 del 28-9-90; 7725 del 6-11 94, entre muchos otros; Sala III, causa "La Meridional
Ca
Sec. c/American Airlines" el 28- 8-97; LLAMBIAS, J.J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Buenos
Aires 1975, t. II-B, n 1613 y jurisprudencia que cita en nota 533; BORDA G. Tratado de derecho civil.
Obligaciones, 4a. ed., t. I, nro. 730; etc.) y que, de conformidad con la legislacin en vigor, no en
todos
los casos el personal domstico reviste el carcter de dependiente, de modo que, adems, la
referencia de la Caja vinculada con los aportes previsionales resulta impertinente.
XII.- Respecto de los intereses expresan agravios la actora y la Caja.
a) La actora pretende que el punto de arranque de estos accesorios se fije en el da del hecho, salvo
respecto de los gastos futuros. La sentencia situ este hito inicial en el da siguiente al de la
notificacin
de la demanda. Empero, en la especie se ha configurado un incumplimiento absoluto y definitivo de
sus
obligaciones por parte de los codemandados. Existe, por consiguiente, imposibilidad de cumplimiento
y por lo tanto no sera adecuado supeditar la responsabilidad del deudor a una exigencia que se ha
tornado estril por obra de l mismo. En tales condiciones, cabe prescindir de la exigencia de pago y
considerar que la demandada est en mora desde que incurri en tal incumplimiento definitivo de la
obligacin y que desde esa fecha debe pagar los intereses que derivan de ese estado de mora (arg.
art. 622, Cdigo Civil; conf. esta Sala,causa 650/98 del 3-9-98; doctrina de las causas 1284 del 30-682;
1547 del 14-10 82; 1846 del 11-2-83; Sala 1, causa 1591 del 18-2-83; Sala III, causas "Snchez, B.
c/EFA" del 20-4-81; "Chiesa de Tofanelli, I. c/Rodrguez, C." del 11-11-81; etc.; LLAMBIAS, J.J., ob.
cit., t. 1,
nro. 131).Por consiguiente, el agravio de la actora debe ser acogido.
b) La caja, a su turno, sostiene que la tasa escogida por el Juez no es pertinente, por elevada. Le
asiste
parcialmente razn.
Y es que como el a quo fij la indemnizacin a valores de la fecha de su pronunciamiento, es claro
que
los rditos hasta ese momento se sujetarn a la tasa del 6% anual (conf. doctrina del fallo plenario de
este Tribunal del 26-2-85, in re "Agrocom S.A. c/bq. Gabrielle Koegel").
Ms en adelante deber aplicarse la tasa activa que escogiera el Magistrado de la anterior instancia.
Ello por cuanto existe coincidencia entre las tres Salas de esta Excelentsima Cmara -bien que por
distintos fundamentos- en aplicar a los deudores morosos la "tasa activa" (conf. esta Sala, causas
6378/92 del 8-8-95; 1707/94 del 10-10-95; 43204/95 del 30-11-95; etc.; Sala 1, causa 6595/92 del 26
5-94; 2469/92 del 22-11-94; 21.960/94 del 22-6-99; etc.; Sala III, causas 6370 92 del 6-4-95 y otras).
A lo que cabe agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene resuelto que la
determinacin de la tasa de inters a aplicar en los trminos del art. 622, del Cdigo Civil, como
consecuencia del rgimen establecido por la ley 23.928, queda ubicada en el espacio de la razonable
discrecin de los jueces de la causa que interpretan dichos ordenamientos sin lesionar garantas
constitucionales, en tanto sus normas no imponen una versin reglamentaria nica del mbito en
cuestin (causa "Banco Sudameris c/Belcam S.A. y otra" del 17-5-94).
La solucin adoptada a partir del precedente citado import despojar de fuerza vinculante a lo
decidido
por el Alto Tribunal en las causas que la recurrente cita en su memorial.
XIII.-La pretensin formulada a fs. 804 -vinculada con la aplicacin del art. 22 de la ley 23.982- no
puede
ser atendida aqu, ya que es en la alzada donde se la plantea por primera vez (arg. art. 277, Cdigo

Procesal). Esto va dicho sin perjuicio de la posibilidad que la peticin se someta a la consideracin
del
Juez de Primera instancia.
XIV.-Por todo lo cual, propongo modificar la sentencia apelada en el sentido que surge de los
Considerandos precedentes.
En cuanto a las costas de alzada, dir que la actora triunfa en la peticin que formulara en la alzada,
mientras que los codemandados resultan vencidos en el sustancial tema de la responsabilidad y en la
casi totalidad de los captulos resarcitorios, salvo el que se vincula con la incapacidad sobreviniente,
cuyo monto se reduce.
Consecuentemente, las costas de alzada sern soportadas, en el recurso de la actora, por los
codemandados (art. 68, Cdigo Procesal). Y cada uno de stos cargar con el 90% de las costas de
su
propio recurso, debiendo satisfacerse el 10% restante por la actora (art. 71, Cdigo Procesal).
Es mi voto.
El seor Juez de Cmara doctor Eduardo Vocos Conesa, por razones anlogas a las aducidas por la
seora Juez de Cmara doctora Marina Mariani de Vidal, adhiere a las conclusiones de su voto. Con
lo
que termin el acto.
Buenos Aires,18 de abril de 2.000.Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se modifica la sentencia apelada en los trminos
expuestos en el primer voto. Imponese las costas de alzada: a) en el recurso de la actora, a los
codemandados (art. 68, primer prrafo, del Cdigo Procesal); y b) en el recurso de los vencidos,
cada uno soportar el 90% de las costas de su apelacin debiendo ser satisfecho el 10%
restante por la parte actora (art. 71 del citado Cdigo).
De conformidad con lo establecido en el art. 279 del Cdigo de forma, teniendo en cuenta la
naturaleza del asunto, el monto de la sentencia (confr. doctrina del fallo plenario "La Territorial
de Seguros S.A. c/STAF", del 11-9-97), la extensin, calidad e importancia de los trabajos
realizados, etapas cumplidas, as como la existencia de un litisconsorcio pasivo -extremo que
lleva a observar el mximo arancelario que prev el art. 11 de la ley 21.839-, fjase los
honorarios de los profesionales de la parte actora, doctores Mara Teresa Margarita Font y
Adolfo Alberto Macas en el 11% y el 4% de la base regulatoria indicada en el referido plenario;
los correspondientes a los doctores Mario Ral Dubois y Gabriela Alejandra Alonso, en el 6%
y el 3%, respectivamente; los del doctor Jaime Iglesias Alembarte, en el 5%; y los
emolumentos de los doctores Gerardo Walter Javier Guelman, Mauricio Nicolas Elbey y Hctor
Guillermo Snchez en el 6,9 , y en las sumas de CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 150) y
OCHENTA PESOS ($ 80), en el orden citado (arts. 6, 7, 9, 10, 11, 19, 37 y 39 de la ley 21.839,
modificada por la 24.432).
En atencin al carcter de las cuestiones sobre las que debieron expedirse los peritos,
mdico doctor Jorge Pablo Ratz, psicloga Mara de las Mercedes Pandiani y contador Carlos
Alberto Siles, as como a la entidad de sus respectivos dictmenes determnase sus
honorarios en las sumas de ONCE MIL CIENTO QUINCE PESOS ($ 11 115), SIETE MIL
CUATROCIENTOS DIEZ PESOS ($ 7.410) y SIETE MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS
($ 7.410), en ese orden. Y considerando la labor efectuada por los consultores tcnicos Ana
Mara Cabanillas y doctor Alberto Nstor Dobisky, establcese su retribucin en la suma de
TRES MIL SETECIENTOS CINCO PESOS ($ 3.705 para cada uno.
Por las tareas de alzada, ponderando el mrito de los escritos presentados y el resultado de
los recursos, reglase: 1) en el de la actora, tomando como monto la diferencia de intereses
entre la fecha del hecho y la notificacin de la demanda, a la tasa del 6% anual, en el 5,4% los
honorarios de la doctora Mara Teresa Margarita Font; en el 2,5% y 1% los de los doctores
Gabriela Alejandra Alonso y Mario Ral Dubois; y en el 3,5% los de la doctora Myriam Irene
Leyr (porcentajes todos que se aplicarn sobre la referida diferencia de intereses; 2) en el
recurso de Pascuali y Fernndez: en el 4,2% los honorarios de la doctora Mara Teresa
Margarita Font, y en el 2,5% y el 1% los de los doctores Gabriela Alejandra Alonso y Mario Ral
Dubois, respectivamente, aclarndose que dichos porcentajes se aplicarn sobre la misma
base regulatoria de primera instancia; 3) en la apelacin de la C.N.A.S.: tambin sobre la base
regulatoria de la instancia anterior, en el 4,2% los honorarios de la doctora Mara Teresa
Margarita Font y en el 3,5% los de la doctora Myriam Irene Leyr; y 4) en la del I.S.S.B.: en el 4
2% la retribucin de la doctora Mara Teresa Margarita Font, y en el 1,75% para cada uno los de
los doctores Mximo Jorge Sacn y Hctor Guillermo Snchez; tantos por ciento que jugarn,
como en los casos anteriores, sobre idntica base regulatoria a la de primera instancia (art. 14

y citados del arancel vigente).


Djase constancia de que la tercera vocala de la Sala hllase vacante.
Regstrese, notifquese y devulvase.FDO.: MARINA MARIANI DE VIDAL - EDUARDO VOCOS CONESA -.

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