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LA LIBERTAD DEL IMPUTADO
Y LAS MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL
Por Carlos A. Chiara Díaz
( Libro Homenaje a Oscar Pandolfi)
IINTRODUCCIÓN
El sistema institucional resultante de la Constitución Nacional y de los Tratados
Internacionales incorporados a ella no autoriza a administrar justicia fuera o con
supresión del proceso, ni a usar las medidas cautelares con fines estigmatizantes,
punitivos o para obtener rápidamente la solución definitiva de los conflictos.La coerción entonces no debe ser lo habitual, sino decidirse fundadamente
cuando no haya más remedio y en la medida que sea absolutamente indispensable y/o
no pueda ser reemplazada por otras menos lesivas.Por otra parte, debe preferirse disponer su habilitación de menor a mayor (por ej.
imposición de residencia, presentación ante la autoridad los días fijados, prohibición de
concurrir a determinado sitio, abstención de desempeño de determinadas actividades) y
seleccionar las más graves fundadamente, sólo cuando aquéllas resulten ineficaces,
llegando recién entonces a justificarse su dictado.IILA PRISIÓN PREVENTIVA COMO LA MÁS GRAVE DE
COERCIÓN PERSONAL
II.1.- NOCIÓN Y CONSIDERACIONES GENERALES
Alfredo Vélez Mariconde definió a la prisión preventiva como el estado de
privación de libertad ambulatoria que un órgano jurisdiccional impone al procesado por

un delito reprimido con cierta pena privativa de libertad, durante la sustanciación del
proceso y a fin de asegurar la actuación efectiva de la ley penal.Es la coerción más grave autorizada en y con motivo de un proceso por las leyes
adjetivas contra el imputado y se ejecuta por encarcelamiento, a pesar de gozar aquél de
la situación de inocente y de ser beneficiado con el in dubio pro reo, por lo cual tiene
que ser decidida con prudencia y fundadamente.-

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Es también la más prolongada privación de la libertad que el imputado puede
sufrir durante el proceso y se debe atenuar cuando corresponda con el régimen de la
exención de prisión, la excarcelación y el cese de prisión preventiva, pudiendo
asimismo ser reemplazada por otras alternativas viables dentro de un sistema donde no
cuadra establecerla como la única posibilidad coercitiva, ni siquiera para los delitos más
graves.Su dictado debe estar precedido de una valoración que implique un mérito
provisional de carácter incriminador: elementos de juicio afirmativos suficientes sobre
el hecho ilícito y la participación del imputado, conforme se le atribuyó en su
declaración defensiva -mal llamada indagatoria- para satisfacer el principio de
congruencia. Esa fundamentación implica la calificación penal concreta de los hechos
incriminados, lo que conduce a obtener otra limitación para la procedencia de la
medida: que tenga pena privativa de la libertad superior a uno o dos años.La ejecución de la prisión preventiva importará en principio el cercenamiento de
la libertad del imputado, quien deberá ser encarcelado. Sin embargo, podría ya estar
gozando de libertad caucionada, o serle ésta acordada antes del encarcelamiento
efectivo, con lo cual se la despoja en esos casos de sus efectos más característicos.-

Como medida cautelar no debe tener finalidades punitivas, ni siquiera a título
anticipatorio, o ser un método de ablandamiento, presión o amenaza, ya que eso haría
tabla rasa con el estado de inocencia del que goza el imputado, convirtiéndose en
claramente inconstitucional.De ahí que no pueda ser habitual, sino que ella debe disponerse a título de
excepción fundada extraordinaria, indispensable para asegurar ciertas actividades o
fines del proceso, cuanto esto no se puede alcanzar de otra manera menos cruenta.Para apreciar su procedencia, en las leyes procesales se incluyen pautas objetivas
(gravedad de la pena) y subjetivas (relativas a la personalidad del imputado y a la
posibilidad de condenación condicional), cuya aplicación no debe ser automática, sino
que corresponde evaluarlas siempre en función cautelar, explicando por que debe ser
dictada en el caso.Hay que coordinar su disposición también en función de la viabilidad de los
institutos concebidos para morigerarla (exención de prisión, excarcelación y cese de
prisión preventiva), los cuales cuadra decidir bajo cauciones juratorias, personales o
reales, adecuadas a las características del hecho y a la capacidad económica del

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imputado, no pudiendo su admisión rodearse de obstáculos insuperables, enderezados a
que el imputado no recupere su libertad.Por otro lado, hay que verificar periódicamente la necesidad de su
mantenimiento y expedirse fundadamente al respecto, aun de oficio, por los Jueces,
Fiscales y tribunales actuantes, siendo ésta una excepción al método acusatorio fundada
en la gravedad y trascendencia de la privación de la libertad ambulatoria para cualquier
persona.-

II.2.- FINES
La prisión preventiva solo tiene como objetiuvo resguardar la realización normal
del proceso, para reconstruir sin interferencias los sucesos y aplicar el derecho
sustantivo en la resolución del conflicto penal y determinar si es factible la pretensión
punitiva.Únicamente cuando estén en riesgo esos fines podrá restringirse de modo
fundado y breve la libertad del imputado, por períodos razonables de tiempo, mientras
sea necesario para preservar la producción de pruebas pertinentes y útiles, o exista
peligro cierto de fuga, porque nuestra legislación no permite llevar adelante el proceso
en rebeldía, y debe repararse sensatamente en la posición de la victima a quien perjudica
no solo ello, sino el transcurso del tiempo en relación a la posibilidad de reconstruir
genuinamente los hechos que la perjudicaron.II.3 - CARACTERES
Instrumentalidad: es un medio que pretende ser apto para que el proceso sea
efectivo y alcance sus objetivos.Excepcionalidad: se aplica como excepción a la regla de la libertad, que rige en
virtud de la situación de inocencia que ampara al imputado. Se da solo cuando el
encierro sea indispensable (interpretación restrictiva). Además, cabe tener en cuenta
que, si es posible asegurar esos fines mediante la aplicación de otras medidas menos
gravosas, se las debe preferir siempre por su bajo impacto (por ej., que no se aleje de
determinado lugar, que no se comunique con determinada persona, entre otras).Algunos autores -tal el caso de Cafferatta Nores- hablan de un “escalonamiento
coercitivo”, a fin de descartar las más graves medidas cuando es posible neutralizar el

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peligro con otras menores, las que no necesariamente deben estar expresamente
reguladas en la ley procesal para poder ser discernidos, ya que los órganos
jurisdiccionales tienen facultades implícitas para disponerlas.Por eso hay que revisarlas durante el trámite del proceso, a pedido de partes o ex
officio, a fin de verificar si se mantienen las condiciones que la justificaron porque su
dictado no es definitivo ni responde a parámetros absolutos hasta la sentencia
condenatoria. Por ejemplo: si no hay riesgo de fuga y se dictó para asegurar la
incorporación de pruebas, si éstas han sido producidas y se está en la fase del debate
plenario oral, no será como regla mantenerla.Proporcionalidad: no puede imponerse si los hechos no la requieren, por ejemplo
por no contemplar la posibilidad de pena de prisión, o si ésta en ningún caso excederá el
tiempo de encarcelamiento cumplido. Es factible apreciarla desde varios ámbitos, a
saber:
Sustancial: tiene que ver con el derecho de fondo. Para que no sea arbitrario el
encierro cautelar tiene que ser proporcional con la posible pena. Hay que tener en
cuenta la modalidad y el monto de la pena en expectativa. Por ejemplo, no hay
proporcionalidad si la pena en expectativa no es de prisión sino de multa, o si el monto
de la pena en expectativa es de corta duración. Ello así, porque carece de sentido
encarcelar preventivamente a quien en definitiva nunca se lo condenará a prisión de
efectivo cumplimiento, sobre todo si se conjetura viable aplicar condena de ejecución
condicional.
Procesal: guarda relación estrecha con el mérito de la prueba de cargo sobre los
hechos y las características personales de los involucrados, debiendo apreciarse con
prudencia por tratarse de un pronóstico a futuro, donde está excluida la certeza.
Fáctica: hay que verificar aspectos importantes, por ejemplo, si el imputado y la
víctima han recompuesto su relación o si el imputado ha tenido conductas reparadoras

que hagan factible la solución del conflicto por vías alternativas (suspensión del proceso
a prueba, mediación, aplicación del principio de oportunidad).Temporal: verificación del “plazo razonable”, que incide esencialmente sobre su
legitimidad constitucional. En Ecuador, por ejemplo, opera su caducidad a los seis
meses de dictada.Además, a la prisión preventiva le son aplicables otros caracteres comunes a
todas las medidas cautelares.

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II.4 - LÍMITES
Los encontramos en:
a- la Constitución Nacional, en los arts. 14 y 18.
b- la Convención Americana de Derechos Humanos, en su art. 7.
c- el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el art. 9.
Es que la libertad ambulatoria es un derecho constitucional del que gozan los
individuos aun frente a la posibilidad de ejercerse en su contra el poder punitivo del
Estado. Por eso el imputado goza del estado o situación de inocencia hasta que una
sentencia firme lo destruya definitivamente, basada en la certeza adquirida
legítimamente, que recién entonces torne operativo el ius puniendi.II.5- CESACIÓN
La prisión preventiva puede cesar en sus efectos sobre la libertad del imputado, sea por
agotamiento o por extinción, en los siguientes casos, a saber:
a- Agotamiento: se produce con la conclusión del proceso de conocimiento, sea
por condena, absolución o sobreseimiento firmes, o su razón del archivo consolidado
del proceso.

b- Extinción: cuando ocurre sin que el proceso concluya, extinguiéndose solo la
prisión preventiva ante la revocación o modificación del procesamiento, o cuando se
estime en cualquier momento de su desarrollo que al imputado no se lo privará de la
libertad en el supuesto de condena por un tiempo mayor del que ya tiene sufrido en
prisión preventiva.
II.6- NATURALEZA Y JUSTIFICACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Se han esbozado criterios disímiles en este tema y sin pretender agotarlos
recuerdo los principales, a saber:
Criterios sustantivistas o metaprocesales.
AAsimilación a la pena, como adelanto en virtud de la similitud de sus
efectos en orden a la Ley Nº 24.660 y al art. 24 del Código Penal:
BSustitutivo de la pena legal por saturación del sistema de administración
de justicia, teniendo en cuenta al efecto:

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1) Evitar que el común sentido ético sea vulnerado por la situación que crea un
infractor de la ley penal en libertad, frecuentando lugares públicos, muchas veces en
presencia de la víctima, quien además de temor siente afrentados sus derechos si no hay
privación de la libertad.
2) Dar satisfacción al clamor público y la reacción organizada de las víctimas
entre hechos que la conmocionaron o escandalizaron (por ejemplo, casos “Chabán” o
“Cromagnon”).
3) Intimidar, prevenir y disuadir de cometer hechos delictivos a los infractores y

a los potenciales delincuentes (una suerte de prevención general).
4) Dar un escarmiento inmediato y contundente a los encausados (algo parecido
a la prevención especial).
5) Convertirla en una medida de seguridad para evitar la reiteración delictiva.
Desde estas tendencias se propugna satisfacer la necesidad de defensa social y
de alcanzar un mayor punitivismo, tratando con ello de evitar que el acusado de cometer
delitos continúe en la actividad de afectar bienes jurídicos, con lo cual se vulnera
groseramente la Constitución Nacional, porque en todos esos supuestos funcionaría
como una pena anticipada y/o una medida de seguridad procesal ilegítima,
contradiciendo específicamente el art. 18 de la C.N., que solo admite se imponga una
sanción penal como corolario del debido proceso y por sentencia fundada y firme.
Criterios procesalistas:
Son sostenidos por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, considerándola
como instrumento cautelar excepcional que se utiliza por y durante el proceso, con la
misión específica de evitar que se distorsionen sus objetivos o se impida alcanzar la
decisión jurisdiccional y afianzar con ella la justicia y la paz social. Dentro de los
mismos encontramos quienes ponen el acento en:
a) LA TUTELA DEL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD: Los
sostenedores de esta postura aseveran que con ella se tiende a evitar que el presunto
infractor utilice la libertad para borrar las pruebas de su acción, sembrar otros elementos
que lleven a confusión al investigador, sea por intimidar y/o eliminar testigos
trascendentes, sobornarlos, combinarse con eventuales cómplices, etc. Su misión sería
entonces conservar la genuidad de las pruebas, ya que el juicio previo que demanda la
Constitución resultaría ilusorio o ineficiente si no se protegiera la posibilidad de

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producir sin distorsiones todas las pruebas necesarias para el esclarecimiento de los
hechos controvertidos.
b) LA TUTELA DE LA REALIZACIÓN Y CONTINUIDAD DEL PROCESO:
Parte de la necesaria presencia del imputado durante el proceso por la prohibición de los
juicios penales con aquél en rebeldía para n afectar su derecho de defensa. Es decir, que
si hay posibilidad de fuga debe tratar de prevenirse y evitarla para poder dictar sentencia
válida en tiempo oportuno y resolver la situación de las víctimas y la sociedad afectadas
por el delito.
c) LA TUTELA DEL CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LA PENA: No puede
admitirse que el imputado se sustraiga a la condena de pena de prisión, que se
convertiría en una decisión abstracta, afectando la capacidad de desempeño del órgano
jurisdiccional. Para evitarlo se admite entonces cautelas de ese objetivo mediante la
prisión preventiva.
III.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
La Constitución de la Nación Argentina en su Art. 18 proclama que “nadie
puede ser penado sin juicio previo”. Dicho precepto legal instaura el estado de inocencia
durante la tramitación del proceso como garantía también regulada en el Pacto de
Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
En la actualidad, la nombrada garantía constitucional es considerada por un
sector -mayoritario- de la doctrina no como una “Presunción de Inocencia”, sino en
calidad de “Estado o situación de Inocencia”, entendiendo que así se lo considera al
sospechado, imputado o procesado, sin presumirlo culpable, ya que hasta sería absurdo
someter a proceso a quien se presume inocente. Por ello, si a un individuo se lo
relaciona con una causa judicial es porque se sospecha algún grado de responsabilidad

del mismo en la investigación que se está llevando a cabo. Parece más adecuado
entonces sostener que todo imputado debe ser tratado como si fuera inocente hasta que
un tribunal lo condene, con lo cual se le protegen y garantizan las libertades
individuales, pero no significa que se juzgue a quien se presume inocente, sino que, en
tutela de la libertad de éste, por imperio de la ley, debe ser tratado como si lo fuera hasta

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la resolución jurisdiccional definitiva y firme. Deberíamos llamarlo “derecho al tratamiento de inocente” para el imputado, tal como lo propone el Dr. Fernando Barbará.Jorge Clariá Olmedo ha sostenido también que “es más correcto expresarlo
como estado de inocencia o de no culpabilidad, ya que ello permite explicar el alcance
meramente procesal de las medidas de coerción que pueden limitar o restringir la
libertad del imputado. En cuanto se lo considere un estado no resulta incompatible con
ninguna de las decisiones u órdenes provisionales que se emiten fundadamente en el
proceso, como el auto de procesamiento y la prisión preventiva. Solo en la medida que
se considere a la inocencia un estado y no una presunción no existe incompatibilidad
entre la misma y la prisión preventiva.
Alfredo Vélez Mariconde sostiene que antes del fallo que declare la culpabilidad
del imputado este es inocente. Tal es su estado jurídico. No se establece una presunción
de inocencia, si fuera así, quizás no podría concebirse la coerción personal del
imputado, que se basa en una presunción contraria. El aserto de que hay una presunción
de inocencia o de no culpabilidad, parece contrario a la realidad, pues las medidas de
coerción personal se sostienen en una presunción o sospecha que el imputado es
culpable.
A su vez, Julio B.J. Maier expone que “presumir inocente, reputar inocente o no

considerar culpable significan lo mismo: y, al mismo tiempo, estas declaraciones formales mentan el mismo principio que emerge de la exigencia de juicio previo para penar
a una persona. El principio manda que el imputado sea considerado y tratado como
inocente durante el procedimiento de persecución penal”. Asimismo sostiene este autor
que, el encarcelamiento preventivo no contradice la presunción de inocencia en la
medida que mantenga su naturaleza procesal y asegurativa.
Jorge Vázquez Rossi considera que solo y únicamente cuando en la realidad
histórica se produce un acontecimiento que, en principio, responde a lo descripto como
sancionable por la norma sustantiva se ponen en marcha los mecanismos legales
previstos y exigidos por la garantía de judicialidad, transitados tales procedimientos y
arribándose a una resolución jurisdiccional conclusiva que declare al imputado
responsable por el injusto, recién puede aplicarse la pena prevista en el ordenamiento de
fondo.
El estado de inocencia es el presupuesto del sistema de persecución penal liberal
en general y de la garantía de judicialidad en particular.

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Este estado de inocencia cesa únicamente por obra de una sentencia judicial
como conclusión de un proceso regular que así lo declare conforme a las circunstancias
de hecho debidamente acreditadas y a la aplicación del derecho pertinente.
Tradicionalmente se ha hablado de presunción de inocencia, lo que ha dado lugar a
malosentendidos ya que el término presunción ligado al sistema probatorio indica algo
que es tenido por verdad. Si bien es lógico pensar que toda imputación para no ser
arbitraria descansa sobre una apariencia delictiva y una atribución de responsabilidad
que implica presunción, la condena solo puede validamente efectuarse luego del

inexorable transito procesal que arribe a una decisión basada en un conocimiento
respecto de la imputación con grado de certeza judicial.
La realidad de la realización penal parece desmentir a las normas ya que con
frecuencia el proceso para el individuo es más gravoso que la propia condena y la
sentencia obra como una suerte de revisión o confirmación de la prisión preventiva.
Vázquez Rossi deriva del Estado Jurídico de Inocencia el in dubio pro reo, favor
libertatis, prohibición de coacciones y de declarar contra si mismo y la inviolabilidad de
la defensa como restricciones al ejercicio del poder punitivo estatal.
Respecto al “favor libertatis” también dice el distinguido Profesor de Santa Fe, a
saber:
“La más notoria contradicción entre el principio o Estado Jurídico de Inocencia
y la realidad procesal se da en torno a las medidas de coerción personal a que está sujeto
el imputado. Durante mucho tiempo imperó la regla de la comparecencia del justiciable
al proceso en estado de privación de libertad a través de la detención, convertida en
prisión preventiva al darse determinados presupuestos formales (recepción de la
indagatoria) y sustanciales (ocurrencia del hecho, probabilidad de responsabilidad en el
mismo del procesado y relación con la figura penal sustantiva con pena privativa de
libertad). Esto significa que primero se imponía la pena (aunque el título jurídico fuese
diferente) en una suerte de reacción inmediata y luego se desarrollaba la secuencia
procesal para determinar si en definitiva correspondía. Esta situación se agravaba por la
desmesurada duración de las causas en las que el pronunciamiento final aparecía como
una especie de revisión de lo actuado para convalidar lo anterior, dándose a veces casos
en que el imputado agotaba en prisión preventiva el tiempo de privación de libertad que
le correspondía por la condena. Se generó allí el grave fenómeno del ‘preso sin
condena’ que, además de contrariar los fines proclamados constituía un escándalo
irracional sin justificación. Aunque falte mucho por avanzar se ha mejorado bastante y

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ahora puede pensarse que la regla la constituye el estado de libertad y la excepción la
privación cautelar. De todas maneras son muchas las causas judiciales que comienzan
con la detención y se extienden durante considerable tiempo con el imputado en prisión
preventiva lo que lleva a que se mantenga la contradicción entre el estado de inocencia
y la privación de libertad a quien todavía no ha sido hallado culpable. En manera alguna
nuestro ordenamiento jurídico admite anticipos punitivos y la única justificación para
llegar a la privación provisional de la libertad ambulatoria puede encontrarse en la
función estatal de ‘asegurar la justicia’, lo que lleva a implementar medios asegurativos
de la comparecencia del imputado al proceso (citación, cauciones), apareciendo la
prisión preventiva como el último recurso en una escala racional de medidas coercitivas
cuyo enfoque y tratamiento debe hacerse dentro del esquema de medidas cautelares. La
existencia preponderante de penas privativas de la libertad repercute directamente sobre
el proceso haciendo imperar el criterio de que la entidad de la imputación -título jurídico
o figuras legales sustantivas pertinentes del hecho atribuido- condiciona la opción por la
detención y prisión preventiva. Este sistema objetivo que toma en cuenta la escala
punitiva abstractamente conminada en la figura que se invoca determina una directa
incidencia de lo sustantivo sobre lo realizativo y opera como un anticipo de pena, un
comienzo de la ejecución anterior a la sentencia determinado tan solo por la
probabilidad de autoría. Junto a lo indicado, hay otras situaciones en que la cautela
personal aparece como tal y busca conseguir que el imputado no rehuya la acción penal
y el desarrollo procesal: esta es la única finalidad que legitima la coerción sobre el
justiciable apareciendo la privación de la libertad como el último extremo al que debe
acudirse ante el fracaso o imposibilidad de otras medidas.

El estado jurídico de inocencia exige la operatividad del favor libertatis, lo que
sienta el criterio interpretativo de que, todos los institutos procesales deben tender al
mantenimiento de la libertad durante el proceso y en aquellos casos en que el imputado
este cautelarmente privado de ella tiendan a la más rápida o mejor restitución de la
libertad. Este Favor Libertatis debe complementarse e integrarse con el Favor Rei (In
Dubio Pro Reo) que es el principio orientador de la actividad procesal dirigida hacia el
pronto logro de un estado de certeza sobre los motivos de carencia de responsabilidad
del imputado como confirmación de su estado de inocencia. El principio del Favor Rei
debe entenderse como aquel en virtud del cual todos los instrumentos procesales deben
tender a la declaración de certeza, de la no responsabilidad del imputado y concierne no

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ya, al estado de libertad personal sino a la declaración de certeza de una posición de
merito en delación a la notitia criminis.
Los Códigos modernos sientan criterios que, con frecuencia no son debidamente
acatados por los operadores judiciales. Las disposiciones pertinentes mandan que la
libertad personal solo puede ser restringida por los medios legales (arresto, detención,
prisión preventiva), sujetos a determinados requisitos de forma (orden escrita de
autoridad competente) y de fondo (relación aparente de causalidad entre el imputado y
el hecho o apariencia de delito, proporcionalidad y necesidad), en los limites
absolutamente indispensables para los fines del proceso y la actuación de la ley.
Asimismo, las disposiciones que coarten la libertad son de expresa interpretación
restrictiva, correspondiendo un sentido amplio en lo que hace al otorgamiento,
mantenimiento o restitución de la libertad que es en definitiva lo que se entiende por
‘favor libertatis’. Esto significa que, en la duda debe estarse a la procedencia de la

citación o de la exención de prisión y cuando el imputado este privado de la libertad a la
excarcelación o a los supuestos de libertad por falta de merito o cesación de prisión,
porque toda medida de coacción personal debe justificarse por su funcionalidad,
cesando cuando no haya motivos para su mantenimiento”.
Acerca del interrogante planteado de si es constitucional la prisión preventiva
existen muchas posturas, aunque podemos hacerlas confluir en dos principales
antitéticas, a saber:
1- La que explica a la prisión preventiva como una medida procesal excepcional
a la que solo puede recurrirse con el fin de garantizar el descubrimiento de la verdad y
la aplicación de la ley, o sea, cuando sea necesaria e indispensable para evitar que el
acusado obstaculice la investigación judicial o se de a la fuga. Este planteamiento parte
de la base de aceptar que la prisión preventiva es compatible con las normas
fundamentales. Los sostenedores de esta posición entienden que el instituto encuentra
base constitucional en el art. 18 en virtud de la facultad del arresto por orden escrita de
autoridad competente y en el Preámbulo, como una forma adecuada para “afianzar la
justicia”. Además, argumentan que no se viola el principio de inocencia pues no se
dispone la privación de la libertad en carácter de pena, sino como medio que tiende a
garantizar el cumplimiento de los fines del proceso penal.
2- La otra postura entiende que siempre la prisión preventiva es inconstitucional.
En esta posición se enrola Gustavo Vitali, quien así la expone: “De acuerdo a lo
dispuesto por el art. 18 nadie puede ser penado sin ser declarado culpable en un juicio

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previo. De ello se desprende que mientras no haya declaración judicial de culpabilidad
al imputado no pueden imponerse medidas de contenido punitivo y ello es así, pues en

esta etapa debe presumirse su inocencia y brindársele un trato acorde con esa
condición”.
Sigue sosteniendo este autor que “muchos son los que han venido negando la
vigencia de esta presunción argumentando que solo existe un “estado” de inocencia, que
acompaña al individuo sospechado de culpabilidad. Con esta errónea interpretación se
ha reconocido legitimidad constitucional a la privación de la libertad durante el proceso
penal, como medida de cautela, entendiendo que esa legitimidad se vería comprometida
en caso de admitirse la vigencia de tal presunción. Nadie debe ser tratado como si fuera
culpable durante la tramitación del mismo. Por ello es, que desde el vamos, resulta
incompatible con esa presunción el instituto de la prisión para personas no condenadas.
La prisión de cualquier individuo durante la tramitación de un proceso penal, antes de
que se sepa si es culpable o inocente, implica brindar un trato de culpable. Es que las
leyes supremas de la Nación que consagran garantías deben ser aplicadas antes que
criticadas. De acuerdo con ellas, las medidas de coerción personal se aplican a personas
que, por ley, se deben presumir inocentes, aunque existan elementos en la causa, que
permitan tener a ese individuo como probable autor de un delito. Ello no quiere decir
que se la pueda presumir culpable, precisamente, si esa probabilidad no se transforma
en certeza de responsabilidad penal, la presunción de inocencia exige la absolución del
imputado. De este modo queda claro que las medidas de coerción dentro del proceso
penal se siguen aplicando a personas que siguen presumiéndose inocentes, por
imperativo legal, aunque deban requerir como presupuesto mínimo de aplicación
elementos que hagan sospechar la responsabilidad penal del imputado. Resulta una clara
contradicción hablar de prisión para quien por ley se presume inocente. Hay un
obstáculo constitucional a la llamada prisión preventiva”.
Refuta también el Dr. Vitale los argumentos esgrimidos por quienes predican la
constitucionalidad del instituto en estudio, diciendo que: “La facultad de arresto por

orden de autoridad competente es invocada por distintos autores como fundamento
normativo legitimante de la prisión de presuntos inocentes. Esa facultad constitucional
no legitima toda privación de la libertad durante el transcurso de un proceso penal sino
tan solo aquel periodo limitadísimo de tiempo en que el arrestado debe ser puesto a
disposición del juez competente, ya que nunca una facultad, un poder del estado podría
tener origen en una normativa que como la de la primera parte de la Constitución

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Nacional, esta destinada justamente a limitar ese poder….. Toda privación de la libertad
anterior a una condena firme que exceda el límite temporal de arresto carece de base
constitucional. Por esta razón el art. 18 de la C.N. que exige orden escrita de autoridad
competente para el arresto de seres humanos no autoriza de ningún modo el
encarcelamiento de presuntos inocentes durante el transcurso del proceso penal. Del
mismo modo sucede con la proclama del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional
en cuanto alude al objetivo de afianzar la justicia. Lo cierto es que el afianzamiento de
la justicia en un Estado democrático de derecho requiere, ante todo, la aplicación de
nuestras leyes supremas y por ello, el respeto de todas las garantías en ella consagradas
(entre las cuales cabe destacarse, la presunción de inocencia de todo sometido a proceso
penal). No hay justicia a afianzar sin leyes supremas que aplicar. Debe recordarse,
además que el Preámbulo de nuestra C.N. (que es una pauta de interpretación de su
texto) no solo se preocupa por afianzar la justicia sino que, además, establece entre sus
objetivos el de “asegurar los beneficios de la libertad”.
A su vez, dentro de la tesis que admiten la constitucionalidad de la prisión
preventiva podemos diferenciar cuatro posturas, tal como lo sostuve en la Sala Nº 1 del
S.T.J.E.R. en autos: “Delfín, Andrés F. - Incidente de Excarcelación s/Apelación de

denegatoria de excarcelación - Recurso de Casación”, sent. del 17/10/05. Ellas son:
aLa que sostiene que por encima de los topes de seis u ocho años o del
mínimo de tres años no es necesario efectuar fundamentación alguna para estimar
improcedente la libertad del imputado, ya que ha sido el legislador quien así lo ha
decidido de un modo objetivo. Esta postura transforma la naturaleza cautelar de la
medida de coerción en una pena procesal autónoma, sin hacerse cargo del eventual
sobreseimiento o absolución del que la padece durante el proceso.bLa que afirma que tales topes máximos o mínimos son simples
presunciones iuris tantum, sin importar la cantidad y magnitud de los hechos delictivos,
por lo cual pueden ser dejadas de lado si a través de indicios y pruebas concretas se
demuestra que no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación (tesis
sostenida por la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, en “BARBARÁ,
RODRIGO RUY”).
cLa que considera que la exigencia de fundamentación es impuesta en
términos absolutos y en todos los casos, sin poder la misma ser suplida por la
invocación de presunción alguna, sostenida, por ejemplo, en el voto de la Dra. Ángela
Ledesma en autos: “Macchieraldo, Ana” y en “Chabán” por los camaristas Bruzzone y

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Garrigós de Rébori. Respecto a ello afirmé: “Esta doctrina es correcta porque no puede
existir frente a la conocida situación de inocencia ninguna presunción de futuro que la
desvirtué y pueda neutralizarla al punto de obstaculizar la libertad durante el tramite del

proceso, invirtiendo la regla general”.
dLa sostenida en “Villareal, Raúl Alcides s/Excarcelación” -voto de la
mayoría- resolución de fecha 02/06/05. Esta postura, además de coincidir con la
precedente respecto a que no es necesario aguardar a que la situación procesal del
encartado en la fase instructoria esté resuelta por el procesamiento porque la viabilidad
de la excarcelación no depende de la calificación allí de las acciones delictivas, sino que
cabe estimarse aun antes a tenor de la pautas de los arts. 280 y 319 C.P.P.N., sostiene
que su procedencia no queda librada a las reacciones adversas que la misma provoque
en importantes sectores de la sociedad, ya que los jueces no pueden apartarse de la
manda constitucional y resolver conforme a la opinión publicada. Argumentan también
que no es posible enarbolar como impedimento el tope máximo de la escala de
punibilidad o el peligro social que puede representar la libertad del imputado, ya que
hacerlo supondría violar el principio de legalidad, la seguridad jurídica y efectuar
excepciones irritantes al margen de la ley penal de fondo, desnaturalizando la
institución y convirtiéndola en la imposición de una pena anticipada. En realidad solo
dos razones pueden justificar la prisión preventiva: una de seguridad, para impedir la
fuga de quien se presume que ha cometido el delito y puede con su rebeldía paralizar los
trámites; y la otra procesal, inherente a la preservación de los fines del proceso. Por lo
cual, en derivación del principio de inocencia, el derecho a la libertad es la regla y su
restricción la excepción, y toda norma que entrañe una limitación de ella, en caso de
duda, debe ser interpretada a favor del procesado (favor libertatis). La caución impuesta,
a su vez, no debe ser de imposible cumplimiento, correspondiendo graduarla de acuerdo
a la situación personal y a las características de los hechos imputados, para no ser el
medio solapado que impide concretar la libertad pretendida.Por su parte, el Dr. Fernando Barbará ha sosteniendo la inconstitucionalidad de

los denominados “delitos no excarcelables”. Además ha opinado que: “…es violatoria
del Estado de Inocencia la presunción legal conforme a la cual el acusado de un delito
cuya pena privativa de libertad supere cierto tope habrá de intentar eludir la acción de la
justicia ... No debe olvidarse la excepcionalidad y gravedad que inviste todo
encarcelamiento preventivo, desde que da por tierra con el constitucional estado de
inocencia del que todo habitante es titular. Asimismo a la luz de las normas de los arts.

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2 y 3 del Código Procesal Penal de la Nación el vocablo ‘podrá’ contenido en los arts.
316 y 317 es un descuido del Legislador y ha de ser leído como ‘deberá’, tal como se lo
utiliza en la redacción del art. 337 del Código Procesal de la Provincia de Santa Fe y en
el art. 313 del Código Procesal de la Provincia de Entre Ríos. De lo contrario la libertad
de los justiciables no seria más que una gracia disponible por los magistrados y estaría
condicionada a meros pareceres circunstanciales…. Aunque se considerara de toda
lógica y justicia que los jueces tengan facultades para encarcelar personas, ante
determinados supuestos que hacen peligrar los fines del proceso y del sistema penal
todo, resulta un error atribuirles el poder discrecional de restituir la libertad a los
justiciables. En cualquier estado de derecho que se precie, esta última actividad ha de
ser un imperativo funcional de todo Magistrado. No es su misión administrar la libertad
de los habitantes, sino velar por la misma. Cualquiera fuere el fundamento que se
esgrimiere para encarcelar a un justiciable, antes de ser declarado penalmente
responsable, por sentencia firme, resultante de un debido proceso, aparece como
inevitable e irrefragable la contradicción con la letra y espíritu de la Constitución
Nacional. Sin perjuicio de ello vemos atendibles, y no desprovistas de razonabilidad, a
las fundamentaciones con base procesal para el encierro preventivo...Cabe esforzarse en

el intento de encontrar formulas para solucionar la contradicción destacada o, cuanto
menos, acotarla al minimo posible… Todas las fundamentaciones que defienden la
constitucionalidad del encierro preventivo durante el proceso, legitimen un estado de
cosas o modelo que no cierra sin represión”.
El conspicuo constitucionalista desaparecido, Dr. Germán Bidart Campos, a
propósito de un comentario al fallo dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Criminal y Correccional, Sala I, en autos “BARBARÁ, Rodrigo Ruy”, ha expuesto
con ponderable precisión que: “la presunción de inocencia, con base en tratados de
derechos humanos con jerarquía constitucional, no puede jamás transformar el estado de
sospecha de la persona sometida en juicio en un estado de culpabilidad. Por otro lado,
hay que sacarse de la cabeza la idea de que la privación de la libertad durante el proceso
adelanta la pena o es un anticipo de la pena. Esta disparatada noción presupone que
habrá condena, con lo que ya, desde antes de la sentencia -que no se puede saber si será
condenatoria o no- se reemplaza la presunción de inocencia por la de la culpabilidad
delictuosa. La presunción de inocencia, el derecho a la libertad y los arts. 7,5 del Pacto
de San José de Costa Rica y el art. 9,3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos hacen de impedimento constitucional a todo cuanto erige en un principio penal

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y procesal el encarcelamiento preventivo. Es todo al revés. De ahí que toda ley infraconstitucional como son todas las leyes- que toma la índole del delito,o la
penalidad, o la escala penal, como pautas que, “iuris et de iure”, obligan al juez a
mantener privada de su libertad a una persona, es inconstitucional… La privación de la
libertad durante el proceso, solo es excepcionalmente admisible cuando, prescindiendo
de aquella presunción “iuris et de iure” concurren motivos razonables para suponer que

la persona sospechada o acusada de delito entorpecerá el proceso o no comparecerá a
juicio o esquivara la eventual condena. La prisión preventiva como excepcional que es,
solamente procede y satisface su constitucionalidad cuando tiene como finalidad
impedir que peligre, o se obstaculice, o se frustre el proceso penal. En otros términos,
cuando hay indicios de que la conducta de la persona implica o riesgo o peligro real
para la imparticion de justicia… la legislación penal, procesal, o de cualquier naturaleza
que sea no puede aplicarse cuando se subleva contra la Constitución y normas
internacionales de ese mismo rango, e incurre en violación de ellas”.
Es que además de la consideración del Estado o Presunción de Inocencia del que
goza todo habitante de la Nación, se encuentra consagrada y garantizada por la
Constitución Nacional -art. 14- y por los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos que tienen jerarquía constitucional -art. 75, inc. 22-, la libertad corporal o
ambulatoria, por lo que esa libertad puede ser restringida durante la tramitación del
proceso en forma excepcional. Los diferentes Códigos Procesales del país, incluso el
nacional, establecen como regla general que la libertad personal solamente podrá ser
restringida “en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento
de la verdad y la aplicación de la ley” (art. 280 C.P.P.P.N.). También reglamentan la
procedencia de la excarcelación o exención de prisión determinando criterios subjetivos
y objetivos para su procedencia.
Los criterios objetivos consisten en: el monto de la pena, posibilidad de la
condena de ejecución condicional, duración del encierro preventivo.
La cuestión que se plantea es si la no verificación de uno de esos criterios
objetivos implican, iuris et de iure, que no será procedente la excarcelación o exención
de prisión o si puede admitirse prueba en contra. O sea, que la cuestión radica en
determinar si en todos los casos en que no proceda alguna hipótesis de las enumeradas
como criterios objetivos es imposible la libertad del imputado durante el proceso o en el

caso concreto a pesar de no darse el presupuesto objetivo se puede suponer que no
existirá peligrosidad procesal del imputado. En definitiva, si esos criterios objetivos

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operan como presunción iuris tantum o iuris et de iure acerca de la “peligrosidad” del
imputado.
IV.- CONCLUSIÓN
En definitiva, si la respuesta es que los parámetros objetivos y subjetivos
establecidos por el legislador pueden impedir la libertad de los encausados sin
argumentarse concretos y reales peligros de fuga, de entorpecimiento de las
investigaciones y de necesidad indispensable de afianzar la justicia en los casos bajo
juzgamiento, la prisión preventiva resulta ser inconstitucional por contradecir derechos
y garantías de la Constitución Nacional en favor de los habitantes y ciudadanos, que no
se pierden por estar involucrado en un proceso en trámite, al igual que cuando se quiere
impedir la libertad con motivo de procesos por determinados delitos.