EN LO PRINCIPAL: DEDUCEN REQUERIMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA DECRETO SUPREMO QUE SEÑALAN. PRIMER OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS.

SEGUNDO OTROSÍ: PATROCINIO Y MANDATO JUDICIAL. TERCER OTROSÍ: SE TENGA PRESENTE. EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los diputados abajo firmantes, individualizados en el certificado adjunto, venimos en accionar con fundado requerimiento para que S.S. Excelentísima declare la inconstitucionalidad de la Resolución Exenta N° 584 del Ministerio de Salud, de fecha 1 de Septiembre de 2006 por cuanto fija el texto del documento denominado “Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad” en la que se autoriza por una parte el otorgamiento de consejería a menores a partir de los 14 años de edad sin el consentimiento ni el conocimiento de sus padres y la utilización de la llamada Píldora del Día Después en los Servicios de Salud Municipalizados del País bajo la modalidad de libre disposición. En efecto, quiénes concurrimos conformamos más de una cuarta parte de los miembros en ejercicio de la Cámara de Diputados, estando dentro del plazo constitucional y conforme lo faculta el artículo 93 N° 16 de la Constitución Política de la República de Chile, venimos en deducir ante US Excma. requerimiento de inconstitucionalidad contra del referido instrumento normativo, ya singularizado, y solicitamos a US. Excma. que, por vulnerar éste, entre otras disposiciones, el artículo 19 N° 1, 2, 10 inciso tercero y 26 en relación con los artículos 6 incisos primero y segundo y 7 incisos primero y segundo y 32 N° 6 nuestra Ley Fundamental, lo declare en definitiva inconstitucional, a fin de que en cumplimiento del artículo 83 inciso tercero de la Constitución, quede éste sin efecto de pleno derecho. La norma que se reclama como ilícita dispone: VISTO: Lo establecido en los artículos 1°, 4° y 6° del D.F.L. N°1 de 2005, de Salud, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las Leyes del Sector Salud; en los artículos 5°, 6°, 8°, 9°,25 y27 del Decreto Supremo n° 136 de 2004, de Salud; lo expuesto en Memorándum A11/N°3226 de 01 de septiembre de 2006 de Jefa de Gabinete de Ministra de Salud, y lo indicado en la Resolución N°520 de 1996 de la Contraloría General de la República; y CONSIDERANDO: 1° La necesidad de establecer normas sobre la fertilidad con los Objetivos Sanitarios para la década 2000-2010, planteados por el Ministerio, así como incorporara correcciones para superar la s desigualdades existentes entre hombres y mujeres respecto del control y ejercicio de la salud sexual y reproductiva así como la necesidad de aumentar la participación y responsabilidad masculina en ese mismo ámbito.

1

Que, por lo expuesto vengo en dictar la siguiente RESOLUCIÓN

1°. APRUÉBASE, a contar de la fecha de la presente resolución, el texto de las “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, compuestas por las Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre Fertilidad. 2°. ESTABLÉCESE que las normas que se aprueban en virtud de este acto administrativo, constan en un documento de 171 páginas, que se adjunta, cuyo original, debidamente visado por la Subsecretaria de Salud Pública, se mantendrá en poder del Jefe de la División de Prevención y Control de Enfermedades. 3°. REMÍTASE un ejemplar de “Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad”, a los Servicios de Salud; Establecimientos Experimentales de Salud y a las Subsecretarias Regionales Ministeriales de Salud de todo el país.

ANÓTESE Y COMUNÍQUESE

DRA. MARÍA SOLEDAD BARRÍA IROUME MINISTRA DE SALUD Como S.S. Excma. observa, del texto trascrito, la Resolución dio aprobación al documento denominado “Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad”. En ellas, cuya copia se acompaña, se estipula de un modo perentorio para los servicios de atención pública y su personal que prestarán atención a los menores de edad desde los 14 años bajo la modalidad de la confidencialidad, esto es sin el consentimiento y conocimiento de sus padres y entregarán abierta y gratuitamente para el uso la llamada contracepción de emergencia a través de la Píldora de progestina pura o a través de píldoras combinadas. Hasta donde estos requirentes se han podido enterar por la prensa, la Central de Abastecimiento de los Servicios de Salud ya poseen la autorización de compra de 35.000 píldoras de progestina pura en la dosis de contraceptivo bajo la denominación de fantasía Postinor 2. Píldora que dicho sea de paso no cuenta con autorización sanitaria, ya que a principios de este año el laboratorio que la producía anuló su registro sanitario, produciéndose así el contrasentido que la llamada píldora del

2

día después que entregará el sistema público de salud carece del correspondiente registro sanitario como lo obliga el código del ramo. Estas acciones constituyen los ilícitos constitucionales que a través de este requerimiento denunciamos, bajo la argumentación de hecho y de derecho que pasamos de inmediato a exponer: 1.COMO ASUNTO DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

Los Diputados que concurrimos a esta instancia estamos plenamente contestes que el instrumento impugnado, desde un punto de vista meramente formal, ha sido calificado por el Ministerio de Salud como una Resolución Exenta, es decir como un instrumento normativo administrativo que posee la más baja calificación jerárquica y que elude para su aplicación inmediata de los mecanismos de control previos que realiza el señor Contralor General de la República a través de trámite constitucional de la Toma de Razón. Y al proceder en esta forma se agota toda posibilidad de que el asunto pudiera llegar al conocimiento del Tribunal Constitucional, ya que el art. 99 de la Carta Fundamental en relación con el artículo 93 número 9, del mismo texto, opera sobre la base de que el decreto o resolución haya sido representada por inconstitucionalidad en el trámite de Toma de Razón, pues al no haber Toma de Razón mal puede representar dicho organismo por la razón señalada y en tal evento no podría llegar al conocimiento del Tribunal Constitucional, quedando el asunto en la más absoluta indefensión constitucional y ese no ha podido ser el razonamiento del Constituyente. Al mismo tiempo, percibimos que esto ha sido deliberado para impedir justamente el control de la juridicidad, no obstante que están en juego los derechos más radicalmente significativos que la Carta Fundamental le reconoce a toda persona, como son los derechos a la vida y la igualdad ante la ley, el derecho y el deber preferente de los padres a educar a sus hijos como razonadamente lo expondremos más adelante. Esta circunstancia, en orden a que formalmente la regulación que a nuestro juicio es inconstitucional se haga a través de un instrumento de la más baja calificación jerárquica no puede impedir que la jurisdicción constitucional admita a tramitación el presente requerimiento, ello por razones de variada índole: 1.A quien le corresponde la calificación jurídica de cuál es el instrumento normativo que debe regular un determinada asunto depende necesariamente de la materia en cuestión. En este caso el derecho que está en juego, a lo menos verosímilmente, es necesariamente el derecho a la vida y no existe duda alguna que éste no puede ser regulado por un instrumento administrativo como una resolución exenta, ocurre en la especie, por expresa disposición, entre otros, del artículo 19 número 26 de la Ley Fundamental. Lo mismo vale para el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos.

3

Confirma este aserto si observamos que el artículo 63 de la Constitución Política prescribe, en lo pertinente, que el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Agrega, que la autorización no podrá comprender facultades que afecten a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado. La ley que otorgue la autorización señalará las materias precisas sobre las que recaerá la delegación. Este criterio de prohibir que materias comprendidas en las garantías constitucionales sean regulados por los DFL si aplica con mayor razón si el instrumento que pretende regular estas mismas materias es también uno emanado del ejecutivo pero de aun más baja categoría como ocurre en autos. Este Excmo. Tribunal, en sentencia recaída en los autos Rol Nº 231, de 18 de marzo de 1996, declaró su plena competencia para conocer de un requerimiento que justamente versó sobre la indelegabilidad en DFL. 2.Por otro lado, a quien soberanamente le corresponde calificar este asunto es necesariamente al órgano encargado del control jurídico y no existe otro superior a aquél que, la instancia jurisdiccional que ejercer S.S. Excmo. 3.El artículo 6° de la Constitución Política de la República establece como norma básica de la institucionalidad que toda acción del Estado (por consiguiente todo decretos y resoluciones de la administración) debe someterse a las normas de dicha Carta Política y entre ellas a las normas que garantizan el derecho a la vida, a la igualdad, el derecho y deber preferente de los padres a educar a sus hijos. Este principio básico de supremacía constitucional, inserto dentro del principio de juridicidad, tiene como propósito por un lado velar por que la autoridad actúe dentro de dicha supremacía constitucional y a la vez servir de derecho a todos los habitantes del amparo de sus garantías constitucionales. En estas condiciones teniendo presente que del artículo 19 N°3, en relación con el artículo 76 de la Ley Fundamental, se desprende el derecho a la acción en defensa de los derechos de las personas, tiene que existir un Tribunal que pueda pronunciarse acerca de las infracciones que sobre esta materias puedan producirse por la conducta, acción u omisión, de los órganos del Estado. Ahora bien, el órgano jurisdiccional por excelencia para conocer de estas materias es el Tribunal Constitucional el cual según el número 16 del artículo 93 de la Constitución tiene jurisdicción para pronunciarse sobre la constitucionalidad de ciertos actos administrativos sin mencionar a las resoluciones. Ello no quiere decir que se margine de tal examen constitucional a estos últimos actos administrativos pues con ello se dejaría de aplicar el mandato de una disposición básica de la institucionalidad cual es el artículo 6°. A lo anterior hay que agregar y en su refuerzo que el principio de inexcusabilidad propio de todo tribunal confirma nuestra aseveración, puesto que si el Tribunal Constitucional es

4

el Órganos Jurisdiccional por excelencia que establece la Constitución Política para conocer y resolver de infracciones a la Carta Política no parece que podría negarse a conocer de este asunto, en donde habrá que resolver derechos tan fundamentales como el derecho a la vida y el derecho y deber preferente de lo padres a educar a sus hijos y todo ello para que el artículo 6° tenga eficacia salvando todo posible vacío constitucional en cuanto a la aplicación del mismo artículo mencionado si se aceptara una tesis contraria, puesto que en tal caso no habría Tribunal alguno que pudiera declara esa inconstitucionalidad. 4.En atención a la materia en juego S.S. Excmo. ha llegado a convicciones análogas cuando corresponde acoger o rechazar un requerimiento parlamentario atendida la entidad del derechos constitucional comprometido, en este caso la vida. Sobre el particular permítanos destacar el considerando 46 del Rol 325 que nos permitimos reproducir a continuación: “Que, acorde con lo expresado, si bien las normas legales en que se funda el D.S. Nº 20 en estudio no cumplen a cabalidad con los requisitos de “determinación” de los derechos que podrán ser afectados y “especificidad” de las medidas que se autorizan para llevar a cabo tal objetivo que la Carta Fundamental exige a fin de restringir limitar los derechos comprometidos en el caso sub-lite, esta Magistratura ha llegado a la convicción que tales requisitos resultan aceptables en este caso y sólo para aplicación a él. Ello, en consideración de que la medida de restricción vehicular, establecida con el carácter de excepcional y en situaciones de emergencia y pre-emergencia ambiental obedece al cumplimiento de un deber del Estado consagrado en el inciso primero del número 8º del artículo 19 de la Constitución y está destinada a proteger el derecho más preciado de los asegurados por nuestro Código Político, cual es la vida humana y la integridad física y psíquica de las personas. Obra de otra manera y declarar la inconstitucionalidad del D.S Nº 20 podría generar una vulneración de mayor entidad de nuestra Carta Fundamental, al no permitir la ejecución de una restricción de derechos que, atendida la situación ambiental existente, resulta necesaria para proteger la salud de la población y, por ende, lograr el bien común, finalidad primordial del Estado, establecida en el artículo 1º de la Constitución” (lo subrayado es nuestro) De este modo, si US. Excma. reconociendo expresamente que en aquella oportunidad existían razones suficientes para acoger el requerimiento parlamentario y no obstante no obró de esa manera y fue rechazado el mismo, en atención a la entidad de los derechos constitucionales comprometido, no se observa razón para que en esta oportunidad, motivados por la misma causa superior de resguardar derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, se acoja ahora a tramitación el presente requerimiento para que examinado éste, se le ampare por las mismas razones superior de Bien Común a los integrantes más indefensos y anónimos de la comunidad nacional.

5

En consecuencia, el Ejecutivo a través del Ministerio de Salud ha dictado formalmente una resolución exenta que, desde un punto de vista de su materialidad es un decreto, pues expresa o manifiesta la facultad reconocida al señor Presidente de la República en el artículo 32 número 6 en la Constitución Política de la República y por ello, sujeta de esta jurisdicción a través de requerimiento parlamentario de conformidad con el artículo 93 N° 16 de la Ley Fundamental. Finalmente y en este capítulo de previo y especial pronunciamiento es necesario señalar que la norma de carácter administrativo que aprueba “Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad” entre las que se contempla la contracepción de emergencia a través de la llamada Píldora del Día Después, la que como probaremos más adelante constituye un atentado cierto contra el derecho a la vida que asegura a todas las personas la Constitución Política de la República. Ello importa en los hechos una restricción a un derecho fundamental garantizado en la constitución de un modo no autorizado por la misma de acuerdo con lo que expondremos a continuación. En efecto, en el lenguaje constitucional se entiende que la “restricción” de un derecho o libertad constitucional tiene lugar cuando “….se limita su ejercicio en el fondo o en la forma”. Esta noción proviene del artículo 12 de la Ley Orgánica Constitucional de Estados de Excepción Constitucional, N° 18.415, y si bien ha sido construida por el legislador para dichos eventos de excepcionalidad, la doctrina está conteste en que tiene aplicación general. Es decir, hay restricción cuando el derecho sufre disminución en su ejercicio, sea en la forma o en el fondo, es decir, cuando se le limita. Como se ve, la limitación de un derecho es para la doctrina más débil que la restricción, constituyendo esta una especie calificada dentro del género de las limitaciones, menos gravosas. Es así como el significado coloquial de restricción no es necesariamente aquel propio de la ciencia constitucional. Dice el Diccionario de la Real Academia Española que restringir es “Ceñir, circunscribir, reducir a menores límites”, y también, “apretar, constreñir, restriñir” (21° edición, página 1786). Para el uso ordinario de este verbo, entonces, todo acto de “apretar” o “constreñir” es “restringir”; pero para el uso jurídico consolidado en las fuentes del derecho constitucional chileno, la restricción tiene lugar cuando un derecho fundamental o cualquiera de sus atributos o facultades, es objeto de reducción. Estamos en presencia, entonces, de una norma de rango reglamentario sin habilitación de ley alguna, como comprobaremos, que reduce sustantivamente el derecho a la vida garantizado a todas las personas incluidos por ciertos los individuos que están por nacer a quienes de un modo particular quiso el constituyente amparar.

6

Ahora bien, existe un cúmulo de antecedentes constitucionales que respaldan los asertos anteriores, consistentes en que, en aquellos casos que el constituyente autorizó excepcionalmente la restricción de derechos y libertades, exigió que ésta se contemple con precisión en una norma de rango legal y jamás de orden reglamentario. Así el verbo rector constitucional “restricción” tiene un significado preciso para el derecho constitucional, equivalente a la reducción de un derecho o garantía constitucional, o de sus facultades, a menores límites. Atendida la naturaleza del derecho en cuestión creemos que la restricción es ilegítima pero que sólo excepcionalmente procedería por la acción del legislador quien es el único llamado a restringir -en casos muy calificados- el ejercicio de los derechos reconocidos en la Carta. Una prueba irrefragable de que sólo el legislador puede restringir derechos emanan del texto y de la historia del establecimiento del artículo 19 N°26 de nuestra Constitución Política de la República. Este numeral, llamado “garantía de garantías”, dispone: Art. 19: La Constitución asegura a todas las personas: N°26.- La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece, o que las limiten en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. De la sola lectura de este trascendental texto, se desprenden inmediatamente dos conclusiones: a) La limitación de derechos –a diferencia de la regulación o complementación- sólo puede tener lugar cuando la propia Constitución lo autoriza para determinados casos (“..en los casos que ella lo autoriza..”); y b) La limitación de derechos, autorizada caso a caso por la Ley Básica, sólo corresponde al legislador. En realidad, estas conclusiones no son antojadizas: responden exactamente a la voluntad expresa del creador de la norma, el miembro de la Comisión de Estudios para la Nueva Constitución (CENC), don Enrique Evans de la Cuadra, y a la unanimidad de la Comisión, que aprobó una especial constancia en este sentido. Es así como en la sesión N°212 de la CENC, de fecha 19 de mayo de 1976, don Enrique Evans dio cuenta del proyecto que se le encomendó redactar en orden a la protección de la esencia de todas las garantías constitucionales y que se transformaría en el N° 26 del artículo 19.

7

En dicha sesión se produjo un debate muy preciso y contundente en el sentido que describimos a US. Excma. y que solicitamos se tenga especialmente presente al resolver este requerimiento. Transcribimos: “ El señor SILVA BASCUÑAN pregunta si el precepto es comprensivo de toda norma jurídica de carácter general o especial, e inclusive si quedaría afectado todo el Poder Administrativo y Gubernativo. El Señor ORTÚZAR (Presidente) cree que no. Agrega Que cuando meditó la disposición que propuso el profesor Evans –no sabe si lo interpreta- , pensó en que hizo bien en referirla sólo a las leyes que complementan garantías, porque son las únicas que pueden afectarlas, en principio; los demás casos no las afectarían. El señor EVANS entiende que queda marginado el Poder Administrador de toda facultad para regular, complementar o interpretar las garantías que establezca la Constitución. Sugiere que quede constancia unánime de esta interpretación. El señor ORTÚZAR (Presidente) advierte que el peligro está en que una ley, con el pretexto de complementar, regular o interpretar alguna de estas garantías, pueda desconocer la esencia del derecho que la Constitución establece. El señor EVANS sugiere dejar constancia en el siguiente sentido: primero, que la regulación, complementación o interpretación de las garantías que asegura la Constitución corresponde exclusivamente al ámbito de la ley; segundo, que, por lo tanto, ni el Poder Administrador, ni ningún otro Poder Público pueden atribuirse la facultad de regular, complementar o interpretar las garantías que asegura el texto constitucional”. El señor ORTÚZAR (Presidente) propone, si le parece a la comisión dejar constancia de lo expresado por don Enrique Evans. - Acordado. *(el subrayado es nuestro) Es interesante comprobar que el debate transcrito se refirió al proyecto presentado por don Enrique Evans en la sesión N° 212, y cuyo texto tenía tres apartados, siendo el primero el que se transformó posteriormente casi literalmente en el N° 26 del artículo 19 de la Carta. Lo sorprendente es que la CENC fue muy rigurosa al excluir al Administrador de la complementación, regulación e interpretación de garantías, pero, hay que imaginarse cuánto más exigente habría sido si hubiera sabido que en el texto definitivo se incluiría el evento de la “limitación” de derechos para la protección de la esencia. Es forzoso concluir que con mayor razón esta área le ha quedado vedada al Administrador, porque como dice don Enrique Evans en su libro “Los derechos Constitucionales”, (Tomo II, p. 299), en este tema, donde existe la misma razón debe exigirse igual preceptiva. Todos estos antecedentes deben llevar a US. Excma. a ser muy rigurosa ante la presencia de restricciones de derechos que aparecen emanando de la Potestad Reglamentaria y, como en el caso de autos, sin

8

habilitación previa, completa y suficiente en la ley, pero peor aún expresamente prohibida por disposición de la ley 18.826, publicada en el Diario Oficial el 15 de Septiembre de 1989, tuvo por objetivo específico derogar la norma del Código Sanitario que autorizaba el llamado aborto terapéutico, en su reemplazo se estableció “No podrá ejecutarse ninguna acción cuya finalidad sea provocar un aborto”. Otros antecedentes históricos apuntan con fuerza en el mismo sentido expuesto: jamás una restricción de garantías podría provenir del Presidente de la República, a menos que la Constitución expresamente lo autorizara, como ocurre en los artículos 39 al 45 de la Carta al tratar los estados de excepción constitucional. De carecer de una autorización similar, acordó varias veces la CENC, la restricción de derechos fundamentales sólo es competencia del legislador. Don José Luis Cea, en su “Tratado de la Constitución de 1980” (Ed. Jurídica, 1988, página 209), cita extractos de la sesión N° 219, en que una intervención de don Enrique Ortúzar se refiere al punto y resulta del todo simétrica con los ya citados: “La Comisión ha dicho que las puede imponer sólo el legislador (las limitaciones al derecho de propiedad). Y aquí se está facultando al Presidente de la República para que las imponga, y está bien que así sea en los casos que el señor Ortúzar ha consignado, pero si no se autoriza expresamente al Presidente de la República para afectar la garantía del derecho de propiedad, querría decir que la limitación sólo la puede imponer el legislador. Entonces, el Presidente de la República, en caso de situación de guerra, no puede tocar la propiedad ni aún para limitarla”. *El subrayado es nuestro. Se debatía en dicha sesión sobre las indemnizaciones en caso de afectaciones a la propiedad durante estados de excepción constitucional. La CENC volvía insistentemente sobre la regla general: sólo el legislador puede restringir o limitar derechos, salvo autorización expresa en la propia Constitución conferida al poder Administrador. Hacemos presente a US. que las expresiones del Presidente de la CENC, ya citadas, contaron con expreso consentimiento de don Alejandro Silva Bascuñan, integrante de la Comisión de Estudios. Se concluye entonces que los verbos rectores que se relacionan con garantías constitucionales no eran en absoluto indiferentes para la Comisión Constituyente. Había en el seno de este equipo de juristas una preocupación clara y expresa de la gravedad de cada uno de ellos y de la necesidad de extraer del ámbito del Presidente de la República la intervención reglamentaria de garantías constitucionales. Y de los verbos rectores, que duda cabe, el más grave es “restringir”, acción que sólo fue confiada al legislador y para determinados y calificados casos.

9

US. Excma. observará que estos razonamientos son plenamente concordantes con el texto del artículo 61 inciso 2° de nuestra Ley Suprema, que prohíbe al Congreso Nacional delegar al Presidente de la República la dictación de Decretos con Fuerza de Ley sobre de materias relativas a garantías constitucionales. Queda ahí expresado el mismo recelo que hemos venido subrayando: siendo el bien más preciado de la Carta precisamente los preceptos relativos a las “garantías constitucionales”, el Presidente no podrá intervenir en ellas mediante un DFL, aún con voluntad del Congreso. Con cuanta mayor razón puede afirmarse, entonces, que al Presidente de la República le ha quedado vedado, mediante simples decretos supremos, restringir garantías constitucionales más aún a través de una Resolución Exenta. 2.ENTRANDO AL FONDO DEL ASUNTO

1. El Ministerio de Salud ha generado una situación de manifiesta inconstitucionalidad, que debe ser subsanada con la declaración que a través de este requerimiento se solicita. La antijurídica acción de la señora Ministra, está provocando un abierto desconocimiento del derecho a la vida de los concebidos y no nacidos, garantizado en nuestro ordenamiento jurídico, a parir de la Ley Fundamental y del derecho preferente de los padres también consagrado en la Constitución. 2. De conformidad con la Constitución, nos encontramos en uno de aquellos casos que deben ser objeto del control de juridicidad por parte de S.S. Excelentísima, a través del ejercicio de la jurisdicción constitucional que nuestro ordenamiento le reconoce fundado en el artículo 93 N° 16 de la Ley Suprema. ANTECEDENTES DE HECHO EL ORIGEN DEL PROBLEMA 3. Por resolución administrativa del Ministerio de Salud Pública se comenzará a otorgar atención gratuita en los consultorios de salud municipalizados a menores de edad (a partir de los 14 años) a espaldas de sus padres bajo la modalidad de la confidencialidad con el objeto de regular su iniciación y actividad sexual. Por otro lado y paralelamente se otorgará libre y gratuitamente como contraceptivo de emergencia la llama píldora del día después bajo la modalidad de dos productos: uno denominado POSTINOR-2 cuyo registro sanitario es F-8527/01 del ISP que fue cancelado por su laboratorio Grünenthal a principios de este año -es del caso hacer presente que tal registro se produjo en agosto de 2001 no obstante estar pendiente un fallo de segunda instancia de cuatros recursos de protección, deducidos por varias ONG, con el objeto de defender el derecho a nacer de todos los concebidos y no nacidos, cuya vida peligraba por la venta de la denominada “píldora del día después”-, el segundo producto corresponde a la píldora denominada Tace del laboratorio Recalcine con registro sanitario vigente.

10

4. La Píldora, cuya distribución gratuita se pretende a través de la resolución exenta que impugnamos por este medio, contiene la hormona de síntesis del Levonorgestrel 0.75, ha entrado hace algún tiempo en los canales de distribución y se encuentra a la venta de las diversas cadenas de farmacias, no obstante que la Corte Suprema, en sentencia de protección del 30 de agosto del 2001, declaró que el aludido principio activo amenaza el derecho a la vida del concebido y no nacido. Hacemos presente que si bien existe un fallo que contradice al ya mencionado, es del caso destacar que ese último se dicto bajo la jurisdicción contenciosa ordinaria, de modo que sólo es reproducible para el caso en que actualmente se pronunció, y ocurre que aquel es justamente el de la píldora del Postinor 2 que como hemos dicho hoy carece de registro sanitario y por ese hecho no puede circular bajo modalidad alguna. 5. Sin perjuicio de otros antecedentes jurídicos que se desarrollan más adelante, se hace necesario destacar a SS. Excma. algunos considerandos de la sentencia de la Corte Suprema, en la causa de protección que deriva de las potestades conservadoras que ordenamiento jurídico le reconoce, en este caso, a la Corte Suprema. Esta pone de manifiesto que estamos frente a una situación que justifica la declaración de inconstitucionalidad, que obligue a la autoridad Ejecutiva a garantizar el derecho a la vida de todos los concebidos y no nacidos. 6. De un modo concreto, los considerandos de la sentencia del 30 de agosto del 2001, a la que nos venimos refiriendo son los siguientes: “4º.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de gestación y, que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado, preservación y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respecto a la dignidad humana desde el momento mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía protección constitucional, el retiro de la autorización del fármaco uno de cuyos efectos podría ser abortivo”; “5º.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquiera persona, “todas las providencias que parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea de algún modo peligra” y las del Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por Decreto Nº873 de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de Enero de 1991, que en su artículo 4,1 declara: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.”; “6º.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para invocar la decisión de los tribunales, es que el Poder judicial ejerza la facultad que le es propia -la jurisdicción- y resuelva el conflicto planteado, conforme al ordenamiento jurídico vigente.

11

Al respecto conviene tener presente que reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión”; “7º.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción de protección de que se trata. “En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirá a la vida legal con todos los atributos de las personas el estatuto jurídico correspondiente les reconoce”. “Desde esta perspectiva debe admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues efectivamente lo que aquí se decida, afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o desarrollo pre-natal; “8º.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que pudieren ser afectados por la acción que denuncia como arbitraria o ilegal, aún cuando no sepa dónde se encuentran ni se tenga certeza de su nombre y de ningún otro atributo individualizador”. “Esto no significa que el Recurso se utilice en el caso presente, como acción popular o general a favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros casos, los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro”. “Es así que en el caso de una acción ilegal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto no existe en el momento de formularse la amenaza -lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre-, pero ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, al sujeto merece entonces la protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia del sujeto en el futuro”; EN CUANTO AL FONDO LA SENTENCIA SEÑALÓ: 7) Por otra parte, en cuanto al fondo de la histórica decisión de la E. Corte Suprema, conviene transcribir los siguientes considerandos: “9º.- Que para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados afectos, amenaza la vida del que está por nacer, y además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría, pues podría provocarles un aborto”; “10º.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido, administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el

12

proceso de implantación del óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación, puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación”; (Las negrillas son nuestras). Más adelante, de un modo concluyente, allí se establece que: “14º.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o debemos reconocer legítima y legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección constitucional a la existencia de la vida”; “15º.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida, no hay derecho. El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de exigir, además, de conductas positivas para conservarla”; (El destacado es nuestro). “16º.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución, que expresa que es deber de los órganos del Estado, respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”; “17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natalpues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”; “18º.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal”; “19º.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El primero de los citados artículos como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta

13

protección debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad a la fertilización del ovocito por el espermatozoide”; “20º.- Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado “Postinal” con contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario”. “Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1º, 5º inciso segundo, 19 Nº1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75 y 76 del Código Civil y artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excma. Corte Suprema, se revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año en curso, escrita de fs. 850 y se declara que se acogen los recursos de protección deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el imperio del derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la resolución Nº2141 del 21 de marzo del año en curso, del Instituto de Salud Pública que concedió el registro Sanitario al fármaco denominado “Postinal” y elaborado sobre la base de la droga “Levonorgestrel”. 8. No obstante la clara decisión de la Corte Suprema, el Instituto de Salud Pública de Chile, como se anticipaba, autorizó al Laboratorio Grünenthal Chilena Ltda., la comercialización del producto denominado POSTINOR-2, y luego al Laboratorio Reclacine a comercializar la píldora Tace ambas que se encuentran elaboradas en base al principio activo Levonorgestrel 0.75 (LNG). Huelga decirlo, pero la única diferencia que existe entre el anticonceptivo de emergencia prohibido por la sentencia de la E. Corte Suprema y los autorizados comercializar por el referido Instituto de Salud Pública es su nombre de fantasía. En ambos casos se trata de productos cuyo principio activo es la referida sustancia o hormona de síntesis “Levonorgestrel”. Pues bien a ello se agrega hoy que el Ministerio de Salud por la resolución exenta que se impugna la entregará la misma píldora gratuitamente y libremente en los consultorios municipalizados. 9. Para lo que interesa en esta petición, es inconcuso que la sola circunstancia que el POSTINOR-2 y el Tace sean elaborados en base al principio activo Levonorgestrel (LNG) lo que los convierte en un producto peligroso, que puede conculcar el derecho a la vida de miles de

14

concebidos y no nacidos, como lo dejó bien en claro el fallo de la E. Corte Suprema. 10. Como se puede apreciar, el ISP, adelantándose a la sentencia de la Corte Suprema, procedió a autorizar la comercialización de una píldora que contradice abiertamente la declaración realizada por la Corte Suprema, fundada estrictamente en nuestro derecho positivo. Hoy este hecho se agrava con la resolución exenta que impugnamos y que faculta al Estado para adquirirla y repartirla gratuitamente a la población, en circunstancias que nadie discute que su composición química es también en base al mismo principio activo (levorgestrel 0.75). La acción en que ha incurrido el Ministerio de Salud, con la dictación de la referida resolución exenta, es grave, y debe calificarse como una seria contribución al barbarismo jurídico. Resulta inaceptable, a la luz del contenido fundamental de las garantías constitucionales, que la señora Ministra de Salud omita saber que el mismo ISP ha mantenido durante todo este tiempo la aprobación de la venta, y que ahora se pretenda su distribución gratuita, de una sustancia que el máximo tribunal de la República, con los antecedentes aportados por el propio ISP reconoció como potencialmente abortiva. 11. En toda sociedad civilizada constituye una regla elemental de justicia entender que los casos semejantes deben recibir una misma solución. Insisto, la única diferencia que existe entre la píldora prohibida por la Corte Suprema y las autorizadas hoy para su distribución gratuita es su nombre de fantasía. Por esto mismo, es absurdo que el ente encargado en nuestro ordenamiento de las Políticas Públicas de Salud, haya actuado del modo como lo ha hecho, sobre todo cuando la Corte Suprema le representó expresamente que incurrió en una ilegalidad, al autorizar la fabricación y comercialización de referido producto. Resulta corrosivo para el correcto funcionamiento de nuestro sistema jurídico, que hoy el Ministerio de Salud haya abandonado la clara línea de protección al concebido y no nacido, que nuestra Corte Suprema reconoció a la luz del ordenamiento jurídico nacional. ANTECEDENTES DE DERECHO CONCEBIDO Y NO NACIDO LA PROTECCION JURÍDICA DEL

12. No resulta coherente con nuestro ordenamiento jurídico que, ante la contundente declaración de la Corte Suprema sobre la peligrosidad que involucra el “levonorgestrel” bajo el contenido del 0,75 mg, para el derecho a la vida del nasciturus, nos encontremos con un Ministro de Salud que lejos de ordenar el retiro del mercado de un producto abortivo lo ponga a través de sus Políticas Pública a disposición de la población en forma gratuita. Es evidente que frente al riesgo que involucra para las garantías constitucionales del embrión humano, el Ministerio de Salud

15

debió proceder a hacer cumplir la legalidad, revocando las autorizaciones sanitarias concedidas al efecto. 13. Como bien lo sabe SS. Excma. la salud y la vida humana en nuestro ordenamiento tienen el rango de un derecho fundamental, que los órganos del Estado están en la obligación de respetar, en virtud de lo dispuesto en el art. 5° de la Constitución. A diferencia de lo que ha ocurrido en las legislaciones de otros países (democráticos y también de corte totalitario), en el derecho chileno la protección del nasciturus o “concebido y no nacido” constituye un sello distintivo de nuestro ordenamiento jurídico, desde el comienzo de la República. Esta opción por la tutela jurídica del concebido y no nacido se ha visto reforzada en el último tiempo con la sentencia de la Corte Suprema, tantas veces aludida, que de un modo claro sentó un hito en la protección de los Derechos Humanos. Esta declaración jurisdiccional pone a nuestro país en un alto sitial, dando una señal alentadora, frente al encarnizamiento que en otras latitudes han debido enfrentar los embriones humanos. 14. Efectivamente, el mecanismo protector de la vida sufrió un giro radical en las últimas tres décadas del Siglo XX. La legislación de distintos países arremetió contra el estatuto jurídico del embrión humano, para dar paso a prácticas abortivas, llamadas también con el eufemismo de “interrupción voluntaria del embarazo”. En este radical cambio gran relevancia tuvo la penosa sentencia de la Corte Suprema de U.S.A., de 1973 (“Rohe v. Wade”), que reconoció a la mujer el derecho a la libre elección para decidir entre la vida y la muerte de la indefensa criatura que lleva en sus entrañas. 15. Actualmente, la única diferencia que se puede constatar en aquellos países pro aborto es la existencia de un límite temporal para que resulte legítimo el ataque contra el embrión, fijación que por cierto es absolutamente arbitraria y carente del más mínimo respeto por la dignidad de la criatura humana. Nunca han podido explicar los partidarios de tan injusto mecanismo por qué se limita para antes o después la agresión contra la vida humana que se encuentra en el seno materno. 16. Queremos enfatizar a SS. Excma. que la modificación al estatuto jurídico del embrión humano significó en los países con aborto llevar adelante una profunda reforma a la legislación que protegía la vida humana del nasciturus. Este cambio normativo nunca se ha dado en Chile, tal como queda claro del tenor y alcance de las normas que pasamos a examinar. EL ESTATUTO JURIDICO DEL EMBRION HUMANO EN CHILE 17) Sin pretender agotar la enumeración de las normas positivas que avalan la existencia de un estatuto jurídico del embrión humano, en

16

nuestro ordenamiento jurídico los preceptos más evidentes son los siguientes: 17.1 En el ámbito del Derecho Constitucional En la Constitución de 1980 por primera vez se consagró en una carta fundamental el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1). Lo anterior no podía ser de otro modo, desde el minuto que la vida humana es la base de los demás derechos y libertades. El inciso 2º del art. 19 Nº 1, asegura que “la ley protege la vida del que está por nacer”, esto es, la vida del nasciturus, embrión o del concebido y no nacido. Esta norma constitucional le reconoce (no le otorga) al nasciturus la calidad de sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico. Complementa lo anterior la suscripción de pactos internacionales, como la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Chile y actualmente vigente. En el artículo 4º Nº 1 de esta Convención se señala que, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. La normativa de derecho internacional se debe relacionar con el artículo 5º de la Constitución, que impone a los órganos del Estado respetar y promover los derechos que emanan de Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes. En este orden de cosas se debe citar el DS. Nº 830 (DO: 16 de enero de 1990, RREE), relativo a la Convención de los Derechos del Niño. El artículo 1º establece que “niña es todo ser humano menor de dieciocho años de edad”. Los artículos 3.2. y 6 de esta Convención ratifican la manifiesta antijuridicidad en que está incurriendo el Ministerio de Salud. Desde otro punto de vista, la actuación del Minietrio a a través de resolución exenta que se impugna está desconociendo la función esencial que cumple toda Constitución, en cuanto es un límite al poder. La historia patria más reciente nos ha demostrado –con gran dosis de dolor para tantos- que cada vez que el Poder Ejecutivo ha conseguido que no opere el límite al poder que va envuelta la observancia de toda garantía fundamental, el resultado no es otro que la negación del Estado de Derecho, con secuelas de muerte y destrucción. 17.2. En ámbito del Derecho Civil El Código Civil en este tema contiene una norma ejemplar, que demuestra nítidamente la obligación jurídica que pesa sobre nuestros tribunales en la protección jurídica del concebido y no nacido. El artículo 75 del Código de don Andrés Bello no deja dudas sobre el particular, cuando dispone que “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que de algún modo peligra”. Esta regla jurídica es la mejor demostración que el concebido adquiere derechos aunque todavía no se produzca su existencia civil. Al reconocerse que el concebido y no nacido es un sujeto digno de

17

protección jurídica, es evidente que ello apunta en forma natural al derecho a la vida, único “patrimonio” que a esa altura tiene el embrión humano. A la luz de lo todo anterior, constituye una manifiesta arbitrariedad que la autoridad ministerial no haya adoptado medidas para impedir la comercialización de todo producto elaborado en base al Levonorgestrel 0.75, por constituir una amenaza seria al derecho a la vida que reconoce nuestro ordenamiento al concebido y no nacido, ya que el mismo ISP reconoce que la píldora impide o puede impedir el anidamiento del embrión y por el contrario la promocione hoy entregando gratuitamente en los consultorios municipalizados. La inconstitucionalidad e ilegalidad en que está incurriendo el Ministerio de Salud Pública se torna más grave, si se considera que su conducta va contra una tradición que supera en centenares de años a la normativa del Código Civil sobre protección del nasciturus. En efecto, las reglas que regulan esta cuestión ya se contenían en el derecho romano. Veamos brevemente esta realidad. Aunque los juristas romanos no llegaron a conocer los aportes de la teoría celular moderna, ni pudieron contar con la tecnología que hoy día es capaz de mostrar el preciso momento en que el óvulo es fecundado por un espermatozoide, su normativa no limitó la protección de la vida del nasciturus. Para los romanos el hecho de provocar la muerte del que está por nacer, en cualquier estado de desarrollo en que éste se encontrase, estuvo sancionado, desde la época del emperador Severo, mediante el crimen de veneficiis ( envenenamiento). Como las complejas técnicas de aborto existentes hoy aun no se habían desarrollado, se sancionaba la más frecuente, que era la del envenenamiento. Según nos dice Mommsen (Dº Penal Romano, t. II, Madrid 1898, p.114 ss.), la Ley Cornelia aplicaba al envenenamiento con resultado mortal la pena de muerte. Con la misma pena castigaba a todo aquel que, con el propósito de causar la muerte de otro, daba o preparaba el veneno, lo vendía o lo confeccionaba. Si el envenenamiento causaba el aborto, la pena que se imponía era la de confiscación y destierro, salvo cuando se hubiese originado la muerte de la mujer, en cuyo caso, se podía aplicar hasta la pena capital. Con el sólo propósito que se cuantifique la envergadura que tiene la actuación ilegal del Instituto de Salud Pública en la materia que nos ocupa, recordemos algunos de los preceptos que son los antecedentes remotos de nuestra actual normativa legal sobre la protección del embrión humano: - D.48,8,3-Marciano, Instituta, libro XIV: En el capítulo quinto de la misma ley Cornelia sobre los sicarios y los envenenadores, se castiga al que hubiere hecho, o vendido, o tuviese, veneno para matar a un hombre; &1. Con la pena de la misma ley es castigado el que en público hubiere vendido malos medicamentos, o los tuviere para matar a un hombre. &2. Mas esta adición “veneno malo”, implica que también hay algunos venenos que no son malos. Luego la palabra veneno es genérica, y comprende tanto lo que está preparado para sanar como para matar, y aun también lo que se llama amatorio.

18

- D.48,19,38,5-Paulo, Sentencias, libro V: Los que dan bebida para abortar, o amatoria, aunque no lo hagan con dolo, son, sin embargo, porque la cosa es de mal ejemplo, condenados a las minas los de baja clase, y relegados a una isla con pérdida de parte de sus bienes los de otra más elevada; pero si por ella hubiere muerto la mujer o el hombre, son condenados al último suplicio. - D.47,11,4-Marciano, Reglas, libro I: El Divino Severo y Antonino resolvieron por rescripto, que la que de intento abortó ha de ser condenada por el gobernador provincial a destierro temporal, porque puede parecer indigno que impunemente haya defraudado en tener hijos a su marido. - D.48,19,39-Trifonino, Disputas, libro X: Escribió Cicerón en su Oración a favor de Cluencio Avito, que cierta mujer llamada Milesia, estando en Asia, fue condenada como reo de pena capital, porque habiendo recibido dinero de los segundos herederos se procuró ella misma el aborto con medicamentos. Pero se resolvió en rescripto por nuestro óptimos Emperadores, que también si alguna mujer se hubiere hecho violencia en sus entrañas después del divorcio, porque estaba embarazada, para no procrear hijo a su marido, ya enemigo suyo, fuese condenada a destierro temporal. Es interesante observar que estas sanciones penales datan de épocas de emperadores no cristianos. En cada uno de estos preceptos se puede observar un interés público de conservar la vida del que está por nacer, sin distinguir, además, el estado de gestación en que éste se halle. Otra manifestación de la protección del nonato es aquella disposición que prohibe aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a tormento (D.1,5,18; D.48,19,3). Para que se constate la directa conexión entre las fuentes romanas, a que nos venimos refiriendo, y el derecho positivo nacional en materia de protección de la vida, cabe recordar que un precepto casi idéntico se contemplaba en el artículo 85 del Código Penal, que por la reciente derogación de la pena de muerte ha perdido eficacia jurídica, pero no el valor de persuasión moral, que es el móvil al que se ciñen todos los hombres de buena voluntad. Conforme a dicho precepto, “no se ejecutará la pena de muerte en la mujer que se halle encinta, ni se le notificará la sentencia en que se le imponga hasta que hayan pasado cuarenta días después del alumbramiento”. Esta norma ponía de manifiesto, una vez más, que en nuestra tradición jurídica el nasciturus constituye una realidad digna de protección, sin que pueda ser confundido como un mero accesorio de la madre. Si fuera un accesorio, no habría existido necesidad de esperar al nacimiento para aplicar la pena capital. No haremos referencia aquí de una serie de textos de juristas en que se afirma una verdadera equiparación de la condición del que está por nacer y del ya nacido, sobre todo por lo que se refiere a sus intereses hereditarios, que parecen haber originado la formulación de la regla CONCEPTUS PRO IAM NATO HABETUR: (Gai. Inst.1,147, D.1,5,7; D.1,5,26; D.27,1,2,6; D.29,2,30,1; D.38,16,7; D.50,16153; D.50,16,231). 17.3. En la doctrina de la Contraloría General de la República La Contraloría General de la República ha dictaminado en más de una ocasión sobre la titularidad jurídica que nuestro derecho reconoce al

19

concebido y no nacido. En el último tiempo es contundente lo afirmado por el Dictamen Nº 25.403, de 21 de agosto de 1995. En dicha ocasión, a propósito del alcance sobre qué personas debían considerarse como víctima de violación de los derechos humanos, para los efectos de la Ley Sobre reparación y otros beneficios a los afectados por las violaciones de los DD.HH., declaró que “la violencia ejercida contra una mujer embarazada en los términos de la Ley Nº 19.123 tuvo como consecuencia la interrupción de la vida intrauterina, ello constituye a la criatura en víctima de violación de los derechos humanos y su madre en beneficiaria de las franquicias de esa ley”. También debemos recordar la existencia del Dictamen Nº 14.525, del 15 de junio de 1992. En dicha ocasión, frente a una petición del SENAME, apoyándose en el contexto del ordenamiento jurídico, la Contraloría declaró que el aludido Servicio estaba facultado para concurrir a la celebración de convenios con el propósito de apoyar o financiar acciones de protección de los que están por nacer. 18. A mayor abundamiento, en el caso de la "píldora del día después", hay varios antecedentes de hecho que revelan de parte de las autoridades del sector de la salud una suerte de ensañamiento con el derecho a la vida del embrión. Por citar un dato concreto, SS. Excmo. debe reparar, entre otros antecedentes, que en el Acta N° 9 de la Comisión de Evaluación de Productos Farmacéuticos, en la sesión del 15 de diciembre del 2000, cuatro especialistas informaron al Instituto de Salud Pública que no se debía dar aprobación a la “píldora del día después” (postinal), puesto que dicho producto impediría la anidación del óvulo fecundado, situación que los facultativos concurrentes con su voto "estimaban contraria a la legislación chilena, que no permite la interrupción del embarazo". A esa negativa se debe sumar una anterior, dada en la década de los noventa, y firmada por un médico que detentó el cargo de Ministro de Salud de la administración del Presidente don Patricio Aylwin Azócar, que tampoco permitió la venta de la píldora de marras, por su comportamiento abortivo, al impedir la anidación del embrión. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS 19. No debe SS. Excma. dejar analizar que el Ministerio de Salud al autorizar la entrega gratuita de la denominada Píldora del Día Después, ha contradicho sus anteriores decisiones, que habían llevado ya en una ocasión a no dar el registro por el comportamiento abortivo y que luego como partes activas judicial obtuvieron un fallo desfavorable a sus pretenciones ya que la píldora era efectivamente abortiva. Pues bien, sin mediar cambio alguno, ha procedido a consumar una abierta infracción a la doctrina de los actos propios. 20. En un Estado de Derecho los órganos de la administración deben ajustar su conducta a la buena fe, esto es, deben ajustar su actuación a la regla de conducta jurídica graficada en la formula latina venire contra factum propium non valet, esto es, “a nadie es lícito hacer valer un

20

derecho en contradicción con su anterior conducta”. 21. Como se sabe, la doctrina de los actos propios es muy antigua, y resulta plenamente aplicable a esta anómala situación. Como lo explica Enneccerus, “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente, según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”. (Tratado de Derecho Civil Alemán, tr. 1950, p. 415). Asimismo, la doctrina comparada sostiene que “El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico.” (Diez-Picazo, Luis, La doctrina De Los Actos Propios… 1963, p. 14). 22. La doctrina de los actos propios es una expresión del principio general de buena fe, y ello obliga a una conducta leal, honesta y con apoyo en la moral. En su dimensión positiva, esto tiene su fuente en el principio de buena fe que informa nuestro derecho. Esta regla es de aplicación en todos los ordenamientos jurídicos, al ser una emanación del principio general del derecho que es la buena fe. Así, por ejemplo, en el mundo anglosajón o del common law, según lo explica el jurista español José Puig Brutau, la doctrina del estoppel es la regla del derecho anglosajón que por virtud de una presunción iuris et de iure, impide jurídicamente que una persona afirme o niegue la existencia de un hecho determinado, por haber antes ejecutado un acto, hecho una afirmación o formulado una negativa en el sentido precisamente opuesto; pues conforme a este principio, nadie puede contradecir lo dicho o hecho por el mismo o por aquel de quien se derive su derecho, de un modo aparente y ostensible, con perjuicio de un tercero que fiado de esas apariencias, producidas intencional o negligentemente por el responsable de ellas, contrae una obligación o sufre un perjuicio en su persona o en su patrimonio. (PUIG BRUTAU, José, Estudios de Derecho Comparado. La doctrina de los actos propios, Barcelona, Ariel, 1951, pp. 104-105). 23. A estas alturas, queremos insistir en que el infundado cambio de criterio, no obstante tener pleno conocimiento de su efecto abortivo del levonorgestrel 0,75 mg es contraria a la buena fe. 24. En el plano de las exigencias particulares, la doctrina de los actos propios tiene los siguientes requisitos: a) Una conducta anterior relevante y eficaz (conducta vinculante); b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona, quien al actuar, crea una situación litigiosa por aparecer una contradicción entre ambas conductas, atentándose de ese modo contra la buena fe; y c) Una pretensión nacida de la segunda conducta que, de admitirse repercutiría en los derechos adquiridos por terceros o causaría daño.

21

EL “PRINCIPIO PRO VIDA”, FRENTE A LA PILDORA DEL DIA DESPUES 25. En el ámbito médico científico a la droga en cuestión se le imputan graves repercusiones, especialmente en un país como Chile, que no reconoce ni mínimamente la figura del “aborto legal”. Si SS. Excma. recuerda la controversia suscitada en nuestro medio sobre este tema, debe tomar nota que los partidarios de la píldora, para que se autorizara su comercialización y hoy su entrega gratuita por parte del Estado, se limitaban a enarbolar argumentos relacionados exclusivamente con el inicio de la vida humana, es decir, si ésta comienza al momento de la concepción o al producirse la anidación del óvulo fecundado. El mismo ISP, al informar los recursos de protección que fallaron a favor de la vida, después de admitir el mecanismo de acción anti-anidatorio de la píldora, trató de justificar su actuación administrativa que en la etapa previa a la implantación del ovocito “no habría vida”. 26. En un Estado de Derecho existe un principio de ética pública que siempre debe ser aplicado, sobre todo en un caso como este: ante la posible duda sobre la amenaza de muerte por utilización de una droga, el Estado debe actuar a favor de la vida. Afortunadamente la Corte Suprema ya acogió el principio, pero el Instituto de Salud Pública luego lo contradigo al igual como hoy lo hace la señora Ministra de Salud a través de la Resolución Exenta que impugnamos. La ética “del resultado” ha demostrado que una política pública, cualquiera que sea el fin público que busque la autoridad, no puede hacerse a costa del derecho a la vida del embrión humano. La historia reciente de occidente en materia de la violación de los Derechos Humanos ha demostrado las nefastas consecuencias que tiene para tantos inocentes, que los detentadores del poder se propongan eliminar a un determinado grupo, por razones que a su juicio son de “conveniencia social”. En este caso, se trataría de la actuación más brutal que se puede practicar en una sociedad civilizada, ya que los embriones humanos no tienen como defenderse por sí mismos de los ataques químicos abortivos. 27. Desde una perspectiva jurídica, si en la actuación administrativa desplegada para aprobar la píldora y distribuirla gratuitamente, la señora Ministra de Salud tuviera dudas sobre su posible efecto abortivo, es lógico que se aplique a favor de todos los concebidos y no nacidos un principio “pro vida”. No son los titulares del derecho a la vida (ni sus defensores) los llamados a probar que el referido producto no genera un ilícito constitucional. Es el órgano encargado de aprobar el fármaco el que, frente a la más mínima duda, debe abstenerse de actuar, en este caso la señora Ministra. Resultaría jurídicamente desproporcionado que se pretenda destruir la presunción “pro vida” que favorece a todos los embriones en nuestro derecho, sobre todo cuando el propio la señora Ministra y facultativos vinculados a sus actuaciones han reconocido posible el efecto abortivo de la píldora. Avala lo anterior las referencias científicas a que aludiremos más adelante.

22

28. Dicho de otra forma, no sería admisible que se puedan generar condiciones inseguras para el derecho a la vida de los embriones, bajo pretexto que algunos científicos tienen “dudas” sobre las consecuencias de la píldora del día después. Cualquier cuestionamiento científico debe ser interpretado con un criterio que favorezcan los derechos humanos, esto es, un principio “pro vida” del embrión humano”. Si para proteger jurídicamente a los que se estima más débiles el Derecho ha reconocido la existencia de los principios “pro reo” o “pro operario”, no vemos porque en este inédito caso SS. Excma. no puede agregar al catálogo de protección jurídica otro criterio de interpretación, que tutele a la parte más débil en un procedimiento administrativo de aprobación de una droga y dsitrubución gratuita de la misma. 29. Tal como lo comprobará SS. Excma. estos Diputados estiman que la señora Ministra de Salud, lamentablemente, ha procedido livianamente en este caso, sin exigir a los laboratorios que han tratado de comercializar la píldora en Chile antecedentes técnicos que comprueben que ella no afecta al embrión en su derecho más esencial. Esta insuficiencia tiene una explicación básica: como en la mayor parte de los países donde se realiza la investigación científica de punta el aborto está legalizado, allí los laboratorios que quieren aprobar un producto no necesitan acreditar que este no afectará al embrión. En efecto, al haber dejado ser el embrión humano en el derecho comparado un sujeto de derecho, a la autoridad sanitaria le da lo mismo que se pueda comercializar una sustancia que prive a nasciturus de su derecho a nacer. Sin embargo, la realidad normativa chilena es otra, y el ISP y el Ministerio de Salud están legal y constitucionalmente impedido de dar su beneplácito a cualquier droga que signifique siquiera una amenaza al derecho a la vida de los embriones. Sólo si existiera el “aborto legal” se podría liberar a dichos organismos de desplegar una celosa actuación en la protección jurídica del derecho a la vida del que está por nacer. VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER. 30. La cualidad esencial de los derechos constitucionales radica en que emanan de la naturaleza humana. Eso es precisamente lo que diferencia a los derechos proclamados por el constitucionalismo de aquéllos anteriores a él, que se tenían sólo en calidad de miembro de un determinado grupo social. Si bien esto es una obviedad para quienes se dedican al estudio del Derecho Público, lo cierto es que muchas veces se olvida o simplemente se silencia a la hora de discutir sobre el tema que nos ocupa. 31. Algo parecido sucede con ciertos datos científicos básicos, como el hecho de que cuando un espermatozoide fecunda un óvulo se forma un nuevo ser, un embrión, que es precisamente la forma más joven de un ser. Al comienzo este nuevo ser tiene carácter unicelular. Pero esa primera célula contiene ya toda la información constitutiva de aquél. En él se haya el mismo “código de la vida” que la humanidad ha podido descifrar hace no mucho tiempo, gracias al desarrollo del maravilloso proyecto conocido

23

como Genoma Humano, y que se encuentra tanto en ese ser unicelular como en cualquier ser humano nacido, sea éste niño, joven, adulto o anciano, hombre o mujer. Y si aquella célula es el resultado de la unión de gametos humanos, resulta imposible negar que se trata de un ser humano, pues es un ser y es humano, ya que pertenece a la especie humana. 32. La aplicación de estas consideraciones a la interpretación del artículo 19.1 de la Constitución, lleva a concluir que el derecho a la vida comprende también al nasciturus. Y es que lo determinante para la titularidad de los derechos constitucionales es el ser un humano, y no cabe duda de que el no nacido lo es, independientemente de que sea un embrión o un feto. La edad o etapa de desarrollo de un ser humano no es condicionante de la titularidad de aquellos derechos que emanan de su propia naturaleza, menos aun cuando ese derecho es el supuesto de todos los demás. Sostener lo contrario sería una abierta infracción al principio de igualdad, reconocido en todos los sistemas jurídicoconstitucionales contemporáneos, como por ejemplo por el art. 19 N° 2 de nuestra Constitución. 33. Todo ello queda claramente ratificado en uno de los más recientes debates sobre la materia, llevado a cabo en el Congreso Nacional, actuando como poder constituyente derivado, a propósito de la reforma al inciso 1° del art. 1 de la Constitución, que cambió la expresión “hombres” por “personas” (Ley de Reforma Constitucional N° 19.611; Diario Oficial de 16 de junio de 1999). En el segundo trámite legislativo, durante la discusión en la Sala del Senado, se aprobó dejar constancia de que el nasciturus, desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende es titular del derecho a la vida (Diario de Sesiones del Senado, sesión 21ª, 3 de marzo de 1999). 35. A mayor abundamiento, la más reciente jurisprudencia comparada sigue esta misma tendencia. Así, la Corte Suprema de Costa Rica, en sentencia de 15 de marzo de 2000, sostuvo que en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico. 36. En un sentido similar, la Corte Suprema de Argentina, en fallo de 5 de marzo de 2002, expuso con claridad que, a su juicio, conforme a las opiniones científicas más reputadas, la vida comienza con la fecundación. 37. Pero a su vez esta clara tendencia jurisprudencial ha sido también seguida por nuestra Corte Suprema, que en fallo de 30 de agosto de 2001, señaló con toda claridad que: a) “el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue-, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que

24

el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación” (considerando 17). b) Conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus, desde la fecundación, es persona, pues “la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos”, por lo que debe concluirse “que el óvulo fecundado o embrión, es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal (considerando 18). c) De acuerdo a los art. 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda que la protección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni de ninguna otra especie (considerando 19). 38. Sin perjuicio de todo lo anterior, el ordenamiento jurídico internacional sobre derechos humanos ratifica todo lo señalado hasta aquí, como ocurre por ejemplo con la Convención Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 4 impone a los estados el deber de proteger la vida desde la concepción. La importancia de este texto normativo es enorme, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 5 de nuestra Constitución, forma parte del sistema constitucional chileno, de nuestro “bloque de constitucionalidad” o “Constitución en sentido material”. 39. No obstante, incluso si se dudase de si un embrión es o no ser humano, o si se tuviesen dudas respecto del momento en que éste adquiere tal condición, no debe olvidarse que en materia de Derechos Humanos rige el denominado “principio pro-homine”, una de cuyas consecuencias es el “principio de inviolabilidad de la vida humana”. De hecho el principio “pro-homine” ha sido destacado de manera reiterada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (por ejemplo Opinión Consultiva 5/1985), la que además ha sostenido clara y firmemente la necesidad de que los preceptos sobre derechos humanos plasmados en los tratados internacionales sobre la materia, sean entendidos e interpretados en función de la protección de los derechos esenciales que emanan de la dignidad humana (por ejemplo Opinión Consultiva (2/82). 40. De todo ello se derivan al menos dos parámetros fundamentales en materia de hermenéutica constitucional, a saber: a) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al derecho o libertad del afectado con la duda. b) Que debe estarse siempre con la interpretación más favorable al más débil (lo que en el ámbito penal se manifiesta a través del conocido in dubio pro reo, y en el laboral mediante el principio in dubio pro operario).

25

41. Eso es precisamente lo que ha hecho por ejemplo la Corte Suprema de Costa Rica, en el mencionado fallo de 15 de marzo de 2000, la que si bien reconoció que en la comunidad científica algunos plantean que el embrión no adquiere el carácter de ser humano desde la concepción, sino que en algún momento posterior (por ejemplo desde la anidación), optó por la posición de quienes entienden lo contrario. 42. En resumen: los principios básicos del constitucionalismo y de la hermenéutica de los Derechos Humanos, los avances de la genética, el tenor literal del precepto del art. 19 N°1, los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil (art. 55, 74, 75 y 76), y lo dispuesto en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, llevan a concluir que el nasciturus desde su concepción no sólo es un ser humano, sino que además, en tal carácter, es titular del derecho a la vida desde ese mismo momento, y que el Estado tiene el deber de protegerlo. 43. El derecho a la vida, del que el nasciturus es titular desde la concepción, se traduce entre otras cosas en un mandato dirigido a los poderes públicos, en orden a que deben proteger y amparar la vida humana. Como se comprenderá, ello implica obviamente que el Estado no puede jamás adoptar medidas que directa o indirectamente supongan una infracción a dicho mandato. Por ende si el Estado infringiese dicho mandato no sólo estaría atentando en contra del más fundamental de los derechos, sino que de paso traspasaría los claros límites fijados por los artículos 6 y 7 de la Constitución. Y en tal evento la o las actuaciones atentatorias a dicho derecho adolecerían de Nulidad de Derecho Público, según se desprende con total nitidez del inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental. 44. En tal sentido cuando el Estado, a través del Instituto de Salud Pública, autorizó en su momento la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75, bajo el nombre de fantasía “Postinal”, incurrió precisamente en una infracción de los artículos 6, 7 y 19 N° 1 de la Carta Fundamental, pues como lo señaló con claridad la Excma. Corte Suprema en su fallo de 30 de agosto de 2001, “cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado "Postinal" con contenido de 0.75 mg de la hormona de síntesis Levonorgestrel 0.75, uno de cuyos posibles efectos es el de impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aún como terapéutico, en el Código Sanitario” (considerando 20). 45. Asimismo, la referida autorización supuso una manifiesta infracción al art. 19 N° 26 de la Carta Fundamental. Como se sabe, de acuerdo a dicho precepto cuando la Constitución ordene regular, complementar, o, si

26

lo autoriza, limitar los derechos y libertades que ésta contempla, ello deberá hacerse ajustándose a los siguientes requisitos: a. Mediante la dictación de una ley, y no por otra norma, ni siquiera un Decreto con Fuerza de Ley, como lo señala expresamente el art. 61 de la Constitución. b. Dicha ley no podrá afectar la esencia del derecho regulado, complementado o, en su caso, limitado. c. Dicha ley tampoco podrá imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el libre ejercicio del derecho afectado. 46. Como se comprenderá, la resolución administrativa emitida ahora por el Ministerio de Salud que ha autorizado la entrega gratuita del Levonorgestrel 0,75 no se ajusta en nada a los requisitos exigidos por el mencionado art. 19 N° 26. Ello no sólo porque se trata de una norma jerárquicamente inferior a la exigida por dicho precepto, sino porque además con la autorización en ella contenida se vacía de contenido el derecho a la vida del embrión. En otros términos, el Instituto de Salud Pública hizo lo que ni siquiera por ley puede hacerse, es decir, vaciar de contenido a un derecho fundamental, y lo que es peor en este caso, al más fundamental de todos los derechos. 47. Pero además, una conducta como esa supone también una infracción a las obligaciones y compromisos internacionales de Chile. Ello porque como se dijo precedentemente, de conformidad al art. 5 inciso 2° de nuestra Constitución, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos fundamentales, reconocidos en la propia magna carta, “así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. Uno de dichos tratados es la Convención Americana de Derechos Humanos, que, como se dijo antes, impone a los Estados el deber de proteger la vida desde la concepción (art. 4). 48. Por todo lo anterior, resulta incomprensible e inexcusable la actitud asumida por el Ministerio de Salud, en orden a dictar la referida resolución exenta para entregar gratuitamente la droga Levonorgestrel 0.75, esta vez bajo el nombre de fantasía (Postinor-2, o Tace). 49. Así las cosas, la prudencia y la buena fe no sólo hacían aconsejable, sino que más bien exigen la intervención de la judicatura constitucional para declarar contrario a derecho la resolución impugnada. Ya que la sustancia o droga de síntesis que la compone ha sido considerada abortiva, aunque tuviera otro nombre comercial. Y es que no puede olvidarse que tanto la prudencia como la buena fe no son sólo conceptos propios del Derecho Privado, sino que constituyen verdaderas reglas o principios de general aplicación en todos los ámbitos del Derecho, incluidos desde luego el Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo.

27

50. De hecho todo ello es el fundamento de lo que la doctrina denomina “desviación de poder”, es decir, el torcido uso de potestades públicas, bajo la apariencia de legalidad en la actuación. En este caso, si bien nadie puede discutir que el Código Sanitario y el D.L. 2.763 dan competencia al Instituto de Salud Pública para autorizar la comercialización de medicamentos, no puede olvidarse que éstos tienen por finalidad hacer posible la recuperación o mantención de la salud humana, y no su destrucción. De ahí que si el Instituto de Salud Pública autorizase la venta de una sustancia que entre otros efectos puede provocar la muerte del concebido, el acto administrativo respectivo estaría viciado de inconstitucionalidad, por atentar en contra de la supremacía de la Constitución, mediante la infracción de los art. 5 inciso 2°, 6, 7, 19 N° 1, y 19 N° 26 de la Constitución, alcanzando tal vicio al acto que hoy impugnamos. Pero además ambos serían además ilegales, por infringir los art. 2 y 3 de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por sobrepasar las competencias que le otorga su estauto orgánico, el D.L. 2.763, en especial su artículo art. 37 letra b). 51. A pesar de la obviedad de todo lo anterior, la actuación que aquí impugnamos de la señora Ministra de Salud ha hecho precisamente todo lo que no podía ni debía hacer. Ello no sólo revela una actitud contumaz, sino que incluso se traduce en un verdadero fraude a las decisiones judiciales, al sobrepasar el principio de separación de poderes. 52. Esto porque no puede olvidarse que conforme al inciso 1° del art. 73 de la Constitución “ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos”. De ahí que al autorizarse por segunda vez la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75 bajo otro nombre comercial (Postionor-2) y ahora al disponer que el Estado los distribuirá gratuitamente en los consultorios municipalizados, a pesar de haberse resuelto ya en sede jurisdiccional que dicha droga era abortiva, el señor Ministro de Salud traspasó los claros límites impuestos por dicho precepto con relación a los art. 6, 7 y 19 N° 1 de la Constitución. Pero además, y por la vía del art. 5 inciso 2° de la Carta Fundamental, infringió también el deber impuesto al Estado de Chile en el art. 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 53. Esta conducta supone una infracción a los mismos preceptos constitucionales mencionados antes, y también un atentado al principio de igualdad, consagrado en el art. 19 N° 2 de la Constitución. Ello porque como señala el inciso final de esta norma, “ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. De ahí que la actitud del señor Ministro de Salud es una clara infracción a dicho precepto, pues frente a un caso idéntico al resuelto por la Excma. Corte Suprema, ha adoptado una conducta distinta a la que ésta ha considerado como la única legítima y posible: prohibir la comercialización de la droga Levonorgestrel 0.75.

28

VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD ANTE LA LEY 54. Por otra parte, la situación creada por el Ministerio de Salud, al autorizar la entrega gratuita del producto declarado abortivo por la Corte Suprema, ha generado además otra causal de inconstitucionalidad a la misma Resolución Exenta que impugnamos, fundada en la infracción a la garantía de igualdad que reconoce la Constitución en el art. 19 Nº 2. 55. Según el Ministerio de Salud, después del fallo de la Corte Suprema sólo se encontraría prohibido el “postinal”, y no otros productos producidos en base al lovonorgestrel 0.75., como lo es el POSTINOR-2 y Tace. Sin embargo, esta tesis no se ajusta a la correcta interpretación que cabe asignar al art. 19 N° 2 de la Constitución, resultando una exégesis no razonable, excesiva y antijurídica, además de abiertamente discriminatoria en contra de los embriones humanos, que han podido ser impunemente afectados en su derecho a la vida por la “segunda y tercera píldora del día después” aprobada por el ISP. Como se ha señalado aquí reiterativamente, nunca ha estado en discusión que la segunda y tercera píldora aprobada están elaboradas en base al mismo principio activo: levonorgestrel 0.75. Pues bien, partiendo de esta realidad, una correcta exégesis constitucional pasa por reconocer que la garantía de igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 de la CPR), no admite la discriminación que hoy pretende la señora Ministra de Salud hacer, fundada precariamente en una diferencia de nombre de un mismo producto químico. 56. Desde otro punto de vista, no es la Constitución, sino el intérprete constitucional, el llamado a buscar el criterio racional sobre la licitud o ilicitud de las diferencias que en determinadas situaciones se puedan establecer. Corresponde al intérprete constitucional corregir y denunciar lo irracional y arbitrario en materia de reconocimiento de derechos constitucionales, pero sabiendo de antemano que no toda discriminación constatable en la vida jurídica puede causar un gravamen constitucional. Siguiendo dicha pauta, SS. Ecxma. deberá declarar la inconstitucionalidad de la Resolución Exenta del Ministerio de Salud, ya que la distinción en que se ha fundado el referido organismo para seguir manteniendo en el mercado la píldora, no está justificada en ninguna de las consideraciones que permiten dar un trato diferente a situaciones de hecho. No se entiende como unos embriones fueron amparados en su derecho a nacer, al prohibirse el “postinal”, y no lo han sido otros de la misma naturaleza humana, frente al POSTINOR- 2 y Tace de los Laboratorios Grünenthal y Recalcine, respectivamente. CRITERIOS IMPERANTES SOBRE LA GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY 57. La discriminación que está realizando la señora Ministra de Salud Pública a través de la Resolución exenta que se impugna, al no proteger a los embriones humanos frente a la “píldora del día después”, está en

29

abierta contradicción con el criterio que sobre la igualdad ante la ley mantienen nuestros órganos de control de la constitucionalidad, configurando una hipótesis de inconstitucionalidad que se reclama. A modo de ejemplo, en el ámbito del Tribunal Constitucional se ha establecido que, "la igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes: No se trata por consiguiente, de una igualdad absoluta, sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma condición...". (Sentencia Tribunal Constitucional, de 5 de abril de 1988, Rol N° 53, publicada en el Diario Oficial de 13 de abril de 1988). 58. Por su parte la Corte Suprema, en reiteradas ocasiones, ha interpretado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consolidando desde hace varias décadas -incluso bajo la Constitución de 1925- un principio interpretativo que abiertamente riñe con la tesis del Ministerio de Salud, que no quiere reconocer que está discriminando en el trato a los embriones humanos frente a la píldora del día después. 59. Por otra parte, la Corte Suprema en el tema de la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2 CPR), ha sostenido la siguiente doctrina: La igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las mismas circunstancias, y que es inconstitucional conceder privilegios o imponer obligaciones a ciertos sujetos si ello no beneficia o grava a otros que se hallen en condiciones iguales. O sea, la igualdad supone la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición, lo que no impide que la legislación establezca tratamientos diferenciados para situaciones diversas, siempre que tal discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinadas personas o grupos de personas, o importe indebido favor o privilegio personal o de grupo. En el mismo sentido anterior, la Corte Suprema ha manifestado: "la igualdad ante la ley, reconocida en la disposición del N°1, del artículo 10 de la Constitución Política (de 1925), significa que toda persona que habite en el territorio nacional está sujeta, en idénticas condiciones, a unas mismas normas jurídicas, para disfrutar de unos mismos derechos, acatando idénticas obligaciones. “Esta igualdad jurídica y legal a que alude también el artículo 57 del Código Civil, y que constatan expresamente otros diversos cuerpos de leyes, no significa que el Poder Legislativo no pueda dictar normas de excepción que, no obstante alterar la regla general establecida para una determinada situación, no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, si tal legislación diferente está llamada a que esas disposiciones sean aplicables a todos aquellos que se encuentran en condiciones similares". (15 de julio de 1970, RDJ, t. LXVIII, Secc. 2a, p. 253; 25 de noviembre de 1970, RDJ, t. LXVII, secc. 1a., p. 530). 60. Esta doctrina, que no puede ser desconocida por el órgano público

30

cuya resolución impugnamos, ponen al descubierto la tremenda discriminación con que ha tratado el Ministerio de Salud la vida del que está por nacer, sobre todo desde que la sentencia de la Corte Suprema protegió la vida de todo concebido que está por nacer. No hay razón alguna para admitir que la Píldora del Día Después circule auspiciada por el Estado en los Consultorios de Salud Municipalizada luego que la Corte Suprema impidió que circulara por el país, ordenando se cancelará el registro respectivo de un fármaco idéntico y sólo diferente en su nombre de fantasía. Admitir lo contrario, significaría aceptar una discriminación en la igualdad de trato que la autoridad debe perentoriamente a todos los concebidos y no nacidos frente a una misma amenaza a su derecho a nacer. REFERENCIAS CIENTIFICAS 61. Sólo con el objeto de ilustrar a SS. en la terminología científica que surge en este tema, conviene hacer referencia a los conceptos elementales.

Definiciones
• Anticoncepción: impedimento a la fecundación del óvulo • Aborto: interrupción del embarazo o del proceso de desarrollo del huevo fecundado, embrión o feto • Contracepción: termino que incluye además del efecto anticonceptivo la prevención del embarazo antes de la implantación (“ventana de 7 días”) • Glasier, New Engl. J of Med. , 1997

El término Contracepción es de extraordinaria importancia para comprender qué son los anticonceptivos de emergencia ( en lo sucesivo AE). Es un término muy usado en la literatura anglosajona con un significado que va desde ANTICONCEPCIÓN originalmente y últimamente incluye ABORTO DE PREIMPLANTACIÓN.

31

POSIBLES MECANISMOS DE ACCIÓN DE LA AE
• • • • IMPEDIR OVULACIÓN IMPEDIR ESPERMIGRACIÓN IMPEDIR FECUNDACIÓN IMPEDIR TRASPORTE OVULAR • IMPEDIR IMPLANTACIÓN

Si examinamos el Gráfico de Tasas espontáneas de Concepción de Wilcox Observaremos que de los embarazos que se producen en relaciones sexuales realizadas en los 5 días que anteceden a la ovulación, el 83% ocurren ya sea en el día de la ovulación o en los 2 días previos, siendo esos 3 días los de más alta probabilidad de fecundar en el ciclo femenino. Cada uno de esos 3 días de alta fecundidad tiene una probabilidad cercana al 30% de que se produzca un embarazo en caso de una relación sexual. Sólo el 17% de los embarazos restantes ocurren por relaciones sexuales realizadas con anterioridad a esos 3 días.
Tasa de Conce pc ión dia ria de sde 5 días a nte s de la O v ulac ión

0,4 0,35
Tas a diaria d e Co nce pció n

Wilcox: N Engl J Med. 333(23), 1995.1517-1521

0,3 0,25 0,2 0,15 0,1 0,05 0
-5 -4 -3 -2 -1 0

Dias an te s de la Ovulació n

32

Otra información sobre la fertilidad de los distintos momentos del ciclo femenino se encuentra en un estudio de fertilidad espontánea realizada por la OMS en 5 naciones. Ahí observamos con más detalle el mismo fenómeno de alta concentración de embarazos en los días periovulatorios.

PROBABILIDAD DE EMBARAZO POR FASE DEL CICLO Y DÍAS DESDE EL “DÍA PEAK”

Fas del Ciclo e

Días en Relación No de Ciclos No de Probabilidad de al Dia Pea k con R. Sex Embarazos Embarazo

PREPEAK Moco Adherente DP–4 o antes Moco Adherente DP–3 a DP-1 Moco Lubrica tivo DP–4 o antes Moco Lubrica tivo DP–3 a DP-1 DIA PEAK POSTPEAK POSTPEAK POSTPEAK Fuera Período Fértil TODOS DP= 0 DP+1 DP+2 DP+3 81 6 17 22 9 18 44 112 6158 2 3 6 12 6 8 9 10 22 0.024 0.500 0.353 0.546 0.667 0.444 0.205 0.089 0.004

6167

78

0.012

World Health Organization, Task Force on Methods for the Determination of the Fertile Period A prospective multicentre trial of the ovulation method of natural family planning. III. Characterisctics of the menstrual cycle and of the fertile phase Fertility and Sterility, 40 (6), 1983. 773-778 Para comprender la amplitud del término “Contracepción Postcoital de Emergencia” leamos lo que dice Glasier:

33

“Anticoncepción” Postcoital de Emergencia
• Método Yuzpe (Levonorgestrel + Etinil Estradiol) • Levonorgestrel sólo (LNG 0.75) * • Inserción de DIU durante 5 días siguientes a R.Sexual no protejida • RU 486 (Mifepristone) • Danazol
* El más usado en la actualidad

ADMINISTRACIÓN de LEVONORGESTREL 1 TABLETA ORAL de 0,75 mg. cada 12 horas dentro de las 72 Horas siguientes a la Relación Sexual no protegida hasta completar 2 tabletas

34

Landgren, (1989): Farmacodinamia
• N= 10 • Peak: (16 nmol/ml): 2 horas • T1: 14.5 horas (8.5 – 18.5)

Mecanismos de acción LNG
• Efecto supresor de espermigración • Efecto anovulatorio • Efecto anti implantación • Efecto post implantación
J. Lavalleur Obstetrics and Gynecolog Clinics of North America, 2000 G. Hewitt Obstetrics and Gynecology Clinics of North America, 2000 C. Wellbery Arch Fam Med, 2000 R. Rivera Am J Obstet Gynecol, 1999 A. Glasier N Eng J Medicine, 1997 L. Speroff Clin Gynec Endocrin and Infert. Fifth Edit, 1994

35

Opinión de los expertos
A Glasier NEJM 1997 V Hanson Cont Ob Gyn 1996 L Cheng Cochrane Database (2001) R Rivera AJOG 1999 J Lavalleur O G Clin N Am, 2000

• Mecanismo de acción de LNG 0.75 “Day after Pill”: – Supresión de la migración espermática – Efecto anovulador - Supresión de la función del cuerpo lúteo – Evita la implantación

LNG: INTERFERENCIA EN EL TRANSPORTE ESPERMÁTICO
LNG potente actividad inhibitoria de fusión óvulo-espermatozoide mediante Glycodelina A (GdA). Se presume intervenga en transporte espermático
Mandelin E, Koistinen H, Koistinen R et al. En Hum Reprod 1997 Dec; 12(12):2671-5

•Implante LNG (NORPLANT) demora 3 ds en alterar el 73% del moco cervical, a los 7 días lo altera en 90%
Dunson Tr, Blumenthal PD, Alvarez F et al. En Fertil Steril 1998 Feb;69(2):258-66

ANALISIS DEL EFECTO ANTI IMPLANTACIÓN DEL LNG 62. Los trabajos de Wu y cols. sobre el efecto del LNG en el endometrio de preimplantación sugieren impedimento de la receptividad endometrial a la implantación ovular. Posiblemente este efecto se logra por disminución de las proteínas de reconocimiento intercelular presentes en

36

la ventana de implantación. La disminución afecta a las subunidades de expresión de Integrinas alfa 1 y 4.

Mifepristone and LNG on Human Endometrium (Preimplantation)
Wu J, Chen J, Xu R et al. Sexuality and Reproductive Health. Recent Advances , Future directions. Chander PP, Van Look PFA edit. New Delhi, New Age International Publishers, 2001, 143 - 148

LNG disminuyó subunidades de expresión de Integrinas alfa 1 y 4 (proteinas de reconocimiento intercelular en ventana implantación) Sugieren impedimento receptividad endometrial a la implantación ovular
63. La ciencia, desde hace más de una década, dispone de los elementos diagnósticos que permiten demostrar la existencia de un embrión humano en su etapa de preimplantación, en la ventana de 7 días que va entre fecundación e implantación. Una sustancia inmunosupresiva, el Early Pregnancy Factor (EPF) (tipo de proteína específica del embarazo producida por el huevo fecundado), aparece en el suero de la mujer embarazada 48 horas después de la fertilización. La función de esta notable sustancia es “avisar” al endometrio que no rechace la implantación del huevo, lo que debería ocurrir ya que la composición genética de las células del embrión es diferente a la de la madre. 64. Además de producir precozmente sustancias que le son propias como el EPF, actualmente sabemos que el Genoma humano ya está activado en etapas anteriores a lo previamente conocido por la ciencia. Así se detectan diferencias en la tasa de crecimiento entre zigotos XX y XY inmediatamente después de la fertilización como expresión de genes ligados al cromosoma Y Ha sido posible detectar . transcriptos SRY en embriones humanos desde la etapa de una célula, lo que confirma que desde el momento de la fecundación el embrión humano se expresa biológicamente como un nuevo ser vivo, diferente de sus padres para siempre. 65. Demostrar que el LNG incluye un efecto anti anidatorio del huevo humano fecundado no es asunto que ofrezca mayor dificultad. De hecho, basta con preguntarse qué sucede cuando el LNG se administra después

37

que el óvulo ha sido fecundado. Ya no cabe acción anticonceptiva, puesto que la concepción se realizó. Aunque bastaría que se privara de la posibilidad de implantación a un solo embrión para considerar el LNG 0.75mg. como abortivo, y por ende, se trataría de un producto que viciaría como inconstitucional la resolución exenta de repartir gratuitamente la píldora del día después, como ocurre en este caso. Como se explicaba, el comportamiento anti anidatorio ya ha sido reconocido por la autoridad sanitaria en Chile, desde el gobierno del Presidente Aylwin en adelante. En el últimos tiempo prueba esta realidad el acta Nº 9 de la Comisión de Evaluación de Productos Farmacéuticos, que obra el poder en Instituto de Salud Pública de Chile (Sesión del 15 de diciembre del 2000). También fue reconocido tal circunstancia por el ISP en los informes a los recursos de protección (Fojas 124 de los autos, en relación al considerando 10º de la sentencia de la Corte Suprema, trascrito en el punto 6) de este requerimiento). 66. Veamos un ejemplo de lo anterior. Suponiendo una relación sexual en el día de la ovulación, la fecundación se podrá realizar unas 7 horas después del acto. Se necesita sólo 1 minuto para que los espermatozoides alcancen el lugar de la trompa uterina donde se encuentre el óvulo y unas 7 horas de capacitación de los espermatozoides para que uno de ellos quede en condiciones de penetrar hasta el óvulo y fusionarse con él. A su vez, una vez administrado el LNG se necesita de unas 2 horas para que llegue a su concentración sanguínea máxima, lo que no significa que su plena acción tisular se alcance necesariamente en ese mismo tiempo. El tiempo transcurrido entre la relación sexual y la administración del LNG 0.75mg. determina la eficacia con que esta hormona impide la fecundación o la implantación de un huevo humano fecundado. Antes de 24 hrs. = 95%, 24 - 48 hrs. = 85% y 48 - 72 hrs. = 58%. Hipotéticamente, de acuerdo a lo anterior, para lograr una potencial acción anticonceptiva que impidiera la continuación del proceso de capacitación y fertilización se necesitaría que la mujer ingiriera la droga en las horas inmediatas a su relación sexual, siempre que esto ocurriera antes de la fecundación. Al menos, en las mujeres violadas y particularmente en las adolescentes con relaciones sexuales ocasionales, esto sería casi imposible de obtener. 67. El total de embarazos que se producen espontáneamente se podrían ordenar arbitrariamente en cuatro grupos, cada uno de ellos con aproximadamente 25% de las gestaciones totales. Según el momento del ciclo femenino en que se produjo la relación sexual estos 4 grupos serían los siguientes: embarazos del día de la ovulación, de 1 día antes de la ovulación, de 2 días antes de la ovulación y de más de 2 días previos a la ovulación. La posibilidad de que el LNG actúe como anti anidatorio se dará con mayores probabilidades en las siguientes circunstancias: a) Grupo en que la relación sexual ocurre en el día de la ovulación (25% de los embarazos) y el LNG se administra después de 7 horas; b) Grupo en que la relación sexual ocurre en el día previo a la ovulación y el LNG se administra después de 24 horas;

38

c) Grupo en que la relación sexual ocurre 2 días antes de la ovulación y el LNG se administra después de 48 horas; d) Grupo en que la relación sexual ocurre antes de la ovulación y el LNG no logra un efecto anticonceptivo sobre la ovulación o la fertilización del óvulo estando a tiempo para ello. 68. Conviene a SS. Excma. considerar que el LNG 0.75 mg. contiene 50 veces la cantidad de LNG de una píldora “anticonceptiva” de uso diario (minipíldora) y varias veces la dosis de los “anticonceptivos” de uso cíclico. Es una dosis muy poderosa, que como cabe esperar produce síntomas de importancia: cefalea intensa, vómitos, mareo, etc. Parece significativo que el grupo de trabajo de la OMS que se preocupa del LNG como AE se llame Task Force on Postovulatory Methods. Con esta denominación está expresando claramente que la intención es que esta droga ejerza su acción cuando la fecundación ya se haya realizado, y por consiguiente se realice su efecto anti anidatorio, que sabemos en Chile esta tajantemente prohibido. 69. De los párrafos anteriores podemos concluir que el LNG administrado como AE posee un mecanismo múltiple de acción: efecto anovulatorio parcial, efecto supresor parcial de la migración espermática y de la capacidad fertilizante de los espermatozoides, efecto supresor parcial de la función del cuerpo lúteo (anti nidatorio indirecto) y efecto anti anidatorio directo. Todo lo cual está respaldado por los análisis realizados sobre la literatura científica disponible realizados por Glasier, Rivera, Lavalleur, Hewitt, Wellbery y el importante texto de Endocrinología Ginecológica Clínica de Speroff. 70. El efecto anti anidatorio del LNG 0.75mg. en la AE, por lo anteriormente expuesto está definitivamente reconocido. Esa acción constituye un aborto. Sin embargo, diversas autoridades del campo de la salud han declarado que para ellos el aborto se produce cuando se atenta contra la vida del embrión ya implantado en el útero, situación que en Chile sabemos no puede ocurrir, desde la vida humana se protege desde la concepción, y no desde la implantación. El considerando 17º de la sentencia de la E. Corte Suprema del 30 de agosto del 2001 no pudo ser más elocuente: “17º.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer -cualquiera que sea la etapa de su desarrollo pre natal- pues la norma constitucional no distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación”. Por lo anterior, en nuestro derecho no es lícito dejar sin protección al embrión durante un lapso de 7 días, que se extiende desde el momento en que se funden las membranas del ovocito con el espermatozoide fecundante (iniciando una nueva vida humana).

39

SEMÁNTICA CIENTIFICA EN RELACIÓN AL TERMINO ABORTO 71. Debemos advertir a SS. Excma. que por intereses de todo tipo, se ha buscado modificar jurídica y culturalmente el concepto de aborto, para crear artificialmente una zona de desprotección para los embriones humanos. Esta realidad explica porque en la literatura científica no es infrecuente que para referirse a la muerte de un embrión humano no siempre se califique tal acto de aborto. Aunque la literatura es abundante en presentación semántica de las cosas, un buen ejemplo de ello se encuentra en el trabajo de Glasier, que ha llegado a decir que “la prevención del embarazo antes de la implantación es contracepción y no aborto. La intervención dentro de 72 horas después de la relación sexual no puede ser considerada aborto porque la implantación no se realiza hasta por lo menos 7 días después de la ovulación y el huevo sólo es capaz de ser fecundado por 24 horas”. Sin embargo, es útil reparar que Glasier no oculta que la Contracepción de Emergencia incluye no sólo la anticoncepción sino que también el impedimento de la implantación. 72. La desinformación sistemática y el reduccionismo semántico que interesadamente algunos han querido sembrar, han permitido que en otros países los embriones humanos sean privados de sus derechos fundamentales, sosteniendo los precursores de la “cultura de la muerte” que “según la literatura científica los AE no son abortivos”. Esta argumentación constituye una falacia, construida arbitrariamente para que los enemigos del género humano cuenten con una zona de impunidad que les permite realizar todo tipo de acciones contra el embrión, sosteniendo que antes de su implantación “no habría nada”. Afortunadamente este intento fue rechazado por la Corte Suprema, dejando en claro que en nuestro ordenamiento la protección de la vida del embrión opera desde el instante mismo de la concepción, tal como lo expone con todo vigor el considerando 17º de la sentencia de la E. Corte Suprema, del 30 de agosto del 2001. Por último, para la suerte de tantos embriones humanos, en Chile no se ha dado un cambio legal que en otras latitudes ha permitido dar rienda suelta a una auténtica carnicería humana y de brutal atropello al derecho más esencial de todo ser humano. Seria lamentable que por la vía de una simple resolución administrativa en nuestro país se deje sin eficacia el estatuto legal y constitucional ya explicado, frente a la “píldora del día después”.

40

Conclusiones (1)
• LNG usado en período fértil inhibe la ovulación en 18% - 28% y altera la ovulación en 33% 41% Diámetro Folicular =o > 18mm. (día O o –1) sin efecto Anovulatorio • LNG alcaliniza flujo endouterino desde 7 hrs. post ingestión. Efecto dura 48 hrs. SUPRIME ESPERMIGRACIÓN • LNG : desde < 7 hrs. a 14 hrs. postovulatorio INEFECTIVO

Conclusiones (2)
• La acción anticonceptiva del LNG dependerá del momento del ciclo femenino y del tiempo trascurrido entre la R. Sexual y la ingestión del LNG • Existen circunstancias en que el LNG actuará necesariamente evitando la implantación del huevo fecundado

41

Conclusiones (3)
• LNG produce importantes alteraciones en endometrio que impiden la implantación en caso de que se haya fecundado el óvulo antes de administrarlo • LNG disminuye proteínas de reconocimiento intercelular en ventana de implantación • La administración de LNG postfecundación del óvulo es indiscutiblemente abortiva • La evidencia médica y bioestadística sugiere fuertemente que el efecto anti implantación existe y es importante

LNG: MECANISMO DE ACCIÓN
• Efectos múltiples anticonceptivos y antinidatorios • Si fracasa el mecanismo anticonceptivo o si se aplica después de la fecundación se impide la implantación del huevo fecundado: ABORTO de PREIMPLANTACIÓN

42

BATALLA SEMANTICA
• DESDE 1964: EMBARAZO SE DEFINE ARBITRARIAMENTE A PARTIR DE LA IMPLANTACIÓN DEL HUEVO FECUNDADO • DEFINICIÓN DE ABORTO IDEM. • TERMINO CONTRACEPCIÓN DEJA DE SER SINÓNIMO DE ANTICONCEPIÓN, AHORA COMENZARÁ A SER ANTICONCEPTIVO +

ABORTIVO EN SEMANA DE PREIMPLANTACIÓN

AHORA PODEMOS COMPRENDER:
• QUE SE DIGA EN LAS PUBLICACIONES SOBRE LNG QUE SU MECANISMO DE ACCIÓN ES CONTRACEPTIVO PERO NO ABORTIVO

• QUE: “En teoría, el método post coital más efectivo para Contracepción de Emergencia sería aquél que inhibe la implantación, porque evitaría el embarazo en cualquier etapa del ciclo que se use, incluso después de la ovulación.” A. Glasier NEJM, 1997

DERECHO Y DEBER PREFERENTES DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS 73. Finalmente, un aspecto fundamental al que no hemos nos hemos referido es a la acción ilegítima de otorgar Consejería a menores adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de los padres. Un primer aspecto a reparar se desprende que la acción así reconocida en la resolución que se impugna es de un modo abierto y evidente

43

inconstitucional, pues la sola lectura del artículo 19 número 10 inciso tercero es del toso elocuente. El Constituyente al reconocer este esencial de derecho de preeminencia del los padres por sobre cualquier acción o tentativo de la autoridad o de un tercero de atribuirse esta esencial función sino que además le impuso al Estado justamente la acción contraria a la que hace en esta resolución exenta, cual es la de garantizar este derecho. No escapa a la inteligencia de estos requirentes que se trata de algún modo de ocultar esta ilegítima acción de sustitución y por ello de trasgresión del esencial derecho, bajo la tergiversación de la relación de confidencialidad entre médico y paciente. Si bien ni aún ello alcanzaría para destronar a los padres de su derecho y deber fundamental en el establecimiento de los hijos, observamos como se intenta tergiversar la confidencialidad de la relación profesional. Ello ya que, ésta supone un enfermo y los menores no padecen de enfermedad alguna, sólo de adolescencia la que no es una patología sino un estado natural de la vida, que se cura con el transcurso del tiempo y sin la intervención del Estado. POR TANTO Con el mérito de lo expuesto, disposiciones constitucionales citadas, y especialmente lo dispuesto en el artículo 93 número 16 de la Constitución Política de la República y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 38 y siguientes de la Ley 17.997, Orgánica Constitucional de ese Excmo. Tribunal, A S.S. Excma. Solicitamos, tener por interpuesto el presente requerimiento, acogiéndolo a tramitación, poniéndolo en conocimiento de S.E. el Presidente de la República para que informando sobre este particular y en definitiva declare la inconstitucional de la Resolución Exenta n° 584 del Ministerio de Salud de fecha 1 de Septiembre de 2006, por cuanto fija el texto del documento denominado “Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad” en la que se estipula de un modo perentorio para los servicios de atención pública y su personal que prestarán atención a los menores de edad desde los 14 años bajo la modalidad de la confidencialidad, esto es sin el consentimiento y conocimiento de sus padres y entregarán abierta y gratuitamente para el uso la llamada contracepción de emergencia a través de la Píldora de progestina pura o a través de píldoras combinadas y, declarando, además, en este caso como un ilícito constitucional que el Estado a través de cualquiera de sus organismos autorice el uso, la distribución, la comercialización o la simple entrega de la llamada Píldora del Día Después sobre la base del Levonorgestrel en la dosis de 0,75 mg. Cualquiera sea su denominación de fantasía, disponiéndolo así en su sentencia y ordenando el registro de la misma ante el señor Contralor General de la República y la publicación de ésta en el Diario Oficial.

44

OTROSI I: Rogamos a U.S. Excmo. tener por acompañados los siguientes documentos: Fotocopia de la Resolución Exenta N° 584 del Ministerio de Salud, de fecha 1 de Septiembre de 2006, y que por este requerimiento impugnamos. Además de copia de las “Normas Nacional sobre Regulación de la Fertilidad” que fija el mismo instrumento normativo que se impugna a través de este requerimiento. OTROSI II: Patrocina este requerimiento el abogado señor Jorge Reyes Zapata, patente al día de la Ilustre Municipalidad de Las Condes, y domiciliado en Apoquindo 3001 sexto piso, de la comuna de Las Condes. OTROSI III: Para todos los efectos de la tramitación de este requerimiento designamos como nuestro representante, de conformidad con el inciso final del artículo 38 de la Ley 17.997, al Honorable Diputado señor José Antonio Kast, domiciliado en Santiago, Av. Lota 2328, de la comuna de Providencia.

45