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Org.

Carlos Frederico Mars de Souza Filho


e Raul Cezar Bergold

OS DIREITOS DOS POVOS


INDGENAS NO BRASIL
DESAFIOS NO SCULO XXI

Curitiba
2013

diagramao do miolo LETRA DA LEI

Al. Pres. Taunay, 130. Batel. Curitiba-PR.


CEP 80.250-210 - Fone: (41) 3223-5302.
contato@arteeletra.com.br

S719d

Os direitos dos povos indgenas no Brasil: desafios no sculo XXI. Carlos Frederico Mars
de Souza Filho e Raul Cezar Bergold. Curitiba : Letra da Lei, 2013.
354 p.
ISBN 978-85-61651-10-7
1. Direitos sociais - Brasil. 2. Povos indgenas - Brasil.
I. Ttulo
CDU 316.349

SUMRIO
PREFCIO .......................................................................................................................7

PRIMEIRA PARTE
UM ENFOQUE INTRODUTRIO
OS POVOS INDGENAS E O DIREITO BRASILEIRO

Carlos Mars ...............................................................................................................13

SEGUNDA PARTE
OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS

Jos Aparecido dos Santos ..........................................................................................35

A DECLARAO DAS NAES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS


E OS DIREITOS HUMANOS, DIREITOS HUMANOS E SOCIOAMBIENTALISMO

Leandro Ferreira Bernardo ...........................................................................................59

A CONVENO N. 169 DA ORGANIZAO INTERNACIONAL DO TRABALHO

Joo Luiz Dremiski e Priscila Lini ...............................................................................75

A PROTEO DOS INDGENAS NA CONSTITUIO DE 1988

Ana Paula Liberato e Ana Paula Rengel Gonalves ........................................................97

O PROJETO DE UM NOVO ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS

Alaim Giovani Fortes Stefanello e Luciana Xavier Bonin ...........................................115

DESAFIOS E PERSPECTIVAS PARA OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS NO BRASIL

Ana Valria Arajo ....................................................................................................139

TERCEIRA PARTE
DIREITOS E POVOS INDGENAS:
OS PROBLEMAS ATUALMENTE ENFRENTADOS
TERRAS INDGENAS

Theo Mars ...............................................................................................................169

A MINERAO EM TERRAS INDGENAS

Kerlay Lizane Arbos e Priscila Viana Rosa ................................................................195

GESTO DOS TERRITRIOS INDGENAS: DESAFIOS ESTRUTURAIS

Clarissa Bueno Wandscheer e Ivy Sabina Ribeiro de Morais ........................................217

CONFLITOS E CONVERGNCIAS ENTRE PROPRIEDADE E CONHECIMENTOS TRADICIONAIS

Clarissa Bueno Wandscheer e Camila Dias dos Reis .................................................237

TERRAS INDGENAS, UNIDADES DE CONSERVAO E O DIREITO


FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO

Adriele Fernanda Andrade Prcoma, Gabriel Gino Almeida e Raul Cezar Bergold .......263

QUARTA PARTE
OS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS E O PODER JUDICIRIO
UMA ANLISE COMPARATIVA DOS CASOS DAS TERRAS INDGENAS
RAPOSA SERRA DO SOL E DAS TERRAS OCUPADAS PELA ETNIA KRENAK

Ingrid Giachini Althaus, Luciana Bonin e Marina Von Harbach Ferenczy ..................289

DIREITO DIVERSIDADE LINGUSTICA E ABANDONO DE PLENRIO


DO TRIBUNAL DO JRI: O CASO VERN

Danilo Andreato .......................................................................................................309

PREFCIO
Esta obra teve seus artigos produzidos a partir de discusses iniciadas no
ano de 2009, no mbito de projeto de pesquisa Os direitos dos povos indgenas
no Brasil: os principais problemas e desafios a serem enfrentado no sculo XXI,
sob a coordenao do professor Carlos Frederico Mars. O projeto contou com
o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico
CNPq, que o selecionou a partir do Edital de Chamada MCT/CNPq 02/2009,
formalizando o Processo n 401174/2009-3.
O objetivo central do projeto de pesquisa proposto foi analisar criticamente a
legislao brasileira sobre os direitos dos povos indgenas, assim como identificar os
principais problemas enfrentados pelos indgenas do Brasil, apontando os desafios
lanados ao Poder Pblico no sentido de promover a proteo do direito terra que
tradicionalmente ocupam, sua organizao social, seus costumes, lnguas, crenas e
tradies, conforme estabelece expressamente a Constituio Federal de 1988.
Para a concretizao desse objetivo, foram realizadas reunies peridicas
do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica, cadastrado junto ao CNPq e que ficou responsvel pela execuo das
pesquisas. Ao longo do tempo de vigncia do projeto, foram promovidos debates
sobre o tema, decorrendo da a apresentao de trabalhos cientficos em eventos,
com posterior publicao, assim como a elaborao dos artigos desta obra.
O projeto permitiu um aprofundamento das discusses do grupo acerca
do agravamento da crise socioambiental na modernidade, enfocando-se os problemas e desafios enfrentados pelos povos indgenas. Nesse aspecto, a partir de
uma reflexo sobre a relao existente entre o ser humano, a natureza e o capital,
pode-se observar a essncia do capitalismo global, que exclui as perspectivas socioambientais de suas anlises.
O transcurso do tempo tornou o lanamento deste trabalho ainda mais
oportuno. O cenrio atual aponta para uma forte tendncia criao de restries
para a efetivao dos direitos indgenas, sobretudo aqueles relacionados ao reconhecimento e proteo de seus territrios, o que essencial para a manuteno
de sua organizao social, seus costumes, suas crenas e culturas.
7

Nesse aspecto, destaca-se o advento da Portaria n 303/2012 da AdvocaciaGeral da Unio e a tramitao da Proposta de Emenda Constitucional PEC n
215. O primeiro instrumento, conquanto esteja com a sua vigncia suspensa e seja
absolutamente inconstitucional, produziu seus estragos ao, de forma maldosa, estender para fora da Terra Indgena Raposa Serra do Sol as condicionantes inventadas
pelo Ministro Menezez Direito no julgamento da Petio n 3.388-Roraima pelo
Supremo Tribunal Federal. Houve recursos dessa deciso. Entre eles, questionava-se
a validade das condicionantes para a prpria TI Raposa Serra do Sol e a sua extenso
para outras terras no pas. Em outubro de 2013 a questo foi julgada, concluindo-se
pela manuteno das condicionantes para a terra indgena tratada, mas deixando
expresso que no seriam aplicveis para as demais, havendo outros pontos de grande
interesse e que merecem anlise nessa ltima deciso.
A PEC n 215, por sua vez, tem como proposta acrescentar s competncias exclusivas do Congresso Nacional a de aprovao da demarcao das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, bem como a ratificao das demarcaes
j homologadas. O assunto ganhou evidncia a partir da aprovao da PEC pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania da Cmara dos Deputados,
em abril de 2012. Desde ento, tentou-se incluir a proposta na ordem do dia, sendo que, em setembro de 2013, decidiu-se pela criao de uma Comisso Especial
para analis-la. O objetivo claro da proposta merece cuidadosa anlise, porque
busca fazer prevalecer o ato de demarcao das terras indgenas sobre o direito
originrios que os povos indgenas tm s suas terras.
Concomitante a essa ofensiva do Estado, que atravs de seus trs poderes manifesta uma posio anti-indgena, explodiram graves conflitos por todo o
pas. No Mato Grosso do Sul, envolvendo a demarcao de terras indgenas dos
Terena e dos Guarani-Kaiow; na regio de Guara, no oeste do Paran, onde os
Av-Guarani se reuniram em 13 aldeias para reivindicar a dita demarcao de
terras; no sul da Bahia, com a reocupao, pelos Tupinamb, do territrio que
sempre ocuparam, mas que aguarda a lenta demarcao pelo Poder Pblico; na
regio de Altamira, no Par, por conta da construo da usina hidreltrica de Belo
Monte, onde o Estado ignorou a necessidade de realizao de consulta prvia dos
povos afetados, desrespeitando a Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT. Existem vrios outros exemplos recentes de violao dos
direitos dos indgenas.
Esses casos perpetuam a histrica violncia contra os povos indgenas que
vivem no territrio brasileiro. Longe de superar os desafios com que se defrontavam anos atrs, os indgenas tm que enfrentar novos obstculos que so colocados em sua incessante marcha de resistncia ao perverso processo de colonizao
que lhes segue sendo imposto, revelando a verdadeira impossibilidade de o capitalismo assimilar a diversidade sem mercantiliz-la.
8

Por tudo isso, esta obra tem como finalidade oferecer ao pblico interessado um conjunto de temas relacionados aos direitos dos povos indgenas, para que
possam ser conhecidas as dificuldades que encontram para ser implementados,
para que as perspectivas de superao dos desafios possam ser concebidas e, antes
de tudo, para que se compreenda a importncia da pesquisa cientfica em apoio
questo indgena.
Os Organizadores

PRIMEIRA PARTE

UM ENFOQUE INTRODUTRIO

OS POVOS INDGENAS
E O DIREITO BRASILEIRO
Carlos Mars1

ANTECEDENTES
Todos os Estados Nacionais latinoamericanos esto organizados com fundamento na modernidade europeia, mas mantm, com maior ou menor intensidade demogrfica, populaes originrias, chamadas genericamente de indgenas.
Os grandes marcos da Histria dos estados nacionais do continente so comuns:
durante os sculos XVI, XVII e XVIII foram territrios coloniais, no sculo XIX
se constituram em estados nacionais, adotando a garantia expressa dos direitos
de propriedade, liberdade, igualdade e segurana. Apesar das constituies, mantiveram em sua estrutura produtiva a escravido, como a confirmar que aquele
conjunto de direitos era uma meta a cumprir, cujo cumprimento seria o fim da
escravido, que demorou mais de 60 anos para ocorrer, e a assimilao no mercado de trabalho dos ex-escravos e dos ndios, o que no ocorreu jamais na sua
integralidade.2
Espanha e Portugal, durante a colnia, reconheceram a existncia de povos
indgenas nos territrios conquistados. A Espanha assinou tratados, alm de ter
promovido a guerra; Portugal, embora no se conhea tratados assinados, declarou formalmente guerra a alguns grupos, permitindo na prpria lei declaratria
que os prisioneiros fossem submetidos a trabalhos semelhantes a escravo. Por
outro lado, durante todo o perodo colonial, os dois estados europeus legislaram
Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paran. Integra o Programa de Mestrado e Doutorado da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, onde professor titular de Direito Agrrio e Socioambiental.
2
Ver SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Os direitos invisveis. In: OLIVEIRA, Francisco; PAOLI.
Maria Clia. Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e hegemonia global. So Paulo: Vozes/Fapesp.
1999. p.3 07-334.
1

13

as formas e polticas de integrao de indivduos indgenas que adotassem o novo


modo de vida, chamado civilizado, seja pelo casamento, pela catequese ou pela
integrao como trabalhador livre, sempre levando em conta os largos limites do
conceito de trabalhador livre da poca, que admitia escravos e servos por dvida.
Isto somente seria povo enquanto os indivduos no fossem integrados.
Os Estados nacionais da Amrica Latina, constitudos no incio do sculo
XIX semelhana das Constituies europeias, elaboraram com nfase maior
ainda o discurso da integrao de todas as pessoas como cidados. Nesta linguagem a palavra todos se traduz por cada um, cada pessoa, cada titular de direitos,
cada sujeito, excluindo os coletivos, as comunidades, os grupos, as corporaes,
os povos. Para os povos indgenas a palavra passou a se integrao que revela a
provisoriedade da condio de povo diferenciado.
Embora farta, toda a legislao indigenista brasileira, desde o descobrimento at a Constituio de 1988, voltada para a integrao, retratada ao modo
da poca em que foi escrita: ... Se tente a sua civilizao para que gozem dos bens
permanentes de uma sociedade pacfica e doce (1808); ... despertar-lhes o desejo do
trato social (1845); ... at a sua incorporao sociedade civilizada (1928); ...
incorporao comunho nacional (1934, 1946, 1967, 1969);... integr-los, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional (1973). A Lei brasileira sempre
deu comandos com forma protetora, mas com forte dose de interveno, isto ,
protegia-se para integrar, com a ideia de que integrao era o bem maior que se
oferecia ao gentio, uma ddiva que em muitos escritos est isenta de cinismo porque o autor cr, sinceramente, que o melhor para os ndios deixar de ser ndio e
viver em civilizao. At mesmo a doce e pacfica integrao como contrapartida da guerra del Rey no revela cinismo, mas convencimento de uma civilizao
superior. Somente no sculo XX as cincias sociais, notadamente a antropologia,
vieram comprovar o equvoco e ineficcia da assimilao e integrao dos povos
a um Estado Nacional, mas somente a partir de 1988 as constituies do continente o assumiram.
As Constituies brasileiras de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969 trouxeram
referncias aos ndios, sempre os chamando de silvcolas. Com exceo da de
1937, todas as outras definem a competncia da Unio para legislar sobre a incorporao dos silvcolas comunho nacional. Todas garantem aos indgenas a
posse das terras onde se acharem permanentemente localizados, em geral acrescentando que a garantia se dar com a condio de no a transferirem. As Constituies de 1967 e 1969, para deixar ainda mais claro o carter de transitoriedade
deste direito, o inclui nas disposies transitrias. A partir da Constituio de
1967, estas terras so definidas como de domnio da Unio. A forma como se d
a garantia s terras, os dispositivos que atribuem competncia para legislar sobre
o processo de integrao e as leis regulamentadoras deixam claro que o iderio
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assimilacionista do sculo XIX est presente at o advento da Constituio de


1988: os ndios haveriam de deixar de ser ndios.
Embora se possa dizer que h um avano da proteo dos direitos indgenas ao longo do tempo, claro que a Constituio de 1988 rompe o paradigma
da assimilao, integrao, incorporao ou provisoriedade da condio de indgena e, em consequncia, das terras por eles ocupadas. A partir de 1988 fica estabelecida uma nova relao do Estado Nacional Brasileiro com os povos indgenas
habitantes de seu territrio. Est claro que a generosidade de integrar os indivduos que assim o desejar na vida nacional ficou mantida em toda sua plenitude, mas
integrando-se ou no, o Estado Nacional reconhece o direito de continuar a ser
ndio, coletivamente entendido, de continuar a ser grupo diferenciado, sociedade externamente organizada, cumprindo um antigo lema indgena equatoriano:
puedo ser lo que eres sin dejar de ser lo que soy. Est rompida a provisoriedade que
regeu toda a poltica indigenista dos quinhentos anos de contato3.

A RUPTURA CONTINENTAL
A Constituio brasileira de 1988 foi a primeira a romper com a tradio
integracionista do continente, garantindo aos ndios o direito de continuar a ser
ndios. Depois dela, cada um dos pases da Amrica Latina foi aprofundando este
reconhecimento, formulando-o de forma diversa, com maior ou menor abrangncia, dependendo da fora com que cada povo participou da elaborao da
Constituio e da intensidade democrtica do respectivo processo constituinte.
de se notar que no final da dcada de 80 e comeo dos anos 90, muitos
pases do continente passaram por um processo de redemocratizao, pondo fim
a uma, duas ou mesmo trs dcadas de ditaduras. Esta democratizao se deu ao
mesmo tempo em que a prpria modernidade se tornava mais flexvel e tolerante
com espaos organizados tnica ou culturalmente. Houve um renascer de muitas
etnias. Na Amrica Latina essa nova formulao ideolgica e cultural deu uma
fora emancipatria s Constituies como resposta s dcadas de autoritarismo,
e um reconhecimento s diferenas, que havia a sido a marca do continente desde
a conquista no final do sculo XV. De cada processo constituinte surgiu um Estado e um Direito marcados por estas caractersticas. Dois pases podem servir de
exemplo desta ruptura, a Bolvia e a Colmbia.
A Bolvia o pas mais densamente habitado por indgenas, so 46 povos,
perfazendo uma populao de 5 milhes de pessoas ou mais de 70% da popu3

Ver a propsito meu livro O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru. 1998.

15

lao total4. Apesar disto, at 1994 nenhuma Constituio tinha reconhecido


direitos aos povos indgenas, salvo em duas ocasies, 1938 e 1945, que foram
reconhecidos direitos educao especial. A Constituio de 1994 reconheceu
direitos sociais, econmicos e culturais, assim como um direito s terras, que
chamou de comunitrias de origem. O texto era prximo brasileira. Em janeiro
de 2009, porm, foi aprovada a nova Constituio Poltica do Estado Boliviano
que marca uma segunda ruptura. Basta ler o primeiro artigo para conhecer a
profunda transformao: A Bolvia constitui um Estado Unitrio, Social de Direito, Plurinacional, Comunitrio, Livre, Independente, Soberano, Democrtico,
Intercultural, Descentralizado e com Autonomas. Isto uma clara tentativa de
reconstituir o Estado Nacional, agora levando em conta as populaes e povos
indgenas que sempre viveram nesse territrio. O objetivo desta Constituio inovadora romper com o monismo do Estado e do Direito modernos, recriando a
organizao social estatal aproximando-a realidade plural daquele pas andino.
A Colmbia promoveu uma profunda reforma constitucional em 1992 a
ponto de ser considerada a Constituio latinoamericana que mais longe levou
os direitos dos povos indgenas que habitam seu territrio, supera somente em
2009 pela boliviana. De fato, embora de populao indgena no muito densa,
so apenas 2% do total, algo em torno de seiscentas mil pessoas, so 81 povos
que falam 64 lnguas diferentes, o que marca uma grande diversidade cultural.
Essa riqueza est expressa em vrios tpicos da Constituio de 1992, a comear por seus princpios fundamentais, que reconhecem e protegem a diversidade
tnica e cultural da Nao Colombiana (art. 7). Na composio do Senado da
Repblica ficou criado um nmero adicional de senadores (dois) eleitos pelas
comunidades indgenas. Estes representantes devem ter exercido cargo de autoridade tradicional em sua respectiva comunidade para postular o Senado. O
direito a terra tambm inovador, chama as terras indgenas de resguardo (antigo
nome colonial) e os define como propriedade coletiva e inalienvel das comunidades (art. 329). Os resguardos so territrios e constituem ou podem constituir
uma entidade territorial ao lado dos departamentos, distritos, municpios (art.
286). Estas entidades territoriais indgenas gozam de autonomia, autogoverno,
exerccio de competncias prprias, administrao de recursos, estabelecimento e
arrecadao de tributos, alm de participar da renda nacional (art. 286). A Corte
Constitucional de Colmbia reconheceu que estes direitos so fundamentais e
os povos indgenas so os sujeitos coletivos desses direitos5. Como se pode ver, a
Constituio da Colmbia organizou o pas, inclusive sua diviso territorial, com
Todos os dados de populao, percentual e povos referidos nos comentrios deste artigo, assim como os textos das diversas constituies foram extrados dos livros: GOMEZ, Magdalena. Derechos indgenas: lecturas
comentadas del Convenio 169 de la OIT. Mxico : INI. 1995. e SANCHES, Enrique (ed.). Derechos de los
pueblos indgenas en las constituciones de Amrica Latina. Bogot: Disloque. 1996.
5
Cf. Corte Constitucional, sentena T-342, de 1994 e sentena T-405, de 1993.
4

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uma clara estrutura multicultural e pluri tnica, rompendo com cinco sculos de
invisibilidade de direitos indgenas.
Praticamente todas as atuais constituies dos pases latinoamericanos trazem referncia aos direitos indgenas e o reconhecimento do multiculturalismo
das respectivas naes. Mas a brasileira o divisor de guas: as constituies anteriores quando tratam da questo indgena apenas reconhecem a lngua ou a
cultura, mas no a terra e a territorialidade, enquanto as posteriores em geral
aprofundam a questo da terra e principalmente dos direitos a continuar ser ndio
independentemente da cidadania que lhes sempre oferecida.
O estudo do direito constitucional comparado latinoamericano acerca das populaes indgenas tem suscitado aprofundamentos extremamente importantes que
muitas vezes questiona at as razes da modernidade, como Bartolom Clavero6, Daz
Polanco7, Boaventura de Souza Santos8, Magdalena Gomez9, entre muitos outros.

A ORGANIZAO SOCIAL
E A CULTURA INDGENA COMO DIREITOS
A Constituio brasileira de 1988, alm de ser a primeira a incluir os direitos dos povos indgenas continuarem a s-lo, estabeleceu com muita propriedade
e talento os seus direitos sociais e territoriais.
Reconhecer uma organizao social diferente daquela estruturada na prpria Constituio e daquelas que as leis infraconstitucionais chamam de sociedades (empresariais, comerciais, civis ou cooperativas) no matria simples nem
de pouco alcance. At 1988 as organizaes sociais reconhecidas e protegidas
pelo sistema jurdico eram somente aquelas cobertas pelo manto da personalidade individual. verdade que o aprofundamento da ordem democrtica j havia
reconhecido os partidos polticos e os sindicatos como instncias de representao intermediria, entretanto, os partidos e os sindicatos, por mais liberdade que
possam ter, esto subordinados a uma ordem legal que lhes externa e que define
suas competncias, instncias e limites. A organizao social indgena est muito
longe disso, porque o que est reconhecido exatamente o direito de formar sua
ordem legal interna.
Por exemplo, CLAVERO, Bartolom. Derechos indgenas y cultura constitucional em Amrica. Mxico:
Siglo XXI. 1994.
7
Por exemplo, DAZ-POLANCO, Hctor. Elogio de la diversidad: globalizacin, multiculturalismo y etnofagia. Mxico: Siglo XXI, 2006. 224p.
8
Por exemplo, SANTOS, Boaventura de Souza (org.). Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira. 2003.
9
Por exemplo, op. cit.
6

17

Exatamente disso se trata quando a Constituio de 1988 reconhece como


legtima uma ordem que desconhece, j que fundada nos chamados usos, costumes e tradies. Esta ordem pode ser descrita por um cientista, socilogo ou antroplogo, ou relatada por um membro da comunidade, mas est fora do alcance
da lei e de seus limites, uma ordem social prpria e diferente da ordem jurdica
estatal organizada pela Constituio. Isto , a Constituio de 1988 reconheceu
povos socialmente organizados fora do paradigma da modernidade e nisto foi
seguida por vrias constituies latinoamericanas. Aqui reside um grande diferencial, divisor de guas, ruptura com o passado.
Ao reconhecer a organizao social dos povos indgenas fora do paradigma da
modernidade, a Constituio no criou uma categoria genrica, quer dizer, no se
trata de uma organizao social de todos os ndios no Brasil, mas cada povo que mantenha sua organizao social , como tal, reconhecido. Os dados demogrficos sobre
populaes indgenas no Brasil no so precisos, mas a FUNAI (Fundao Nacional
do ndio), o ISA (Instituto Socioambiental) e o CIMI (Conselho Indigenista Missionrio) consideram nmeros prximos a 220 povos, 180 lnguas e uma populao entre 350 e 600 mil pessoas10. J o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica)
recenseou no ano de 2000 cerca de um milho de pessoas indgenas. Esta diferena
se d porque o recenseamento feito por declarao e abranger ndios no aldeados
ou moradores individuais das cidades. Ainda h no Brasil algo em torno de 3 a 5 mil
ndios chamados isolados, isto , sem qualquer contato e sobre os quais apenas se sente
ou intui a existncia, no se sabendo que lngua falam ou a que cultura pertencem.
Isto significa que o dispositivo constitucional reconhece cada uma dessas sociedades e
o direito subjetivo coletivo de cada grupo de reivindic-la.
Para completar o reconhecimento da organizao social, a Constituio no poderia deixar de reconhecer os costumes, lnguas, crenas e tradies. Estes quatro itens
compem o que se chama cultura, desde que se entenda costumes e tradies no s as
normas de convvio, relaes matrimoniais, sistema punitivo interno, hierarquia e divises, inclusive clnicas, como tambm a gastronomia e a arte. Os direitos culturais indgenas acabam por ter vrias consequncias jurdicas apontadas ou reguladas diretamente
pela Constituio. Por um lado so direitos de cada povo indgena o uso da cultura e sua
proteo; as lnguas indgenas esto referidas no artigo 210, 2 ao garantir o aprendizado na lngua materna e por meio de processos prprios. Por outro lado direito de todos
os brasileiros a profunda diversidade cultural existente, nela compreendendo as culturas
indgenas, conforme est expresso no artigo 215 e referido no 216. Da que o dever do
Estado de preservar esta multiplicidade de culturas no s por ser um direito dos ndios
e de cada comunidade, mas um direito de todos.
De acordo com o ISA, so 239 povos, em 689 reas, que ocupam aproximadamente 13% do territrio nacional. A populao indgena do pas soma cerca de 818 mil pessoas. INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. De
Olho nas Terras Indgenas. Disponvel em: <http://ti.socioambiental.org/>. Acesso em: 30 set. 2013.
10

18

Desta primeira parte do artigo 231, o reconhecimento da organizao


social, costumes, lnguas e tradies nasce um conjunto de direitos ligados organizao social, como a soluo de conflitos internos, a gesto das coisas indgenas,
e tudo aquilo que est na essncia das organizaes sociais, que prover as necessidades materiais e imateriais de seus membros. Embora a Constituio chame de
crena, o que est protegido juridicamente a religio de cada povo indgena, em
toda a sua complexidade e ritualstica. O direito ao exerccio da religio prpria
algumas vezes pode se chocar com a cultura dominante e at mesmo com a norma
jurdica estatal. Em casos que assim ocorra, imperioso entender este preceito
constitucional como um elogio liberdade religiosa e, portanto, inibidora de
qualquer sancionamento legal conduta tradicional. Fazem parte destes direitos
a preservao e o uso da cultura, inclusive dos chamados conhecimentos tradicionais e os inerentes a autogesto de seus territrios. Por conhecimentos tradicionais se entende o conjunto dos saberes de cada povo obtidos pela acumulao
prpria ou alheia e utilizado no dia a dia das pessoas.
Antes de entrar na questo das terras e territorialidade indgena, convm
observar que o reconhecimento da organizao social e cultural dos povos indgenas o centro da mudana de paradigmas estabelecida pela Constituio de
1988, porque o que est disposto contraria a ordem anterior que tinha um carter
provisrio, at que houvesse a integrao na comunho nacional. Este dispositivo
no trata de integrao, nem a restringindo, nem a compelindo, o que significa
que as organizaes sociais indgenas podem e at devem, para preservar a cultura,
manter-se vigente para as presentes e futuras geraes. Entretanto, est claro que o
processo de desenvolvimento, e os caminhos para o futuro, so assuntos internos
de cada povo, que compem o seu direito organizao social prpria.

AS TERRAS INDGENAS
So raros os povos que no se identificam com um territrio determinado e
com sua estrutura ecolgica. O exemplo de povos sem identidade territorial, povos
nmades, so os povos ciganos, no os indgenas. Entre os povos originrios da
Amrica Latina, hoje catalogados em muito mais de 500, com uma populao de
50 milhes de pessoas, tecnicamente no h nenhum nmade, no sentido de no
manter um territrio de identificao ecolgico cultural. Alguns o perderam ao
longo da histria, certo, mas em geral no deixam de reivindic-lo.
Antes da conquista j havia disputas territoriais, inclusive com submisso tributria de povos a outros povos, com acumulao e explorao de riqueza
produzida por outrem, basta ver os grandes imprios inca, asteca, mapuche e
19

chibcha, sem contar o extraordinrio imprio maia, j decadente em 1500.


Com a conquista essas disputas territoriais se agravaram no territrio que
hoje se chama Brasil. Os portugueses, melhor armados e treinados do que os
ndios, os empurraram do litoral ao interior; os povos empurrados, ou se aliavam
aos conquistadores ou dele se afastavam, em qualquer dos dois casos eram obrigados a enfrentar os povos com territrios mais afastados do mar. Isto significa que
no razovel exigir que a localizao ou o territrio atualmente ocupado por um
povo seja o mesmo que ocupava em situao pr-cabralina, mesmo porque 500
anos na vida de um povo no pouco, basta imaginar o territrio portugus no
ano 1000 e compar-lo com Portugal de 1500, no s foi substitudo o povo controlador, como a prpria lngua foi criada e desenvolvida nesse nterim. Portanto,
no se pode exigir aos territrios indgenas uma memorialidade ou fidelidade
territorial de mais de 500 anos. Por outro lado, tampouco razovel exigir que os
povos socialmente ambientados a um sistema ecolgico passem a viver em outro,
simplesmente porque o domnio que tm da natureza e que lhes permite suprir
as necessidades vitais no so universalmente aplicveis. Os conhecimentos so
associados biodiversidade e ecossistema em que vivem.
Tanto a ideia de que os povos devem ter estado sempre no mesmo territrio,
quanto a de que podem ser adaptados a qualquer um so equivocadas. No Brasil
at a dcada de 80 a remoo de povos para outros ambientes foi uma poltica
de Estado em vrios casos famosos. Para citar apenas dois, podemos lembrar os
Nambiquara que habitavam o vale do Guapor, uma das regies mais frteis do
mundo, e foram transferidos para uma regio de cerrado pobre em caa e frutos,
para utilizao agropecuria da regio, o resultado ficou a pouca distncia do genocdio11. Outro caso emblemtico o dos Panar, tambm chamados Kreen-Akarore
ou ndios gigantes, como ficaram conhecidos pela imprensa da poca. Este povo
foi removido para dentro do Parque Indgena do Xingu12, depois de um contato
desastroso. Ocorre que sua guarda foi entregue a inimigos tradicionais que por mais
de 20 anos o submeteram. Fundado no texto constitucional, o Poder Judicirio
determinou a volta dos Paran parte de seu territrio tradicional ainda existente,
longe do Parque, alm de determinar uma indenizao aos ndios pelos valores
patrimoniais e morais que perderam no processo de transferncia e confinamento13.
O artigo 231 da Constituio brasileira revela a vontade constituinte de
garantir efetivos direitos territoriais aos povos indgenas. As terras reconhecidas
Ver ALMEIDA, Silbene de. Os nambiqwara. In: OPAN/CIMI. ndios em Mato Grosso. Cuiab: Grfica
Cuiab. 1987. p. 95-102.
12
O Parque Indgena do Xingu foi criado em 1961 para servir de habitat a muitos povos que deveriam ser trazidos para liberar reas de agricultura. Os Panar, fragilizados, foram transferidos para l e ficaram vivendo em
territrio controlado por inimigos tradicionais.
13
Ver TRF 1, AC 1988.01.00.028425-3/DR, Rel. Juiz Saulo Jos Casali Bahia (conv) Terceira Turma, DJ de
03/11/2000. Ver ainda, ARNT, Ricardo et alii. A volta dos ndios gigantes. So Paulo: ISA. 1998.
11

20

devem estar adequadas manuteno da vida indgena, garantindo direitos de


organizao social com base em direitos territoriais, sem os confundir. Estas reas
so chamadas de terra indgena, mas o nome jurdico apropriado seria territrio
no utilizado para no confundir com normas de direito internacional e para no
insinuar divises territoriais internas. O Ministro Victor Nunes Leal, em clebre
voto em Recurso Extraordinrio n 44.535-MT (agosto de 1961) afirmou: Aqui
no se trata de direito de propriedade comum; o que se reservou foi o territrio
dos ndios. Apesar de no atribuir o nome territrio, mas simplesmente terras, a
Constituio retirou qualquer contedo de propriedade privada moderna destas
terras. A clara desconsiderao da propriedade privada est expressa no artigo 20,
XI, da mesma Constituio, no qual fica estabelecido que a as terras indgenas so
bens da Unio. Retirados o conceito de territrio, para no confundir com o de
territrio nacional e a ideia de propriedade moderna, para evitar especulaes em
relao transferibilidade e disponibilidade, resta analisar como se conforma este
direito indgena, ou o que significa juridicamente a categoria sui generis terras
indgena.
Mais um paradigma foi rompido pela Constituio de 1988. At sua promulgao, as terras indgenas dependiam de um processo de reconhecimento
pelo Poder Pblico. No sculo XIX e antes, a ideia jurdica era de que o Poder
Pblico deveria reservar terras para que os ndios vivessem at sua integrao
comunho nacional, tanto que havia dispositivos redirecionando essas terras depois de abandonadas, chamando-as de aldeamentos extintos. Isto significava que
qualquer terra servia, mesmo com condies ecolgicas diferentes das adequadas
ao conhecimento tradicional. Esta ideia sofreu modificaes com a participao
dos estudos antropolgicos no pas, mas legalmente, salvo interpretao generosa
do Estatuto do ndio, Lei n 6001, de 1973, este entendimento prevaleceu at
muito prximo de 1988, basta ver o caso Panar acima citado, cuja transferncia
da populao se deu nas dcadas de 60 e 70 do sculo XX.
A Constituio de 1988 reconhece os direitos originrios sobre as terras
que os ndios tradicionalmente ocupam. A formulao do artigo 231 nos remete
a trs ideias-chaves sobre as terras indgenas: 1) o carter originrio deste direito;
2) a ocupao real e atual; 3) a forma tradicional de ocupao.
O direito originrio, isto , anterior e independente a qualquer ato do
Estado. Eis o rompimento do paradigma. No fruto de uma determinao legal,
mas apenas reconhecimento de um direito preexistente. As comunidades indgenas tm direito s suas terras e o Estado Brasileiro o reconhece e garante. Por ser
originrio, este direito independe de ato de reconhecimento, de demarcao ou
registro. Os atos, demarcao e registro, apenas servem para dar conhecimento a
terceiros. Como dever da Unio, diz a continuao do caput, demarcar, proteger
e respeitar, quando no o faz, h ato omissivo da Administrao, evidentemente
21

reparvel por via Judicial, mas jamais desconstituidores do direito indgena. Da


que aquele domnio da Unio do art. 20, antes citado, destitudo de eficcia
jurdica, salvo para a Unio estar em juzo em sua defesa.
O que se reconhece a ocupao real e atual. claro que a atualidade da
ocupao no significa estar usando a terra a cada momento e sempre. evidente
que pode haver fatos impeditivos do uso atual, como, por exemplo, o constrangimento por terceiros, por ato do prprio Estado, etc. H vrios casos j analisados
judicialmente e outros tantos ainda em pendncia judicial, que atestam esta interpretao, como o citado caso Panar. Mais recentemente o Supremo Tribunal
Federal julgou com grande repercusso a situao dos ndios ocupantes da terra
indgena Raposa Serra do Sol, no Estado de Roraima. Tambm neste caso foi
analisado o fato de terceiros no-ndios estarem ocupando parte da terra com
produo agrcola. A soluo judicial foi a pronta remoo dos agricultores, para
retornar as terras posse indgena.
A Histria registra que algumas vezes os governos dos Estados federados
retiraram povos indgenas de suas terras, em geral para atender interesses privados de utilizao agropecuria, em terras frteis dentro da fronteira agrcola. H
situaes irreversveis quando houve disperso total do povo ou seu extermnio,
o que quase o mesmo. Sempre que o povo se mantm como tal, mesmo fora do
territrio possvel a reverso, como no caso Panar acima citado e no exemplar
caso Krenak. O Estado de Minas Gerais, apoiado pelo governo federal, retirou o
povo Krenak do Vale do Rio Doce e os dispersou por outras reas indgenas, cedendo suas terras para produtores privados. Em uma ao judicial que foi iniciada
antes da Constituio de 1988, mas julgada definitivamente em 1994, foram
anulados todos os ttulos de domnio expedidos pelo Estado de Minas Gerais e
determinado o retorno dos ndios terra. A histrica deciso do STF, baseado em
voto do Ministro Francisco Resek demorou mais alguns anos para ser cumprida
e somente em 1997 os krenak retomaram a posse de suas terras. uma histria
de sucesso na reverso14.
A atualidade da ocupao, portanto, tem que ser compatibilizada com a
possibilidade real de uso pela comunidade, isto significa dizer que ocupao
atual deve se acrescentar o carter originrio do direito e este o sentido dos
5 e 6 do j bastante citado artigo 231.

Ver KRENAK, Ailton. Sonhando com as montanhas. Parablicas, So Paulo, n. 31, v. 4, p. 12, jul./ago.,
1997. Ver tambm Ao cvel originaria. ttulos de propriedade incidentes sobre rea indgena. Nulidade. Ao
declaratria de nulidade de ttulos de propriedade de imveis rurais, concedidos pelo governo do estado de
Minas Gerais e incidentes sobre rea indgena imemorialmente ocupada pelos ndios krenak e outros grupos.
procedncia do pedido. (STF, ACO 323/MG, relator: Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ 08-04-1994)
14

22

TERRAS INDGENAS E MEIO AMBIENTE


No basta haver ocupao, deve ser feita de forma tradicional, diz o texto
constitucional. claro que se um ndio ou uma famlia indgena vive em um lote
urbano, legitima ou ilegitimamente, no torna esta terra indgena. necessrio
que na terra viva uma comunidade de forma tradicional. As terras tradicionalmente ocupadas so as habitadas pela comunidade em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis para a preservao do
ambiente que garante a sua prtica social e as necessrias sua reproduo fsica e
cultural, segundo os usos, costumes e tradies, acrescenta o 1 do artigo 231.
Cada povo indgena tem uma ideia prpria de seu territrio elaborada por
suas relaes internas de povo e externas com os outros povos e na relao que
estabelecem com a natureza onde lhes coube viver. Por isto mesmo, dentro dos
direitos territoriais, esto os direitos ambientais que tm uma ligao estreita com
os culturais, porque significam a possibilidade ambiental de reproduzir hbitos
alimentares, a farmacologia prpria e a sua arte, artesanato e utenslios. Por isso,
em cada terra indgena se encontra uma relao mgica entre os conhecimentos
do povo e as manifestaes da natureza, importando no s o mstico como o
ftico do espao territorial. claro que h muitos povos indgenas no Brasil, cujas
terras foram reservadas ou demarcadas com critrios anteriores constituio,
que se veem distantes desta dimenso sacra do territrio. H muitos povos, em
especial os guarani do sul do Mato Grosso do Sul, que tiveram as terras reservadas
no incio do sculo XX, mas os lugares sagrados e os espaos vitais esto fora dessas reservas, o que, inevitavelmente gera conflitos de difcil soluo15.
O 1 acrescenta, ainda, que a habitao, a utilizao econmica, a preservao do ambiente e a rea de reproduo fsica e cultural devem ser realizadas
segundo os usos, costumes e tradies indgenas. Isto diz respeito diretamente ao
uso da terra e suas limitaes. O primeiro deles , evidentemente, em relao
funo social da propriedade da terra garantida em vrios artigos da Constituio,
mas em especial no artigo 186. Pois bem, a funo social da terra indgena a garantia de vida e proteo do prprio povo que a habita, portanto no se pode aplicar as limitantes de produo de riqueza capitalistas no mundo indgena. De igual
forma, as limitantes ambientais estabelecidas no conjunto de normas do sistema
jurdico brasileiro, enfeixados pela Constituio em seu artigo 225, tambm so
inaplicveis. Neste sentido, embora esteja proibida a caa de animais silvestres, no
Brasil, a norma no se aplica entre os indgenas, desde que o cacem segundo seus
usos, costumes e tradies, no para o comrcio com no ndios. Para tanto a Lei
no necessita excepcionar, porque a Constituio j o faz. Assim tambm ocorre
LADEIRA, Maria Ins. Espao geogrfico Guarany-Mbya: significado, constituio e uso. 2001. 235 f. Tese
(Doutorado em Geografia Humana) Departamento de Geografia, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2001.

15

23

com a mata ciliar, embora tenha seu uso proibido, os ndios em seus territrios
a podem usar sempre segundo seus usos, costumes e tradies. Assim, os indgenas podem caar e implantar roas em todos os lugares de sua terra, sem aplicar
os dispositivos do Cdigo de Proteo da Fauna (Lei n 5.197/67) e do Cdigo
Florestal (Lei n 4.771/65).
bem verdade que na utilizao das terras para explorao no indgena,
inclusive o comrcio de bens da natureza, comrcio de animais, de plumas, de
bens de extrativismo ou ainda produes de mercado, etc. as regras gerais do
Direito brasileiro devem ser observadas.

A DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS


A Constituio ordenou Unio que demarque as terras indgenas com a finalidade de proteger e respeitar os bens de cada povo. Est claro que o direito sobre
as terras independe desta demarcao, que mero ato administrativo de natureza
declaratria. A terra indgena se define no pela demarcao, mas pela ocupao
indgena, como dispe a Constituio. Desta forma, a Unio deve usar critrios
antropolgicos de reconhecimento, porque se a ocupao se faz segundo os usos
costumes e tradies, h que se conhecer em profundidade a organizao social
daquele grupo determinado para se encontrar a terra ocupada, para afirmar com
preciso o que terra habitada, quais as utilizadas, as imprescindveis preservao
da natureza, e as necessrias ao bem-estar e reproduo fsica e cultural do grupo.
Qualquer regulamentao da demarcao tem que se ater aos limites deste
comando constitucional. O procedimento demarcatrio no pode estabelecer outro critrio que no seja os quatro elementos verificados segundo os usos, costumes e tradies do prprio povo. Portanto o critrio interno ao povo. Alis esta
interpretao j havia sido dada no iluminado voto do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal quando afirmava: No est em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domnio, no sentido civilista dos silvcolas,
trata-se de habitat de um povo.16 No mesmo sentido se manifestou a Suprema
Corte no julgamento encerrado em 19 de maro de 2009 sobre a demarcao da
terra indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima17. Estava em discusso a possibilidade da demarcao ser feita apenas em redor das aldeias, chamadas malocas
e no em territrio contnuo, como havia sido feito pela Unio. O Supremo
Recurso Extraordinrio n 44.535-MT, publicado em 28 de agosto de 1961.
Petio (Pet) 3388. Originalmente uma ao popular proposta em Roraima, foi transferida para o Supremo
Tribunal Federal onde foi registrada como Pet 3388 e finalizado o julgamento em 19 de maro de 2009, aps
longos e importantes votos de todos os Ministros.
16
17

24

Tribunal Federal decidiu que a demarcao deve ser em rea contnua e que no
perdem a caracterstica de indgena pelo fato de estarem ocupadas por no ndios
contra a vontade da populao original.
A demarcao dever da Unio. Para reforar o dever, o Ato das Disposies Transitrias, art. 67, estipulou um prazo de cinco anos a partir da promulgao da Constituio para que se conclusse a demarcao de todas as terras. A
Unio no demonstrou sequer vontade em cumprir, tanto que somente no ano
de 1996 foi publicado decreto que dispe sobre o procedimento administrativo
da demarcao18. Ainda que a demora seja negativa para os ndios, a omisso da
Unio em cumprir o prazo no gera consequncias jurdicas ao direito indgena,
mas pode causar, e tem causado efetivamente, transtornos, porque ainda que a
demarcao seja mero ato declaratrio, uma vez demarcada uma terra mais fcil
exigir a proteo dos rgos responsveis do Estado e vigi-la19.
de se acrescentar que o rgo indigenista da Unio tem considerado seu
dever apenas a proteo dos ndios que estiverem em reas demarcadas ou por demarcar. Os chamados no-aldeados acabam sem reconhecimento ou proteo, o
que evidentemente viola o disposto constitucional. Este fato revela a importncia
do procedimento de demarcao e da permanente exigncia dos povos indgenas
para que a Unio a promova.

A DESTINAO DAS TERRAS INDGENAS


Se verdade que os dispositivos constitucionais anteriores a 1988 atribuam s terras indgenas um indisfarvel contedo provisrio, verdade tambm
que definiam claramente a destinao ou afetao dessas terras. Enquanto fossem
terras indgenas estariam afetadas posse permanente e usufruto exclusivo das populaes ocupantes. Constitucional ou infra-constitucionalmente definidas como
propriedades pblicas federais, a posse, desde 1934, estava afeta populao que
efetivamente a ocupasse. A Constituio de 1988, no 2 do artigo 231, d
a mesma destinao constitucional anterior, aprimorando-a, justamente porque
agora tem carter no provisrio.
A Constituio de 1988 repete os termos posse permanente e usufruto
exclusivo. Por isso, necessrio verificar o que significa posse indgena, estando
claro que no se confunde com a posse civil do receiturio privado, porque esta
individual e material, enquanto a indgena coletiva e exercida segundo usos,
Decreto n 1.775, de 8 de janeiro de 1996.
Este prazo de cinco anos j havia sido estabelecido em 1973, pelo Estatuo do ndio, que obviamente no foi
cumprido.
18
19

25

costumes e tradies do povo, no dizer da Lei de 1973 (Estatuto do ndio20):


art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra, que, de
acordo com os usos, costumes e tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. Esta expresso de
1973 ainda a tratava como individual; em 1988 tratou-se dela como coletiva. Esta
posse, distante do conceito civilista como nos alertava o Ministro Victor Nunes
Leal, pode ser considerada ocupao ou habitat; por isto, observado qualquer dos
quatro requisitos de ocupao do 1, h posse indgena, com sua caracterstica
de permanente, mesmo quando parte dela adormece para reproduzir-se ecologicamente, ou quando intocada pelo imperativo do sagrado. O que a qualifica,
portanto, so os usos, costumes e tradies do povo. Esta a razo tambm da
expresso usufruto exclusivo. Por usufruto exclusivo no se pode entender a restrio a ato de troca, venda ou doao de frutos e produtos das riquezas da rea,
mas ao contrrio, trata-se do direito da comunidade no usar determinada rea
seja para regenerao, seja por motivos sagrados ou outro qualquer. Isto quer
dizer que o que se faz ou no se faz com a rea assunto da comunidade, que
exclusivamente, deliberar. As riquezas explorveis e comercializveis do solo, dos
rios e dos lagos podero ser utilizadas pelos ndios ou exploradas em parceria com
terceiros no-ndios, sempre com a superviso do Estado brasileiro que tem obrigao de preservar no s a cultura, como os bens indgenas.
Esta questo resulta mais clara quando se analisa o 3 do mesmo artigo
que trata da explorao dos recursos hdricos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais. Nestes casos, nos quais os ndios no podem fazer com seus prprios
recursos e esforos, necessrio uma autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, que devem participar do resultado da lavra. H
que se ponderar que esta autorizao somente possvel quando no viola o
caput do artigo nem os demais pargrafos. No possvel, e seria inconstitucional, uma lei regulamentar a possibilidade de violar os direitos sobre as terras ou
sobre a posse permanente, ou sobre o usufruto exclusivo, ou, o que qui seja
ainda mais grave, a organizao social e cultural indgena. Portanto, o limite da
explorao hdrica ou mineraria a preservao dos direitos indgenas, terra,
sociedade e cultura.
Exatamente por isso estas terras so inalienveis e indisponveis alm de
os direitos sobre elas serem imprescritveis, no exato termo do 4. Este dispositivo refora o direito de no uso que tem os indgenas a suas terras.

20

Lei 6.001, de 19 de dezembro de 1973.

26

TERRAS INDGENAS E PARQUES NACIONAIS


A Constituio Brasileira de 1988 inovou e quebrou paradigmas no apenas no referente a direitos indgenas, a proteo do patrimnio cultural e do meio
ambiente mereceram igual destaque protetivo. A proteo dos direitos indgenas,
do patrimnio cultural e do meio ambiente no poucas vezes se confundem, tem
igual grandeza e devem ser igualmente respeitadas. So tutelas coletivas e algumas
vezes entram em contradio, como o caso recorrente das terras indgenas sobrepostas s unidades de conservao, especialmente aos parques nacionais. Nos
parques nacionais h uma forte restrio presena humana e reiteradas vezes
populaes indgenas os usam ou reivindicam seu uso como terra tradicional.
Ambas tutelas so constitucionalmente garantidas uma no artigo 225, 1, III
e outra neste 231 e . Ocorre que o direito garantido aos ndios , por ser originrio, anterior a qualquer ato legislativo ao administrativo, devendo, ento ser
garantido este, em oposio preservao ambiental. Entretanto, como a preservao do ambiente no incompatvel com o uso indgena, a tutela de ambos
possvel desde o Estado d condies materiais a que os ndios no necessitem
viver fora de seus usos, costumes e tradies ou crie unidade de conservao compatvel com a vida indgena. A criao de Parque Nacional, com as caractersticas
que hoje a lei lhe d, em rea indgena no possvel, sendo nulo o ato que o cria
sempre que restrinja o direito originrio do povo indgena.

A PERPETUIDADE DO DIREITO INDGENA


Como j est afirmado acima, para os povos indgenas h que distinguir
dois direitos diferentes. Um que pertence a toda humanidade e outro que pertence a cada povo. O primeiro pode ser chamado de direito sociodiversidade, que
o direito de todos existncia e manuteno dos diversos povos e suas culturas.
Este direito se revela como uma obrigao, porque obriga cada povo e cada Estado
ao respeito pelo outro, ganhando instncias internacionais, mas tambm presente
nas constituies nacionais, cada vez com mais explicitude, como as constituies
latinoamericanos. Este um direito alteridade e tem estreita relao com o direito biodiversidade, no s porque as culturas dependem do ambiente, mas em
razo dos conhecimentos tradicionais, inerentes diversidade social.
Entretanto, h um outro direito, tambm coletivo, que o direito que tem
como sujeito os prprios povos a sua existncia, que no pertence a todos, mas
apenas quele povo determinado. claro que estes tambm so direitos coletivos,
porque no so a mera soma de direitos subjetivos individuais, pertencem a um
27

grupo sem pertencer a ningum em especial, cada um obrigado, e tem o dever


de promover a sua defesa, que beneficia a todos. Este direito indivisvel entre
seus titulares, uma eventual diviso do objeto far com que todos os titulares do
todo continuem titulares das partes, no so passveis de alienao, so imprescritveis, impenhorveis e intransferveis.
Estes direitos, no sistema da Constituio brasileira de 1988, se explicitam
em trs dimenses: os territoriais, os de organizao social e os de cultura, intimamente vinculados, de tal sorte que, em geral, a violao a uma das dimenses
viola as outras.
Isto explica a quase rudeza dos 5 e 6 do artigo 231 da Constituio
brasileira. O primeiro referente remoo dos grupos indgenas, o segundo ao
uso das terras e s riquezas existentes no territrio.
O disposto no 5 que veda a remoo de grupos indgenas, tem um precedente legal no Estatuo do ndio, mas o modifica na raiz. No se pode esquecer
que no regime do Estatuto, 1973, a indianidade era considerada provisria, da
que o que estava estabelecido eram os critrios de remoo e interveno, no sua
vedao. No 5, a possibilidade de remoo tratada em duas hipteses, em
caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco a populao, ou no interesse
da soberania do pas. No primeiro caso, o que est sendo garantido, alm dos
direitos individuais de cada um, o direito da humanidade em manter viva uma
cultura e um povo e tambm o direito do prprio povo de manter sua existncia,
a despeito de eventuais danos momentneos. O segundo caso, a Constituio est
valorando a soberania nacional acima dos direitos referidos, mesmo porque ao
perder a soberania, deixar de proteger estes mesmos direitos. claro que a ameaa da soberania, aqui deve ser real e concreta, deve ser uma ameaa de invaso,
guerra ou ataque de outra potncia. Esta situao faz sentido se lembrarmos que
h uma grande quantidade de povos indgenas cujas terras se situam ao longo das
fronteiras do Brasil com seus vizinhos e, em alguns casos, o povo indgena convive
na fronteira sendo parte habitante de um pas e parte de outro. H casos, ainda,
em que o povo no sabe da existncia da fronteira e tratam igualmente os dois
Estados Nacionais. Isto quer dizer que para haver remoo, o Poder Pblico tem
o dever de motivar o seu ato com uma das duas razes excepcionais estabelecido
na Constituio, demonstrando a atualidade, possibilidade e realidade da ameaa.
Sempre dependendo do referendum do Congresso Nacional.
No muito diferente a situao do 6, que tem a mesma raiz jurdica,
a proteo dos direitos coletivos mltiplos. Todo ato que tenha por objeto a ocupao, domnio ou posse das terras indgenas ou a explorao de suas riquezas
naturais, so nulos, extintos e no produzem efeitos. Tudo o que viole os direitos originrios sobre a terra, a posse permanente ou o usufruto exclusivo tido
por inexistente. Este dispositivo j vinha consignado nas constituies de 1967
28

e 1969. O que se extingue, em realidade so os efeitos jurdicos para alm da


declarao de nulidade. como se o ato nunca tivesse existido. Embora parea
redundante o dispositivo, trata-se de uma cuidadosa exceo ao sistema jurdico,
porque alm de declarar nulo, extinto o ato e seus efeitos jurdicos, acrescenta
que dessa nulidade e extino no gera direitos indenizao, salvo benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. O cuidado era necessrio tendo em vista a
profundidade da nulidade que elide at mesmo indenizaes ou aes contra a
Unio. Nesta nulidade se enquadram os decretos de criao de reas protegidas
que dificultem ou inviabilizem o uso do povo indgena.

OS DIREITOS INDGENAS EM JUZO


Os direitos estabelecidos no artigo 231 tm que ser garantidos no s
pela prtica da Administrao Pblica e pelas normas infraconstitucionais que
venham sendo elaboradas, mas tambm pelo Poder Judicirio. Entretanto, o formalismo que dominava o sistema de prestao jurisdicional no poucas vezes
criou embaraos e tropeos s aes promovidas pelas comunidades indgenas,
ora porque lhes faltava personalidade jurdica, ora porque o prprio instrumento
de procurao de advogados se via irregular pelo problema da representatividade
do constituinte. O Estatuto do ndio procurou sanar estes gargalos, em 1973,
mas o fez com os limites de uma lei e de um momento determinado, inclusive
dentro da cultura da provisoriedade dos direitos a serem defendidos.
Mais uma vez a Constituio brasileira de 1988 inovou. Por um lado
atribuiu competncia a Justia Federal para julgar causas de direitos indgenas,
assim dito genericamente (art. 109, XI), e atribui ao Ministrio Pblico Federal, como funo institucional, defender os direitos e interesses das populaes
indgenas (art. 129, V). O artigo 232 atribuiu legitimidade aos ndios, suas
comunidades e organizaes para estar em juzo em defesa de seus interesses e
direitos. Portanto, individualmente cada ndio, a comunidade ou as organizaes indgenas podem optar por ingressar ou se defender diretamente ou ainda
se valer do Ministrio Pblico Federal. Em qualquer caso, por ser funo institucional e porque assim o determina o artigo 232, o Ministrio Pblico tem
que acompanhar todos os atos do processo.
Aos ndios individualmente atribuiu-se legitimidade para defesa dos direitos coletivos, mas deve se notar que a Constituio no criou um ndio genrico,
mas vinculado a uma organizao social e cultural, portanto, esta legitimidade
para estar em juzo em defesa dos direitos e interesses da comunidade a que pertence. Da mesma forma as comunidades esto legitimadas para arguir os direitos
29

e interesses prprios e no de outras comunidades. Esta parece ser a interpretao


coerente com o sistema processual brasileiro. Diferente de outras constituies latinoamericanas, a brasileira no reconheceu expressamente personalidade jurdica
s comunidades indgenas, mas est evidente que no h necessidade de qualquer
registro ou materializao da personalidade para estar em juzo, basta que declare
a forma tradicional de representao, segundo os usos costumes e tradies do
povo. Alis, isto j estava aceito no Judicirio antes mesmo da Constituio, pela
aplicao do dispositivo semelhante do Estatuo do ndio21.
Situao diversa a das organizaes indgenas legitimadas a estar em
juzo, porque est claro que no o direito prprio que ser defendido, mas novamente o direito das comunidades e povos. As comunidades se organizam segundo
os usos, costumes e tradies do povo, pode se dizer que uma organizao indgena tradicional. Os povos e as comunidades, com o contato com a sociedade envolvente, acabaram por aprender formas organizativas que, ainda que no sejam
tradicionais, tm representatividade. Excludas as comunidades (que podem ser
chamadas de povos, grupos, tribos, etc.) h duas espcies de organizaes indgenas que se enquadram no artigo 232: as organizaes internas de uma comunidade, como por exemplo a organizao dos professores ticuna, que podem ou
no ser formalizada como uma sociedade civil, mas que independentemente disso
tm legitimidade; e as organizaes externas, que em geral abrangem mais de uma
comunidade, podendo ser regional, estadual ou mesmo nacional, como o caso
da Coordenao das Organizaes Indgenas da Amaznia Brasileira (COIAB),
ou o Conselho Indgena de Roraima (CIR). Estas organizaes, formadas por
ndios, tambm tm legitimidade para estar em juzo, mas em geral devem estar
formalizadas como associaes civis. A legitimidade destas organizaes mais
ampla do que a atribuda s comunidades, por que no se referem a uma comunidade especfica, mas em geral para muitas. Em todo caso, a Constituio atribuiu
legitimidade aos ndios, suas comunidades e organizaes somente para defender
direitos e no para mitig-los, negoci-los ou renunci-los, mesmo porque estes
so direitos indisponveis.

Ver a respeito ARAJO, Ana Valria (org.). A defesa dos direitos indgenas no judicirio: aes propostas
pelo Ncleo de Direitos Indgenas. So Paulo: Instituto Socioambiental. 1995.
21

30

CONCLUSO
Sendo assim, os usos, costumes e tradies indgenas so reconhecidos
como verdadeiros direitos no s no Brasil, mas em toda Amrica Latina. A sociedade e os Estados do continente, que se constituram na to profunda diversidade
social, sempre omitida da histria oficial mas viva na realidade das comunidades,
esto se organizando na tolerncia e no sonho dos constituintes de 1988 de que
cada povo construa, em paz, o seu futuro, sabendo que o Estado tem por misso
e finalidade a sua proteo.
Todos os direitos civis, fundamentais e humanos estabelecidos tanto na
Constituio como nas leis brasileiras e nos Tratados Internacionais aceitos pelo
Brasil so garantidos aos ndios integrantes ou no de um povo, como direitos individuais. Portanto se pode dizer que no caso brasileiro, os ndios quando integrados a um povo esto sujeitos aos usos, costumes e tradies indgenas, que pode
ser chamado de direito indgena e ao direito estatal. No tem sido fcil conciliar
estes dois direitos e no raras vezes o direito estatal se impe com sua histrica
violncia, esquecendo seus prprios ensinamentos e retornando infncia dos
direitos indgenas invisveis.

REFERNCIAS
ALMEIDA, Silbene de. Os nambiqwara. In: OPAN/CIMI. ndios em Mato
Grosso. Cuiab: Grfica Cuiab, 1987. p. 95-102.
ARAJO, Ana Valria (org). A defesa dos direitos indgenas no judicirio:
aes propostas pelo Ncleo de Direitos Indgenas. So Paulo: Instituto Socioambiental, 1995.
CLAVERO, Bartolom. Derechos indgenas y cultura constitucional em Amrica. Mxico: Siglo XXI, 1994.
CUNHA, Manuela Carneiro da (Org). Histria dos ndios no Brasil. So Paulo: Companhia das Letras: Secretaria Municipal da Cultura, 1992.
DIAZ- POLANCO, Hector. Elogio de la diversidad: globalizacin, multiculturalismo y etnofagia. Mexico: Siglo XXI, 2006.
GOMEZ, Magdalena. Derechos indgenas: lecturas comentadas del Convenio
169 de la OIT. Mxico: INI, 1995.
31

GRUPIONI, Luiz Donizete Benzi (Org.). ndios no Brasil. So Paulo: SMC,


1992.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. De Olho nas Terras Indgenas. Disponvel
em: <http://ti.socioambiental.org/>. Acesso em: 30 set. 2013.
KRENAK, Ailton. Sonhando com as montanhas. Parablicas, So Paulo, n. 31,
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32

SEGUNDA PARTE

OS DIREITOS
DOS POVOS INDGENAS

33

A DECLARAO UNIVERSAL DOS


DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
Jos Aparecido dos Santos22

No encontro das culturas do mundo, devemos ter a fora imaginria de


entender que todas as culturas exercem ao mesmo tempo uma fora de
unidade e de diversidade libertadoras. por isso que reivindico para todos
o direito opacidade. No necessrio compreender o outro, ou seja,
reduzi-lo ao modelo da minha prpria transparncia, para viver com ele ou
para construir com ele. O direito opacidade ser a partir de agora o sinal
mais evidente da no barbrie.23

INTRODUO
A Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas, aprovada pela
Organizao das Naes Unidas ONU, representa uma transformao fundamental das relaes jurdicas dos Estados Nacionais com seus povos, embora
poucos efeitos prticos ainda possam ser vistos. certo, entretanto, que algo de
inovador e de inquietante foi colocado mostra. Cumpre refletir sobre seus impactos e dar efetividade a seus preceitos, at porque inmeras e injustificadas
resistncias se levantam contra sua aplicao.
Fruto de uma crescente preocupao com os direitos coletivos, inclusive no
plano internacional, a Declarao constitui importante instrumento de luta jurdica
pela dignidade de vrios povos. Sem a ingenuidade de imaginar que apenas o instruMestre e Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Juiz Titular da 17 Vara
do Trabalho de Curitiba. Bolsista da CAPES Proc. n BEX 10687/12-2. E-mail: joseaparecidodossantos@
ymail.com.
23
GLISSANT, douard. Poetica del diverso. Traduzione di Francesca Neri. Roma: Meltemi, 1998, p. 57-58.
Titolo originale: Introduction une potique du divers [1996].
22

35

mento jurdico seja suficiente para transformar a realidade social, h que se reconhecer
que irrompeu um novo marco no direito internacional, o que poder contribuir para
uma alterao mais profunda das relaes dos Estados com suas minorias.
Pretende-se neste texto expor o caminho histrico do reconhecimento dos
direitos dos povos indgenas, desde as bases jurdicas que produziram o reconhecimento dos direitos coletivos at a promulgao da Declarao Universal dos
Direitos dos Povos Indgenas. Tambm se pretende analisar os principais mritos
do texto e seus problemas, em especial o relevante aspecto da representao dos
povos indgenas perante os organismos internacionais, ponto nodal para que se
alcance a efetividade das respectivas normas.

1. O RENASCIMENTO DOS DIREITOS COLETIVOS


Embora tenham sido muito variadas as concepes de Estado defendidas
ou adotadas nos sculos XVIII e XIX, possvel perceber nesse perodo uma
tendncia de abarcar no mbito estatal todos os aspectos coletivos da sociedade.
Sociedade e Estado tenderiam a se equivaler ou, por vezes, a se confundirem,
pois no Estado estariam representadas todas as vontades individuais, e o Estado
seria a auto-organizao da prpria sociedade. Nessa perspectiva, juridicamente
a sociedade seria apenas um conjunto de indivduos vinculados a um Estado e
o direito internacional seria, basicamente, um palco das relaes entre Estados,
das quais estava excluda qualquer preocupao com os indivduos ou com os
grupos sociais, estes submetidos ao poder soberano e s regras jurdicas dos respectivos entes estatais. Disciplinar interesses de grupos e indivduos por meio
do direito internacional seria absurdo, pois seria uma interferncia na soberania
dos Estados Nacionais.
O trmino da Segunda Guerra Mundial, entretanto, deu incio a uma nova
concepo do Direito Internacional. A criao da ONU, em 1945, foi acompanhada de crescente preocupao com os direitos humanos, evidenciada na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948. As atrocidades cometidas durante as grandes guerras tornaram inaceitvel o terror colonialista, pois a
mortandade agora no ficava adstrita a um local distante e a um povo extico e
desconhecido. A barbrie fez-se presente e visvel.
Esse novo direito internacional, todavia, ficou marcado em seu nascedouro
por uma tendncia que ainda o persegue: a de se conceberem os direitos humanos por meio de documentos voltados proteo do indivduo, filtrado pelo
prisma abstrato da liberdade e da igualdade. Essa configurao dos direitos humanos nunca foi imune a crticas. Com efeito, na metdica individualista em que
36

por muitos so invocados, os direitos humanos atuam nas conscincias como se


pudessem preencher o vazio deixado pelo socialismo24 ou como se estivessem
predestinados a compensar a eliminao dos fundamentos teolgicos da discursividade moderna. Essa neometafsica enrustida s poderia se apresentar acompanhada dos conhecidos, e j exaustivamente criticados, elementos de dominao
social que a acobertam25. A concepo dos direitos humanos como um invariante
cultural ou um elemento transcultural da humanidade no esconde seu elemento
ideolgico: o liberalismo individualista26 e os ideais da sociedade burguesa, at
porque, por qualquer perspectiva que se tome, o ns s pode existir a partir do
aparecimento do eles.
Essa nova viso jurdica tornou possvel, logo aps a Segunda Guerra
Mundial, uma poltica dplice e bem ao gosto da polaridade tpica da guerra
fria: invisibilidade das atrocidades cometidas pelos amigos e supervisibilidade
das cometidas pelos inimigos. Visibilidade das atrocidades cometidas contra os
aliados e invisibilidade das cometidas pelos ditadores amigos ou pelos pais das
naes civilizadas. De outra parte, subjacente a esse discurso poltico, os direitos
humanos passaram a ser vistos como um valor dos pases centrais, uma ddiva27
concedida aos pases perifricos. Assim, os pases mais atrasados em matria de
direitos humanos passaram a ter um ideal a ser perseguido: a concepo europeia
e norte-americana de como viver em sociedade, ou seja, os ideais do liberalismo
burgus. Por isso, tornou-se possvel falar mais recentemente em interveno
humanitria ou at em bombas humanitrias28.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A gramtica do tempo: para uma nova cultura poltica. 2.ed. So Paulo:
Cortez, 2008, p. 433.
25
Historicamente, as culturas hegemnicas tentaram fechar-se sobre si mesmas e apresentar o outro como o
brbaro, o selvagem, o incivilizado e, como consequncia, suscetvel de ser colonizado pelo que se autodenomina
civilizao. HERRERA FLORES, Joaqun. Teoria critica dos direitos humanos: os direitos humanos como
produtos culturais. Traduo de Luciana Caplan, Carlos Roberto Diogo Garcia, Antonio Henrique Graciano
Suxberger e Jefferson Aparecido Dias. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 2. Ttulo original: Los derechos
humanos como productos culturales: crtica del humanismo abstrato.
26
A marca ocidental, ou melhor, a marca ocidental liberal do discurso dominante dos direitos humanos pode
ser facilmente identificada: na Declarao Universal de 1948, elaborada sem a participao da maioria dos povos do mundo; no reconhecimento exclusivo de direitos individuais, com a nica excepo do direito colectivo
autodeterminao, o qual, no entanto, foi restringido aos povos subjugados pelo colonialismo europeu; na
prioridade concedida aos direitos cvicos e polticos sobre os direitos econmicos, sociais e culturais; e no reconhecimento do direito de propriedade como o primeiro e, durante muitos anos, o nico direito econmico.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Op. cit., p. 444.
27
Toda ddiva visa a uma retribuio, conscientemente ou no. A ddiva no retribuda torna mais inferior aquele
que a aceitou, sobretudo quando recebida sem esprito de retorno. [...] A caridade mais injuriosa para aquele
que a aceita, e todo o esforo da nossa moral tende a suprimir a proteo inconsciente e injuriosa do rico caritativo. MAUSS, Marcel. Ensaio sobre a ddiva: com introduo obra de Marcel Mauss por Claude Lvi-Strauss.
Traduo de Antnio Filipe Marques. Lisboa: Edies 70, s/d, p. 175. Ttulo original: Essai sur le don.
28
A ordem internacional no se pode calar quando o Estado, em nome de sua soberania, exerce-a de modo truculento e desrespeitoso aos Direitos Humanos de seus concidados. Isto, com certeza, decorre da igualdade entre
os povos e a mundializao por qual perpassam as naes e as alteraes nas relaes jurdicas. GONALVES,
Wilson Jos. Direito de integrao no processo de reconhecimento dos direitos humanos. In: NASCIMENTO,
24

37

O discurso dos direitos humanos pelo prisma individualista, entretanto,


no pode ser acusado de totalmente vazio nem de hipcrita. luz da universalidade dos direitos humanos, atentou-se para a importncia da prevalncia do princpio da no-discriminao29, e a partir da se construiu a proteo dos grupos
vulnerveis, entre os quais os indgenas. O esforo muitas vezes heroico de pessoas
e de instituies contribuiu, em vrios aspectos, para a melhoria nas condies de
vida de muitos oprimidos e pela disseminao de uma nova mentalidade, mas esse
esforo cedo mostrou sua insuficincia. Isso se d porque pelo filtro prismtico da
individualidade, os direitos humanos se associam ao conceito de tutela, de modo
a inserir a figura do pai protetor e todo o sistema de dominao, resistncia e de
violaes que da decorre30.
Por influxo dessa insuficincia, ao mesmo tempo em que a proteo dos
direitos humanos individuais se expandiu e se generalizou31, o sculo XX tambm
fez irromper uma busca de novos atos normativos e de polticas voltadas para grupos sociais, para os valores coletivos, em uma tentativa de regulamentar no apenas as necessidades concretas, bsicas e especficas dos indivduos, mas tambm os
valores, as necessidades e os bens culturais das coletividades que integram, principalmente das minoritrias. Opera-se, gradativamente, uma verdadeira transformao na garantia dos direitos fundamentais, das coletividades e dos indivduos.
Principia assim o reconhecimento da multiculturalidade e da pluralidade jurdica,
o reconhecimento da desigualdade concreta dos indivduos, da diversidade das
identidades coletivas humanas32 e de uma nova, e mais apropriada, percepo da
dignidade humana. No direito internacional so aprovados nas ltimas dcadas
Jos (Coord.). Os direitos humanos e sua articulao prtica com os sistemas sociais. Campo Grande: Editora UCDB, 2001, p. 174. Esse pensamento parte da ideia de que o processo de mundializao e globalizao
vem refletindo na formao e necessidade de se constituir, pelos direitos de integrao, um processo de reconhecimento dos direitos universais, em especial, dos Direitos Humanos. Ibid., p. 162.
29
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional de direitos humanos. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997, p. 227.
30
De fato, toda a histria do Direito brasileiro em relao tutela dos direitos indgenas nos oferece um triste
espetculo de como o Direito, o legislador e o jurista imaginam, criam, inventam solues de proteo e o
Estado, pelo Poder Executivo ou Judicirio, capaz de minar, corroer e deformar a ponto de transformar um
instituto to altrusta, to profundamente humano como a tutela, substituta do pai, que deveria estar carregada
de amor, em instrumento de opresso, porque longe de assistir o tutelado como se fosse um filho, o usurpa,
como se fosse um inimigo derrotado. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos
indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998, p. 108-109.
31
Tais expanso e generalizao tambm possibilitaram que se voltasse ateno aos direitos atinentes a distintas
categorias de pessoas protegidas, tidas como necessitadas de proteo especial, o que levou ao enunciado de,
e.g., direitos dos trabalhadores, direitos dos refugiados e dos aptridas, direitos humanos da mulher, direitos da
criana, direitos dos idosos, direitos dos invlidos, direitos dos povos indgenas. TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Tratado de direito internacional de direitos humanos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1997, p. 358.
32
O princpio iluminista da igualdade no serve para proteger a maior parte dos direitos que querem os indgenas resguardar, que so por um lado o de serem diferentes dos demais e por outro que este direito diferena
no se refere, no mais das vezes, a garantias individuais, mas sim coletivas. BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade: Fapesp, 2001b, p. 437.

38

do sculo XX vrios tratados e convenes que passam a abordar temas referentes


a grupos e, ao mesmo tempo, vrios ordenamentos jurdicos estatais passam a
tambm abordar direitos coletivos dos mais variados.
A progressiva preocupao da comunidade internacional com direitos coletivos permitiu o avano da luta dos indgenas pelo reconhecimento dos seus
direitos como povos. Compelidos condio de meros indivduos e de subcidados dos Estados, nos quais geralmente nem gozam de todos os direitos individuais, aos indgenas nunca foi suficiente a enunciao dos direitos do homem. Os
indgenas, que o sentiram na prpria carne, sabem muito bem que os direitos
humanos de alguns e de algumas podem ser as condies desumanas de outros e
outras33. Depois de sculos de terror colonialista, sob o qual pereceram mais de
500 milhes de indgenas em todo o mundo, segundo as estimativas, os povos
indgenas puderam sair um pouco da invisibilidade a que foram submetidos e
puderem comear a reivindicar um tratamento humano.

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS: A GRADATIVA SUPERAO


DO ASSIMILACIONISMO NO CAMPO INTERNACIONAL
O direito internacional passou, a partir dos meados do sculo XX, a se preocupar com os povos indgenas, mas, de incio, a preocupao era ainda assimilacionista e individualista. Um dos primeiros documentos internacionais a se referir aos
indgenas foi a Conveno 107 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT,
adotada em 1957, relativa proteo e integrao das populaes indgenas e de
outras populaes tribais ou semitribais nos pases independentes. Essa conveno foi
internalizada no Brasil pelo Decreto 58.824, de 14/7/1966, e seu texto contm idias
de uniformizao jurdica e de assimilao. O item 1 do art. 1, por exemplo, estipulava que competia principalmente aos governos pr em prtica programas coordenados e sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases. A natureza liberal da proposta e o iderio
individualista da dignidade da pessoa humana podem ser percebidos no item 3 do art.
2 da Conveno 107, pois fica claro que teria por objetivo o desenvolvimento da
dignidade, da utilidade social e da iniciativa do indivduo. Esse iderio influenciou a
atuao dos organismos internacionais por muito tempo, inclusive o Banco Mundial,
cuja poltica sempre foi de fornecimento de projetos de desenvolvimento progressivo, com a finalidade de aculturao gradual dos povos tradicionais.
CLAVERO, Bartolom. El proyecto de declaracin internacional: derechos indgenas y derechos humanos.
In: GMEZ, Magdalena (Coord.). Derecho indgena. Mxico: Instituto Nacional Indigenista, 1997, p. 190.
33

39

A Conveno 107 no utilizava a expresso povos indgenas, mas populaes indgenas. Ainda assim, em vista da necessidade de compatibilizar esse instrumento com o Pacto Internacional sobre Direitos Civis de 1966 34, surgiu a discusso
sobre as possveis interpretaes de critrios de referencialidade do conceito povos
e da forma de exerccio dessa autodeterminao. Esse Pacto, em seu art. 1, estipula
que Todos os povos tm direito autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento
econmico, social e cultural. Esse dispositivo constituiu um avano expressivo, pois
fica claro no item 3 do art. 1 que o conceito de Estado no se confunde com o de
povo, embora no fique explcito o reconhecimento dos direitos coletivos dos povos,
porquanto as garantias esto ainda mais dirigidas aos indivduos. 35 Ainda assim, a
partir da o princpio da autodeterminao dos povos, j presente na Carta das Naes
Unidas de 1945 (art. 1, item 2), passou a estar vinculado aos direitos humanos e
liberdade de um povo livremente decidir sobre sua organizao poltica, visando ao
seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Talvez por isso tenha esse Pacto
demorado tanto tempo para ser adotado pelo Brasil.
Tanto o Pacto Internacional dos Diretos Civis e Polticos como o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais36 representaram uma
modificao substancial na concepo dos instrumentos normativos internacionais. O primeiro desses documentos contm uma regra significativa e extremamente importante para as minorias:
Art. 27. Nos Estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas minorias no podero ser privadas
do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua
prpria lngua.

Percebe-se nesses pactos um incio de reconhecimento dos direitos coletivos dos povos minoritrios37. Avanos mais significativos para os povos indgenas,
Resoluo 2.200-A, da ONU. Adotado no nosso direito interno pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e promulgado pelo Decreto 592, de 6 de julho de 1992.
35
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos: Art. 2. 1. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a respeitar e garantir a todos os indivduos que se achem em seu territrio e que estejam sujeitos
a sua jurisdio os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminao alguma por motivo de raa, cor,
sexo. lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, situao econmica,
nascimento ou qualquer condio.
36
Aprovado, no nosso direito interno, tambm pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e
promulgado pelo decreto 591, de 6 de julho de 1992.
37
Em 18/12/1992 a ONU aprovou (Resoluo 47/135) a Declarao sobre os Direitos de Pessoas pertencentes
a Minorias Nacionais, ou tnicas, Religiosas ou Lingsticas, que aprofunda essa proteo, cujo item 5 do art.
2 praticamente repete o art. 27 do Pacto de 1966, mas acrescenta no item 1 do seu art. 3 que As pessoas
pertencentes a minorias podero exercer seus direitos, inclusive os enunciados na presente Declarao, individualmente bem como em conjunto com os demais membros de seu grupo, sem discriminao alguma.
34

40

contudo, s ocorreriam a partir da Conveno 169 da OIT, adotada em Genebra,


em 27/6/1989, que substituiu a Conveno 107. Essa Conveno estabelece que
a conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como
critrio fundamental para determinar os grupos aos que se aplicam as disposies
da presente Conveno (item 2 do art. 1) e considerou indgenas os que descendem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente
ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais
fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao jurdica, conservam todas as
suas prprias instituies sociais, econmicas, culturais e polticas, ou parte delas
(item 1, b, do art. 1). Essa Conveno tambm reconhece a igualdade, a especificidade desses povos, e o direito de exerccio de autorregulao de suas instituies, seu desenvolvimento econmico, suas formas de vida cultural e espiritual,
dentro do Estado em que vivem.
A Conveno 169 estabelece, por exemplo, que governos devero assumir
a responsabilidade de desenvolver, com a participao dos povos interessados,
uma ao coordenada e sistemtica com vistas a proteger os direitos desses povos
e a garantir o respeito pela sua integridade (art. 2) e para isso os governos tm
de garantir os direitos de propriedade e posse das terras tradicionalmente ocupadas, do uso e preservao dos recursos naturais nelas encontrados, bem como de
acesso a servios de sade e de educao bsicos, observando suas necessidades
particulares (art. 14).
Outro aspecto significativo que a Conveno 169 da OIT substituiu o
termo populaes, por povos indgenas. Embora tenha sido ressalvado (item
3 do art. 1) que o termo povos no poderia ser interpretado para gerar implicaes ligadas ao direito internacional, esse foi um dos aspectos que mais resistncia
acarretou nos meios conservadores do Brasil e dos vrios entraves que retardaram
a aplicao desse instrumento em nosso Pas.
Com efeito, a Conveno 169 da OIT, doze meses aps as duas ratificaes
mnimas exigidas, entrou em vigncia no plano internacional em 05 de setembro
de 1991. O Projeto de Decreto Legislativo foi aprovado pela Cmara em 1993,
mas ficou parado no Senado at 2000, quando a Comisso de Constituio e
Justia o aprovou com uma emenda que pedia a supresso dos termos povos
e territrio, com a justificativa de que feriam a soberania nacional e a Constituio da Repblica, que define as terras indgenas como propriedade da Unio
com usufruto dos povos indgenas. A Conveno s viria a ser ratificada pelo
Brasil em 2002 e internalizada pelo Decreto 5.051, de 19/4/2004, publicado em
20/4/2004.
Ao declarar expressamente a obrigao estatal de reconhecer a autonomia
dos povos e de garantir propriedade e posse das terras, a Conveno 169 da OIT
parece gerar uma aparente contradio com a Constituio da Repblica, a qual
41

estipula (art. 20, XI) que as terras indgenas pertencem Unio. Essa tenso
apenas aparente, pois conjugado esse dispositivo com o art. 231, que atribui aos
ndios os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, fica
evidente que o art. 20, XI, da Constituio atribui Unio o dever de proteger as terras indgenas, ou seja, cria uma propriedade vinculada ou propriedade
reservada38. A posse permanente, inequivocamente, das populaes indgenas
(art. 231, 2).
Com a Conveno 169 se torna possvel falar de povos indgenas como
categoria analtica para fins jurdicos e tambm como expresso de identidade. De
uma perspectiva assimilacionista, integracionista e exgena aos indgenas, passase gradativamente perspectiva do reconhecimento de sua diversidade e da sua
dignidade como povo, em que pesem todas as resistncias conservadoras, fruto
dos interesses econmicos, que ainda predominam no Pas.
Outros documentos aprovados por rgos internacionais multilaterais
tambm abordaram a pluralidade, ainda que marginalmente. Exemplo disso
a Conveno Sobre Diversidade Biolgica39, a qual, embora trate fundamentalmente da questo ambiental, reconhece em seu prembulo a relevncia de se proteger a existncia das populaes indgenas e de suas formas de vida tradicionais
para a manuteno do meio ambiente.
O pice dessa tendncia de reconhecimento dos direitos dos povos tradicionais, e dos indgenas em particular, foi a aprovao da Declarao Universal
dos Direitos dos Povos Indgenas. No foi, entretanto, um percurso fcil nem
tranquilo e nem possvel afirmar que foi totalmente percorrido. Trata-se de uma
trilha por terminar.

3. O LONGO CAMINHO DA DECLARAO UNIVERSAL DOS


DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
O Pacto Internacional dos Diretos Civis e Polticos, de 1966, configurou
uma moldura conceitual a partir da qual se tornou possvel discutir a condio
dos indgenas como povos e tornou possvel alguma reivindicao no plano internacional. Em 1977 realizou-se a primeira Conferncia Internacional de OrganiSILVA, Jos Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os
direitos indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabril Editor, 1993, p. 46.
39
A referida Conveno foi adotada em 5/6/1992, na Conferncia das Naes Unidas para o Meio Ambiente e
o Desenvolvimento, ocorrida no Rio de Janeiro, e foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto
Legislativo n 2, de 1994, de 3/2/1994, com base no art. 49, I, da Constituio da Repblica. Sua entrada em
vigncia no ordenamento jurdico brasileiro, entretanto, s ocorreu por meio do Decreto 2.519, de 16/3/1998
(art. 84, VIII, da Constituio).
38

42

zaes No-Governamentais (ONGs) nas Naes Unidas sobre a discriminao


dos povos indgenas, na qual, pela primeira vez, os grupos indgenas conseguiram
ser ouvidos na reivindicao de serem designados como povos, e no mais como
minoria tnica.
Com isso se intensificou o movimento pelo reconhecimento dos povos
indgenas pelo direito internacional, principalmente a partir de 1980, quando se
acentua a noo de povos indgenas como conceito analtico e como categoria
de identidade detentora de titularidade de direito. Esse fenmeno foi impulsionado por movimentos de direitos humanos e de ativismo indgena internacional40.
O Conselho Econmico e Social das Naes Unidas (ECOSOC), por
meio da Resoluo 1982/34, de 7/5/1982, autorizou o estabelecimento do Grupo de Trabalho sobre os Povos Indgenas (WGIP), para desenvolver os padres de
direitos humanos que protegeriam os povos indgenas. O Grupo de Trabalho foi
criado como resultado do estudo realizado pelo Relator Especial da ONU, Jos
R. Martinez-Cobo, que identificou o srio problema da discriminao sofrida
pelos povos indgenas no mundo, principalmente porque sob uma ideologia de
origem colonial, alguns setores reclamam a necessidade de civilizar os grupos de
cosmoviso primitiva a partir de uma suposio bsica de que a cultura moderna
superior primitiva baseando-se em ideia do darwinismo social que fundamentam o prevalecimento dos grupos fortes sobre os fracos41.
Em 1985, o Grupo de Trabalho deu incio aos preparativos da minuta da
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas a partir de
vinte princpios elaborados em reunies preparatrias pelos indgenas e por suas
organizaes. A primeira verso foi elaborada em 1988, mas sofreu sucessivas modificaes. O trabalho contou com ampla participao de representantes de povos
indgenas uma abertura surpreendente para os moldes de atuao da maioria das
Comisses da ONU42.
Em consonncia com essas ideias, o Banco Mundial, em setembro 1991,
adotou a diretriz operativa 4.20,43 que define povos indgenas de forma mais
ampla, e passou a atentar para a necessidade de proteger os indgenas contra projetos de desenvolvimento que poderiam criar-lhes obstculos.
SIMONI, Mariana Yokoya. O reconhecimento dos direitos dos povos indgenas sob a perspectiva internacional e a brasileira. Boletim Meridiano 47, 28/4/2009, disponvel em: <http://meridiano47.info/2009/04/28/oreconhecimento-dos-direitos-dos-povos-indigenas-sob-a-perspectiva-internacional-e-a-brasileira-por-marianayokoya-simoni/>. Acesso em: 12 jul. 2009.
41
BARBOSA, Marco Antonio. Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil. So Paulo: Pliade: Fapesp, 2001a, p. 24.
40

BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade: Fapesp, 2001b, p. 376.
Um resumo das polticas do Banco Mundial para os povos indgenas pode ser visto em <http://www.bancomundial.org/temas/resenas/indigenas.htm>. A diretriz operativa 4.20, que se encontra em processo de reviso,
pode ser vista em < http://www.ifc.org/wps/wcm/connect/3057e000488559dd8454d66a6515bb18/OD420_
Portuguese.pdf?MOD=AJPERES >. Acesso em: 28 jul. 2013.
42

43

43

Em 1993 o Grupo de Trabalho chegou a um consenso sobre o texto final


da minuta da Declarao e o submeteu Subcomisso de Preveno da Discriminao e Proteo das Minorias. Em 1994, o texto foi aprovado e em seguida
enviado antiga Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas.
A Assembleia Geral da ONU, por meio do item 5 da Resoluo 49/214,
de 23/12/199444, exortou a Comisso de Direitos Humanos a analisar o projeto
da Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas dentro
de uma dcada.
Em maro de 1995, no incio da Primeira Dcada Internacional dos Povos
Indgenas no Mundo (1995-2004), em razo das resistncias apresentadas pelos
Estados, a Comisso de Direitos Humanos criou um grupo de trabalho para rever
a proposta da Declarao e ficou garantida s organizaes no-governamentais
indgenas igualdade com os Estados-membros nos trabalhos, o que estabeleceu
um precedente para a participao de ONGs indgenas nas reunies anuais do
grupo de trabalho. Nos anos seguintes, o grupo de trabalho reuniu-se para rever o
rascunho e receber propostas dos Estados-membros e das ONGs indgenas.
A Conferncia Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena, em
1993, havia recomendado o estabelecimento de um Frum permanente para
tratar de assuntos indgenas junto ONU, mas o Frum Permanente da
ONU para Assuntos Indgenas (UNPFII) foi criado somente em 28/7/2000
por meio da Resoluo 2000/22, do Conselho Econmico e Social (ECOSOC), com a misso de promover a conscientizao sobre assuntos indgenas
e promover a integrao e coordenao de atividades relacionadas a assuntos
indgenas no mbito das Naes Unidas, e seu primeiro encontro se realizou
em Nova York em 2002. O Frum Permanente participou ativamente nos trabalhos da Declarao. A Cpula Mundial de 2005 e a Quinta Sesso do Frum
Permanente sobre Assuntos Indgenas (UNPFII) em 2006 solicitaram a adoo
da Declarao o mais rpido possvel.
Aps longos debates, em junho de 2006 o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou o texto da Declarao tal como proposto pelo Grupo de
Trabalho, com o apoio do UNPFII. Em dezembro de 2006, antes de encaminhar o referido texto para votao na Assembleia Geral da ONU, o Conselho
decidiu prorrogar sua anlise e consulta, com o objetivo de adequar a redao
final da Declarao com a preocupao dos Estados acerca de alguns conceitos
e termos utilizados. O texto foi reformulado para esclarecer os limites do termo
autodeterminao, atrelado estrutura do Estado, e para aumentar as hipteses
de atividades militares em terras indgenas em casos de interesse pblico, e no
apenas em situao de grave ameaa, bem como para reconhecer que a situao
dos povos indgenas varia segundo as particularidades nacionais e regionais e as
44

Disponvel em: <http://www.un.org/documents/ga/res/49/a49r214.htm>. Acesso em: 28 jul. 2013.

44

diversas tradies histricas e culturais. S em setembro de 2007 a proposta foi


submetida a votao.
Nesse caminho, um dos retrocessos mais evidentes se verificou na regra
sobre propriedade intelectual. A proposta original para o art. 18 era a seguinte:
18. Os povos indgenas tm o direito a medidas especiais de proteo, como
propriedade intelectual, de suas manifestaes culturais tradicionais, como
a literatura, desenho, artes visuais e representativas, cultos, conhecimentos
mdicos e conhecimento das propriedades teis da fauna e da flora.

O texto original tinha por finalidade a proteo do patrimnio intelectual dos povos tradicionais contra a biopirataria ou biogrilagem, como proferem
alguns45, mas o texto aprovado foi o seguinte:
Artigo 31
1. Os povos indgenas tm o direito a manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimnio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expresses
culturais tradicionais e as manifestaes de suas cincias, tecnologias, assim
como, assim com a de suas cincias, tecnologias e culturas, compreendidos
os recursos humanos e genticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e flora, as tradies orais, as literaturas,
os desenhos, os esportes e jogos tradicionais, e as artes visuais e interpretativas. Tambm tem direito a manter, controlar, proteger e desenvolver sua
propriedade intelectual de seu patrimnio intelectual, seus conhecimentos
tradicionais e suas manifestaes culturais tradicionais.

Percebe-se claramente que os interesses econmicos ditaram uma importante alterao, pois o conhecimento das propriedades teis da fauna e da flora
deixa de ser uma propriedade intelectual dos povos indgenas e fica-lhes assegurado apenas o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver esse conhecimento.
Em 13 de setembro de 2007, foi aprovada na Assembleia Geral a Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, com 143 votos a
favor, 4 contra (Canad, Estados Unidos, Nova Zelndia e Austrlia) e 11 abstenes. O Brasil votou a favor da Declarao, da mesma forma que todos os pases
da Amrica do Sul, com exceo da Colmbia, que se absteve.
As votaes contrrias no surpreenderam. Os principais argumentos contrrios apresentados por esses quatro pases so: (1) a falta de uma definio clara
do termo indgena; (2) as referncias e construes potencialmente imprprias
Nesse sentido: SANTOS, Sandro Schmitz dos. Declarao universal dos povos indgenas e os novos desafios
ao Direito Internacional. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio, v. 19, n. 6, p. 74 jun. 2007.
45

45

ao direito de autodeterminao; (3) as discordncias referentes aos direitos terra,


aos territrios e aos recursos naturais; e (4) o entendimento de que as leis comunitrias infringem a universalidade constitucional.

4. A DECLARAO DOS POVOS INDGENAS COMO MARCO


DOS DIREITOS HUMANOS COLETIVOS
O mais importante na crescente preocupao pelos direitos humanos dos
povos indgenas a gradual mudana de nfase dos direitos universais individuais
para os direitos coletivos. Nesse aspecto, a Declarao Universal dos Direitos
dos Povos Indgenas pode configurar um novo espao de reconhecimento dos
direitos coletivos no mbito internacional e um novo ambiente de luta e resistncia de todos os povos tradicionais, como se pode verificar, por exemplo, no seu
primeiro artigo:
Artigo 1. Os indgenas tm direito, como povos ou como pessoas, ao desfrute pleno de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos pela Carta das Naes Unidas, pela Declarao Universal de
Direitos Humanos e o direito internacional relativo aos direitos humanos.

A percepo dos direitos dos indgenas como aplicao do princpio da


dignidade da pessoa humana a indivduos isolados no deixa de ter sua importncia para aqueles que, por sculos, no foram tratados como pessoas, mas
como coisa a ser escravizada, despojada e subjugada. Mas , ainda, insuficiente
e at paradoxal, pois a prpria categorizao do indgena pressupe sua insero
em uma coletividade, pois o indgena s existe por meio de um processo de
auto-identificao como povo. O conceito de cidadania nacional, como forma
poltica que permite a cada indivduo ser titular de direitos e deveres cvicos,
civis e sociais exige justamente o pertencimento nao, mas na ideia de uma
nao, um s povo subjaz a de um s mercado, uma s sociedade (burguesa), e, como alicerce de toda essa construo, o fundamento da propriedade
individual. Assim, o reconhecimento da titularidade de direitos por grupos e
coletividades, em especial as tradicionais e minoritrias, remete criao de um
novo conceito de cidadania.
O princpio da dignidade da pessoa humana, tal como sentido por expressiva parcela dos seus intrpretes, ainda tem representado ora uma entidade

46

metafsica e abstrata, ora o iderio da igualdade individual de pessoas isoladas46. A


dignidade reconhecida pela identidade de todos em uma s substncia (matriz
nica), a humana47, para a qual uma s sociedade possvel: a sociedade burguesa48, destino escatolgico de toda a humanidade.
A essncia idealista de um princpio da dignidade da pessoa humana tende
a eliminar todo ente heterogneo, de sorte a transformar o somos iguais, somos
diferentes em devemos ser um s povo. necessrio tudo mudar (desenvolver) para ser tudo uma s coisa, como uma viso mtica de retorno para o Uno.49
necessrio repetir exausto o pecado original para relembrar a existncia do
prprio paraso perdido. O postulado dos povos indgenas, entretanto, se encontra exatamente no campo oposto, o do respeito diversidade. Ainda assim,
possvel construir a dignidade humana de forma concreta, do mesmo modo em
que os homens desde sempre se humanizam: pela percepo do Outro. Uma sociedade tanto um conjunto de sujeitos como sua negao, da que necessrio
para sua compreenso integral no s considerar seus sujeitos individualmente
concretos, mas tambm o conjunto das relaes sociais que os nega como indivduos isolados.
Nesse aspecto, a Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas
apresenta vrios avanos, pelo menos como instrumento de luta dentro dos respectivos Estados nacionais, pois reconhece vrios direitos coletivos concretos dos
Contra uma viso formalista e homogeneizadora do princpio da igualdade, o prembulo da Declarao
Universal sobre os direitos dos Povos Indgenas afirma que os povos indgenas so iguais a todos os demais
povos e reconhecendo ao mesmo tempo o direito de todos os povos a ser diferentes, a considerar-se a si mesmos
diferentes e a ser respeitados como tais.
47
O poder excludente dessa abstrao conceitual vai em duas direes: externamente, so excludas as coisas
(escravos, indgenas, negros e animais em geral) e internamente so excludos os grupos subalternos. Isso
que ns consideramos como natureza humana remete principalmente s inclinaes dos adultos (burgueses)
machos, o que geralmente exclui as mulheres, as crianas e os velhos e ignora, alm disso, o princpio universal
da sociabilidade humana, ou seja, o parentesco. SAHLINS, Marshall. Un grosso sbaglio: lidea occidentale
di natura umana. Traduo de Andrea Aureli. Milano: Eluthera, 2010, p. 52. Titolo originale: The western
illusion of human nature [2008].
48
O carter sistmico (excludente das heteronomias) das concepes tradicionais dos direitos inatos da pessoa humana pode ser visto, sem disfarces, no art. 1 da Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de
16/6/1776, que prescreve Que todos os homens so, por natureza, igualmente livres e independentes, e tm
certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, no podem por qualquer acordo privar ou despojar seus psteros e que so: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a
propriedade e de buscar e obter felicidade e segurana (grifos nossos). A condio essencial para adquirir esses
direitos, como se v, a entrada na sociedade, a burguesa evidentemente, a partir do qual se adquire o direito
de perseguir a propriedade (a felicidade) custa da natureza, na qual se encontram inseridos os demais povos,
ainda primitivos, ou seja, em estado permanente de natureza.
49
A sociedade burguesa precisa para conservar a si mesma, para permanecer idntica a si mesma, para ser,
expandir-se continuamente, prosseguir, lanar sempre para mais alm os limites, no respeitar nenhum deles,
no permanecer igual a si mesma. ADORNO, Theodor W. Dialtica negativa. Traduo de Marco Antonio
Casanova. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009, p. 31. Ttulo original: Negative Dialetik. Da que o reconhecimento de outras sociedades nada mais seja do que a imposio de limites, um aparente paradoxo quando se observa que tais limites so auto-impostos pelo Estado, que representa os interesses da prpria sociedade burguesa.
46

47

indgenas como povos, entre os quais podem ser destacados os seguintes:


a) direito autonomia ou ao autogoverno nas questes relacionadas com
seus assuntos internos e locais, assim como os meios para financiar suas funes
autnomas (art. 4);
b) direito de conservar e reforar suas prprias instituies polticas, jurdicas, econmicas, sociais e culturais, mantendo por sua vez, seus direitos de
participar plenamente, se o desejam, na vida poltica, econmica, social e cultural
do Estado (art. 5);
c) direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus prprios costumes, espiritualidade, tradies, procedimentos, prticas,
costumes ou sistemas jurdicos, em conformidade com as normas internacionais
de direitos humanos (art. 34); de determinar sua prpria identidade ou pertencimento tnico (art. 33);
d) direito de determinar as responsabilidades dos indivduos para com as
suas comunidades (art. 35);
e) direito de no sofrer da assimilao forosa ou a destruio de sua cultura (art. 8);
f ) direito de pertencer a uma comunidade ou nao indgenas, em conformidade com as tradies e costumes da comunidade, ou nao de que se trate,
sem se submeterem a nenhuma discriminao de qualquer nenhum tipo por conta do exerccio desse direito (art. 9);
g) direito a um processo equitativo, independente, imparcial, aberto e
transparente, em que nele se reconheam devidamente as leis, tradies, costumes e sistemas de usufruto da terra dos povos indgenas, bem como o direito de
participao dos povos nesse processo (art. 27);
h) direito de revitalizar, utilizar, fomentar e transmitir s geraes futuras
suas histrias, idiomas, tradies orais, filosficas, sistemas de escrita e literatura,
e de atribuir nomes s suas comunidades, lugares e pessoas, e mant-los (art. 13);
i) direito de estabelecer e controlar seus sistemas e instituies docentes
que compartilham educao em seus prprios idiomas, em consonncia com seus
mtodos culturais de ensino-aprendizagem (art. 14);
j) direito de manter e desenvolver os contatos, as relaes e a cooperao
entre si quando estejam divididos por fronteiras internacionais, includas as atividades de carter espiritual, cultural, poltica, econmica e social, com seus prprios membros, assim como outros povos atravs das fronteiras (art. 36);
l) direito s terras, territrios e recursos que tradicionalmente tem possudo ocupado ou de outra forma ocupado ou adquirido (art. 26), de no serem
retirados pela fora de suas terras ou territrios (art. 10), de manter e fortalecer
sua prpria relao espiritual com as terras, territrios, guas, mares costeiros e
outros recursos que tradicionalmente tm possudo ou ocupado e utilizado (art.
48

25), de possuir, utilizar, desenvolver e controlar as terras, territrios e recursos


que possuem em razo da propriedade tradicional, ou outra forma de tradicional
de ocupao ou utilizao, assim como aqueles que tenham adquirido de outra
forma (art. 26); reparao, preferencialmente em terras, ou restituio pelas
terras, territrios e os recursos que tradicionalmente tenham possudo, ocupado
ou utilizado de outra forma e que tenham sido confiscados, tomados, ocupados,
utilizados ou danificados sem seu consentimento livre, prvio e informado (art.
28); conservao e proteo do meio ambiente e da capacidade produtiva de
suas terras, territrios e recursos (art. 29); de determinar e elaborar as prioridades
e estratgias para o desenvolvimento ou utilizao de suas terras ou territrios e
outros recursos (art. 32).
A quantidade de referncias terra comprova a sua centralidade para os
indgenas. No poderia ser diferente, pois ndio e terra esto de tal sorte ligados
que dificilmente poderamos conceber a existncia do primeiro sem a segunda50.
A relao dos indgenas com a terra peculiar, com um modo diferente de conceber a territorialidade51 e incompatvel com a ideia moderna de propriedade52,
o que torna necessrio um tratamento especial a esse peculiar direito coletivo.
Infelizmente, os meios jurdicos demonstram grande dificuldade de adaptar a
dicotomia pblico/privado a esse e a outros direitos coletivos.
Pelo texto, nenhuma ao deve ocorrer em terras indgenas sem consentimento prvio e informado dos povos, mas isso ainda objeto constante de luta. A
efetivao da Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas , acima de
tudo, uma luta pelo reconhecimento do direito coletivo s terras, o que coloca em
discusso o prprio conceito de propriedade. 53 Esse direito no pode ser interpretado como mera formalidade cumprida em si mesma, ou seja, como mera comunicao aos indgenas, mas como direito de efetiva participao. De outra parte,
a participao dos indgenas deve ser direta e no por meio de representantes
BARBOSA, Marco Antonio. 2001a, op. cit., p. 115.
De fato, coexistem dentro do estado povos com lnguas, crenas, costumes e noes bem diferenciadas de
territorialidade que chegam a colidir com os valores defendidos pelos rgos governamentais, configurados
em sua maioria por uma viso determinista, homognea e totalizante. SILVEIRA, Edson Damas da. Meio
ambiente, terras indgenas e defesa nacional: direitos fundamentais em tenso nas fronteiras da Amaznia
Brasileira. Orientador: Vladimir Passos de Freitas. 2009. Tese de Doutorado Pontifcia Universidade Catlica
do Paran, Curitiba, 2009, p. 12.
52
Isso uma necessria consequncia do reconhecimento de que existem inmeras culturas prprias a planetas jurdicos diversos onde no tanto a terra que pertence ao homem mas antes o homem terra, onde a
apropriao individual parece inveno desconhecida ou disposio marginal. GROSSI, Paolo. Histria da
propriedade e outros ensaios. Traduo de Luiz Ernani Fritoli e Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 7.
53
O surgimento de direitos coletivos e o seu reconhecimento pelos ordenamentos jurdicos trouxe discusso
a essncia do direito individual de propriedade. O direito coletivo ao ambiente sadio, ao patrimnio cultural, ao
desenvolvimento segundo cnones culturais locais pe em cheque a manuteno do direito de propriedade tal
como foi concebido no final do sculo XVIII e organizado no sculo XIX. SOUZA FILHO, Carlos Frederico
Mars de. 2003, op. cit., p. 234.
50
51

49

oficiais, em decorrncia da forada incapacidade absoluta a que juridicamente os


indgenas esto submetidos, pois sem isso a regra representaria apenas uma farsa.
As orientaes contidas na Declarao tambm devem ser consideradas ao
se criar a legislao aplicvel aos indgenas e na discusso do Estatuto dos Povos
Indgenas54. A Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas tambm
pode, a partir de sua aprovao, ser usada pelo Poder Judicirio como referncia
para suas decises. Esses preceitos relativos terra no possuem incompatibilidade com a Constituio da Repblica do Brasil, a qual consagra aos indgenas
os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam (art. 231).
Ao contrrio, a Constituio de 1988 sepulta a concepo assimilacionista que
anteriormente vigorava, e a partir dela o sistema jurdico passa a reconhecer aos
ndios os direitos de manter suas culturas, tradies e organizaes sociais, a posse permanente das terras tradicionalmente ocupadas, a possibilidade de propor
demandas judiciais. As conquistas da Constituio so eficazes para atender as
principais reivindicaes indgenas, mas as suas regras e princpios no contam
com uma adequada correspondncia na legislao ordinria.
Assim, a Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas contribui
para consolidar e operacionalizar as disposies constitucionais para outros nveis.
A projeo internacional das reivindicaes indgenas constitui passo fundamental para ampliar as bases jurdicas e as polticas pblicas aplicveis aos seus povos,
bem como pode contribuir para generalizar uma nova percepo social sobre os
povos minoritrios e contribuir para um real desenvolvimento55, que acima de
tudo social e cultural. Alm disso, a prpria autoestima e as identidades indgenas saem reforadas e valorizadas nesse processo de reconhecimento da diversidade cultural.
As principais crticas dirigidas contra a Declarao Universal dos Direitos
dos Povos Indgenas esto centradas na alegao de sua contrariedade soberania estatal e uniformidade constitucional, e nos discursos mticos de Justia
e Ordem. No h dvida de que tais crticas esto profundamente ligadas a uma
Hoje, os direitos dos povos indgenas so regulados pela Lei 6.001/73, a qual se encontra defasada, assimilacionista e com uma viso discriminatria dos povos indgenas. Tramita na Cmara Federal o projeto de lei
2.057, apresentado em 23/10/1991 pelo ento deputado Aloizio Mercadante. Em que pesem alguns avanos,
todas as propostas e suas emendas ainda tratam os povos indgenas de forma inadequada, seja por serem denominados como sociedades, seja por manterem um prisma, na essncia, individualista para o tratamento das
principais questes. Um aspecto curioso no PL 2057/91 o ttulo II (Da organizao social), que em realidade
trata do sistema jurdico aplicvel, cujo art. 3 prescreve que as sociedades indgenas tm personalidade jurdica
de natureza pblica de direito interno e sua existncia legal independe de registro ou qualquer ato do Poder
Pblico. H tambm importantes regras a respeito da representao dessas sociedades, inclusive judicialmente
(arts. 4 e 5). Esse projeto, entretanto, est paralisado na mesa diretora da Cmara desde 29/11/1994, embora
apto para julgamento no Plenrio.
55
O real desenvolvimento s pode se efetuar mediante a garantia dos direitos humanos, estes concebidos como
uma totalidade da vida das coletividades e dos indivduos. Os direitos humanos assim arquitetados no constituem apenas instrumentos que conduzem ao desenvolvimento, mas so eles prprios.
54

50

ultrapassada viso colonialista, presente at em setores da esquerda, mas incompatvel com o desenvolvimento do princpio de autodeterminao dos povos. No
se esconde entre os segmentos mais conservadores o desejo de expanso agrcola
sobre as terras indgenas, como terra de ningum, sob a justificativa de interesses
nacionais, quando em realidade se trata de interesses privados puramente econmicos. A ideia de um espao homogneo do territrio, um tempo homogneo da
histria nacional e uma cultura homognea em toda a populao56 uma viso
romntica e colonizadora de nao. Tempo, espao e cultura so, justamente, os
existenciais revolucionados pela modernidade e por sua tcnica, e essa percepo
homognea de espao e cultura, bem como a ideia linear de tempo, dificultam o
reconhecimento e o respeito da diversidade.
O texto aprovado reconhece o autogoverno e a livre determinao dos povos. A ONU recomenda, com essa regra, que as naes do mundo respeitem as
formas polticas, sociais e jurdicas de cada povo. A dificuldade de equacionar esse
direito fundamental reside no carter ambguo das relaes entre Estado, sociedade civil e povos indgenas no Brasil, na construo de um imaginrio nacional
vinculado expanso das fronteiras e consolidao do territrio brasileiro (mito
do bandeirante desbravador), na construo de uma viso colonizada de relao
com os pases centrais (exportao de produtos primrios e autopercepo como
um Pas que no presta) e na diversidade de configuraes scio-histricas por
que passamos. Na construo do imaginrio brasileiro moderno, principalmente
a partir da obra de Gilberto Freyre, o ndio passa a ser concebido com um dos
elementos de construo da nao brasileira, miscigenada e nica, e sua pureza
tnica um defeito a ser corrigido. A aspirao do indgena, nessa perspectiva, s
poderia ser a de homogeneidade e de unidade nacional.
As crticas, portanto, no guardam correspondncia com reais problemas
jurdicos, sociais ou econmicos, mas decorrem de preconceitos estabelecidos por
uma cosmoviso colonizadora, como o filho castigado/escravizado (colonizado)
cuja identificao ao Outro (colonizador) o torna predestinado a tambm colonizar e escravizar. Romper com esse imaginrio uma tarefa difcil em um Pas com
a nossa estrutura agrria, mas condio necessria para o total desenvolvimento
de nossas potencialidades.

NOVAES, Adauto. Inveno e crise do Estado-nao. In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise do Estadonao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 12.
56

51

5. A REPRESENTAO DOS POVOS INDGENAS PERANTE OS


ORGANISMOS INTERNACIONAIS
No h dvida de que o descumprimento, inclusive por omisso, de preceitos firmados em normas internacionais pode acarretar sanes internacionais.
a denominada regra de interconexo57, fenmeno recente do direito internacional, mas cada vez mais aplicado, principalmente no campo econmico. Os
indgenas, entretanto, sempre tiveram dificuldade de serem ouvidos pela comunidade internacional e de denunciar as violaes de seus direitos. Essa dificuldade
de ser ouvido pode ser percebida no seguinte relato:
No ano de 1923, o chefe indgena Cayuga Deskaheh, foi a Genebra como
representante de seis tribos de ndios Iroqueses. Durante mais de um ano,
tentando conseguir a ateno da Sociedade das Naes. Apesar de algumas
delegaes terem escutado seriamente sua causa, a Sociedade no escutou
seus apelos. O representante ento defendeu sua causa se dirigindo ao povo
suo e permaneceu firme em sua luta at sua morte, que veio a ocorrer
em 1925.
Em 1984 [sic, em realidade 1924], com o objetivo de protestar pelo descumprimento no disposto no Tratado de Waitangi, celebrado entre a Coroa Inglesa e os povos Maoris da Nova Zelndia, o Conselho Maori recorreu ao Poder Judicirio, assim como, ao Waitang Tribunal (New Zeland
Maor Councl v. Attorney-Generan. A deciso judiciria entendeu que
este tratado o fundamento constitucional sobre as relaes entre os povos
Maori e a Coroa Britnica. De acordo com este Tratado, o Governo Ingls
reconheceu aos Maoris o direito de autogoverno, reconheceu os Maoris
como cidados britnicos e garantiu a completa, exclusiva e no perturbada posse de suas terras.58

Como o acordo no foi cumprido em relao s terras, o paj maori e


numerosa delegao foi a Londres solicitar auxlio ao Rei Jorge, que no os recebeu. O chefe Ratana enviou parte da sua delegao a Genebra para ser ouvida,
mas no se conseguiu nenhuma audincia. Em 1925 o prprio chefe Ratana foi
a Genebra, mas no conseguiu audincia. Apesar disso, as iniciativas dos chefes
indgenas chamaram a ateno da comunidade para o fato de no estes no
possuam nenhum recurso para protestar quando eram descumpridos os tratados
internacionais celebrados entre eles e as potncias colonizadoras59.
A esse respeito: CHAMBERS, Ian. El convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas. In: GMEZ, Magdalena (Coord.). Derecho indgena. Mxico: Instituto Nacional Indigenista, 1997, p. 125-126.
58
HENDERSON. Jonh; BELLAMY, Paul apud SANTOS, Sandro Schmitz dos. Op. cit., p. 64.
59
SANTOS, Sandro Schmitz dos. Op. cit., p. 65.
57

52

Outro episdio indicativo das dificuldades de representao dos povos indgenas ocorreu em 1977, quando na Conferncia das Organizaes No-Governamentais sobre a discriminao dos povos indgenas, compareceram 200 delegados indgenas, os quais no podiam ter acesso aos trabalhos por no estarem
registrados em ONGs. Foi necessrio uma articulao das Naes Unidas para
que esses delegados pudessem participar. Assim, o problema da titularidade dos
povos indgenas em face dos Estados nacionais e dos organismos internacionais
sempre foi um problema a ser superado.
Por meio da atuao das organizaes no-governamentais em torno dos
direitos humanos, houve alguma abertura para um novo dilogo universal, entre
governos e sociedade civil60. Esse dilogo , entretanto, ainda tmido, incipiente
e limitado, pois restrito a alguns temas. necessrio ampliar esse dilogo e, portanto, modificar o tipo de representao, organizao ou instituio que corresponde aos indgenas em cada pas. O importante que essa institucionalidade
seja definida pelos prprios grupos indgenas e no imposta pelo governo ou
outra autoridade estatal61.
A autodeterminao a principal reivindicao dos povos indgenas, pois
lutam pelo reconhecimento dos seus direitos individuais e coletivos no plano
internacional62. Do ponto de vista do direito internacional no h a menor possibilidade de se sustentar que os povos indgenas no so titulares do direito internacional de se autodeterminar63. O prprio Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (1966) estipula no seu art. 1 que Todos os povos tm direito
autodeterminao. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto
poltico e asseguram livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural e prescreve que todos os Estados devero promover o exerccio do direito
autodeterminao.
Os Estados nacionais, entretanto, resistem a esse reconhecimento e o pano
de fundo disso se encontra no conceito de soberania e no medo de separao ou
secesso, embora seja incontestvel que a maioria dos povos indgenas do mundo
nem tem condio real, nem o menor interesse em se separar dos Estados onde
esto situados, mas no abrem mo do reconhecimento explcito de tal direito; no admitem falar-se em autodeterminao interna64. Um dos pontos que
mais distancia povos tradicionais das sociedades modernas consiste justamente
em estas estarem organizadas em torno do Estado-nao65. A sociedade primitiva
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit., p. 231.
CHAMBERS, Ian. Op. cit., p. 131.
62
BARBOSA, Marco Antonio. 2001b, op. cit., p. 313.
63
Ibid., p. 435.
64
Ibid., p. 435-436.
65
No hace falta constituir Estado para asumir la responsabilidad y hacerse cargo colectivamente de los intereses propios. El mismo Estado debe ahora tomarlo y mantenerlo bien en cuenta. CLAVERO, Bartolom. Op. cit., p. 204.
60
61

53

resiste possibilidade de nascimento do Estado concentrando em si mesma todo


o poder possvel, na coletividade como tal: nada de individual escapa ao imprio
do coletivo66.
A ideia de Estado totalmente estranha aos povos indgenas, mas o reconhecimento da autodeterminao exige que se criem mecanismos de representao desses povos nos organismos internacionais, como meio de lhes dar voz e
de tornar possvel resolver eventuais conflitos com os Estados nacionais em que
se encontrem inseridos. verdade que j houve progresso nesse aspecto, pois o
Frum Permanente da ONU para Assuntos Indgenas (UNPFII) composto por
oito representantes dos Estados, escolhidos pelo Conselho Econmico e Social
(ECOSOC) e mais oito membros nomeados pelas organizaes indgenas. Esse
mecanismo participativo, entretanto, ainda insuficiente.
O direito internacional estar incompleto e no ser direito se no admitir a aplicao do princpio da autodeterminao a todos os povos67 e para isso
necessrio caminhar para o reconhecimento do direito de os povos indgenas
participarem com titularidade prpria em organismos internacionais. Um mecanismo possvel seria a instituio de sistemas de trabalho como os da OIT, em
que representantes tripartites (Estado, trabalhadores e empresrios) participem
das deliberaes.
Essa dificuldade de reconhecimento de titularidade dos povos indgenas
na reivindicao de seus direitos ocorre tambm no nvel interno dos Estados,
principalmente quando se trata de se recorrer ao Poder Judicirio. Embora o art.
232 da Constituio da Repblica expressamente atribua que os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa
de seus direitos e interesses, ainda se verifica uma forte tendncia de se aplicar
esse preceito como possibilidade de defesa de direitos individuais. A questo, entretanto, sempre esteve vinculada defesa dos direitos coletivos, pois os indgenas
existem, acima de tudo, como parte de uma coletividade, e os coletivos tm
como principal caracterstica o fato de sua titularidade no ser individualizada, de
no se ter ou no poder ter clareza sobre ela. No so fruto de uma relao jurdica precisa mas apenas de uma garantia genrica, que deve ser cumprida e que,
no seu cumprimento acaba por condicionar o exerccio dos direitos individuais
tradicionais68.
Um direito do qual toda a comunidade sujeito, que compartilhado,
mas no pode ser dividido ou alienado, to estranho racionalidade jurdica
moderna que se torna difcil vencer as resistncias culturais. As aberturas normaWOLF, Francis. A inveno da poltica. In: NOVAES, Adauto (Org.). A crise do Estado-nao. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 33.
67
BARBOSA, Marco Antonio. 2001b, op. cit., p. 339.
68
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003, op. cit., p. 250.
66

54

tivas realizadas no plano internacional, entretanto, podem contribuir de maneira significativa para alterar a apertada mentalidade jurdica no plano interno da
maioria dos Estados Nacionais.

CONSIDERAES FINAIS
A Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas representa
importante avano no reconhecimento dos direitos coletivos dos povos tradicionais no plano internacional. Representa tambm importante modificao
na estrutura dos direitos humanos, a partir da qual se busca superar sua base
individualista e liberal.
A Declarao Universal instrumento que permite e exige a continuidade
de uma luta pelo reconhecimento e efetividade, no plano interno dos Estados,
dos direitos que enuncia. Trs aspectos continuam a ser centrais para os povos
indgenas: proteo do conhecimento tradicional, luta pela terra e representao
nos organismos internacionais.
Em relao ao conhecimento tradicional, h a necessidade de avanar internacionalmente no reconhecimento da propriedade coletiva dos saberes tradicionais da fauna e da flora. Propriedade coletiva um paradoxo que mostra a
centralidade dessa questo. preciso ir alm do texto da Declarao para constituir sistemas de proteo contra a biopirataria em favor no apenas dos povos
indgenas, mas tambm dos Estados em que se encontrem.
A demarcao e o respeito s suas terras continua a ser o elemento mais importante para a sobrevivncia dos povos indgenas. A Declarao ofereceu vrios
avanos na instrumentalizao dessa luta, mas h necessidade de os Estados adotarem efetivamente medidas que sustentem os respectivos direitos. A expanso
das fronteiras agrcolas e a construo de usinas hidreltricas, entretanto, continuam a ser justificativas apontadas para o brutal descumprimento da Declarao
Universal dos Direitos dos Povos Indgenas.
Por fim, h a necessidade de novos mecanismos de representao dos povos indgenas perante os organismos internacionais. A representao por meio de
organizaes no-governamentais, embora tenha servido de anteparo para dar alguma voz aos indgenas, insuficiente para o respeito da dignidade de seus povos.

55

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57

A DECLARAO DAS NAES


UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS
POVOS INDGENAS E OS DIREITOS
HUMANOS, DIREITOS HUMANOS E
SOCIOAMBIENTALISMO
Leandro Ferreira Bernardo69

1. INTRODUO
A aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas no ano de 2007 representa um importante marco na defesa daqueles
grupos que viram por tanto tempo o avano do homem europeu sobre os territrios que sempre ocuparam e com esse avano o extermnio de comunidades, de
sua cultura, de seus conhecimentos.
Nos captulos seguintes, ser analisada a evoluo dos direitos humanos
nas ltimas dcadas, a insero das declaraes de direitos no mbito das fontes
de direito internacional, e, em especial aquelas criadas no seio de organismos intergovernamentais de ampla representao, como o caso da ONU.
Aps, analisaremos os principais direitos reconhecidos pela Declarao e a
sua repercusso, seja direta, seja indiretamente, na conformao das aes pblicas dos Estados, bem como as dificuldades na efetivao das garantias reconhecidas naquele documento e outros j existentes sobre o tema.
Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran e Procurador
Federal em Maring/PR. e-mail: leandrofbernardo@hotmail.com
69

59

Por fim, ser tratado sobre importantes pontos de coincidncia entre direitos humanos dos povos indgenas retratados pela Declarao e os valores do
socioambientalismo emergente tambm nas ltimas dcadas.

2. ANTECEDENTES HISTRICOS
Importantes fatos de repercusso mundial ocorridos no sculo passado foram responsveis pela transformao dos fundamentos do direito e, como consequncia, fizeram sobrelevar os direitos fundamentais.
Cita-se a ecloso das duas grandes guerras mundiais em especial a 2 - e
as barbries que foram possveis presenciar nos perodos de sua durao, quando
pessoas e grupos no enquadrados dentro dos padres da maioria hegemnica
nazista foram exterminados, ao desabrigo de qualquer ordem jurdica interna ou
internacional.
O perodo ps-guerra inaugura um estgio nunca antes possibilitado de
organizao da comunidade internacional, com a criao da ONU em 1945 e, na
sequncia, a Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 194870.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem significou o reconhecimento da necessidade de se proteger a existncia digna do ser humano, independentemente do ordenamento jurdico de direito interno a que estivesse vinculado
ou ainda que no estivesse protegido por nenhum Estado71.
Assim, o primeiro perodo do direito internacional dos direitos humanos
contemporneo marcado pela elaborao de documentos de proteo de direitos do indivduo de forma genrica, dirigida a toda a humanidade. Em sequncia
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ganham relevo no mbito internacional, sobretudo, o Pacto Internacional dos Diretos Civis e Polticos72 e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais73. ambos aprovados
pela Assembleia Geral das Naes Unidas, no ano de 1966.
Na seara dos direitos humanos, aps a crescente organizao da comunidade internacional e a criao de um vasto rol de documentos voltados proteo
do indivduo de forma mais abstrata, o que se seguiu nas ltimas dcadas do
De acordo com Flvia Piovesan, [...] a verdadeira consolidao do Direito Internacional dos Direitos Humanos surge em meados do sculo XX, em decorrncia da Segunda Guerra Mundial. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 121.
71
Vide ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo. Traduo de Roberto Raposo. So Paulo: Companhia
das Letras, 1989.
72
Aprovado, no nosso direito interno, pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e promulgado
pelo decreto 592, de 6 de julho de 1992.
73
Aprovado, no nosso direito interno, tambm pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991 e
promulgado pelo decreto 591, de 6 de julho de 1992.
70

60

sculo XX foi a elaborao de novos atos voltados para grupos sociais e valores
especficos, como uma tentativa de se buscar regulamentar necessidades concretas bsicas do indivduo74ou de determinados grupos. Este evento fez com que
houvesse uma verdadeira transformao na garantia de direitos fundamentais de
grupos e indivduos, at ento pressupostos pelo direito dentro da tradio do
racionalismo filosfico , equivocadamente, como iguais75.
Nesse cenrio, no direito supranacional, citam-se como exemplo os inmeros tratados e convenes que abordaram as temticas referentes criana, mulher, idoso, deficientes, pessoas submetidas a condies indignas em decorrncia
do desrespeito ao meio ambiente76.
A temtica referente aos povos indgenas tambm no escapou da preocupao
internacional. Neste contexto, ganha relevo a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho77, que dispe sobre povos indgenas e tribais. Referido documento previu, por exemplo, a necessidade de se realizar aes tendentes a proteger os
direitos desses povos e a garantir o respeito pela sua integridade (art. 2)78.
No entanto, outros documentos aprovados por rgos internacionais multilaterais tambm abordaram a temtica, ainda que marginalmente. Exemplo
disso a Conveno Sobre Diversidade Biolgica79, que, em pese tratar fundamentalmente da questo ambiental, reconhece em seu prembulo a relevncia de
se proteger a existncia das populaes indgenas e de suas formas de vida tradicionais para a manuteno do meio ambiente80.
Em grande parte influenciados por esta tendncia e paralelamente a ela, os
ordenamentos jurdicos internos de vrios pases passaram a abordar vrias daqueBOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier,
2004, p. 58.
75
O estado de coisas existente no perodo torna imprescindvel uma verdadeira revisitao aos fundamentos do
direito moderno, orientado pelo racionalismo filosfico, impulsionador do iluminismo, e que propugnava pela
extino de leis especficas e casusticas, ao passo que levantava a bandeira da igualdade (inicialmente formal).
76
De acordo com Flvia Piovesan, O sistema internacional de proteo dos direitos humanos constitui o legado
maior da chamada Era dos Direitos, que tem permitido a internacionalizao dos direitos humanos e a humanizao do Direito Internacional contemporneo [...]. PIOVESAN, Flvia. Direitos sociais, econmicos,
culturais e ambientais e direitos civis e polticos. In: SILVA, Letcia Borges e Oliveira, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Juru. 2007, p. 109. Segundo a autora, op. cit., p. 120: A efetiva proteo dos
direitos humanos demanda no apenas polticas universalistas, mas tambm especficas, endereadas a grupos
socialmente vulnerveis, enquanto vtimas preferenciais da excluso. Isto , universalidade e indivisibilidade
destes direitos acrescidas do valor da divisibilidade.
77
A referida Conveno restou internalizada no direito ptrio pelo Decreto n 5.051, de 19 de abril de 2004.
78
ARAUJO, Ana Valria; LEITO, Sergio. Socioambientalismo, direito internacional e soberania. In: SILVA,
Letcia Borges; OLIVEIRA, Paulo Celso da. Socioambientalismo: uma realidade. Curitiba: Juru. 2007, p. 35.
Segundo os autores: Na prtica, a Conveno foi o primeiro instrumento internacional a tratar dignamente
dos direitos coletivos dos povos indgenas, estabelecendo os padres mnimos a serem seguidos pelos Estados e
afastando o princpio da assimilao e da aculturao no que diz respeito a esses povos.
79
A referida Conveno foi aprovada, no plano internacional, em junho de 1992, na Conferncia das Naes
Unidas para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento, ocorrida no Rio de Janeiro. A conveno foi promulgada
no plano interno pelo Decreto 2.519/98.
80
A referida Conveno foi internalizada no direito interno pelo Decreto Legislativo n 2, de 1994.
74

61

las temticas, o que acabou contribuindo, ainda mais, para uma maior efetividade
dos direitos fundamentais dos vrios e distintos grupos formadores de suas sociedades. No Brasil, em um rpido olhar sobre os diversos diplomas produzidos, e
sem a mnima inteno de esgot-los, podemos apontar a legislao protetora da
criana e do adolescente, do idoso, do deficiente, da mulher, pessoa sujeita a
condio de miserabilidade81 e do consumidor82.
No foi diferente no que diz respeito ao tratamento legal dado s comunidades tribais embora neste campo o grau de efetividade da legislao esteja
permeada de complexidade inexistente ou minorada quelas voltadas para outros
grupos especficos, anteriormente citados.
Augusto Antnio Canado Trindade constata o surgimento de um novo
perodo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, marcado pela insuficincia dos documentos criados pelo acordo entre os Estados (raison dtat). Aponta, assim, para a necessidade de se despertar uma conscincia jurdica universal
para intensificar o processo de humanizao do direito internacional83.
Nesse sentido, aponta o autor a grande importncia que assumem as organizaes internacionais, sobretudo aquelas de mbito universal, que passam a ter
a funo de traduzir os interesses maiores dos indivduos espalhados no mundo.
A referida tendncia universalizao do direito internacional dos direitos
humanos, diante do alargamento de seus limites tradicionais, passa a tornar incabvel a limitao s fontes formais clssicas, tais como previstas no artigo 38 do
Estatuto da Corte Internacional de Justia aprovado em 194584.
nesse contexto de mudana das bases do Direito Internacional que passam a ganhar reconhecimento documentos criados por organismos internacionais representativos da geografia mundial, reveladores dos valores de uma justia
objetiva, oponvel a todos, mesmo quele Estado que no concordou com sua
elaborao.
Como prova das tendncias contemporneas acima referidas, observa-se
que nos ltimos anos uma srie de declaraes de carter universais garantidoras
Cite-se, p. ex., a lei 8742/93, conhecida como Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 57. De acordo
com a autora: Os novos direitos, conquistados por meio de lutas sociopolticas democrticas tm natureza
emancipatria, pluralista, coletiva e indivisvel, e impem novos desafios cincia jurdica, tanto do ponto de
vista conceitual e doutrinrio quanto do ponto de vista de sua conscientizao.
83
TRINDADE. Antnio Augusto Canado. A Humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 402.
84
Dispe o art. 38 do Estatuto da CIJ: 1. A Corte, cuja funo seja decidir conforme o direito internacional as
controvrsias que sejam submetidas, dever aplicar; 2. as convenes internacionais, sejam gerais ou particulares,
que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; 3. o costume internacional como
prova de uma prtica geralmente aceita como direito; 4. os princpios gerais do direito reconhecidos pelas naes
civilizadas; 5. as decises judiciais e as doutrinas dos publicitrios de maior competncia das diversas naes,
como meio auxiliar para a determinao das regras de direito, sem prejuzo do disposto no Artigo 59. 6. A presente disposio no restringe a faculdade da Corte para decidir um litgio ex aequo et bono, se convier s partes.
81
82

62

de direitos85 tem sido aprovada. No mbito das Naes Unidas, recentemente


restou aprovada a Declarao Universal dos Direitos dos Povos Indgenas86.
De acordo com aquela concepo esposada por Canado Trindade, a
aprovao externada pela Assembleia Geral das Naes Unidas na aprovao da
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas revela um
consenso, fundada em um critrio de uma justia objetiva, que, por tal razo,
possui validade oponvel a toda a comunidade internacional, independe de ter
participado ou, pior, votado contra a sua aprovao87.
O efeito prtico da juridicidade de declaraes universais, tais como a que
trata dos direitos dos povos indgenas, na esteira deste entendimento88, seria de
fundamentar a oposio dos indivduos ou grupos minoritrios contra Estados
desrespeitadores de seus direitos humanos. No que diz respeito ao acatamento
daqueles documentos pelo direito das gentes, nos tribunais internacionais, Canado Trindade afirma:
No tocante jurisprudncia internacional, o exemplo mais imediato reside na jurisprudncia dos dois tribunais internacionais de direitos humanos hoje existentes, as Cortes Europeia e Interamericana de Direitos
Humanos. Referncias expressas conscincia jurdica universal encontram-se, e.g., em alguns de meus votos no seio da Corte Interamericana
de Direitos Humanos89.

Assim, em resumo, no apenas os tratados, convenes, o costume internacional, os princpios gerais devem ser consideradas como fontes do direito internacional, tal como fora outrora, fundado, sobretudo, na vontade dos Estados;
pelo contrrio, o atual captulo do direito internacional, tende a se pautar por
valores consensuais, muitas vezes externados por organizaes internacionais de
carter global, ainda que a despeito de alguns interesses de Estados90.
Cita-se a Declarao Universal dos direitos das guas, aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas
em maro de 1992.
86
Vide no captulo seguinte o histrico da aprovao da Declarao.
87
A referida declarao contou com um total de 143 votos a favor, 4 contra (Estados Unidos, Nova Zelndia,
Canad e Austrlia) e 11 abstenes (Vide http://www.un.org/News/Press/docs/2007/ga10612.doc.htm).
88
Francisco Rezek parece no compartilhar do poder normativo dos atos e decises surgidas no mbito de
organismos internacionais. Segundo o autor: Muitas dessas normas obrigam a totalidade dos membros da
organizao, ainda que adotadas por rgo sem representao do conjunto, ou por votao no unnime em
plenrio. certo, porm, que tal fenmeno somente ocorre no domnio das decises procedimentais, e outras
de escasso relevo. No que concerne s decises importantes, estas s obrigam quando tomadas por voz unnime,
e, se majoritrias, obrigam apenas os integrantes da corrente vitoriosa, tanto sendo verdadeiro at mesmo no
mbito das organizaes europeias, as que mais longe tero levado seu nvel de aprimoramento institucional.
REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
2005, p. 138-139.
89
TRINDADE, Antnio Augusto Canado. Op. cit., p. 92.
90
Interessante observar que comea a se fazer notar a citao da Declarao das Naes Unidas sobre direitos
85

63

2. ANLISE DA DECLARAO UNIVERSAL


DOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
A Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas
surge como resultado de vrios anos de estudos e debates que ganharam fora na
dcada de 9091, dentro da estrutura da ONU.
Em dezembro de 1994, a Assembleia Geral das Naes Unidas, como ato
preparatrio da Dcada Internacional dos Povos Indgenas do Mundo92, aprovou
a Resoluo 49/214, que reconheceu a importncia de valorizao das culturas
autctones e determinou a promoo do gozo dos direitos dos povos indgenas e
o pleno desenvolvimento de suas distintas culturas e comunidades93.
O referido documento determinou, dentre outras coisas, a submisso
Comisso de Direitos Humanos de projeto de Declarao de Direitos dos Povos
Indgenas formulado pela Subcomisso de Preveno de Discriminao e Proteo de Minorias.
O grupo de trabalho criado no mbito da Comisso de Direitos Humanos
das Naes Unidas apresentou Assembleia Geral o resultado final do projeto de
declarao na 61 sesso anual e no mesmo ano, por recomendao do Conselho
de Direitos Humanos94, restou aprovada em 13 de setembro de 2007 a resoluo
61/295, a qual adota a Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas.
A declarao, dividida em 46 artigos, explicita importantes valores a serem
preservados e relevantes objetivos a serem alcanados. Poderamos apontar como
preponderantes as seguintes garantias abordadas pela declarao:
dos povos indgenas no seio da Corte Interamericana de Direitos Humanos, como se pode destacar, a ttulo de
exemplo, no voto em apartado proferido pelo juiz Eduardo Vio Grossi, no caso Comunidade indgena Xkmok
Ksek Vs. Paraguai (Cf. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp.pdf )
91
De acordo com o Gilberto Marcos Antnio Rodrigues, a dcada de 90 se notabilizou pela ocorrncia de vrias
conferncias globais, tendo como marco a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente ocorrida no
Rio de Janeiro em 1992. Afirma o autor que: Desde ento, como em nenhum outro tempo, as Naes Unidas
vm se dedicando a debater, a esmiuar, a negociar e a lanar diretrizes de ao amplas e determinadas visando
influenciar de maneira definitiva a gerao de polticas pblicas em todo o mundo. RODRIGUES, Gilberto
Marcos Antnio. A organizao das Naes Unidas e as polticas pblicas nacionais. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (Org.). Polticas Pblicas. Reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 201.
92
A referida dcada teve incio em 1994 e durou at 2004, e foi proclamada pela Resoluo 48/163 da Assembleia Geral, em Dezembro de 2003.
93
Disperse o texto em ingls: [...]Determined to promote the enjoyment of the rights of indigenous people and
the full development of their distinct cultures and communities (Vide http://www.un.org/french/documents/
view_doc.asp?symbol=A/RES/61/295).
94
Referido Conselho, criado pela ONU em maro de 2006, veio substituir a Comisso. Notabiliza-se a configurao do Conselho especialmente: a) pela existncia de procedimento mais transparente na escolha dos membros; b) maiores perodos de funcionamento, quando comparado Comisso; c) representao geograficamente
equitativa dos pases-membros na composio do Conselho; d) controle peridico da observncia dos direitos
humanos pelos pases integrantes do Conselho etc.

64

a) direito a fruir, individual ou coletivamente, os direitos humanos e as


liberdades fundamentais95.
Verdadeiro princpio, o direito de ser sujeito de direitos humanos e das
liberdades fundamentais trata-se de sustentao para as demais, na medida em
que estas seriam desdobramento daquelas.
b) direito igualdade e a no ser discriminado96.
reconhecida a necessidade de se conferir ao povo indgena os mesmos
direitos fundamentais disponveis ao restante das populaes no-ndias, tais
como sade e educao. Como reforo idia de isonomia, exige a Declarao
que sejam observadas as peculiaridades indgenas na aplicao destas importantes
polticas.
c) direito autodeterminao97.
Reconhece-se populao indgena o direito de ser reconhecida como detentora de independncia, ao menos relativa, em sua organizao interna, independente de influncias externas, inclusive do Estado Nacional sob cujo territrio
se encontre instalada98.
A autodeterminao dos povos indgenas implica, como corolrio, o direito a se auto-organizar jurdica99, econmica, poltica, social, culturalmente.
d) direito a uma nacionalidade100.
O indgena possui direito a pertencer a uma nacionalidade. Como primeiro corolrio de tal direito, garante-se ao ndio o direito de no ser considerado
aptrida e, dessa forma, excludo da proteo do poder pblico dos Estados Nacionais.
Outra consequncia consiste na necessidade de se preservar a sobrevivncia
das inmeras sociedades indgenas, em sua diversidade, uma vez que a proteo
do indgena apenas considerado em sua individualidade e desconsiderada o valor
da sociedade qual pertence concorreria para a extino daquele indivduo.
Art. 1.
Art. 2, art. 15.
97
Art. 3, art. 5.
98
CLASTRES, Pierre. A sociedade contra o Estado pesquisas de antropologia poltica. Traduo de Theo
Santiago. So Paulo: Cosac Naifi, 2003, p. 35. Para Clastres, [...] os povos sem escrita no so ento menos
adultos que as sociedades letradas. Sua histria to profunda quanto a nossa e, a no ser por racismo, no
h por que julg-los incapazes de refletir sobre a sua prpria experincia e de dar a seus problemas as solues
apropriadas.
99
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. 1.ed. Curitiba: Juru, 2008, p. 193. No entender de Mars Filho, [...] esta jurisdio indgena diferente do exerccio da
jurisdio integral que significaria o fim da soberania estatal sobre o territrio dado e, em outras palavras, a de
recriao de um novo Estado.
100
Art. 6, art. 9.
95
96

65

e) direito a no sofrer assimilao ou integrao forada ou no ter sua


cultura destruda101.
sabido que a onda de expanso dos domnios da civilizao ocidental no
mundo, e especialmente nas Amricas, foi marcada por vrios sculos de tentativa
de dizimao da populao nativa, seja de forma violenta, seja com a sua integrao pretensa sociedade civilizada.
Ocorre que a evoluo do discurso de proteo dos direitos humanos no
mundo tem sido cada vez mais absorvido no que diz respeito aos povos indgenas.
Decorrncia do princpio da autodeterminao, exige, para sua efetivao,
no s uma posio passiva do poder pblico interno e dos organismos internacionais, mas, pelo contrrio, uma atuao positiva na promoo de seu direito a
ser reconhecido como diferente.
f ) direito terra ou territrios, de forma individual ou coletiva, e de no
ser molestado em tais locais102.
A relao do ndio com a terra se d de forma diversa daquela relao de
propriedade vigente na sociedade capitalista. No se acham seus donos, no
dividem os territrios de forma individualista. Pelo contrrio, a relao do ndio
com a terra de respeito, somente retirando dela o que necessita para saciar a
fome da tribo.
Contudo, em que pese pouco importar s comunidades indgenas a existncia de ttulos de propriedade, faz-se necessria a garantia de que podero viver
nas terras tradicionalmente ocupadas, sem qualquer risco de serem perturbados
ou at expulsos.
O direito terra representa a garantia de que sua cultura, seus conhecimentos, sua existncia esto protegidos de qualquer fora exterior103.
g) direito de preservao e propagao s geraes futuras de sua cultura104.
O patrimnio cultural do ser humano e das vrias sociedades tem visto
sua valorizao cada vez mais presente nos documentos de proteo dos direitos
humanos. A declarao das Naes Unidas sobre os povos indgenas explicita
Art. 8.
Art. 8, art. 10 e art. 26.
103
LEFF, Enrique. Saber ambiental: sustentabilidade, racionalidade, complexidade, poder. Traduo de Lcia
Mathilde Endlich Orth. 7.ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2009, p. 78. Para Leff, As condies de existncia das comunidades dependem da legitimao dos direitos de propriedade sobre seu patrimnio de recursos naturais, de
seus direitos a preservar, sua identidade tnica e sua autonomia cultural, para redefinir seus processos de produo e seus estilos de vida. Continua o autor ao afirmar que: o direito a um territrio tnico, como espao para
a reproduo cultural, uma proposta de desconstruo da poltica agrria que parcelou o territrio para dar
posse terra como condio de sobrevivncia do campesinato e da poltica indigenista que buscou a assimilao
dos ndios cultura nacional dominante e globalizao econmica, ou seu extermnio e excluso como seres
marginais racionalidade econmica (p. 353).
104
Art. 11.
101
102

66

aquela necessidade de valorizao e proteo dos bens culturais das sociedades


indgenas105.
Inclui-se neste conceito de cultura, os valores religiosos, as crenas, a
histria, as tradies, os conhecimentos mdicos, farmacuticos, os valores ticos.
Trata a Declarao de um verdadeiro direito a uma blindagem dos bens
criados a partir da interveno indgena ao externa, como, por exemplo, no
que se refere indevida apropriao de conhecimentos milenares de cura por
grandes empresas de biotecnologia, com vistas sua explorao comercial106.
h) acesso aos direitos trabalhistas nacionais e internacionais107.
Desdobramento do direito a ser tratado de forma isonmica aos demais indivduos no-ndios, a Declarao impe a necessidade de se observar as garantias
laborais criadas pelos sistemas estatais e internacionais.
Obviamente que o referido acesso deve ser compatibilizado com os demais
valores previstos na Declarao, tais como a autodeterminao dos povos indgenas e a necessidade de preservao de sua cultura.
i) direito na participao de decises que afetem seus direitos108
A Declarao reconhece a imprescindibilidade de se deferir em favor das
populaes indgenas o direito a serem ouvidas nos processos sociais que lhe
interessem, direta ou indiretamente, seja no mbito interno, seja perante organismos internacionais.
Os exemplos imaginveis de aes externas e que influenciem diretamente
na liberdade indgena so vrios e corriqueiros na atualidade. Cite-se o exemplo da construo de usina hidreltrica, que gera uma grande transformao do
ambiente do entorno e que pode, inclusive, obrigar a mudana compulsria de
comunidades ali instaladas para outros locais.
Outra possvel ao externa imaginvel seria a explorao econmica da natureza, como a extrao de minerais, em rea habitada por comunidades indgenas.
Mais do que o direito a que os seus interesses sejam mensurados pelos Estados, a Declarao eleva o ndio condio de protagonista na definio de aes
potencialmente impactantes em sua vida.
[...] o bem cultural histrico ou artstico faz parte de uma nova categoria de bens, junto com os demais
ambientais, que no se coloca em oposio aos conceitos de privado e pblico, nem altera a dicotomia, porque
ao bem material que suporta a referncia cultural ou importncia ambiental este sempre pblico ou privado
, se agrega um novo bem, imaterial, cujo titular no o mesmo sujeito do bem material, mas toda a comunidade. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens culturais e sua proteo jurdica. 3.ed., Curitiba:
Juru, 2005, p. 24.
106
LEFF, Enrique. Op. cit., p. 80.
107
Art. 17.
108
Arts. 18 e 41.
105

67

j) direito de interao transfronteiria, quando suas comunidades ultrapassarem as fronteiras nacionais109


A Declarao reconhece a inexistncia de limitao das relaes sociais das
comunidades indgenas s fronteiras estatais. Pelo contrrio, incontvel a quantidade de tribos indgenas que se estendem sobre mais de um Estado.
Tal direito impe uma limitao soberania estatal como necessria em
favor dos direitos autodeterminao dos povos indgenas.
k) direito atuao do Estado na garantia dos direitos ali previstos110.
No intuito de garantir maior eficcia aos direitos ali previstos, em diversos
artigos a Declarao estipula a obrigao de atuao dos Estados, seja negativamente, para que no sejam invadidas as esferas de direitos das populaes indgenas, seja positivamente, na implementao de polticas pblicas voltadas a estes
grupos.
Assim, a declarao impe o dever do Estado no fornecimento dos direitos
mais fundamentais, como sade, educao, trabalho, segurana, dentre outros.

3. A INFLUNCIA INDIRETA DA DECLARAO NA EFETIVAO


DOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
Um dos grandes desafios lanados no direito internacional aps a segunda
guerra mundial consiste garantia dos direitos humanos no mundo. E atualmente
ganha fora a constatao de que a garantia dos direitos humanos fundamental
na promoo do desenvolvimento humano111.
Torna-se necessrio conceber os direitos humanos de forma a conjugar de
forma incessante os valores de liberdade e igualdade112.
Ainda que exista divergncia sobre o valor vinculante da Declarao sobre
os direitos dos povos indgenas perante os Estados, como apontamos no incio do
trabalho, no se pode deixar de reconhecer a importncia de sua aprovao pela
Assemblia Geral das Naes Unidas, ainda que de forma indireta.
Cite-se, p. ex., a influncia que os princpios adotados no direito internacional de direitos humanos exercem nas polticas pblicas dos pases e tambm
Art. 36.
Arts. 5, 8, 11, 12, 13, 14, 15 e outros.
111
Ao examinarmos o papel dos direitos humanos no desenvolvimento, precisamos levar em conta tanto a
importncia constitutiva quanto a importncia instrumental dos direitos civis e liberdades polticas. SEN,
Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Traduo de Laura Teixeira Motta. So Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 31.
112
Nesse sentido, PIOVESAN, Flvia. 2010, op. cit., p. 12.
109
110

68

dos organismos internacionais, sobretudo a ONU e o Banco Mundial.


O ambientalismo internacional, que teve seu ponto de partida a Conferncia de Estocolmo em 1972, e que tem sido cada vez mais reconhecido na pauta
das prioridades mundiais, uma prova daquela influncia indiretamente exercida
pelos valores absorvidos pela comunidade internacional.
Como aponta Gilberto Marcos Antonio Rodrigues, os diversos organismos internacionais, ainda que de forma e em intensidade diversa, acabam por
absorver aqueles valores reconhecidos pela comunidade internacional na sua atuao e passam a exercer, muitas vezes, influncia na definio das polticas pblicas dos Estados.
O autor, ao tratar do impacto das grandes conferncias mundiais na atualidade113, e citando o exemplo da incorporao do valor ambiental no direito internacional, elenca organismos, especialmente no mbito das Naes Unidas, em
que se fez sentir de forma muito clara a mudana de paradigma. Cita o exemplo
do Banco Mundial.
Segundo o autor, a exigncia de promoo da sustentabilidade ambiental
nos pases como condicionamento de investimentos especialmente daquele ente
acima citado tem gerado fortes impactos nas polticas pblicas internas114.
Os exemplos de absoro do valor ambiental nas polticas dos organismos
internacionais permitem projetar que, no futuro, o respeito s diferentes organizaes humanas, tal como os povos indgenas, seja um valor determinante na
fixao de investimentos.

4. DESAFIOS PARA A INSTRUMENTALIZAO


E EFETIVAO DOS DIREITOS DOS POVOS INDGENAS
Em que pese os constantes avanos na garantia dos direitos humanos dos
povos indgenas, ainda longo o caminho que leva plena garantia dos direitos
entabulados na Declarao aprovada pelas Naes Unidas e demais documentos
existentes sobre a temtica.
RODRIGUES, Gilberto Marcos Antonio. Op. cit., p. 202: Na perspectiva dos pases, em especial da America Latina, o impacto da dcada das Conferncias se fez sentir de maneira muito forte sobre as polticas pblicas. Nesse ponto, o autor afirma que a realizao de eventos envolvendo a cpula mundial trouxe importantes
impactos na formulao de polticas pblicas sociais nos pases ou na reorientao das j existentes.
114
Ibid., p. 206: Tanto o FMI quanto o Banco Mundial mudaram muito no curso do tempo. A esse respeito,
Roberto Campos recorda que o Banco Mundial, sob Robert Macnamara, passou a ser socialmente orientado,
com prioridade para a infraestrutura social de educao e sade. Mais recentemente se orientou no sentido da
promoo do desenvolvimento sustentado.
113

69

Primeiramente, pelo fato de que os ndios e as comunidades indgenas


vivem dentro de Estados, e a efetivao dos direitos dos povos indgenas passa por
uma necessria ao positiva sua.
Neste ponto, constata-se que as instituies e os instrumentos estatais, sobretudo jurdicos, de carter individualista115, apresentam uma incapacidade de
abarcar de forma ampla os anseios e o acesso daquelas comunidades, marginalizadas do restante da sociedade por sculos, desde o incio da colonizao europeia.
De fato, parece difcil nos dias de hoje, p. ex., o acesso ao ndio, de forma
direta, e independente dos rgos de defesa dos direitos indgenas rgos estatais, como a FUNAI no caso do Brasil, ou organizaes no governamentais ,
jurisdio interna dos pases, para reivindicar o seu direito a no ser molestado em
territrio habitualmente ocupado por sua comunidade.
O direito de tradio europeia reclama formalismos e procedimentos distantes da realidade cultural indgena, fato este que emperra o avano da sua proteo jurdica.
No plano internacional, ainda existem desafios no mesmo sentido, embora
aqui a evoluo da proteo dos direitos indgenas tem sido cada vez maior.
A mudana de perspectiva do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, inicialmente voltado para o individuo, passa a reconhecer a necessidade de proteo do conjunto de indivduos enquanto coletividades marginalizadas pelo Estado, como se d no caso dos ndios116.
Alm disso, os organismos de defesa de Direitos Humanos, em especial
as integrantes do sistema interamericano de proteo de direitos humanos117,
tm sido chamados a se pronunciar sobre diversos casos de possveis afrontas s
garantias mais bsicas reconhecidas na Declarao e outros documentos internacionais118.
LEFF, Enrique. Op. cit., p. 346: O processo de modernizao [...] apoiou-se num regime jurdico fundado
no direito positivo, forjado na ideologia das liberdades individuais, que privilegia os interesses privados.
De acordo com Souza Filho [...] claro que os povos indgenas so, na Amrica, o exemplo mais evidente da
parcialidade dos direitos individuais quando aplicados a outros povos que se conformaram margem e muitas
vezes contra o processo civilizatrio. So tambm exemplo as comunidades negras da Amrica, que no fundo
sempre sofreram da mesma opresso e silncio legal que os povos indgenas. SOUZA FILHO, Carlos Frederico
Mars de. 2008, op. cit., p.195.
116
De acordo com Flvia Piovesan: os instrumentos internacionais de direitos humanos so claramente universalistas, uma vez que buscam assegurar a proteo universal dos direitos e liberdades fundamentais. Entendemos que tal carter universalista garantiu maior acessibilidade do indivduo aos instrumentos de defesa dos
direitos humanos, mas, somente mais recentemente que se v com maior intensidade a preocupao com a
instrumentalizao da defesa dos direitos humanos de grupos sociais. PIOVESAN, Flvia. 2010, op. cit., p. 155.
117
Notadamente a Comisso e a Corte Interamericana de Direitos Humanos, criada pela Conveno Americana
de Direitos Humanos.
118
Apontamos como exemplo mais recente a sentena proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, em agosto de 2010, no caso Comunidade Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguai, em que se reconheceu
a violao pelo Estado paraguaio de diversos direitos daquele povo, como os referentes ao reconhecimento
personalidade jurdica, da no-discriminao, a necessidade de devoluo de extensas reas de terras subtradas
deteno daquela comunidade etc (Cf. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_214_esp.pdf ).
115

70

Neste ponto, cabe observar que a Comisso Interamericana de Direitos


Humanos, ao contrrio do que se d com a Corte, acessvel a qualquer pessoa,
grupo de pessoas ou entidade no governamental reconhecida em pelo menos um
Estado-membro da organizao, nos termos do art. 44 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Observa-se, em decorrncia desse fato, que os grupos
indgenas comeam, cada vez mais, a se valer desta prerrogativa na busca pela
efetivao de seus direitos e de sua emancipao119.

5. A IMPORTNCIA DO SOCIOAMBIENTALISMO
NA REDEFINIO DOS DIREITOS HUMANOS
necessrio, ainda, analisar o direito dos povos indgenas reconhecidos na
Declarao das Naes Unidas como integrante de uma grande imbricao dos
valores socioambientais e direitos humanos.
A histria da modernidade nos permite constatar a crescente alterao de
uma ideologia de indiferena com os elementos exteriores ao homem ocidental, a
includos o meio ambiente que o cerca e as diversas sociedades distintas sua realidade, para um reconhecimento da importncia da manuteno do meio em que
vivemos e da relevncia das diferentes sociedades na conformao do mundo120.
Alm disso, reconhece-se a relevncia da preservao dos valores das sociedades marginalizadas, em especial as indgenas, para a preservao do meio
ambiente, sobretudo quando se constata que, muito melhor do que a sociedade
desenvolvida sob um sistema econmico de intensa explorao dos recursos naturais, aquelas foram e so capazes de conviver de forma interativa e no-destruidora do meio.
Assim, mais do que uma preocupao apenas sob um prisma de Direitos
Humanos, a emergncia do reconhecimento dos direitos indgenas surge como
uma necessidade para desenvolver sistemas de proteo do ambiente.

No dizer de Enrique Leff: A emancipao dos povos indgenas aparece como um dos fatos polticos mais
relevantes do fim do sculo. Eles foram conquistando espaos polticos para legitimar seus direitos a seus territrios tnicos; suas lnguas e costumes; sua dignidade, sua autonomia e seus direitos de cidadania. Est se forjando
uma nova conscincia dos povos indgenas sobre seus direitos de autogerir os recursos naturais e o entorno
ecolgico onde se desenvolveram suas culturas. LEFF, Enrique. Op. cit., p. 22.
120
Ibid., p. 82: As lutas das sociedades camponesas e indgenas esto se renovando nesta perspectiva ambientalista. Hoje, a luta por suas identidades culturais, seus espaos tnicos, suas lnguas e costumes est entrelaada
com a revalorizao de seu patrimnio de recursos naturais e culturais.
119

71

CONSIDERAES FINAIS
A aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos
indgenas tem um duplo significado. Em primeiro lugar, como resultado de anos
de debates e estudos, ela como indica a espcie de documento internacional
que a incorpora reconhece os princpios gerais dos direitos humanos aplicados
situao especfica dos grupos indgenas121.
De outro lado, a formalizao de um extenso rol de direitos em um documento aprovado pela Assembleia Geral das Naes Unidas tem o condo de
tornar mais palpvel a defesa dos direitos do ndio e, por consequncia, uma
maior exigibilidade sobre os Estados na formulao de polticas pblicas destinadas quele grupo.
Por fim, ainda que muitas vezes se critique o sistema internacional de direitos humanos por uma excessiva universalizao dos valores ocidentais, a aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre os direitos dos povos indgenas
representa um passo em sentido contrrio, eis que, alm de ressaltar a necessidade
de preservao dos valores daqueles grupos, resultou de um grande envolvimento
e participao das comunidades indgenas espalhadas no mundo, ou seja, no se
trata de um texto criado pela civilizao para povos menos desenvolvidos, mas
de uma declarao que contou com a participao dos grupos mais interessados
na sua aprovao.

Como j referido no texto, antes mesmo da aprovao da Declarao, j havia vrios documentos internacionais reconhecedores dos direitos indgenas, com destaque para a Conveno 169 da OIT, a Conveno
Americana de Direitos Humanos etc.
121

72

REFERNCIAS
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BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
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REZEK, Jos Francisco. Direito internacional pblico: curso elementar. 10.ed.
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73

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TRINDADE. Antnio Augusto Canado. A Humanizao do direito


internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

74

A CONVENO N. 169
DA ORGANIZAO
INTERNACIONAL DO TRABALHO
Joo Luiz Dremiski122
Priscila Lini123

INTRODUO
A partir da colonizao europeia, Amrica, frica, sia e Oceania moldaram sua ocupao conforme o que foi trazido pelos conquistadores. A realidade
social fora traada conforme o que era considerado correto nas origens daqueles
que formaram uma classe dominante nos territrios apossados.
Ao longo dos sculos a tenso entre colonizadores e nativos buscou ser
resolvida forando a sociedade, mediante os mecanismos coercitivos do Estado,
para que se mantivesse em um ajustamento cultural homogneo, uno. O racismo
dos grupos dominantes, principalmente na segunda metade do sculo XIX, constituiu a ideologia que justificou o plano de modelar a realidade social das jovens
naes sobre um padro cultural europeu urbano, e dito assim avanado.
Esse padro foi implantado mediante polticas de assimilao cultural, que
suprimiram as mltiplas identidades em nome de uma nica identidade nacional,
retirando a individualidade de cada grupo nativo integrante dos Estados recmformados para compor uma populao homognea.
Mestre em Direito Socioambiental pela PUCPR. Graduado em Agronomia pela Universidade Estadual de
Ponta Grossa (1998). Docente do Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Paran, coordenador
do Eixo de Recursos Naturais do Campus Telemaco Borba/PR. E-mail: dremiski@pti.org.br.
123
Doutoranda em Direito Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran. Membro associado
do Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito CONPEDI. Membro do Grupo de Pesquisa
Nao no Plural: Pensamento social e prticas culturais na Amrica Latina. Professora no Centro de Ensino
Superior de Foz do Iguau. E-mail priscilalini@hotmail.com.
122

75

Mas como atingir a homogeneidade, se a multiplicidade tnica permanece


nos agrupamentos humanos, que mesmo habitando o mesmo espao geogrfico
de um pas, possuem costumes particulares?
Um exemplo de desrespeito aos grupos nativos pode ser observado no
mapa do continente africano. As metrpoles europeias repartiram os territrios conforme os interesses polticos que lhes eram favorveis, forando um
convvio nacional entre tribos h muito tempo rivais. Os anseios e interesses
daqueles que j ocupavam o territrio sequer foram consultados, e as consequncias se mostraram desastrosas, nas guerras civis e confrontos tnicos que
ocorrem at hoje.
Na Amrica e na Oceania os indgenas e aborgenes que no sofreram
extermnio, foram aos poucos se aculturando, deixando seus grupos de origem na tentativa de insero no modelo urbano predominante, e atualmente
existem poucos grupos que mantm sua organizao original. A riqueza cultural
foi por muito tempo desconsiderada, e em nome da unidade nacional, o que se
buscou fazer com as comunidades tradicionais foi a integrao, o abandono
do modo de vida tribal.
Essa integrao forada acabou por condenar o indgena ao trabalho degradante e mal remunerado, marginalizao da sociedade que resistia em acolh-lo
plenamente e submisso ao Estado que lhe negava a capacidade de decidir sua
prpria vida, tanto privada como comunitria.
Isso ocorreu porque os povos tradicionais sempre ficaram em uma situao
difcil nas legislaes nacionais: ou ingressavam em um sistema ao qual no se
identificavam, ou aceitavam que os governos decidissem seu futuro sem qualquer
oportunidade de consulta ou interferncia.
O modelo integracionista corroborado pela OIT, na Conveno 107 de
1957, permaneceu por mais de trinta anos. Com as presses sociais ocorridas
nos anos 1960 e 1970, uma reformulao desse instrumento se fez necessria,
e a partir de 1989 a Conveno n. 169 revisou as normas anteriores, e determinou que os signatrios dispensassem tratamento diferenciado aos povos indgenas
abrangidos em seus territrios, respeitando seus aspectos tnicos, coletivos, suas
instituies e territrios e suas aspiraes de desenvolvimento.

76

1. O QUE A CONVENO N. 169 DA OIT


A Conveno n. 169 da Organizao Mundial do Trabalho - OIT124 um
instrumento internacional para a defesa dos direitos dos povos tradicionais, que
visa estabelecer uma relao harmnica entre essas sociedades permanentes e os
Estados, baseada no reconhecimento da pluralidade tnico cultural.
A utilizao do termo povos significa a inteno de dar suporte e incentivar as comunidades reconhecidas em suas peculiaridades, a estabelecer suas
prprias prioridades de desenvolvimento, atravs do fortalecimento de sua identidade e organizao prprias.
Garante a permanncia nos territrios tradicionalmente ocupados pelos grupos nativos, devendo os Estados reconhecer a ligao especial que possuem com o
espao geogrfico, tutelando os direitos de posse, propriedade e uso das terras.
Ainda nesses territrios, quando for pretendida a explorao econmica dos
recursos ali disponveis, inclusive a minerao e a explorao do subsolo e dos recursos
de propriedade estatal, devero ser consultados os grupos indgenas e lhes ser garantido o acesso participao, administrao e manuteno desses bens125.
Caso as atividades estatais vierem a interferir em territrios tradicionalmente ocupados, a atuao s se realizar aps consulta aos interessados, e quaisquer ingerncias devero ser mitigadas, ou, se inevitveis, justamente indenizadas.
A Conveno trata ainda dos direitos trabalhistas e das condies laborativas
dos indgenas, da previdncia social e da promoo da sade e educao, como forma
de garantir o acesso desses indivduos aos direitos fundamentais de forma plena.
Por fim, prev acordos de cooperao atravs das fronteiras dos Estados,
tanto quando as reas tradicionalmente ocupadas forem compartilhadas por dois
ou mais pases, como no sentido de promover o entendimento e a aplicao efetiva dos termos da Conveno.
Atualmente conta com 20 signatrios: Noruega (1990), Mxico (1990), Colmbia (1991), Bolvia (1991), Costa Rica (1993), Paraguai (1993), Peru (1994),
Honduras (1995), Dinamarca (1996), Guatemala (1996), Pases Baixos (1998),
Ilhas Fiji (1998), Equador (1998), Argentina (2000), Venezuela (2002), Dominica
(2002), Brasil (2002), Espanha (2007), Nepal (2007) e Chile (2008).126
Fundada em 1919 com o objetivo de promover a justia social, a Organizao Internacional do Trabalho
(OIT) uma das Agncias do Sistema das Naes Unidas, e tem estrutura tripartite, na qual os representantes
dos empregadores e dos trabalhadores tm os mesmos direitos que os do governo. Fonte de importantes conquistas sociais que caracterizam a sociedade industrial, a OIT a estrutura internacional que torna possvel
abordar estas questes e buscar solues que permitam a melhoria das condies de trabalho no mundo. (OIT
Brasil) Disponvel em: <http://www.oitbrasil.org.br/inst/fund/index.php>. Acesso em: 17 abr. 2010.
125
ROCHA, Ana Flvia. Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho. Disponvel em: <http://
brasiloeste.com.br/noticia/725/.htm>. Acesso em: 9 mai. 2010.
126
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. International labour standards. Convention No.
C169. Disponvel em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>. Acesso em: 3 mai. 2010.
124

77

2. HISTRICO
A Organizao Internacional do Trabalho (em ingls IOL International Labour Organization) foi instituda em 1919, aps a Primeira Guerra Mundial, tendo
por objetivo melhorar as condies de trabalho degradantes vigentes poca.
Em 1921 a preocupao com os povos nativos aparece pela primeira vez
na pauta da OIT, visto que essa parcela da populao enfrentava formas desumanas de trabalho, especialmente nas colnias europeias. Essas pessoas estavam em
uma situao delicada, pois desprovidas de seus territrios e excludas do sistema
social vigente, submetiam-se s mais humilhantes situaes laborais para obter
seu sustento.
Em 1926 foi formado um Comit para estudar as condies de trabalho
dos indgenas, que culminou na Conveno n. 29 sobre Trabalho Foroso, em
1930. Nos anos 1950, quando a OIT j estava vinculada Organizao das Naes Unidas, teve incio o Programa Indigenista Andino, e durante este foi elaborada a Conveno n. 107 da OIT.
Denominada Conveno sobre a Proteo e Integrao das Populaes
Indgenas e outras Populaes Tribais e Semitribais de Pases Independentes, a Conveno 107 objetivou por um lado, a proteo das populaes
indgenas contra atos de discriminao tnico-racial no mbito das relaes trabalhistas e afins. Por outro, presa viso etnocntrica predominante poca, assumiu o propsito de integr-las aos padres scio-culturais
da comunidade nacional dos respectivos Estados. Apesar de os direitos
indgenas passarem a ser objeto de proteo em diploma internacional
especfico, a identidade indgena permanecia concebida como passageira,
tendo em vista a perspectiva da integrao127.

A Conveno n.107 foi ratificada por 27 pases membros128,129, que assumiam assim o compromisso de no mais explorar a mo de obra indgena, bem
como proteger essas pessoas da discriminao tnica e racial, integrando-os no
sistema produtivo e livrando-os da marginalizao.
LACERDA, Rosane Freire. A Conveno 169 da OIT sobre povos indgenas e tribais: Origem, contedo
e mecanismos de superviso e aplicao. 2009, p. 5. Disponvel em: <http://www.slideshare.net/zazab023/aconveno-169-da-oit-sobre-povos-indgenas-e-tribais-origem-contedo-e-mecanismos-de-superviso-e-aplicao.
htm>. Acesso em: 30 abr. 2010.
128
1958: Haiti, Cuba, Repblica Dominicana, ndia, El Salvador, Blgica e Ghana; 1959: Egito, Repblica
rabe Sria, Costa Rica e Mxico; 1960: Argentina, Paquisto, Peru e Portugal; 1962: Tunsia; 1965: Bolvia,
Malawi e Brasil; 1969: Paraguai, Colmbia e Equador; 1971: Panam; 1972: Bangladesh; 1976: Angola; 1977:
Guin-Bissau; 1986: Iraque. Disponvel em: <http://www.ilo.org/ilolex/english/convdisp1.htm>. Acesso em:
2 mai. 2010.
129
LACERDA, Rosane Freire. Op. cit., p. 5.
127

78

Mas chegou um momento que esse modelo se mostrou ultrapassado, pois


no reconhecia a multiplicidade cultural indgena, que to caracterstica. A conveno visava suprimir o modo de vida tribal, migrando os nativos ao modelo
produtivo do Estado nacional ao qual pertenciam:
Nas dcadas de 1960 e 1970, embora mantivesse a sua importncia como
instrumento de proteo aos direitos indgenas, a Conveno 107 passou
por um processo crescente de crticas tanto do movimento indgena em
ascenso, quanto de antroplogos, indigenistas e entidades de Direitos
Humanos de diversos pases. Apontavam-se as conseqncias negativas da
perspectiva integracionista, condenava-se o pressuposto etnocntrico da
integrao como nico futuro possvel para os indgenas, e denunciava-se
como prtica de dominao colonial o monoplio estatal sobre as decises
relativas a temas de interesse indgena, em substituio possibilidade de
participao dos prprios grupos tnicos.130

Uma vez que o modelo de proteo oferecido pela Conveno 107 se mostrou insatisfatrio, ao final da dcada de 1980 a Organizao Mundial do Trabalho lanou uma nova carta, a Conveno n. 169, tutelando os povos tradicionais,
reconhecendo-lhes o direito multiplicidade, autodeterminao e a escolha das
prioridades de desenvolvimento almejadas por cada grupo.
El Convenio 169 se aplica a los pueblos. De tal modo se reconoce un sujeto
colectivo de derecho, lo que marca una diferencia notable con el artculo 27
del Pacto y con el Convenio 107. El carcter colectivo de los sujetos de derecho
significa que las caractersticas deben buscarse en el conjunto del agrupamiento
humano, de modo que sus miembros individuales puedan ejercer sus derechos
en tanto se identifiquen o integren la colectividad, an cuando en cada caso
particular no renan los rasgos requeridos. Tambin implica que en numerosas
cuestiones en las que entra en juego la supervivencia cultural del grupo, las
decisiones colectivas pueden tener mayor peso que las individuales. Por ello
las tensiones entre cada miembro y el conjunto deben pensarse de un modo
diferente a la dicotoma individuo/estado, ya que las organizaciones indgenas no cuentan con un aparato organizado de coaccin y adems los estados
(a diferencia de los pueblos indgenas) no son sujetos de derechos humanos.131

Assim, os vinte Estados signatrios se comprometem a seguir as recomendaes emanadas pela Conveno no que tange s comunidades tradicionais albergadas em seus territrios, devendo empenhar-se na sua proteo.
Ibid., p. 6.
SALGADO, Juan Manuel. El convenio 169 de la OIT: comentado y anotado. 1.ed. - Neuqun: EDUCO
Universidad Nacional del Comahue, 2006. p. 35.
130
131

79

Cabe assinalar, porm, que os Estados que ratificaram a Conveno n. 107,


mas no o fizeram com a n. 169 permanecem cumprindo os preceitos contidos
no primeiro instrumento.

3. ABRANGNCIA
Os alicerces da Conveno n. 107 da OIT, e por consequncia da n. 169,
foram lanados no Programa Indigenista Andino, se estendeu por vinte anos. Este
fato pode dar a impresso de que os povos amparados pela carta se restrinjam
somente aos indgenas do continente americano, o que no realidade.
Muito embora a fora de trabalho destes indivduos tenha sido exaustivamente explorada, tanto nas minas da regio do Mxico e Sudoeste dos Estados
Unidos da Amrica como na agricultura intensiva do Caribe, Brasil e demais
pases latino-americanos, vrios outros grupos tnicos do mundo todo so protegidos, bastando para isso que se reconheam como tal:
1. A presente Conveno se aplica:
a) aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da comunidade nacional, e que sejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes
ou tradies ou por legislao especial;
b) aos povos em pases independentes, considerados indgenas em funo de
sua descendncia de populaes que habitavam o pas ou regio geogrfica a
qual pertencesse o pas poca da conquista ou colonizao ou do estabelecimento das fronteiras estatais atuais, e que, qualquer que seja sua situao
jurdica, conservam todas as suas instituies sociais, econmicas, culturais e
polticas, ou algumas delas.132

Desta forma, desde os esquims, s tribos africanas, aborgenes da Oceania, tunges e iacutes da taiga siberiana, maoris, mursis, yaos, todos esto includos no conceito
de povos mencionado na Conveno n. 169 da Organizao Mundial do Trabalho.
Conscientes de sua importncia e agora conduzidos por slidas organizaes de promoo de seus interesses e de proteo de seus direitos, esses
povos passaram a assumir eles prprios o direito de reivindicar, antes de
tudo, sua identidade tnica, cultural, econmica e social, rejeitando inclusive serem chamados de populaes.133
132
133

Disponvel em: <http://www.institutoamp.com.br/oit169.htm>. Acesso em: 2 mai. 2010.


OIT Organizao Internacional do Trabalho. Conveno n 169 sobre povos indgenas e tribais em

80

So povos em particular, que fazem parte de um povo maior, o do Estado


nacional em que esto inseridos no territrio poltico geogrfico.
La caracterstica de la organizacin tribal es su carcter no estatal. Con este
criterio el prrafo 1.a tiende a resaltar el aislamiento de estos grupos respecto
del resto de la comunidad nacional. No implica descendencia con pueblos
originarios ni preexistencia histrica, ya que el prrafo ha sido concebido
teniendo en mira las situaciones de pases de Europa, Asia y frica, en donde
gran parte de los estados cuestionaba que se pudiera hablar de pueblos indgenas en sus territorios, afirmando que se trataba de un concepto propio de
continentes de colonizacin europea como Amrica y Oceana.134

Importante para esta definio de povo o reconhecimento, entre si mesmos e diante dos demais grupos, de uma identidade prpria, um conjunto de
procederes que os une como semelhantes.
(...) compete a cada pas a deciso sobre quais grupos sociais recai a aplicao dessa Conveno. O Decreto que instituiu a Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais, deu
o mesmo tratamento a essa discusso, no definindo a priori os povos e
comunidades tradicionais no Brasil, o que possibilita uma maior incluso
dos grupos sociais. Para o Decreto: Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem
formas prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e recursos
naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados e
transmitidos pela tradio. 135

Um exemplo de reconhecimento so os quilombolas: apesar de no serem grupos autctones no Brasil, seu passado de resistncia escravido e seu
modelo de organizao comunitria os torna um grupo tradicional, com aproximadamente trezentos anos de histria. O mesmo acontece com ribeirinhos,
quebradeiras de coco, babau, seringueiros, faxinalenses, comunidades de fundos
de pasto, pomeranos, ciganos, geraizeiros, vazanteiros, piaabeiros, pescadores artesanais, pantaneiros, afro-religiosos e demais sujeitos sociais emergentes, cujas
identidades coletivas se fundamentam em direitos territoriais e numa autoconscincia cultural136
pases independentes e Resoluo referente ao da OIT sobre povos indgenas e tribais. 2.ed. Braslia:
OIT, 2005. p. 9.
134
SALGADO, Juan Manuel. Op. cit., p. 36.
135
SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das comunidades tradicionais no Brasil: declaraes, convenes internacionais e dispositivos jurdicos definidores de uma poltica nacional. Manaus: UEA, 2007. p. 46.
136
Ibid., p. 8.

81

Desde que os grupos sociais autodesignados como povos e comunidades


tradicionais se definam enquanto tal devem ser amparados pela Conveno. A Conveno no define a priori quem so esses povos indgenas e
tribais, apenas oferece instrumentos para que o prprio sujeito se autodefina, como o da conscincia de sua identidade. Neste caso, a Conveno n. 169 faz acertadamente, pois se definisse de antemo, excluiria uma
infinidade de povos e comunidades tradicionais desse dispositivo.137

Essa identidade pode estar no enfrentamento das mesmas dificuldades, nas


semelhanas nos modos de pensar, criar e fazer, em determinada poro territorial
ou em um reconhecimento de personalidade coletiva. O fator determinante a
presena de uma organizao prpria, um pequeno sistema de disposies internas que congregue e aproxime um grupo.

4. COMPARAES COM A CONVENO N. 107 DE 1957


A Conveno n.107 da OIT, datada de 26 de junho de 1957, refletia a
perspectiva vigente no perodo, e guardava ainda alguns traos do colonialismo
europeu. A tendncia era a integrao, ou seja, a insero das populaes indgenas e tribais no cenrio dos Estados Nacionais.
Considerando que h nos diversos pases independentes populaes indgenas e outras populaes tribais e semitribais que no se acham ainda
integradas na comunidade nacional e que sua situao social, econmica e
cultural lhes impede de se beneficiar plenamente dos direitos e vantagens
de que gozam outros elementos da populao;138

Nessa poca, a condio de pobreza dos povos indgenas no era vista


como consequncia da falta de assistncia governamental, mas sim da excluso
do modo de produo do Estado. O ingresso do nativo na cadeia produtiva e no
contexto social dito civilizado, abrindo mo das peculiaridades do modo de vida
tradicional, era um sacrifcio a ser feito em nome do desenvolvimento.
Porm essa insero jamais ocorreu plenamente. A fora de trabalho dos
indgenas e das populaes tradicionais, dada a sua fragilidade, sempre foi excessivamente explorada. Os baixos salrios, as condies laborais degradantes, o racismo e o desrespeito aos direitos humanos fundamentais foram os legados deixados
Ibid., p. 46.
Conveno n 107 da OIT de 05 de junho de 1957. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/
onu/indios/lex130a.htm>. Acesso em: 2 mai. 2010.
137
138

82

para eles pela chamada civilizao.


Saliente-se que nesse perodo as preocupaes ambientais praticamente
inexistiam, e a ideia de progresso estava intimamente atrelada produo industrial. A diversidade biolgica e cultural ainda no era alvo de maior ateno. Mais
importante que manter viva a memria e a tradio dos grupos, era inseri-los na
economia vigente e inclu-los na fora de trabalho:
Considerando que conveniente, tanto do ponto de vista humano como
no interesse dos pases interessados, procurar a melhoria das condies de
vida e trabalho dessas populaes mediante uma ao simultnea sobre o
conjunto de fatores que as mantiveram at aqui margem do progresso da
comunidade nacional de que fazem parte;139

Era inconcebvel considerar o modo de vida indgena como satisfatrio. A


organizao tribal era sinnimo de atraso, de marginalizao. Assim, a melhor atitude a ser tomada em relao aos grupos nativos era traz-los sociedade urbana e
industrial, para que pudessem tambm desfrutar dos seus benefcios.
Quando as discusses acerca dos Direitos Humanos, que incluam a dignidade, o respeito s diferenas e o princpio da alteridade, entraram na pauta das
organizaes internacionais, tambm foram trazidas aos sistemas jurdicos internos dos Estados. A partir deste momento essa parcela da populao comeou a
ser encarada em seu direito de existir e coexistir a seu modo, mesmo pertencendo
a uma nao maior.
As mudanas operadas na Constituio e no prprio Estado tiveram a profundidade de mudar as concepes jurdicas acerca dos povos indgenas. O
velho conceito da assimilao cede lugar para o conceito de convivncia.
Quer dizer, os ndios vm adquirindo o estranho direito de continuar a
ser ndio, depois de quinhentos anos de integrao forada.140

At esse momento, a integrao deixava o indgena em uma posio delicada, indefinida. O sistema jurdico brasileiro, por exemplo, determinava o grau de
imputabilidade e capacidade civil do silvcola conforme seu grau de civilizao.
A capacidade de autodeterminao era quase nula, uma vez que o ndio sequer
poderia decidir aquilo que melhor lhe conviesse, muitas vezes sofrendo interferncias externas em seu mbito comunitrio.
A Conveno n. 169, ratificada em 2002 pelo Brasil, dispe que os governos devem disponibilizar ferramentas que comportem a participao dos povos
Id.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba:
Juru, 2005, p. 165.
139
140

83

tribais nas decises de rgos administrativos e instituies legislativas. Determina tambm que sejam consultados sobre medidas legislativas ou administrativas
capazes de afet-los de forma direta.
Artigo 6
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados
e, particularmente, por meio de suas instituies representativas, sempre
que se tenham em vista medidas legislativas ou administrativas capazes de
afet-los diretamente;
b) criar meios pelos de poderem esses povos participar livremente, pelo
menos na mesma proporo que os demais segmentos da populao, em
todos os nveis de tomada de decises
em instituies eletivas ou organismos administrativos e de outra natureza
responsveis por
polticas e programas que lhes digam respeito;
c) criar condies para o pleno desenvolvimento de instituies e iniciativas desses povos e, quando for o caso, prover os recursos necessrios para
esse fim.
2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser feitas,
de boa-f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo de se
chegar a um acordo ou consentimento com as medidas propostas.141

Assevera mais do que isso, afirma que os governos tm a obrigao de


proporcionar as condies que permitam a essas comunidades colaborar ativa e
eficazmente para o processo de crescimento. Em certos casos isso pode ser exprimido em aes de auxlio aos mencionados povos para adquirir as tcnicas e as
capacidades necessrias para compreender as alternativas existentes de desenvolvimento e fazer as escolhas pertinentes.
Sobre os planos e programas de desenvolvimento que os interessem, as
comunidades tribais devero tomar parte de sua elaborao, execuo e avaliao.
Alm disso, planos de fomento econmico que abranjam reas utilizadas por comunidades indgenas devero ser idealizados com objetivo, dentre outras coisas,
de melhorar as condies de vida, de gerar empregos e incentivar a educao. A
Conveno n. 169 determina tambm que os governos devero efetuar estudos
que considerem as possveis consequncias dos programas e planos de desenvolvimento de execuo planejada para as reas por eles ocupadas.
A colaborao das comunidades tradicionais deve ser ponderada ainda na
formulao, operao e estimativa dos servios bsicos de sade e ensino, incluindo a os projetos de qualificao profissional que os favoream.
141

OIT Organizao Internacional do Trabalho. Op. cit., p. 25-26.

84

Em suma, comparando com a primeira Conveno, a n. 169 da OIT


trouxe como inovao o tratamento dispensado aos grupos tradicionais, que de
espectadores dos planos a eles reservados pelos governos estatais, passam a ser protagonistas, sendo consultados em suas decises e dotados do direito de conviver
conforme seus prprios ideais de desenvolvimento.

5. A CONVENO E OS AVANOS TRAZIDOS AO SISTEMA


JURDICO BRASILEIRO
A Conveno 169 foi ratificada no Brasil atravs do Decreto Legislativo n.
143/2002, passando a vigorar no ano seguinte. Assim, o Supremo Tribunal Federal entende essa ratificao como eficaz para traz-la ao ordenamento domstico,
com aplicabilidade direta e fora de lei ordinria. No obstante os tratados possurem carter de lei ordinria, so especiais desde sua origem, dotados de aplicao
e operao diferenciadas. Seriam assim normas intermedirias: aqum s normas
constitucionais, mas superiores legislao ordinria.
O entendimento predominante no STF que os tratados, independentemente do assunto, so integrados ao ordenamento ptrio como lei ordinria. A
Emenda Constitucional n. 45/2004 condiciona o status constitucional queles
arranjos que cumpram o trmite especfico no Congresso o mesmo empregado
na aprovao das emendas constitucionais.
Quanto s Convenes da OIT, o Supremo Tribunal Federal aduz ainda
que, alm da hierarquia de lei ordinria, elas possuem a capacidade interpretativa
auxiliar do texto constitucional.
A Conveno 126 da OIT refora a argio de inconstitucionalidade:
ainda quando no se queira comprometer o Tribunal com a tese da hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos fundamentais ratificados
antes da Constituio, o mnimo a conferir-lhe o valor de poderoso reforo interpretao do texto constitucional que sirva melhor sua efetividade: no de presumir, em Constituio to ciosa da proteo dos direitos
fundamentais quanto a nossa, a ruptura com as convenes internacionais
que se inspiram na mesma preocupao.142

Cumpre salientar que o instrumento da OIT em pauta datado de 1989,


um ano aps a promulgao da Constituio Federal do Brasil. Mais do que nunAo Direta de Inconstitucionalidade n 1.675- MC, Relator Ministro Seplveda Pertence, julgamento 249-97, Dirio da Justia de 19-9-03.
142

85

ca os assuntos relativos s minorias, aos grupos sociais mais frgeis, estavam na


ordem do dia no cenrio legislativo nacional.
A Constituio de 1988 reconheceu a multietnicidade e a pluralidade
cultural do pas. Assegurou aos ndios o direito diferena, vale dizer, o
direito de serem diferentes e tratados como tais. Esse reconhecimento ganhou maior concretude com as disposies contidas na Agenda 21 (ONU,
Rio/1992), e com o advento da Conveno 169 da OIT, ratificada pelo
Brasil em 19.04.2004, que preconizam o direito dos ndios receberem tratamento diferenciado, dizer, agora so reconhecidos aos ndios o direito
de terem cultura diferente, relaes diferentes e direitos diferentes. 143

Antes disso o indgena no Brasil vivia uma complicada situao: ficava dependente da tutela estatal, dispondo a legislao ptria que sua capacidade deveria ser avaliada conforme seu grau de aculturamento. Trazia ainda o ideal integracionista at
ento em pauta, como se pode observar na Lei n 6.001/1973, o Estatuto do ndio.
Art. 1 Esta Lei regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas, com o propsito de preservar a sua cultura e integrlos, progressiva e harmoniosamente, comunho nacional144.

de se notar que com o advento da Constituio Federal de 1988 esse enfoque se modificou, e a nova norma passou a garantir aos indgenas a manuteno
de sua organizao social, sem exigir necessariamente a migrao para sociedade
predominantemente urbana.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas,
as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.145
SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. ndios. Meio Ambiente. Desenvolvimento Sustentvel. Socioambientalismo. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/Doutrina/texto.asp?id=8499>. Acesso em: 2 mai. 2010.
144
BRASIL. Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973. Dispe sobre o Estatuto do ndio. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L6001.htm>. Acesso em: 10 mai. 2010.
145
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 11 mai. 2010.
143

86

Acima de tudo, a legislao brasileira, que antes tratava o indgena conforme o grau de integrao sociedade, passou a enxerg-lo em sua individualidade,
deixando seu poder decisrio e suas primazias de desenvolvimento para discusso
dentro de seu grupo. O Estatuto do ndio fazia a seguinte distino:
Art 4 Os ndios so considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs de contatos eventuais com elementos da comunho nacional;
II - Em vias de integrao - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das
condies de sua vida nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de
existncia comuns aos demais setores da comunho nacional, da qual vo
necessitando cada vez mais para o prprio sustento;
III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies caractersticos da sua cultura. 146

A mesma norma, em seu Artigo 5, Pargrafo nico, determinava ainda


que: O exerccio dos direitos civis e polticos pelo ndio depende da verificao
das condies especiais estabelecidas nesta Lei e na legislao pertinente. Assim,
se no passado eram considerados at mesmo incapazes ou relativamente incapazes
conforme seu grau de integrao, aps a Constituio de 1988 e reforada a ratificao da Conveno n. 169 da OIT os indgenas se tornaram capazes de construir
sua trajetria, devendo receber do Estado todo o suporte para que seus anseios
sejam considerados e atendidos.
Essas premissas em que se assentam as relaes jurdicas para com os povos
indgenas podem ser resumidas em: reconhecer os seus direitos originrios,
isto , reconhecer que os povos tm direitos anteriores ao Direito e aos
Estados; reconhecer a exclusividade de seu uso sobre as terras que habitam,
nisto includo o entendimento que delas dispem como territrio e no
como propriedade e, por ltimo, oferecer proteo e garantia do Estado
nacional para que os povos indgenas vivam segundo seus direitos originrios e no sejam usurpados pelo prprio Estado que os protege, por outros
Estados e por cidados de qualquer Estado.147

Infere-se assim, que a maior transformao se deu na concesso de poder de


escolha ao indgena e na defesa de seus territrios, cabendo a cada grupo definir
BRASIL. Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973. Idem.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Da tirania tolerncia. O Direito e os ndios. In: NOVAES,
Adauto (org.). A outra margem do ocidente. So Paulo: Companhia das Letras, 2009. p. 59.
146
147

87

aquilo que julgar conveniente s suas necessidades e anseios de desenvolvimento,


sem que necessariamente tenham que abandonar seu modo de vida original.
Artigo 7
1. Os povos indgenas e tribais devero ter o direito de escolher suas prprias
prioridades no que diz respeito ao processo de desenvolvimento, na medida
em que afete suas vidas, crenas, instituies e bem-estar espiritual, bem como
as terras que ocupam ou utilizam de alguma forma, e de controlar, na medida
do possvel, seu prprio desenvolvimento econmico, social e cultural.
Alm disso, esses povos devero participar da formulao, execuo e
avaliao de planos e programas de desenvolvimento nacional capazes de
afet-los diretamente.148

As mudanas legislativas, muito embora lentas, ocorreram. As intenes e


compromissos foram firmados. O que urge no sistema jurdico e poltico brasileiro so formas eficazes de tornar realidade todas essas recomendaes, engendrar
mais canais de comunicao com as comunidades tradicionais e torn-las personagens ativas na construo de sua cidadania, tanto no mbito interno, de sua
organizao social em particular, como diante do Estado.

6. UM INSTRUMENTO DE PRESERVAO DA BIODIVERSIDADE


inconteste a ligao dos povos indgenas com o ecossistema do territrio
tradicionalmente ocupado. Tanto no carter espiritual como no aspecto prtico,
da dependncia de determinados recursos naturais.
A maioria das comunidades tradicionais est vinculada quilo que a natureza disponibiliza em seu espao geogrfico, determinando assim seus hbitos e
costumes. Justamente por essa dependncia, o indgena possui uma relao harmnica, simbitica, com a natureza.
Os recursos naturais so por eles explorados, na maioria das vezes, de forma sustentvel. O extrativismo e a coleta no excedem aquilo que a natureza no
possa repor. Isso uma questo de sobrevivncia, pois um recurso escasso pode
significar o fim de uma coletividade.
Os exemplos dessa relao to estreita so as formas mticas que regulam o
acesso aos recursos naturais da floresta149. So estrias, contos e personagens que
fazem parte do imaginrio coletivo, e assim estabelecem regras para a obteno
dos mantimentos da aldeia, sem que essa coleta se torne predatria.
OIT Organizao Internacional do Trabalho. Op. cit., p. 27.
ISA Instituto Socioambiental. Escolas baniwa no Rio Negro ganham mitoteca. Disponvel em: <http://
www.socioambiental.org/nsa/detalhe?id=2082.html>. Acesso em: 30 abr. 2010.
148
149

88

Alm desse aspecto local, a manuteno dos territrios tradicionais sob o


domnio indgena alicerce para sustentao de sua cultura, seus costumes. A ligao com a terra tambm espiritual, sendo s vezes um local especial escolhido
pelos antepassados daquele grupo, o lugar onde repousam seus ancestrais, seus
guerreiros valorosos, ou ainda um presente dado por suas divindades.
Para os guaranis, por exemplo, o tekoha uma instituio divina criada por
ande Ru. Deles desalojados com a chegada do homem branco, procuram
ali permanecer,
inclusive trabalhando para este nos ervais e em roas. Consideram-se, dessa
forma, de posse de seu territrio tradicional.150

Tendo em vista esta especial relao estabelecida com o territrio pelos


grupos tradicionais a Conveno 169, nos artigos 13 e 14, prev o reconhecimento da propriedade e da posse dos locais por eles ocupados:
Artigo 13
Ao aplicarem as disposies desta parte da Conveno, os governos devero respeitar a importncia especial que para as culturas e valores espirituais dos povos interessados possui a sua relao com as terras ou territrios,
ou com ambos, segundo os casos, que eles ocupam ou utilizam de alguma
maneira e, particularmente, os aspectos coletivos dessa relao.
Artigo 14
1.Dever-se- reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade
e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam.Alm disso, nos
casos apropriados, devero ser adotadas medidas para salvaguardar o direito dos povos interessados de utilizar terras que no estejam exclusivamente
ocupadas por eles, mas s quais, tradicionalmente, tenham tido acesso para
suas atividades tradicionais e de subsistncia.Nesse particular, dever ser
dada especial ateno situao dos povos nmades e dos agricultores itinerantes. 151

Alm da questo da terra, o indgena possui um vasto conhecimento dos


elementos da natureza. Esse saber fundamental para a conservao e uso ordenado de diversos espcimes da fauna e da flora, devendo ser protegido e inventariado.
uma sabedoria inestimvel, resultado de prticas reiteradas e transmitidas desde tempos imemoriais. As formas de obteno e utilizao desses recursos certamente constituem um meio eficiente de manejo ambiental sustentvel.
DUPRAT, Deborah. O Direito sob o marco da plurietnicidade /multiculturalidade. DUPRAT, Deborah
(org.). Pareceres Jurdicos Direito dos Povos e das Comunidades Tradicionais. Manaus: UEA, 2007, p.18.
151
Disponvel em: <http://www.institutoamp.com.br/oit169.htm>. Acesso em: 12 mai. 2010.
150

89

O Brasil no possui polticas e leis de proteo do conhecimento tradicional dos Povos Indgenas. necessrio sensibilizar a sociedade, os Institutos de Pesquisa, as Universidades, o estado e as prprias Organizaes
Indgenas, para a elaborao de polticas pblicas que visem a proteo do
conhecimento tradicional associado Biodiversidade.152

Desta forma as populaes tradicionais so agentes na conservao dos


recursos naturais, que utilizam seus conhecimentos para o emprego mais racional e eficiente do que disponibilizado pela terra. O estudo e valorizao dessas tcnicas, os incentivos ao seu uso consciente se tornam ferramentas muito
teis na preservao ambiental.
Infelizmente o modelo de explorao da terra realizado pelos indgenas no
considerado em seu aspecto prtico na economia, talvez por ser fragmentado, demasiado especfico e limitado. O que se mostra no cenrio produtivo brasileiro o
modelo de agricultura intensiva, em larga escala, que exige grandes extenses de terras,
tecnologia de ponta e mecanizao. As tcnicas tradicionais so criticadas como inviveis, rudimentares e pouco lucrativas, devendo ceder espao produo otimizada.
As chamadas populaes tradicionais ou povos e grupos sociais que
controlam as chamadas terras tradicionalmente ocupadas consoante
a Conveno 169 aprovada pela OIT em 7 de junho de 1989 e ratificada pelo Congresso Nacional em junho de 2002 atravs de suas entidades representativas e de diversos movimentos sociais, apregoam que este
conhecimento intrnseco no pode ser assim expropriado, no pode ser
subdividido e retalhado entre laboratrios, desagregando os domnios de
saberes em que so socialmente produzidos. O esfacelamento no apenas
colide com processos de afirmao tnica como pode destruir as unidades culturais e ter, por extenso, um impacto negativo sobre centenas de
experincias produtivas, de povos indgenas, comunidades quilombolas,
ribeirinhos e pequenos produtores agroextrativistas em toda a Amaznia.
Alm dos aspectos simblicos, tm-se os aspectos econmicos desta contradio que apontam para dois circuitos de mercados que se opem frontalmente: o mercado segmentado versus o mercado de commodities. A
noo de commodity vinculada a produtos homogneos, produzidos e
transportados em grandes volumes, por grandes empreendimentos, tanto
no setor mineral (ferro, ferro-gusa, bauxita, estanho, mangans...), quanto
na extrao madeireira,14 na coleta de plantas com propriedades medicinais e nos produtos industriais (soja, leos vegetais, celulose, ...), contrasta
ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Amaznia: a dimenso poltica dos conhecimentos Tradicionais.
In: ALMEIDA, Alfredo Wagner Berno de. Conhecimento tradicional e biodiversidade: normas vigentes e
propostas. v. 2. Manaus: Programa de Ps-Graduao da Universidade do Amazonas UEA / Programa de
Ps-Graduao em Sociedade e Cultura da Amaznia / Fundao Ford /Fundao Universidade do Amazonas,
2008, p. 47.
152

90

e colide com a produo baseada na extrao atravs do trabalho familiar,


em cooperativas de produtores diretos, de base artesanal ou que incorpora
tecnologia simples, agregando valor aos produtos da floresta, e que comercializada em circuitos especficos de mercado.153

Porm, a atual forma de explorao agrcola e de matrias primas tem


um custo social e ambiental alto: esgotamento dos recursos naturais, o que
exige a destruio de cada vez mais espaos de mata nativa, desemprego e subemprego, j que a produo mecanizada, xodo rural pela inviabilizao da
agricultura familiar, conflitos rurais e reduo da biodiversidade.
Neste cenrio, os grupos tradicionais se mostram como alianas de resistncia, lutando para continuar existindo em uma situao cada vez mais desfavorvel e excludente.
A convivncia harmoniosa dos direitos indgenas e do meio-ambiente deve
ser alcanada por intermdio de aes preventivas, de educao e conscientizao, que proporcionem a preservao do meio-ambiente e a sobrevivncia dos ndios pelos meios que naturalmente utilizam, de acordo com sua
prpria forma de viver. Com o equilbrio na proteo do meio-ambiente
e dos direitos das minorias indgenas, ser obtido o desenvolvimento sustentvel, com equilbrio e respeito as presentes e futuras geraes (). 154

As cooperativas de trabalho e a valorizao dos saberes tradicionais no


cultivo, coleta e utilizao de elementos naturais podem ser formas de promover o desenvolvimento das comunidades indgenas, sem que necessariamente
se sacrifique o meio ambiente. Do momento que uma atividade rentvel e sustentvel realizada, incentivada na localidade originria do ndio, as chances
de mant-lo em seu espao geogrfico conservando seu modo caracterstico so
maiores, adicionando-se ainda o aspecto positivo da insero na cadeia produtiva local e regional.
Nem ecologistas naturais, nem aculturados predadores, as formas de mudana no uso dos recursos naturais pelas sociedades indgenas depende, na
realidade, do leque de opes scio-econmicas e polticas oferecidas para
sua articulao com a chamada sociedade envolvente (nas suas vertentes
regionais, nacionais e internacionais).155
Ibid., p. 14.
SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. Op. cit.
155
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de et al. Autonomias indgenas e desenvolvimento sustentvel
no Brasil. p. 24. Disponvel em: <http://www.latautonomy.org/EstudioPolitico_Brasil.pdf>. Acesso em: 10
jun. 2010.
153
154

91

Mas para que ocorra essa explorao ordenada dos recursos necessrio
proporcionar meios de insero desta cultura especfica no mercado, considerando as particularidades regionais, a capacidade produtiva e disponibilidade dos
bens ambientais e a conscientizao de toda a sequncia, do planejamento ao
consumidor final.
O exame de temas ligados aos ndios e ao meio-ambiente deve ser efetuado
tambm como vistas ao desenvolvimento, o que deve significar crescimento; crescimento sustentvel e igualitrio, com respeito s minorias, e as
diversas culturas e prprias formas de viver. No observada essa diretriz,
haver descompasso ou ruptura de sistemas, no ocorrendo, assim, efetivo
crescimento, com harmonia entre o avano da tecnologia, o direito vida
e s condies de sobrevivncia das presentes e futuras geraes.156

O acesso s tecnologias produtivas, para conjug-las aos conhecimentos tradicionais e buscar sua melhoria, uma das formas de proporcionar o desenvolvimento
a essas comunidades. Os avanos cientficos civilizados, por assim dizer, podem ser
agregados ao elemento cultural indgena, sem contudo o descaracterizar.
O importante apresentar propostas, opes a esses povos, para que decidam quais as ferramentas vo utilizar na busca de seu progresso econmico, social
e cultural.
O socioambientalismo foi construdo com base na idia de que as polticas
pblicas ambientais devem incluir e envolver as comunidades locais, detentoras de conhecimentos e de prticas de manejo ambiental. Mais do que
isso, desenvolveu-se com base na concepo de que, em um pas pobre e
com tantas desigualdades sociais, um novo paradigma de desenvolvimento
deve promover no s a sustentabilidade social - ou seja, a sustentabilidade de espcies, ecossistemas e processos ecolgicos como tambm a
sustentabilidade social ou seja, deve contribuir tambm para a reduo
da pobreza e das desigualdades sociais e promover valores de justia social
e equidade.157

Do momento que um povo tem sua identidade valorizada e aceita,


participante ativo da cadeia produtiva e possui ao menos seus direitos fundamentais respeitados, o desenvolvimento socioeconmico consequncia.
Se lhes oportunizado decidir o que parece correto e satisfatrio, mesmo no sendo condizente com as ideias predominantes, se lhes garantido um
SANTOS FILHO, Roberto Lemos dos. Op. cit.
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. Proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: IEB Instituto Internacional de Educao do Brasil e ISA Instituto Socioambiental, Editora
Fundao Peirpolis Ltda., 2005.
156
157

92

territrio para habitar e viver ao seu modo, certamente o dever do Estado estar
sendo cumprido. isso que prev a legislao nacional e o disposto na Conveno
n. 169 da Organizao Mundial do Trabalho. As normas esto em vigor, basta
cumpri-las.

CONCLUSES
A Conveno n. 169 da OIT de grande importncia na defesa dos povos
mais frgeis, que nem sempre tm suas necessidades consideradas, quanto mais
atendidas. Do momento em que uma identidade, uma organizao tribal, um
passado de opresso ou uma poro territorial une um grupo de pessoas, essa carta
hbil para resguardar direitos que nem sempre so prioridades aos governos.
O direito de simplesmente existir, viver conforme os costumes que vm de
muitas geraes sempre foi tolhido pelos governos, que lanaram normas destinadas somente a uma coletividade urbana e industrial. A coexistncia das regras
tribais e das leis governamentais se tornou possvel com as disposies da Conveno n. 169 e da Constituio Brasileira de 1988.
Um dos grandes avanos trazidos com a ratificao da referida carta da
OIT foi a previso de consulta aos povos tribais naquilo que lhes afeta diretamente. Questes territoriais, medidas legislativas e aes administrativas que tragam
consequncias diretas aos grupos devero ser previamente debatidas, cabendo
comunidade a deciso de permitir ou no as intervenes pretendidas pelo Estado.
Essa consulta dever ser clara, realizada de boa-f e buscando um consentimento
legtimo por parte dos interessados.
Mais que isso, o poder de decidir o que convm ao seu progresso fica para as prprias comunidades tradicionais, que escolhero aquilo que consideram prioridade conforme seus anseios e interesses grupais. A tutela estatal, que antes decidia o que deveria ocorrer com o ndio, agora
se restringe em fornecer os instrumentos que o possibilitem buscar o prprio
desenvolvimento.
Desta forma, o sistema jurdico teve de acompanhar tais mudanas, evoluindo no sentido de recepcionar os tratados internacionais sobre o tema, criar formas e
instrumentos legais que possibilitem aos povos indgenas e tradicionais reivindicar e
proteger aquilo que lhes importante e coordenar as aes destinadas a promover
o bem-estar dessas populaes.
A Conveno n. 169, alm de proteger o prprio indgena, protege todo
seu legado cultural, sua relao com a natureza e o espao geogrfico, seus saberes
e conhecimentos tradicionais ao reconhecer e respeitar a integridade dos valores,
prticas e instituies dos povos.
93

Ainda neste sentido, lhes proporciona o a proteo aos recursos naturais


existentes em seus territrios, dando o direito de utilizar, conservar e administrar
suas riquezas naturais. Isso significa que, o povo tradicional, atravs da explorao
sustentvel de seus bens ambientais, pode gerar renda e desenvolvimento para sua
comunidade, extraindo matrias primas da natureza e aplicando nelas seus conhecimentos para assim, fazer parte da cadeia produtiva.
Desde que realizada de forma ordenada, essa explorao no se trata da
retirada predatria de elementos naturais, mas sim de um meio eficiente e organizado de cultivar e extrair da terra seus produtos, sem que se esgotem ou no se
reponham. Os povos tribais tm uma ligao estreita com a natureza, geralmente
agindo com sabedoria para aproveitar aquilo que ela oferece.
Assim, o indgena passa a ser um agente na preservao da
biodiversidade, que em contraponto aos mtodos de monocultura largamente
empregados no setor agropecurio, contribui para manter um maior nmero de
espcimes da fauna e da flora, aproveitando-os em suas melhores potencialidades.
Isso permite que o nativo possa permanecer em seu meio originrio, mantendo seus costumes e hbitos, atingindo tambm seu desenvolvimento socioeconmico, atravs da insero na estrutura econmica e do acesso aos direitos humanos
fundamentais.
Em suma, Conveno n. 169 da OIT o documento internacional de direitos humanos que reafirma e proporciona maior efeito s obrigaes assumidas
pelos Estados quanto adeso de leis protetoras de direitos dos povos tradicionais
abrangidos em seu territrio.

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96

A PROTEO DOS INDGENAS NA


CONSTITUIO DE 1988
Ana Paula Liberato158
Ana Paula Rengel Gonalves159

INTRODUO
Antes de adentrarmos na discusso da proteo dos direitos dos ndios na
Constituio Federal de 1988 insta estudarmos alguns dos outros Cdigos que
observaram o assunto. O Cdigo Civil de 1916, o Cdigo Penal de 1940 e o Estatuto do ndio foram um grande retrocesso no que tange a proteo aos indgenas.
Durante este perodo eles sofreram uma dura poltica integracionista e foram
tratados de maneira injusta e preconceituosa nos referidos Cdigos.
importante delimitarmos os conceitos de cultura, multiculturalismos, direitos e cidadania para o estudo da cidadania multicultural ser amplamente compreendido. Cultura tem dois conceitos, pode fazer referncia aos
campos de saber ocidentais ou integrar uma pluralidade de culturas que juntas
constituem uma sociedade. Destarte uma sociedade pode ser ou ter cultura.
Santos160 aduz que multiculturalismo diz respeito ao fato de vrios grupos tnicos conviverem na mesma sociedade. Porm lembra o autor que esta era a
ideia original que foi modificada para o entendimento de uma sociedade global
Mestre em Direito Econmico e Social pela PUC/PR; Doutoranda pela Universidad de la Empresa em
Montevido/UY; Coordenadora da Epecializao em Direito Scioambiental da PUC/PR - Campus Curitiba e
Joinville; Professora da PUC/PR; Coordenadora Geral da Ordem Mais Cursos e Concursos; Professora da LEx;
Membro do Conselho Editorial da Editora Juru; Membro do Comit de tica e Pesquisa no Uso de Animais
da APC; Membro do Gupo de Pesquisa Direito moradia em parceria com o Ministrio Pblico do Estado
do Paran e a PUC/PR; Advogada e consultora jurdica na rea agrria e ambiental.
159
Bacharel em Direito pela PUC-PR; Ps-Graduanda em Direito Ambiental. Membro do Grupo de Pesquisa
Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq).
160
SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 26-27.
158

97

composta por vrias culturas. possvel perceber a ligao dos dois conceitos
abordados.
A ponderao do conceito de direito pode encaminhar a vrias concluses,
porm em linhas gerais pode-se afirmar que direito um conjunto de normas e
regras que visam organizar uma sociedade, tendo como fim a pacificao social.
O termo cidadania significa o conjunto de direitos com os quais algum tem
possibilidade de participar da vida e do governo de seu povo161. Novamente resta
claro a influncia de um termo no outro.
Cabe neste momento definirmos o significado dos termos ndio e silvcola para a melhor compreenso do assunto, pois estes so amplamente utilizados na lei. O primeiro refere-se aos integrantes de diferentes grupos tnicos americanos, hoje so entendidos conceitualmente como descendentes das populaes
de origem pr-colombiana. Os ltimos esto ligados a ideia de habitao na selva,
ou criao na mesma, assim, selvagens.

1. PROTEO DOS NDIOS


ANTES DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
1.1. CDIGO CIVIL DE 1916
O Cdigo Civil de 1916 equiparou os indgenas aos prdigos e aos de
idade entre 16 e 21 anos ao incluir os ndios na lista dos relativamente incapazes. Primeiramente faz-se necessrio determinar que prdigo todo aquele que
gastador ou esbanjador162, ou seja, aqueles que prejudicam consideravelmente
seu patrimnio. Os maiores de 16, mas menores de 21 anos de idade ao ver do
legislador no possuam seu intelecto completamente desenvolvido, no sentido
que sua formao estava ainda incompleta.
Ao tratar dos ndios o referido Cdigo adotou a expresso silvcolas que
pode fazer referencia a outros que habitem as matas, que no humanos. Os ndios
deveriam receber tutela jurisdicional especial, pois se entendia na poca que eles
tinha problemas e dificuldades maiores no que dizia respeito educao e aos processos de aprendizagem. Para Maria Helena Diniz os ndios tm educao lenta e
difcil, assim necessitam de proteo especial163.
DALLARI, Dalmo. Direitos Humanos e Cidadania. 2.ed. So Paulo: Editora Moderna, 1998, p. 12.
FERNANDES, Francisco. Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da Lngua Portuguesa. 2.ed. Porto
Alegre: Livraria do Globo, 1946, p. 377.
163
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil de 1916 Anotado. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 15.
161
162

98

Para entender a lei importante entender o contexto histrico-cultural no qual


a mesma foi elaborada. Em 1916 no senso comum as Polticas Integracionistas eram
a melhor opo que a sociedade poderia ofertar aos ndios, estes ainda eram vistos
como sendo inferiores por terem costumes diferentes e ignorantes por priorizarem o
convvio harmnico da tribo em detrimento de bens materiais. A incapacidade dos
indgenas cessaria quando eles estivessem adaptados civilizao164.
O idealizador do Cdigo, o professor Clvis Bevilqua, disse que no texto
original os ndios no eram listados como relativamente incapazes, alegando que
a matria deveria ser apreciada por uma legislao especial. Entretanto os ndios
foram includos nesse rol pelo Senado Federal.
Destarte houve certa evoluo, uma vez que se deu fim a tutela orfanolgica, que adveio com a Lei de 27 de outubro de 1831, a qual desconsiderou
a Constituio vigente da poca e atribuiu aos Juzes dos rfos o poder perante os indgenas. Entretanto ao analisar o texto legal se pode perceber que no
foram abordadas as comunidades indgenas, apenas os ndios individualmente.
Ora, com tantas comunidades que diferem tanto entre si, como na linguagem,
na tradio e nos costumes, resta claro que crucial o tratamento diferenciado.
Souza Filho, ao estudar o tema, conclui que houve uma ruptura trazida pelo Cdigo Civil de 1916, uma vez que no se aplicava mais a tutela orfanolgica e ficou entendida a necessidade de criao de um novo regime tutelar que deveria ser criado por lei165.
A poca era necessria a criao de uma lei que regulamentasse a situao
dos indgenas nascidos no Brasil, veio ento o Decreto 5.484 de 1928. Todavia este
pouco inovou, mantendo as linhas gerais do Cdigo Civil. Mas houve mrito, porque trouxe a concepo de que as relaes entre ndios e sociedade organizada so
de natureza pblica e no privada. Insta lembrar que naquele tempo o Brasil tinha
pouco menos de dez milhes de habitantes e um milho eram ndios.

1.2. CDIGO PENAL DE 1940


luz do entendimento vigente do Cdigo Civil de 1916 o Cdigo Penal de
1940 elencou os indgenas novamente como incapazes. O art. 22 da legislao criminal da poca dispunha que os agentes que no momento da configurao do crime
eram inteiramente incapazes de entender a ilicitude do fato, em razo de serem doentes mentais ou terem desenvolvimento mental incompleto, ficavam isentos de pena.
Se os indgenas eram vistos como incapazes no mbito civil por bvio assim tambm seriam tratados na esfera criminal. Ento se os ndios no entendiam porque deterId.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru Editora, 1998, p. 99.
164
165

99

minada ao ou omisso eram vedadas, eles, segundo a lgica do legislador do incio do


sculo XX, deveriam receber tratamento penal diverso. Para a comunidade jurdica da
poca a falta de desenvolvimento ou retardo deste ocorria nos ndios no que diz respeito
s questes ticas j difundidas na sociedade. Cabe aqui comentar a ausncia de algum
termo que fizesse referencia expressa aos indgenas foi proposital, isto ocorreu para que
os pases desenvolvidos no pensassem que o Brasil estava cheio deles166.
Segundo Neves167 os militares tinham um Projeto de emancipao e este
era um projeto poltico que aparentava para a promoo do acesso cidadania
para os ndios, enquanto na verdade objetivava a alienao das terras indgenas
aos interesses externos. Durante a transio dos governos militares para o neoliberalismo, ocorreu o esvaziamento poltico da Funai, assim, os processos de
demarcao das terras indgenas restaram suspensos de maneira que os problemas
existentes foram agravados168. Os governos se tornaram mais autoritrios, impondo medidas legais que diminuam a participao indgena nas demarcaes,
sendo agora apenas a legitimao atravs da presena formal. Tambm ocorreram
violncias fsicas, como a ao policial contra a manifestao indgena contra a
celebrao dos 500 anos de descobrimento do Brasil.
Desta forma, sem a revogao do Decreto 5.484 de 1928, ainda havia previso de punibilidade aos ndios que cometessem crimes. Se o agente j estivesse
em convvio com a sociedade civilizada por mais de 5 anos, seria calculada a pena
normalmente, e ento, ao fim, esta seria reduzida pela metade. Se o infrator no estivesse convivendo com a sociedade civil por mais de 5 anos ele deveria ser recolhido
pelo inspetor dos ndios. importante salientar que apenas em teoria os apenados
no cumpririam a pena em prises comuns, mas sim em prises disciplinares para
os ndios, no primeiro caso, e em colnia correcionais na segunda hiptese.

1.3. ESTATUTO DO NDIO LEI 6.001 DE 1973


Enquanto os militares estavam no poder, mais precisamente em 19 de dezembro de 1973 durante o governo de Garrastazu Mdici, foi sancionada a Lei
6.001, comumente conhecida como Estatuto do ndio. Este dispositivo legal ainda fazia referncia aos indgenas como sendo silvcolas.
Tendo se baseado nas Polticas Integracionistas a referida Lei tinha propsito de preservar a cultura indgena e integrar os ndios, progressiva e harmonioIbid., p. 109-110.
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos mgicos do Sul (do Sul): lutas contra-hegemnicas dos povos indgenas do Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 116.
168
Ibid., p. 126.
166
167

100

samente, comunho nacional. Ao ler esta norma, tendo em vista os dados histricos ao massacre que ocorreu com os ndios, como por exemplo o extermnio dos
indgenas Kano de Rondnia em razo do avano das propriedades agrcolas.
Assim, possvel ver o paradoxo criado entre letra de lei e realidade ftica. triste
perceber como o disposto normativo no correspondia com a verdade e cabe
lembrar que a sociedade apenas ganhou conhecimento de muitos destes fatos
violentos somente dcadas depois.
O art. 4 do Estatuto do ndio traz trs fases para a integrao os indgenas,
primeiramente eles so isolados, pertencentes a um grupo tnico e tem cultura diversa
do restante da sociedade; ento se tornam em vias de integrao, quando ainda conservam as caractersticas nativas, mas j esto em contato com a sociedade nacional; e
por fim so considerados integrados quando esto de acordo com a comunho nacional, ainda que mantenham resqucios de sua identidade indgena.
Estudando o referido Estatuto e o contexto no qual foi inserido, era muito
preconceituoso conceder direitos civis apenas aps esta integrao, pois para um
ndio poder ter a possibilidade de proteger os direitos de sua comunidade, primeiro ele deveria fazer parte da sociedade repressora, para ento poder observar seu
povo. No que tange a tutela jurisdicional das comunidades indgenas que ainda
no eram integradas, isto deveria ser realizado pela Unio.
Souza Filho169 aduz que o Estatuto do ndio no foi claro quando tratou
dos princpios a serem aplicados aos ndios, deixando margem de questionamento se estes seriam de direito pblico, privado ou at mesmo familiar. Criou-se
uma brecha para o tutor dos ndios poder utilizar a renda como achar melhor,
tendo em vista o 1 do art. 43 o qual afirma que a renda indgena ser preferencialmente aplicada em atividades rentveis ou utilizada em programas de assistncia ao ndio. Como o Estatuto recebeu o dever de proteger os ndios, concluiu
o autor que este um retrocesso, uma vez que emancipa e devolve suas terras ao
Estado, e seus antigos titulares perdem a qualidade de ndios.
Tambm importante notar como a integrao foi forada, de maneira
que foi presumida pelos lderes de governo e em realidade pela sociedade brasileira como um todo, que o estilo de vida ocidental-europeu, a estrutura difundida,
o melhor e que o melhor para os ndios serem integrados a essa sociedade. Os
grandes interessados, os povos indgenas, no tiverem poder de voto.

169

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 102.

101

2. CONSTITUIO FEDERAL DE 1988


A Constituio Federal de 1988 foi um marco histrico no que tange os direitos dos ndios, pois a partir dela foi estabelecido um novo relacionamento entre
Estado e povos indgenas. A estes foi garantido o direito ao que os define como ndios,
como sua linguagem e tradio. Desta maneira a atual Constituio um avano,
sendo que revolucionou posicionamento jurdico, uma vez que pela primeira vez ficou assegurado o direito de ser ndio e se rompeu com as Polticas Integracionistas170.
O art. 231 da Carta Magna dispe sobre os direitos indgenas, sendo que
protege o direito a cultura, tradio, religio e lngua dos ndios. O referido artigo ainda discorre mais especificamente sobre as terras indgenas e a capacidade
de postulao para obteno de tutela jurisdicional das comunidades, como ser
estudado adiante.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,
lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas,
as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais
energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas
s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas
as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e indisponveis, e os
direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad
referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia
que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas,
aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese,
o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere
170

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 107.

102

este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a
indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.

O Estado Contemporneo, e consequentemente seu Direito, estava baseado no individualismo jurdico, em razo do instituto pessoa jurdica, que traz
a fico de empresas e o prprio Estado serem pessoas. Este fenmeno jurdico se
estendeu para os povos indgenas, assim um direito originariamente coletivo foi
transformado em individual171.
A Poltica Integracionista que regia a relao entre sociedade civil com os
ndios entendia que a cultura deles era inferior a cultura ocidental, assim seria
vantagem para eles uma integrao, mesmo que indesejada pelos povos. Ainda
que as leis de meados do sculo XX seguiam este pensamento, os ndios ganharam
alguns direitos.
Neves172 sustenta que Ramos173 garante que antes de 1998 o movimento
indgena resistia em razo de uma ilegalidade tcita, porm a Carta Magna
vigente deu as organizaes indgenas roupagem de organizaes sociais, pois sua
constituio estava prevista em lei. Nos anos 90 a responsabilidade de proteger
os ndios passou a ser de diferentes rgos governamentais, caracterizando uma
mudana entre a comunicao do Estado e movimentos indgenas.
Assim, o Estado no detm mais o monoplio da interlocuo com os ndios. Desta forma foi abandonada a singularidade para o uso do plural do termo
indigenismos, mas mesmo que o dilogo entre Estado e comunidades de ndios
fosse feito por terceiros, geralmente instituies pbicas, os interesses do Estado
ainda prevaleciam174.
Neves175 assevera que os povos indgenas brasileiros so um grande mosaico cultural e lingstico, o que torna complicado o dilogo intertnico porque
cada grupo tem seu prprio interesse. Porm esta comunicao essencial para a
aproximao de culturas e povos diferentes. Toda e qualquer ao neste sentido
deve ter como seu norte os valores ticos176.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Multiculturalismo e Direitos Coletivos. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro:
Civilizao Brasileira, 2003, p. 73.
172
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 119.
173
RAMOS, Alcida Rita apud NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos mgicos do Sul (do Sul): lutas contrahegemnicas dos povos indgenas do Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, p. 119.
174
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 121.
175
Ibid., p. 115.
176
Ibid., p. 123.
171

103

Uma grande iniciativa popular das minorias da sociedade foi o Movimento


Brasil: 500 anos de Resistncia Indgena, Negra e Popular Brasil Outros 500.
O qual contou com a Marcha Indgena 2000 e com a Conferncia dos Povos e
Organizaes Indgenas do Brasil177. Tratou-se de uma manifestao das razes
pluritnicas do Brasil que foram renegadas nas festividades dos 500 anos de descobrimento, que manteve a viso europeia do Brasil para o Brasil.
O art. 232 da Constituio dispe que Os ndios, suas comunidades e organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos
e interesses, intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo. De
tal modo que o ndio em nome prprio pode postular o direito da comunidade.
Tambm tem legitimidade as organizaes dos ndios, sejam governamentais ou
no, e as prprias comunidades em razo do reconhecimento da organizao social indgena e de sua capacidade civil.
O constituinte de 1988 abordou vagamente a diversidade cultural e tnica
do Brasil. Todavia j um avano, pois j foram vivenciados perodos de religio
e cultura oficiais, com viso nica da cultura. Os dispositivos constitucionais fazem meno a diferena cultural dos ndios, mas no so claros quando falam da
diversidade cultural e tnica da nao brasileira.
necessrio entender que os direitos culturais devem ir alm a festas e exerccios de suas tradies, deve ser mais objetivo, visando acabar ou no mnimo diminuir o preconceito contra os povos indgenas. Souza Filho178 sustenta que incontestvel que os grandes povos indgenas mantm uma jurisdio prpria. As regras
so conhecidas pelos ndios, assim como o sistema de julgamento, e na maior parte
dos casos quem o faz uma autoridade poltica, como o paj um os ancios.
O direito de continuar a ser ndios vagarosamente vem sendo adquirido
pelas tribos indgenas, encerrando mais de quinhentos anos de integrao forada
atravs das Polticas Integracionistas. As normas constitucionais devem ser analisadas de acordo com a realidade. A Constituio vigente encampam os direitos
humanos, mas difere da Constituio Liberal na forma de interpretao e aplicao desses direitos.
A concepo de Direito, a partir do ideal europeu, no reflete a realidade
histrico-cultural ptria. possvel chegar concluso que nossa sociedade no
uma, existem diversas culturas e tradies, assim no vivel haver um s Direito. Na hiptese de o Direito ser nico, resta claro que as outras de expresso no
sero observadas ou sero proibidas.
As demarcaes so a principal reivindicao dos povos indgenas, mas no
so o fim de seu movimento, que a territorialidade. O Estado sempre foi e ainda
contra o movimento, pois os ndios sempre foram vistos a partir da dicotomia
177
178

Ibid., p. 128.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 160.

104

de isolados ou integrados comunho social. O movimento dos ndios justamente pela terra e seus recursos naturais.
notvel que os povos indgenas fazem uso sustentvel das terras que habitam, esto constantemente mudando o local de suas aldeias, bem como o local
que praticam caa e constituem suas roas. Desta forma, quando os espaos reservados aos indgenas so suficientemente grandes, a natureza tem tempo para se
recompor. Assim, fica evidente que as Terras Indgenas contribuem para a proteo do meio ambiente.
Resta claro que o direito dos ndios fica restrito ao seu territrio, mas a partir do reconhecimento da importncia dos territrios foi criada uma categoria de
espaos territoriais especialmente protegidos, as Unidades de Conservao. Estes
so espaos protegidos em razo da relevncia dos ecossistemas que ali existem,
de maneira geral ou so de uso restrito ou so inacessveis. Podem ser inacessveis
justamente por haver povos indgenas presentes que objetivam a sua posse179.
Ento as terras indgenas so uma espcie de Unidades de Conservao,
mas com outras caractersticas. Unidades de Conservao, de acordo com o art.
225, 1, da Constituio so espaos territoriais que devem ser especialmente
protegidos, vedada sua alterao, supresso ou utilizao que comprometa a integralidade dos atributos que justificaram a sua criao.
Uma diferena entre as Unidades de Conservao, regulamentadas pela Lei
9.985 de 2.000, e as terras indgenas que aquelas dependem do Poder Pblico
para cri-las, enquanto estas apenas so reconhecidas pela Administrao, atravs
da demarcao. O exerccio de direito de propriedade tambm diferente, uma
vez que para os ndios o bem indisponvel e inalienvel, e os direitos sobre o
bem so imprescritveis.
O disposto no Cdigo Florestal entende que as florestas que integram o
patrimnio indgena ficam sujeitas a preservao permanente, mas cabe lembrar
que todos os dispositivos infraconstitucionais devem ser interpretados conforme
a Carta Magna. Assim, mesmo as florestas sendo preservadas, no fica vedado seu
uso para fins produtivos ou de habitao.
Para Souza Filho180 possvel acontecer de uma mesma rea poder ser terra
indgena e Unidade de Conservao. Pode ser caracterizada como terra indgena,
pois o nico local que os ndios ainda se sentem ligados ao seu passado, mas
pode tambm se encaixar nos moldes legais das Unidades de Conservao quando
apenas este espao que manteve as caractersticas originais da regio, aps as
alteraes feitas pela civilizao. Trata-se de um falso conflito, pois ambos visam
proteger o local da propriedade privada e da devastao.
Em relao aos direitos individuais importante ter em vista o Pacto In179
180

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003, op. cit., p. 103.
Ibid., p. 104.

105

ternacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Pacto Internacional


de Direitos Cvicos e Polticos, os quais admitem o direito dos povos de disporem
sobre si mesmos. Assim, existe uma liberdade em relao as riquezas e aos recursos
naturais, mas esta liberdade est condicionada a subordinao dos povos jurisdio de um Estado constitudo, mesmo que os ndios estejam na condio de
cidados vivendo em um territrio nacional determinadNo Brasil a luta indgena
sempre objetivou a autodeterminao, sendo protestado seu direito originrio
pela terra e seus recursos naturais, de tal modo que os povos se organizariam em
uma sociedade autnoma tendo em vista a soberania nacional. Entretanto em razo de terem demandas iminentes e precisando do auxlio do Estado, a expresso
autodeterminao aos poucos est sendo alterada pelo termo parceria.
Resta bvia a impossibilidade jurdica de autodeterminao e independncia, uma vez que os povos podem se organizarem como Estados integrantes de
um outro Estado soberano. Em 1989 foi produzida a Conveno 169 pela Organizao Internacional do Trabalho (OIT) que pacificou o assunto, aduzindo que
em relao aos ndios a palavra povo no tem a mesma conotao que no direito
internacional. Esta Conveno ainda trouxe a ideia de direitos coletivos que protegem a linguagem, a cultura, a tradio e a religio dos povos181.
A Conveno 169 sobre Povos Indgenas e Tribais em Pases Independentes
um instrumento normativo que dispe sobre os povos indgenas e tribais do mundo.
No Brasil esta aplicada como lei e foi um dos primeiros dispositivos internacionais
que seguem os preceitos da Constituio vigente, e justamente por ser proveniente de
um rgo internacional traz mais fora para a aplicao eficaz da mesma. In Verbis:
Artigo 1o
1.A presente conveno aplica-se:
a)aos povos tribais em pases independentes, cujas condies sociais, culturais e econmicas os distingam de outros setores da coletividade nacional, e que estejam regidos, total ou parcialmente, por seus prprios costumes ou tradies ou por legislao especial;
b)aos povos em pases independentes, considerados indgenas pelo fato de
descenderem de populaes que habitavam o pas ou uma regio geogrfica pertencente ao pas na poca da conquista ou da colonizao ou do estabelecimento das atuais fronteiras estatais e que, seja qual for sua situao
jurdica, conservam todas as suas prprias instituies sociais, econmicas,
culturais e polticas, ou parte delas.
2. A conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os grupos aos que se
aplicam as disposies da presente Conveno.
3.A utilizao do termo "povos" na presente Conveno no dever ser in181

NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 146-147.

106

terpretada no sentido de ter implicao alguma no que se refere aos direitos


que possam ser conferidos a esse termo no direito internacional.

necessrio, assim, no utilizar a lgica do capital, mas sim a lgica dos


povos, pois este por vezes no tem capital. O Estado deve proteg-los e principalmente cuidar para que eles no sejam incorporados na globalizao, e se mantenham na condio de indgenas.

3. TERRAS INDGENAS
luz da Constituio vigente as terras indgenas so destinadas posse
permanente dos ndios, mas sua propriedade pertence Unio Federal. Destarte,
as terras so bens pblicos, mas apenas o povo indgena pode utiliz-las, segundo
seus costumes e tradies. O direito s terras originrio, ou seja, anterior ao
prprio direito e at mesmo prpria lei182.
Com a promulgao da Constituio de 1988 ficou bem assinalado o dever do papel social da terra e ficou completamente pacificado com o Cdigo Civil
de 2002, pois este traz a necessidade da funo social na propriedade. Entretanto
por razes histrico-culturais a jurisprudncia ainda tem se posicionado a favor
da propriedade privada. O reconhecimento das terras indgenas mais difcil
quando este vai contra o interesse dos grupos polticos dominantes. Segundo
Souza Filho o conflito se d entre populaes tradicionais e proprietrios individuais, considerados pelo sistema como legtimos183.
Com o decorrer do tempo o Direito brasileiro nomeou os territrios indgenas de forma diversa, mostrando a forma que estes eram vistos poca184.
Primeiro na Lei das Terras de 1850 foi utilizado o termo reserva, sendo que os
ndios deveriam trabalhar nelas at restarem completamente integrados. Ento
se usou a expresso rea at chegar em terra indgena. Bem como o legislador
evitou utilizar povo, tambm no usou territrio, para no haver qualquer
brecha para independncia indgena.
Aps a Constituio de 1988 aconteceu a desindividualizao da titularidade das terras indgenas, pois passou a ser um direito coletivo. Desta forma
todos os membros da comunidade indgena so titulares. Por este motivo as demarcaes so questionadas, de forma que o Ministrio da Justia imps em 1996
o Decreto 1.775, o qual trata sobre o procedimento administrativo e a Portaria n.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 122.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003, op. cit., p. 99.
184
Ibid., p. 101.
182
183

107

14 da Funai que dispe sobre as normas do relatrio que ser realizado quando
da demarcao das terras indgenas.
A demarcao necessria para a proteo fsica das terras indgenas, mas
as terras que no so demarcadas devem ser protegidas tambm. A demarcao o
reconhecimento da Administrao que determinado espao territorial de posse
dos ndios. Souza Filho185 lembra que basta que as terras sejam tradicionalmente
ocupadas para que sobre elas os povos tenham direitos originrios. Assim, tendo
em vista todos estes condicionamentos que as discusses saram da esfera poltica
para o plano jurdico.
Por se tratar de direito originrio as terras indgenas no so mais possibilidade do Estado, o Estado no concede as terras para os ndios, apenas legaliza o
direito. de extrema importncia a consulta dos povos indgenas para a realizao
da demarcao, at porque sabido que cada povo tem seu prprio conceito de
territrio. Mas infelizmente sabe-se que os ndios participam apenas como observadores, sem poder opinar. Esta consulta tratada na Constituio no art. 231
1, evidente que outras questes de cunho econmico so levadas em considerao, como as fronteiras agrcolas.
O processo de demarcao de terras vem sofrendo modificaes com os
anos, mas em linhas gerais se segue o preceito do art. 19 do Estatuto do ndio.
Este dispe que o rgo federal de assistncia ao ndio estabelea a demarcao.
A demarcao dever obrigatoriamente ser homologada pelo Presidente da Repblica e registrada nos livros de Servio de Proteo da Unio.
Em razo da ineficcia das normas e do Estado atualmente os prprios
ndios esto demarcando suas terras, a exemplo dos kulina que sem o apoio da
Funai, realizaram a demarcao fsica de suas terras utilizando placas de madeiras
feitas por eles mesmos186. O Estado acabou incorporando esta ao, como tantos
outros procedimentos indgenas, em suas polticas pblicas.
Insta tecer a diferena entre demarcao participativa e autodemarcao. A primeira ocorre quando os prprios ndios, seguindo as leis, marcam os
limites fsicos das terras. A autodemarcao a organizao interna para a demarcao, que fortalece o grupo e as relaes com o Estado e a sociedade. Neves187
elogia a demarcao participativa que se utiliza de elementos da autodemarcao dos kulina, sendo que esta unio j foi formulada pelo PPTAL - Projeto
Integrado de Proteo s Populaes e Terras Indgenas que tem por finalidade
a proteo das florestas tropicais do Brasil. Este tipo de demarcao no apenas a
aplicao da engenharia social, pois os ndios tm mais participao no processo.
A demarcao no pode ser um processo de mera aplicao das leis e das
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1998, op. cit., p. 122.
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Op. cit., p. 133.
187
Ibid., p. 141.
185
186

108

tcnicas de agrimensura, este deve ter uma poltica mais ampla, com mais voz
indgena, tendo em vista que cada grupo tnico diferente. Os conceitos ideolgicos de territorializao, cidadania e participante da nao brasileira esto, assim,
intimamente ligados.
A ausncia de atuao estatal no deve por si s levar a autodermacao,
ela mais que uma atividade topogrfica e cartogrfica, , em realidade, uma
reorganizao das relaes intertnicas. Desta forma os ndios se tornam protagonistas do procedimento, na medida em que a demarcao feita inicialmente pelo
prprio povo que vive na terra a ser demarcada.
Em razo do reconhecimento da Funai, a demarcao da Terra Indgena
Kulina do Mdio Rio Juru a autodemarcao se afirmou como a mais importante mobilizao poltica dos povos indgenas, revolucionando todo o processo e
sistemtica de demarcao das terras. Assim, atingiu-se a dimenso emancipatria
da autodemarcao188.
A questo das terras indgenas deve ser tratada com seriedade, pois se os
ndios no as tiverem eles perdem seus vnculos histricos, pode acontecer de no
se reconhecer mais como parte integrante de determinado povo desconhecendo
sua etnia. Deste modo o art. 231 garante a inalienabilidade, a imprescritibilidade
e a indisponibilidade das terras dos ndios.
O objetivo constitucional ao proteger uma terra de importncia cultural no
de propriedade, mas sim de posse indgena para ocupar a terra de forma tradicional,
no h a necessidade de demarcao, s necessria sua permanncia. Canotilho e
Leite189 afirmam que os indgenas so apenas depositrios de bens que se transferem
atravs de geraes, caracterizando uma relao intertemporal. A qualidade da relao
dos indgenas com as terras cultural, que garante sua inamovibilidade.
No que diz respeito a problemtica da explorao da minerao nas terras
indgenas, a legislao ptria nunca foi clara na explicao da separao de bens
do solo e riquezas do subsolo. Analisando a Constituio de 1988 fica evidente
que no existe diferena entre minerao das terras indgenas e no indgena,
inclusive em relao aos minrios contidos no subsolo.
O Estatuto do ndio est em contradio com a doutrina e com a prpria
legislao, uma vez que delega para a lei vigente, no caso o Cdigo de Minerao,
o poder de legislar a respeito das riquezas dos subsolos das terras indgenas. Assim,
estas terras esto subordinadas da mesma forma que outras de direito comum,
pblico. Fica desconsiderada a posse dos ndios, apenas estando garantida indenizaes e participaes na renda.
Sabiamente o constituinte da Carta Magna de 1988 no recepcionou tais
Ibid., p. 142.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (orgs.). Direito Constitucional
Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 289.
188
189

109

dispositivos e admitiu a explorao, mas esta dependente prvia autorizao do Congresso Nacional e ouvidoria das comunidades afetadas, mantendo
a participao dos ndios nos lucros dos produtos. No mais possvel aplicar o
Estatuto do ndio e, portanto, utilizado o Cdigo de Minerao. Nota-se que
a Constituio tambm no disps a respeito da propriedade do solo, no fez
referncias a Unio. Destarte se conclui que o que mais influi a posse dos ndios.
Em relao gua, esta um bem ambiental que tem como seu gestor a
Unio, os Estados e a coletividade, no que versa sobre a condio jurdica dos
povos indgenas este fato no muda. O que diverge que os povos esto ligados
a sua identidade tnica, ou seja, autonomia cultural. Esta autonomia deve seguir
o direito de permanecer nas terras que tradicionalmente ocupam e o direito de
livre acesso aos recursos naturais existentes nas respectivas terras de ocupao
tradicional.
As lutas pelas terras so comuns para os ndios, uma vez que eles as vm
travando desde a colonizao. necessrio entender que para eles a terra define a
histria, a cultura, a etnia, a religio, tradio... enfim, ela traduz seu sentimento
como pertencente quele grupo. Destarte esta no se confunde com os conceitos
de territrio, no sentido de rompimento com as imposies estatais, nem de
propriedade.

4. POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIAL
Neste momento importante vermos como esto se posicionando as duas
maiores Cortes do Pas, quando julgam lides que envolvem direitos indgenas. O
Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal sero nosso objeto de
estudo. habitual do STF proteger as demarcaes j feitas e visar, de acordo com
a lei, permitir mais demarcaes.
Ementa 1 do Supremo Tribunal Federal:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DO PROCESSO.
COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. ART. 109, XI, CF. HABEAS CORPUS. DECISO MONOCRTICA NO STJ. SMULA
691, STF. NO CONHECIMENTO. 1. A impetrao deste habeas corpus objetiva sanar suposta ilegalidade na postura do relator de writ anteriormente aforado perante o STJ que, aps haver indeferido o pedido
de liminar, se omitiu em apreciar o pedido de reconsiderao da deciso
indeferitria. 2. H obstculo intransponvel ao conhecimento deste habeas corpus eis que, cientes da deciso monocrtica do relator do STJ,
o impetrante deixou de interpor agravo regimental, limitando-se a pedir
a reconsiderao da deciso. 3. A Smula 691, do STF, se fundamenta

110

na impossibilidade de o STF, no julgamento de ao de sua competncia


originria, suprimir a instncia imediatamente anterior, eis que no houve
deciso colegiada no mbito do Superior Tribunal de Justia. 4. Ainda que
no fosse por tais motivos, seria hiptese clara de denegao da ordem, eis
que no h elementos suficientes nos autos que permitam aferir a alegada
nulidade do ato de recebimento do aditamento denncia. 5. A competncia da justia federal em relao aos direitos indgenas no se restringe
s hipteses de disputa de terras, eis que os direitos contemplados no art.
231, da Constituio da Repblica, so muito mais extensos. O fato dos
acusados terem se utilizado da condio tnica das vtimas para a prtica
das condutas delituosas, o que representa afronta direta cultura da comunidade indgena. 6. HC no conhecido.
Deciso
A Turma, por votao unnime, no conheceu do habeas corpus, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, neste julgamento,
os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. Presidiu, este
julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. 2 Turma, 02.09.2008.

No caso desta ementa, a autoridade coatora era o relator do HC 77.280


do STJ, pois supostamente o relator da deciso agiu ilegalmente quando indeferiu
o pedido formulado pelos pacientes e no apreciou o indeferimento. O HC no
foi conhecido.
Ementa 2 do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. AO ANULATRIA DE DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. LAUDO ANTROPOLGICO. ALEGAO DE VIOLAO DIRETA E FRONTAL DO ART.
5, LV, E ART. 93, IX, DA CONSTITUIO FEDERAL. O acrdo
recorrido prestou, inequivocamente, jurisdio, sem violar os princpios
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tendo enfrentado as questes que lhe foram postas. Inexistncia de ofensa ao art.
93, IX, da Constituio, porquanto o acrdo recorrido est devidamente
fundamentado, ainda que com sua fundamentao no concorde a ora
agravante. Agravo regimental a que se nega provimento.
Deciso
Negado provimento. Votao unnime. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Eros Grau. 2 Turma,
06.04.2010.
Ementa 3 do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: I. Ao direta de inconstitucionalidade: ato normativo (MPr
225/04) susceptvel de controle abstrato de constitucionalidade, no obstante a limitao numrica dos seus destinatrios e a breve durao de

111

sua vigncia. II. Minerao em terras indgenas: alegao de inconstitucionalidade da MPr 225/04, por alegada violao dos arts. 231, 3, e
49, XVI, da Constituio: carncia de plausibilidade da argio: medida
cautelar indeferida. 1. do Congresso Nacional a competncia exclusiva
para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas
(CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante decreto-legislativo, que no
dado substituir por medida provisria. 2. No a usurpa, contudo, a medida
provisria que - visando resolver o problema criado com a existncia, em
poder de dada comunidade indgena, do produto de lavra de diamantes j
realizada, disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas da
renda lquida resultante de sua alienao.
Deciso
O Tribunal, por unanimidade, conheceu da ao e, por maioria, indeferiu a liminar, nos termos do voto do Relator, vencido o Senhor Ministro
Marco Aurlio, que a deferia. Votou o Presidente, Ministro Nelson Jobim.
Falaram, pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Augusto Ribeiro
Costa, Advogado-Geral da Unio e, pelo Ministrio Pblico Federal, o
Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, Vice-Procurador-Geral da
Repblica. Plenrio, 02.12.2004.
Ementa 1 do Superior Tribunal de Justia:
Ementa
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA:
DEMARCAO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA
CF/88 - DELIMITAO -PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/
RR (RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAO
PROBATRIA - DESCABIMENTO DO WRIT - REVISO DE TERRA INDGENA DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE.
1. Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos da legislao especial (Decreto 1.775/96). Ausncia de cerceamento
de defesa.
2. A existncia de propriedade, devidamente registrada, no inibe a FUNAI de investigar e demarcar terras indgenas.
3. Segundo o art. 231, 1 e 6, da CF/88 pertencem aos ndios as terras
por estes tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de
propriedade.
4. A ocupao da terra pelos ndios transcende ao que se entende pela mera
posse da terra, no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a rea a ser
demarcada guarda ligao anmica com a comunidade indgena. Precedente do STF.
5. Pretenso deduzida pelo impetrante que no encontra respaldo na documentao carreada aos autos, sendo necessria a produo de prova para
ilidir as constataes levadas a termo em laudo elaborado pela FUNAI,

112

fato que demonstra a inadequao do writ.


6. A interpretao sistemtica e teleolgica dos ditames da ordem constitucional instaurada pela Carta de 1988 permite concluir que o processo
administrativo de demarcao de terra indgena que tenha sido levado a
termo em data anterior promulgao da Constituio vigente pode ser
revisto.
7. Segurana denegada.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de
Justia "A Seo, por unanimidade, denegou a segurana, nos termos do
voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques,
Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra
Relatora. Sustentou, oralmente, o Dr. HELI LOPES DOURADO, pelos
impetrantes e o Dr. MOACIR GUIMARES MORAES FILHO, pelo
Ministrio Pblico Federal.

CONCLUSO
Isto posto possvel concluirmos que houve grande evoluo normativa
desde o incio do sculo XX, com o Cdigo Civil de 1916, at 1988, com a
promulgao da Carta Magna. Mais do que qualquer outro avano, devemos
destacar que o constituinte pela primeira vez reconheceu aos ndios o seu direito
de serem e permanecerem ndios, rompendo, assim, com anos de integracionismo
forado e sculos de preconceito legislativo.
No que tange as demarcaes das terras dos ndios, cabe ressalvarmos que
a letra da lei protege os ndios e promove sua maior participao na realizao.
Entretanto, infelizmente sabemos que a opinio dos povos no relevante no
plano ftico e que o Poder Executivo, como foi colocado aos estudarmos as demarcaes, no se insurge efetivamente para auxiliar os indgenas, bem como
prev a Constituio.
O entendimento jurisprudencial das Cortes superiores ptrias resta favorvel aos ndios, pois est observando o que dispe a Constituio vigente e legislao infraconstitucional. Em linhas gerais, possvel perceber que houve avano
tanto no pensamento da sociedade civil quanto nas leis, porm ainda h muito
mais a ser atingido.

113

REFERNCIAS
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MORATO LEITE, Jos Rubens (orgs.).
Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
DALLARI, Dalmo. Direitos Humanos e Cidadania. 2.ed. So Paulo: Editora
Moderna, 1998.
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil de 1916 Anotado. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
FERNANDES, Francisco. Dicionrio de Sinnimos e Antnimos da Lngua
Portuguesa. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1946.
NEVES, Lino Joo de Oliveira. Olhos mgicos do Sul (do Sul): lutas contrahegemnicas dos povos indgenas do Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa
(org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas
para o Direito. Curitiba: Juru Editora, 1998.
______. Multiculturalismo e Direitos Coletivos. In: SANTOS, Boaventura de
Sousa (org.). Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003.

114

O PROJETO DE UM NOVO
ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS
Alaim Giovani Fortes Stefanello190
Luciana Xavier Bonin191

INTRODUO
O presente artigo pretende analisar os principais tpicos do Projeto de Lei
apresentado pelo Ministrio da Justia Cmara dos Deputados regulamentando
o Novo Estatuto dos Povos Indgenas.
Trata-se de extenso Projeto, com cerca de 250 artigos que totalizam mais
de cinquenta laudas de diversos dispositivos divididos em nove ttulos, motivo
pelo qual o presente trabalho ter como escopo apenas as alteraes que entendemos mais significativas, alm de apresentar uma viso geral da proposta apresentada ao Congresso Nacional.
O Projeto apresentado pelo Ministrio da Justia foi elaborado pela Comisso Nacional de Poltica Indigenista, por meio da Subcomisso de Assuntos
Legislativos, aps ter realizado um Seminrio Nacional em Braslia para nivelar
o conhecimento dos participantes acerca do assunto, ocorrido entre os dias 13
e 15 de agosto de 2008, alm de 10 oficinas regionais para recolher propostas e
Doutor em Direito Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUC/PR. Mestre em
Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas - UEA/AM (2007). Especialista em Direito Civil e
Processo Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce - FADIVALE/MG (2001). Ex- presidente do CEDAM - Centro de Estudos em Direito Ambiental da Amaznia. Instrutor da Universidade Corporativa Caixa e
Advogado da Caixa Econmica Federal. Vice-presidente da Comisso de Direito Ambiental da OAB/PR.
191
Mestranda pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR. Especialista em Docncia de Nvel
Superior pelas Faculdades Dr. Leocdio Jos Correa FALEC. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR. Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais
e Sociedade Hegemnica, desenvolvido no Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC-PR.
190

115

reivindicaes a serem incorporados no texto final192.


A proposta de Estatuto tomou por base o Substitutivo ao Projeto de Lei
2.057, de 1991, o qual pretende criar o Estatuto das Sociedades Indgenas, e que
j foi discutido na Cmara dos Deputados e aprovado em Comisso Especial, mas
que se encontra sem tramitao desde 1994.
Ao entregar o Projeto Cmara dos Deputados em 05 de agosto de 2009,
o ento Ministro da Justia, Tarso Genro, declarou que o Novo Estatuto acaba
com todos os resqucios de tutela, outorgando a plena capacidade civil da comunidade indgena, sem agredir sua origem de cultura193.
O Estatuto proposto est estruturado em nove ttulos da seguinte forma: o primeiro ttulo trata sobre os princpios e definies; o segundo versa acerca do patrimnio
e sua administrao; o terceiro dispe sobre os bens, garantias, negcios e proteo; o
quarto fala das terras indgenas; o quinto assegura a consulta prvia, livre e informada; o
sexto estabelece como deve ocorrer o aproveitamento dos recursos minerais e hdricos; o
stimo trata das polticas sociais; o oitavo da cultura, sendo o ltimo captulo destinado
s normas penais e processuais a serem aplicadas aos povos indgenas.
Assim, o presente artigo inicia fazendo algumas reflexes sobre o contexto
histrico dos povos indgenas, buscando estabelecer correlao com a Lei 6.001
de 1973 - Estatuto do ndio - para posteriormente adentrar nas novidades do
Projeto do Estatuto dos Povos Indgenas.

1. BREVES CONSIDERAESSOBRE O
CONTEXTO HISTRICO DOS POVOS INDGENAS
Ao longo da histria da humanidade foram deixadas marcas pela colonizao, dominao e massacres contra os povos indgenas, com fortes cicatrizes como
o extermnio de vrias etnias, seja pela morte de seus membros, seja pela morte da
sua cultura, lngua e costumes, tambm conhecido como epistemicdio.
Tal contexto histrico muito bem traduzido na dedicatria do livro O
Renascer dos Povos Indgenas para o Direito, onde o autor oferece a obra ao
povo Xet que sobreviveu quinhentos anos to prximo e to isolado dos conquistadores, e foi surpreendido e exterminado na segunda metade do sculo XX
As oficinas regionais para discusso do Estatuto ocorreram entre os meses de setembro e novembro de 2008,
nas seguintes cidades: Imperatriz, Recife, Campo Grande, Manaus, Belm, Fortaleza, Rio Branco, Cuiab, Curitiba, Ilhus, contando com a participao de aproximadamente 1.150 representantes indgenas. Fonte: <http://
portal.mj.gov.br>. Acesso em: 10 de junho de 2010.
193
Fonte:http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ2498B870ITEMID8438C038E1BD4DDC80706209849991BEPTBRIE.htm. Acesso em: 10 jun. 2010.
192

116

pelos novos colonos que, sem lei e sem pena, invadiram o oeste do Paran194.
A citao acima demonstra o contexto do extermnio dos povos indgenas
durante a fase de expanso da colonizao agrcola no Brasil, onde o incentivo
do Estado era para desmatar e ocupar os espaos com a agricultura, ignorando a
existncia anterior de ndios nas localidades colonizadas.
Porm, embora durante todo o transcurso da histria, na maior parte do
tempo, os ndios tenham sido cerceados, achincalhados e sofrido toda forma de
desrespeito, houve aqueles que os defenderam e que de algum modo contriburam para a sua mantena, principalmente de suas terras e culturas.
No sculo XVI, por exemplo, figuras como Joo Maior, Frei Francisco de
Vitria e o Papa Paulo III, podem ser citadas. Joo Maior foi um afamado nominalista195 da Universidade de Paris em 1510 e,
segundo ele, o reino de Cristo no deste mundo e o papa s detm o primado
espiritual, sem deter o temporal. Tampouco o Imperador senhor do orbe.
Enfim, o domnio no se fundamenta no direito divino, no depende da f e
da caridade, e sim no direito natural: os ndios tinham, portanto, propriedade,
liberdade e jurisdio.196

No mesmo sentido, em 1537, o Papa Paulo III pronuncia-se sobre os ndios na Bula Veritas ipsa:
() os ndios e todas as demais naes que daqui por diante forem descobertas
pelos cristos, por mais que caream do benefcio da f, no esto nem podem
ser privados de sua liberdade e do domnio de seus bens; ao contrrio, podem
livre e licitamente usar, desfrutar e gozar desta liberdade e domnio (...).197

Enfim, coube ao Frei Francisco de Vitria, nas suas Relecciones, datadas por volta
de 1539, a tarefa de estabelecer a soberania original dos povos indgenas da Amrica198.
No perodo colonial, sculo XVII, a soberania dos ndios sobre suas terras
e territrios volta a ser afirmada em documentos como as Cartas Rgias promulgadas por Felipe III em 30 de julho de 1609 e em 10 de setembro de 1611 e no
Alvar de 1 de abril de 1680 onde se declara que as sesmarias concedidas pela
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru Editora, 2005.
195
Nominalistas eram aqueles que professavam a doutrina filosfica segundo a qual o conceito apenas um
nome acompanhado de uma imagem individual sendo os universais (espcies, gneros, entidades), puras abstraes sem realidade. KOOGAN, Abraho; HOUAISS, Antnio. Enciclopdia e Dicionrio Ilustrado. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1994.
196
CUNHA, Manuela Carneiro. Os Direitos do ndio: ensaios e documentos. So Paulo: Brasiliense, 1987,
p. 55.
197
Papa Paulo III apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 57.
198
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 55.
194

117

Coroa Portuguesa no podia afetar os direitos originais dos ndios sobre suas
terras. Primrios e naturais senhores de suas terras, eram enquanto tais isentos de
qualquer foro ou tributo sobre ela199.
Entretanto, ao mesmo tempo em que se reconhecia sua soberania, criavam-se meios para permitir que os ndios fossem escravizados, como aqueles que
fossem tomados como prisioneiros de guerra defensiva. Tanto que no mesmo
alvar de 1 de abril de 1680, ordena-se que os ndios tomados como prisioneiros,
fossem tratados como tal (e no levados escravido).
Chega o sculo XVIII e, novamente, sua liberdade reconhecida. Diz a Coroa:
... (os ndios) so livres, e isentos de minha jurisdio, que os no pode obrigar a sarem das suas terras, para tomarem um modo de vida de que eles se no agradaro...200.
Contudo, seus territrios estavam constantemente sendo tomados e seus
povos reduzidos, de modo que em 1741 o Papa Bento XIV confirma os Breves de
Paulo III e Urbano VIII,
excomungando latae sentenciaie, os contraventores da liberdade indgena.
E, envolvendo-os todos na mesma condenao irrevogvel, fulminava no somente os que de ento em diante se tornassem culpados por venda, compra,
troca ou ddiva de ndios, separao de suas famlias, despojo de seus bens e
fazendas, levada para outras terras, transporte ou qualquer outra privao de
liberdade, mas ainda os que dessem conselho, favor e ajuda a quem tais coisas
fizesse, qualquer que fosse o pretexto de faz-las.201


Mesmo assim, os contraventores no se intimidaram, perpetuando de maneira covarde e cruel o avano sobre seus territrios e destruindo no s as aldeias,
como tambm a identidade tnica de cada povo.
O Brasil Imprio no sculo XIX, nesse sentido, no tem muito do que
se orgulhar, pois marcado pelo retrocesso no reconhecimento dos direitos indgenas: no mesmo perodo em que o ndio se torna smbolo da nova gerao,
nega-se-lhe tanto a soberania quanto a cidadania202. De modo que a soberania
dos ndios passava a ser um problema para a Corte e, apesar de seus direitos sobre
suas terras ainda permanecerem, os foreiros e os arrendatrios pressionavam os
governos a fim de obter os terrenos dos indgenas.
Em 1850, promulgada a Lei de Terras (Lei n 601 de 18/09/1850), que
vai definir o que vem a ser terras devolutas e preservar o reconhecimento da
propriedade indgena dos territrios ocupados que no necessitam de legitimao
Ibid., p. 59.
Carta Rgia de 09/03/1718, apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 61.
201
MIRANDA, Manuel; BANDEIRA, Alpio. Memorial Acerca da Antiga e Moderna Legislao Indgena. In:
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de (Org.). Textos Clssicos sobre Direito e os Povos Indgenas.
Curitiba: Juru, 1992, p. 35.
202
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 61.
199
200

118

de posse, j que seu ttulo legtimo o indigenato203. Logo aps a Lei de Terras,
aconteceram as primeiras expropriaes e extino de aldeamentos. A Constituio de 1891, no mencionou os ndios em seu texto, apenas transferiu aos
Estados Federados as terras devolutas.
Em 1910, cria-se o Servio de Proteo ao ndio (SPI) em razo de uma denncia feita em 1908, no Congresso dos Americanistas em Viena, sobre massacres
de ndios no Brasil. O objetivo do SPI era manter as tribos com seus costumes e suas
terras, sem a pretenso de alde-las ou govern-las. Surge ento, em 1916 o Cdigo
Civil, que vai declarar os ndios como relativamente incapazes (art. 6, IV).
A primeira Constituio a tratar sobre o tema indigenista foi a de 1934, sendo
a matria, abordada da seguinte forma: Ser respeitada a posse de terras de silvcolas
que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado
alien-las (art. 129, CF/1934). O fundamento era o reconhecimento dos direitos
originais dos ndios sobre suas terras, como seus primitivos donos204. Alm disso,
dava exclusividade Unio para legislar sobre as questes indgenas. A constituio de
1946 manteve o posicionamento da anterior nos seus artigos 5, XV, r e 216:
Art. 5 - Compete Unio:
XV Legislar sobre:
r incorporao dos silvcolas comunho nacional.
Art. 216 - Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.


Em 1967 a Constituio declara em seu artigo 4, inciso IV que a propriedade das terras dos ndios da Unio, mantm em seu art. 5 inciso, XV, alnea
o, a questo da integrao do ndio civilizao e exclui o art. 216, referente
posse dos ndios sobre suas terras:
Art 4 - Incluem-se entre os bens da Unio:
IV - as terras ocupadas pelos silvcolas.
Art. 5 - Compete Unio:
XV Legislar sobre:
o - nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao dos silvcolas comunho nacional

Com a Emenda Constitucional de 1969 foi mantida as questes sobre a


propriedade das terras indgenas, bem como a competncia legislativa da Unio,
em seus arts. 4, IV e 8, XVIII, respectivamente. A novidade foi a incluso do
art. 198, que trouxe novamente aos ndios, o direito de posse sobre suas terras.
203
204

Id.
Annaes apud CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 83.

119

Entretanto, este mesmo artigo, que fundamentar os artigos 44 e 45 do futuro Estatuto do ndio, contrariou por demais os interesses das classes dominantes e, em
1983 o ento Presidente Joo Figueiredo assina o Decreto 88.985/83, de forma a
permitir a realizao de atividades de minerao em terras indgenas.
Art. 198 - As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos que a
lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as
utilidades nelas existentes.
1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a ocupao de
terras habitadas pelos silvcolas.
2 - A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos
ocupantes direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao
Nacional do ndio.

A esta altura, os povos indgenas encontravam-se sob a representao


da Fundao Nacional do ndio FUNAI, criada em 05/12/1967 em razo da
extino do SPI, em meio a uma srie de escndalos de corrupo205 em 1966.
De forma que naquele momento, visto toda esta srie de conflitos tomando propores cada vez maiores, era imprescindvel que se promulgasse uma lei
especfica para tratar dos assuntos relacionados aos indgenas. O que foi acontecer
somente em 1973, com a Lei n 6.001/73.

2. O ESTATUTO DO NDIO


Por Estatuto do ndio como ficou conhecida a Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973 que, conforme aduz em seu artigo 1, regula a situao jurdica
dos ndios ou silvcolas e das comunidades indgenas... do Brasil. Promulgada seis
anos aps o surgimento da Fundao Nacional do ndio FUNAI, ela nasce em um
momento histrico-poltico-indigenista muito delicado, visto a carncia de polticas
indigenistas srias voltadas a atender s necessidades demandadas por estes Povos.
Entretanto, o Estatuto alm de tratar na maior parte do seu texto sobre assuntos relacionados s terras indgenas (Terras Ocupadas Tradicionalmente, Terras Reservadas e Terras de Domnio dos ndios), veio a consolidar uma concepo
que remetia ao tempo da colonizao, ou seja, a de ...integr-los, progressiva e
harmoniosamente, comunho nacional, conforme sugere o artigo primeiro
desta Lei. Neste sentido:
205

CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 83.

120

O objetivo do Estatuto era fazer com que os ndios paulatinamente deixassem


de ser ndios. Tratava-se, portanto, de uma lei cujos destinatrios eram como
sujeitos em trnsito, portadores, por isso mesmo de direitos temporrios,
compatveis com sua condio e que durariam apenas e enquanto perdurasse
essa mesma condio.206


Alm disso, apoia-se na noo de tutela, a qual deve o rgo oficial, exercer
enquanto esta condio de transio perdure. Logo, cabe Unio, atravs da
FUNAI, proteger, amparar e assistir uma parte que no tem condies ideais de
cuidar de seus prprios negcios207.
A noo de tutela remonta a fins do sculo XVIII onde surgiu como uma soluo para se garantir a mo de obra indgena em um momento de transio entre a escravido e o trabalho assalariado208. De forma que o Governo colonial colocou os ndios
residentes nas povoaes coloniais sob o Regimento dos rfos. Assim, teriam que permanecer junto a seus antigos senhores por um perodo de seis anos, a fim de impedir a
evaso dos ndios em liberdade e com ela o insucesso de inseri-los na sociedade colonial.
Contudo, esta tutela orfanolgica209 teoricamente temporria, na realidade, durou mais de um sculo. Extinguindo-se apenas com o Decreto n 5.484 de
1928, instrumento pelo qual fez sua substituio pela tutela do Estado. E a ideia
de tutela que antes era para sanar uma dificuldade transitria e em sociedades
indgenas determinadas, passa a abarcar todas as sociedades, alm de tom-las assim como os ndios como entes individuais de forma infantilizada.
Baseado nesta concepo, adentra-se ao sculo XX e a ideia de tutela confirma-se
com o advento do Cdigo Civil de 1916 em seu artigo 6 (j com a nova redao dada
pela Lei n 4.121, de 27.8.1962) ao tratar os ndios como relativamente incapazes:
Art.6o- So incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou maneira
de os exercer:
I-os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos (arts.
154 a 156);
II-os prdigos;
III-os silvcolas.
Pargrafo nico.Os silvcolas ficaro sujeitos ao regime tutelar, estabelecido
em leis e regulamentos especiais, o qual cessar medida que se forem adaptando civilizao do Pas.
ARAJO, Ana Valria et al. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da Educao, Secretaria de Educao Continuada, Alfabetizao e Diversidade; LACED/Museu Nacional,
2006, p. 32.
207
BERMUDES, Sergio. In: SAMPAIO, lvaro et al. O ndio e o Direito. Srie OAB/RJ Debate. Rio de
Janeiro, 1984, p. 16.
208
CUNHA, Manuela Carneiro. Op. cit., p. 110.
209
Os ndios que viviam longe de seus grupos, eram perante o Imprio, considerados como se rfos fossem e,
portanto, tutelados pelo Juiz de rfos.
206

121

Portanto, o Estatuto do ndio de 1973 traz consigo esse rano do pensamento dos homens da histria, permitindo que a condio de tutelados cerceie
- alm de reduzir a capacidade civil dos ndios, a autogesto de suas terras e a projeo de seu futuro como povos - sua livre expresso poltica e acesso aos servios
pblicos, ao mercado de trabalho, s linhas oficiais de crdito como tambm de
administrar diretamente seus territrios210.
E embora tenha sido instrumento de fundamental importncia jurdica
concernente aos direitos dos indgenas durante todas estas dcadas em que vigeu,
hoje resta descontextualizado e j no basta como instrumento adequado para a
garantia e efetivao dos dispositivos constitucionais211.
A necessidade de um novo Estatuto, agora dos Povos Indgenas e no mais
do ndio em reconhecimento etnodiversidade existente emerge do contexto
social e jurdico decorrente do texto constitucional e das Convenes Internacionais que tratam do assunto.

3. O NOVO ESTATUDO DOS POVOS INDGENAS:


PRINCPIOS E DEFINIES
A Constituio Federal de 1988 abriu margem para uma srie de discusses,
no s em torno do Estatuto, como tambm de assuntos por ele no regulamentados,
mas presentes no texto constitucional (como por exemplo, as atividades de minerao
em terras indgenas, bem como a proteo de seus recursos hdricos) e que precisavam
e precisam ser definidos a fim de que se tracem rotas a serem seguidas.
Em 1989, a Conferncia Internacional da OIT aprovou a Conveno n 169
que possibilita o entendimento de que os povos indgenas so sujeitos coletivos de
direitos, com identidade tnica especfica e direitos histricos imprescindveis, alm
de definir os deveres e as responsabilidades dos Estados na sua salvaguarda212.
A partir de 1990, comeam a tramitar no Congresso Nacional, vrios Projetos de Lei propondo a reestruturao do Estatuto do ndio e a regulamentao
de outros aspectos da Constituio como a proteo do meio ambiente e da propriedade intelectual, manejo florestal, etc.
Em 1994 foi aprovada pela Comisso Especial criada pela Cmara dos
Deputados o Projeto de Lei 2.057/91 que conciliava temas como capacidade civil
dos ndios, demarcao e proteo dos conhecimentos tradicionais. Porm, desde
ARAJO, Ana Valria et al. Op. cit., p. 47.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de (Coord.). Srie Pensando o Direito. n. 19. Braslia: Secretaria
de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, 2009, p. 11.
212
Id.
210
211

122

ento, ela no passou das discusses no Congresso.


Neste nterim de quase vinte anos, as organizaes indgenas desenvolveram cada vez mais a capacidade de interveno nos debates sobre a reviso do Estatuto sendo de fundamental importncia para o aperfeioamento das propostas
elaboradas213 tanto nas reivindicaes indgenas nacionais, quanto na implementao de tratados internacionais.
Um dos resultados da mobilizao e articulao dos povos indgenas o
Projeto de Estatuto dos Povos Indgenas apresentado pelo Ministrio da Justia
Cmara dos Deputados em 2009, possuindo cerca de 250 artigos, enquanto o
Estatuto do ndio de 1973 possui apenas 68.
Enquanto a Lei 6.001 de 19 de dezembro de 1973 tinha como intuito
regular a situao jurdica dos silvcolas com o propsito de integr-los progressivamente sociedade, o Novo Projeto de Estatuo dos Povos Indgenas tem
como princpio regular a situao jurdica dos indgenas, suas comunidades e
povos, fazendo respeitar sua organizao social, cultura, terras que ocupam e
seus bens.
No se pode dizer, mesmo assim, que o Projeto apresentado pelo Ministrio da Justia seja o ideal, at mesmo porque o ideal, talvez, fosse um Estatuto
para cada Povo, a exemplo do que Carlos Frederico Mars de Souza Filho teria
defendido, conforme explica Mrcio Santilli:
Ao assumir a funo, o Mars agregou valor ao conceito propondo um programa para cada povo. Ou seja, a aproximao do Estado em relao ao cho
bem poderia tomar como referncia o prprio cho, no caso, os povos indgenas, ou cada povo indgena, e no exatamente estruturas administrativas
descentralizadas, ou regies administrativas, embora tais estruturas acabassem inevitavelmente tendo que se construir, mas na lgica de cada povo.214

De qualquer forma, por mais avanos que o Projeto de Estatuto apresente,


mesmo assim no possvel olvidar que o mesmo fora construdo dentro da lgica da racionalidade ocidental, partindo das premissas de legislao e direito monistas, que so lgicas distintas e muito diversas daquelas construdas no mundo
coletivo e solidrio dos povos indgenas.
De igual forma, importante fazer um alerta: ainda que o Novo Estatuto
contenha importantes mudanas, o mesmo no deixa de ser reflexo da poltica
indigenista produzida pela sociedade dominante e excludente que impera nas
relaes de poder, seja no Congresso Nacional, seja nos diversos tribunais.
ARAJO, Ana Valria et al. Op. cit., p. 47.
SANTILLI, Mrcio. Um programa para cada povo. In: SILVA, Letcia Borges da; OLIVEIRA, Paulo Celso
de; (Coordenadores): Socioambientalismo Uma Realidade Homenagem a Carlos Frederico Mars de
Souza Filho. Curitiba: Juru, 2007, p. 184.
213
214

123

Neste sentido, cabe mencionar a fala de Mrcio Santilli, pois muito esclarecedora e oportuna: poltica indigenista coisa de branco. coisa de como a
sociedade colonial dominante lida com os outros os povos indgenas215.
De qualquer forma, os mritos do Projeto de Estatuto dos Direitos dos
Povos merecem ser destacados, pois apresentam muitos avanos na proteo dos
Direitos Indgenas, apresentando como base uma poltica de proteo baseadas
em oito tpicos a seguir destacados:
I - garantir aos indgenas o acesso aos conhecimentos da sociedade brasileira e sobre o seu funcionamento;
II - garantir meios para sua auto-sustentao, respeitadas as suas diferenas
culturais;
III - assegurar a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e de
subsistncia;
IV - assegurar o seu reconhecimento como grupos etnicamente diferenciados,
respeitando suas organizaes sociais, usos, costumes, lnguas e tradies, seus
modos de viver, criar e fazer, seus valores culturais e artsticos e demais formas
de expresso;
V - garantir a posse e a permanncia nas suas terras e o usufruto exclusivo
das riquezas dos solos, rios e lagos nelas existentes;
VI - garantir o pleno exerccio dos direitos civis e polticos;
VII - proteger os bens de valor artstico, histrico e cultural, os stios arqueolgicos e as demais formas de referncia identidade, ao e histria
dos povos ou comunidades indgenas;
VIII proteger os povos em risco de extino, em situao de isolamento
voluntrio ou no contatados.

Os princpios acima transcritos traduzem uma evoluo da legislao que


em parte j est positivada, a exemplo dos incisos IV e V que se assemelham muito com o texto Constitucional Brasileiro, em seu artigo 231216. Alis, tornou-se
relativamente comum a legislao infra-constitucional repetir o texto da Constituio, como forma de reafirmao, o que no faz muito sentido, pois se a matria
j est disciplinada na Lei maior, no haveria necessidade de repetio literal do
texto, mas to somente de regulamentao complementar.
Outra interessante novidade da proposta de Estatuto que no se faro restries
ou exigncias aos indgenas quanto a indumentrias, trajes e pinturas tradicionais, para
fins de ingresso e permanncia em espaos pblicos e em dependncias de quaisquer
dos Poderes da Repblica ou rgos da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal.
Ibid., p. 183.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
215
216

124

Na histria recente do Congresso Nacional, por exemplo, ganhou notoriedade casos de Deputados Gachos e Nordestinos que foram barrados no
plenrio da Cmara dos Deputados por tentarem ingressar vestidos tipicamente
conforme a cultura dos seus Estados.
Para casos como este, por exemplo, ou mesmo para a participao dos
Povos Indgenas em visitas e audincias em rgos pblicos, seja do Judicirio,
Legislativo ou Executivo, a proposta do Estatuto assegura que os mesmos possam
se apresentar vestidos da forma como seus costumes mandarem, assegurando-lhes
a plena manifestao cultural inclusive no uso das indumentrias tpicas.
O Projeto de Estatuto prope definies para Povos Indgenas, Comunidade e Indgena, enquanto a Lei 6.001 de 1973 apresenta conceitos de ndio ou
Silvcola e Comunidade Indgena ou Tribal217, subdividindo os ndios em isolados, em vias de integrao e integrados.
Por Povos Indgenas, o projeto estabelece que so as coletividades de origem pr-colombiana que se distinguem no conjunto da sociedade e entre si, com
identidade e organizao prprias, cosmoviso especfica e especial relao com a
terra que habitam.
Como comunidade, o Novo Estatuto reconhece como o grupo humano
local, parcela de um ou mais povos indgenas com organizao prpria.
Por fim, como Indgena, entende-se o indivduo que se considera como pertencente a um povo ou comunidade, e por seus membros reconhecido como tal.
Tanto no Estatuto do ndio como no novo Projeto consta a necessidade
de identificao e reconhecimento como indgena por si prprio e pelo grupo ao
qual pertence como condio para ser indgena.
Porm, no Estatuto do ndio de 1973 necessrio que as caractersticas
culturais do indgena sejam o distingam da sociedade nacional, ou seja, o texto
fora concebido dentro do conceito colonialista que era necessrio integrar os ndios para torn-los cidados.
No projeto proposto pelo Ministrio da Justia, portanto, constam dois requisitos para que o sujeito seja considerado indgena: se considerar pertencente a
um povo ou comunidade indgena e ser reconhecido por seus membros como tal.
Aqui o projeto de Estatuto diferencia-se dos critrios estabelecidos na
Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho, que trata sobre os
direitos dos Povos Indgenas e Tribais, tendo sido promulgada no Brasil pelo
Decreto 5.051 de 19 de abril de 2004. A referida Conveno foi aprovada pelo
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu
bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
217
Art. 3 Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definies a seguir discriminadas:

125

Congresso Nacional em 20 de junho de 2002, por meio do Decreto Legislativo


n 143, entrando em vigor no Brasil em 25 de julho de 2003, doze meses aps
o registro da sua ratificao, na forma estipulada pelo artigo 38 da Conveno.
A Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho constitui-se
num importante instrumento jurdico internacional a auxiliar os diversos povos
a terem reconhecidos seus direitos de manterem sua prpria cultura, bem como
de serem consultados sobre a utilizao dos recursos existentes em suas terras,
participando dos benefcios que possam advir dessa explorao218.
Cabe destacar que a Conveno 169 adota o critrio de auto-identificao
para reconhecimento dos povos indgenas ou tribais. Tal previso encontra-se no
item 2 do artigo 1, o qual estabelece que a conscincia de sua identidade indgena ou tribal dever ser considerada como critrio fundamental para determinar os
grupos aos que se aplicam as disposies da referida Conveno.
Este critrio de conscincia da prpria identidade, na opinio de Joaquim
Shiraishi Neto, foi adotado acertadamente pela Conveno, pois se tivesse, ao
contrrio, definido exatamente quem eram os povos a que se estava fazendo referncia, estaria de antemo afastando todos os demais que eventualmente guardassem algumas diferenas prprias, excluindo uma infinidade de povos e grupos
sociais desse precioso dispositivo219.
Entendemos que o Estatuto atuou, nesse particular, de forma conservadora em comparao com a Conveno 169 da OIT, ao propor um conceito
reducionista numa tarefa que nada tem de fcil: traduzir num conceito jurdico a
complexa definio de quem ou no indgena.
A conceituao da complexidade da vida algo que os legisladores no se
furtam, por mais difcil que seja. Assim, apenas para citar um exemplo, a Lei da
Poltica Nacional de Meio Ambiente apresenta a sua definio, como se trouxesse
I - ndio ou Silvcola - todo indivduo de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o distinguem da sociedade nacional;
II - Comunidade Indgena ou Grupo Tribal - um conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo
em estado de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional, quer em contatos
intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados.
Art 4 Os ndios so considerados:
I - Isolados - Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes atravs
de contatos eventuais com elementos da comunho nacional; II - Em vias de integrao - Quando, em contato
intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua vida
nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais setores da comunho nacional,
da qual vo necessitando cada vez mais para o prprio sustento; III - Integrados - Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e
tradies caractersticos da sua cultura.
218
STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes. Direito, Biotecnologia e Propriedade Intelectual: acesso, apropriao e proteo jurdica dos elementos da biodiversidade amaznica. 2007. Dissertao de Mestrado Universidade do Estado do Amazonas, Manaus, 2007, p. 157.
219
SHIRAISHI NETO, Joaquim. Reflexo do Direito das Comunidades Tradicionais a partir das declaraes
e convenes internacionais. HILEIA Revista de Direito Ambiental da Amaznia, Manaus, Universidade
do Estado do Amazonas, v. 2, n. 3, p. 190, 2006.

126

realidade algo novo que antes era inexistente. Na verdade, sempre que um assunto passa a ter relevncia jurdica, principalmente por questes econmicas, o
legislador trata logo de apresentar definies para o tema sob a tica que melhor
lhe aprouver.

4. O PATRIMNIO INDGENA E SEUS CONHECIMENTOS


TRADICIONAIS NO PROJETO DE ESTATUTO DOS POVOS
Na parte que trata do patrimnio a proposta de Estatuto dos Povos Indgenas preocupou-se, dentre outros temas, com um importante e cada vez mais
cobiado valor: o patrimnio imaterial. Tanto que apresentou um captulo detalhado sobre os Conhecimentos Tradicionais.
Sob tal tica, integram o patrimnio indgena, dentre outros, os seguintes
bens e direitos:
I - os direitos originrios sobre as terras tradicionalmente ocupadas pelos
indgenas e a posse permanente dessas terras e das reservadas;
II - o usufruto exclusivo de todas as riquezas naturais do solo, dos rios e dos
lagos existentes nas terras indgenas, inclusive do patrimnio gentico e da
biodiversidade, includos os acessrios e os acrescidos e o exerccio de caa,
pesca, coleta, garimpagem, faiscao e cata;
III - os bens mveis e imveis dos povos ou comunidades indgenas, adquiridos a qualquer ttulo;
IV - o direito autoral, e sobre obras artsticas de criao das prprias comunidades ou povos indgenas, includos os direitos de imagem;
V - os direitos sobre as tecnologias, obras cientficas e inventos de criao
das comunidades indgenas;
VI - os bens imateriais concernentes s diversas formas de manifestao
sociocultural das comunidades indgenas;
VII - o patrimnio gentico, a biodiversidade das terras indgenas e os
conhecimentos tradicionais associados.

Como pode ser observado no novo Estatuto, 50% dos bens e direitos relacionados referem-se ao imenso e rico patrimnio imaterial dos povos indgenas,
secularmente construdo de forma coletiva e solidria atravs das geraes.
O modo de vida dos povos da floresta, em especial dos povos indgenas, faz
com que desenvolvam conhecimentos nicos sobre a utilizao da imensa diversidade biolgica existente no pas, com destaque relevante para a vasta e cobiada
regio amaznica.
127

Conforme explica Fernando Antonio de Carvalho Dantas, os saberes destas populaes tradicionais, indgenas e no-indgenas, constituem fenmenos
complexos construdos socialmente a partir de prticas e experincias culturais,
relacionadas ao espao social, aos usos, costumes e tradies, cujo domnio geralmente difuso220.
Tais saberes so construdos secularmente, passados de gerao em gerao,
aperfeioados, modificados e melhorados conforme as crenas, necessidades, habilidades e histria de cada povo, em diferentes pocas, bem como de acordo com
suas convices espirituais e viso alternativa de mundo.
Os conhecimentos tradicionais dos povos indgenas historicamente foram
ignorados pelo Estado e, consequentemente, pelo direito, que no se preocupavam em proteg-los ou garantir aos seus detentores a prerrogativa de continuar
cultuando e preservando seus costumes livremente.
Nesse sentido, Jean-Claude Fritz comenta que a lgica do sistema de desenvolvimento capitalista, baseado nos modelos colonialistas tradicionais, considerava os saberes tradicionais dos povos da floresta como supersties e folclores
de povos primitivos, isto quando no eram descartados e destrudos por no interessar ao conhecimento cientfico221.
O Estado, dentro da perspectiva da racionalidade ocidental, do capitalismo e da supremacia do conhecimento cientfico, nada conseguia ver de til nas
prticas culturais e rituais espirituais dos povos da floresta, os quais deveriam ser
integrados sociedade para serem civilizados na cultura do mundo moderno,
baseado na razo da cincia e na completude jurdica do direito.
A suposta integrao cultural dos povos indgenas ao Estado Nacional e
ao seu modo de vida civilizado, na verdade, tinham outros interesses a legitimar
juridicamente, alm da negao s diferenas e de retirar os indgenas do caminho
desenvolvimentista, apropriando-se das suas terras e riquezas.
Percebe-se, agora, uma nova forma de apropriao e espoliao dos direitos
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Os povos indgenas brasileiros e os direitos de propriedade
intelectual. HILEIA Revista de Direito Ambiental da Amaznia, Manaus, Universidade do Estado do
Amazonas, v. 1, n. 1, p. 85, 2003.
221
En la lgica de desarrollo capitalista en su dimensin colonial, los saberes diferentes que no estaban engendrados
por El sistema Del desarrollo cientfico y tcnico que lo acompaaba fueron descartados y a veces destruidos,y em El
mejor de los casos, fueron considerados como supersticiones de poblaciones rurales retadadas, o de pueblos primitivos,
o en uma hiptesis un poco menos positiva, como folklore, como creaciones de nuestro pasado o Del presente contemporneo de poblaciones atrasadas, que podamos recoger, eventualmente, para colocarlas em museos de arte y de
tradiciones populareso de etnologa: leyendas, creencias, cuentos, objetos y tcnicas sin inters para La humanidad
contemornea o futura, de ls cuales haba que conservar ciertas manifestaciones, aislndolas lo ms posible de un
contexto global que hubiera permitido tomarlas em cuenta con ms profundidad. FRITZ, Jean Claude. Las mltiples finalidades del sistema de propriedade intelectual. Puesta en perspectiva de un elemento del conflicto entre
el derecho internacional de los negocios y el derecho de los pueblos. In: RUBIO, David Snches; ALFARO,
Norman J. Solrzano; CID, Isabel V. Lucena (orgs). Nuevos colonialismos del capital. Propriedad intelectual,
biodiversidad y derechos de los pueblos. Barcelona: Icaria Editoria, 2004, p. 257.
220

128

dos povos indgenas: a transformao de prticas e conhecimentos coletivos em


patrimnio privado. Assim, j no interessa mais tanto a terra indgena, a floresta
na qual eles vivem e retiram seu sustento, a madeira que pode ser explorada, etc.
O maior patrimnio a ser explorado na atualidade o conhecimento secularmente cultivado por estes povos na relao com a natureza, transmitido de
gerao em gerao e utilizado em prol do grupo, mas que pode ser transformado
em propriedade intelectual na indstria farmacutica e de cosmticos.
Neste sentido, Carlos Frederico Mars de Souza Filho explica que desta
forma se pode dizer que os novos direitos so intangveis, e a nova economia
valoriza mais o conhecimento, sempre que ele possa ser transformado em produto de consumo. Nesta contradio, interessa menos a terra indgena, como um
direito sobre um bem fsico, e ento possvel ao sistema aceitar o direito coletivo
indgena sobre esta terra, do que o conhecimento que o grupo tenha sobre as
substncias e poderes das plantas e dos animais, por exemplo. Este direito coletivo
dos povos o sistema reluta em aceitar222.
Nesta perspectiva, o conhecimento cientfico, baseado na racionalidade ocidental, que antes em nada se interessava pelo modo de vida tido como primitivo aos
olhos reducionistas do capitalismo, agora busca a apropriao destes conhecimentos
construdos de forma coletiva e solidria para transform-los em mercadorias e produtos que atendam aos interesses econmicos e privados do sistema capitalista223.
Em face da apropriao indevida dos conhecimentos tradicionais dos povos indgenas, o Projeto de Estatuto dos Direitos dos Povos apresenta importantes
dispositivos de proteo, reconhecendo tais saberes como de natureza coletiva,
no podendo ser objeto de direito privado ou exclusivo, sendo inalienveis, impenhorveis, indisponveis, irrenunciveis e imprescritveis.
Porm, quando o novo Estatuto afirma que a proteo dos conhecimentos tradicionais no afetar, prejudicar ou limitar outros direitos relativos
propriedade intelectual, permite que toda a apropriao que tenha ocorrido
destes saberes, tambm chamado de biopirataria, mantenha-se impune e garantida legalmente.
Aqui o legislador deixa de regulamentar um importante tema que se constitui num verdadeiro vcuo jurdico, no contemplado nem pela Medida Provisria 2186-16/2001, que trata do acesso aos recursos genticos e conhecimentos
tradicionais associados, tampouco pela Lei 9.279, de 14 de maio de 1996, que
regula direitos e obrigaes relativos propriedade industrial.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit., p. 176.
STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes; DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. A proteo jurdica da
sociobiodiversidade amaznica. In: Congresso Nacional CONPEDI, 16. Anais. Belo Horizonte, 2007. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. p. 4107.
222
223

129

5. A PROTEO TERRITORIAL, AMBIENTAL


E AS TERRAS INDGENAS NO NOVO ESTATUTO
De acordo com o projeto, a autorizao para o ingresso nas terras indgenas ser concedida pelas comunidades indgenas devendo, quando necessrio, o
ato ser informado ao rgo indigenista federal. O ingresso nas terras indgenas
garantido independentemente da autorizao dos povos indgenas, nos seguintes
casos: I - para as Foras Armadas em terras indgenas, em cumprimento de sua
misso constitucional; II - por ordem judicial ou flagrante delito.
O novo Estatuto prev, ainda, a responsabilidade civil objetiva da Unio, Estados e Municpios pela ao ou omisso na proteo dos recursos ambientais localizados em terras indgenas, o que, na prtica, poder representar conseqncias
indenizatrias das mais diversas ordens em razo da atual incapacidade dos Entes da
Federao em fiscalizar e proteger os recursos ambientais onde quer que se encontrem.
O projeto garante, ainda, as mesmas prerrogativas processuais da Unio
relativos a prazos, custas e impenhorabilidade de bens, rendas e servios aos povos
e comunidades indgenas.
Outra previso processual prevista no tpico da proteo territorial e ambiental de grande abrangncia estabelece que nenhuma medida judicial ser concedida liminarmente nas causas em que os povos ou comunidades indgenas figurem no plo passivo da relao processual, sem a sua prvia audincia e da Unio,
do Ministrio Pblico Federal e do rgo indigenista federal.
Em que pese ser evidente o intuito de proteo aos ndios no tocante ao
aspecto territorial e ambiental, uma vez que a norma acima citada encontra-se
no captulo que trata desse tema, a abrangncia que tal dispositivo pode tomar
preocupa, pois sua disposio genrica ao proibir que liminares sejam concedidas
contra os ndios sem a audincia deles prprios, alm da Unio, do Ministrio Pblico Federal e do rgo indigenista, esvazia todo o sentido processual da urgncia
que reveste a concesso de uma medida liminar.
Seria possvel arriscar dizer que, caso o projeto tramite no Congresso Nacional sem alterao no dispositivo em comento, o que ser difcil ocorrer, muito
provavelmente venha a ser vetado em razo do seu evidente conflito com o instituto jurdico da tutela de urgncia.
No tocante s terras indgenas o projeto faz meno expressa ao artigo 231
da Constituio Federal, alm de reafirmar que os direitos que os indgenas possuem sob suas terras so originrios e independem de reconhecimento por parte
do poder pblico.
Relativamente gesto ambiental em terras indgenas, o projeto estabelece
polticas e diretrizes congruentes com o artigo 225 da Constituio Federal. Ao
130

mesmo tempo concede autonomia aos povos indgenas para fazer a gesto ambiental das suas terras na forma dos seus usos, costumes e tradies (artigo 51).
Porm, o texto da proposta de Estatuto confuso no presente tpico, pois
afirma que se aplicam s terras indgenas as normas jurdicas de proteo ambiental naquilo que no contrariem o disposto no Estatuto (artigo 54). Depois, logo a
seguir, prev que atividades que causem impacto negativo ao meio ambiente em
terras indgenas somente sero admitidas em caso de relevante interesse pblico
da Unio (artigo 55 do projeto). Por fim, acrescenta nova exceo ao dizer que o
dispositivo referido no se aplica as atividades necessrias sobrevivncia fsica e
cultural dos povos indgenas (pargrafo nico do artigo 55).
Ora, a exceo disposta no pargrafo nico do artigo 55 nada mais do
que a repetio do disposto no artigo 51 do projeto de Estatuto dos Povos Indgenas, o qual contraditrio com o teor do artigo 55 que admite impacto ambiental
negativo por interesse da Unio, quando, na verdade, deveria admitir impacto
negativo to somente no caso de necessidade de sobrevivncia fsica e cultural dos
indgenas.
Por fim, h ainda outro dispositivo no artigo 62 que veda o incentivo
a atividades econmicas em terras indgenas que no sejam consideradas sustentveis do ponto de vista ambiental e cultural. Decorre, logo, a pergunta:
e se tais atividades econmicas estiverem de acordo com os usos e costumes
das comunidades indgenas, mas no forem sustentveis? A resposta, queremos
acreditar, que ser permitido qualquer atividade em terra indgena, desde que
seja relativa sua sobrevivncia fsica ou cultural e esteja de acordo com seus
usos e costumes.
Outro dispositivo inovador est no artigo 76 do projeto, o qual reconhece
aos povos indgenas o direito contraprestao pelos servios ambientais das suas
terras em funo da conservao e uso sustentvel dos recursos naturais, cabendo
ao Estado garantir e regular as formas de remunerao desta contraprestao.
Tal remunerao j ocorre, por exemplo, no Estado do Amazonas, onde
o Governo do Estado criou a chamada bolsa-floresta para incentivar a permanncia das comunidades que vivem na floresta e contribuem para a preservao
ambiental.
Em relao minerao em terras indgenas o projeto prev um sistema
misto de regulamentao estabelecida pelo Cdigo de Minerao Decreto-Lei
227, de 28 de fevereiro de 1967 com os vrios e extensos dispositivos previstos
no prprio Estatuto, a exemplo da previso de procedimentos licitatrios para
atividades de pesquisa e lavra de recursos minerais em reas indgenas, onde poder haver participao das prprias comunidades por meio de cooperativas, tanto
isoladamente quanto em conjunto com empresas.

131

6. A PROPOSTA DO ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS


NA REA DA CULTURA
O texto do projeto de Estatuto apresenta importantes marcos de afirmao da cultura e da diversidade dos Povos Indgenas, estabelecendo formas de
proteg-la, preserv-la e incentivar sua reproduo.
O inciso II do artigo 215, por exemplo, assegura que os povos indgenas
so iguais em direitos a todos os demais povos e, se reconhece, ao mesmo tempo,
o direito de todos os povos a ser diferentes, a considerar-se a si mesmos diferentes
e a ser respeitados como tais.
Os povos indgenas do Brasil possuem um imenso patrimnio sociocultural constitudo secularmente por centenas de etnias, dentre as quais cerca de 250
povos que atualmente habitam o pas. So costumes, tradies, conhecimentos
acumulados por sculos sobre o cultivo de plantas medicinais, seleo de sementes para agricultura, tcnicas no predatrias de caa e pesca, arte em cermica,
artesanato, desenhos corporais, etc.
Conforme opinio de Guilherme Jos Purvin de Figueiredo, num plano
geral, no h como negar que a cultura brasileira deve muito aos povos indgenas
e africanos, cuja influncia cultural est presente em toas as regies do pas, sem
exceo224.
Seus rituais e crenas, formas de expresso, de criar e fazer, so consideradas patrimnio cultural nacional, sob a proteo do Estado, conforme pargrafo
1 do artigo 215, alm dos incisos I e II do artigo 216 da Constituio.
O maior destaque constitucional para os povos indgenas, contudo, consta
no artigo 231, onde a Constituio trouxe num captulo prprio e de importante proteo ao seu patrimnio sociocultural, reconhecendo expressamente,
entre outros direitos, os seus costumes, lnguas, crenas e tradies, competindo
Unio proteger e fazer respeitar os seus bens culturais. O Projeto de Estatuto
dos Povos Indgenas apresenta-se congruente com os preceitos constitucionais,
complementando-os.
Outro importante documento jurdico na rea cultural a Declarao das
Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas, de 2007, a qual reconhece
em seu artigo 11 que os povos indgenas tm o direito de praticar e revitalizar suas
tradies e costumes culturais, incluindo o direito de manter, proteger e desenvolver as manifestaes passadas, presentes e futuras de suas culturas, tais como stios
arqueolgicos e histricos, utenslios, desenhos, cerimnias, tecnologias, artes visuais e interpretativas e literaturas.
FIGUEIREDO, Guilherme Jos de PURVIN. A propriedade no direito ambiental. 3.ed. rev. atual. e ampl.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 147.
224

132

Ainda, segundo a Declarao, os Estados proporcionaro reparao por


meio de mecanismos eficazes, que podero incluir a restituio, estabelecidos
conjuntamente com os povos indgenas, em relao aos bens culturais, intelectuais, religiosos e espirituais de que tenham sido privados sem o seu consentimento
livre, prvio e informado, ou em violao s suas leis, tradies e costumes.
Trata-se de um importante dispositivo para os povos indgenas, uma vez
que cada vez mais seus conhecimentos e bens culturais vm sendo alvo de apropriao pela indstria, principalmente biotecnolgica, para prospeco de novos
produtos, sem que haja um conhecimento e consentimento prvio desses povos225. A Declarao vlida no Brasil, uma vez que o pas a aprovou na Assembleia da Organizao das Naes Unidas.
O Novo Estatuto dos Povos Indgenas proposto est em consonncia tambm no mbito internacional com a Conveno para a Salvaguarda do Patrimnio Cultural Imaterial, de 2003, da UNESCO, que reconhece a profunda
interdependncia que existe entre o patrimnio cultural imaterial e o patrimnio
material cultural e natural.
No mbito interno, em sintonia com a proposta do Novo Estatuto dos
Povos Indgenas, possui especial harmonia com o assunto o Decreto 3551, de 04
de agosto de 2000, que institui o registro de Bens Culturais de Natureza Imaterial que constituem patrimnio cultural brasileiro e cria o Programa Nacional
do Patrimnio Imaterial.
O Decreto 3551 se destacou por proteger os bens culturais que no estavam abrangidos pelo Decreto 25 de 30 de novembro de 1937, que estabelece o
processo de tombamento e organiza a proteo do conjunto dos bens mveis e
imveis do patrimnio histrico e artstico nacional.
Nesse intuito, o projeto de Estatuto dos Povos Indgenas prev em seu inciso
IV, do artigo 215, a proteo aos bens do patrimnio cultural material e imaterial que
os indgenas, comunidades e povos reconhecem como parte integrante de sua cultura,
que se transmite de gerao em gerao, e que so constantemente recriados em funo de seu ambiente, de sua interao com a natureza e de sua histria, gerando um
sentimento de identidade, por meio de inventrios, registros e salvaguarda.
De grande importncia simblica e afirmativa constitudo o artigo 218
do novo Estatuto, o qual estabelece que os indgenas e seus povos tm o direito a
no sofrer assimilao forosa ou a destruio de sua cultura por parte da sociedade envolvente e a Unio estabelecer mecanismos efetivos para a preveno e
o ressarcimento de toda forma de assimilao e de propaganda que tenha como
finalidade promover ou incitar a discriminao tnica.
A respeito, ver STEFANELLO, Alaim Giovani Fortes. A Propriedade Intelectual como instrumento jurdico
internacional de explorao: a luta do direito socioambiental contra a biopirataria. Revista de Direito da ADVOCEF Associao Nacional dos Advogados da CAIXA. Londrina: v. 1, n. 1, p. 185-197, 2005. Disponvel
em: <http://www.advocef.org.br/upload/revistas/rd1.pdf.>.
225

133

Ante o histrico de destruio da cultura indgena na tentativa da sua assimilao ao Estado Nacional, o disposto no artigo citado reveste-se de especial relevncia, pois constitui-se num reconhecimento, mesmo que implcito, de
todos os erros praticados pelo Estado contra os Povos Indgenas, gerando um
epistemicdio cujas consequncias negativas permanecem at a atualidade.

7. NORMAS PENAIS E PROCESSUAIS


DA PROPOSTA DE ESTATUTO DOS POVOS INDGENAS
O Estatuto reconhece como legtimas as resolues de conflitos entre os
membros das comunidades indgenas na forma dos seus usos, costumes e tradies, inclusive as que resultem em sanes ou absolvies.
Do texto depreende-se que mesmo as decises das tribos indgenas que
envolvam punies com pena de morte estariam respaldadas, sob o mesmo amparo do artigo 231 da Constituio Federal que assegura aos povos indgenas que
mantenham seus usos, tradies e costumes.
No pretendemos entrar na polmica sempre existente entre a possvel antinomia existente entre o artigo 231 do Texto Constitucional quando comparado com o dispositivo no artigo 5, inciso XLVII, que probe a pena de morte, uma vez que o assunto
to vasto e complexo que mereceria estudos prprios, dignos de teses e dissertaes.
No Estatuto do ndio de 1973, no seu artigo 57, est disposto que ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de
sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam
carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
Como se v, h uma parte do texto que converge no mesmo sentido. Contudo,
no Estatuto de 1973 h uma ressalva em relao a penas cruis, infamantes e proibida a
pena de morte, o que no acontece no texto do Projeto de Lei do Novo Estatuto dos Povos Indgenas elaborado pelo Ministrio da Justia e entregue Cmara dos Deputados.
Para entender a gama de diferenas existentes na cultura indgena, convm
mencionar a explicao de Carlos Frederico Mars de Souza Filho, o qual explica que dentro de cada comunidade ou povo existe um complexo sistema penal
que reprime condutas consideradas antissociais, onde muitas vezes o conceito
de crime diferente entre as comunidades, j que estes conceitos so histricos
e sociais. Portanto, nem sempre aquilo que considerado crime pela lei estatal
tambm ser dentro da comunidade indgena, bem como, muitas vezes o que
considerado legal pelo Estado tido como crime em algumas culturas226.
O Projeto de Estatuto dos Povos Indgenas prev, ainda, que o juiz fede226

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit. p. 118.

134

ral deter a competncia para julgar os indgenas na esfera criminal, sendo que
poder, ao fixar a pena por infrao, alm de observar o disposto no artigo 68 do
Cdigo Penal, considerar a sano aplicvel pela comunidade indgena, podendo,
inclusive, deixar de aplicar a pena quando considerar que aquela foi suficiente
para a reprovao do delito.
O clculo da pena, de acordo com o artigo do Cdigo Penal citado ocorre
da seguinte forma:
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59227 deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s
diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Ou seja, de acordo com o projeto do Novo Estatuto, o juiz poder substituir a pena que seria aplicada pela penalidade que prevista na comunidade
indgena, deixando que os costumes, usos e tradies do indgena prevaleam sob
o direito estatal.
Percebe-se, pois, o reconhecimento e validao de microssistemas jurdicos
existentes dentro do ordenamento jurdico, os quais podero ser inclusive divergentes
do texto legal positivo, com base no artigo 231 da Constituio Federal que reconhece
aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies.
Outra previso existente no projeto que ser isento de pena o indgena que
pratica o fato em funo dos valores culturais de seu povo, ou seja, prev uma hiptese
onde haver uma excludente de punibilidade se o crime praticado tenha ocorrido em
razo dos valores da comunidade indgena onde o sujeito est inserido.

CONCLUSO
O Projeto do Novo Estatuto dos Povos Indgenas apresentado pelo Ministrio da Justia contm avanos importantes para o reconhecimento dos direitos
indgenas, apresentando congruncia com o texto constitucional de 1988 e, na
maioria das vezes, com as Convenes Internacionais que tratam do assunto.
Trata-se de relevante instrumento jurdico que, apesar de ainda conter algumas contradies e omisses que poderiam ter sido supridas, mesmo assim
pode se constituir num marco histrico e jurdico de referncia para os direitos
dos povos indgenas.
227

Fixao da pena

135

A aprovao do referido projeto, caso ocorra, seria um passo importante do


Estado para saldar uma pequena parte da imensa dvida existente com os ndios,
seja pela morte indiscriminada e cruel a que muitas etnias foram submetidas, seja
pelo epistemicdio que ainda ocorre na atualidade.
Porm, como j existe um Projeto de Lei (2.057 de 1991) com aprovao
em comisso especial da Cmara dos Deputados e que est parado desde 1994,
resta o questionamento se os Povos Indgenas tero articulao suficiente junto ao
Congresso Nacional para aprovar o Novo Estatuto.
A esperana na aprovao ainda persiste, em que pese a dura realidade da
forma como os interesses sociais so tratados no Congresso Nacional faa com
que o Novo Estatuto dos Povos Indgenas continue sendo uma utopia.
De uma forma ou de outra, uma interpretao sistmica dos instrumentos
jurdicos disponveis na atualidade, sob o manto da Constituio Federal, devem
ser invocados para que busque maior efetividade na aplicao das Convenes Internacionais que tratam do tema, assegurando aos povos indgenas a subsistncia,
manuteno e reproduo dos seus usos, costumes e tradies, seja no aspecto
fsico e material, seja no aspecto cultural e espiritual.

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Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer,
conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento
da pena privativa de liberdade; IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel.

136

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______. Direito, Biotecnologia e Propriedade Intelectual: acesso, apropriao
e proteo jurdica dos elementos da biodiversidade amaznica. 2007. Dissertao de Mestrado Universidade do Estado do Amazonas, Manaus, 2007.

______. A propriedade intelectual como instrumento jurdico interna137

cional de explorao: a luta do direito socioambiental contra a biopirataria. Revista de Direito da ADVOCEF, v. 01, 2005. Disponvel em
<http://www.advocef.org.br/upload/revistas/rd1.pdf>.

138

DESAFIOS E PERSPECTIVAS
PARA OS DIREITOS DOS POVOS
INDGENAS NO BRASIL
Ana Valria Arajo228

INTRODUO
Embora o Brasil no possua uma estimativa precisa229 sobre a populao
indgena em seu territrio, considerar alguns dados numricos fundamental
para entender a situao de fato dos ndios no pas, assim como os desafios e as
perspectivas para a consolidao dos seus direitos. Os povos indgenas constituem uma parcela muito pequena, aproximadamente 0,2%230 da populao naA autora advogada especializada em Direito Socioambiental e Coordenadora Executiva da Fundao Fundo
Brasil de Direitos Humanos.
229
Nunca houve um censo indgena. A partir de 1991, o censo nacional realizado pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica) passou a introduzir a variante indgena na categoria cor da pele, sem entretanto
agregar pesquisa qualquer informao que permita uma compreenso qualificada dos dados demogrficos
obtidos. As contagens existentes baseiam-se em informaes e fontes muito heterogneas. No plano governamental, alm do IBGE, a FUNAI (Fundao Nacional do ndio) e o Ministrio da Sade (MS) em fase de
transio da gesto exercida pela FUNASA (Fundao Nacional de Sade) so fontes de dados populacionais
sobre os ndios no Brasil, gerados a partir de informaes colhidas por seus agentes que atuam no campo, em
mbito nacional. No plano no-governamental, h tambm organizaes que trabalham com dados populacionais. A autora optou por utilizar apenas as informaes disponibilizadas pelo ISA, que faz um monitoramento
detalhado de dados sobre a populao indgena a partir das informaes de uma rede no-uniforme de colaboradores que trabalham junto s comunidades indgenas.
230
Segundo dados do ISA (2010), a populao indgena de aproximadamente 600 mil ndios, sendo cerca
de 450 mil indivduos em terras indgenas e outros 150 mil que vivem em cidades. O MS adota nmero semelhante e faz referncia s 4.774 aldeias cadastradas no sistema da FUNASA em 2010. J a FUNAI trabalha
com percentual similar, mas nmeros totais mais flexveis, numa escala de 560 mil a 650 mil pessoas. O censo
populacional realizado em 2000 pelo IBGE indicou que a parcela da populao brasileira que se autodeclarou
genericamente como indgena teria aumentado muito, alcanando a marca de 734 mil indivduos. Como se
228

139

cional. Conforme Ricardo231, compem um imenso mosaico cultural distribudo


pelo territrio brasileiro. A populao tem aumentado nos ltimos anos e h
um nmero crescente de comunidades emergentes que passaram a reivindicar a
condio de indgenas, possivelmente em funo de contextos mais favorveis
retomada de suas identidades coletivas, aps longa histria de violncia e discriminao. Apesar disso, h tambm no pas alguns povos ameaados de extino.
Hoje h registro de mais de 225232 povos indgenas em situaes diversas de
contato com a sociedade sua volta, alm das evidncias quanto a ndios isolados,
que no se sabe ao certo quem so e onde esto. H povos divididos pela fronteira
internacional, de modo que outra parte de suas populaes encontra-se em pases
vizinhos. Os povos indgenas no Brasil falam 180 lnguas diferentes, com usos,
costumes e tradies prprias. A grande maioria de sua populao distribui-se
por milhares de aldeias, situadas no interior de mais de 600 terras indgenas233 de
norte a sul do Brasil. As terras indgenas equivalem a aproximadamente 13% do
territrio nacional, estando sua maior parte localizada na Amaznia.
Como se sabe, os direitos dos povos indgenas foram sendo conquistados ao
longo de uma histria nem sempre justa ou generosa. Por muito tempo, aos ndios
sequer foi permitido se fazerem ouvir. Nesse contexto, a Constituio Federal de
1988 foi um marco substancial e mudou o curso das coisas, permitindo que o
panorama do pas fosse pouco a pouco alterado para dar lugar consolidao dos
direitos de seus primeiros habitantes. Desde ento, muito se avanou especialmente
no reconhecimento formal dos direitos territoriais dos povos indgenas. verdade,
porm, que os avanos tambm fizeram crescer, pelo menos em algumas regies do
pas, o clima de reao e animosidade contra os ndios. Isso coloca novas questes
para esses povos, que precisam afastar os entraves ora existentes e os que se pretenda criar no ordenamento jurdico brasileiro para se verem reconhecidos como
sujeitos histricos com pleno controle sobre as suas vidas.
Em razo do crescimento econmico que o pas vem experimentando nos ltimos anos, onde a agricultura desponta como a grande geradora de divisas, possvel
vislumbrar um cenrio em que a chamada fronteira agrcola vai encostar em breve nas
terras indgenas situadas na Amaznia, criando um ambiente de maior presso contrtrata de um registro genrico, este nmero tem sido utilizado com cuidado.
231
RICARDO, Beto. Povos Indgenas. In: INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL (ISA). Almanaque Brasil
Socioambiental. So Paulo: 2008, p. 226-233.
232
A FUNAI (2010) refere-se a 225 sociedades indgenas, enquanto o ISA (2010) identifica 234 povos.
233
A FUNAI (2010) d detalhes sobre 611 terras e informa que h outras presumivelmente ocupadas por ndios
e que esto por serem pesquisadas. Enquanto isso, os nmeros do ISA (2010) consideram 672 terras indgenas. Segundo o ISA, praticamente 99% das terras indgenas esto localizadas na Amaznia brasileira, onde vive
cerca de 60% dos ndios do pas. Os outros 40% da populao indgena vive no pouco mais que 1% restante
de terras, ao longo das regies Nordeste, Sudeste, Sul e do estado do Mato Grosso do Sul. As terras indgenas
fora da Amaznia, em geral, so reas muito pequenas e maciamente povoadas, palco de constantes conflitos
entre ndios e no-ndios.

140

ria manuteno e controle desses territrios. No dia 08.12.2010, o IBGE divulgou


o primeiro mapa nacional do uso da terra no Brasil234, revelando que a pecuria se expande da regio Centro-Oeste em direo ao Norte, concentrando-se principalmente
nos estados do Maranho e Rondnia. O mapa indica que a expanso da agricultura
e da pecuria na regio Norte j se aproxima dos limites das terras indgenas. Segundo
Ricpero235, a agricultura brasileira espera crescer mais de 40% nos prximos anos.
Estima-se que o pas controlar um tero do comrcio mundial de carne e metade do
de acar, consolidando-se ainda como o celeiro do mundo. No difcil imaginar
que isso vai agravar a presso sobre as terras indgenas, inclusive sob a alegao de que
a agricultura precisa de espao para se expandir.
Esses cenrios colocam para os ndios o desafio de criar novas articulaes para defesa de seus direitos e interesses junto s instncias de governo e aos
diferentes setores da sociedade. Neste sentido, os ndios tm assumido cada vez
mais os espaos polticos existentes para a discusso das questes de seu interesse
em todo o pas. Destaque-se a participao indgena na Comisso Nacional de
Poltica Indigenista (CNPI)236, criada pelo Presidente Luis Incio Lula da Silva
como instncia amplamente representativa de elaborao da poltica indigenista
nacional a partir de 2006. No mbito da CNPI, no raro o prprio Presidente
Lula compareceu s reunies para debater diretamente com os ndios a soluo
dos seus problemas nos ltimos quatro anos.
Vale dizer tambm que as organizaes indgenas se multiplicaram e passaram a investir na capacitao tcnica de seus quadros, atuando em todos os nveis
de discusso do local ao global, passando pelo regional e pelo nacional. Em todos
os campos do conhecimento surgem estratgias e despontam profissionais indgenas
qualificados para lev-las adiante. Ao longo desses anos, por exemplo, o pas testemunhou diversas iniciativas na rea de educao, desde as escolas indgenas de Ensino
Fundamental bilngue, os cursos de formao e treinamento de professores indgenas
especializados, at a criao de uma universidade indgena no estado do Mato Grosso.
Na rea do Direito, h hoje pelo menos 35 profissionais, entre bacharis e advogados
indgenas237, atuando em defesa dos seus prprios direitos e em temas que vo da proteo dos direitos territoriais at a questo do acesso aos recursos genticos em terras
indgenas e aos conhecimentos tradicionais a eles associados.
Em 08.12.2010, a jornalista Clarissa Thom divulgou, no Jornal O Estado de So Paulo, o mapa feito pelo
IBGE, comentando a presso sobre a Regio Norte em razo do avano das pastagens no pas.
235
RICPERO, Rubens. Medo e Confiana. Folha de So Paulo. So Paulo: 12 dez. 2010. p. A22 Mundo.
236
A Comisso foi instituda no mbito do Ministrio da Justia, conforme Decreto de 22 de maro de 2006.
237
Em 1988 no havia um nico advogado indgena no pas. Hoje, o Observatrio dos Direitos Indgenas
(ODIN), vinculado ao Centro Indgena de Estudo e Pesquisas (CINEP), organizao indgena sediada em Braslia, constitui uma rede articulada de advogados, bacharis e estudantes de direito indgenas, oferecendo-lhes
condies para atuar com eficincia nas diversas regies do pas. A atuao desses profissionais indgenas perante
o Poder Judicirio, o Executivo e o Legislativo tem feito a diferena, abrindo espao para a discusso direta com
os agentes responsveis pela implantao das polticas pblicas que dizem respeito aos ndios.
234

141

Em parceria com setores da sociedade que historicamente os apoiaram, os


povos indgenas tm buscado colocar a lei em prtica para encontrar, para alm
do formalismo de nossas instituies e suas normas, as solues para a implantao de seus direitos e para a garantia da viabilidade de seus projetos de futuro. Os
direitos dos povos indgenas sobre os seus territrios e sobre os recursos naturais
neles existentes; a necessidade de encontrar formas sustentveis de gesto de suas
terras e riquezas; bem como de buscar alternativas para os casos em que as terras indgenas no comportam minimamente os povos que nelas vivem; aliados
necessidade de proteo da sua integridade cultural e garantia do seu direito
diferena, constituem o rol de temas prioritrios para os povos indgenas no Brasil
nos dias de hoje. Os desafios dessa pauta ainda so imensos e quase sempre levam
a enfrentamentos desproporcionais, colocando os povos indgenas frente a frente
com foras polticas representativas de interesses econmicos cada vez mais poderosos. Este artigo trata de alguns desses temas e, nesse contexto, faz uma rpida
avaliao das perspectivas para os direitos indgenas nos prximos anos.

1. UM NOVO OLHAR SOBRE AS TERRAS INDGENAS


Muitos dos problemas hoje enfrentados pelos povos indgenas no Brasil
esto diretamente relacionados s prticas sistemticas de violao dos seus direitos territoriais. O Estado, desde o incio de nossa histria, sempre deu com
uma mo e retirou com a outra, estabelecendo normas de proteo enquanto,
paralelamente, criava excees a ponto de torn-las letra morta238. Muitas vezes
fez isso de forma premeditada, pois entendia estar legislando para uma situao
temporria, que apenas perduraria at que o ndio fosse assimilado e integrado
No perodo colonial, ao ordenar a ocupao dos ndios sobre as suas terras, a Coroa Portuguesa em verdade pretendeu segregar os ndios em espaos territoriais mnimos, liberando grandes extenses de suas terras de ocupao
tradicional para o processo de colonizao. Foram criados os chamados Aldeamentos, locais onde comunidades
indgenas eram reunidas sob a administrao de uma dada ordem religiosa (especialmente os Jesutas), visando
facilitar o trabalho de catequese. Comea nessa poca uma prtica que vai de alguma forma perdurar durante o
Imprio e tambm por boa parte da nossa histria republicana, cuja tnica estava em confinar os ndios em pequenas extenses de terras, no raro limitada ao entorno de suas aldeias, sem qualquer preocupao com as condies
necessrias sua reproduo sociocultural. Todos os demais espaos eram ento considerados terras devolutas,
permitindo-se com isso a sua titulao para terceiros e dando incio ao caos fundirio no qual ainda hoje os ndios
se veem envolvidos. ARAJO, Ana Valria. Terras Indgenas no Brasil: retrospectiva, avanos e desafios do processo
de reconhecimento. In: RICARDO, Fany (org). Terras Indgenas e Unidades de Conservao da Natureza o
desafio das sobreposies. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2004, p. 26-36.
No perodo do Imprio, isso se agrava ainda mais quando a legislao passa a considerar os ndios como rfos,
sem qualquer vontade, nomeando para represent-los os chamados Juzes de rfos. SOUZA FILHO, Carlos
Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba: Juru, 1998, p. 94.
Isso deu margem a todo tipo de abuso de poder, quando foram praticados atos que transferiam a titularidade das
terras dos ndios para particulares.
238

142

sociedade nacional239. Sendo assim, no se falava em direitos permanentes e nem


mesmo havia preocupao em cumprir risca o que estava escrito. O que se via
eram prticas recorrentes de gerao de fatos consumados, que desconsideravam
a existncia dos ndios e tinham como objetivo torn-los o mais invisvel possvel,
enquanto segmento social.
Isso explica uma srie de conflitos atuais acerca da demarcao das terras indgenas, por exemplo. Hoje, quando vm tona, esses conflitos podem
at parecer demandas recentes e infladas luz das disputas que ensejam, mas
em verdade representam o ato final de um trgico captulo dessa histria mal
redigidInfelizmente, muitas das pendncias ainda hoje existentes no tocante ao
reconhecimento dos direitos indgenas decorrem de uma viso distorcida sobre os
ndios e do papel das terras indgenas no contexto geral do pas. s vezes interessa
a alguns fomentar falsas concepes, mantendo os ndios no papel de eternos
viles contrrios ao desenvolvimento, ou de obstculos a serem removidos. Esta
postura, que no beneficia os ndios nem o Brasil, na verdade pretende viabilizar
o interesse de grupos que no partilham do entendimento de que o verdadeiro
processo civilizatrio aquele que assegura a diversidade socioambiental240.
O momento exige que se lance um novo olhar sobre as terras indgenas,
reconhecendo a sua importncia para a preservao dos recursos naturais e da
biodiversidade, um dos maiores patrimnios de nosso pas. Imagens de satlite
demonstram que, na Amaznia hoje, as reas de florestas mais preservadas esto
dentro dos limites de unidades de conservao e terras indgenas, o que coloca os
ndios uma vez mais no centro das atenes241.
At 1988, todos os direitos indgenas eram concebidos como direitos especiais temporrios, que vigorariam
enquanto os ndios vivenciassem a transio para a condio de cidados regulares plenamente integrados comunho nacional. Com o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, os ndios foram considerados pessoas relativamente
incapazes, equiparadas aos menores de 16 a 21 anos, devendo perder a de ndio quando devidamente aculturados. Esta concepo se fundava na viso preconceituosa de que os ndios seriam seres inferiores, primitivos,
carentes de educao e por isso mesmo incapazes de manifestar suas opinies e determinar suas prprias vidas.
240
O Almanaque Brasil Socioambiental explica que o Brasil marcado por uma variedade tnica composta no
apenas de gente de origens distintas, mas ainda de milhares de comunidades nativas, tambm muito diferentes
entre si... O pas abriga cerca de 225 povos indgenas e inmeros outros (quilombolas, caboclos, extrativistas
etc), que se caracterizam por traos culturais, tnicos ou econmicos peculiares. Em comum, eles vivem na
periferia da sociedade nacional. Os povos tradicionais resguardaram at agora territrios prprios e estratgias
alternativas de uso da terra e dos recursos naturais. O acesso a esses espaos e saberes foi condicionado por laos
de parentesco, compadrio ou vizinhana, por uma histria e uma memria partilhadas. Ao longo do tempo, tais
grupos no s protegeram os ecossistemas, como podem ter contribudo, por meio de suas prticas, para sua
diversidade. RICARDO, Beto. Op. cit., p. 215.
241
O mapa Amaznia Brasileira 2007, produzido pelo ISA, informa que 38% de reas protegidas na regio
30% habitadas por ndios ou comunidades tradicionais e 8% de proteo integral tm exercido importante
funo na manuteno da floresta amaznica. INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL (ISA). Amaznia Brasileira 2007. Mapa elaborado pelo Laboratrio de Geoprocessamento do Instituto Socioambiental. So Paulo:
jun. 2007. Tomando por base os dados de 2005, segundo S e Ferreira, citado por Ferreira, Venticinque e Almeida, a proporo de rea desmatada dentro das reas protegidas variou de 1,5 a 4,7%, enquanto a proporo
de desmatamento fora delas variou de 29,2% a 48,1% nos trs estados. A diferena do desmatamento dentro ou
fora das reas protegidas variou de aproximadamente dez vezes nos estados de Mato Grosso e Rondnia a apro239

143

Na atualidade, nenhuma estratgia de proteo do meio ambiente e de


conservao da biodiversidade pode deixar de considerar a proteo das terras
indgenas, em benefcio dos prprios ndios, mas tambm do pas como um todo.
As terras indgenas tornam-se grandes alvos da presso econmica que pretende a
explorao da floresta a qualquer preo. Por outro lado, passamos a compreender
que a relao harmoniosa que os povos indgenas mantiveram com o seu ambiente ao longo dos tempos responde pela preservao das florestas e de seus recursos
nos dias hoje. Isso tem levado grande parte dos que buscam solues sustentveis
para o futuro do pas a estender os seus esforos s terras indgenas, em promissoras parcerias com os povos que nelas habitam.

1.1. CONSOLIDAO DOS DIREITOS TERRITORIAIS


E RESPOSTA A NOVAS DEMANDAS
Com respeito aos ndios, as polticas pblicas do Estado brasileiro ainda
hoje so confusas. Em grande parte, isso fruto da necessria convivncia entre
um texto constitucional avanado e algumas leis modernas, com um Estatuto do
ndio arcaico, fundado em conceitos superados, que no obstante ditam as regras
do dia a dia da aplicao dessas polticas, ou so resgatados sempre que interessa a
algum restringir a participao indgena ou o alcance do devido reconhecimento
dos seus direitos. Apesar disso, muitos avanos ocorreram nos ltimos anos na
questo do reconhecimento territorial indgena242 e outros temas.
A questo territorial, no entanto, ainda exige polticas consistentes que
permitam consolidar na prtica o que est formalmente reconhecido, criando-se
formas sustentveis para que os povos indgenas exeram os seus direitos plenos e
permanentes. Isso delineia uma vertente de atuao que demanda aes especficas do Estado, no sentido de proporcionar aos ndios os mecanismos adequados
gesto territorial de suas terras, principalmente na Amaznia, onde a complexa
ximadamente vinte vezes no estado do Par. Esses resultados demonstram claramente a importncia das reas
protegidas (Unidades de Conservao e Terras Indgenas) como uma das ferramentas para conter ou diminuir
o processo de desmatamento nos trs estados que mais contriburam com o desmatamento na Amaznia legal
e contraria parcialmente a hiptese generalizada de que as reas protegidas na Amaznia no esto cumprindo
sua funo principal na conservao e uso racional dos recursos na regio, pelo fato de que muitas no esto
ainda implementadas e apresentam diferentes graus de vulnerabilidade. FERREIRA, Leandro Valle; VENTICINQUE, Eduardo; ALMEIDA, Samuel. O desmatamento na Amaznia e a importncia das reas protegidas.
Revista de Estudos Avanados, v. 19, n. 53. So Paulo: Instituto de Estudos Avanados (IEA/USP), p. 163,
jan./abr., 2005.
242
Os dados do ISA identificam as terras indgenas que, do governo do ex-presidente Jos Sarney ao do presidente Luis Incio Lula da Silva, foram objeto de algum ato de reconhecimento oficial, culminando no total de
672 terras indgenas que somam 110.386.708 hectares distribudos pelo territrio nacional.

144

mistura de grandes extenses, enormes riquezas naturais, insero geopoltica delicada e a presso constante de frentes predatrias abrigadas ou no por projetos
de desenvolvimento governamentais torna o tema de natureza obrigatria. Este
artigo tratar deste assunto em detalhes ao discorrer sobre a gesto ambiental em
terras indgenas.
Por outro lado, a partir do final dos anos 90, surgem novas reivindicaes
por demarcaes de terras nas regies Centro-Oeste, Sul e Nordeste, e cresce o
impacto em termos de potenciais conflitos sociais envolvendo os ndios e os atuais
ocupantes dessas regies. Trata-se aqui da situao de povos indgenas que, em razo
de processos histricos de opresso e discriminao, alm de terem sido expulsos
de suas terras tradicionais, viram-se obrigados a esconder a sua prpria identidade
enquanto ndios, como condio mesma para a sua sobrevivncia. Em funo do
advento da Constituio de 1988 e da consolidao do processo de redemocratizao do pas, vrios desses povos puderam resgatar as suas histrias e reassumir as suas
identidades, iniciando uma luta pelo reconhecimento da sua condio de povos
indgenas com a consequente garantia de seus direitos territoriais243.
Como a legislao no faz distino para efeitos das garantias dos direitos
indgenas, alm do fato de que a Constituio estabelece que esses so imprescritveis, h aqui uma outra vertente de atuao que se delineia para o Estado
hoje, consubstanciada no desafio de lidar com o conjunto de reivindicaes de
reconhecimento das identidades indgenas e do consequente direito a terras tradicionais. Isso particularmente delicado dado o grau de ocupao e povoamento
das regies em questo, diferentemente da Amaznia, onde o cobertor fundirio
ainda um pouco mais longo. Nesses casos, os ndios enfrentam grave preconceito, consubstanciados em tentativas de simplesmente desqualificar a sua pretenso,
para que essa afinal no se traduza na garantia do territrio e de outros direitos.
A situao, ainda pendente de tratamento especfico, alimenta o surgimento de problemas fundirios em distintas regies do pas. Hoje, ao se anunciar uma
reivindicao relativa a uma dada terra indgena, a tendncia o imediato acirraEsses povos tm sido chamados de identidades (ou povos) emergentes, povos resistentes, ou ressurgidos.
E tal situao tampouco se limita aos ndios que vivem fora da Amaznia. Segundo Andrello, os [ndios] Bar
vieram a se transformar em caboclos e hoje avaliam que vale a pena voltar a ser Bar. Ao longo da dcada de 80
passaram, assim, a novamente se assumir como ndios, em um processo de retomada da identidade indgena
articulada luta pelo reconhecimento das Terras Indgenas situadas no Rio Negro abaixo da cidade de So Gabriel [da Cachoeira, AM] (Meira, 1991). Este o nico caso de uma identidade indgena emergente na regio.
Trata-se de um caso anlogo aos processos de retomada da identidade indgena que vem sendo documentados
entre ndios do Nordeste do Brasil (Oliveira, 1999). Acredito, porm, que o caso Bar tenha particularidades
muito distintas daquilo que vem se passando entre os grupos do Nordeste. Uma situao evoca a outra porque
sua principal caracterstica a mesma, isto , trata-se, nos dois casos, de grupos que retomaram suas identidades
medida que reivindicavam terras. Mas esse fenmeno tem dado margem, no Nordeste, ao ressurgimento de
vrios grupos, ao passo que no Rio Negro diz respeito apenas aos Bar. ANDRELLO, Geraldo. Cidade do
ndio: transformaes e cotidiano em Iauaret. So Paulo: Editora UNESP: ISA; Rio de Janeiro: NUTI,
2006, p. 123-124.
243

145

mento dos conflitos locais, colocando desde logo, para os rgos governamentais
encarregados, a tarefa de considerar a extenso das terras que podem ser reivindicadas, o nmero de famlias a serem possivelmente reassentadas e o que precisa
ser feito para garantir que a soluo do problema seja alcanada de forma pacfica.

1.1.1. REVISO DE TERRAS INDGENAS J DEMARCADAS


Vale aqui uma reflexo sobre a solicitao de reviso de demarcaes feitas anteriormente, as quais, aparentemente consolidadas, so questionadas pelos ndios. H
hoje no rgo indigenista inmeros pedidos de reviso de terras indgenas, sendo que
alguns deles implicam necessariamente ampliao da extenso territorial.
O caso mais emblemtico dessa situao o dos ndios Guarani no Mato
Grosso do Sul, que tiveram suas terras demarcadas em diminutas pores na primeira
metade do sculo XX, deixando de fora a maior parte dos seus territrios tradicionais.
Isso os levou a viver em condies degradantes, exigindo que vrias aldeias se submetessem a um regime de confinamento em terras que no asseguram sequer o espao
necessrio para o plantio de roas. Com isso, os ndios tiveram que buscar trabalho
fora do territrio, o que resultou em inmeros casos de trabalho em condies anlogas escravido nas usinas de cana-de-acar daquele Estado, objeto inclusive de
apurao por parte do Ministrio Pblico Federal. As consequncias desse processo se
traduziram em desagregao cultural e falta de perspectivas para uma vida digna, gerando problemas como alcoolismo e uma alta taxa de suicdios principalmente entre
os jovens Guarani da regio, objeto de denncia da imprensa dentro e fora do Brasil.
Para o Ministro da Justia Luiz Paulo Barreto, o caso Guarani a principal pendncia da poltica de demarcao de terras indgenas no pas244. Segundo ele,
como os ndios esto espremidos em pequenas faixas de terra entre fazendas, em
reas de difcil desenvolvimento de produo, ser necessrio que o governo adote
uma soluo diferenciada para o problema. Na viso do Ministro, a soluo passa
por um programa de aquisio de terras; ou seja, formao de reserva indgena no
necessariamente base de demarcao de um territrio nacional. Isso quer dizer que
o governo admite no aplicar o artigo 231 da Constituio Federal, que determina o
Em entrevista ao Jornal O Estado de So Paulo, em 03 de outubro de 2010, o Ministro Luiz Paulo Barreto
fala da necessidade de mudanas na poltica indigenista do pas, destacando que chegou a hora de pr fim
era do paternalismo e da tutela. Dentre outras coisas, o Ministro destaca a importncia de solucionar a questo
territorial dos Guarani do Mato Grosso do Sul, que tem sido objeto de ateno especial do governo. O Ministro fala da possibilidade de se buscar uma alternativa para o caso fora dos parmetros do Captulo do ndio
da Constituio de 1988, dizendo que seria importante aprovar uma emenda constitucional (PEC n. 3/04),
que tramita no Congresso, para resolver legalmente a situao. Segundo o Ministro, a emenda, que permitir
a concesso de indenizao integral pela terra e no s pelas benfeitorias nela realizadas, j foi aprovada na
Comisso de Constituio e Justia do Senado e est pronta para ser votada no plenrio, com apoio do governo
e dos setores envolvidos na questo.
244

146

reconhecimento de terras tradicionais por meio de um procedimento demarcatrio


que tem como consequncia a anulao dos eventuais ttulos de propriedade incidentes sobre a terra em questo, com a indenizao apenas de eventuais benfeitorias. O
Ministro apresenta a soluo como uma sada justa para o caso, que envolve uma
ocupao territorial que data de at 80 anos, com fazendeiros que apresentam ttulos
de propriedade recebidos do prprio Estado e colonos que dizem s sarem mortos
das terras em que esto. Nas palavras do Ministro, h que haver um processo de paz.
Apesar da seduo que a proposta do governo faz recair sobre o caso dos ndios
Guarani, que poderiam obter uma soluo aparentemente mais rpida para um problema que se arrasta h anos, deve-se avaliar com cuidado as consequncias da adoo
de um programa de aquisio de terras indgenas. Aplicar essa medida como regra geral pode revogar na prtica o direito dos ndios terem reconhecidos os seus territrios
tradicionais sem que o Estado seja obrigado a pagar por eles. Uma vez estabelecido
o precedente, tornar-se- difcil, seno impossvel, evitar que a compra de terras seja
o meio exigido para a soluo de todo e qualquer impasse envolvendo a demarcao
de terras indgenas no futuro. O precedente tambm grave porque pode abrir uma
janela de oportunidades para que os que se sentiram prejudicados por demarcaes
realizadas nos moldes constitucionais reclamem na Justia idntico tratamento, com
o consequente pagamento das indenizaes correspondentes.
Acreditar em uma soluo de mercado para a questo das terras indgenas
pode revelar um grau de esperana maior do que a realidade autoriza. Se uma operao de desapropriao de terras por parte do Estado fosse simples, o problema dos
Sem Terra no Brasil j deveria estar, h muito, equacionado. Em um pas em que a
propriedade privada elevada a um grau de direito praticamente divino, onde os
preos das terras esto elevadssimos e a reforma agrria s consegue se realizar na
Amaznia em face do estoque abundante de terras pblicas, a via da aquisio de
terras para os ndios pode se revelar uma medida de eficcia duvidosa.

1.2. INTERESSE NACIONAL E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A Constituio de 1988 define as terras indgenas, mesclando elementos
culturais, ambientais e fundirios que devem ser considerados necessria e simultaneamente, a fim de garantir a efetiva proteo dos povos indgenas. Os direitos
territoriais indgenas so originrios e imprescritveis, podendo ser reclamados a
qualquer tempo. Alm disso, independem de reconhecimento formal sempre
que um povo indgena ocupar tradicionalmente determinada rea, a Unio est
obrigada a promover o seu reconhecimento, declarando o carter indgena da
terra em questo e realizando a demarcao fsica de seus limites. Surge desta
obrigao um procedimento administrativo de demarcao de terras indgenas,
147

previsto em decreto presidencial, que simplesmente traduz para a burocracia estatal o conceito constitucional aplicado no caso concreto.
Como se sabe, o direito terra est na essncia dos direitos dos povos indgenas da sua garantia dependem todos os demais direitos e a prpria continuidade
e reproduo cultural desses povos. Por isso mesmo que em torno da aplicao
deste direito que ocorrem os maiores conflitos e onde se opera uma fbrica de preconceitos que procuram deslegitim-lo e desqualific-lo. Sob o mote h muita terra
para pouco ndio, interesses contrariados com a demarcao das terras indgenas no
pas procuram apresentar os ndios como privilegiados em relao aos demais setores
da sociedade brasileira. Na verdade, o mote no tem qualquer amparo em fatos concretos, mas se traduz em imensa presso sobre o governo para que no demarque, ou
demarque em menor extenso, as terras s quais determinado povo tem direito. No
bastasse, muitas dessas terras enfrentam problemas de invaso por madeireiros, garimpeiros e fazendeiros, no conseguindo o Estado adotar as providncias necessrias para
garantir a plena posse dos ndios sobre os seus territrios245.
Como as terras indgenas so alvos de cobia para a explorao de recursos
naturais, tais como madeira e minrios, alm da utilizao dos recursos hdricos
nelas existentes para a construo de hidreltricas, a Constituio fixou regras
para impedir que essa explorao ignore a necessidade de garantir os modos de
vida dos povos que ali vivem, como historicamente sempre se fez em nosso pas.
Decorre da a necessidade de que leis especficas regulem a explorao por terceiros de tais recursos, alm da obrigatoriedade de obteno de autorizao por parte
do Congresso Nacional nos casos de minerao e hidreltricas.
Os ndios tm direito ao usufruto exclusivo sobre os recursos naturais existentes em suas terras. Este direito opera de acordo com os usos, costumes e tradies dos prprios ndios, regulado pelas disposies gerais da legislao brasileira
sem que se esquea da necessidade de respeitar as diferenas culturais existentes.
Isto quer dizer que o direito indgena nem pode ser minimizado pelo contedo de
uma norma que, aplicvel em outro contexto, afastaria por completo o controle
dos ndios sobre os seus territrios, nem to pouco pode se pautar pela viso do
absoluto, ou de que para os ndios tudo possvel. preciso dizer que este
ltimo argumento tambm tem sido falsamente utilizado para gerar uma impresso deturpada de que os ndios tm privilgios, colocando-os no centro de uma
disputa poltica que visa, na maior parte das vezes, liberar as suas terras para uma
Em 30.11.2010, o Tribunal Regional Federal da 1 Regio reconheceu o direito do povo Xavante Terra
Indgena Mariwatsd, Mato Grosso, garantindo-lhe o direito de voltar a ocup-la. Apesar da demarcao da
referida terra ter sido homologada em 1998, os Xavantes foram impedidos de voltar ao seu territrio em razo
da presena ilegal de criadores de gado e produtores de gros, que ocupam cerca de 80% da sua extenso. Desde a deciso, os fazendeiros da regio organizam represlias armadas contra os ndios. O que se anuncia um
conflito bastante grave, que vai exigir uma atuao firme do Estado, a quem compete estruturar um plano de
reocupao da terra indgena.
245

148

explorao econmica indiscriminada, que beneficia a poucos e no necessariamente interessa nao.


No julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do caso da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, em Roraima, isso ficou bem marcado,
quando plantadores de arroz que haviam se instalado indevidamente na terra
indgena procuraram revestir o seu interesse particular com o manto do interesse
nacional, ao mesmo tempo em que veiculavam a idia de que o direito dos ndios
se constitua em obstculo ao desenvolvimento do pas. O debate, que teve ampla
repercusso, gerou uma intensa discusso sobre o alcance dos direitos indgenas
em face do interesse nacional. Ao final, o Supremo reconheceu o direito dos
ndios sobre a terra Raposa Serra do Sol, afastando a pretenso dos arrozeiros de
nela permanecerem. Paralelamente, porm, definiu uma srie de condies que
podero nortear outras demarcaes de terras indgenas no pas de agora em diante, principalmente no que diz respeito definio do interesse nacional.
O pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio determina que a proteo
integral das terras indgenas poder ser excepcionada em caso de relevante interesse pblico da Unio, a ser definido por meio de lei complementar, at hoje
inexistente. Entre as condies fixadas pelo STF no caso da Raposa Serra do Sol
est a de que o usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal
de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte,
alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio....
As condies estabelecidas pelo STF preocupam. O ento Procurador-Geral da Repblica, Antnio Fernando Souza, ao se pronunciar sobre o julgamento
do caso, observou que o STF ultrapassou os limites de sua atividade normativa
impostos pelos princpios do Estado Democrtico de Direito e da separao de
Poder. Em outras palavras, passou a regular o conceito de interesse pblico da
Unio que caberia exclusivamente ao Congresso fazer, inclusive pela via da Lei
Complementar que exige maioria absoluta para aprovao. Para o Procurador, s
o Congresso poderia definir a condio acima destacada e todas as demais estabelecidas pelo STF, anunciadas pelo seu ento presidente Ministro Gilmar Ferreira Mendes sob a denominao de estatuto da demarcao de terras indgenas,
como se isso fosse uma decorrncia natural das atribuies do rgo.
O julgamento da Raposa Serra do Sol foi extremamente importante porque colocou fim a uma disputa de anos e reconheceu aos ndios a prevalncia dos
seus direitos sobre interesses individuais e privados. Por outro lado, ao estabelecer
condies cuja regulamentao seria da competncia exclusiva do Poder Legislativo, o STF retira da sociedade o poder de decidir sobre temas de extrema relevncia e de seu total interesse. por meio dos representantes eleitos, de acordo
com o pargrafo nico do Artigo 1 da Constituio Federal, que o povo delega
o exerccio do Poder. Como a sociedade no elege os Ministros do STF e no se
149

discute aqui se deve ou no vir a faz-lo , salutar para o equilbrio democrtico


do pas que estes no devam legislar.
A Constituio reconheceu aos ndios os direitos sobre suas terras tradicionais, que ao STF compete fazer valer. Quanto ao relevante interesse pblico
da Unio, s ao Congresso Nacional cabe ento dizer em que condies dever
excepcionar a proteo desses direitos. Infelizmente, apesar dos vrios projetos
de lei apresentados, o Congresso no conseguiu at hoje regulamentar o assunto,
sobre o qual pairam agora as controvrsias em relao deciso do STF.

1.3. A FAIXA DE FRONTEIRA


E A RELAO COM AS FORAS ARMADAS
Em relao s terras indgenas, h ainda a questo do reconhecimento dos direitos territoriais dos povos que tradicionalmente vivem nas regies situadas na faixa de
fronteira246. Durante muito tempo se argumentou que o reconhecimento de extensas
terras indgenas na faixa de fronteira inviabilizaria uma efetiva atuao das Foras Armadas na vigilncia do territrio brasileiro. O receio era de que isso se materializasse
principalmente na restrio da instalao de unidades militares dentro dessas terras.
Considerando-se que tanto a defesa das fronteiras internacionais como o
reconhecimento dos direitos territoriais indgenas tm status constitucional e que,
portanto, a garantia de um no significa a negao do outro, em verdade o que
se percebe que o problema reside em outro fato: o setor militar no Brasil tem
dificuldade de conceber os povos indgenas como sujeitos polticos com os quais
deveria estabelecer relaes de dilogo. Na maioria das vezes, as unidades militares
esto instaladas prximas das aldeias, o que acarreta uma inevitvel interferncia
na vida comunitria. No obstante, no h dilogo no processo de instalao das
bases militares em territrios indgenas, assim como no se discutem os efeitos da
presena de soldados no cotidiano das comunidades indgenas. Na prtica, em
muitos casos, isso tem gerado muitos problemas.
Os povos indgenas tm tentado criar canais de dilogo direto com as Foras Armadas, mais especificamente com o Exrcito, sem muito sucesso. A construo de um cdigo de conduta que regulamente a presena dos militares em
terras indgenas tem sido objeto de discusso e pode servir como instrumento da
mudana de comportamento. Infelizmente, ainda hoje a posio institucional
dessas instituies reflete o propsito de refutar padres mais abertos de dilogos,
Conforme o artigo 1 da Lei 6.634, de 02/05/79, considerada rea indispensvel Segurana Nacional
a faixa interna de 150 Km (cento e cinqenta quilmetros) de largura, paralela linha divisria terrestre do
territrio nacional, que ser designada como Faixa de Fronteira.
246

150

que so essenciais para um processo eficaz. Parece que h enorme dificuldade para
aceitar a diferena, alm da necessidade de insistir em uma viso de Estado onipotente, que colocam para os ndios um desafio de propores imensas.

2. GESTO AMBIENTAL DAS TERRAS INDGENAS


A Constituio de 88 garantiu aos ndios direitos originrios sobre as terras
por eles tradicionalmente ocupadas, com usufruto exclusivo dos recursos naturais
nelas existentes. Com o avano da demarcao das terras indgenas, em especial
na Amaznia, onde representam cerca de 20% do territrio, tornou-se indispensvel o debate sobre a gesto dos recursos naturais nelas existentes.
Em primeiro lugar, a gesto ambiental das terras indgenas condio indispensvel para que os povos que nelas habitam tenham assegurado o espao
necessrio para a realizao das suas atividades produtivas, bem como para a preservao dos recursos naturais que garantiro a sua reproduo fsica e cultural na
forma do artigo 231 do texto constitucional. Ou seja, se por exemplo no houver
rios de gua limpa e peixe farto, alm de reas disponveis para o plantio da mandioca, que constitui a base da alimentao tradicional de inmeras comunidades,
as condies de reproduo sociocultural dos povos indgenas no Brasil estaro
comprometidas. Um futuro base de cestas bsicas contendo macarro, charque
e enlatados pode assegurar a sobrevivncia fsica, nunca a sobrevivncia cultural
dos povos indgeAlm disso, a gesto ambiental das terras indgenas fundamental para que os ndios possam utilizar seus recursos naturais de forma sustentvel e
economicamente responsvel. A histria da destruio do meio ambiente no Brasil se confunde com a crnica da expulso dos ndios cujas terras tradicionais se
situavam na Mata Atlntica e que receberam o primeiro choque do contato com
o colonizador portugus. Para os povos indgenas no Sul, Sudeste e Nordeste no
sobrou apenas terras diminutas, mas terras em sua imensa maioria devastadas.
No caso da Amaznia, em que pesem as invases e os problemas de explorao indevida de recursos naturais, a verdade que as terras indgenas ainda so
ricas em madeira e em recursos da biodiversidade. Isso demanda que o governo
oferea aos ndios a adequada capacitao tcnica para o manejo desses recursos,
que garantiro o futuro desses povos e a integridade ambiental de reas fundamentais ao equilbrio climtico do Brasil e do mundo.
Aqui preciso ressaltar que o problema do aquecimento global, responsvel pelo fenmeno das mudanas climticas, decorre do aumento da concentrao dos chamados gases de efeito estufa na atmosfera247. Entre as razes apon247

Paciornik e Machado Filho ensinam que existem naturalmente na atmosfera gases conhecidos como gases

151

tadas para esse aumento de concentrao est, alm da queima de combustveis


fsseis, o desmatamento e as queimadas utilizadas na converso do uso do solo
para agricultura, principalmente na regio amaznica, que respondem por aproximadamente 70% das emisses brasileiras desses gases. Assim, a preservao das
florestas existentes nas terras indgenas assume um papel primordial tambm nos
esforos de combate ao aumento dessas emisses248. Como o governo brasileiro,
por meio do Decreto 7.390 de 2010249, assumiu o compromisso de cortar 36,1%
do total de suas emisses at o ano de 2020, o que, de acordo com o editorial
do jornal Folha de So Paulo de 15.12.2010, significa limitar a emisso total em
aproximadamente 2.068 bilhes de toneladas de CO2.manter as florestas existentes nas terras indgenas preservadas ajudar o Brasil a cumprir com a sua meta.
Embora a preservao da floresta e dos recursos naturais em terras indgenas seja de todo relevante, o governo at hoje no conseguiu elaborar um programa de gesto dessas reas, que, diga-se de passagem, precisa ser planejado com
a participao dos prprios ndios. H no pas uma srie de iniciativas em curso
que podem servir de modelo para o desenvolvimento de um programa de gesto
ambiental em larga escala. So projetos de comunidades indgenas em parceria
com organizaes da sociedade civil e universidades em diversas regies, que tm
o carter de iniciativas-piloto, as quais, com o apoio governamental, podero ser
multiplicadas para o conjunto das terras indgenas da Amaznia e de todo o pas.
Sem isso, os ndios dificilmente conseguiro fugir do ciclo vicioso que lhes
cerca, onde so permanentemente acusados de ocuparem terras que no contribuem
para o desenvolvimento do pas. Infelizmente, esse argumento s tende a se reforar
nos prximos anos, com o avano da fronteira agrcola em direo Amaznia.
de efeito estufa. O vapor dgua, dixido de carbono (CO2), o oznio (O3), o metano (CH4), o xido nitroso
(N2O) retm a energia da mesma forma que os vidros de um carro fechado ou uma estufa. Esse efeito estufa
natural tem mantido a atmosfera na terra por volta de 30C mais quente do que ela seria na ausncia dele,
possibilitando a existncia de vida no planeta. Contudo, as atividades do homem (antrpicas) esto acentuando
as concentraes desses gases na atmosfera, ampliando, assim, a capacidade que possuem de absorver energia devido ao acmulo de radiao. PACIORNIK, Newton; MACHADO FILHO, Haroldo. Poltica e Instrumentos
Legais Internacionais da Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima. In: MOREIRA,
Adriana G.; SCHWARTZMAN, Stephan (editores). As Mudanas Climticas Globais e os Ecossistemas
Brasileiros. Braslia: Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia; The Woods Hole Research Center; Environmental Defense, 2000, p. 13.
248
Para Fearnside, o Brasil o nico pas que tem um estoque enorme de carbono alocado na floresta que no
est em risco de ser lanado na atmosfera a curto prazo, mas pode-se esperar que seja liberado em perodos
longos. A floresta um grande depsito de carbono que liberado quando ocorre o desmatamento. Na opinio
do pesquisador, a grande contribuio do Brasil para a soluo do problema das mudanas climticas est na
manuteno dos estoques de carbono armazenados na floresta. FEARNSIDE, Philip M. O Potencial do Setor
Florestal Brasileiro para a Mitigao do Efeito Estufa sob o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo do Protocolo de Kyoto. In: MOREIRA, Adriana G.; SCHWARTZMAN, Stephan (editores). As Mudanas Climticas
Globais e os Ecossistemas Brasileiros. Braslia: Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia; The Woods
Hole Research Center; Environmental Defense. 2000, p. 59.
249
O Decreto 7.390/2010 regulamentou a Lei 12.187 de 2009, que estabelece a Poltica Nacional de Mudana
do Clima (PNMC).

152

2.1. SERVIOS AMBIENTAIS,


VALOR ECONMICO E SUSTENTABILIDADE
Nos dias de hoje, a discusso da proteo do meio ambiente est ligada
ao debate sobre os servios ambientais; ou seja, aqueles que a natureza presta aos
seres humanos, como regulao do clima, controle do fluxo de gua, proteo do
solo, controle de pragas e doenas na agricultura etc. Esses servios tm valor e demonstram que a proteo do meio ambiente no obstculo ao desenvolvimento
econmico, antes pelo contrrio, condio para a sua existncia. Atribuir valor
conservao da fauna e da flora to importante quanto o uso econmico que
se pode fazer da natureza. A questo saber que valor esse, quem deve receber e
quem deve pagar pela prestao dos servios ambientais.
Se de certa maneira fcil reconhecer a existncia dos servios ambientais,
na resposta s questes acima mencionadas que o consenso acaba. Atribuir valor
econmico aos servios da natureza pode significar torn-los mercadorias. Isso
poderia levar concluso precipitada de que aquilo que no pode ser valorado
economicamente, no precisaria ser protegido, reduzindo-se tudo a uma equao
do tipo diga-me para que serves, que eu te direi quanto vales. Por outro lado, no
falta quem discuta que o pagamento dessa conta encarecia por demais as atividades econmicas e acabaria por gerar uma reao contrria da prpria sociedade,
que, em ltima instncia, dever arcar com os custos.
Embora ainda incipiente, esse debate interessa bastante aos ndios por ser
uma possvel via de acesso aos recursos financeiros necessrios gesto ambiental
de suas terras. Um dos mecanismos financeiros hoje em debate o do chamado
REDD (Reduo de Emisses por Desmatamento e Degradao), que remuneraria comunidades indgenas e tradicionais que protegessem as suas florestas, evitando o desmatamento e a consequente emisso de gases do efeito estufa. A ideia
que a remunerao provenha de pases ou empresas que tenham obrigao de
reduzir as suas emisses, as quais seriam compensadas com o pagamento queles
que mantm a sua floresta em p.
H controvrsias sobre a validade do mecanismo. Se ele pode se constituir em
excelente incentivo financeiro para que os povos indgenas preservem os seus recursos
ambientais, em relao ao problema da mudana climtica, alega-se que ele pode resultar em um jogo de soma zero. A analogia que se usa neste caso a de que o REDD
funcionaria como algum que, precisando perder peso, paga outro para fazer o regime
em seu lugar. Se verdade que preciso reduzir as emisses, o REDD no mximo
poderia evitar que elas cresam. Entre as propostas, h os que defendem que o REDD
seja implementado sem o benefcio da compensao para aqueles que precisam reduzir suas emisses, ou que essa compensao seja limitada por um teto.
153

Na ltima Conferncia sobre Clima ocorrida em Cancn, Mxico, o debate sobre REDD foi um dos poucos que avanou. ngelo e Leite250 comentam os resultados da reunio internacional, relatando a oposio feita pelo
governo boliviano, que v no mecanismo uma forma de mercantilizar os
recursos naturais. Para Smeraldi, o que caracteriza o mercado de carbono
o fato deste no ter como objeto um bem fsico a ser recebido e distribudo
no mercado, e sim um compromisso de no fazer alguma coisa, ou seja,
emitir gases estufa, em determinado volume e por um perodo especfico,
por meio de um instrumento contratual validado e verificado. Trata-se,
portanto, de um mercado para mercadorias fictcias, na definio de Polanyi, ao referir-se ao mercado do trabalho, da terra e da prpria moeda,
commodities virtuais que embasam contratos aos quais reconhecido valor de mercado.251

Vale dizer que o mecanismo de REDD tambm enseja uma disputa jurdica
sobre a titularidade do carbono estocado nas terras indgenas. A quem pertence esse
carbono? Aos ndios? Unio, quem tem o domnio sobre as terras indgenas nos
termos da Constituio Federal? A verdade que, por se constituir em uma nova
categoria de bem imaterial, o carbono no tem a sua titularidade definida em lei. Por
conta disso, e em razo do possvel afluxo de dinheiro que poder ser destinado aos
pases detentores de florestas tropicais, instalou-se a chamada guerra do carbono,
que em ltima instncia visa definir quem o titular do direito sobre esse bem252.
O mecanismo de REDD ainda no est plenamente incorporado Conveno do Clima e, portanto, no h regras ou formatos oficiais estabelecidos,
apenas circulao de crditos em um chamado mercado voluntrio. No obstante, importante considerar que j h iniciativas em vrias partes do mundo
que pretendem garantir a reduo do desmatamento com recursos obtidos nesse
mercado. A esse respeito, Valle salienta que o mecanismo de REDD:
(...) j uma realidade que vem gerando projetos, contratos e, em ainda
alguns poucos casos, pagamentos pelo desmatamento evitado. Para terras
indgenas, onde a ameaa do desmatamento evidente por conta da expanso de reas desmatadas em seu entorno, esse pode ser um mercado
importante, que pode auxiliar financeiramente fiscalizao e proteo das
terras indgenas e dos recursos naturais que so de suma importncia para
os povos indgenas.253
NGELO, Claudio; LEITE, Marcelo. Pases criam fundo bilionrio do clima. Folha de So Paulo. So
Paulo: 12 dez. 2010. p. A23 mundo.
251
SMERALDI, Roberto. O Novo Manual de Negcios Sustentveis. So Paulo: Publifolha, 2009, p. 113.
252
VALLE, Raul Silva Telles do (org). Desmatamento evitado (REDD) e povos indgenas: experincias, desafios e
oportunidades no contexto amaznico. So Paulo: Instituto Socioambiental; Washington, EUA: Forest Trends, 2010.
253
Ibid., p. 81.
250

154

Como se viu, a discusso do pagamento por servios ambientais relevante


para o tema da gesto ambiental das terras indgenas no pas o mecanismo de
REDD um exemplo. Interessa, pois, aos ndios participar desse debate, at porque os povos indgenas devero ser sujeitos da relao estabelecida em qualquer
projeto dessa natureza que porventura venha a ser implantado em suas terras.
Finalmente, vale salientar que a gesto ambiental fundamental e poder
contribuir para evitar o esgotamento de recursos naturais das terras indgenas.
Dentre outros fatores, esse esgotamento que j levou algumas comunidades
indgenas a solicitarem a reviso da demarcao de suas terras comentada anteriormente neste artigo. Em regies como o Sul, onde as terras indgenas so
muito pequenas e o processo de ocupao territorial est consolidado, o tema enseja conflitos, projetando a necessidade de que os prprios povos indgenas, para
alm da correo de situaes injustas, viabilizem a implementao de modos de
uso dos seus territrios em bases sustentveis e ambientalmente equilibradas, sob
pena de no conseguirem alcanar na prtica qualquer outra soluo que lhes
permita implementar os seus projetos de futuro.
No curto prazo, isso relevante especialmente para as terras indgenas localizadas no Sul, Sudeste e Nordeste, estranguladas em regies altamente povoadas,
nas quais a alternativa da reviso da demarcao no de fcil implementao.
Mas possvel imaginar que, a mdio e longo prazos, isso possa se tornar uma
preocupao at mesmo para as terras indgenas na Amaznia, onde a sustentabilidade precisa ser pensada desde j, evitando assim que a estratgia drstica do
pedido de reviso se afigure como a via a ser buscada no futuro.

3. REVISO DO ESTATUTO DO NDIO


E REGULAMENTAO DE TEMAS ESPECFICOS
Decorridos mais de vinte anos desde a promulgao da Constituio Federal,
permanece o desafio de se aprovar no Brasil uma lei que supere definitivamente a
perspectiva integracionista ainda hoje vigente no Estatuto do ndio (Lei 6.001/73)
e que passe a regulamentar os direitos indgenas em absoluta conformidade com
o texto constitucional. Em 1991 foram apresentados ao Congresso Nacional trs
projetos de lei254 para substituir o Estatuto do ndio, os quais foram reunidos em
um texto substitutivo aprovado por uma Comisso Especial criada pela Cmara
dos Deputados em 1994. No entanto, desde 1995, a anlise do mencionado proUm dos projetos de lei decorreu de iniciativa do Poder Executivo, o outro foi elaborado pelo Conselho Indigenista Missionrio (CIMI) e o terceiro, pelo ento Ncleo de Direitos Indgenas (NDI), que posteriormente
veio compor o Instituto Socioambiental (ISA).
254

155

jeto substitutivo est bloqueada na Cmara dos Deputados e nenhum esforo foi
suficiente para garantir aprovao de uma nova lei255. Por ser um texto com vrias
abordagens, a aprovao de um novo Estatuto parece ainda muito difcil, pois o
projeto de lei acaba por atrair resistncias dos mais diferentes campos.
Nas discusses sobre a reformulao do Estatuto do ndio, merece breve
considerao o tema da capacidade civil dos ndios e as consequncias da alterao do atual sistema tutelar. As propostas de substituio do instituto da tutela
sempre foram combatidas sob o argumento de que a Funai, criada justamente
para fazer o papel de tutor, ficaria condenada ao desaparecimento com o fim do
instituto, deixando os ndios desprotegidos256.
Uma nova forma de proteo precisa ser esboada, pautando-se pela necessidade de convivncia harmnica de universos culturais diferentes. Isso pressupe normas de direito capazes de garantir os direitos dos povos indgenas e sua
autonomia na gesto de seus modos prprios de vida, impedindo a explorao e
violao de tais direitos seja por particulares ou pelo prprio Estado. Infelizmente, o debate se polariza nas palavras dos que dizem no mais se justificar qualquer
prerrogativa para os ndios, deixando claro uma inteno escusa de retirar do
ordenamento quaisquer mecanismos de proteo especial.
O fato que, em decorrncia da demora na aprovao de um novo Estatuto, outras leis que tratavam de assuntos especficos relacionados aos direitos
indgenas foram sendo aprovadas. o caso da Lei de Diretrizes e Bases da Educao, que trouxe um enfoque dirigido Educao Escolar Indgena, e da Lei de
Sade Indgena, que tratou, dentro do Sistema nico de Sade, do Subsistema de
Ateno Sade Indgena. Outro instrumento importante a Conveno 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT)257, ratificada pelo Brasil em 2002,
que reconheceu aos ndios uma srie de direitos.
Em 2000, o Governo do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, por ocasio das chamadas comemoraes dos 500 anos do Brasil, apresentou ao relator do projeto de reviso do Estatuto que estava parado na
Cmara dos Deputados uma proposta alternativa quele texto, que permitiria o desbloqueio da sua tramitao. A proposta alternativa do Executivo resultava das discusses havidas, durante a gesto Carlos Mars, na
Presidncia da Funai, entre o Ministrio da Justia e a Casa Civil da Presidncia da Repblica, mediadas pela
Assessoria Especial do Presidente da Repblica, com a participao e consulta a diversos outros rgos federais
J no Governo Lula, a Funai encomendou estudos para elaborao de uma nova proposta de reviso do Estatuto
do ndio, que at agora no foi apresentada oficialmente.
256
Neste sentido, vale observar o que dizem Souza Lima e Barroso-Hoffmann: assim, pode-se, por um lado, reconhecer sem dificuldade que o modelo tutelar que constituiu a FUNAI encontrou seu fim legal com a Constituio
de 88 e seus desdobramentos, e, por outro, que sem avaliaes claras e objetivas da complexidade da situao
indgena no Brasil, sem novos projetos de futuro decorrentes de um padro de dilogo intercultural e inter-social e
sem um novo instrumento de regulao das relaes com os povos indgenas no Brasil, alguns dos piores aspectos
da tutela podem aflorar. SOUZA LIMA, Antonio Carlos de; BARROSO-HOFFMANN, Maria. Questes
para uma poltica indigenista: etnodesenvolvimento e polticas pblicas. Uma apresentao. In: SOUZA LIMA,
Antonio Carlos de; BARROSO-HOFFMANN, Maria (orgs.). Etnodesenvolvimento e polticas pblicas: base
para uma nova poltica indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa Livraria/LACED, 2002, p. 17.
257
O Decreto Federal n 5.051/04 transformou em lei federal a Conveno 169 da OIT.
255

156

Nesse cenrio, at mesmo o governo parece se aproveitar dos impasses gerados em relao aprovao de um novo Estatuto, para tentar fazer aprovar leis
especficas, contrariando a vontade das organizaes indgenas, que lutam por
uma lei nova por inteiro. o que se viu no caso da iniciativa do governo Lula que
discutiu, na Cmara dos Deputados, uma lei apenas para regulamentar a minerao em terras indgenas258.
Para acelerar a tramitao de uma lei especfica sobre o tema, o governo e
a Presidncia da Cmara dos Deputados criaram uma Comisso Especial para a
qual foram carreados todos os projetos de lei existentes. A verdade que sempre
que o preo dos minrios est valorizado o que ocorreu nos ltimos anos, o tema
minerao em terra indgena volta a ser discutido. A alta dos preos serve como um
indutor para que governo e parlamentares se movimentem em razo dos interesses
que rondam as terras indgenas, ricas em minrios. Na prtica, a impresso de que,
at agora, as terras indgenas tm sido mantidas como uma espcie de reserva estratgica mineral do pas. No se explora o que nelas est guardado, esperando que o
preo compense a aventura. Quando isso acontecer, a lei ser priorizada.
preciso dizer que, sobre o tema da minerao em terras indgenas, no mbito de um novo Estatuto ou fora dele, h desafios especficos a serem enfrentados.
Sabe-se que, tal como na hiptese de aproveitamento dos recursos hdricos, a minerao s pode ser efetivada mediante autorizao do Congresso Nacional, aps
a manifestao dos povos indgenas afetados, nos termos do artigo 231, 3 da
Constituio Federal. Durante os debates ocorridos na Comisso Especial acima
referida, cuja relatoria coube ao Deputado Eduardo Valverde (PT/RO), ficou claro
que ser necessrio consolidar um texto que especifique como e quando dever
ocorrer a consulta dos povos indgenas e qual o impacto disso; isto , como o Congresso Nacional deve considerar o que for levantado e decidido pelas comunidades
indgenas afetadas. Em outras palavras, de pouco adiantaria uma consulta meramente protocolar, que no seja capaz de incorporar ao do Estado a manifestao
daqueles que iro sofrer o impacto imediato da minerao.
Outro assunto pendente de regulamentao a proteo dos conhecimentos tradicionais indgenas. O tema objeto da Medida Provisria (MP)
2.186-16/2001, que dita as normas relativas ao acesso aos recursos genticos e
ao conhecimento tradicional associado no pas. A MP alvo de crticas dos mais
diversos setores. De um lado, h os que entendem que ela burocratiza em excesso
a possibilidade de se usar os conhecimentos indgenas associados aos recursos da
biodiversidade para fins industriais259. Enquanto isso, entre outras questes, as
Com o fim da Legislatura, preciso verificar se a iniciativa ter continuidade no prximo ano.
Para Carlucci (2010), diretor-presidente da empresa de cosmticos Natura, necessrio um marco legal
claro e estvel. Infelizmente, ainda estamos longe disso. A norma em vigor a medida provisria 2.186/16. Ela
lana por terra os trs fundamentos da Conveno [da Biodiversidade] e coloca frente um nico: a autorizao
da burocracia estatal. Imperfeita e contraditria, a medida cerceia a pesquisa e a livre iniciativa, no protege
258
259

157

organizaes indgenas reclamam a necessidade de se garantir aos ndios o direito


de negar acesso aos seus conhecimentos, quando no for do seu interesse. Durante o governo Lula, por iniciativa da ex-Ministra do Meio Ambiente Marina
Silva, foi formado um grupo de trabalho interministerial para elaborar um projeto de lei para substituir a MP. Devido a divergncias entre o Ministrio do Meio
Ambiente e o Ministrio da Cincia e Tecnologia, o projeto acabou no sendo
enviado ao Congresso Nacional.
Embora alguns passos tenham sido dados na direo da consolidao legislativa dos direitos indgenas, por outro lado cresceu significativamente o nmero de
projetos apresentados por parlamentares que procuram restringir os direitos indgenas. As perspectivas aqui so complexas e vo exigir atuao permanente dos povos
indgenas, por conta de uma reao quase previsvel ao reconhecimento efetivo dos
seus direitos. Neste tema, destaca-se o projeto de autoria dos Deputados Federais
Aldo Rebelo (PCdoB/SP) e Ibsen Pinheiro (PMDB/RS), ambos ex-presidentes da
Cmara dos Deputados, que transfere para o Congresso Nacional a palavra final
sobre a demarcao das terras indgenas260. A aprovao desse projeto pode inviabilizar a demarcao das terras indgenas, porque ir deixar na mo das bancadas de
deputados e senadores dos estados onde se localizam as referidas terras o poder de
deciso. possvel imaginar desde logo a presso que recair sobre os parlamentares
por parte dos interesses contrariados com a demarcao dessas terras.

4. O DIREITO DE CONSULTA
Em junho de 2002, o Congresso Nacional ratificou a Conveno 169 da
OIT, que passou a integrar o ordenamento jurdico brasileiro. A Conveno foi o
primeiro instrumento internacional a tratar dignamente dos direitos coletivos dos
povos indgenas, estabelecendo padres mnimos a serem seguidos pelos Estados
e afastando o princpio da assimilao e da aculturao no que diz respeito a esses
povos. Neste sentido, a Conveno alinhou-se com a Constituio Federal, que j
comunidades indgenas e tradicionais, nem promove o desenvolvimento sustentvel. CARLUCCI, Alessandro.
O desafio da biodiversidade. Folha de So Paulo. So Paulo: 23 dez. 2010. p. A3.
260
O Projeto 4791/09, de autoria dos Deputados Aldo Rebelo e Ibsen Pinheiro, foi aprovado em dezembro de
2010 na Comisso de Relaes Exteriores da Cmara dos Deputados, devendo agora tramitar pelas Comisses
de Direitos Humanos e de Constituio e Justia. Se aprovado, seguir para apreciao no Senado Federal. Conforme noticiado pela Cmara dos Deputados em 10.12.2010, Aldo Rebelo que a demarcao de terras indgenas
polmica e que o Congresso a instncia adequada para trat-la. Para ele, precisamos de uma mediao entre
os interesses legtimos e necessrios, como a demarcao das terras indgenas, e outros que esto envolvidos,
como acontece atualmente na cidade de Amarante, no Maranho, quando milhares de pessoas esto sendo
expulsas de suas terras - assentados do INCRA, da reforma agrria, pequenos proprietrios - por uma reivindicao da FUNAI de ampliar uma rea de terra indgena sem que os ndios estejam reivindicando essas terras. Ou
seja, a mediao do Congresso ajuda a administrar os conflitos decorrentes da demarcao das terras indgenas.

158

antes disso havia estabelecido uma nova forma de pensar a relao com os povos
indgenas no Brasil, reconhecendo serem eles detentores do direito diferena,
calcado na existncia de especificidades culturais, e quebrando o dogma da integrao que at ento dominava o nosso ordenamento jurdico.
Para Anaya261, Relator da Organizao das Naes Unidas para os direitos
dos povos indgenas, a Conveno 169 constitui uma mudana de paradigma,
que se verifica logo no prembulo de seu texto, o qual reconhece as aspiraes
desses povos para assumirem o controle de suas prprias instituies e formas de
vida e de seu desenvolvimento econmico, mantendo e fortalecendo suas identidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde vivem. Dentre outras
coisas, a Conveno estabelece o direito de consulta sobre medidas legislativas e
administrativas que possam afetar os direitos dos povos indgenas.
Em que pese ser lei no Brasil, a implantao do direito de consulta previsto
na Conveno 169, temos assistido a um continuado desrespeito aos direitos dos
ndios em face das seguidas decises de implantar projetos de infraestrutura com
srios impactos sobre as terras indgenas, sem que haja qualquer preocupao em
estabelecer canais de dilogos com as comunidades a serem afetadas. O caso da
Usina de Belo Monte, no Par, ilustra bem este ponto. O Congresso Nacional,
com o Decreto Legislativo 788, de julho de 2005, autorizou a construo da obra
sem realizar as audincias pblicas para colher a opinio dos povos indgenas afetados, conforme exigncia expressa do artigo 231, pargrafo terceiro, da Constituio Federal. A questo foi levada ao Judicirio pelo Ministrio Pblico Federal
e est at agora pendente de soluo, o que alimenta os argumentos de sempre de
que os ndios travam o desenvolvimento nacional262.
A construo e o funcionamento da Usina de Belo Monte, no rio Xingu,
em cuja bacia corre 7% das guas do pas, com previso de gerar entre 4 e 11 mil
megawatts de energia, ir afetar os povos indgenas Juruna, Assurini do Xingu,
Arawet, Parakan, Karara, Xikrin do Bacaj, Arara, Xipaia, Kuruaia e Kaiap.
Para o pesquisador Jansen Zuanus, do Instituto Nacional de Pesquisas da Amaznia (Inpa), o impacto de Belo Monte generalizado, pois mexe na raiz de todo
o funcionamento do ciclo ecolgico da regio onde ela ser construda. Quando
o Estado no aplica ao caso os mecanismos de consulta, deixa de considerar o
direito de todos esses povos.

ANAYA, S. James. Cenrio Internacional: os Direitos Humanos dos Povos Indgenas. In: ARAJO, Ana
Valria et al. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. Braslia: Ministrio da Educao,
LACED/Museu Nacional, 2006, p. 171.
262
A obra figura dentre as prioridades do PAC (Plano de Acelerao do Crescimento) por ser considerada
fundamental para a produo de energia para o pas nos prximos anos. A construo de Belo Monte tambm
integrou o programa de obras estratgicas do governo Fernando Henrique Cardoso, denominado Avana Brasil.
261

159

5. NDIOS NAS CIDADES E CIDADES INDGENA


Estes temas integram um captulo parte na discusso dos direitos indgenas em nosso pas. Com relao aos ndios que vivem em cidades, trata-se de
um fenmeno em geral resultado de processos de expulso, que levou grupos
inteiros, ou partes deles, a migrar das terras tradicionais inicialmente para cidades
prximas, deslocando-se posteriormente para cidades maiores ou centros urbanos
que se constituem em polos histricos de atrao de migrao, como o caso da
cidade de So Paulo.
Exemplo disso o caso dos ndios Pankararu, do serto de Pernambuco,
que em razo dos impasses no processo de demarcao de suas terras tradicionais,
viram parte de sua populao se deslocar para a cidade de So Paulo, onde se
concentraram na Favela Real Parque, localizada no bairro do Morumbi, um dos
mais nobres da capital paulista, bem como em trs outras reas.263 Os Pankararu
tentam hoje reproduzir, no exguo espao da favela, a sua condio de povo, buscando manter traos mnimos de sua identidade cultural, seja como estratgia de
sobrevivncia em meio s difceis condies da cidade grande, seja pela deliberada
inteno de no quebrar os elos com a origem distante, que lhes garante a continuidade e a reproduo sociocultural.
Situao semelhante enfrentam os ndios Terena, que em razo da reduo de seus territrios tradicionais, migraram em grande parte para Campo
Grande, capital do Mato Grosso do Sul, aonde chegam a constituir um bairro. Manaus, capital do Amazonas, Boa Vista, capital de Roraima, e Altamira,
no Par, so outras cidades que receberam grandes contingentes de populao
indgena, que ali vivem ainda procurando manter traos de suas identidades
culturais.
O governo federal, a quem compete a gesto da poltica indgena no Brasil, no consegue traar programas de assistncia aos ndios nessa situao, visto
que todo o desenho de suas atividades est voltado ao atendimento dos ndios
que vivem em aldeias, mormente os que habitam as regies mais afastadas dos
grandes centros. Alm disso, os ndios vivendo em cidades encontram-se numa
espcie de limbo jurdico, tendo dificuldades para fazer valer qualquer direito na
A edio de 09 set. 1996 do Dirio Popular citada em Ricardo informa que quase um quarto dos 6,5 mil
Pankararu, de Pernambuco, est vivendo em quatro favelas de So Paulo. A maior parte (aproximadamente 500)
dos que migraram mora no Real Parque, Zona Sul, e outros 700 se espalharam pelas favelas do Parque Santa
Madalena, Zona Leste, Paraispolis e Graja, Zona Sul. O grupo Pankararu, da famlia Tupinamb, situa-se
entre os maiores que ainda sobreviveram no pas e se concentra na aldeia Brejo dos Padres, uma rea demarcada
de 8,1 mil m entre os municpios de Petrolndia e Tacaratu, no sul de Pernambuco, divisa com Bahia e Alagoas.
Expulsos do local, tambm ocupado por posseiros, os Pankararu comearam a migrar para So Paulo a partir da
dcada de 50. O fluxo continua intenso nos dias atuais. Diariamente, de dois a trs ndios, em mdia, desembarcam na Capital, em busca de trabalho. RICARDO, Carlos Alberto (editor). Povos Indgenas no Brasil,
1996-2000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000, p. 551.
263

160

medida em que tambm a legislao est construda para proteger os ndios que
vivem em seus territrios tradicionais ou afastados do convvio com o chamado
mundo dos brancos. Viver em cidades tem sido equivocadamente entendido
como um dado revelador da perda da inteno de manter a condio de indgena,
o que implicaria numa certa renncia tcita proteo especial garantida pela
legislao. Infelizmente, este entendimento desconsidera os processos histricos
mencionados, dando margem a novos tipos de preconceito ainda no vislumbrados por nosso ordenamento jurdico.
Outra questo que demanda solues inovadoras so as cidades indgenas em terras indgenas. Isso tambm resultado de processos histricos pelos
quais o Estado, desde o perodo colonial, procurou agrupar os ndios em espaos
territoriais limitados que facilitassem inicialmente o trabalho de converso dos
ndios f catlica e posteriormente, a prestao de servios de assistncia, como
educao e sade. Quase sempre, estes processos tinham por objetivo a liberao dos espaos de terras restantes para o processo de colonizao, bem como
a concentrao de mo de obra indgena com vistas facilitao do acesso e da
explorao.
Isto fez surgirem grandes aglomerados populacionais dentro de terras
indgenas em algumas regies do pas, que assim permanecem at os dias de
hoje, enfrentando grande parte dos problemas de um ncleo urbano, com a
agravante de estarem submetidos ao status jurdico de uma terra indgena,
que, em razo da legislao vigente, no d conta de atender s demandas especficas de suas populaes. Por exemplo, a necessidade de prestao de servios pblicos, como atendimento na rea de sade, educao, comunicao
e saneamento bsico, que pressupe estruturas mnimas por parte de rgos
pblicos no apenas da esfera federal, mas tambm estadual e municipal, cria
impasses que impedem a satisfao das necessidades desses ncleos populacionais, o que, pelo menos em tese, assegurado a todos os brasileiros. No
entanto, por se tratar de terra indgena, onde a jurisdio fundamentalmente federal e o acesso restrito, os estados e municpios tm constantemente
se omitido na prestao dos servios que lhe competem, sem que o poder
federal, por sua vez, o supra.
Situaes como essas so encontradas, por exemplo, na regio de Iauaret264, no Alto Rio Negro, Amazonas. Merece tambm destaque a regio do Alto
Em maio de 2010, o Banco do Brasil publicou generosos anncios na primeira pgina de grandes jornais brasileiros, como O Valor, da cidade de So Paulo, para anunciar a abertura de sua agncia bancria no Distrito de
Iauaret, situado no municpio de So Gabriela da Cachoeira, AM. Andrello explica que Iauaret um ncleo
urbano situado dentro da Terra Indgena do Alto Rio Negro, habitado pelos povos Tariano, Tukano, Desana,
Pira-Tapuia, Arapasso, Tuyuka, Wanano, Cubeu e Hupda. Para ele, quando estudou a regio para a confeco
de seu trabalho de doutoramento, era preciso escolher algum tema de pesquisa que permitisse ajustar o foco
nas diferentes modalidades de relaes sociais que pareciam se cruzar naquele povoado e, se possvel, definir provisoriamente Iauaret: Uma comunidade? Vrias comunidades? Uma misso? Uma vila? Uma cidade? Ao visitar
264

161

Solimes, onde comunidades Ticuna, como Feijoal, contam com mais de 2.000
habitantes265. So verdadeiras cidades indgenas dentro de terras indgenas, reclamando modelos criativos capazes de garantir direitos e permitir a continuidade
sociocultural desses povos.
A legislao no trata desta questo, pois como j se disse, os direitos indgenas esto desenhados para as situaes em que os ndios vivem em estado de
maior isolamento, de forma que no contemplam a necessidade de atendimento
de situaes diferenciadas e complexas como as relatadas acima. Neste sentido,
o ordenamento jurdico brasileiro se mostra defasado em relao ao que j feito
em pases como Colmbia e Dinamarca, entre outros, onde os territrios indgenas ganham status assemelhado ao de unidades administrativas, o que permite
a organizao de sua estrutura de funcionamento e a conseqente prestao dos
servios pblicos fundamentais aos seus habitantes.
O Brasil precisaria fazer coisa similar, sob pena de perpetuar uma situao
de discriminao e cerceamento dos direitos de cidadania dos ndios em cidades
indgenas. A montagem deste arranjo institucional desafia os nossos legisladores, posto que implica reconhecer certo grau de autonomia dos ndios na gesto
de suas terras, tema que sempre traz tona o fantasma da criao de quistos ou
enclaves tnicos, instigado por aqueles que teimam em ver no reconhecimento
dos direitos indgenas, principalmente quando se trata de terras na faixa de fronteira, uma ameaa soberania nacional.

CONSIDERAES FINAIS
A histria dos ndios no Brasil est sendo reescrita a partir de 1988, quando a Constituio Federal rompeu com paradigmas profundamente preconceituosos at ento vigentes. Isso se traduziu no aumento vertiginoso da demarcao
de terras indgenas, especialmente na Amaznia e no protagonismo dos ndios
que passaram a estar presentes nas esferas pblicas onde os seus direitos e interesses so discutidos.
No momento em que o pas ingressa em um cenrio de efervescncia, onde
o nmero de pobres caiu de 30, 4 milhes para 17 milhes entre 2003 e 2009,
projetando o Brasil como uma economia igual da Alemanha em 2029, fundamental discutir o uso da imensa base de recursos naturais de que se dispe para
Iauaret pela primeira vez, em novembro de 1997, sa com a impresso de que o mais sensato seria deixar essa
definio em aberto, pois as pessoas de l pareciam fazer as mesmas perguntas Mak, palavra que designa um
lugar habitado, um povoado, no se aplicava automaticamente. Ora, se essas eram as perguntas nativas, como
poderiam ser tambm as do pretendente posio de etngrafo? No seria mais sensato perguntar por que eles
se faziam essa pergunta? ANDRELLO, Geraldo. Op. cit., p. 17 e 41.
265
Dados referentes ao ano 2000. RICARDO, Carlos Alberto (editor). Op. cit.

162

sustentar a expanso econmica e o seu eventual impacto sobre as terras indgenas


e o meio ambiente como um todo.
Como ressalta Leito (2010), o Brasil dever, como todas as naes desenvolvidas, informar a sociedade sobre o custo ambiental e econmico do seu
processo de crescimento, para que essa possa debater as opes de desenvolvimento disponveis, de modo que as escolhas se faam de forma democrtica, justa e
pluralista. Esse debate o que servir de anteparo para que os povos indgenas e
suas terras tenham lugar assegurado no futuro, sendo reconhecidos pelos valores
que interessa a todos cuidar e proteger.
No faltaro argumentos para questionar a posse de 13% do territrio nacional por uma parcela de menos que 1% da populao. No entanto, a equao
espao x gente j se provou por demais limitada e no oferece resposta s necessidades do pas que se pretende diferente daquele em que o sonho de um Brasil
grande se erguia qualquer custo. fundamental construir o pas que capaz de
realizar a utopia escrita no prembulo da Constituio Federal sobre um Estado
democrtico destinado a assegurar a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos.

REFERNCIAS
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165

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166

TERCEIRA PARTE

DIREITOS E POVOS INDGENAS:


OS PROBLEMAS
ATUALMENTE ENFRENTADOS

167

TERRAS INDGENAS
Theo Mars266

INTRODUO
Uma das principais demandas dos povos indgenas brasileiros diz respeito
ao Direito terra. Para a cultura dominante a terra tem um valor de mercado.
um objeto, uma coisa, algo que pode ser comprado e vendido. O capitalismo moderno transformou a terra em uma commodity, em uma forma de investimento.
Para os indgenas, no entanto, a terra tem um significado de sobrevivncia fsica
e cultural. Os povos indgenas esto profundamente conectados com a terra. Eles
mantm uma relao de amor, de f e de respeito com a terra. Portanto, de nada
importam todos os demais direitos indgenas conquistados se a posse permanente
de suas terras no lhes for garantida.
Tanto a Constituio como a legislao infraconstitucional e at mesmo atos
internacionais em que o Brasil signatrio se propem a proteger as terras indgenas defendendo-as e preservando-as sob o domnio de seus ocupantes tradicionais.
Questiona-se, todavia, a efetividade dessa proteo a cada notcia de expurgos e invases por multinacionais, madeireiros, garimpeiros e fazendeiros e at mesmo decises
judiciais ordenando reintegrao de posse em favor de no ndios em terras indgenas.
A histria da colonizao brasileira pelos europeus marcada pela expulso
dos povos indgenas de seus territrios. E este avano sobre as terras tradicionalmente ocupadas ainda ocorre no presente, impulsionado pela valorizao dos
imveis rurais no mercado e pelo crescimento das fronteiras do agronegcio.
O presente artigo visa analisar a efetividade da proteo oferecida pelo
Direito s terras indgenas.
Procurador do Municpio de Pinhais (PR). Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR.
Professor da Faculdade Metropolitana de Curitiba (FAMEC). Professor do Curso de Ps-Graduao em Direito
Ambiental da PUCPR. Membro honorrio da Academia Paranaense de Direito Ambiental (APDA). E-mail:
theomares@gmail.com
266

169

1. AS TERRAS INDGENAS NA LEGISLAO BRASILEIRA


1.1. LEGISLAO COLONIAL
Apesar da expulso dos povos indgenas de suas terras, a colnia reconheceu, tanto em sua doutrina como na legislao, os seus direitos territoriais. Na
legislao lusitana para o Brasil, o primeiro ato normativo de proteo s terras
indgenas que se tem registro foi a Carta Rgia de 10 de setembro de 1611, promulgada por Felipe III, rei da Espanha e de Portugal, que garantia que as terras
pertencentes s populaes indgenas no poderiam ser tomadas, nem mudadas
contra suas vontades. Referidos como gentios, a Carta Rgia estabelecia que os
ndios eram senhores de suas fazendas:
Os gentios so senhores de suas fazendas nas povoaes, como o so na
Serra, sem lhes poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhes fazer molestia
ou injustia alguma; nem podero ser mudados contra suas vontades das
capitanias e lugares que lhes forem ordenados, salvo quando elles livremente o quizerem fazer...267

Posteriormente, o Alvar Rgio de 1 de Abril de 1680, editado pela Coroa


Portuguesa, determinava que os governadores do Gro-Par e do Maranho concedessem aos ndios lugares convenientes para neles lavrarem e cultivarem, sem poderem ser mudados desses lugares. A este instituto jurdico luso-brasileiro deu-se o nome
de indigenato. Alm disso, o Alvar Rgio de 1 de Abril de 1680 reconhecia que os
indgenas foram os primeiros ocupantes e donos naturais destas terras268.
A Carta Rgia de 9 de maro de 1718, escrita por Dom Joo V, o Rei-Sol
portugus, declarava: [Os ndios] so livres e izentos de minha jurisdio, que
no os pode obrigar a sahirem das suas terras, para tomarem um modo de vida de
que elles no se agradaro269.
Conforme a Lei Pombalina (nome atribudo Lei de 6 de julho de 1755), nas
outorgas de terras a particulares deveriam ser observados os direitos dos ndios.
Manuela Carneiro da Cunha ainda destaca que na Carta Rgia de 26 de
maro de 1819 e em duas provises de 8 de julho de 1819, Dom Joo VI reconhece que as terras das aldeias so inalienveis e que nelas so nulas as concesses de
CUNHA, Manuela Carneiro da. Os direitos do ndio: ensaio e documentos. So Paulo: Ed. Brasiliense,
1987, p. 58.
268
TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Os direitos originrios dos ndios sobre as terras que ocupam e
suas conseqncias jurdicas. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 1993. p. 9.
269
CUNHA, Manuela Carneiro da. Op. cit., p. 61.
267

170

sesmarias e declara que devem ser demarcadas as terras indgenas nos lugares em
que se acho arranchados, pela preferncia que devem ter nas sobreditas terras270.

1.2. LEGISLAO DO IMPRIO


Segundo Joo Mendes Junior, o ato mais importante da legislao indgena
do imprio foi a Lei de 27 de outubro de 1831, que revogou as Cartas Rgias de
1808, que mandavam declarar guerra aos ndios de So Paulo e Minas Gerais, e
aboliu a escravido indgena.271
Para Manuela Carneiro da Cunha, a independncia brasileira ficou marcada por um retrocesso no reconhecimento dos direitos indgenas. A antroploga
relata a manifestao do ento deputado Montesuma na Constituinte de 1823,
de que os ndios no so brazileiros no sentido poltico em que se toma; elles no
entram comnosco na famlia que constitui o imprio272.
A Lei de Terras (Lei n 601, de 18 de setembro de 1850) regulamentou o
regime de propriedade territorial no Brasil, tratando da transferncia das terras
devolutas ao patrimnio privado e transformando as sesmarias em propriedade
plena. A lei determinava que seriam reservadas terras para a colonizao dos
indgenas, como observa Carlos Mars:
Esta reserva era, na verdade a reafirmao do indigenato, instituto da colnia, que nos vem desde 1680, com o alvar de 1 de abril, que garantia,
quando das concesses de terra, sempre reservado o direito dos ndios,
primrios e naturais senhores dela.273

1.3 TERRAS INDGENAS NAS CONSTITUIES BRASILEIRAS


Desde a Carta de 1934, todas as Constituies brasileiras reconheceram
aos ndios a posse das terras por eles ocupadas. A Constituio de 1934 estabelecia, em seu art. 129: Ser respeitada a posse de terras de silvcolas que nelas se
achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado alien-las.
A Lei Maior de 1937, da mesma forma estabelecia, no art. 154: Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizados em carter
Ibid., p. 63.
MENDES JUNIOR, Joo. Os indigenas do Brazil, seus direitos individuaes e politicos. Edio facsimilar. So Paulo: Typografia Hennies Irmos, 1912, p. 55.
272
CUNHA, Manuela Carneiro da. Op. cit., p. 63-64.
273
MARS, Carlos Frederico. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2006, p. 125.
270
271

171

permanente, sendo-lhes, porm, vedada a alienao das mesmas.


Com o mesmo teor, novamente com alterao apenas na redao, rezava a
Carta promulgada em 1946: Art. 216. Ser respeitada aos silvcolas a posse das terras
onde se achem permanentemente localizados, com a condio de no a transferirem.
A Constituio de 1967 trouxe pequena inovao, tratando do usufruto
dos recursos naturais e demais utilidades: Art. 186 - assegurada aos silvcolas a
posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes. O texto
de 1969 trouxe mudanas mais substanciais
Art. 198. As terras habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos termos
que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e
de todas as utilidades nelas existentes.
1 - Ficam declaradas a nulidade e a extino dos efeitos jurdicos dos
atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domnio, a posse ou a
ocupao de terras habitadas pelos silvcolas.
2 - A nulidade e extino de que trata o pargrafo anterior no do aos
ocupantes direito a qualquer ao ou indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do ndio.

Finalmente, a Constituio de 1988, que dedicou todo um captulo aos


povos indgenas, reconheceu o direito originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam os ndios. Direito originrio, explica Mars, quer dizer que o
direito dos ndios anterior ao prprio direito, prpria lei274.
A prpria Constituio se encarrega de definir as terras tradicionalmente
ocupadas, no pargrafo 1 do artigo 231:
So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em
carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem
estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos,
costumes e tradies.

Portanto, compem-se as terras tradicionalmente ocupadas de quatro elementos, que devem ser reconhecidos luz dos usos, costumes e tradies indgenas: 1) as terras habitadas em carter permanente; 2) as utilizadas em atividades
produtivas; 3) as imprescindveis preservao ambiental; e 4) as necessrias
reproduo fsica e cultural da comunidade.
Alm de reconhecer o direito originrio, a Magna Carta de 1988 declarou
274

Ibid., p. 122.

172

nulos e extintos os atos que visem a ocupao, posse ou domnio das terras indgenas. O pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio Federal estabelece:
So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham
por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este
artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito
a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s
benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.

Ao analisar a situao dos Direitos Humanos no Brasil, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos reconheceu:
Ao considerar os direitos indgenas como direitos "originais", a Assemblia
Constituinte aceita o princpio de que os indgenas eram os proprietrios originais das terras e, portanto, que seus direitos antecedem todo ato
administrativo do governo. Alm disso, a Constituio estabeleceu que o
Ministrio Pblico Federal deve defender os direitos dos indgenas perante
os tribunais, e que os grupos indgenas podem, por si mesmos, promover
aes judiciais.275

1.4. TERRAS INDGENAS NA LEGISLAO EM VIGOR


O Estatuto do ndio, como ficou conhecida a Lei n 6.001, de 19 de
dezembro de 1973, divide as terras dos ndios em trs categorias. As terras tradicionalmente ocupadas, as terras reservadas e as terras de domnio das comunidades ou de indgenas. As terras tradicionalmente ocupadas so aquelas definidas
pela Constituio como as terras por eles habitadas em carter permanente, as
utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos
recursos ambientais necessrios a seu bem estar e as necessrias a sua reproduo
fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
A segunda categoria, as terras reservadas, so aquelas em que a terra no
tradicionalmente ocupada por determinado povo, mas, por interesse da comunidade, o Estado a destina aos indgenas, atravs de desapropriao ou utilizao de
terras devolutas.
As terras de domnio privado das comunidades ou de indgenas so aqueCOMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio sobre a situao dos direitos humanos no Brasil. Aprovado em 27 set. 1997. Washington: CIDH, 1997. Captulo VI. Disponvel em:
<http://www.cidh.org/countryrep/brazil-port/Indice.htm>. Acesso em: nov. 2010.
275

173

las, conforme o artigo 32 da Lei n 6.001/1973, havidas por qualquer das formas de aquisio de domnio, nos termos da legislao civil. As trs categorias
de terras indgenas devem ser destinadas ao uso e posse direta dos indgenas e,
conforme as tradies das etnias indgenas que as ocupem, devem ser permitidas
a caa, a pesca e a extrao e coleta de frutos.
A Conveno n 169 da Organizao Internacional do Trabalho OIT
sobre os Povos Indgenas e Tribais em pases independentes, adotada em Genebra, em 27 de junho de 1989, e aprovada pelo Congresso Nacional mediante o
Decreto Legislativo n 143, de 20 de junho de 2002, determina, em seu art. 14,
item 1, que devem ser reconhecidos os direitos de propriedade e posse dos povos
em questo sobre as terras que tradicionalmente ocupam.

2. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS


A demarcao um instituto desenvolvido pela sociedade envolvente para determinar os limites de uma rea atravs de marcos fsicos. uma delimitao fsica
que separa diferentes proprietrios ou diferentes usos da terra. A demarcao de Terras
Indgenas presta-se, nas palavras de Antnio Carlos de Souza Lima, a estabelecer
fronteiras claramente discriminadas e fechadas para os grupos indgenas276.
Carlos Mars define o processo de demarcao de terras indgenas como
a forma procedimental pela qual o poder pblico federal reconhece a incidncia
dos elementos descritos no artigo 213, pargrafo primeiro da Constituio Federal sobre uma sorte de terras277.
Importante ressaltar que a demarcao um ato secundrio. Ainda que a
terra indgena no esteja demarcada, o fato de existir ocupao tradicional j suficiente para que as terras sejam protegidas pela Unio. Na lio de Carlos Mars,
o que define a terra indgena a ocupao, ou posse ou estar indgena sobre a
terra e no a demarcao.278
A demarcao uma exigncia da modernidade e serve, especialmente,
para que o Estado e seus cidados saibam que determinado territrio indgena,
pois os ndios conhecem seu prprio territrio. A importncia da demarcao est
na segurana fsica e jurdica que ela proporciona. Segurana jurdica que, para
ser integral, demanda a perenidade das reas demarcadas, devendo ser admitida
LIMA, Antnio Carlos de Souza. A identificao como categoria histrica. In: OLIVEIRA, Joo Pacheco
(Org.). Indigenismo e territorializao: poderes, rotinas e saberes coloniais no Brasil contemporneo. Rio de
Janeiro: Contra Capa, 1998. p. 208.
277
MARS, Carlos Frederico. O processo de demarcao de terras indgenas: o poder pblico federal deve
aplicar o artigo 231 da Constituio. In: Terras indgenas no Brasil. So Paulo: CEDI/PETI, 1990, p.11.
278
MARS, Carlos Frederico. 2006, op. cit., 148.
276

174

apenas a reviso dos limites da terra indgena demarcada quando for para amplila, ou seja, quando a rea demarcada for menor do que aquilo que os ndios consideram seu territrio, evitando o confinamento.
A demarcao de terras indgenas um ato administrativo de competncia
do Poder Executivo e de natureza declaratria, pois no constitui, transforma,
extingue ou modifica direitos, apenas reconhece um direito existente antes do ato.
Neste sentido, entende Srgio Leito:
A demarcao de uma terra indgena, fruto do reconhecimento feito pelo Estado, portanto, ato meramente declaratrio, cujo objetivo simplesmente
precisar a real extenso da posse para assegurar a plena eficcia, do dispositivo
constitucional, que impe ao Estado a obrigao de proteg-la [...].279

H quase cem anos, Joo Mendes Junior j advertia sobre a natureza declaratria do reconhecimento de terras ocupadas por indgenas: no h posse a legitimar, h
domnio a reconhecer e direito originrio e preliminarmente reservado280.
O Supremo Tribunal Federal acompanha o entendimento de Srgio Leito
e Joo Mendes Junior, pelo que se pode extrair do julgamento da Ao Cvel Ordinria n 312-BA, cujo trecho se transcreve a seguir:
Terras Indgenas no demarcadas pela Unio. Desnecessidade de prvia demarcao administrativa. Prosseguimento do julgamento pelo Tribunal para
emisso de juzo conclusivo sobre a situao jurdico-constitucional das reas
abrangidas pelos ttulos. Questo de ordem que assim se resolve: 1) a demarcao prvia da rea abrangida pelos ttulos no , em si, indispensvel ao ajuizamento da prpria ao; 2) o Tribunal pode examinar se a rea indgena ou
no para decidir pela procedncia ou pela improcedncia da ao.281

O procedimento para demarcao de Terras Indgenas regido pelo Decreto 1.775, de 8 de janeiro de 1996, que o divide em dez fases:
1. Inicialmente, um antroplogo de qualificao reconhecida nomeado
pela FUNAI, atravs de Portaria, para elaborar estudo antropolgico de identificao;
2. Elaborado o estudo antropolgico de identificao, a FUNAI designa
LEITO, Srgio Raimundo Barros. Natureza jurdica do ato administrativo de reconhecimento da terra indgena: a declarao em juzo. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto
Alegre: S. A. Fabris, 1993. p. 67.
280
MENDES JUNIOR, Joo. Op. cit., p. 59.
281
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Cvel Ordinria n 312. Relator: Nelson Jobim, julgado em 27 de fevereiro de 2002. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=382300>.
Acesso em: nov. 2010.
279

175

um grupo tcnico especializado, composto preferencialmente por servidores de


seu quadro prprio, coordenado por um antroplogo, com a finalidade de realizar
estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e o levantamento fundirio necessrio delimitao, podendo
solicitar a colaborao de membros da comunidade cientfica ou de outros rgos
pblicos;
3. Concludos os trabalhos de identificao e delimitao, o grupo tcnico
apresentar FUNAI um relatrio circunstanciado caracterizando a terra indgena a ser demarcada;
4. Recebendo o relatrio circunstanciado, a FUNAI pode aprovar ou desaprovar. Se aprovar, publicar o resumo do relatrio, do memorial descritivo e
do mapa da rea no Dirio Oficial da Unio e dos Estados envolvidos, devendo a
publicao ser afixada nas sedes das Prefeituras Municipais da situao do imvel;
5. Publicado o resumo do relatrio circunstanciado, com memorial descritivo e mapa da rea, abre-se prazo de noventa dias para manifestao dos Estados, Municpios e demais interessados;
6. Findo o prazo de manifestaes, a FUNAI remeter, em at sessenta
dias, ao Ministrio da Justia, para deciso;
7. O Ministrio da Justia pode aprovar, desaprovar ou requerer diligncias;
8. Aprovando, o Ministrio da Justia declara, mediante portaria, os limites da terra indgena e determina a demarcao fsica;
9. O procedimento encaminhado, ento, ao Presidente da Repblica,
que homologa a demarcao mediante Decreto;
10. Aps a homologao, a FUNAI promove o registro em cartrio imobilirio da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimnio da Unio.
Por seu carter declaratrio, tal como o ato que reconhece ao idoso o direito de utilizar gratuitamente o transporte pblico pelo simples fato de ter completado sessenta e cinco anos, o procedimento de demarcao no deveria ser to
burocrtico. A burocratizao do processo demarcatrio prejudica os indgenas e
contribui com a morosidade nas demarcaes pela Unio que, h mais de quinze
anos, as deveria ter concludo, conforme o prazo estabelecido pelo Ato das Disposies Transitrias da Constituio.

176

3. PRAZO PARA A CONCLUSO DAS DEMARCAES


O Estatuto do ndio, em seu artigo 65, determinava que o Poder Executivo
conclusse a demarcao de todas as terras indgenas no prazo de cinco anos de sua
publicao, que ocorreu em 21 de dezembro de 1973. O prazo no foi cumprido.
O artigo 67 do Ato das Disposies Transitrias da Constituio Federal
renovou o prazo para a Unio concluir a demarcao das terras indgenas por
mais cinco anos, contados a partir da promulgao da Constituio. O prazo
se esgotou em 5 de outubro de 1993 e a Unio no concluiu a demarcao de
todas as terras indgenas. Trata-se, todavia, de um prazo imprprio, em que seu
descumprimento no gera qualquer sano, mas que gera o direito subjetivo dos
povos indgenas de buscar no Poder Judicirio o cumprimento da ordem Constitucional. Carlos Mars menciona uma das consequncias do descumprimento do
prazo estabelecido pela Constituio Federal:
Ao no ter havido o cumprimento do prazo das disposies transitrias, a
Unio est em dbito para com os povos indgenas e persiste, ainda com
mais intensidade a obrigao de promover a demarcao que o caput do
artigo 231 determina Unio.282

Outra consequncia foi ressaltada em deciso do Tribunal Regional Federal


da Quarta Regio. Na Ao Civil Pblica 1998.04.01.054349-4/RS, proposta
pelo Ministrio Pblico Federal contra a Unio Federal e a FUNAI, objetivando
a demarcao da Terra Indgena Serrinha, no municpio de Ronda Alta (RS), a
Unio Federal e a FUNAI a contestaram alegando que teriam discricionariedade
para eleger o momento oportuno para realizar o procedimento demarcatrio da
Terra Indgena. O Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, em seu acrdo,
rechaou a tese da discricionariedade administrativa, uma vez que est esgotado o
prazo fixado pelo Constituinte:
No que se refere discricionariedade administrativa que estaria reservada
Unio e Funai em fazer a demarcao, bem como eleger o momento
oportuno, a discricionariedade no mais existe. Expirou o prazo dado pelo
constituinte originrio fixado no artigo 67 do ADCT. O prazo de cinco
anos a partir de outubro de 1988 de h muito est escoado e apenas dentro
do aludido prazo haveria discricionariedade, o que se poderia cogitar como
discricionrio at 1993, de l para c revela omisso administrativa que
contraria expresso preceito constitucional. No tendo a Unio e a Funai
cumprido o que a Constituio estatui, submete-se ao controle judicial,
282

MARS, Carlos Frederico. 2006, op. cit., p. 150.

177

vedado, ento, para justificar a inao, alegar inconvenincia, face norma


paramtrica do artigo 67 da ADCT.283

4. BENFEITORIAS SUSCETVEIS DE INDENIZAO


Como todos os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a
posse das terras indgenas so nulos e extintos, no h possibilidade de haver um
real proprietrio em terra indgena. Assim, no h necessidade de desapropriao
nem de indenizao por lucros cessantes. H, apenas, a obrigao de indenizar
algumas benfeitorias do imvel, desde que a ocupao seja de boa-f.
Benfeitorias so aditamentos a um determinado bem com a inteno de
conserv-lo, melhor-lo ou embelez-lo. O Direito Civil divide as benfeitorias
em volupturias, teis e necessrias. Conforme reza o artigo 96 do Cdigo Civil,
volupturias so as de mero deleite ou recreio, que no aumentam o uso habitual
do bem, ainda que o tornem mais agradvel ou sejam de elevado valor; teis so
as que aumentam ou facilitam o uso do bem e necessrias so as que tm por fim
conservar o bem ou evitar que se deteriore.
A regra do Direito Civil (que no se aplica s terras indgenas por sua especialidade) de que a indenizao pela retirada de possuidores, pelo real proprietrio, de um determinado imvel seja conforme a lisura da posse: se o possuidor
for de boa-f, far ele jus indenizao de suas benfeitorias teis e necessrias e,
conseguindo levant-las sem o detrimento do bem, ter direito reteno das
benfeitorias volupturias (art. 1219 do Cdigo Civil); de outra sorte, se o possuidor for de m-f, conforme o artigo 1220 da lei civil, sero ressarcidas apenas as
benfeitorias necessrias.
Como forma de evitar ao mximo a ocupao de terras indgenas, o artigo
231, 6 da Constituio Federal apenas confere a obrigao de indenizao
ocupao de boa-f. Ou seja, no sero indenizados os possuidores de m-f.
Identificado que apenas o possuidor de boa-f faz jus indenizao por
suas benfeitorias, resta saber quais benfeitorias sero indenizadas. A Constituio
Federal e a legislao indigenista so silentes, portanto, subsidiariamente, deve-se
seguir a regra do direito privado, indenizando-se as benfeitorias teis e necessrias
e facultando ao ocupante a reteno das benfeitorias volupturias, caso sua retirada no deteriore o imvel ou o meio ambiente.
BRASIL. Tribunal Federal da Quarta Regio. Apelao Cvel n 1998.04.01.054349-4/RS. Relatora: Juza Marga Inge Barth Tessler, votao unnime, julgado em 16 maio 2007. Disponvel em: <http://ccr6.pgr.
mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/jurisprudencia-1/terras-indigenas/trf-4/ACi_1998.04.01.054349-4-RS.
pdf>. Acesso em: nov. 2010.
283

178

Deve-se atentar, como lembram Tnia Mara Campos de Almeida e Luiz


Edson Fachin, que melhoramentos advindos sem a interveno do titular da
ocupao no so benfeitorias284, portanto acesses naturais e a cobertura arbrea natural no so benfeitorias e, assim, so insuscetveis de indenizao.

5. CASO RAPOSA SERRA DO SOL,


UM JULGAMENTO PARADIGMTICO
O julgamento do caso Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal representou uma vitria aos movimentos indigenistas, pois reconheceu a
legalidade da demarcao contnua e determinou a retirada dos invasores no-indgenas, embora alguns pontos, em questes suplementares, tenham representado
um retrocesso nos Direitos Indgenas.

5.1. ASPECTOS DA REA


A Terra Indgena Raposa Serra do Sol est localizada no extremo norte de
Roraima. L, vivem cerca de 20 mil indgenas das etnias Macuxi, Ingarik, Patamona, Taurepng e Wapixana em uma rea de 1.678.800 hectares, abrangendo a
poro brasileira do Monte Roraima, em cujo topo se encontra a trplice fronteira
entre Brasil, Guiana e Venezuela.285
Segundo Felipe Milanez, o nome faz referncia aldeia Raposa, na regio
do lavrado, do povo Macuxi, o mais numeroso dos que habitam na rea, e bela
aldeia Serra do Sol, dos Ingarik, no alto das serras, o extremo Norte do pas.286

ALMEIDA, Tnia Mara Campos de; FACHIN, Luiz Edson. O ndio e o outro: comentrios sobre a ocupao de no-ndios em terras indgenas. In: KASBURG, Carola; GRAMKOW, Mrcia Maria. Demarcando
terras indgenas: experincias e desafios de um projeto de parceria. Braslia: FUNAI, 1999, p. 132.
285
MILANEZ, Felipe. Filhos de Makunaima. Brasil Indgena, Braslia: FUNAI, v.3, n. 1, p. 16, mar./abr. 2006.
286
Id.
284

179

5.2. POLMICAS E ENTRAVES


NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
A primeira tentativa de demarcar a rea da Raposa Serra do Sol ocorreu em
1919, quando o Servio de Proteo ao ndio (SPI) iniciou o trabalho para demarcao na regio, que estava sendo invadida por fazendeiros. Porm, o trabalho
no teve xito e s foi retomado no final da dcada de 1970, pela sucessora do
SPI, a FUNAI. Depois de inmeros trabalhos, em 21 de maio de 1993 o parecer
do Grupo de Trabalho da FUNAI, propondo o reconhecimento da terra indgena
em reas contnuas, foi publicado no Dirio Oficial da Unio. A demarcao
contnua se justificou pela grande mobilidade existente entre os ndios das vrias
etnias que vivem na regio.
Com a expedio do Decreto 1.775/1996, a terra que j estava delimitada
desde 1993, foi colocada em contestao administrativa. O governo do Estado de
Roraima, a Prefeitura Municipal de Normandia, alguns fazendeiros e uma mineradora apresentaram 46 contestaes, todas analisadas e indeferidas pelo Ministro
da Justia.
O processo administrativo foi submetido a pareceres jurdicos do Ministrio Pblico Federal, da Advocacia-Geral da Unio (AGU), e do Ministrio da
Defesa sobre a questo da demarcao em faixa de fronteira. Ouvidos todos os
possveis interessados, no restando dvida sobre a ocupao tradicional dos ndios e a harmonia entre princpios constitucionais, o Ministro da Justia assinou
a Portaria MJ n 820, publicada no Dirio Oficial da Unio de 14 de novembro
de 1998, que declarou a terra como posse permanente indgena.
Em abril de 2005, o ento Ministro da Justia, Mrcio Thomaz Bastos,
assinou a Portaria n 534, revogando a Portaria n 820/1998, que estava sendo
questionada judicialmente. Em seguida, o Presidente Lula assinou o decreto de
homologao da terra indgena.287
O Senador da Repblica por Roraima Augusto Affonso Botelho Neto ajuizou, em 20 de maio de 2005, ao popular contra a Unio com o objetivo de
impugnar a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol e pedir a
declarao de nulidade da Portaria do Ministrio da Justia n 534/2005, alegando que o processo administrativo de demarcao continha vcios, por no terem
sido ouvidas todas as pessoas e entidades afetadas pela controvrsia, e que o laudo
antropolgico havia sido assinado por apenas um profissional, a antroploga Maria Guiomar Melo, o que poderia favorecer uma parcialidade.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL. O caso da demarcao da Raposa-Serra do Sol. In: INSTITUTO
SOCIOAMBIENTAL. Terra indgena Raposa Serra do Sol. Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/
inst/esp/raposa>. Acesso em: out. 2010.
287

180

Para o autor da ao popular, a demarcao em rea contnua traria consequncias desastrosas para o Estado de Roraima e mutilaria parte do territrio
do Estado. O autor alegava, tambm, o comprometimento da segurana e da
soberania nacionais.

5.3. UM JULGAMENTO HISTRICO


O julgamento do caso Raposa Serra do Sol, pelo Supremo Tribunal Federal, um paradigma para outras reas indgenas. A apreciao teve incio em
27 de agosto de 2008, quando o ministro-relator Ayres Britto votou pela manuteno integral da Portaria do Ministrio da Justia que determina a demarcao
contnua da rea. Entretanto, a sesso foi suspensa pelo pedido de vista do processo pelo ministro Menezes Direito, que apresentou o seu voto em dezembro do
mesmo ano.
Assim, em 10 de dezembro de 2008, a ao voltou ao plenrio e o posicionamento do ministro Menezes Direito sobre a demarcao das terras foi o
que prevaleceu. Nesta data, que pode ser considerada histrica, oito dos onze
Ministros do Supremo Tribunal Federal, confirmaram a constitucionalidade da
demarcao da Terra Indgena em rea contnua.
Porm, mesmo depois de oito ministros da corte terem votado a favor da
demarcao contnua, a deciso final sobre a legalidade da homologao da terra
indgena foi adiada mais uma vez, devido a um pedido de vista feito pelo ministro
Marco Aurlio Mello. Em 19 de maro de 2009, apesar de Mello ter solicitado
a regularizao da ao devido a alguns vcios do processo e votado contra a
demarcao contnua, os outros ministros foram favorveis a demarcao em rea
contnua da rea em litgio.
A deciso confirmada em 19 de maro de 2009 constituiu um avano,
pois a inquietao maior era saber se a demarcao da rea seria contnua ou em
ilhas, j que a demarcao em ilhas limitaria a movimentao constante dos
indgenas entre uma aldeia e outra e esse processo acabaria fazendo com que
os grupos sassem das reas demarcadas; como tambm permitiria a entrada de
ocupantes no indgenas, fomentando conflitos, invases e dificultando o controle dos grupos indgenas e da FUNAI, desestruturando as redes de relaes de
parentesco entre as aldeias.

181

5.4. CONDIES IMPOSTAS


PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O ministro Menezes Direito, em seu voto-vista, pronunciou-se favorvel
manuteno do decreto homologatrio, mas, ao mesmo tempo, inseriu no corpo
de sua argumentao dezoito condies a partir das quais as demarcaes das
prximas reas indgenas deveriam estar pautadas, criando uma espcie de diretriz
sumular, a qual a Unio poder seguir quando analisar o caso das demais terras
indgenas que ainda esto espera de definio. Ao final dos debates, foram fixadas 19 ressalvas, conforme o acrdo publicado em 25 de setembro de 2009, com
republicao em 01 de julho de 2010:
1. o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indgenas (art. 231, 2, da Constituio Federal) pode ser relativizado
sempre que houver, como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante interesse pblico da Unio, na forma de lei complementar;
2. o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do
Congresso Nacional;
3. o usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional,
assegurando-se-lhes a participao nos resultados da lavra, na forma da lei;
4. o usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo, se for o caso, ser obtida a permisso de lavra garimpeira;
5. o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa
nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de
alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de
cunho estratgico, a critrio dos rgos competentes (Ministrio da Defesa
e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;
6. a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no
mbito de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de
consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;
7. o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de
equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das construes necessrias prestao de servios pblicos pela
Unio, especialmente os de sade e educao;
9. o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder
pela administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada
pela terra indgena com a participao das comunidades indgenas, que
devero ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradies e costumes dos

182

indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI;


10. o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na
rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados
pelo Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;
11. devem ser admitidos o ingresso, o trnsito e a permanncia de nondios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI;
12. o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por
parte das comunidades indgenas;
13. a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no
poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros
equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico, tenham sido
excludos expressamente da homologao, ou no;
14. as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e
da posse direta pela comunidade indgena ou pelos ndios (art. 231, 2,
Constituio Federal, c/c art. 18, caput, Lei n 6.001/1973);
15. vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos
tribais ou comunidades indgenas, a prtica de caa, pesca ou coleta de
frutos, assim como de atividade agropecuria ou extrativa (art. 231, 2,
Constituio Federal, c/c art. 18, 1, Lei n 6.001/1973);
16. as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes
nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, 3,
da CR/88, bem como a renda indgena (art. 43 da Lei n 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer
impostos, taxas ou contribuies sobre uns ou outros;
17. vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;
18. os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e
estas so inalienveis e indisponveis (art. 231, 4, CR/88); e
19. assegurada a participao dos entes federados no procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios, observada a fase em que se encontrar o procedimento.288

As cinco primeiras restries, somadas s condicionantes 7, 12 e 13, possibilitam a realizao de grandes empreendimentos nas terras indgenas sem que os
povos sejam consultados ou que venham a obter benefcios compensatrios pelos
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao de Petio n 3388. Relator: Ministro Ayres Britto, julgado em
13 mar 2009. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2576665&tipoApp=RTF>.
Acesso em: nov. 2010.
288

183

impactos que estes empreendimentos causaro ao meio ambiente e vida social e


cultural de tais comunidades. E, caso os povos indgenas necessitem explorar algum recurso das terras, como o garimpo, devem obter autorizao do Congresso
Nacional.
O STF estabelece condies para o usufruto das terras por parte dos indgenas e, ao mesmo tempo, libera a Unio de qualquer obrigao com relao aos
danos que esta venha a causar em funo de empreendimentos, tais como malhas
virias, de gerao de energia, de explorao mineral e para a instalao de unidades, pelotes e guarnies militares entre outros.
Alm disso, a negao da necessidade de consulta s comunidades (ou ao
rgo indigenista) para diversas atividades direta ou indiretamente vinculadas
poltica de defesa nacional ou qualificadas como de cunho estratgico tambm
caminha em sentido oposto ao que est pacificado na Conveno n 169 da OIT,
que garante aos povos indgenas o direito posse permanente de suas terras,
estabelecendo a necessidade de consulta sobre todas as medidas suscetveis de
afet-las.
O mesmo ocorre com a condio de nmero 6, que assegura a atuao das
Foras Armadas da Polcia Federal na terra indgena independentemente de consulta, e as condies 10 e 11, que admitem o ingresso, o trnsito e a permanncia
de no ndios no Parque Nacional e no restante da terra indgena, sem consulta
s comunidades.
Alm disso, as condies 8, 9 e 10 remetem sobreposio de Unidades
de Conservao a Terras Indgenas, com orientaes gerais, a partir do caso do
Parque Nacional Monte Roraima, cuja rea est totalmente sobreposta Terra
Indgena Raposa Serra do Sol. Ao atribuir ao Instituto Chico Mendes a responsabilidade sobre a gesto do Parque Nacional, sobre o usufruto dos ndios em sua
rea de abrangncia e sobre o trnsito de visitantes e pesquisadores no ndios, o
STF agravou as restries j sofridas pelos indgenas em razo da implantao do
Parque Nacional Monte Roraima.
A sobreposio de Unidades de Conservao com Terras Indgenas uma
questo complexa e ainda no resolvida pelo Direito. Unidades de Conservao
so espaos territoriais especialmente protegidos por suas caractersticas naturais
relevantes e regidos pela Lei n 9.985/2000. Os espaos territoriais especialmente protegidos esto previstos no artigo 225, 1, III da Constituio Federal.
Portanto, tanto Unidades de Conservao como Terras Indgenas tm previso
Constitucional, mas com uma diferena substancial: a clusula de nulidade e
extino em favor de terras indgenas constante no j citado 6 do artigo 231.
Se est estabelecido que so nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas, qualquer ato administrativo que
crie Unidade de Conservao em terra indgena ainda que no demarcada
184

nulo por fora do dispositivo constitucional mencionado. Paulo Oliveira destaca:


Indubitavelmente, trata-se de um conflito de princpios constitucionais.
Portanto, correto aplicar o princpio da razoabilidade para resolver a
questo de acordo com o caso concreto. Ressalte-se que tal soluo deve
ser destinada a harmonizar o direito ambiental com os direitos indgenas.
Ademais, no se pode sobrepor o direito ambiental aos direitos indgenas,
porque, se fosse possvel, implicaria mudar o modo de vida dos povos indgenas.289

A dcima stima condio veda a ampliao da terra indgena j demarcada e a dcima oitava estabelece que os direitos dos ndios relacionados s suas
terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis. Ao observarmos
estas duas restries, percebemos que elas apresentam uma ambiguidade, pois se
os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis, o direito de
reivindicao e por consequncia de ampliao dos seus limites, nunca se perder
no tempo e por isso poder ser reclamado a qualquer tempo.
Uma terra, para ser indgena, no necessita de demarcao: ela indgena
pela sua pura existncia conjugada com a presena de povos indgenas estabelecidos. Compete Unio demarcar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, independentemente de como e quando foram realizadas as demarcaes
anteriores. A localizao e a extenso das terras indgenas no so determinadas
segundo critrios de oportunidade e convenincia do Poder Pblico, mas pela
ocupao tradicional, ou seja, a demarcao tem que coincidir, precisamente,
com as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, definidas por estudos antropolgicos.
A dcima stima condio pode impedir a reviso de limites de reas que
hoje se apresentam com redues significativas e que funcionam mais como reas
de confinamento da populao indgena do que como espaos que lhes assegure
seus direitos mais elementares, como o direito vida. Muitos procedimentos demarcatrios no Brasil apontavam uma posse tradicional em rea muito menor do
que a realmente ocupada, muitas vezes at como forma de o rgo indigenista
no se indispor com poderes locais. Assim, na impossibilidade de reviso dessas
reas indgenas questiona-se: como penalizar os povos indgenas pelos equvocos
cometidos outrora pelo Estado na definio de suas terras tradicionais?

OLIVEIRA, Paulo Csar de. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os direitos indgenas.
In: ARAJO, Ana Valria et al. Povos indgenas e a lei dos brancos: o direito diferena. Braslia: LACED/
Museu Nacional, 2006, p. 109.
289

185

5.5. A JURISDIO INTERNACIONAL COMO ALTERNATIVA


PARA REVERTER AS NEGAES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A homologao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol em rea contnua
foi, efetivamente, uma importante conquista aos indgenas que tradicionalmente
ocupam a rea e pode ser considerado um grande avano no Direito Indgena.
Entretanto, as condicionantes impostas pelo STF abriram lacunas e podem minar
os avanos que a poltica indigenista e os movimentos sociais tm alcanado no
Pas nos ltimos anos.
O julgamento da Ao Popular que contesta a demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol tornou-se paradigmtico ao Direito Indgena brasileiro
especialmente no que tange questo da demarcao de terras indgenas.
Exemplo disto est na deciso monocrtica, publicada em 4 de fevereiro
de 2010, em que o Ministro Gilmar Ferreira Mendes concedeu liminar para suspender o procedimento administrativo de demarcao da rea ocupada pela etnia
Terena no Mato Grosso do Sul, chamada Aldeia Cachoeirinha, em rea abrangida
por ttulos de propriedade que datam do perodo imperial. Seu argumento principal para conceder a liminar foi a deciso na ao da Raposa Serra do Sol:
Existem nos autos documentos [...] que fundamentam a plausibilidade do
argumento de que a cadeia dominial dos imveis Fazenda Petrpolis e Fazenda So Pedro remonta aos anos de 1871 e 1898, muito anterior, portanto,
data de 5 de outubro de 1988, fixada como marco temporal de ocupao
pela jurisprudncia desta Corte no conhecido caso Raposa Serra do Sol,
tal como explicitado em trechos da ementa do acrdo na PET n 3388.290

O fato acima mencionado exemplifica a situao dos direitos indgenas


no Brasil. A deciso do STF em uma ao que envolvia a demarcao especfica
de uma terra indgena acaba prevalecendo ante um dispositivo constitucional
originrio.
O grupo de estudos da Pontifcia Universidade Catlica do Paran, no
relatrio do Projeto Pensando o Direito sobre o Estatuto dos Povos Indgenas
sugeriu o encaminhamento do caso Raposa Serra do Sol para organismo internacional de defesa dos Direitos Humanos:
Diante da deciso do Supremo Tribunal Federal que no reconheceu/negou vigncia a Tratados e Convenes Internacionais no mbito interno
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Cautelar n 2.556. Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Deciso
monocrtica de deferimento de liminar, em 29 jan. 2010. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2749542&tipoApp=RTF>. Acesso em: nov. 2010.
290

186

do pas, o caso da Raposa Serra do Sol deve ser levado ao conhecimento da


Corte Interamericana de Direitos Humanos, para julgamento da deciso
que negou aplicao e das ressalvas que norteou o julgamento, impondo
restries aos direitos indgenas j assegurados.291

uma alternativa razovel. No mbito internacional, a presso de organismos desvinculados das disputas locais entre a elite latifundiria, as frentes
exploratrias dos recursos naturais e as populaes tradicionais, se tornou uma
ferramenta para a efetivao daqueles direitos reconhecidos na legislao, mas
aviltados na prtica. Exemplo disso foi a participao da Comisso Interamericana de Direitos Humanos na demarcao contnua do territrio Yanomami.
A Declarao das Naes Unidas sobre Direitos dos Povos Indgenas, aprovada em 2007, e a j vintenria Conveno n 169 da Organizao Internacional
do Trabalho demonstram a preocupao da comunidade internacional com os
Direitos Humanos das populaes indgenas.

6. COMISSO INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS E O CASO YANOMAMI
Etnia indgena norte-amaznica que ocupa tradicional e imemorialmente
parte dos estados do Amazonas e Roraima e sul da Venezuela, os Yanomami formam uma sociedade de caadores e agricultores na floresta tropical.
Os Yanomami tiveram seus primeiros contatos com no indgenas h cerca de cem anos, com representantes da fronteira extrativista local, soldados da
Comisso de Limites, funcionrios do Servio de Proteo aos ndios (SPI) e
viajantes estrangeiros. Entre os anos 40 e 60 estabeleceram-se os primeiros pontos
de contato permanente no seu territrio, com a abertura de alguns postos do SPI
e, principalmente, com a chegada de vrias misses catlicas e evanglicas. O
contato permanente originou, segundo o Bruce Albert, graves surtos epidmicos
de sarampo, gripe e coqueluche.292
Nos anos 70, o governo militar lanou o Plano de Integrao Nacional,
que se tratava, essencialmente, da abertura de um trecho da rodovia Perimetral
Norte (BR-210) e de programas de colonizao pblica que invadiram as terras
Yanomami. Nesse mesmo perodo, o projeto RADAM (projeto governamental
MARS, Carlos Frederico et al. Estatuto dos povos indgenas. Braslia: Ministrio da Justia/Secretaria de
Assuntos Legislativos, 2009, p. 55. (Srie pensando o direito, 19).
292
ALBERT, Bruce. Yanomami. In: Povos indgenas no Brasil. So Paulo: Instituto Socioambiental, 1999.
Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/yanomami>. Acesso em: fev. 2010.
291

187

que teve como objetivo realizar o levantamento dos recursos do solo e do subsolo
da Amaznia) detectou a existncia de importantes jazidas minerais na regio.
Esses projetos de desenvolvimento, bem como a consequente instalao de
fazendas, serrarias, canteiros de obras e garimpos, passaram a submeter os Yanomami a formas de contato macio, que provocaram um choque epidemiolgico
de grande magnitude, causando grandes perdas demogrficas, uma degradao
sanitria generalizada e graves fenmenos de desestruturao social.
Alm disso, os conflitos pela posse da terra, a explorao econmica e a
consequente devastao ambiental compeliram os Yanomami a abandonarem seu
territrio, buscando refgio em outros lugares. Para proteger o que restava de suas
reas e seu patrimnio cultural, os indgenas passaram a reivindicar a demarcao
do territrio Yanomami.
Inconformadas com a destruio da cultura e da populao Yanomami
causada pelo Estado, diversas entidades peticionaram, em dezembro de 1980,
Comisso Interamericana de Direitos Humanos denunciando a violao dos
Direitos Humanos dos indgenas pelo governo brasileiro e pela FUNAI.
Segundo as organizaes, o Estado brasileiro violou a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem em seus artigos I (direito vida, liberdade
e segurana de sua pessoa), II (direito de igualdade perante a lei), XI (direito
preservao da sade e do bem-estar), XII (direito educao), XVII (direito de
ser reconhecido como pessoa com direitos e obrigaes e a gozar dos direitos civis
fundamentais) e XXIII (direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma vida decente, e que contribua para manter a dignidade
da pessoa e do lar). Numerada, a ao passou a ser chamada de caso 7615.
O caso 7615 sempre lembrado por ter sido o primeiro envolvendo direitos de povos indgenas no sistema interamericano. Como lembra Flvia Piovesan,
foi tambm o primeiro caso submetido por organizaes no governamentais de
mbito internacional contra o Governo do Brasil293.
Aps diversos trmites processuais, incluindo audincias com peritos e representantes governamentais, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
emitiu, em 5 de maro de 1985, a Resoluo n 12/85. Fundamentada, principalmente, no artigo 27 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos294
e na prpria legislao brasileira, a Comisso Interamericana declarou que havia
evidncias suficientes para concluir que, por fora da omisso do governo brasileiro para adotar medidas eficazes e oportunas em favor dos Yanomami, houve
a violao dos artigos I (direito vida, liberdade e segurana de sua pessoa),
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7.ed. rev. ampl. atual.
So Paulo: Saraiva, 2006, p. 287.
294
Art. 27 - Nos estados em que haja minorias tnicas, religiosas ou lingsticas, as pessoas pertencentes a essas
minorias no podero ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua
prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua.
293

188

VIII (direito de fixar sua residncia no territrio do Estado de que nacional, de


transitar por ele livremente e de no abandon-lo seno por sua prpria vontade)
e XI (direito preservao da sade e do bem-estar) e recomendou:
a. que o governo brasileiro continue adotando medidas sanitrias de carter preventivo e clnico a fim de proteger a vida e a sade dos ndios
expostos a contrair doenas infecto-contagiosas;
b. que o governo brasileiro, atravs da FUNAI e de acordo com sua legislao, proceda a delimitao e demarcao do Parque Yanomami, tal como
proposto pela FUNAI em setembro de 1984;
c. que os programas educacionais, de sade e de integrao social dos
Yanomami sejam levados a cabo consultando com a populao indgena
afetada e com a assessoria de pessoal cientfico, mdico e antropolgico
competente; e
d. que o governo brasileiro informe Comisso sobre as medidas adotadas
para implementar estas recomendaes.295

Em 25 de maio de 1992, sete anos aps a Resoluo n 12/85 e poucos


dias antes do incio da Conferncia do Meio Ambiente (Rio-92), foi, finalmente,
homologada a demarcao do territrio Yanomami, com 9.4 milhes de hectares,
na forma recomendada pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
No contexto interamericano, outras jurisprudncias sobre terras indgenas se destacam, como o caso da Comunidade indgena Awas Tingni Mayagna
(Sumo) contra a Nicargua. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos
levou o caso Corte Interamericana afirmando que o fracasso da demarcao e
reconhecimento do territrio indgena constitua uma violao da Conveno
Americana. Em agosto de 2001, a Corte decidiu que a Nicargua violou os artigos 21 e 25 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos e ordenou que o
Estado demarcasse as terras dos Awas Tingni.296
No caso Yakye Axa, a comunidade indgena Yakye Axa, no Paraguai, foi
privada de seu territrio tradicional desde 1999 por ocupaes de particulares. A
Comisso Interamericana remeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos
que, em 2005, ordenou o governo paraguaio a identificar o territrio tradicional
dos membros da Comunidade Indgena Yakye Axa e entreg-lo de maneira gratuita no prazo mximo de trs anos.297
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Resoluciones relativas a casos individuales. Resolucin n 12/85. Caso n 7615 (Brasil). Washington: CIDH, 1985. Disponvel em: <http://www.
cidh.oas.org/annualrep/84.85sp/Brasil7615.htm>. Acesso em: nov. 2010.
296
QUILTER, Peter. Relatrio da Secretaria-Geral sobre o cumprimento da Ag/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos Humanos e Meio Ambiente. Washington: OEA, 2002, p. 3. Disponvel em: <http://www.oas.org/
consejo/pr/cajp/Documentos/cp09486p08.doc>. Acesso em: nov. 2010.
297
STIDSEN, Sille. The indigenous world 2006. Copenhague: IWGIA, 2006, p. 204-205.
295

189

Por fim, no Caso 12.053 (Comunidades Indgenas Maia do Distrito de


Toledo contra Belize) a Comisso Interamericana de Direitos Humanos a Comisso concluiu que o Estado de Belize violou a Declarao Americana em seus artigos II (direito de igualdade perante a lei), XVIII (direito a recorrer aos tribunais
para fazer respeitar os seus direitos e a um processo simples e breve) e XXIII (direito propriedade particular correspondente s necessidades essenciais de uma
vida decente, e que contribua para manter a dignidade da pessoa e do lar), em
prejuzo do povo Maia, ao no adotar medidas efetivas para delimitar, demarcar e
reconhecer oficialmente o direito de propriedade comunal s terras que ocuparam
e usaram tradicionalmente e por outorgar concesses madeireiras e petroleiras a
terceiros, para utilizar os bens e recursos compreendidos nas terras por eles ocupadas, sem consultar o povo Maia nem obter seu consentimento informado.298

7. TERRAS INDGENAS EM ZONA DE FRONTEIRA


Camuflados sob o manto do nacionalismo, alguns setores da sociedade
tm levantado uma bandeira para colocar em xeque a demarcao de Terras
Indgenas localizadas em regio de fronteira, sob o argumento de que a ocupao indgena pe em risco a soberania nacional. Argumentam que a existncia de Terra Indgena impediria o trnsito das Foras Armadas e da Polcia
Federal na regio.
Todavia, deve-se ressaltar que a demarcao de terra indgena no impede
a presena estatal na rea. Pelo contrrio, a Unio deve proteger a terra indgena
assim como deve proteger as fronteiras, como observa Aurlio Veiga Rios:
No h conflito entre os dispositivos constitucionais que protegem os dois
bens jurdicos aqui referidos. Trata-se, na verdade, de dupla afetao federal imposta rea indgena situada na faixa de fronteira, por ela ser bem de
domnio exclusivo da Unio pelos dois fundamentos Constitucionais.299

Assim, alm de no constituir ameaa segurana nacional e de ser jurdica e tecnicamente possvel a existncia de territrio indgena em zona de fronteira, estratgico
que a rea de fronteira seja constituda por terra de propriedade da Unio e com afetao
que j exija, independente de constituir zona de fronteira, a proteo da Unio.
COMISSO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Informe 40/04: Caso 12.053. 12 out.
2004. Washington: CIDH, 2004. Disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/2004sp/Belize.12053.
htm>. Acesso em: nov. 2010.
299
RIOS, Aurlio Virglio Veiga. Os direitos constitucionais dos ndios nas faixas de fronteira. In: SANTILLI,
Juliana (Coord.). Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1993, p. 60.
298

190

CONCLUSO
tarefa do Direito proteger as terras indgenas de invases. No que as
ferramentas para este amparo inexistam. Pelo contrrio, como pudemos avaliar,
muitos so os instrumentos na legislao ptria para a proteo de terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, mas cabe ao Direito garantir a efetividade
desses mecanismos.
Mesmo com uma rica legislao, instrumentos internacionais e todo um
captulo constitucional em defesa dos povos e das terras indgenas, o poder pblico no tem obtido xito na demarcao e proteo das terras indgenas. Muitas
vezes porque no as trata como prioridade. Mas quando h vontade poltica por
parte do poder pblico, surge forte a presso de opositores dos movimentos indgenas para que a demarcao no seja realizada.
Portanto, embora a proteo constitucional e infraconstitucional seja uma
grande conquista dos movimentos indgenas, de nada ela adianta se no houver
a conscientizao da sociedade e do poder pblico de que a questo da terra
indgena no trata de uma disputa patrimonial entre partes interessadas em explorar economicamente a terra, mas versa sobre a sobrevivncia de um povo, pois
a sobrevivncia dos povos indgenas e sua cultura depende da terra.

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192

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193

A MINERAO
EM TERRAS INDGENAS
Kerlay Lizane Arbos300
Priscila Viana Rosa301

INTRODUO
Os ndios ainda so vistos pela sociedade de maneira idealizada, na figura do bom selvagem da poca do descobrimento ou de maneira preconceituosa
apenas como um conjunto de imagens e crenas, parte do passado, rumo civilizao.
A legislao brasileira, antes da promulgao da Constituio Federal de
1988, determinava a integrao do ndio sociedade como uma forma de transformar todos em no ndios. Desde a poca da colonizao no h qualquer complacncia ou tolerncia para com os indgenas, pois a guerra travada contra estes
indivduos possui duas frentes bem definidas: o ataque fsico e o ataque cultural.
Os ndios sofrem desde a poca da conquista do territrio brasileiro pelos
colonizadores. A matana e a retirada destes foi uma das formas de conquista de
suas terras, to ricas em biodiversidade. E desde a colonizao da Amrica Latina
os povos indgenas vm sendo alvo de diversas formas de explorao.
Esta ainda persiste e, agora, muito mais revestida de interesses econmicos
que sempre acabam sacrificando o pouco de dignidade que estes indivduos ainda
detm, visto que marginalizados pelo sistema. A viso integracionista que se formou, sentida at hoje, tambm responsvel por esta marginalizao.
Assessora Jurdica do MPPR, Especialista em Gesto Ambiental pela UFPR, Mestre do Programa de Psgraduao em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR, foi Bolsista CAPES, e-mail: kerlay.arbos@
gmail.com
301
Aluna da Graduao do Curso de Direito pela PUCPR, e-mail: pribibis@yahoo.com.br
300

195

Ainda, o forte interesse nas terras dos ndios e em seus recursos ambientais, tais como madeira e minrios, aliados a dominao poltica, ideolgica e
econmica das elites municipais, torna insustentvel e escassa a oportunidade de
sobrevivncia destes indivduos para com outros membros da sociedade, como
as populaes rurais. As famlias do campo, que tambm precisam sobreviver
(plantar e colher), geralmente criam conflitos ao adentrar as terras indgenas e o
resultado acaba sendo a violncia.
Portanto, com intuito de mitigar os efeitos danosos de uma integrao
forada, a Constituio Federal de 1988 passou a dar uma proteo aos direitos
e interesses dos povos indgenas, iniciando-se um processo de grandes mudanas.
Com a Constituio Federal de 1988, muda-se o paradigma da integrao
do ndio a civilizao, aps sculos de tentativas fracassadas. Os constituintes
perceberam a realidade: os ndios no eram passageiros, destinados ao desaparecimento etnocultural, como se pensava. Garantiu-se a eles o direito de viver como
pessoas diferenciadas em relao ao povo brasileiro.
Reconheceu, portanto, o direito a multietnicidade, garantindo aos povos
indgenas o uso da biodiversidade existente em seu territrio, bem como o usufruto sobre os recursos naturais de suas terras.
Da mesma forma, o texto constitucional prev a posse permanente das
terras ocupadas pelos povos indgenas, que podem autorizar ou no o acesso de
terceiros a estes recursos.
A Constituio Federal de 1988 tambm reafirmou a competncia da
Unio para demarcar e proteger as terras indgenas. Com a demarcao o Estado
no d nem tira direito, apenas evidencia os limites a que se aplica a proteo
constitucional, pois a terra indgena originariamente.
O Decreto n 1775/1996 define o procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas. Segundo o disposto neste decreto, a demarcao
das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser fundamentada em estudo
antropolgico de identificao, complementado por outros de natureza etno-histrica, sociolgica, cartogrfica, fundiria e ambiental.
Entretanto, apesar de a Constituio assegurar a posse permanente das
terras aos povos indgenas, estes ainda sofrem demasiadamente com conflitos
provocados pelas invases, justamente porque muitas destas terras ainda no foram demarcadas e as que foram so constantemente invadidas por garimpeiros,
madeireiros, fazendeiros, dentre outros, interessados nos recursos ambientais que
possuem.
Os povos indgenas esto em contato direto com o meio ambiente. Conhecem a fauna e a flora local, utilizando-a de forma que no ocorra escassez dos
recursos naturais. O manejo tradicional contribui para a manuteno da riqueza
biolgica, sendo de grande importncia para a preservao ambiental.
196

A imensa riqueza existente nestes territrios preservada, uma vez que as


atividades desenvolvidas pelos povos indgenas so de baixo impacto ambiental.
Por outro lado, o ecossistema vem sendo vtima da explorao desmedida de muitos grupos, como os garimpeiros, que h dcadas exploram estas terras causando
altos impactos socioambientais.
A explorao mineral no pas ainda extremamente incentivada, visto ser
uma atividade econmica considerada importante no contexto produtivo nacional, contribuindo para o crescimento econmico de diversas regies e para o ingresso de divisas no pas.
Entretanto, tambm uma atividade geradora de muitas externalidades
negativas em nvel local. Uma situao que se torna ainda mais crtica quando o
exerccio da lavra ocorre em terras indgenas, pois a dinmica tpica da explorao
mineral ocorre de maneira contrria dinmica comunitria destes povos.
Os impactos da minerao sobre os povos indgenas, caracterizados principalmente pela degradao do meio ambiente natural e pela introduo de elementos estranhos a cultura, demonstram um processo insustentvel de desenvolvimento, pois o modo como essas atividades so realizadas explicita o descaso
com a perenizao da vida, ou seja, com a sustentabilidade, devido falta de
preservao da biodiversidade, da diversidade cultural, entre outros.
fato que a minerao em terras indgenas, por sua vez, somente poder
ocorrer desde que obedecidos alguns requisitos dispostos na Constituio Federal
de 1988, quais sejam: autorizao do Congresso Nacional, oitiva dos povos indgenas e participao destes nos lucros e resultados da lavra, lembrando que tais
requisitos devero ser regulamentados atravs de lei ordinria.
Ocorre que, at o presente momento a referida lei no foi promulgada
permanecendo a questo sem nenhum tipo de resoluo por parte do Estado
Brasileiro, o que incentiva a explorao desenfreada nestas terras.

1. POVOS INDGENAS DO BRASIL


H pouco mais de cinco sculos, os portugueses que chegaram ao Brasil, deram
incio a um processo de migrao que se estenderia at o incio do sculo XX, e lentamente foram estabelecendo-se nas terras que eram ocupadas pelos povos indgenas.
Este processo de colonizao propiciou a extino de muitos povos indgenas que viviam no territrio dominado, em parte pela ao das armas, mas
tambm pelo contgio de doenas trazidas dos pases distantes, ou, ainda, pela
aplicao de polticas visando assimilao dos ndios nova sociedade implantada, com forte influncia europeia.
197

Ainda que no se saiba exatamente quantos povos indgenas existiam no Brasil


antes da chegada dos europeus, h estimativas sobre o nmero de habitantes nativos
naquele tempo, que variavam de 1 (um) a 10 (dez) milhes de indivduos.302
O processo de colonizao baseado no uso da fora, por meio das guerras
e da poltica da integrao forada, resultou no extermnio de grande quantidade
de populaes indgenas no decorrer destes 500 anos de descobrimento.
Atualmente, existem no Brasil cerca de 225 etnias indgenas, com uma populao de, aproximadamente, 460 mil ndios, falando pelo menos 180 lnguas,
que pertencem a mais de 30 famlias lingusticas diferentes, alm de 63 grupos
de ndios isolados sobre os quais ainda no h informaes objetivas, existindo
tambm entre 100 e 190 mil ndios vivendo fora das terras indgenas, inclusive
em reas urbanas.303
Estas populaes esto localizadas em 626 terras reconhecidas oficialmente
e que totalizam 104.932.650 hectares, representando 12,33% do territrio nacional.304
Os povos indgenas se encontram dispersos por vrias regies, sendo que
mais da metade dos indivduos est localizada nas regies Norte e Centro-Oeste
do Brasil, principalmente na rea denominada de Amaznia Legal, local em que
o nmero de terras indgenas chega a 405, o que representa 20,67% desta rea e
98,61% do total de terras indgenas do Brasil.305
As outras regies - Nordeste, Centro-Oeste e Sudeste - representam apenas
1,39% desta totalidade, uma vez que o processo de ocupao agropecuria foi
mais intenso. De qualquer modo, h ndios vivendo em todas as regies brasileiras, em maior ou menor nmero.306
Cada uma destes povos tem sua forma de entender e se organizar diante do
mundo, o que pode ser observado atravs das diferentes modelos de organizao
social, poltica, econmica e de relao com o meio ambiente e ocupao de seu
territrio.
A principal caracterstica dos povos indgenas do Brasil a sua heterogeneidade
cultural. Vivem no Brasil, desde grupos que ainda no foram contatados e permanecem inteiramente isolados da civilizao ocidental, at grupos indgenas semiurbanos
e plenamente integrados s economias regionais. Independentemente do grau de integrao que mantenham com a sociedade nacional, esses grupos aculturados preservam sua identidade tnica, se auto-identificam e so identificados como ndios307.
FUNAI - Fundao Nacional do ndio. Disponvel em: <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em: 10 jun.
2010.
303
Id.
304
OLIVEIRA, Paulo. Celso. Os Povos Indgenas e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flvia (Coord.). Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006, p. 139.
305
Id.
306
Id.
307
GUIMARAES, Liliana A. M.; GRUBITS, Sonia. Alcoolismo e violncia em etnias indgenas: uma viso
302

198

As variadas culturas dos povos indgenas modificam-se constantemente e


reelaboram-se com o passar do tempo. assente o entendimento de que isto
aconteceria mesmo se no tivesse ocorrido o contato com as sociedades de origem
europeia e africana, j que normal na cultura a modificao de alguns traos
culturais com o passar dos tempos.
Em relao identidade tnica, as mudanas apareceram em diversas populaes indgenas, muito se comenta, e se lamenta que os ndios estejam perdendo sua cultura. Um ndio calado, vestido, falando portugus, utilizando equipamentos eletrnicos ou morando em uma favela aparece aos olhos do pblico
como menos ndio. O entendimento que deveriam seguir seus costumes, tradies. E ns deveramos deix-los em paz, devolv-los ao isolamento, para que
possam seguir seus caminhos.
Devemos muito da nossa histria aos nossos ndios, e precisamos sim deixlos em paz. Entretanto, a questo no simplesmente devolv-los ao isolamento
que, talvez, possam nunca ter conhecido. Ao longo desses 500 anos, a histria no
tem sido fcil para os ndios, que tiveram que lutar para sobreviver a epidemias,
guerras, escravido, aldeamentos e esforos de integrao populao nacional.
A diversidade cultural pode ser enfocada tanto sob o ponto de vista das
diferenas existentes entre as populaes indgenas e as no-indgenas, quanto
sob o ponto de vista das diferenas entre as muitas populaes indgenas que vivem no Brasil. Entretanto, de qualquer forma est sempre relacionada ao contato
entre realidades socioculturais diferentes e necessidade de convvio entre elas,
especialmente num pas pluritnico, como o caso do Brasil308.
necessrio reconhecer, valorizar e proteger a identidade tnica especfica de
cada uma das populaes indgenas em particular, compreender suas lnguas e suas formas tradicionais de organizao social, de ocupao da terra e de uso dos recursos naturais. Isto significa o respeito pelos direitos coletivos especiais de cada uma delas e a busca
do convvio pacfico, por meio de um intercmbio cultural, com as diferentes etnias309.
Os povos indgenas esto em constante transformao, ou seja, reelaborando os elementos de sua cultura num processo sempre contnuo de transfigurao
tnica. Verifica-se, atualmente, a manuteno da resistncia dos povos indgenas
frente sociedade envolvente.
Pode-se dizer que durante os trs primeiros sculos a partir da conquista a
questo sobre os povos indgenas estava centrada no uso do ndio como mo-deobra, ou seja, na sua escravizao. Hoje, sem dvida, a grande problemtica no
est mais no ndio propriamente dito, mas em suas terras, que alvo de cobia e,
portanto, local de muito conflito310.
crtica da situao brasileira. Psicologia e Sociedade. Porto Alegre, v. 19, n. 1, p. 45, jan./abr., 2007.
308
FUNAI - Fundao Nacional do ndio. Op. cit.
309
Id.
310
CURI, Melissa Volpato. Minerao em Terras Indgenas: o caso terra indgena Roosevelt. 2005. Disserta-

199

2. DIREITOS INDGENAS NA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988


O direito dos povos indgenas, aps um longo processo de tentativas assimilacionistas, foi finalmente assegurado pela Constituio Federal de 1988, que
reconheceu a multietnicidade, garantindo o uso da biodiversidade existente em
seus territrios, bem como o usufruto sobre os recursos naturais de suas terras,
prevendo, da mesa forma, a posse permanente das terras ocupadas por indgenas,
que podem autorizar ou no o acesso de terceiros a estes recursos.
A Constituio Federal de 1988 reconhece o pluralismo da sociedade brasileira representada pela sua multiplicidade cultural, social e tnica, conferindose, em seara indita, captulo especialmente dedicado s questes indgenas,
proteo do patrimnio cultural e ambiental, por intermdio de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Tal Constituio considerada um marco, pois alm do reconhecimento
dos direitos indgenas promoveu um profundo alargamento no rol de direitos e
garantias previstos em seu texto, sem mencionar a nova topologia constitucional,
fundamental para se compreender uma nova viso do Estado Brasileiro, que se
desloca de uma tica estatal fundada nos deveres do sdito para uma tica da
cidadania, fundada nos direitos dos cidados311.
Entretanto, vlido destacar que o processo de formao da constituinte
foi extremamente conturbado, visto que uma parcela da sociedade visava diminuio dos direitos dos povos indgenas, a fim de se obter a abertura das terras
destes povos para todos os tipos de explorao.
E como entende Curi:
Um dos mais complicados e controvertidos temas discutidos na elaborao
da Constituio de 1988 foi o relacionado s terras indgenas e aos seus
recursos naturais, que atualmente o cerne da questo indgena no Brasil.
As terras indgenas devem ser consideradas como o habitat dos grupos
indgenas, ou seja, como aquelas necessrias reproduo fsica e cultural
da comunidade, segundo seus usos e costumes.312

Apesar de todo o movimento contrrio aos direitos dos ndios, a promulgao da Constituio de 1988 conferiu a estes um status constitucional, pois
pela primeira vez reconheceu o direito diferena, rompendo com a tradio
integracionista que prevalecia nas Constituies anteriores.
o de Mestrado UNICAMP, Campinas, SP, 2005, p. 71.
311
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 32-33.
312
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 77.

200

3. ASPECTOS LEGAIS
DA MINERAO EM TERRAS INDGENAS
Desde a poca imperial, enquanto o Brasil deixava de ser colnia portuguesa e era proclamada a Repblica (1822-1889), no existia nenhum tipo de
legislao que mencionasse a minerao em nosso pas.
Com o descobrimento do Brasil, depois de estabelecidos os mecanismos
de concesso de terras para aqueles que se dispusessem a trabalh-la, a Coroa
Portuguesa se reservou o direito de reter a quinta parte das riquezas minerais que
fossem encontradas e lavradas na colnia. Os minerais eram de propriedade do
Estado e este outorgava o direito de lavra aos particulares que, em contrapartida,
ficavam obrigados ao pagamento do quinto.
Ento, a partir do Brasil Repblica, as Constituies foram dispondo sobre
a matria, mas foi com a Constituio Federal de 1988 que as atividades de explorao e os recursos minerais foram amplamente discutidas e tratadas.
A Constituio estabelece um regime jurdico distinto entre a propriedade
do solo e do subsolo. As jazidas minerais so bens da Unio e o seu aproveitamento autorizado por ela, segundo a lei. Ainda, o texto d tratamento sui-generis
hiptese de aproveitamento de recursos minerais em terras indgenas313.
As terras indgenas so tambm bens da Unio, mas destinadas ao usufruto
exclusivo dos ndios que tradicionalmente as ocupam. Este usufruto se estende
apenas s riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos existentes em suas terras.
O sistema jurdico brasileiro deu proteo e reconhecimento aos direitos
indgenas sobre o solo, mas tropeou na separao entre bens do solo e riquezas
do subsolo.
A Constituio elencou que so bens da Unio os recursos minerais inclusive os do subsolo e mencionou que os indgenas possuem posse permanente da
rea que ocupam com usufruto exclusivo das riquezas que existem neste solo, mas
no sobre o subsolo314.
Entretanto, apesar de no existir disposio expressa na Constituio de
1988, possvel se reconhecer, tambm, aos povos indgenas a exclusividade na
explorao do subsolo em relao s atividades de cata, faiscao e garimpagem,
nos termos do Estatuto do ndio.

SANTILLI, Mrcio. Terras Indgenas na Amaznia Brasileira: Subsolo Bloqueado por Interesses Minerrios.
In: RICARDO, Fanny (Org.). Interesses Minerrios em Terras Indgenas na Amaznia Brasileira. Documentos do ISA, n. 6. So Paulo: jul., 1999, p. 84.
314
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. 1.ed. Curitiba: Juru, 1999, p. 138.
313

201

3.1. MINERAO EM TERRAS INDGENAS


E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A minerao uma atividade das mais polmicas quanto aos impactos ambientais que produz. altamente degradadora do meio ambiente e extremamente
nociva sade, uma verdadeira ofensa aos direitos indgenas quando realizadas
nestas terras315.
Utiliza-se de uma mo de obra, na maioria das vezes, desqualificada, de
pessoas que vivem em condies subumanas. Produzem, pois, uma intensificada
destruio das populaes indgenas, alm de devastar a flora e a fauna e contaminar os rios com mercrio.
A questo da minerao em terras indgenas abrange diversos interesses e
atores sociais, o que faz com que a matria se apresente ainda hoje de maneira
delicada e controvertida.
As terras indgenas no Brasil so consideradas pela Constituio de 1988,
propriedades da Unio, apesar de ser reconhecido aos povos indgenas o direito
originrio sobre as terras que tradicionalmente ocupam, que preexistente a qualquer outro. Aos ndios so resguardados os direitos de posse dessas terras para que
desenvolvam suas atividades produtivas, culturais e religiosas, cabendo a eles o
usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes316.
A minerao em terras indgenas foi um dos temas mais debatidos e controvertidos no processo de elaborao da Constituio Federal de 1988, porque
os setores interessados na abertura indiscriminada destas terras exerceram enorme
presso para a liberao deste tipo de minerao. No entanto, a Constituio, nos
artigos 176, 1, e 231, 3, manteve condies especficas e restritivas para a
pesquisa e a lavra mineral em terras indgenas317.
H restries impostas pela Constituio Federal minerao em terras
indgenas, lavra mineral, ao aproveitamento de recursos hdricos, remoo
dos povos indgenas de suas terras tradicionais e explorao de suas riquezas
naturais, uma vez que estas atividades provocam danos ambientais irreversveis
e irreparveis. Os povos indgenas sofrem com a introduo de doenas e com
o rompimento do equilbrio ambiental nestas terras, pois o meio ambiente vai
sendo constantemente degradado318.
O intuito da Magna Carta, ao impor estas limitaes e restries quanto
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 617.
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 98.
317
SANTILLI, Juliana. Aspectos Jurdicos da Minerao e do Garimpo em Terras Indgenas. In: SANTILLI,
Juliana (Coord.). Os Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas, 1993,
p. 145.
318
Ibid., p.146.
315
316

202

minerao em terras indgenas, foi no sentido de assegurar aos ndios a manuteno de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies (artigo 231,
caput), bem como a preservao dos recursos ambientais necessrios ao bem-estar
destes povos (artigo 231, 1). Estes dispositivos no teriam nenhuma eficcia
se no houvesse limitaes prtica de atividades que causam prejuzos ao meio
ambiente e aos povos indgenas que vivem nestes locais319.
As restries da minerao se aplicam a qualquer projeto no territrio nacional, conforme o artigo 176, , 1 da Constituio. As jazidas, lavras e outros
recursos minerais se constituem propriedade distinta da do solo, pertencendo
Unio, assim como os subsolos (artigo 20, inciso IX)320.
Portanto, a autorizao quanto concesso para pesquisar e lavrar recursos
minerais de competncia do Ministrio de Minas e Energia, no entanto as terras
indgenas, assim como os recursos minerais, so elencados como bens pertencentes Unio Federal.321
No que tange a autorizao e concesso, pesquisa e lavra respectivamente,
se faz necessrio citar a existncia de dois Princpios, estes que so fundamentais
para o estabelecimento do regime jurdico em vigor atualmente. O primeiro princpio apresenta uma diviso, de forma que a propriedade do subsolo, tambm
chamada de propriedade mineral, separada da propriedade do solo, enquanto
que o segundo princpio trata da declarao expressa no texto constitucional de
que Unio pertencem os recursos minerais322.
Alm destas restries, a Constituio assegurou condies especficas para
a ocorrncia de minerao em terras indgenas. Esta a minerao dita legal, que
pode ocorrer nestas terras desde que obedecidos alguns critrios, quais sejam, a
autorizao do Congresso Nacional e a consulta prvia aos povos indgenas afetados pelos projetos de minerao, com sua consequente participao nos lucros
e resultados na lavra.
Porm, a minerao em terras indgenas desde a criao da Constituio
Federal de 1988 no pode acontecer, no sendo considerada proibida tampouco
permitida, uma vez que a condio exigida para a efetiva minerao nestas terras
necessita de regulamentao, atravs de lei ordinria que ainda no foi criada e at
que o Congresso Nacional a aprove, nenhuma atividade poder ser desenvolvida
em terras indgenas.
A Constituio tambm no definiu a diferena entre a pesquisa de minrios e a efetiva lavra de minrios. O Cdigo de Minas, Decreto-Lei n 227 de 28
de fevereiro de 1967, alterado pela Lei Federal n 9.314/1996, define em seu artigo 14 que a pesquisa mineral busca definir a jazida, sua avaliao e a determinao
Id.
Id.
321
NUNES. Paulo Henrique Faria. Meio Ambiente e Minerao. 1.ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 119-120.
322
SOUZA, Marcelo Gomes de. Direito Minerrio e Meio Ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 67-68.
319
320

203

da exequibilidade do seu aproveitamento econmico, e no seu artigo 36 que a


lavra mineral so operaes que vo desde a extrao das substncias minerais
teis das jazidas at o seu beneficiamento.
A lei minerria, Decreto-Lei n 227/1967, define processos separados para
a pesquisa e a concesso da lavra minerria estabelecendo condies e requisitos
especficos para cada tipo de processo, afirmando que a pesquisa mineral no
fornece direito efetivao da lavra, pois esta pode ser considerada prejudicial,
recebendo neste caso indenizao do governo pelas despesas feitas com a pesquisa.
Apesar disto, a pesquisa e a lavra mineral quer em terras indgenas ou no sempre sero precedidas de autorizao do Congresso Nacional, sendo estas atividades autorizadas separadamente, uma vez que a pesquisa no permite a explorao comercial
da jazida, admitindo apenas a realizao de estudos, levantamentos, sondagens, entre
outros, enquanto que a lavra mineral permite efetivamente a explorao da jazida.
Como j mencionado, a Constituio prev a necessidade de criao de
uma lei ordinria ditando as regras para esse tipo de explorao econmica, face
ao conhecimento dos danos irreparveis que a atividade minerria pode causar ao
meio ambiente, bem como aos povos indgenas que vivem nestes locais.
Os dispositivos constitucionais referentes minerao em terras indgenas,
isto , os 3 e 7 do artigo 231, requerem regulamentao em lei ordinria,
que at hoje no foi aprovada e promulgada. Tramitam no Congresso Nacional
diversos projetos de lei com este objetivo, porm muitos destes visam apenas a
atuao minerria indiscriminada no a preservao da identidade cultural dos
povos indgenas323.
Santilli, destaca que a licitao a melhor forma de explorao mineral
em terras indgenas, pois garante a preveno do impacto nos povos indgenas e a
preservao do meio ambiente, em suas palavras:
A licitao necessria no s para garantir que a minerao em rea indgena seja realizada por empresa com a melhor capacitao tcnica, como
tambm por aquela que apresente as melhores propostas de preservao
ambiental e preveno de impacto sobre as comunidades indgenas. A licitao garantiria igual oportunidade a todos os interessados em minerar em
terras indgenas, bem como a publicidade e transparncia de seus atos.324

Assim, enquanto no h o consenso acerca da possibilidade ou no da


minerao em terras indgenas, o melhor a ser feito barrar qualquer tipo de
atividade nestas reas.
Logo, seguindo esta lio devem ser anulados os pedidos de pesquisa e
explorao de jazidas minerais em reservas indgenas que foram apresentados
323
324

SANTILLI, Mrcio. Op. cit., p. 84.


SANTILLI, Juliana. Op. cit., p. 151.

204

ao Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) aps a promulgao da Constituio de 1988, bem como os pedidos anteriores Constituio,
promovendo-se o estudo e anlise de casos concretos e barrando a expectativa de
muitas empresas de poder explorar as jazidas apenas por ter feito o requerimento.
Nenhum desses pedidos poder ser deferido porque at hoje a Constituio no
regulamentou a questo325.
O conflito armado ocorrido em abril de 2004 na Terra Indgena Roosevelt
(RO), envolvendo guerreiros cinta-largas e garimpeiros, que resultou na
morte de 29 garimpeiros, foi o estopim para que o tema da regulamentao da atividade minerria nos territrios indgenas ganhasse um novo
flego, particularmente pelo seu potencial econmico-financeiro.

O tema tambm passou a ser objeto de discusso sistemtica no mbito do Poder Executivo a partir de 2004, que constituiu uma comisso formada
pelo Gabinete de Segurana Institucional (GSI) da Presidncia da Repblica, os
Ministrios da Justia e de Minas e Energia, a Fundao Nacional do ndio e o
Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM), com a incumbncia de
preparar e discutir com lideranas indgenas um anteprojeto de lei a ser encaminhado ao Congresso Nacional326.
A Comisso Especial na Cmara dos Deputados, criada em maro de
2005, para agilizar as discusses sobre a regulamentao da atividade minerria
em terras indgena analisou em carter exclusivo o Projeto de Lei n 1.610/96, de
autoria do senador Romero Juc (PMDB/RR).
O PL, entretanto, sofreu crticas de lideranas indgenas e organizaes que
apoiam a causa indgena, que apontam na proposta a supremacia dos interesses de
empresas em detrimento dos benefcios que a regulamentao da minerao pode
levar aos povos indgenas.
No texto do anteprojeto, em momento algum feito referncia Comisso Nacional de Poltica Indigenista (CNPI), instituda pelo governo federal em
maro de 2006. As noes de participao e controle social indgenas sobre a
gesto e os resultados da implementao poltica esto completamente ausentes.
Quando muito, fala-se na participao dos povos locais afetadas ou envolvidas no
empreendimento minerrio.
Ainda, o PL no estabelece um limite mximo para a ocorrncia da minerao em terras indgenas, no situa mecanismos de controle da comunidade indgena afetada sobre os processos de extrao, industrializao e comercializao
para que ela possa aferir a renda e monitorar os procedimentos; no estabelece
Ibid., p. 84.
Registro de uma reunio envolvendo governo federal e indgenas: http://www.dnpm.gov.br/conteudo.asp?ID
Secao=99&IDPagina=72&IDNoticiaNoticia=200.
325
326

205

obrigatoriedade de Estudo de Impacto Ambiental e Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA), no estabelece a forma como, onde e com que antecedncia
os povos devem ser ouvidos, de que forma e se sero informadas previamente dos
interesses e pesquisas e como sua manifestao deve ser considerada.
A verso atualizada, em 1 de agosto de 2006, deste anteprojeto de Lei de
Minerao em Terras Indgenas pretendeu instituir dois regimes de explorao de
recursos minerais: (i) o especial para as atividades de pesquisa e lavra de recursos
minerais em terras indgenas e (ii) o de extrativismo mineral indgena. Ambos s
podero agir em terras indgenas homologadas.
Tambm prope a criao de um fundo no mbito do Ministrio da Justia, a ser gerido pelo rgo indigenista federal: o denominado Fundo Compartilhado de Receitas sobre Minerao em Terras Indgenas. Grande parte do texto
do anteprojeto se refere aos critrios e procedimentos para o primeiro regime, que
parcialmente incidem sobre o regime de extrativismo mineral indgena.
Predomina a viso contratualista e a linguagem tcnica, como se no se tratasse de uma situao marcada por graus de informao, entendimentos e relaes
desiguais entre as partes. Como se a racionalidade econmica predominasse entre os
atores dos dois campos indgena e no-indgena e aqueles estivessem isentos da
presso exercida local e virtualmente, seja pelo Estado seja pela sociedade regional.
Alm disso, pelo texto do anteprojeto, os povos indgenas no so atores
preferenciais num possvel processo de disputa de requerimentos, estando sujeitas,
alm disso, s mesmas exigncias e obrigaes que recaem sobre os no-indgenas
que pleiteiam a concesso de pesquisa e explorao mineral nos seus territrio327.
Assim, apesar da retrica que trata a iniciativa como democrtica e de
incluso social, fica o entendimento de que a iniciativa mesmo de uma expropriao organizada328.
A Constituio de 1988 optou por admitir o desenvolvimento nacional
com a condio de preservar e garantir a sociodiversidade e para isso estabeleceu
salvaguardas. Nesse contexto, a minerao, por ser uma atividade naturalmente
impactante, deve ser realizada sob cuidados e restries, ou at mesmo vedada.
Os povos indgenas pleiteiam a preservao de sua identidade cultural, condies dignas de vida e o direito de viver em suas terras. A terra representa o suporte para
a sua sobrevivncia e est diretamente ligada ao sistema de crenas e de conhecimento.
O territrio est ligado histria cultural do grupo, a sua mitologia, as relaes de famlia, ao conjunto das interaes sociais e ao sistema de alianas
polticas e econmicas entre seus grupos. A terra condio essencial para
INESC Instituto de Estudos Socioeconmicos. Minerao em Terras Indgenas: incluso social ou expropriao organizada. Nota Tcnica n 112, outubro, 2006, p. 3. Disponvel em: <http://www.inesc.org.br/
biblioteca/publicacoes/notas-tecnicas/NT%20112%20-%20MA.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2010.
328
Id.
327

206

garantir que os ndios continuem mantendo suas caractersticas, uma vez


que etnicamente diferenciados da sociedade nacional.329

As atividades de minerao que se desenvolvem em terras indgenas so


consideradas ilegais, sendo esta uma das principais responsveis pela degradao
ambiental das terras indgenas se alastrando por estes territrios, provocando danos ambientais graves e muitas vezes irreversveis.
Por outro lado, tal atividade pode ser considerada legal quando o Congresso Nacional autorizar a explorao de recursos minerais, promover a oitiva
dos povos afetados, bem como lhes assegurar participao nos lucros e resultados
da lavra, razo pela qual divergncia relacionada a esta questo deve ser resolvida
com a atuao do Poder Judicirio.
No entanto, o que se v em terras indgenas a ocorrncia da minerao
ilegal, ou seja, aquele em que o Estado no autoriza a explorao e se mantm
omisso, pois no adota as atitudes eficazes para combat-la.
Pode-se perceber, por exemplo, o aparecimento de vrios tipos de doenas
e problemas de sade, devido forma como a minerao realizada e, tambm, o
alto impacto ambiental que esta causa na regio em que ocorre.
A minerao em terras indgenas possui disposio constitucional, enfatizando que tal atividade somente poder ocorrer com o cumprimento de requisitos especficos.
Por outro lado, estes requisitos necessitam de regulamentao atravs de lei
ordinria, que at o presente momento no foi promulgada, o que torna, portanto, qualquer atividade de minerao em terras indgenas ilegal.

3.2. MINERAO E O ESTATUTO DO NDIO


A Lei n 6.001 de 19 de dezembro de 1973, tem como um dos seus principais objetivos, proteger a cultura indgena e a integrao a comunho nacional,
regularizando a situao jurdica dos ndios, conforme dispe o artigo 1 do citado estatuto.330
Normas a respeito da nacionalidade e soberania estabelecidas na Constituio de 1988, so aplicadas aos ndios, no entanto, a legislao s poder ser
aplicada ao ndio quando esta o beneficiar331.
VENERE, Mrio Roberto. Polticas pblicas para populaes indgenas com necessidades especiais em
Rondnia: o duplo desafio da diferena. 2005. Dissertao de Mestrado UNIR, Porto Velho, 2005, p. 31.
330
BRASIL. Estatuto do ndio de 19 de dezembro de 1973. Casa Civil. Disponvel em: <http://www.planalto.
gov.br/CCIVIL/ leis/L6001.htm>. Acesso em: 20 jun. 2010.
331
VILLAS-BAS, Hariessa Cristina. Minerao em terras indgenas: a procura de um marco legal. Rio de
329

207

Por questo cronolgica observa-se que alguns temas no estatuto esto defasados, tanto que existem atualmente trs projetos de lei para que seja promulgado um novo estatuto332.
O referido Estatuto prev sobre o tratamento de explorao dos recursos
naturais em terras indgenas nos artigos 20, 1, alnea f , no caput do artigo
24, e tambm nos artigos 44 e 45.
No artigo 20 da Lei 6.001/1973, 1, alnea f , tratado a interveno
da Unio em terras indgenas, no caso de explorao de riquezas do subsolo, e
que sejam de interesse para a segurana e desenvolvimento nacional, j o artigo 24
contempla o usufruto exclusivo aos ndios e os artigos 44 e 45 a possibilidade de
comunidades indgenas explorarem, respectivamente, o solo e o subsolo de suas
terras, desde que observada a legislao vigente sobre o tema.333
Diante das presses de empresas de minerao e da existncia de fatos
consumados, tais como os casos envolvendo povos indgenas afetados com a atividade de minerao, bem como as expectativas do Ministrio de Minas e Energia quanto ao incremento da produo mineral no pas, o Governo Federal, em
1983, sem ao menos ouvir os povos indgenas, resolveu regulamentar os artigos
44 e 45 do Estatuto do ndio, atravs do Decreto n 88.985/1983334.
Diversos dispositivos do Decreto 88.985/1983 foram questionados e debatidos, principalmente pela FUNAI e entidades no-governamentais de defesa
aos direitos indgenas. Isto porque, no houve, ao menos, a oitiva dos povos indgenas que poderiam ser afetadas com a atividade mineraria335.
Entretanto, como j explanado, com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a questo da minerao em terras indgenas tomou outro contorno
por estabelecer a necessidade de autorizao do Congresso Nacional, desde que
ouvidos os povos afetados e garantindo a estes uma participao nos resultados da
lavra para a efetivao da explorao dos recursos naturais nessas reas.
Assim, a autorizao de pesquisa e lavra a terceiros, nas posses tribais, no
mais se condiciona a prvio entendimento com o rgo de assistncia ao ndio,
como previa o 2, do artigo 45 do Estatuto do ndio, mas passa a depender de
autorizao do Congresso Nacional. Outra inovao da Constituio a obrigatoriedade de se ouvirem os povos afetados, o que no estava previsto no Estatuto
do ndio336.
Por fim, em relao ao garimpo, o artigo 2 do Decreto n 88.985/83 reitera o que determina o artigo 44 do Estatuto do ndio.
Janeiro: CETEM/ MCT/ CNPq/ CYTED/ IMPC, 2005, p. 9.
332
Ibid., p. 23.
333
BRASIL. Op. cit.
334
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 101.
335
Id.
336
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 102.

208

3.3. O GARIMPO EM TERRAS INDGENAS


A Constituio estabeleceu uma clara distino quando tratou de minerao e garimpo337 em terras indgenas, determinado que a primeira est sujeita s
condies especficas para a efetiva ocorrncia, enquanto que a segunda extremamente proibida. Assim, a garimpagem em terra indgena no poder ocorrer,
pois o garimpo nestas terras viola a Constituio Federal338.
Entende-se por garimpagem a atividade de explorao realizada em garimpos, esta explorao de minerais se d por conta da extrao de riquezas como,
ouro, diamante, esmeralda, entre outros.339
A Constituio Federal estabeleceu uma clara distino no tratamento
dado minerao e ao garimpo em terras indgenas. Se, por um lado, a minerao
est sujeita s condies especiais j vistas, por outro, o garimpo em terra indgena
terminantemente proibido.
Portanto, o garimpo realizado por terceiros em terra indgena viola a Constituio independente da rea, circunstncias e condies em que realizado. Em
se tratando de rea indgena, ele sempre ilegal e inconstitucional340.
O garimpo , atualmente, o principal responsvel pela degradao ambiental das terras indgenas, que se consolida em grande parte pela omisso dos rgos
responsveis pela proteo dos recursos naturais existentes nessas terras, como a
FUNAI, o IBAMA e o DNPM.
Tais rgos dispem de base legal para reprimir a garimpagem, podendo e
devendo exercer o seu poder de polcia, e aplicar sanes administrativas, atravs
da aplicao de multas, embargo e interdio de atividades, apreenso de instrumentos e equipamentos, bem como dos minrios extrados ilegalmente, e lavrando autos de paralisao de dragas de garimpo. Cabe, ainda, a esses rgos propor
medidas judiciais contra os garimpeiros infratores, a fim de responsabiliz-los
civil e penalmente, por seus atos ilegais341.
Art. 70. Considera-se: I - garimpagem, o trabalho individual de quem utilize instrumentos rudimentares,
aparelhos manuais ou mquinas simples e portveis, na extrao de pedras preciosas, semi-preciosas e minerais
metlicos ou no metlicos, valiosos, em depsitos de eluvio ou aluvio, nos lveos de cursos dgua ou nas
margens reservadas, bem como nos depsitos secundrios ou chapadas (grupiaras), vertentes e altos de morros;
depsitos esses genericamente denominados garimpos. II - faiscao, o trabalho individual de quem utilize
instrumentos rudimentares, aparelhos manuais ou mquinas simples e portteis, na extrao de metais nobres
nativos em depsitos de eluvio ou aluvio, fluviais ou marinhos, depsitos esses genericamente denominados
faisqueiras; e, III - cata, o trabalho individual de quem faa, por processos equiparveis aos de garimpagem e
faiscao, na parte decomposta dos afloramentos dos files e veeiros, a extrao de substncias minerais teis,
sem o emprego de explosivos, e as apure por processos rudimentares. Decreto-Lei 227/1967.
338
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade Fapesp, 2001, p. 96.
339
NUNES. Paulo Henrique Faria. Op. cit., p. 114.
340
CURI, Melissa Volpato. Op. cit., p. 113.
341
Id.
337

209

No obstante, a proibio de garimpagem por terceiros em terras indgenas


Atualmente, o que se v justamente a proliferao desta atividade por terceiros
causando inmeros e srios problemas a tais povos.
Isto porque, a garimpagem realizada por terceiros detm efeitos devastadores sobre os povos indgenas, no s porque degradam o meio ambiente contaminando rios com mercrio, inviabilizando a pesca, a caa e a destruio de matas
ciliares em que estes povos vivem, mas tambm porque propiciam a proliferao
de doenas, como a malria, a desnutrio, viroses, infeces, bem como a perda
do territrio, da cultura e graves ataques violentos aos membros das tribos que se
opem a esta prtica com nveis altssimos de mortandade342.
A referida discusso possui, entretanto, um ponto nevrlgico que trata justamente sobre a possibilidade de garimpo em terras indgenas realizados pelos
prprios membros destes povos. Questiona-se a recepo do artigo 44 do Estatuto do ndio, aps a promulgao da Constituio Federal de 1998.
O entendimento no unnime quanto a tal recepo, muitos consideram
que a previso contida no Estatuto que possibilita a garimpagem, faiscao e cata
de recursos minerais pelos povos indgenas nas terras que ocupam no foi recepcionada pela Constituio de 1998, e mesmo que se entenda pela recepo ainda
seria necessria a regulamentao por parte do rgo indigenista oficial.
A Constituio Federal de 1988 deu tratamento singular possibilidade
de explorao e aproveitamento dos recursos minerais em terras indgenas,
reconhecendo aos indgenas a exclusividade na explorao das riquezas do
solo e no exerccio da garimpagem, faiscao e cata, nos termos do artigo
44 da Lei n 6.001/735, que entendemos acolhidos pela Constituio.343

Por certo que o Estatuto do ndio contempla uma exceo explcita no


tratamento dispensado ao aproveitamento dos recursos minerais, enquanto integrante do subsolo (artigo 45). A garantia de exclusividade aos ndios no usufruto
das riquezas naturais se aplica especificamente ao solo, rios e lagos, mas no aos
recursos minerais do subsolo.
Como observa Souza Filho:
Separao de domnio entre solo e subsolo, o tratamento jurdico diferenciado entre os bens da terra e os bens sob a terra tem causado perplexidades
entre ndios e incompreenso no Estado.344

SANTILLI, Juliana. Op. cit., p. 160.


VILLARES, Luiz Fernando. Direito e Povos Indgenas. Curitiba: Juru, 2009, p. 244-245.
344
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Op. cit., p. 138.
342
343

210

Apesar disto, entende-se que garantido aos povos indgenas a exclusividade no aproveitamento dos recursos minerais sob a forma de garimpagem, cata
e faiscao, sendo, portanto, implcito o entendimento quanto a extrao de bens
minerais do subsolo pelos prprios povos indgenas345.

CONSIDERAES FINAIS
A Constituio Federal de 1988 garantiu em seu texto o direito a multietnicidade, permitindo aos povos indgenas o uso da biodiversidade existente em
seu territrio, o usufruto sobre os recursos naturais de suas terras, prevendo a posse
permanente das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas, que detm
a possibilidade de autorizar ou no o acesso de terceiros a estes recursos, bem como
protege o direito a manifestao cultural e a prpria proteo indgena.
Com a Magna Carta os ndios tiveram seus direitos enfim assegurados,
no entanto, o ecossistema que os povos indgenas preservam alvo de cobia por
diversos grupos interessados nas riquezas que estas terras possuem.
Em que pese a proteo constitucional dos direitos coletivos dos povos
indgenas, a implementao de alguns destes direitos demanda avanos imediatos
e tambm progressivos por parte do Estado, como a criao da lei ordinria que
definir os mtodos e procedimentos que devero permear a atividade de minerao em terras indgenas.
Sabe-se que a atividade de minerao ilegal ou o garimpo praticado por
terceiros em terras indgenas, provoca inmeros problemas no s culturais como
o deslocamento destes povos que tm na terra uma relao no apenas de posse
mais de identidade cultural, como tambm provoca a ocorrncia de doenas,
violncia contra os membros da tribo, principalmente mulheres e crianas, disseminao da populao indgena e muitas vezes a morte.
A minerao uma atividade altamente impactante e na maioria das vezes
causa danos irreversveis. Esta foi amplamente discutida no processo de elaborao da Constituio, uma vez que os setores interessados na abertura indiscriminada das terras indgenas exerceram enorme presso.
Entretanto, a Constituio imps limitaes e restries quanto minerao nestas terras com o objetivo de assegurar aos ndios a manuteno de sua
organizao social, lnguas, crenas e tradies, bem como a preservao dos recursos ambientais necessrios ao bem-estar dos povos.
SILVA, Eduardo Vale Gomes da. Minerao em Terras Indgenas Brasileiras diretrizes para negociao
entre empresas e comunidades. 2005. Dissertao de Mestrado UNICAMP, Campinas, SP, 2005, p. 132.
345

211

Assim, a minerao em terras indgenas poder ocorrer legalmente se forem obedecidos os critrios do artigo 231, pargrafo 3 da Constituio, quais
sejam: a autorizao do Congresso Nacional; consulta prvia dos povos indgenas
afetados e a participao nos lucros e resultados da lavra.
Porm, a minerao nestas terras ainda no pode acontecer, visto que necessria a criao de uma lei ordinria que regulamente os critrios acima expostos
e possibilite a explorao mineral em terras indgenas, de modo a no prejudicar
os direitos coletivos destes povos. Logo, a minerao em terras indgenas permanece sem regulamentao por parte do Estado desde 1988.
Em vista disto, surge outro tipo de minerao que assola os povos indgenas h dcadas, que a minerao ilegal, na qual o Estado no autoriza a explorao e se mantm omisso na defesa das populaes indgenas, pois no adota
nenhum mecanismo eficaz para combater tal atividade.
Esta minerao por ser feita de maneira clandestina, promove o aparecimento de vrios tipos de doenas, contaminao, degradao ambiental, conflitos
violentos e mortes. uma verdadeira violao dos direitos humanos e liberdades
fundamentais das populaes indgenas, sendo que estas constantes degradaes
culturais e ambientais nestas terras se devem omisso do Estado que ignora ou
no produz mecanismos jurdicos eficazes de proteo dos direitos indgenas dispostos na Constituio Federal de 1988.
A Constituio Federal erigiu os direitos coletivos dos povos indgenas
natureza de direitos fundamentais, no entanto, a efetiva proteo destes direitos
ainda no veio. O Estado continua omisso em executar mecanismos de proteo
destes grupos tnicos minoritrios. Logo, todas as sanes necessrias a proteger
as terras indgenas, contra a intruso no autorizada, bem como todo o uso no
autorizado no existe ou ainda no foi efetivada pelo Estado.
A pluralidade tnica inerente capacidade de reproduo da vida, que
est na riqueza e diversidade de todas as formas existentes. Logo, a garantia de sobrevivncia fsica e cultural dos povos indgenas transcende o princpio tico, para
se constituir em um modo de conservao de nossa espcie e de sustentabilidade
do planeta, j que fazemos parte de um todo indissocivel.
Por fim, os Estados tm a obrigao de garantir, por meio do Judicirio,
a efetividade na proteo dos direitos dos povos indgenas, atendendo aos casos
de violao com agilidade e eficincia. inadmissvel que os povos indgenas
permaneam esperando por dcadas a soluo e reparao do sofrimento causado.

212

REFERNCIAS
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002.
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo:
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214

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de um marco legal. Rio de Janeiro: CETEM/ MCT/ CNPq/ CYTED/ IMPC,
2005.

215

GESTO DOS TERRITRIOS


INDGENAS: DESAFIOS ESTRUTURAIS
Clarissa Bueno Wandscheer346
Ivy Sabina Ribeiro de Morais347

INTRODUO
O tema da gesto de territrios indgenas h muito tempo debatido e
a soluo no de fcil visualizao. Isso ocorre em razo da incompatibilidade
organizacional dos povos indgenas e da federao brasileira.
A Constituio Federal de 1988, em que pese ter reconhecido direitos aos
povos indgenas, no esclarece como compatibilizar as formas de organizao federativa com as formas de organizao indgenas de modo a garantir independncia e autonomia dos povos na gesto de seus interesses.
Desse modo, se pretende nesse texto apontar as dificuldades no sistema
jurdico e administrativo brasileiro que impedem a efetivao do direito a autodeterminao (autoadministrao, autogoverno e autolegislao, nas palavras
constitucionais) dos povos indgenas.

Doutoranda em Direito Econmico e Socioambiental PUCPR, Mestre em Direito Econmico e Social PUCPR, membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq), Autora de diversos artigos jurdicos e do livro Patentes e Conhecimentos Tradicionais, Professora
do Curso de Direito das Faculdades Famec e Fesp e de cursos de ps-graduao.
347
Graduanda do Curso de Direito da PUCPR. membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades
Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq).
346

217

1. CARACTERSTICAS DA ORGANIZAO
TERRITORIAL BRASILEIRA E TERRITRIOS INDGENAS
1.1. CARACTERSTICAS DA REPBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL
A Repblica brasileira adota o sistema federativo. Isso implica em uma
diviso interna, formada pelos Estados-membros, que detm autonomia. Essa se
divide em: autogoverno, autoadministrao e auto-organizao.
A autonomia importa, necessariamente, descentralizao do poder. Essa
descentralizao no apenas administrativa, como, tambm, poltica. Os Estados-membros no apenas podem, por suas prprias autoridades, executar leis,
como tambm -lhes reconhecido elabor-las348. Isso significa que cada uma das
entidades federadas (Estados-membros) podem elaborar sua prpria Constituio
estadual, eleger seus representantes para os cargos executivos e legislativos e, gerir
sua circunscrio territorial e bens. J que,
a autonomia poltica dos Estados-membros ganha mais notado relevo por
abranger tambm a capacidade de autoconstituio. Cada Estado-membro
tem o poder de dotar-se de uma Constituio, por ele mesmo concebida,
sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio Federal, j
que o Estado-membro no soberano.349

Assim, correto afirmar que o Estado Federal expressa um modo de ser


do Estado em que se divisa uma organizao descentralizada, tanto administrativa
quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre governo central e os locais350.
Em que pese o reconhecimento dessa repartio de competncias e/ou
atribuies, constitucionalmente previstas, os territrios indgenas no so reconhecidos como Estados-membros, de modo que os povos que ali habitam no
tem o direito de elaborar suas prprias constituies e leis, segundo o modelo
federativo, pois no so entidades federadas.
Outro aspecto, a se destacar nessa parte, o fato de o Brasil ser uma Repblica. Isso implica algumas regras para a indicao dos representantes, j que essa
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 798.
349
Id.
350
Ibid., p. 801.
348

218

forma de governo o oposto, ou pretende ser, da monarquia. Se o que de todos a


ningum pertence de forma individual, h de se buscar forma de governo destinada
a garantir a atuao do governante com vistas consecuo do interesse geral351.
Porm, os povos indgenas possuem formas prprias de representao que, em muitos casos, no coincidem com o sistema representativo previsto na Constituio.
O direito a essas caractersticas especiais est previsto na Constituio Federal de 1988, que garante aos povos indgenas direito aos seus usos e costumes,
que nada mais significa que o direito ao seu prprio direito, trataremos desse tema
adiante.
O sistema federativo possui trs nveis ou esferas de organizao, Unio,
Estados e Municpios, no caso brasileiro acrescenta-se o Distrito Federal. Todos
os nveis de organizao so identificveis e esto organizados conforme preleciona o texto constitucional. De outro lado, os mais de 180 povos indgenas
possuem diversas formas de organizao no coincidentes entre si e muito menos
previstas constitucionalmente.
No s na forma de organizao e representao possvel encontrar diferenas
entre o sistema federativo e o indgena, mas tambm nos interesses que representam,
pois so mais de 180 povos indgenas e, em consequncia, mais de 180 interesses diferentes, que em muitos casos no so comuns entre si e muito menos com a chamada
comunho nacional, ou seja, interesse da sociedade envolvente352.
Alm da incompatibilidade de interesses, a Repblica tem como caractersticas a temporariedade, a eletividade do chefe de governo, no caso brasileiro
do Presidente da Repblica e, responsabilidade do Presidente, j que esse presta
constas de sua atuao chegando, inclusive, a perder o cargo. Essa organizao a
nvel federal repetida nos Estados-membros, de modo que tambm neles defeso o direito a eleger seus representantes do executivo e do legislativo.
A forma republicana implica na administrao dos negcios ou coisa pblica em prol do interesse comum ou dos cidados. A Repblica, como respublica, res populi, ou seja, o que pertence ao povo, o que se refere ao domnio pblico,
o que de interesse coletivo ou comum dos cidados, o carter coletivo de suas
regulaes353.
No entanto, o interesse comum representado pelo interesse da unidade
nacional, ou seja, pelo interesse e pelas necessidades do povo brasileiro, representado pela sociedade envolvente, tambm conhecida como sociedade nacional.
Dessa forma, os interesses dos povos indgenas ficam excludos dos interesses nacionais, j que esses grupos no compem o que se denomina de sociedade
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direito constitucional. 4.ed. Edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009,
p. 253.
352
Sociedade envolvente aquela que no corresponde as populaes tradicionais, ou seja, aos povos indgenas
e as comunidades tradicionais.
353
CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito Constitucional. 14.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 194.
351

219

envolvente. Um exemplo disso, a construo da usina de Belo Monte antigo


projeto denominado de Karara354, obra que os indgenas so contrrios, mas
ainda assim o governo federal insiste em levar adiante com a justificativa de ser de
interesse nacional, ou seja, de interesse da sociedade envolvente.
Todo o processo de desenvolvimento e de fortalecimento da repblica federativa brasileira buscou assimilar os indgenas a comunho nacional, ou seja,
aos interesses nacionais. No entanto, essa meta no foi cumprida e o contrrio se
estabeleceu, os povos indgenas se organizaram aproveitando as disposies constitucionais na luta por direitos e pelo respeito aos seus usos costumes e tradies.

1.2. CARACTERSTICAS DOS TERRITRIOS INDGENAS


Os Territrios Indgenas tem seu fundamento na Constituio Federal de
1988, que em seu art. 231 garante aos ndios o direito ao territorial ocupado tradicionalmente e aos seus usos, costumes e tradies. A importncia do territrio grande,
j que: para eles (ndios), ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural355.
As terras tradicionalmente ocupadas no so consideradas pelo seu aspecto
temporal. Por isso no so contadas a partir do tempo de ocupao da rea por
um povo indgena, mas sim pela qualidade da ocupao, ou seja, baseado na
utilizao da natureza de acordo com suas tradies e crenas. Isso significa que
O Direito de cada uma das naes indgenas,[est] indissoluvelmente ligado s prticas culturais, o resultado de uma vivncia aceita e professada
por todos os integrantes. Ao contrrio disso, o Direito estatal fruto de
uma sociedade profundamente dividida, onde a dominao de uns pelos
outros o primado principal e o individualismo, o marcante trao caracterstico.356

O territrio cumpre importante papel para a identificao das sociedades indgenas, tendo em vista que em cada territrio possvel encontrar uma
forma de organizao diferente, de povo para povo. E isso implica uma forma de
organizao diferente de territrio para territrio.
As sociedades humanas sempre tiveram, em todas as pocas e formas de organizao, especial ateno ao uso e ocupao da terra. A razo bvia: todas

SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 38.


SILVA, Jos Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, Juliana (org.). Os
Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas: Sergio Antonio Fabris,
1993. p. 45.
356
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru, 1999, p. 74.
354
355

220

as sociedades tiraram dela seu sustento. E entenda-se sustento tanto o po de


cada dia como a tica refundidora da sociedade. A argamassa espiritual que
une uma sociedade flui a partir das condies fsicas do territrio em que
o povo habita.357 (grifado)


Nas sociedades indgenas, o homem no colocado no centro de forma
que a natureza se submeta a orbitar em torno dele. Ao contrrio, nessas sociedades o homem est em relao com a natureza, com a sociedade358.
A organizao em alguns povos no est representada nos moldes da sociedade moderna, que tende a eliminar a diversidade. Esto, ao contrrio, organizados de acordo com seus usos, costumes e tradies, como reconhece a Constituio brasileira. Por exemplo: os guarani andeva e kaiow, do Mato Grosso do Sul,

mantiveram uma organizao de fato, representada pelos seus aty guasu,


que tm funcionado, na questo fundiria, como espaos privilegiados de
discusso e decises, apoiando as comunidades que reivindicam terras.
Suas estratgias foram estabelecidas com base na tradio de conhecimento e fundamentada em mecanismos prprios de poderes internos de deciso e representao.359

Para o povo guarani o territrio significa: no uma fronteira arbitrria,


mas uma composio de biodiversidade, na qual o povo se integra360. E essa viso compe a forma de gesto dos territrios indgenas pelos prprios indgenas.
Isso significa que tampouco haver entre os indgenas a diviso em circunscries
municipais, estaduais e federal.
Essa viso distinta do territrio, que varia de povo para povo colabora com
a identificao de diferenas entre as sociedades, que podem ser observadas a partir de estudos antropolgicos, pois neste enfoque possvel visualizar a distino
das sociedades indgenas com a sociedade ocidental/envolvente.
O reconhecimento deve ser estendido para a admissibilidade de uma jurisdio indgena, na qual seria permitida a aplicao de direito prprio para solucionar os conflitos locais da comunidade, sem a necessidade da interveno
estatal. Por isso que: a jurisdio indgena para resolver conflitos internos e a o
direito dos povos indgenas, suas formas e princpios podem valer ()361.
Ibid., p. 11.
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Humanismo Latino: o Estado brasileiro e a questo indgena. In.
MEZZAROBA, Orides. Humanismo Latino e Estado no Brasil. Florianpolis: Editora Fundao Boiteux,
2003, p. 497.
359
ALMEIDA, Rubem Thomaz de Almeida. A entrada no Tekoha. In: RICARDO, Carlos Alberto (editor).
Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Instituto Socioambiental, 2000. p. 746.
360
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1999, op. cit., p. 51.
361
Ibid., p. 191.
357
358

221

Observa-se que a forma de organizao dos povos indgenas no coincide


com a distribuio de tarefas previstas constitucionalmente. Isso decorre do fato
de as sociedades indgenas possurem um alto grau de organizao de modo que
o poder est ligado sociedade. Pois a comunidade indgena criada a partir de
um processo histrico, baseado predominantemente em critrios scio-culturais
[...] derivada das j existentes362.
O sistema jurdico existente nas comunidades indgenas surge a partir de
suas necessidades e impe condutas e punies criadas, fiscalizadas e executadas
pela prpria comunidade que a criou,
As relaes de famlia, propriedade, sucesso, casamento e definio de crime ou conduta anti-social, so, numa comunidade indgena, nitidamente
reconhecidas por toda a comunidade, de tal forma que se estabelece um
sistema jurdico complexo, com normas e sanes que derivam da prpria
comunidade que as estabelece no processo social, de acordo com as necessidades do grupo.363

O fato de serem sociedades comunitrias, de estrutura simples, no se


traduz na ausncia de governo364. Ao contrrio, faz com que tenham estruturas
prprias de governo e, em consequncia, estruturas prprias de autoadministrao, auto-organizao e autogoverno. Ou seja, que tenham sua prpria maneira
de gerir o territrio e seus interesses.
Por exemplo, o histrico do poder nos grupos indgenas, guarani e tupi,
estabelece que o poder que possui o lder estava limitado, com fundamento na
persuaso. A chefia possua um grande nmero de atribuies, devendo basear a
sua deciso de acordo com a cultura do seu povo, ao invs de manifestar somente
a sua vontade365.
Por isso, que a garantia da manuteno dessa liderana nos grupos tupi e
guarani era o conjunto de Todas as qualidades que seriam utilizadas em prol da
comunidade; portanto, o que legitimava o poder do chefe eram as contraprestaes que a comunidade recebia dele. Enfim, os lderes tinham mais influncia
e prestgio do que propriamente poder366. E isso permitia que qualquer um da
tribo pudesse se tornar lder, j que a escolha dependia das qualidades e das habilidades individuais de cada candidato a liderana da comunidade.
MAIA, Luciano Mariz. Comunidades e organizaes indgenas: natureza jurdica, legitimidade processual
e outros aspectos jurdicos. In: MAIA, Luciano Mariz; SANTILLI, Juliana (org). Os direitos indgenas e a
constituio. Porto Alegre: Ncleo de Direitos Indgenas, 1993, p. 263.
363
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 1999, op. cit., p. 71.
364
MAIA, Luciano Mariz. Op. cit., p. 266.
365
COLAO, Thais Luiza. O direito indgena pr-colonial. In: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Direito e
Justia na Amrica Indgena: da conquista colonizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 117.
366
Id.
362

222

Os povos indgenas tupi e guarani tambm possuam outro tipo de poder


manifestado em suas comunidades que estava representado pelo chamado Conselho de Ancios ou Conselho de Chefes de Famlia-Grande, uma vez que deliberavam sobre os assuntos relativos guerra, migraes, problemas do cotidiano
e situaes de emergncia.
Os bororos, por exemplo, so distribudos em cls. Estes so grupos familiares determinados pelo parentesco entre as mulheres, a partir de um antepassado
comum. Dentre os integrantes bororos alguns so mais habilidosos na caa e na
pesca e outros mais engenhosos367.
Os mbai estavam organizados em castas. Na alta escala social estavam os
nobres subdivididos em duas ordens: grandes nobres hereditrios e nobilitados
a ttulo individual, que servia para sancionar a coincidncia de seu nascimento
com o de uma criana de alta estirpe. Tambm possuam diviso entre ramos mais
velhos e mais moos. Em seguida vinham os guerreiros, dentre destes os melhores podiam ser admitidos, aps iniciao, numa confraria que os concediam os
direitos de usar nomes especiais e uma lngua artificial. E por ltimo os escravos
chamacoco ou de outra origem e os servos guan que formavam a plebe. A pintura corporal era o meio de deixar clara a posio social a qual o sujeito pertencia368.
Os guan do Paraguai e os bororo do Mato Grosso central tambm possuam um sistema de castas de hierarquizao social assemelhada a dos mbai.
Ambos estavam separados em trs classes hereditrias e endgamas. Estas classes
eram divididas ao meio, de modo que o casamento era obrigatrio entre metades
opostas, mas era proibido entre classes diferentes. Um homem de uma metade
devia obrigatoriamente desposar uma mulher da outra, e vice-versa369.
Os xokleng ou botocudos da Terra Indgena (TI) Ibirama localizados em
territrio que alcana quatro municpios de Santa Catarina, vivem em quatro
aldeias: Sede, Figueira, Bugio e Toldo. Os limites entre os municpios so ultrapassados de maneira que a organizao dos indgenas no se faz da mesma forma
em que se organizam Estados e Municpios dentro da federao, tanto para fins
territoriais quanto para aspectos de competncia.
Dentro das aldeias desse povo a organizao se faz atravs da presena de uma
autonomia poltica, um cacique e um vice-cacique. Estes lderes so escolhidos por voto direto, tm mandato de dois anos e direito reeleio. Se
a comunidade estiver descontente com algum dos lderes, pode destitu-lo
mediante um abaixo-assinado e escolher outro para terminar o mandato.
Se o lder faz um bom trabalho, pode ficar no poder por mais tempo,
LVI-STRAUSS, Claude. Tristes Trpicos. Traduo de Rosa Freire DAguiar. So Paulo: Companhia das
Letras, 1996, p. 209.
368
Ibid., p. 168.
369
Ibid., p. 184.
367

223

sem nova eleio. Formam micro-aldeias dentro de cada vila, denominadas pelos nomes das famlias extensas que as constituem. Assim, irmos,
cunhados, noras e genros vivem prximos uns dos outros, trabalham juntos, caam juntos; repartem fruto de sua produo e as tarefas cotidianas
que demandam a sobrevivncia de cada um desses ncleos. A chefia destas
famlias extensas normalmente exercida pelas mulheres mais velhas, que
escolhero os casamentos para seus filhos, criaro filhos e netos e coordenaro as tarefas domiciliares.370

A organizao indgena traduz associaes ou entidades constitudas por


ndios, sendo pessoas jurdicas de direito privado, com finalidade de promoo e defesa de seus direitos ou interesses, legitimadas para atuao judicial ou
extrajudicial371.
Esses exemplos deixam claro que o processo de identificao de lideranas nos
povos indgenas diferente do realizado para o estabelecimento de lideres nacionais,
representantes do executivo e legislativos, todos possuindo prazo certo de mandato e
estabilidade no cargo, independentemente de representar os interesses da coletividade
adequadamente. Enquanto os lderes indgenas so legitimados por critrios de parentesco ou eletividade e esto vinculados a concretizao dos interesses de seu povo, pois
esse o principal elemento que o garante na posio de lder.
O exerccio da gesto, ou seja, da autonomia nos TI est associado, tambm, a possibilidade o exerccio jurisdicional. A questo da jurisdio outro
ponto polmico no caso indgena, pois ainda que muitos autores defendam que
os povos indgenas tem direito a sua prpria jurisdio, ou seja, sua prpria justia, com base no direito aos seus usos, costumes e tradies, o reconhecimento
pelo Estado brasileiro stil, pois os intrpretes constitucionais continuam dizendo que os povos tem direito aos seus usos, costumes e tradies, sem contudo,
dizer com todas as letras que os povos tem direito ao seu direito372. Um bom
exemplo da aplicao da jurisdio indgena o caso Baslio analisado por Barreto na Comunidade Indgena Maturuca, que tornou possvel que os membros
da comunidade exercessem funo jurisdicional. Neste caso, o indgena Baslio
foi julgado por ser responsvel pelo homicdio de Valdensio da Silva, tambm
indgena, pela prpria Comunidade Indgena a qual pertencia (Maturuca, Estado
de Roraima), recebendo como penas cavar e enterrar o corpo da vtima e ficar em
degredo de sua comunidade pelo tempo que esta achasse conveniente. No dia de
seu julgamento pelo Tribunal do Jri, Baslio estava h quatorze anos sem poder
WIIK, Flvio Braune. Xokleng. Organizao social e atual. Disponvel em: <http://pib.socioambiental.
org/pt/povo/xokleng/978>. Acesso em: 06 nov. 2010.
371
MAIA, Luciano Mariz. Op. cit., p. 291.
372
Para esclarecimentos indica-se a obra O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito de Carlos Frederico
Mars de Souza Filho.
370

224

conviver com a Comunidade Indgena do Maturuca, o que resultou na sua absolvio perante o Tribunal por entender este que, o indgena j havia cumprido
sua pena, tendo em vista o banimento pelo qual foi submetido373. Ainda que pela
Constituio Federal no seja possvel a pena de degredo ou banimento (art. 5,
XLVII, d), o Tribunal reconheceu a aplicao pela comunidade indgena.
Esses so alguns exemplos que mostram como a organizao dos povos
indgenas complexa e diferenciada da forma republicana e federativa previstas
na Constituio Federal. E, em consequncia, demonstra uma incompatibilidade
de sistemas, ou seja, o sistema de organizao territorial federal Unio, Estados e
Municpios e o sistema de organizao indgena em seus territrios tradicionais
que no respeitam limites municipais, estaduais e federais.

2. FORMA DE GESTO PREVISTA PELA CONSTITUIO


BRASILEIRA E TERRITRIOS INDGENAS
2.1. ADMINISTRAO PBLICA
A administrao pblica pode ser entendida como a atividade de planejamento e comando, assim como, atuao subordinada e destinada execuo de
atos administrativos374. Essas atividades englobam o que se entende por gesto
pblica, ou seja, administrar bens, pessoas, territrios e recursos.
Essa administrao envolve um conjunto de rgos pblicos, j que as
chefias do executivo, federal, estadual e municipal, no seriam suficientes para
analisar todas as decises gerenciais dentro do Estado. Assim, ao lado da descentralizao poltica tem-se tambm a descentralizao administrativa.
A descentralizao administrativa permite ao Estado criar rgos compostos pela Administrao direta, Presidncia da Repblica, Ministrios, Secretariais
estaduais e municipais, por exemplo; e indireta, autarquias, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, por exemplo. V-se que em nenhuma dessas categorias se encontram as TIs.
Alm disso, a Constituio brasileira estabelece uma distribuio de competncias entre as entidades federadas, na qual possvel identificar as responsabilidades de cada uma delas. Essa distribuio de competncias sofre reflexo do
sistema federativo, tendo em vista que a Unio concentra a maior parte das responsabilidades, tanto administrativas quanto legislativas. A Constituio Federal
373
374

BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: Vetores Constitucionais. Curitiba: Juru, 2006, 119-120.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Op. cit., p. 449.

225

determina, tambm, a diviso de tributos, o que em ltima instncia garanta a


sobrevivncia financeira das entidades federadas.
O mecanismo previsto na Constituio federal, para garantir o cumprimento das atribuies de cada uma das entidades federadas, o sistema tributrio
de arrecadao. Ou seja, est previsto constitucionalmente a incidncia de impostos, taxas e contribuies de melhoria e quando cada um das entidades tem legitimidade para cobrar o pagamento. Desse lado, esto os recursos que garantem o
funcionamento do Estado e de outro esto as leis oramentrios que determinam
a destinao de recursos pblicos e dos investimentos.
E em nenhum desses instrumentos, tanto os de garantia de recursos como
os responsveis para destinao de verbas esto as TIs e muito menos os povos
indgenas representados. Conclui-se que na atual distribuio de competncias
administrativas e financeiras no h a previso das TIs como entidades autnomas e autossuficientes.

2.2. ADMINISTRAO DOS TERRITRIOS INDGENAS


Os TI's esto organizados de acordo com sistemas prprios de lideranas e
de distribuio de competncias, evidentemente diferenciados dos critrios adotados pela Constituio brasileira.
O reconhecimento pela Constituio de 1988 da organizao dos povos
indgenas imps Unio o poder-dever de os proteger e fazer respeitar, abandonou o paradigma da integrao e adotou um novo: o paradigma da interao375.
A organizao social dos povos indgenas deve ser entendida no como
uma pessoa jurdica nos moldes do direito pblico ou privado, mas todo o
complexo de representaes simblicas relacionadas atividade social de um
povo376.
A maneira pela qual as sociedades indgenas se organizam de uma rica
diversidade e pode ser fonte de modelos organizativos sociais, particulares e universalizveis. preciso conhec-lo, no neg-los aprioristicamente377.
Tal reconhecimento da organizao social dos ndios pela Constituio implica no respeito forma de estruturao de sua sociedade comunitria, de sua
comunidade, a definio de sua ordem social, de seu poder social378.
Com relao ao reconhecimento pela Constituio Federal das organizaes sociais dos povos indgenas, assinala Dantas que,
BARRETO, Helder Giro. Op. cit., p. 104.
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Op. cit., p. 496.
377
Ibid., p. 506.
378
MAIA, Luciano Mariz; SANTILLI, Juliana (orgs.). Op. cit., p. 282.
375
376

226

ao reconhecer os ndios, no plural, e suas correlativas organizaes sociais,


a Constituio est reconhecendo todo o conjunto de representaes coletivas e prticas sociais delas decorrentes. Por outro lado, no se pode falar
em cultura indgena como termo unificador, e sim, em culturas indgenas,
identidades tnicas, organizaes sociais, porque no existe uma s cultura
indgena no Brasil.379

No territrio brasileiro, os ndios tm uma grande diversidade de povos e


culturas prprios de cada comunidade, com espaos altamente marcados.380
As organizaes indgenas possuem aspectos diferentes dos atribudos s
organizaes sociais criadas pelo Poder Pblico, dessa forma,
Os valores culturais das pessoas e sociedades indgenas so inerentes e
construdos permanentemente, pois a dinmica caracterstica inarredvel
da cultura. Esses valores, informantes cotidianos das prticas sociais, constituem, portanto, seus usos, costumes e tradies, e configuram a organizao social, ou, traduzindo para a esfera jurdica, uma espcie de sujeito
coletivo de direito, diferente das pessoas jurdicas formais, bem como das
festejadas organizaes sociais criadas pelo Poder Pblico para a execuo
de funes, como parte da ideologia neoliberal.381

Os povos indgenas da Amrica h sculos reivindicam o retorno da soberania para si ao invs de deix-la nas mos do Estado, sendo que a pretenso deste
exatamente o oposto aduzida pelos povos indgenas. O Estado constitucional
busca unidade, aniquilando a condio de povo, de coletividade, do outro.382
O direito dos povos indgenas renasce pelo reconhecimento da sociedade
no fundada no individualismo, assim
Especialmente na Amrica Latina, onde os povos indgenas e outras populaes mantiveram sua forma de vida tradicional, o abandono da integrao individual abriu portas para o reconhecimento de sociedades plurais,
renascendo o direito de cada povo e sua prpria histria e cultura.383

A gesto dos TI's vai ser particular a cada territrio, de maneira que no
h uma frmula possvel de ser prevista em lei que determine critrios gerais a
serem seguidos por todos os povos indgenas na administrao de seus interesses.
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Op. cit., p. 497.
Ibid., p. 477.
381
Ibid., p. 493.
382
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Soberania do povo, poder do Estado. In: MEZZAROBA,
Orides. (org.) Humanismo Latino e Estado no Brasil. Florianpolis: Editora Fundao Boiteux, 2003, p.
113-114.
383
Ibid., p. 123.
379
380

227

A homogeneidade da administrao pblica artificial criada por fora de lei,


por isso a possibilidade de regras de administrao, recolhimento de tributos e de
investimentos pblicos. Mas no tocante aos povos indgenas, em razo da enorme
variedade de povos, difcil padronizar a gesto para um formato aceitvel juridicamente, a diversidade marca dos povos e, consequentemente, da sua gesto.

3. DESAFIOS PARA A GESTO DOS TERRITRIOS INDGENAS


A questo da gesto complexa no caso indgena, tendo em vista a incompatibilidade das formas de administrao previstas na Constituio para as entidades federadas e as realizadas, na prtica, pelos povos indgenas, cada um deles com mtodos
prprios de indicao e de permanncia nos postos de lideranas, por exemplo.
A complexidade da gesto se estende ao fato de que a diviso de atribuies
entre as entidades federativas uma criao da lei, artificial, pois ao se estabelecer a Constituio as entidades federadas se organizaram com base no que vinha
disposto na lei. Ao passo que, no tocante aos povos indgenas a gesto uma
questo cultural e social, ou seja, no uma imposio legal, no uma criao
artificial. fruto do cotidiano, da realidade social.
A gesto dos territrios indgenas envolve o poder de deciso, ou seja, definir o que importante do que no , e essa possibilidade vem prevista constitucionalmente no artigo 231, no qual est garantido aos povos indgenas o direito
aos seus usos, costumes e tradies.
A primeira medida tomada por muitos povos indgenas foi aproveitar da
previso do artigo 232 constitucional, que admite o direito de representao judicial dos povos indgenas na defesa de seus interesses. E os interesses pleiteados
so direitos aos seus territrios.
Portanto, a primeira medida para se chegar ao direito de gerir seus interesses
garantir o direito ao territrio. E, em um segundo momento, articular formas de
administrar os interesses nos mais diversos campos, como sade, educao, etc.

3.1. RETOMADA DE TERRITRIOS INDGENAS


A importncia do territrio para a identidade cultural dos povos indgenas
grande e por isso muitos povos reivindicam o direito de retornar as suas terras
ancestrais. E muitos povos j esto organizados para discutir no judicirio o direito ao seu territrio e a sua autodeterminao.
Um passo importante para a garantia do direito de gesto dos TI foi justa228

mente a possibilidade da retomada de reas indgenas com base na Constituio,


que prev em seu artigo 232 a legitimidade dos ndios, suas comunidades e associaes para ingressar em juzo na defesa de seus direitos. Salienta Barreto que,
Antes da CF/88, os direitos indgenas reconhecidos eram basicamente
restritos ao direito de posse sobre a terra, isto , estritamente de natureza
civil; a partir da CF/88, houve uma significativa ampliao destes direitos,
sobretudo como conseqncia do reconhecimento de sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies e da legitimao processual para
sua garantia e efetivao.384

Como exemplo da atuao da organizao indgena perante o Judicirio como renascimento de vontades coletivas, menciona Santos, o povo patax
hhhe, cuja terra estava localizada no sul da Bahia, numa rea de aproximadamente 50.000 ha demarcada no sul do Estado. Devido a produo de cacau
desenvolvida na regio, o Estado brasileiro providenciou escola e emprego em
lugares distantes, transferindo as poucas famlias remanescentes para outras reas
indgenas. Os pataxs hhhe foram considerados extintos e suas terras entregues a fazendeiros385.
A mobilizao dos pataxs hhhe se concentra em duas frentes: a jurdica, no Supremo Tribunal Federal, para o reconhecimento de toda a
terra, e a factual, reocupando fazendas e reagrupando ainda mais o povo.
O povo deixou a invisibilidade, hoje reconhecido e presente, ainda que
tenha uma larga caminhada pela frente at que todos os seus direitos sejam
reconhecidos.386

Outro exemplo a luta pelo retorno a casa pelo povo panar em 1995.
Este povo havia sido removido de suas terras por conta da construo da estrada
que ligaria Cuiab a Santarm. Organizados e contando com o apoio de ONGs,
os panar ingressaram na Justia contra o Estado brasileiro e contra a FUNAI,
com duas aes diferentes: a primeira reivindicando a terra, e a outra, indenizao
pelos danos causados387.
Tambm tiveram de ingressar em Juzo para verem reconhecidas suas principais terras o povo ticuna, um dos mais populosos povos amaznicos, habitam
um territrio que ultrapassa a fronteira entre Brasil, Colmbia e Peru388.
BARRETO, Helder Giro.Op. cit., p. 100.
SANTOS, Boaventura de Souza. Reconhecer para Libertar. Rio de Janeiro: Editora Civilizao Brasileira,
2003, p. 84-85.
386
Ibid., p. 86.
387
Ibid., p 89-90.
388
Ibid., p. 90-91.
384
385

229

Nesses exemplos visualiza-se o primeiro passo para a gesto, o direito ao


territrio, agora reconhecido e garantido constitucionalmente.

3.2. INICIATIVAS INDGENAS NA EFETIVAO DE CULTURA,


SADE E EDUCAO
A diversidade de povos permitiu uma articulao entre eles, pois atualmente muitos esto organizados, possuindo associaes e desenvolvendo projetos de
educao em lngua portuguesa e indgena, sade, e na discusso com o governo
na garantia de seus territrios. Grande parte das organizaes so locais, englobando grupos de comunidades de bacia de um rio, representando um povo ou
uma regio. Outras tantas organizaes esto constitudas com base nas atividades
profissionais ou econmicas desenvolvidas pelos indgenas.389,390
No que se refere s organizaes de mulheres indgenas, as primeiras surgiram na dcada de 1980. Uma delas a Associao de Mulheres Indgenas do Alto
Rio Negro (Amarn) e a outra a Associao das Mulheres Indgenas do Distrito
de Taracu, Rio Uaups e Tiqui (Amitrut). Muitas outras foram criadas, porm
somente a partir da dcada de 1990391. Somente para exemplificar a organizao
dos povos indgenas, sem contudo exaurir os casos de articulao.
O reconhecimento dado pela Constituio s organizaes indgenas no
se refere apenas s diferenas tnicos-culturais e a sociodiversidade, mas sobretudo, em reconhecer e criar espaos e processos mediante os quais se tornem
efetivas. Estes processos implicam a participao poltico-democrtica nas instncias governamentais do Estado de forma que o desenvolvimento acorde com
o modo especfico e aspiraes da cada povo392.
Segundo Dantas, citando em alguns pontos Maia,
Alguns desses processos j se encontram regulados constitucionalmente,
como, por exemplo, no que se refere educao indgena, a garantia de
uso da lngua materna e dos processos prprios de aprendizagem inerentes
a cada cultura indgena, (art. 210, 2); ao aproveitamento dos recursos
hdricos, potenciais energticos, pesquisa e lavra de riquezas minerais das
terras indgenas condicionadas ao aceite das populaes indgenas afetadas
ALBERT, Bruce. Associaes Indgenas e Desenvolvimento Sustentvel na Amaznia Brasileira. In: RICARDO, Carlos Alberto (editor). Povos Indgenas no Brasil, 1996-2000. So Paulo: Instituto Socioambiental,
2000, p. 197.
390
Organizaes indgenas na Amaznia brasileira, dados de 2000: Amazonas: 90; Rondnia: 31; Acre: 22;
Roraima: 18; Par: 16; Amap: 6. ALBERT, Bruce. Op. cit., p. 204-207.
391
VERDUM, Ricardo (org.). Mulheres indgenas, direitos e polticas pblicas. Braslia: Inesc, 2008, p. 10.
392
DANTAS, Fernando Antonio de Carvalho. Op. cit., p. 513.
389

230

e autorizao do Congresso Nacional (art. 213, 3) e, principalmente,


capacidade processual ativa e passiva dos ndios, individualmente, de suas
comunidades, coletivamente, e de suas organizaes, neste caso referindose a associaes indgenas, pessoas jurdicas legalmente constitudas pelos
ndios (MAIA. 1993. p. 182), para ingressar em juzo. O mais importante
contedo desse dispositivo constitucional o reconhecimento das comunidades indgenas como sujeitos coletivos de direitos, o que, evidentemente,
alinha-se, para a configurao desse sujeito, aos direitos diferena consubstanciados nos artigos 231 e 216.393

Os exemplos de articulao indgena vo alm dos casos brasileiros, pois


na Colmbia se reconhece as AATIS Autoridades Tradicionais Indgenas (que
tm estatuto jurdico de associao sem fins lucrativos e representam os territrios
indgenas) como uma unidade pblica administrativa legitimada pelo Ministrio
do Interior colombiano. As AATIS recebem recursos do governo por meio de
um processo de descentralizao permitindo-lhes realizar a gesto dos servios de
sade, educao e manejo ambiental. Com isso os povos da Colmbia alm de
administrar todos os recursos financeiros destinados s suas comunidades, detm
a responsabilidade de atingir as metas de qualidade nos servios prestados sua
populao que eles mesmos indicam.
As AATIS se renem com o governo colombiano por meio da "Mesa",
encontro que acontece duas vezes por ano, e tem o objetivo de reunir povos
indgenas e governo num mesmo debate de igual para igual, a fim de se decidir
o que ser feito nos resguardos indgenas. At se chegar a esses encontros, todas
as AATIS j se reuniram com suas comunidades e associaes para decidir quais
sero os planos de trabalho para aquela determinada rea. Assim, tm conseguido
vrios avanos em relao sua autonomia e gesto dos seus territrios.394
O questionamento ao representante do IBAMA em 2002 a respeito do
Gasoduto Urucu-Porto Velho pelo povo do Alto Madeira em Humait no Amazonas pela organizao dos povos indgenas do Alto Madeira uma ilustrao
acerca da existncia de organizaes indgenas no Brasil. Assim indagou o coordenador geral da organizao, Josu Sater Mau:
que benefcio ns POVOS INDGENAS E RIBEIRINHOS teremos com
esse Gasoduto?! No tem outras fontes de energia a ser explorada, assim
como outras formas de transporte de gs natural, que diminusse os impactos sobre as populaes tradicionais da Amaznia??.395
Ibid., p. 513-514.
ANDRADE, Andreza. Instituto Socioambiental. Canoa discute educao e autonomia dos territrios indgenas no Brasil, Venezuela e Colmbia. Disponvel em <http://www.socioambiental.org/nsa/
detalhe?id=2507>. Acesso em 13/11/10.
395
MAU, Josu Sater. Carta da Organizao dos Povos Indgenas do Alto Madeira ao Ibama sobre o
393
394

231

A prestao de tutela da Administrao Pblica s populaes indgenas


tem sua importncia por serem estas frgeis, muito embora isso no corresponda
a agreg-las como submissas. De acordo com o entendimento de Santos,
necessrio considerar, outrossim, que as populaes indgenas do pas
esto organizadas em pequenas unidades, em tese econmica, cultural e
socialmente autnomas. Essas unidades podem ser chamadas de naes,
porm so frgeis demograficamente e no tm condies de subsistirem
enquanto unidades polticas independentes. Paradoxalmente, a dependncia dessas unidades para com o Estado esse Estado criado com base no
legado europeu uma realidade. Isso impe que este mesmo Estado assuma a proteo dos contingentes populacionais integrantes dessas unidades,
estabelecendo mecanismos que garantam a manuteno da diversidade e
propicie a solidariedade, a proteo e o relacionamento poltico fundamentado em relaes simtricas e no de subordinao.396

No entanto, essa tutela no deve se sobrepor aos interesses dos povos indgenas, nem anul-los em face da sociedade nacional envolvente. Para garantir que
seus interesses no venham a ser desconsiderados que os povos indgenas esto se
organizando, entre si, por meio de associaes, que incluem antroplogos, indigenistas e os prprios indgenas397. Essas associaes so responsveis por reivindicar
e implementar os interesses dos povos e comunidades indgenas associados no
que se refere sade, educao, cultura, dentre outros.

CONCLUSO
Conclui-se que os povos indgenas no possuem a mesma forma de organizao da sociedade envolvente, isso significa que no esto divididos em Estados e
Municpios. Isso faz com que no seja possvel aplicar as mesmas regras constitucionais de diviso de atribuies/competncias para as Terras Indgenas.
A organizao dos povos indgenas complexa e diferenciada da forma
republicana e federativa previstas na Constituio Federal. E, em consequncia,
demonstra uma incompatibilidade de sistemas, ou seja, o sistema de organizao
Gasoduto Urucu-Porto Velho <http://www.amazonia.org.br/guia/detalhes.cfm?id=13197&tipo=6&cat_
id=43&subcat_id=179>. Acesso em: 08 nov. 2010.
396
SANTOS, Slvio Coelho dos. Os povos indgenas e a constituinte. Florianpolis: Editora da UFSC, 1989, p. 51.
397
Exemplos de organizaes indgenas e indigenistas: IEP Instituto de Pesquisa e Formao Indgena, CTI
Centro de Trabalho Indigenista, ATIX Associao Terra Indgena Xingu, CCPY Comisso Pr Yanomami,
CPI-AC Comisso Pr-ndio do Acre, FOIRN Federao das Organizaes Indgenas do Rio Negro, ISA
Instituto Socioambiental, OPIAC Organizao dos Professores Indgenas do Acre, Vyty-Cati Associao das
Comunidades Timbira do Maranho e Tocantins.

232

territorial federal Unio, Estados e Municpios e o sistema de organizao indgena em seus territrios tradicionais que no respeitam limites municipais, estaduais e federal. J que a organizao dos povos indgenas decorre das vivncias,
ou seja, das prticas sociais e culturais, enquanto que na sociedade envolvente a
organizao vem prevista, ou melhor imposta, por lei.
Alm da distribuio territorial e de competncias previstas na Constituio se destaca, o sistema de arrecadao tributria e as leis oramentrias. Nenhum desses mecanismos possvel de ser aplicado pelas TI's, de modo que a sustentabilidade dos povos indgenas est associada a utilizao equilibrada do meio
ambiente. J que na atual distribuio de competncias administrativas e financeiras no h a previso das TI's como entidades autnomas e autossuficientes.
A diversidade de povos indgenas tem como consequncia que a gesto ser
particular a cada territrio indgena, de maneira que no h uma frmula possvel
de ser prevista em lei que determine critrios gerais a serem seguidos por todos os
povos indgenas na administrao de seus interesses. Ao contrrio da homogeneidade da administrao pblica, que artificial e criada por fora de lei.
difcil padronizar a gesto dos territrios indgenas para um formato
aceitvel juridicamente, pela Constituio e, socialmente, pelos povos, pois a diversidade sua marca e, consequentemente, ser a da sua gesto.
Um elemento importante para o exerccio da gesto, ou do direito de administrar o territrio, ou ainda, autodeterminao, o territrio. E, a Constituio federal de 1988 permitiu que os povos indgenas se tornassem protagonistas
nesse processo, pois por meio do artigo 231 e 232 foi possvel reivindicar o direito
as suas terras, por meio de medidas judiciais. E, por fim, verifica-se que os povos
indgenas esto se organizando para reivindicar direitos e interesses, mas tambm
para gerir seus territrios.

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id=43&subcat_id=179>. Acesso em: 08 nov. 2010.

235

CONFLITOS E CONVERGNCIAS
ENTRE PROPRIEDADE
E CONHECIMENTOS TRADICIONAIS
Clarissa Bueno Wandscheer398
Camila Dias dos Reis399

1. PROPRIEDADE E CONHECIMENTO TRADICIONAL


1.1. CONTEXTUALIZAO HISTRICA E CONCEITUAO DE
PROPRIEDADE
A propriedade, originariamente baseada na posse coletiva enquanto meio
de sobrevivncia, teve incio ainda na poca da pr-histria, quando as tribos primitivas passaram a se instalar definitivamente em um determinado local e abandonaram o costume nmade.
Esta noo originria de propriedade surgiu por volta de 10 mil anos atrs,
na idade dos metais, quando as tribos primitivas descobriram a prtica rudimentar da agricultura e da criao de animais, fixando-se em faixas territoriais e passando a utilizar mtodos de armazenamento de alimentos. Assim, teria surgido
Doutora em Direito Econmico e Socioambiental PUCPR, Mestre em Direito Econmico e Social PUCPR,
Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais e Sociedade Hegemnica (PUCPR/
CNPq), Autora do livro Patentes e Conhecimentos Tradicionais, Professora do Curso de Direito das Faculdades
Fesp e Estcio de Curitiba e de cursos de ps-graduao.
399
Bacharel em Direito pela PUCPR. Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais
e Sociedade Hegemnica (PUCPR/CNPq).
398

237

tambm a preocupao pela proteo dos estoques de alimentos, cobiados pelas


demais tribos que ainda no utilizavam mtodos de produo prpria; de tal
modo que se iniciou a construo de muralhas ao redor das moradias ou das
cidades, e o armamento para o caso de ataques.400
Mas este foi somente o incio do processo de construo do conceito de
propriedade, que passou por distintas motivaes, no incio pautadas pela busca
por alimentos, caminhando para a legitimao do poder; bem como passou por
justificativas diversas, tais como o carter divino da propriedade privada, o direito
absoluto do indivduo e a acumulao de riquezas, at atingir o carter eminentemente econmico, culminando no que hoje se compreende como propriedade
individual.
A propriedade individual uma construo humana, muito recente, que
vai de encontro com os conceitos originais de liberdade e coletividade originalmente vivenciados pela humanidade.
Inicialmente quando todos os homens viviam em comunidades sem a separao de bens ou objetos, a propriedade da terra e os instrumentos de
convivncia eram coletivos, podendo ser utilizados por todos, dentro de
um critrio de diviso por utilizao.401

Segundo Souza Filho402, muito recente e localizada a prtica de concentrar a produo num espao de terra, e ainda mais recente transformar essa
concentrao em proveito de uma nica pessoa e chamar a isso de direito de propriedade. Para o referido autor, o direito de propriedade gera males paradoxais,
eis que fundamentado numa lgica inversa, sobre o que afirma: no possvel
que a garantia de um direito individual seja o flagelo do direito dos povos:
A terra e seus frutos passaram a ter donos, um direito excludente, acumulativo, individual. Direito to geral e pleno que continha em si o direito
de no usar, no produzir. Este direito criado pelo ser humano e considerado a essncia do processo civilizatrio acabou por ser, ele mesmo, fonte
de muitos males, agrediu de forma profunda a natureza, modificou-a a
ponto de destruio, agrediu o prprio ser humano porque lhe quebrou a
fraternidade, permitindo que a fome e a necessidade alheia no lhe tocasse
o corao.403

BORGES, Antonino Moura. Curso Completo de Direito Agrrio. Doutrina, Prtica, Legislao Complementar e jurisprudncia. 2.ed. So Paulo: Edijur, 2007, p. 101.
401
LIBERATO, Ana Paula Goulart. Reforma Agrria. Direito Humano Fundamental. 1.ed. Curitiba: Juru,
2003, p. 19.
402
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. A funo social da terra. Porto Alegre: Fabris, 2003a, p. 12-13.
403
Ibid., p 12.
400

238

Apesar da propriedade individual apresentar-se como empecilho igualdade e aos direitos sociais dos povos, ela base do sistema econmico vigente o capitalismo. E, apesar de extremamente complicado refutar a lgica da propriedade
privada, , no entanto, de suma importncia que ela seja analisada e contraditada,
para, somente assim, haver maior compreenso e a possvel convivncia com as
populaes hoje denominadas como tradicionais.
Importante analisar o pensamento de John Locke, eis que o precursor do
pensamento contemporneo da propriedade. Esse autor defende a aquisio e
acumulao de propriedades, como um direito natural dos homens, fundamentado no carter de recompensa ao esforo individual, uma vez que o trabalho
seria a extenso da maior e mais genuna propriedade do homem - o seu prprio
corpo. Ou seja, o autor em sua obra Dois tratados sobre o governo, expe que a
propriedade se justificava na medida do trabalho do homem sobre a terra. A terra
abandonada no era de ningum, mas a partir do melhoramento da terra produzido mediante a interveno humana, a pessoa responsvel por essa melhoria
estaria legitimada tornar-se proprietria.
Assim, Locke coloca uma limitao ao direito de apropriao, condicionando-o possibilidade de uso, afirmando que a ningum lcito ter como
propriedade mais do que pode usar. Estabelece, assim, um estreito limite propriedade, pautado no respeito ao direito natural que todos tm de utilizarem
das coisas que Deus criou na natureza. No entanto, Locke afirma que nem todo
o excedente deteriorvel, de tal modo que a falta de uso no descaracteriza a
propriedade, mas somente a possibilidade concreta da deteriorao assim o faz.404
Com este pensamento, John Locke proporciona a base do pensamento
liberal, legitimando, tanto a propriedade individual, quando o atual sistema capitalista de acumulao de riquezas.
Portanto, a livre propriedade em dois sculos, longe de se a conquista do
trabalho, foi o objeto de acumulao de riqueza e produo de misria, as pessoas
no foram integradas como cidados, nem a propriedade foi socialmente til
felicidade geral405.
Essa concepo liberal de propriedade foi se modificando ao longo do tempo,
de tal modo que posteriormente se consolidou perante o direito contemporneo a ideia
de que a propriedade no absoluta, mas limitada funo social, e por consequncia,
tambm funo ambiental, o que no Brasil previsto constitucionalmente.406
Ibid., p. 23.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Soberania do povo, poder do Estado. In: NOVAES, Adauto
(org.). A Crise do Estado-nao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003b, p. 231.
406
SILVA, Letcia Borges da. Conhecimentos Tradicionais e Biodiversidade Um Desafio para a Poltica Nacional do Meio Ambiente. In: ALMEIDA, Gabriel Gino; SERAFINI, Leonardo Zagonel. (orgs.) Direito, poltica
e Meio Ambiente: 25 anos da Lei Federal n 6.938/1981. Coleo Comisses v. 7. Comisso de Meio Ambiente. Curitiba: OAB/PR, 2006, p. 128.
404
405

239

neste contexto que se firma o atual entendimento de propriedade, onde,


a priori, todas as coisas passam a serem passveis de apropriao, sejam bens materiais ou imateriais, via de regra com intuito financeiro e de acumulao de riquezas. Neste sentido:
(...) tudo passa a ser passvel de apropriao: s coisas corporais aplica-se a
propriedade privada, s coisas abstratas, a propriedade intelectual e o que,
num primeiro momento parece no ser passvel de apropriao (como o
ar e a gua), ser de domnio pblico, permitindo a apropriao privada
posteriormente.407

Pois bem, contextualizado o perodo que antecedeu e que hoje determina


o direito de propriedade, passa-se a identificao de seus parmetros no atual
sistema jurdico vigente no Brasil.
Jos Afonso da Silva408, atravs de uma viso civilista, explica o direito de
propriedade como uma relao entre um indivduo (sujeito ativo) e um sujeito
passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual tem o dever de respeitlo, abstraindo-se de viol-lo, e assim o direito de propriedade se revela como um
modo de imputao jurdica de uma coisa a um sujeito.
Assevera, ainda, o referido autor, que o direito de propriedade de um bem
s existe quando atribudo positivamente a uma pessoa, ultrapassando a concepo de direito natural, para ser entendido enquanto um direito atual, cuja caracterstica a faculdade de usar, gozar e dispor dos bens, fixada em lei409.
No entanto, importante ultrapassar o entendimento sob a tica civilista,
para abarcar as diversas faces do direito, quer seja pblico ou privado e compreender o real significado do termo no mbito jurdico; tendo sempre em mente
que, apesar de existir distintas normas que regulamentam os diversificados tipos
de propriedade, o fundamento constitucional deve sempre ser observado.
A Constituio de 1988 aponta o direito de propriedade para alm de um
direito individual, haja vista que, ao garantir tal direito, o condiciona funo
social (art. 5, XXII). Com isto, Jos Afonso da Silva410 leciona que, o direito de
propriedade deveria estar previsto na constituio to somente enquanto uma
instituio da ordem econmica ou de relaes econmicas, a exemplo do que
ocorre na Itlia e em Portugal.
De qualquer modo, apesar de a propriedade estar prevista entre os direitos
OST apud KRETZMANN, Carolina Giordani. Muliculturalismo e Diversidade Cultural: Comunidades
Tradicionais e a Proteo do Patrimnio Comum da Humanidade. 2007. 150 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Universidade de Caxias do Sul, Caxias do Sul, RS, 2007.
408
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 24.ed. So Paulo: Malheiros Editores,
2005, p. 271.
409
Ibid., p. 272.
410
Ibid., p 270.
407

240

individuais, deixa de ser considerada unicamente um direito individual, uma vez


que a funo social encontra-se expressamente prevista na constituio, enquanto
princpio da ordem econmica.
Dentre os tais tipos de propriedade, encontram-se: a propriedade pblica,
a social, a privada, a agrcola, a industrial, a rural, a urbana, a propriedade de bens
de consumo, a de bens de produo, a de uso pessoal, a propriedade/capital, a
propriedade autoral, de inventos e de marcas e patentes e a propriedade-bem de
famlia, dentre outros.411
Assim, quando se fala em apropriao de conhecimentos tradicionais, verifica-se o confronto entre dois sistemas de poderes desiguais: o sistema capitalista
e o sistema dos povos tradicionais. O direito de propriedade, derivado de um
pensamento ocidentalizado, pautado numa lgica capitalista, individualista e
excludente, e que vai de encontro ao sistema de organizao coletiva que encontrado dentro das tribos indgenas brasileiras. Nestas, o conceito de riqueza
baseia-se em valores abstratos, relativos divindade e riqueza natural contida no
meio ambiente selvagem; bem como, a busca por provimentos ocorre conforme a
necessidade de subsistncia da comunidade.
A grande questo como harmonizar o direito de propriedade com a proteo dos conhecimentos tradicionais.

1.2. CONHECIMENTO TRADICIONAL E MEIO AMBIENTE


Antes de apresentar o conceito de conhecimento tradicional, importante
destacar que este se encontra intimamente relacionado com a cultura e com o
meio ambiente, de tal modo que imprescindvel uma breve explanao acerca de
seus atores os povos e/ou populaes tradicionais.
Dentro do que se designa Povo brasileiro pode-se encontrar desde povos
indgenas at comunidades tradicionais e claro os habitantes das cidades ou
interiores que preenchem as caractersticas apregoadas pela sociedade envolvente.
As populaes tradicionais englobam tanto os povos indgenas como as
comunidades tradicionais. Assim que, comum a classificao de populaes tradicionais, como gnero, do qual os povos indgenas e as comunidades tradicionais
so espcies.
Essas populaes se desenvolveram a partir do processo de colonizao
brasileira empreendida pelos portugueses no sculo XVI. Essa colonizao inseriu
entre a populao rural no-indgena um modelo sociocultural de adaptao ao
meio. Note-se que
411

Ibid., p. 274-275.

241

frente a uma natureza desconhecida, os portugueses e a populao brasileira formada ao longo do empreendimento colonial, abraaram tcnicas
adaptativas indgenas. Deles incorporaram a base alimentar, constituda
pelo plantio do milho, mandioca, abbora, feijes, amendoim, batata-doce, car, entre outros. Adotaram produtos de coleta, compondo sua dieta
com a extrao do palmito e de inmeras frutas nativas, como o maracuj,
pitanga, goiaba, bananas, caju, mamo e tantas outras. E, como complemento essencial, apoiaram-se na caa e na pesca.412

Essas comunidades que foram afastadas dos ncleos dinmicos da economia nacional, em face dos seus diversos ciclos econmicos, acabaram se estabelecendo em espaos menos povoados, onde a terra e os recursos naturais ainda
eram abundantes. Esse fato, fez com que as comunidades pudessem sobreviver
e desenvolver um modelo sociocultural de ocupao e explorao dos recursos
naturais, com muitas variantes locais determinadas pela especificidade ambiental
e histrica das comunidades que nele persistem413. E, em consequncia com uma
menor influencia do sistema capitalista de produo.
A investigao antropolgica identificou no Brasil a existncia dos seguintes grupos de comunidades tradicionais: praieiros, caboclos ribeirinhos amaznicos, extrativista babaueiro, sertanejo ou vaqueiro, jangadeiro, caipiras ou
sitiantes, pescadores artesanais, caiaras, aorianos, ribeirinhos no amaznicos,
pantaneiros, campeiros e quilombolas.
De outro lado, os povos indgenas, que tambm compem o conjunto de
populaes tradicionais e, ao contrrio do que se esperava, tem apresentado taxas
de crescimento populacional nas ltimas dcadas. Alm disso, povos considerados extintos esto reaparecendo, como os Arara do rio Ji-Paran, em Rondnia
na dcada de 70, ou os vrios grupos indgenas do nordeste que esto sendo redescobertos. E outros povos, que mesmo aps anos de intensa imposio de contedo religioso e de presses de cunho material e ideolgico, ainda apresentam
especificidades histricas e socioculturais prprias como o caso dos Guarani,
que at ento eram considerados desculturados414. Outro caso de ressurgimento
o dos kinikinau, mesmo em que pese muitos os considerarem extintos, conseguiram sobreviver em pleno sculo XXI.415
Mas no s na redescoberta que se pode identificar povos diferentes na
DIEGUES, Antonio Carlos; ARRUDA, Rinaldo S.V. (orgs.). Saberes Tradicionais e Biodiversidade no
Brasil. Braslia: Ministrio do Meio Ambiente; So Paulo: USP, 2001, p. 29-30.
413
Ibid., p. 31.
414
DIEGUES, Antonio Carlos SantAna (org.). Povos e guas: inventrio de reas midas. So Paulo: Ncleo
de Apoio Pesquisa sobre Populaes Humanas de reas midas Brasileiras, USP, 2002, p. 48.
415
SILVA, Giovani Jos da; SOUZA, Jos Luiz de. Histria, etnicidade e cultura em fronteiras: os Kinikinau em
Mato Grosso do Sul. In: ROCHA, Leandro Mendes; BAINES, Stephen Grant (coord.). Fronteiras e espaos
interculturais: transnacionalidade, etnicidade e identidade em regies de fronteira. Goinia: Editora da UCG,
2008, p. 33.
412

242

sociedade nacional e/ou sociedade envolvente. Tem-se, em muitos casos, a convivncia harmnica entre diferentes culturas em uma mesma regio do pas e com
pases vizinhos, nos casos das reas fronteirias.
Por exemplo:
Hoje, interessa aos indgenas Macuxi e Wapichana dos dois estados-naes
(Brasil e Guiana), talvez como estratgia de sobrevivncia em meio cultura no-indgena e urbana, apreender variados valores, saberes e cdigos de
linguagem desses pases. Enfim, agregar alguns valores culturais da sociedade envolvente. Foi com esse raciocnio que se observou cuidadosamente
o desenvolvimento de uma partida de futebol envolvendo meninas Wapichana na aldeia de Alto Arraia, na regio de Serra da Lua, distante vinte
quilmetros da fronteira com a Guiana, por ocasio das comemoraes do
Dia do ndio em vrias aldeias.416

Essa inter-relao no descaracteriza a cultura tradicional, ao contrrio,


promove um contato entre a cultura tradicional e a ocidental e/ou envolvente que
convivem em uma mesma rea geogrfica. E com isso, favorece o interesse pela
explorao dos conhecimentos tradicionais de todas essas comunidades.
Uma das grandes dificuldades em se reconhecer os direitos das populaes
tradicionais a imensa falta de conhecimento da populao em geral da diversidade sociocultural do Brasil.
Na realidade, os brasileiros no-indgenas desconhecem e ignoram a imensa sociodiversidade nativa contempornea dos povos indgenas. No se
sabe ao certo sequer quantos povos nem quantas lnguas nativas existem.
O (re)conhecimento, ainda que parcial dessa diversidade, no ultrapassada
os restritos crculos acadmicos especializados.417

notria a necessidade de se reconhecer e de repensar o direito para essas


populaes, uma vez que
ultrapassados os momentos mais difceis do primeiro contato, no tendo
desaparecido pelos efeitos devastadores das doenas ou dos genocdios, de
um modo geral, todos os grupos acabam por se restabelecer e voltam a
crescer demograficamente e nunca optam em deixar de ser eles mesmos
PEREIRA, Mariana Cunha. Futebol e diversidade cultural: etnografia de um jogo de futebol com meninas
indgenas Wapichana e meninas no-indgenas na fronteira Brasil-Guiana. In: ROCHA, Leandro Mendes; BAINES, Stephen Grant (coord.). Fronteiras e espaos interculturais: transnacionalidade, etnicidade e identidade
em regies de fronteira. Goinia: Editora da UCG, 2008. p. 53.
417
SILVA, Maria do Socorro Pimentel da. Fronteiras etnoculturais: educao bilnge intercultural e suas implicaes. In: ROCHA, Leandro Mendes; BAINES, Stephen Grant (coord.). Fronteiras e espaos interculturais:
transnacionalidade, etnicidade e identidade em regies de fronteira. Goinia: Editora da UCG, 2008, p. 109.
416

243

para se tornar outro; de modo que a histria confirma que os povos autctones que no foram biologicamente varridos pelos primeiros surtos das
doenas para as quais no possuam defesas imunolgicas, que no foram
vtimas de massacres capazes de anul-los enquanto grupos diferenciados,
e que de alguma forma conseguiram manter-se em um pedao de terra,
por menor ou pior que seja, mas que lhes garante a vida em comunidade,
continuam vivos (...), mas ainda com orgulho suficiente, auto estima suficiente para perseverar e continuar, e isto ningum pode mudar por mais
que tente e se queira.418

Assim que todas as comunidades e/ou populaes desenvolveram ntima


relao com o meio ambiente e dessa inter-relao surge o que, hoje, denominamos de conhecimentos tradicionais.
Silva419, assevera que, os conhecimentos tradicionais representam criaes
coletivas, fruto do intelecto e prtica de vida de uma certa comunidade. Salienta,
ademais, que o termo tradicional no tem o intuito de representar o velho ou
ultrapassado, mas sim de significar o modo de transmisso do conhecimento, que
feito de gerao para gerao, e o mtodo de utilizao deste.
Para Graham Dutlfield420, o conhecimento tradicional consiste em: recordar e transmitir oralmente as tradies; aprender observando as experincias passadas; conhecer os elementos que sustentam a vida, todas as partes do mundo natural e introduzi-los no esprito; no acreditar que a vida humana superior dos
elementos animados e inanimados, todas as formas de vida so interdependentes;
intuitivo e baseado na qualidade; estruturada de acordo com o contexto social,
devendo analisar os termos em conformidade com as relaes sociais e espirituais
entre as formas de vida; e, deriva da acumulao do desenvolvimento dos conhecimentos coletivos e experincias espirituais.
Deve-se observar que a conservao de valores ticos um aspecto que
ainda subsiste nas prticas das comunidades indgenas e tradicionais de hoje.
Para os mais legalistas, possvel, ainda, se utilizar da definio legal atual,
presente na Medida Provisria 2186-16, artigo 7 de conhecimento tradicional como:
Art. 7 Alm dos conceitos e das definies constantes da Conveno sobre
Diversidade Biolgica, considera-se para os fins desta Medida Provisria
(...):
II - conhecimento tradicional associado: informao ou prtica individual
ou coletiva de comunidade indgena ou comunidade local, com valor real
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao: direito diferena. So Paulo: Pliade: Fapesp, 2001, p.
424.
419
SILVA, Letcia Borges da. Op. cit., p. 120.
420
The public and private domains: intellectual property rights in tradicional ecological knowledge. St. Peters
College & Oxford Center for the Environment Ethics and Society. Oxford University. March 1999.
418

244

ou potencial, associada ao patrimnio gentico;


(). (grifo nosso)

Ainda que a definio legal no seja suficiente para a identificao do conhecimento tradicional, tendo em vista que s garante a proteo dos conhecimentos economicamente teis, j um parmetro para a atuao do Estado.
Importante ressaltar que a definio mais adequada para especificar o que
significa conhecimento tradicional aquela que abrange os meios de aquisio
dos produtos, uma vez que tais sociedades no podem detalhar o mtodo de produo j que no possuem aparelhos sofisticados como as indstrias e os laboratrios. Note, ainda, que a legislao somente garante proteo aos conhecimentos
tradicionais associados real ou potencial utilizao econmica, o que insere na
dinmica dessas comunidades valores da sociedade envolvente, como a lucratividade. Dificultando a preservao e o desenvolvimento de prticas tradicionais,
uma vez que somente sero valorados e protegidos pelo Estado as prticas e os
conhecimentos com possibilidade de serem comercializadas no mercado nacional
e mundial.

1.3. BENS NATURAIS E BENS CULTURAIS


Ultrapassadas a conceituao de propriedade e de conhecimento tradicional, passa-se ao estudo acerca dos bens culturais e sua importncia para o tema
tratado.
A questo ambiental encontrada no texto constitucional de forma implcita, atravs de valores ambientais embutidos em dispositivos diversos, e tambm
de forma explcita, quando a Constituio reserva um captulo especial ao meio
ambiente.
Mas, o que o referido dispositivo pretende dizer com a expresso meio
ambiente, expresso esta norteadora dos princpios socioambientais embutidos
em seu texto?
O meio ambiente abrange tanto a natureza selvagem, quanto o espao
construdo pela ao do homem, podendo assim, de forma genrica, ser dividido
em: Meio Ambiente Natural e Meio Ambiente Humano. O meio ambiente natural trata-se, pois, daquele que independe da ao antrpica para existir, e o Meio
ambiente humano compreende o cultural, artificial e do trabalho.
No entanto, Juliana Santilli421, atravs de uma interpretao sistmica e
integrada dos dispositivos constitucionais e do entendimento majoritrio da douSANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade biolgica e cultural So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 70.
421

245

trina, aponta que a constituio tem uma concepo unitria do meio ambiente,
a qual compreende os bens naturais e culturais.
Por bvio, o meio ambiente cultural no subsiste sem o natural; j o meio
ambiente natural, no momento em que passa a ser analisado por uma cincia
humana, por si s j est sofrendo a ao antrpica, havendo pois uma intercomunicao entre ambas, o que justifica a adoo de uma concepo unitria de
meio ambiente pela nossa Constituio Federal.
Assim, quando se fala em proteger os direitos de um determinado grupo,
denominado socioambiental (ou seja, as populaes tradicionais), pretende-se
certamente proteger a cultura deste povo, que esta intimamente ligada ao meio
ambiente natural; havendo pois uma inter-relao entre o meio ambiente natural
e o meio ambiente cultural.
Souza Filho, conceitua o meio ambiente trazendo esta concepo unitria:
O meio ambiente, entendido em toda sua plenitude e de um ponto de
vista humanista, compreende a natureza e as modificaes que nela vem
introduzindo o ser humano. Assim o meio ambiente composto pela terra,
a gua, o ar, a flora e a fauna, as edificaes, as obras de arte e os elementos
subjetivos e evocativos, como a beleza da paisagem ou a lembrana do
passado, inscries, marcas ou sinais de fatos naturais ou da passagem dos
seres humanos. Desta forma, para compreender o meio ambiente to importante a montanha como a evocao que dela faa o povo. Alguns destes
elementos existem independentes da ao do homem e os chamamos de
meio ambiente natural; outros so fruto da sua interveno e os chamamos
de meio ambiente cultural.422

A cultura a identidade de uma sociedade humana, e no existe de forma desassociada do mundo natural. Da mesma forma, a humanidade, enquanto
povo, sociedade, no se configura sem o meio ambiente cultural. Conforme ensinamentos de Souza Filho423: Enquanto o patrimnio natural garante a sobrevivncia fsica da humanidade, o patrimnio cultural garantia da sobrevivncia
social dos povos. E da inter-relao do meio ambiente cultural e natural que se
origina o conhecimento tradicional, prprio e especifico de cada uma das populaes tradicionais.
Por meio ambiente cultural, entende-se a forma de organizao de um
determinado grupo, o modo como se comunica, se expressa e se veste, bem como
suas crenas, valores e saberes.

SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Bens Culturais e sua Proteo Jurdica. Curitiba: Juru,
2005, p. 15.
423
Ibid., p. 16.
422

246

O meio ambiente cultural constitudo do patrimnio artstico, histrico, turstico, paisagstico, arqueolgico, espeleolgico e cultural, que
englobam os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art.
215 da CF).424

O meio ambiente , pois, essencial para a vida humana, impondo-se a sua


preservao. Mas a preservao muitas vezes vai de encontro ao desenvolvimento,
o que poderia provocar uma estagnao da evoluo da humanidade.
Souza Filho425 resolve esta questo demonstrando que a preservao do
meio ambiente, natural e cultural, no pode ser global, e deve ser feita pela individuao de bens que sejam representativos, evocativos ou identificadores da
histria da sociedade humana e da cultura de um modo geral.
Quando se fala em preservao pela individuao de bens, surge uma nova
questo: um bem imaterial, que represente uma manifestao cultural, pode ser
considerado um bem jurdico?
Uma vez que se impe constitucionalmente a preservao do meio ambiente, passa-se a proteger os bens ambientais, e estes se tornam bens jurdicos,
independente de sua materialidade.
Nesta perspectiva, poder-se-ia prematuramente concluir que, toda manifestao cultural, todo conjunto de hbitos, configura um patrimnio cultural
e, portanto, trata-se de um bem jurdico. De fato, quando h o reconhecimento
pela coletividade da necessidade de proteo de sua cultura, seus hbitos so elevados condio de bem jurdico. No entanto, nem sempre que um bem cultural
reconhecido perante o direito passa a ser por ele tutelado, conforme leciona
Souza Filho426:
com ou sem tcnica jurdica, com ou sem reconhecimento jurdico, o conjunto de bens materiais e imateriais que garantem e revelam uma cultura
so patrimnio cultural daquela cultura. Se o direito capaz de criar normas protetoras, impondo ao estado sua proteo, outra coisa.

A cultura de um povo permeada por bens exclusivamente imateriais ou


intangveis, sendo extremamente complicado o sistema de proteo destes bens,
por mais que seja reconhecida a necessidade de sua proteo.

SGUIN, Elida. Direito ambiental: Nossa casa planetria. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 37.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2005, op. cit., p. 21.
426
Ibid., p. 45.
424
425

247

A caracterizao de bens imateriais difcil, e ainda mais complexa, sua


ambientao jurdica, exatamente porque o sistema foi elaborado sobre os
bens materiais. (...) Dito de outra forma, muito difcil definir o limite em
que uma manifestao passa a ser bem jurdico.427

Souza Filho, com base na Conveno para a salvaguarda do patrimnio


cultural imaterial, conceitua este como sendo, as tradies orais, inclusive o idioma, as artes, o espetculo, os usos sociais, rituais e festivos, conhecimento e usos
relacionados com a natureza e as tcnicas artesanais tradicionais428. Afirma o
referido autor que, o conceito apresentado nesta conveno o mesmo estabelecido pela Constituio de 88, ou seja, so aqueles elementos que identificam,
representam e referenciam uma determinada cultura.
Visto que os bens culturais podem ser materiais ou imateriais, inclusive
ambos ao mesmo tempo, resta analisar o carter original do bem cultural: se
pblico ou privado.
Dado o interesse coletivo que permeia os bens ambientais, mantido o carter
original do bem - que pode ser pblico ou privado -, surgindo, no entanto, uma nova
perspectiva de direito que sobrepe-se e coexiste com o carter original do bem.
Souza Filho429 ensina que, quando uma coisa, um bem, entra no mundo
jurdico, passa a ter relevncia jurdica, proteo, relao de direito, e, independente de ser ambiental ou no, adquire a natureza de pblico ou privado. Se
ambiental, independente de ser pblico ou privado, reveste-se de um interesse coletivo, que lhe acarreta um carter pblico diferente, que da margem a uma nova
categoria de bens, chamada por alguns doutrinadores de bens de interesse coletivo.
Um determinado bem material pode ter um interesse cultural ou ambiental, sendo ao mesmo tempo um bem imaterial e intangvel. No que pertine
sua estrutura de bem cultural, tem como titular uma coletividade, ao passo que,
no que pertine sua estrutura de bem material, continua sendo ou pblico ou
privado, conforme sua concepo original. Assim, visto que o direito ao meio
ambiente trata-se de um direito coletivo, e os direitos coletivos transcendem aos
direitos individuais, supera-se a dicotomia entre o pblico e o privado.
Por fim, salienta-se que, to essencial quanto a proteo aos bens culturais,
a garantia do espao para a manifestao cultural. Neste sentido, Souza Filho430,
assevera que a abertura e manuteno de espaos para se manifestar a cultura
torna-se cada vez mais imperioso, ao passo que, a criao de espaos culturais
no garante exatamente a manuteno da manifestao, mas apenas incentiva a
sua continuidade.
Ibid., p. 50.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2003a, op. cit., p. 53.
429
SOUZA FILHO, Carlos Frederico. 2005, op. cit., p. 22.
430
Ibid., p. 51.
427
428

248

Assim que necessria a garantia do espao para a criao, reproduo e


desenvolvimento dos conhecimentos tradicionais, isso significa que ser necessrio um espao fsico, ou seja, uma propriedade. Ainda, necessria a proteo dos
direitos intangveis ou imateriais, por constiturem os conhecimentos tradicionais, principalmente na sua forma de transmisso coletiva, em regra, oral.

2. CONFLITOS E CONVERGNCIAS ENTRE PROPRIEDADE


E CONHECIMENTO TRADICIONAL
2.1. CONHECIMENTO TRADICIONAL
E SUA APROPRIAO LEGAL: CONFLITOS
Inicia-se este captulo comentando alguns conflitos evidentes entre a legislao de proteo propriedade de um lado e ao conhecimento tradicional de
outro. E, na sequncia, tratar-se- das convergncias na regulamentao desses
temas, em outras palavras, como a proteo da propriedade poder, tambm, ser
utilizada para a proteo dos conhecimentos tradicionais.
No captulo anterior observou-se que o conhecimento tradicional est intimamente relacionado com a cultura de determinado povo e/ou comunidade, isso
significa que esse conhecimento faz parte de determinada comunidade e por esta
utilizado e atualizado. No entanto, esses conhecimentos, por fora de lei (Medida
Provisria 2.186) transformou-se em um bem/conhecimento aproprivel.
Esse posicionamento est presente, tambm, na discusso do Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional
Knowledge and Folklore(GRTKF431) da Organizao Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI/WIPO), que em documento apresentado pelas delegaes
do Canad, Japo, Noruega, Repblica da Coria e pelos Estados Unidos apresentam a seguinte definio para conhecimento tradicional associado aos recursos genticos: Traditional knowledge associated with genetic resources means
substantive knowledge of the properties and uses of genetic resources held by
indigenous peoples or local communities and which directly leads to a claimed
invention432. Essa sugesto foi includa no documento que foi discutido na 24
Comit Intergovernamental de propriedade intelectual e recursos genticos, conhecimento tradicional e folclore da Organizao Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI/WIPO).
432
Traduo livre: O conhecimento tradicional associado aos recursos genticos significa conhecimento
substantivo de propriedades e usos dos recursos genticos realizada pelos povos indgenas ou comunidades
locais e que conduz diretamente para a inveno reivindicada.WORLD INTELLECTUAL PROPERTY
ORGANIZATION(WIPO): Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,
431

249

Reunio do Comit, de 22-26 de abril de 2013 e consta no documento que ser


enviado para a Assembleia Geral da OMPI/WIPO em setembro. Nessa proposta
o conhecimento tradicional associado aos recursos genticos que deve ser protegido aquele comercialmente importante. Essa tendncia tambm aparece no item
1.4 do artigo 1, do material enviado aos pases para a discusso, que estabelece
excees para a proteo do conhecimento tradicional:
Protection does not extend to traditional knowledge that is widely know
or used outside the community of the beneficiaries as defined in Article
2, (for a reasonable period of time), in the public domain, protected by
an intellectual property right or the application of principles, rules, skills,
know-how, practices, and learning normally and generally well-know433.

Destaque-se que o conceito e a exceo ainda no foram aprovados pelo


referido Comit, ao contrrio, constitui fonte de polmica entre os pases desenvolvidos e os em desenvolvimento.
De outro lado no Brasil, importante identificar quando o conhecimento
tradicional deixa de fazer parte de elementos culturais da comunidade/povo e passa a integrar o rol dos bens apropriveis. A legislao nacional no deixa dvidas
de que essa passagem ocorre com a descoberta de uma utilidade para a sociedade
envolvente de determinado conhecimento tradicional. Ou seja, quando esse conhecimento pode ser produzido em grande escala para atender aos interesses da
sociedade envolvente, ou seja, a capitalista.
Isso demonstra que para o conhecimento tradicional ser protegido pela
legislao ele precisa ser incorporado ao mecanismo de mercado, ou seja, precisa
ser vendvel. E essa venda se inicia com a autorizao para produo em larga
escala e, posteriormente, insero nos mercados nacionais e internacionais. Vrios
exemplos podem ser enumerados a partir de produtos cosmticos e farmacolgicos disponveis no mercado434. Isso significa que
Traditional Knowledge and Folklore. Joint recommendation on genetic resources and associated traditional
knowledge (Document submitted by the Delegations of Canada, Japan, Norway, the Republic of Korea and
the United States of America). Geneva 22-26 april 2013. Annex p.01.
433
Traduo livre: A proteo no se estende ao conhecimento tradicional que amplamente conhecido ou usado fora da comunidade dos beneficirios conforme definido no artigo 2, (por um perodo de tempo razovel),
em domnio pblico, protegido por direitos de propriedade intelectual ou pela aplicao de princpios, regras,
habilidades, know-how, mtodos comuns de aprendizagem e bem conhecidos.INTERGOVERNMENTAL
COMMITTEE ON INTELLECTUAL PROPERTY AND GENETIC RESOURCES, TRADITIONAL
KNOWLEDGE AND FOLKLORE (IGC). The protection of traditional knowledge: draft articles. Rev. 2
Geneva 25 april 2013. p.10.
434
Para maiores informaes consultar WANDSCHEER, C. B. Biodiversidade e Conhecimento Tradicional.
In: CARVALHO, Patrcia Luciene de (Coord.). Propriedade Intelectual: Estudos em homenagem Professora
Maristela Basso. Curitiba: Juru, 2008, v.2. p. 357-375; e WANDSCHEER, C. B. Reflexes sobre a biopirataria, biodiversidade e sustentabilidade. In: SILVA, Letcia Borges da; OLIVEIRA, Paulo Celso de (Orgs.).
Socioambientalismo: uma realidade. Curitiba: Juru, 2007, p. 63-78.

250

O que se estabelece, ento, a relao entre uma sociedade que busca a


hegemonia e a apropriao do saber, de um lado, e a proteo aos saberes
locais e tradicionais, de outro. A sociedade que busca hegemonia pretende
impor suas prprias leis sobre propriedade intelectual, por meio de acordos
bilaterais e multilaterais, rumo apropriao e mercantilizao dos conhecimentos tradicionais, do patrimnio gentico e da biodiversidade.435

Importa, ainda, destacar que essa classificao de qual conhecimento tradicional ser protegido pela lei, ou seja, que ser reconhecido como tal, no foi feito pelos
detentores desses conhecimentos, mas sim por aqueles que pretendem a utilizao e a
incorporao desse conhecimentos ao sistema capitalista de produo.
A atribuio de valores a tais conhecimentos e a sua apropriao por indivduos, em geral, no pertencentes comunidade, demonstra uma forma de
apropriao originria de bens ou de capitais. Isso est claro, tendo em vista a economia de tempo e de recursos em pesquisas que so desenvolvidas rapidamente a
partir das informaes obtidas das populaes tradicionais. Alguns pesquisadores
j estimaram que a economia de recursos das empresas que utilizam conhecimento tradicional pode chegar a milhes de dlares436.
Assim, o conhecimento tradicional passvel de utilizao comercial passa
a ser protegido pela legislao nacional de propriedade intelectual, enquanto que
os demais seguem sob proteo cultural, ou seja, so considerados elementos de
relevncia histrica, artstica e cultural. Desse modo, uma parte dos conhecimentos dos povos atingida por uma legislao que atende aos interesses capitalista
de produo enquanto a outra parte fica sob a proteo das leis culturais, influenciada, principalmente, pela Constituio Brasileira.
Esse posicionamento legal brasileiro pode ser visto com ressalvas, tendo em
vista que o grau de importncia do conhecimento tradicional feito pela sociedade
envolvente, capitalista, e no pelas prprias comunidades/povos, ou melhor, no lhes
reconhecido o direito de estabelecer quais conhecimentos so mais importantes, ou
ainda, se preferem a proteo a partir das leis de propriedade intelectual ou das leis
culturais. uma escolha feita pelo Estado, ou por seus representantes legais.
O impacto da legislao nacional sobre os conhecimentos tradicionais
gigantesco, tendo em vista que a lei permite a apropriao individual, j que a
prpria Medida Provisria dispes que:
Art. 8 Fica protegido por esta Medida Provisria o conhecimento tradicional das comunidades indgenas e das comunidades locais, associado ao
KRETZMANN, Carolina Giordani. Op. cit.
Para maiores informaes consultar SHIVA, V. Biopirataria: a pilhagem da natureza e do conhecimento.
Traduo de Laura Cardellini Barbosa de Oliveira; prefcio de Hugh Lacey e Marcos Barbosa de Oliveira. Petrpolis: Vozes, 2001. 152 p. e SANTILLI, J. Op. cit., p.183-243.
435
436

251

patrimnio gentico, contra a utilizao e explorao ilcita e outras aes


lesivas ou no autorizadas pelo Conselho de Gesto de que trata o art. 10,
ou por instituio credenciada. (). 4 - A proteo ora instituda no
afetar, prejudicar ou limitar direitos relativos propriedade intelectual.
Da Medida Provisria 2.186-16/2001.

Ainda cumpre destacar a diferenciao de bens pblicos e bens privados.


Os primeiros so bens da sociedade nacional, que podem ser de uso direto do
pblico, como parques, e outros de uso de funes e/ou atividades pblicas, como
Prefeituras, Hospitais, etc. Enquanto que os bens privados so individualizados
e de utilizao exclusiva do proprietrio. Esses so os titulares da propriedade em
seus sentidos tradicional, conforme especificado em item anterior.
De outro lado, tem-se os bens ou interesses individuais e coletivos. Os primeiros so os legtimos exemplos do direito de propriedade tradicional, o dono
de uma casa ou um de carro. Enquanto que os bens coletivos fazem parte de uma
evoluo jurdica. Note-se que esses bens podem ser pblicos, como os parques,
j que so de usufruto da coletividade e administrados pelos Poder Pblico para
o bem da sociedade. No entanto, esses bens podem ser de coletividades menores,
ou seja, grupos de pessoas que no compreendem todo o conjunto da sociedade
nacional. Podem ser de qualquer dos grupos, antes mencionado, indicados como
populaes tradicionais e tambm de associaes ou de grupos de consumidores.
A legislao consumerista inclui a classificao de direitos coletivos e difusos no
ordenamento jurdico brasileiro, o que indiretamente beneficiou as populaes
tradicionais brasileiras, tendo em vista que agora podem se utilizar da titularidade
coletiva para a defesa de seus direitos/interesses ou bens.
Portanto, observa-se que a relao de propriedade e conhecimento tradicional no pacfica. Por isso, segue-se comentrio sobre um tema pontual desse
conflito.

2.2. PROPRIEDADE E CONHECIMENTOS TRADICIONAIS:


TITULARIDADE
complexa a identificao do proprietrio dos conhecimentos tradicionais, uma vez que se tratam de bens intangveis, oriundos de povos tradicionais, e
que, portanto, ultrapassam a percepo ocidental de propriedade.
No entanto, a possibilidade de identificar e utilizar os conhecimentos tradicionais associados a biodiversidade, implica na necessidade de se identificar a
sua propriedade. Ou seja, a quem pertencem.
252

A deteno do conhecimento no exclusiva de um nico sujeito como


difundido no mundo ocidental e impulsionado pela globalizao. No caso das
populaes tradicionais o conhecimento pertence a uma coletividade. Decorre
disso a dificuldade de se enquadrar na lei de propriedade industrial, primeiro lugar por seu sujeito/proprietrio e segundo lugar pelo seu produto/conhecimento.
A dificuldade em identificar o verdadeiro proprietrio j foi sentida, uma
vez que a sociedade ocidental no admite que o criador no possa ser necessariamente o proprietrio intelectual, ou seja, o modelo ocidental exige a identificao
e personificao do direito de propriedade para que possa ser transferido. No entanto, pode-se observar que ocorre o contrrio nas populaes tradicionais, tendo
em vista que o conhecimento do grupo, ainda que somente um deles possa
reproduzir o conhecimento para esse mesmo grupo, isso no o legitima a autorizar e/ou permitir que outros, fora do grupo, reproduzam o seu conhecimento,
tendo em vista que o conhecimento do grupo. Observe-se o que como define o
Australian Aborigines Golvan states:
Under Aboriginal law, the rights in artistic works are owned collectively.
Only certain artists are permitted within a tribe to depict certain designs,
with such rights being based on status within a tribe. The right to depict
a design does not mean that the artist may permit the reproduction of
design. This right to reproduce or re-depict would depend on permission
being granted by the tribal owners of the rights in the design.437

Conclui-se que o conhecimento tradicional no pertence como pode parecer a um nico integrante da coletividade indgena, geralmente o curandeiro,
mas que para a divulgao ou reproduo do conhecimento para alm dos membros da tribo, necessrio a autorizao da sociedade que detm o conhecimento. Portanto, deve refletir para todos os benefcios que por ventura vierem a ser
alcanados. E j h manifestao legal nesse sentido, pois a Medida Provisria
2.186-16/2001 estabelece que:
Art. 9 comunidade indgena e comunidade local que criam, desenvolvem, detm ou conservam conhecimento tradicional associado ao patrimnio
gentico, garantido o direito de: (). Pargrafo nico. Para efeito desta Medida Provisria, qualquer conhecimento tradicional associado ao patrimnio
gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um
indivduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento.(grifado)
Traduo livre: Sob a lei aborgine, os direitos sob os trabalhos artsticos so de propriedade coletiva. Somente a certas pessoas permitida perante a tribo a reproduo de alguns desenhos, essa autorizao reconhecida
em face de seu status social dentro da tribo. O direito de reproduzir um desenho no significa que o artista possa
permitir a sua reproduo. O direito de reproduzir ou re-desenhar est condicionado a permisso obtida perante
a tribo que detm do direito sobre esse desenho.
437

253

O que, em outras palavras, acaba reconhecendo a titularidade da comunidade e, em consequncia, o direito desses grupos, ou seja, do direito de titularidade coletiva das populaes tradicionais (comunidade indgena e comunidade
local), nesse caso, no que se refere aos seus prprios conhecimentos.
interessante comentar que o conhecimento das populaes indgenas ou
tradicionais no pertence ao domnio pblico, mesmo que possa ser encontrado
posicionamento nesse sentido, principalmente em consonncia com os interesses
de laboratrios farmacuticos e companhias de sementes. Uma vez que foi reconhecido pela Conveno Sobre a Diversidade Ecolgica (CDB), que a propriedade dos conhecimentos pertencem s populaes indgenas, sem esquecer que por
sculos essas comunidades forma marginalizadas tanto poltica, como econmica,
e socialmente. Nada mais justo que agora possam consentir com o a utilizao
de seus conhecimentos e usufrurem os benefcios. Alm de ser uma maneira de
incentivar as comunidades a preservar e desenvolver os seus conhecimentos.
Nesse sentido o posicionamento de Yonah Seneti:
O domnio pblico tem sido uma questo muito debatida no Comit Intergovernamental sobre Propriedade Intelectual e Recursos Genticos, Conhecimentos Tradicionais e Folclore (IGC), que se reuniu 22-26 de abril.
Sobre esta questo, Seneti disse que o conhecimento tradicional que est
nas NRS est disponvel ao pblico, mas no do domnio pblico, uma
vez que pertence s comunidades (IPW, a OMPI, 28 de abril de 2013). No
sistema, toda a informao contextual sobre o conhecimento tradicional
traduzido para o Ingls, ele disse, mas a substncia deixada na lngua
original e s seria fornecido mediante pedidos fundamentados.438

Seneti coordena a implementao do Sistema Nacional de Registros de


Conhecimento Tradicional na frica do Sul, que tem como objetivo final criar
oportunidades para que os benefcios do acesso ao conhecimento tradicional retornem s respectivas comunidades.

Texto original: The public domain has been a much-debated issue at the Intergovernmental Committee
on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (IGC), which met from
22-26 April. On this issue, Seneti said the traditional knowledge that is in the NRS is publicly available but it
is not in the public domain, as it belongs to the communities (IPW, WIPO, 28 April 2013). In the system, all
contextual information about traditional knowledge is translated into English, he said, but the substance is left
in original language and would only be provided upon substantiated requests. SAEZ, Catherine. South Africa
To Launch National Traditional Knowledge Recording System. Published on 10 May 2013 @ 7:11 am. Disponvel em: <http://www.ip-watch.org/2013/05/10/south-africa-to-launch-national-traditional-knowledgerecording-system/> Acesso em: 29 jul. 2013.
438

254

2.3. CONVERGNCIAS ENTRE PROPRIEDADE


E CONHECIMENTO TRADICIONAL
Ao contrrio do que se poderia imaginar a legislao nacional, tambm,
permite a proteo do conhecimento tradicional. Um primeiro aspecto a ser destacado a questo da propriedade material e imaterial. A primeira no deixa
dvidas, pois esta uma expresso concreta ou fsica, diferentemente dos bens
imateriais que so representados fisicamente, mas que em si mesmos possuem
outra substncia. Por exemplo uma dana ou uma msica, pode ter sua expresso
fsica em uma gravao, e essa gravao que constitui o patrimnio material,
enquanto que a msica e a dana propriamente ditas constituem o patrimnio
imaterial. O que j foi destacado no captulo 1 desse trabalho.
A Constituio Brasileira reconhece e protege o patrimnio cultural brasileiro e suas formas de expresso, isso inclui os bens materiais e imateriais e, em
consequncia, impacta nos direitos de propriedade individuais e coletivos. Isso
ocorre porque o Estado pode impor restries ao uso da propriedade quando esta
se referir bens de interesse coletivo. O que implica em um dever de cuidado, j
que o bem de interesse de toda a coletividade ou parte dela.
Desse modo, se observa que parte dos conhecimentos tradicionais podem
ser atendidos por essa legislao de proteo dos bens de interesse coletivo. Notese, no entanto, que esse interesse coletivo no deve ser pautado pelos interesses
da sociedade envolvente, mas sim pelos interesses das prprias populaes tradicionais, uma vez que so os legtimos titulares dos seus bens materiais e imateriais
conforme a Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT),
j ratificada pelo Brasil, por meio do Decreto Legislativo n 143, em vigor desde
2003. Em outras palavras, o Estado brasileiro reconhece o direito autodeterminao dos povos e essa autodeterminao inclui a autorizao ou no de acesso ou
utilizao de conhecimento tradicional.
Isso significa que o Estado pode impor limitaes ao direito de propriedade no sentido de garantir propriedade coletiva dos conhecimentos tradicionais,
alm de impedir que terceiros no pertencentes ao grupo possam se apropriar desses conhecimentos, beneficiados pela tecnologia. Algo j se avanou em termos
de proteo, tendo em vista que se exige o consentimento prvio informado das
populaes tradicionais quando da utilizao de seus conhecimentos para desenvolvimento de produtos ou processos industriais. Conforme resoluo n 34 de
12 de fevereiro de 2009, do Ministrio do Meio Ambiente, Medida Provisria
2.186-16/2001 e Conveno 169 da OIT.
Mesmo assim, possvel encontrar aes judiciais questionando a violao
dos direitos das populaes tradicionais, principalmente no que se refere aos seus
255

conhecimentos, como caso da Ao Civil Pblica n 2007.30.00.002117-3,


proposta pelo Ministrio Pblico Federal, que se processa na 3 Vara Federal do
Acre, que foi renumerada para 2078-76.2007.4.01.3000, na qual se questiona
a utilizao de conhecimento tradicional Ashaninka sobre a utilizao do murmuru, na confeco de sabonetes sem o devido consentimento prvio informado do povo indgena detentor desse conhecimento. Referida ao j foi julgada
em primeira instncia com sentena de 22 de maio de 2013, na qual o eminente
Juiz Federal Jair Arajo Facundes reconheceu o direito dos Ashaninka sobre seu
conhecimento tradicional apropriado individualmente por particular. Na referida sentena houve a condenao solidria de Fbio Fernandes Dias e sua empresa Tawaya (Fbio F. Dias ME), ao pagamento de indenizao aos Ashaninka
correspondente a 15% do lucro obtido pela referida empresa. Esse percentual
deve incidir pelo prazo de 15 (quinze) anos a contar do incio das atividades
da empresa, garantida indenizao mnima no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) em qualquer hiptese e; a determinao de que INPI retifique o
pedido de patente sob n. PI0301420-7, em nome de Fbio Fernandes Dias,
para que conste a Associao Ashaninka do Rio Amnia (APIWTXA) como
requerente.
Assim, para que a legislao possa atender aos interesses e demandas das
populaes tradicionais o Estado precisa ouvi-las. Isso significa que o Estado tem
o dever de consult-las em todas as matrias que lhes afetem. Como a proteo do
conhecimento uma questo que atinge diretamente s populaes tradicionais,
seja pela possibilidade de firmarem contratos de utilizao ou, ainda, pelo direito
de negar o acesso ao seu conhecimento, preciso, com urgncia, implementar os
mecanismos e/ou procedimentos de consulta.
Nesse aspecto, ainda, se discute no Congresso Nacional qual seria a melhor
forma de implementar os processos de consulta, sendo que a consulta, tambm,
est prevista na Constituio Brasileira para algumas situaes especiais439.
Alm desse aspecto, importante ressaltar a funo social da propriedade
[j tratada em tpico anterior], uma vez que a propriedade, seja material ou
imaterial, tem que cumprir uma funo para a sociedade para que seja legitima
perante o ordenamento jurdico. Desse modo, dever do Estado garantir a
proteo dos conhecimentos tradicionais, na forma de propriedade imaterial
com titularidade difusa e/ou coletiva, tendo em vista que por meio desse
conhecimento que o grupo se reconhece como tal, ou seja, as populaes tradiConstituio da Repblica Federativa do Brasil. Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam,
competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. () 3 O aproveitamento
dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra de riquezas minerais em terras
indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas,
ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. (grifado).
439

256

cionais, indgenas ou no, se reconhecem pelo que representam, pelos seus usos,
costumes e tradies, e seus conhecimentos so somente uma pequena frao de
tudo que as compem.
Como a Constituio Brasileira protege os conhecimentos, inovaes e
prticas dos povos formadores da sociedade brasileira, nada mais justo essa proteo s populaes tradicionais. A propriedade j no se justifica pelo seu carter
individualista e passa a ter uma destinao e/ou funo coletiva. Note-se que esse
coletivo pode representar um grupo ou toda a sociedade brasileira, tendo em vista
que cada populao tradicional representa uma frao da sociedade nacional. Mas
nem por isso a proteo aos conhecimentos tradicionais, na forma de propriedade
imaterial, fere os direitos da sociedade nacional e/ou envolvente, isso porque essa
frao parte integrante da sociedade brasileira, e cumpre ao Estado a proteo
de todos os seus membros, inclusive se esses fazem parte de grupos tnicos ou
minoritrios dentro do Estado-nacional.
No entanto, para evitar que somente os conhecimentos tradicionais que
apresentam interesse para o mercado venham a ser protegidos pela lei, por meio
da lei de patentes, preciso que o Estado reconhea o direito das populaes
tradicionais aos seus conhecimentos, no somente quando estes estiverem relacionados com a cultura, propriamente dita. Tendo em vista que sob este aspecto,
o cultural, j h o Decreto n 3.551/2000, que institui o registro de bens culturais de natureza imaterial e d outras providncias, composto por quatro livros:
1) de registro de saberes, onde sero inscritos conhecimentos e modos de fazer
enraizados no cotidiano das comunidades; 2) de registros das celebraes, onde
sero inscritos rituais e festas que marcam a vivncia coletiva do trabalho, da religiosidade, do entretenimento e de outras prticas da vida social; 3) de registro
de formas de expresso, onde sero inscritas manifestaes literrias, musicais,
plsticas, cnicas e ldicas; 4) de registro dos lugares, onde sero inscritos mercados, feiras, santurios, praas e demais espaos onde se concentram e reproduzem
prticas culturais coletivas.
Esses livros de registros deveriam ser reconhecidos como elemento de prova para impedir o patenteamento dos conhecimentos tradicionais, tendo em vista
que o registro torna pblico o conhecimento e, portanto, inviabilizando o critrio
da novidade apregoado pela lei de propriedade industrial com requisito para o patenteamento. De modo, a dar prioridade aos conhecimentos tradicionais ao invs
do conhecimento tcnico-cientfico, protegido pelas patentes. A questo ainda
polmica mas precisa ser discutida.

257

CONCLUSO
Assim, conclui-se que, o conceito ou os parmetros para o que se entende
por propriedade sofreu alteraes de acordo com o passar do tempo, ou seja, do
uso coletivo para o uso individual e, recentemente, com limitaes como a funo
social da propriedade.
Mais importante, lembrar que a propriedade individual uma construo
humana, muito recente, que vai de encontro com os conceitos originais de liberdade e coletividade originalmente vivenciados pela humanidade. E por isso pode
sofrer uma reconstruo, ou seja, adaptar os parmetros da propriedade para as
necessidades atuais, isso inclui os direitos e/ou bens das populaes tradicionais.
Alm disso, importante harmonizar a relao entre propriedade e populaes tradicionais, tendo em vista, que essas comunidades s podem se desenvolver e garantir seus conhecimentos a partir da inter-relao com o meio ambiente.
E esse meio materializado em um espao/propriedade indispensvel para a sua
existncia, que pode ser de titularidade individual ou coletiva.
urgente que o Estado implemente as garantias previstas na Constituio
Federal e na Conveno 169 da OIT, como forma de proteo das populaes
tradicionais e seus conhecimentos, assim como a garantia de espaos para a sua
reproduo. J no mais possvel a defesa incondicional da propriedade privada, a servio unicamente de interesse individuais e econmicos. preciso uma
mudana de atitude do Estado e dos interpretes da lei, a ponto de garantir o
cumprimento da funo social da propriedade e, a defesa da diversidade social e
biolgica do pas.
Constitui ponto essencial a diversidade social, ou a sociodiversidade, para
a manuteno da diversidade biolgica, dado a ntima relao das populaes
tradicionais com sei meio ambiente, explicitado, na maioria das vezes, por meio
de seu conhecimento tradicional. E, por fim, a sociedade brasileira tal qual a
conhecimentos somente se justifica na sua diversidade, isso significa diversidade
social e biolgica, portanto, cabe ao Estado a sua defesa e proteo.

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261

TERRAS INDGENAS, UNIDADES DE


CONSERVAO E O DIREITO
FUNDAMENTAL AO MEIO AMBIENTE
ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
Adriele Fernanda Andrade Prcoma440
Gabriel Gino Almeida441
Raul Cezar Bergold442

1. O MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO


E OS ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS
A Constituio da Repblica Federativa Brasileira de 1988, a primeira a
tratar de forma ampla o meio ambiente quando dedica um captulo ao tema
e tambm outros dispositivos443, concebe o meio ambiente para alm dos seus
Especialista em Direito Constitucional pela Academia Brasileira de Direito Constitucional (2012); Graduada
em Direito na Pontifcia Universidade Catlica do Paran (2010) e em Comunicao Empresarial e Institucional na Universidade Tecnolgica Federal do Paran (2007). Assessora de Promotor de Justia do Ministrio
Pblico do Estado do Paran.
441
Mestre em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran - PUCPR
(2011 - bolsista CAPES); Especialista em Direito Socioambiental (PUCPR 2004); Graduado em Direito
(PUCPR - 2003) e em Turismo (Universidade Federal do Paran - 2002). Advogado, Professor do Mdulo
de Recursos Hdricos dos Cursos de Especializao em Direito Socioambiental da PUCPR e da Universidade
Catlica de Santa Catarina (em Joinville) e membro da Comisso de Direito Ambiental da OAB/PR.
442
Mestrando em Direito Econmico e Socioambiental pela PUCPR; Especialista em Direito Ambiental pela
Universidade Positivo (2007). Ouvidor Agrrio Regional do Incra no Paran.
443
A proteo constitucional, no entanto, mais extensa, abrangendo uma srie de outros dispositivos que,
direta ou indiretamente, se relacionam a valores ambientais de forma holstica e sistmica. LEITE, Jos Rubens
Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Estado de Direito Ambiental e Sensibilidade Ecolgica: os Novos Desafios
Proteo da Natureza em um Direito Ambiental de Segunda Gerao. In: WOLKMER, Antnio Carlos;
440

263

elementos constitutivos. Por que no expressou uma definio de meio ambiente,


a CRFB/1988 indica a recepo do conceito previamente definido pelo art. 3,
I, da Lei 6.938/1981 (Poltica Nacional do Meio Ambiente), pelo qual o meio
ambiente compreendido como um conjunto de condies e de fatores essenciais
ao desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas444.
Logo, para que a vida se desenvolva dessa forma equilibrada, necessrio
estar em equilbrio todo o conjunto que compe o meio ambiente assim concebido. Esse equilbrio, no entanto, diante da crise ambiental, est cada vez mais em
risco. Para a finalidade de proteg-lo vale o instrumento da delimitao de espaos
territoriais especialmente protegidos, e, principalmente, a definio do meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental.

1.1. O DIREITO FUNDAMENTAL


AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado previsto no caput
do artigo 225 da Constituio da Repblica mas nele no se exaure , tratandose esse de uma sntese dos demais dispositivos ambientais que permeiam a Carta
Magna, conforme ensinos de Benjamin445. Rege o texto constitucional: Todos tm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo
e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade
o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes446.
A fundamentalidade do direito em estudo pauta-se na noo, instruda
por Benjamin447, de que a prpria estrutura normativa do artigo constitucional
em que est inserido, enunciado por todos tm direito, denota tratar-se de direito fundamental. A isso, soma-se o fato de que o pargrafo 2 do artigo 5 da
Constituio indica que o rol dos direitos e garantias expressos nesse artigo no
exaustivo, o que explica a possibilidade de se considerar como fundamentais
outros direitos, inclusive o direito ao meio ambiente equilibrado do artigo 225
da Carta Magna. Alm disso, o autor eleva o direito ao meio ambiente ecologicaLEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Os novos direitos no Brasil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 229.
444
FERREIRA, Heline Sivini; LEITE, Jos Rubens Morato. A expresso dos Objetivos do Estado e Direito
Ambiental na Constituio de 1988. In: LEITE, J. R. M.; FERREIRA, H. S.; CAETANO, M. A. Repensando
o Estado de Direito Ambiental. 1.ed. Florianpolis: Fundao Jos Arthur Boiteux, 2012. v. 3, p. 32-33.
445
BENJAMIN, Antnio Herman. Constitucionalizao do ambiente e ecologizao da Constituio brasileira.
In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 104.
446
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 05 out.
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>.
447
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 101-102.

264

mente equilibrado como uma extenso do direito vida, ressaltando o seu carter
de direito fundamental448.
Definido, logo, como fundamental, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado classifica-se como de 3 gerao, tambm chamado de direito
de fraternidade ou de solidariedade, pelo fato de no ter titularidade vinculada
ao homem-indivduo, mas se destinando proteo de grupos humanos, com
titularidade difusa ou coletiva. Nesse sentido, explica Sarlet que a nota distintiva
destes direitos da terceira dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a ttulo de exemplo,
especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida449,450.
A sadia qualidade de vida s pode ser conseguida e mantida se o meio
ambiente estiver ecologicamente equilibrado451, como expressamente reconhece
o texto constitucional. Essa noo analisada, por diversos estudiosos dentre os
quais Benjamin452, sob uma tica que transcende a originria viso antropocntrica dos direitos fundamentais, com a admisso de alterao paradigmtica pela
qual se supera a ideia do homem como nico destinatrio da proteo ao direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, aderindo a uma compreenso biocntrica, para a qual todas as formas de vida seriam titulares desse direito.
Na viso de Leite, a nossa Constituio prima pela dimenso objetivosubjetiva do meio ambiente equilibrado, para ele a mais avanada, a partir da
qual se afasta a proteo ambiental como sendo apenas em funo dos interesses
humanos, dando lugar proteo pela tica antropocntrica alargada, em que
se reconhece um direito subjetivo concomitante com uma proteo autnoma do
ambiente, independentemente do interesse humano453.
Id.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 53.
450
A origem dos direitos fundamentais elucidada por Sarlet, quando explica que a concepo dos direitos fundamentais remonta fase pr-estatal, pelas teorias filosfico-religiosas jusnaturalistas dos sculos XVII e XVIII, nas
quais eram admitidos direitos naturais do homem (viso antropocntrica originria, mas que hoje adquire uma
concepo alargada), dentro de uma universalidade abstrata. Numa segunda fase histrica, esses direitos passam a
ser positivados nas constituies dos Estados, desvinculando-se de sua dimenso abstratamente universal. Admitese, ainda, nova fase evolutiva dos direitos fundamentais, em que se consagra a interdependncia dos Estados e, por
conseguinte, inevitvel tendncia de universalizao dos direitos fundamentais. SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit.,
p. 58-60. No contexto do Direito Ambiental, no se afasta a noo de universalidade do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, pois requisito dignidade da pessoa humana como se ver mais adiante neste artigo ; dignidade, esta, que somente se pode conceber em escala de humanidade, conforme exposto por Ayala. No
se pode esquecer, ainda, que as ameaas ambientais podem comprometer a existncia da humanidade, do que parte
a concepo de ser premente o envolvimento de todos em tarefas de escala global para conter tais ameaas, mas sem
afastar a responsabilidade dos Estados no plano nacional. AYALA, Patrick de Arajo. O direito ambiental das mudanas climticas: mnimo existencial ecolgico, e proibio de retrocesso na ordem constitucional brasileira. In:
BENJAMIN, Antnio Herman; CAPPELI, Slvia; IRIGARAY, Carlos Teodoro; LECEY, Eladio (orgs.). Florestas,
mudanas climticas e servios ecolgicos. So Paulo: Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, 2010, p. 271.
451
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 16.ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 122.
452
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 107.
453
LEITE, Jos Rubens Morato. Sociedade de risco e Estado. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos
448
449

265

A partir dessa noo de ser o meio ambiente equilibrado essencial sadia


qualidade de vida, mesmo admitida a viso alargada que suplanta o antropocentrismo restritivo, no se pode negar a ligao desse direito com o princpio fundamental de nosso Estado Democrtico de Direito da dignidade da pessoa humana,
constitucionalmente previsto no artigo 1, inciso III. Nesse sentido, frisa Fiorillo
que uma vida saudvel reclama a satisfao dos fundamentos democrticos de
nossa Constituio Federal, entre eles, o da dignidade da pessoa humana454.
o que tambm explica Benjamin, fundamentando seu posicionamento de que o
artigo 225 no se exaure em si mesmo, por ser um fundamento ligado umbilicalmente dignidade da pessoa humana455. Portanto, a observncia do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como requisito sadia qualidade
de vida, advindo do prprio texto constitucional, une-se efetivao do princpio
fundamental da dignidade da pessoa humana, que rege a ordem constitucional,
e que, portanto, deve dar luz a toda hermenutica da ordem jurdica brasileira.
Verificada a ntima relao entre o direito fundamental ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado e o princpio fundamental da dignidade da pessoa
humana, outra conexo conceitual interessa. a noo de mnimo existencial,
que se abre para o mnimo existencial ecolgico, como se retira da obra de Tiago
Fensterseifer. Pelo que explica o autor, a partir de um conceito preexistente de
mnimo existencial de cunho social, no qual est includo um aparato basilar de
direitos que formam um ncleo mnimo para a observncia do princpio fundamental da dignidade humana (como os direitos de moradia digna, sade e saneamento bsicos, educao fundamental, renda mnima, assistncia social, alimentao adequada, acesso justia, entre outros), admite-se o enquadramento da
qualidade ambiental dentro do arrolado como mnimo. Isso porque, para se ver
garantida uma vida saudvel e digna, imprescindvel o equilbrio do ambiente,
que onde a vida desenvolve-se456.
Ayala457 evidencia a relevncia da compreenso do mnimo ecolgico de
existncia, referindo-se ao conceito como forma de proteo de uma zona a ser
mantida e reproduzida, inadmitindo-se retrocessos do agir estatal dentro do ncleo a partir dele representado.
Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 192-194.
454
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro. 8.ed. So Paulo: Saraiva,
2007, p. 66.
455
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 104.
456
FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos Fundamentais e proteo do ambiente: a dimenso ecolgica da
dignidade humana no marco jurdico constitucional do estado socioambiental de direito. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 269-270). Fensterseifer indica que possvel identificar uma dimenso
ecolgica incorporada ao contedo do princpio da dignidade humana. O reconhecimento da jusfundamentalidade do direito ao ambiente ecologicamente equilibrado opera no sentido de conformar o contedo do mnimo existencial social, abrindo caminho para a compreenso da garantia constitucional do mnimo existencial
ecolgico (...).
457
AYALA, Patrick de Arajo. Op. cit., p. 274-275.

266

Noutro interessante posicionamento, Michael Kloepfer indica a existncia


de uma unidade (num contexto de unidades jusfundamentais), ou uma conjugao, entre os bens da vida e da dignidade da pessoa humana, o que perpassa
ao campo do Direito Ambiental no sentido de ser necessria a proteo contra
danos de natureza ambiental por ameaarem a prpria vida458. Possvel, portanto,
tambm a partir dessa compreenso, verificar o liame indissolvel entre o direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito fundamental vida,
observado de forma conjugada com a dignidade da pessoa humana459.
Dentro desse contexto de fundamentalidade do direito em tratativa, h que
se analisar a responsabilidade pela efetivao da norma constitucional. Ressalta-se
o expresso objetivo do legislador constituinte de exigir uma solidariedade intergeracional para garantir a norma constitucional, ao apontar que esse direito perpassa a gerao atual. o que Machado chama de solidariedade entre geraes,
ao considerar que a ao humana uma cadeia de elos sucessivos, o que resulta
na necessidade de as geraes presentes primarem pelo equilbrio do ambiente de
forma a no provocar a escassez e debilidade para as geraes vindouras460.
Ainda acerca da responsabilidade, frisa-se que o direito em tratamento
direito-dever na medida em que o texto da Constituio garante o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado, mas impe ao Poder Pblico e coletividade o dever compartilhado de defender e preservar tal meio. Enuncia Benjamin461 que a defesa do meio ambiente h de ser dever de todos, no se podendo
erigir a norma constitucional, portanto, apenas contra o Estado. Disso advm o
chamado sistema de responsabilidades compartilhadas, em que so corresponsveis o Estado e a sociedade462.
Dentro do mencionado sistema de responsabilidades compartilhadas, em
especial o Poder Pblico possui deveres constitucionalmente delineados, dentre
os quais o de definir espaos territoriais a serem especialmente protegidos, conforme a seguir analisar-se-.

KLOEPFER, Michael. Vida e dignidade da pessoa humana. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses
da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 145-158.
459
No pensamento de Kloepfer so imaginveis imbricaes da dignidade da pessoa humana tambm com
vrios outros direitos fundamentais, tambm aqui dever-se-ia pensar em unidades jusfundamentais imbricao, essa, visvel entre a dignidade da pessoa humana e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
KLOEPFER, Michael. Op. cit., p. 172.
460
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. cit., p. 125-126.
461
BENJAMIN, Antnio Herman. Op. cit., p. 113.
462
A Constituio, a par da essencialidade do meio ambiente saudvel, confere o que se pode denominar
deveres fundamentais de proteo ao meio ambiente. Tais deveres so acometidos tanto ao Estado quanto
coletividade. Assim, o meio ambiente ecologicamente equilibrado no a finalidade do Estado apenas, mas sim
de toda a coletividade, podendo-se observar a adoo de uma responsabilidade compartilhada (...). LEITE, Jos
Rubens Morato. Op. cit., p. 196.
458

267

1.2. A DEFINIO DE ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE


PROTEGIDOS COMO DEVER DO PODER PBLICO
Considerado o compartilhamento das responsabilidades para a efetivao
do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituio enumera no pargrafo 1 do artigo 225 deveres atribudos especialmente
ao Poder Pblico. Em relevo, para o presente estudo, ser abordado o dever do
Estado de definir espaos territoriais especialmente protegidos, conforme inciso
III, do mencionado dispositivo. In verbis:
1 - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: (...)
III - definir, em todas as unidades da Federao, espaos territoriais e seus
componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs de lei, vedada qualquer utilizao que
comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteo.463

Para Silva464, a especial proteo dada pela Constituio aos espaos territoriais e seus componentes tem muita relevncia por serem essas reas representativas de ecossistemas. Conceitua, em seu ponto de vista:
Espaos Territoriais Especialmente Protegidos so reas geogrficas pblicas
ou privadas (poro do territrio nacional) dotadas de atributos ambientais que requeiram sua sujeio, pela lei, a um regime jurdico de interesse
pblico que implique sua relativa imodificabilidade e sua utilizao sustentada, tendo em vista a preservao e proteo da integridade de amostras
de toda a diversidade de ecossistemas, a proteo ao processo evolutivo das
espcies, a preservao e proteo dos recursos naturais.465

No mesmo sentido, Ferreira explica que o constituinte, com a expresso


espaos territoriais e seus componentes refere-se a reas de representao de
ecossistemas, uma vez que possuem importantes atributos ambientais, o que justifica sua sujeio ao regime jurdico especial de proteo previsto na Constituio. A proteo constitucional tem carter especial ao condicionar a modificao
dos territrios desses espaos edio de lei, alm de haver vedado a utilizao
dessas reas de modo a lhes causar prejuzos466.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 05 out.
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>.
464
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 5.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 231.
465
Ibid., p. 233.
466
FERREIRA, Heline Sivini. Deveres ambientais. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens
Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 233-243.
463

268

Ainda Ayala467 indica que esses espaos devem ser institudos em razo da
necessria proteo dos meios e recursos necessrios reproduo de processos
ecolgicos essenciais, alm de ser esse dever estatal um dos instrumentos para
manter condies de um meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito
fundamental garantido pela ordem constitucional, como j visto.
O mencionado art. 225, pargrafo 1, III da CRFB/1988 foi regulamentado tambm pela Lei n 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades
de Conservao da Natureza Snuc, do qual se passa a tratar.

2. O SISTEMA NACIONAL
DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA
A proteo ambiental de determinados espaos acompanha a evoluo da
agricultura e, portanto, a prpria histria da humanidade468, existindo referncias que apontam para a realizao dessa prtica para sculos antes de Cristo469.
A finalidade da preservao e conservao que ganhou diferentes contornos
com o passar do tempo. Variados sistemas agrcolas contemplaram ou ainda
preveem a existncia de reas com a manuteno, em diferentes graus, de suas
condies naturais.
De acordo com Mazoyer e Roudart470, por volta do ano 1.000 a.C., do
norte da frica Escandinvia, e do Atlntico at o Aral e as margens orientais do
Mediterrneo, era utilizado um sistema de produo agrcola com alqueive471 e
trao leve, que identificou a revoluo agrcola antiga. Esse sistema era baseado
AYALA, Patrick de Arajo. Deveres ecolgicos e regulamentao da atividade econmica na Constituio
brasileira. In: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; LEITE, Jos Rubens Morato (orgs.). Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 278-279.
468
De acordo com Toms Len Sicard, a principal ao humana no ambiente a agricultura. E a histria da
humanidade tem relao direta com a agricultura, ainda hoje. SICARD, Toms Len. Agroecologa: desafos de
una ciencia ambiental em construccin. In: Vertientes del pensamiento agroecolgico: fundamientos y aplicaciones. Sociedade Cientfica Latinoamericana de Agroecologa Socla, 2009, p. 45-67. Esse entendimento
est evidenciado na obra Histria das agriculturas no mundo: de neoltico crise contempornea, de Marcel
Mazouer e Laurence Roudart, em que possvel identificar uma correspondncia entre as diferentes revolues
agrcolas e modificaes sociais mais amplas que marcaram a histria da humanidade. MAZOYER, Marcel;
ROUDART, Laurence. Histria das agriculturas no mundo: do neoltico crise contempornea. So Paulo:
Editora UNESP; Braslia, DF: NEAD, 2010.
469
GANEM, Roseli Senna. Conservao da biodiversidade: das reservas de caa Conveno sobre Diversidade
Biolgica. In: GANEM, Roseli Senna (org.). Conservao da biodiversidade: legislao e polticas pblicas.
Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2010, p. 75.
470
MAZOYER, Marcel; ROUDART, Laurence. Op. cit., p. 266.
471
O alqueive no o abandono da rea, como no caso do pousio, mas a sua conduo com vistas recuperao
de sua fertilidade. So deixadas espcies de interesse, passado o arado, podem ser soltos animais para pastar
e estercar e s vezes se lavra no brao. Tem como funes a renovao da fertilidade pela agregao de matria
orgnica, bem como livrar a rea das ervas adventcias.
467

269

na explorao integrada de quatro espaos distintos: o ager, destinado lavoura


de gros, mas onde eram soltos animais, quando em alqueive; o saltus, voltado
alimentao de animais de criao; o hortus, que continha hortas, vinhedos e
pomares; e a silva, que era uma parcela com floresta preservada ou regenerada,
especialmente destinada ao fornecimento de lenha e madeira, alm de servir
alimentao suplementar de animais e pessoas472.
Entre as populaes tradicionais, a simbiose com os demais elementos naturais to intensa473 que o manejo dos recursos pode favorecer a sua diversificao. Os ndios Kayap, no Sul do Par, formaram os apets, que so ilhas de
floresta lenhosa no Cerrado. Nesses espaos, foram identificadas 120 espcies de
rvores, sendo que 90 delas eram plantadas no local pelos ndios, num processo
de enriquecimento florestal. Do total das espcies, 72% eram usados para remdio, 40% para atrair caa (os apets so verdadeiras florestas de caa) e 25% para
alimento. Entre as espcies no lenhosas, destaca-se que os indgenas possuem 17
tipos de mandioca e 33 de batata-doce, taiba e inhame, utilizados em diferentes
espaos conforme a mnima variao de umidade, por exemplo474.
O reconhecimento de espaos protegidos nos moldes atuais, integrando
as estruturas de uma sociedade hegemnica, que se orienta pelo capitalismo,
algo mais recente, porm. E nesse contexto, a busca pela proteo de certas
reas ainda enfrenta contradies, assumindo um carter utilitarista para servir
ao modo de produo dominante, em detrimento de minorias, ou servindo ao
estabelecimento de territrios que possibilitem o exerccio de formas diferenciadas de relao com a natureza e de organizao social, como consequncia,
ainda que sob a concepo da macroestrutura, que delas pretende de alguma
forma se beneficiar.
No Brasil, a anlise do Sistema Nacional de Unidades de Conservao da
Natureza Snuc, institudo pela Lei n 9.985/2000, desde os debates que envolveram a sua formulao e aprovao, at esses seus primeiros anos de existncia,
permite compreender essas contradies, alm de outros desafios que se apresentam. Para compreenso dessa realidade, interessante a apresentao de um
histrico das unidades de conservao, que compreende diferentes subespcies de
espaos protegidos na atualidade.

MAZOYER, Marcel; ROUDART, Laurence. Op. cit., p. 253-295.


DIEGUES, Antonio Carlos; ARRUDA, Rinaldo S. V. (orgs.) apud SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005, p.
192-193.
474
ANDERSON, Anthony B.; POSSEY, Darrell A. Manejo de cerrado pelos ndios Kayap. Boletim do Museu Paraense Emilio Goeldi; Botnica. Belm, v. 2, n. 1, p. 77-78, 1985.
472
473

270

2.1. O SURGIMENTO DAS UNIDADES


DE CONSERVAO NO BRASIL
A histria das unidades de conservao (UCs) remete criao do Parque
Nacional de Yellowstone, nos Estados Unidos, em 1872, como marco fundador
mais reconhecido da moderna poltica de UCs475. No Brasil, em 1914, na obra
Do Guair aos Saltos do Iguau, Silveira Netto476 fez referncia ao engenheiro
Andr Rebouas, que j em 1876, a propsito da criao do parque estadunidense
e das Cataratas do Nigara, sonhou com um parque que abrangeria o Salto das
Sete Quedas (ou Salto Guara), hoje submerso pelo lago da usina hidreltrica de
Itaipu, e as Cataratas do Iguau.
Mas foi somente em 1939 que foi criado o Parque Nacional do Iguau.
Dois anos antes, em 1937, foi criado o primeiro parque nacional brasileiro, o
Itatiaia, na Serra da Mantiqueira, na divisa entre os estados do Rio de Janeiro e de
Minas Gerais. Mesmo antes da criao do parque, o local j servia realizao de
pesquisas sob a responsabilidade do Jardim Botnico do Rio de Janeiro477. Em
1939, tambm foi criado o Parque Nacional da Serra dos rgos, no Rio de Janeiro. Antes desses parques, entretanto, existiam outras unidades de conservao
no pas, ainda que no assumissem essa denominao478.
O Cdigo Florestal de 1934 (Decreto n 23.793/1934) foi o primeiro instrumento legal a prever a possibilidade de criao de parques nacionais, estaduais
e municipais. O Cdigo Florestal de 1965 (Lei n 4.775/1965), por sua vez, fez
previso da criao de parques e florestas nacionais, estaduais e municipais, assim
como de reservas biolgicas. O Cdigo de Fauna (Lei n 5.197/1967) previu a
criao de parques de caa.
Diversas outras normas posteriores instituram diferentes modalidades de
479
UCs , o que reivindicava a necessidade de sistematizao para fins de alcanar
efetivamente os objetivos de proteo desses espaos. De acordo com Santilli480,
a criao de um sistema de unidades de conservao por meio de um conjunto
DRUMMOND, Jos Augusto; FRANCO, Jos Luiz de Andrade; OLIVEIRA, Daniela de. Uma anlise
sobre a histria e a situao das unidades de conservao no Brasil. In: GANEM, Roseli Senna (org.). Conservao da biodiversidade: legislao e polticas pblicas. Braslia: Cmara dos Deputados, Edies Cmara,
2010, p. 344.
476
SILVEIRA NETTO, Manuel Azevedo da. Do Guair aos Saltos do Iguau. Curitiba: Fundao Cultural,
1995, p. 94-95.
477
MEDEIROS, Rodrigo. Evoluo das tipologias e categorias de reas protegidas no Brasil. Ambiente & Sociedade, So Paulo, v. 10, n. 1, p. 50, jan./jun., 2006.
478
DRUMMOND, Jos Augusto; FRANCO, Jos Luiz de Andrade; OLIVEIRA, Daniela de. Op. cit., p. 363.
479
Ibid., p. 346-347.
480
SANTILLI, Juliana. O Sistema Nacional de Unidade de Conservao: uma viso socioambiental. In: SILVA,
Letcia Borges da; OLIVEIRA, Paulo Celso de. (Coords.). Socioambientalismo: uma realidade Homenagem
a Carlos Frederico Mars de Souza Filho. Curitiba: Juru, 2007, p. 137.
475

271

articulado e representativo de amostras de ecossistemas brasileiros, com diferentes


categorias de unidades de conservao, s passou a ser cogitada a partir do final
dos anos 70, sob a influncia de organizaes ambientalistas internacionais.

2.2. A CRIAO DO SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE


CONSERVAO DA NATUREZA SNUC
No ano de 1979, o Instituto Brasileiro de Desenvolvimento Florestal
IBDF e a Fundao Brasileira para a Conservao da Natureza FBCN, uma
organizao da sociedade civil, propuseram o Plano do Sistema de Unidades de
Conservao do Brasil, o qual teve uma segunda verso no ano de 1982, mas que
no foi aprovado481. Apesar da falta de aprovao, o plano continha diretrizes que
foram adotadas na prtica, como a interiorizao das UCs, com a finalidade de
se antecipar aos processos de ocupao do territrio, e a formao de um sistema
diverso, assim como a variedade natural do pas482.
Em 1988, o IBDF encomendou um novo estudo Fundao Pr-Natureza Funatura, o qual foi entregue no ano seguinte ao j constitudo Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis Ibama,
sendo que, em 1992, a Secretaria do Meio Ambiente Sema o apresentou ao
ento presidente da repblica Fernando Collor de Mello. No mesmo ano, o texto foi encaminhado ao Congresso Nacional, sob a forma do Projeto de Lei n
2.892/1992, o qual tramitou sob fortes debates, culminando com a aprovao da
Lei n 9.985/2000483,484.
As discusses relacionadas o contedo da lei se deram entre preservacionistas, conservacionistas, socioambientalistas e ruralistas e tiveram como principais
pontos de divergncia a questo das populaes tradicionais, a participao popular no processo de criao e gesto de UCs e as indenizaes para desapropriaes485. De acordo com Mercadante486, no texto aprovado preponderou uma viso
preservacionista, mais fiel proposta original. Por outro lado, Santilli487 compreende que grande parte dos conceitos incorporados pela lei [] tem, claramente,
uma inspirao socioambiental, que prevaleceu, em grande parte, sobre conceitos
defendidos pelo preservacionismo clssico ou tradicional.
MEDEIROS, Rodrigo. Op. cit., p. 56.
DRUMMOND, Jos Augusto; FRANCO, Jos Luiz de Andrade; OLIVEIRA, Daniela de. Op. cit., p. 363.
483
MEDEIROS, Rodrigo. Op. cit., p. 56-57.
484
SANTILLI, Juliana. 2007, op. cit., p. 137.
485
MEDEIROS, Rodrigo. Op. cit.., p. 57
486
MERCADANTE, Maurcio apud MEDEIROS, Rodrigo. Op. cit., p. 57.
487
SANTILLI, Juliana. 2007, op. cit., p. 137-138.
481
482

272

Essas duas posies, a preservacionista e a socioambientalista, relacionam-se com os dois grupos de unidades de conservao existentes no Snuc,
quais sejam o das UCs de proteo integral e o das UCs de desenvolvimento
sustentvel. No primeiro grupo, a presena humana no admitida, preponderam a viso preservacionista, no sentido de que a interferncia do ser humano
ameaa a conservao da diversidade biolgica488. So admitidos apenas usos
indiretos dos recursos naturais, que no envolve consumo, coleta, dano ou
destruio dos recursos naturais489. As seguintes UCs integram esse grupo: estaes ecolgicas, reservas biolgicas, parques nacionais, monumentos naturais
e refgios da vida silvestre.
No grupo das UCs de desenvolvimento sustentvel esto: reas de proteo
ambiental, reas de relevante interesse ecolgico, florestas nacionais, reservas extrativistas, reservas de faunas, reservas de desenvolvimento sustentvel e reservas particulares do patrimnio natural. Esse grupo inclui, ainda que no integralmente,
modalidades de unidades de conservao que se vinculam ao interesse socioambientalista, que privilegia a interface entre biodiversidade e sociodiversidade490,
admitindo a presena humana e o uso direto dos recursos naturais.
Sobretudo com a previso das reservas extrativistas e das reservas de desenvolvimento sustentvel, o Snuc reconhece o papel das populaes tradicionais
na conservao e uso sustentvel da diversidade biolgica, sendo que tais espaos so destinados justamente para proteger os meios de vida e a cultura dessas
populaes491.
O conceito de populao tradicional constava no inciso XV, do art. 2,
da proposta da Lei do Snuc, que foi vetado, por ser abrangente demais. O
Decreto n 4.340/2002, que regulamentou a lei, apesar de tambm fazer referncia populao tradicional, deixou de conceitu-la. Santilli492 observa que
os territrios indgenas e quilombolas, que so diferenciados das populaes
tradicionais, foram excludos do Snuc, mas devem integrar polticas de conservao da diversidade.

Ibid., p. 138.
Ibid., p 142.
490
Ibid., p. 138.
491
Ibid., p. 154.
492
Ibid., p. 138 e 161-165.
488
489

273

2.3. OS PRINCIPAIS DESAFIOS IMPOSTOS


EFETIVAO DO SNUC
Passada mais de uma dcada aps a criao do Snuc, persistem diversos desafios efetiva proteo das unidades de conservao, entre os quais a prpria aplicao
da Lei n 9.985/2000. Existe tambm uma crtica insuficincia do Snuc, na medida
em que, alm de no incluir outras reas protegidas, como as reas de preservao permanente, reservas legais e terras indgenas, no estabeleceu alguma forma de conexo
com estas. Outro fator que compromete a efetivao da norma a falta de planejamento adequado e em longo prazo e a aplicao insuficiente de recursos493.
A pretenso de uma conservao equilibrada entre os biomas brasileiros,
que fundamentou o sistema, est distante de ser alcanada. De acordo com dados
de dezembro de 2012, disponibilizados pelo Cadastro Nacional de Unidades de
Conservao CNUC, do Ministrio do Meio Ambiente494, as UCs localizadas
no bioma Amaznia, que ocupa cerca de 49% da rea continental do pas, somam mais de 76% da rea total das 1.790 UCs continentais. Mais de 26% da
Amaznia composto de unidades de conservao, enquanto na Mata Atlntica
esse ndice de 8,9%, no Cerrado 8,2%, na Caatinga 7,4%, no Pantanal 4,6%,
no Pampa 2,7% e na rea marinha 1,5%. Esses nmeros revelam, em conjunto
com a quantidade de UCs por bioma, que existe um desequilbrio a ser sanado.
Um histrico trgico na manuteno de reas protegidas tambm assombra as atuais unidades de conservao. Os 33,8 mil hectares do Parque Estadual
do Morro do Diabo, alm de alguns fragmentos dispersos, so o que sobrou de
uma imensa rea de reserva de quase 250 mil hectares criada na dcada de 1940
no Pontal do Paranapanema, no estado de So Paulo495. A rea do parque, que
na dcada de 1980 sofreu uma reduo por conta da implantao da usina hidroeltrica de Rosana, atravessada por uma rodovia estadual e uma ferrovia. Os
parques nacionais de Paulo Afonso, nos estados da Bahia, Pernambuco e Alagoas,
e de Sete Quedas, no Paran, criados respectivamente em 1948 e 1961, foram
integralmente extintos para dar lugar a usinas hidreltricas.
O Parque Nacional do Iguau, um dos principais destinos tursticos do
Brasil, ameaado pela possibilidade de reativao dos 18 quilmetros da Estrada do Colono, que corta a sua rea, conforme Projeto de Lei n 7.123/2010. O
MEDEIROS, Rodrigo. Op. cit., p. 59-60.
MINISTRIO DO MEIO AMBIENTE. Cadastro Nacional de Unidades de Conservao. Unidades de
conservao por bioma. 2012. Disponvel em <http://www.mma.gov.br/ images/arquivos/areas_protegidas/
cadastro_uc/UCs%20consolidadas%20por%20bioma%20e%20categoria%204.pdf>. Acesso em: 29 jul. 2013.
495
ARANA, Alba Regina Azevedo; ALMIRANTE, Marcos Fabio. A importncia do corredor ecolgico: um
estudo sobre Parque Estadual Morro do Diabo em Teodoro Sampaio-SP. Geografia, Londrina, v. 16, n. 1, p.
144-145, jan./jun., 2007.
493
494

274

parque sofre com a extrao de palmito e a caa, alm de estar sujeito a intensas
atividades agrcolas no seu entorno. Ainda, est em construo a usina hidroeltrica do Baixo Iguau, poucos metros antes do incio do parque.
Se as UCs j criadas so fragilizadas por grandes empreendimentos e aes
isoladas que se valem da gesto e fiscalizao precrias, a falta de aes para implantao definitiva de outras unidades dificulta a ampliao do rol de reas protegidas. Essa deficincia chega a extremos, como no caso do Parque Nacional de
Ilha Grande, com quase 80 mil hectares nos estados do Mato Grosso e Paran.
Em uma ao civil pblica movida por uma associao de pescadores afetados
pela criao da unidade de conservao, em 1997, a Justia Federal chegou a reconhecer a caducidade do decreto de criao do parque, considerando que, uma
dcada depois da sua edio, no foi promovido nenhum ato de desapropriao,
mantendo o estado de incerteza dos proprietrios de reas localizadas no permetro do parque nacional496.
Essa situao revela uma outra face das unidades de conservao, que o
deslocamento de populaes tradicionais. Justamente pela faceta da conservao
dos recursos naturais por essas populaes, os seus territrios chamam a ateno
de interesses preservacionistas. E ento, a falta de dilogo necessrio concepo das UCs pretendidas levou a opes por modalidade incompatveis com as
prticas tradicionais, gerando conflitos socioambientais que maculam os ganhos
ambientais pretendidos. Essas situaes so trgicas pela violncia cultural que
representam e porque a natureza, que d o sentido de pertencimento, torna-se
elemento de interdio, dando oportunidade a aes predatrias497.
O Snuc buscou superar essa contradio, estabelecendo como uma de suas
diretrizes a participao das populaes locais na criao, implantao e gesto das
unidades de conservao, conforme inciso III, do art. 5 da Lei 9.985/2000. Assim,
a criao de UCs deve ser precedida de consulta pblica, envolvendo os representantes de diferentes interesses que possam incidir sobre a rea. A gesto desses espaos, por sua vez, deve ser realizada em conjunto com a sociedade civil, que integra os
conselhos gestores das UCs. Conforme Santilli498, o envolvimento das populaes
locais ocorre com a finalidade de romper com a lgica autoritria e unilateral de
criao e implantao de unidades de conservao pelo Poder Pblico.
BRASIL. Vara Federal Ambiental de Curitiba. Ao civil pblica n 2009.70.00.025365-5/PR. Requerente:
Colnia de Pescadores Z13. Requerido: Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (Ibama). Juiz: Nicolau Konkel Junior. Curitiba, 08 de abril de 2010. Disponvel em: <http://www.trf4.gov.
br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=jfpr&documento=4288539 &DocComposto=&Se
quencia=&hash=d9c28495adc6de2c09e7fc069a7db0b9>. Acesso em: 24 jul. 2013.
497
SOUSA, Maria Sueli Rodrigues de. Deslocamento forado de posseiros e pequenos proprietrios do Parque
Nacional da Serra da Capivara estratgia de proteo ambiental ou violao de direitos humanos? Revista do
Mestrado em Direito, Braslia, v. 5, n. 2, p. 415-417, jul./dez., 2011.
498
SANTILLI, Juliana. Socioambientalismo e novos direitos: proteo jurdica diversidade biolgica e cultural. So Paulo: Peirpolis, 2005, p. 158.
496

275

Porm, a ausncia do plano de manejo, que o instrumento tcnico previsto pelo Snuc para a definio do zoneamento, dos usos e do manejo das unidades
de conservao, caracterstica de grande parte das UCs brasileiras e relega as populaes locais a indefinies sobre a destinao dessas reas, gerando incertezas e
insegurana. Tais situaes esto alm do texto legal, reivindicando aes efetivas
para a implantao e gesto desses espaos. Santilli aponta que
Grande parte das reas s existe no papel, suas terras no esto regularizadas e demarcadas, e faltam recursos, equipamentos e funcionrios
para fiscaliz-las e administr-las. So altamente vulnerveis, e a ocupao
desordenada do solo, promovida por atividades agropecurias, e o desmatamento transformam grande parte dos parques e reservas em verdadeiras
ilhas, distanciadas dos contextos sociais, polticos, econmicos e culturais em que se inserem.499

Finalmente, para concluir este tpico, importante mencionar o Decreto


n 5.758/2006, que institui o Plano Estratgico Nacional de reas Protegidas
PNAP, que considera os compromissos assumidos pelo Brasil ao assinar a Conveno sobre Diversidade Biolgica, durante a Conferncia das Naes Unidas
sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento CNUMAD, em 1992. Esse plano
tem como uma de suas diversas virtudes a integrao das unidades de conservao
com outras reas protegidas, como as reas de preservao permanente e reservas
legais, alm de compreender terras indgenas e territrios de comunidades quilombolas, resolvendo, ao menos no plano abstrato, a mencionada deficincia do
Snuc na articulao com outros espaos sob proteo legal.

3. O PROBLEMA DA SOBREPOSIO
DE UNIDADES DE CONSERVAO E TERRAS INDGENAS
Antes da edio da Lei n 9.985/2000, e consequentemente da instituio
do Snuc, as Terras Indgenas eram frequentemente consideradas uma categoria de
Unidade de Conservao.
Souza Filho500 ensina em sua obra Espaos Ambientais Protegidos e Unidades de Conservao, publicada anteriormente ao advento da Lei n 9.985/2000,
que a falta de uniformidade e conhecimento dos mandamentos legais referentes
s Unidades de Conservao, que se encontravam em leis esparsas e pouco coSANTILLI, Juliana. 2007, op. cit., p. 142.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. Espaos Ambientais Protegidos e Unidades de Conservao.
Curitiba: Editora Universitria Champagnat, 1993, p. 12.
499
500

276

nhecidas, permitiu, embora ilegalmente, aos administradores pblicos criarem


unidades de conservao e espaos ambientais protegidos ao seu livre arbtrio,
inovando, fundindo conceitos e contedos ou alterando apenas a denominao
de categorias de manejo existentes.
Diante da inexistncia de norma geral capaz de estabelecer um padro
uniforme para a criao, implantao e gesto das UCs, que garantisse lgica e
eficcia ao sistema de proteo, o Brasil viveu uma fase de criao desorganizada
de Unidades de Conservao por todo o pas.
Talvez por isso, no era incomum que as Terras Indgenas fossem reiteradamente confundidas com UCs.
Contudo, a Lei n 9.985/2000 deixa claro que as Terras Indgenas no
representam uma categoria de UC. Afinal, as Terras Indgenas no integram a
relao taxativa de Unidades de Conservao do grupo de unidades de proteo
integral e nem tampouco do grupo de unidades de uso sustentvel (contidas,
respectivamente, nos artigos 8 e 14 do diploma legal).
A no incluso das Terras Indgenas no Snuc causa estranheza num primeiro momento, uma vez que um dos objetivos do Sistema exatamente a proteo
dos recursos naturais necessrios subsistncia de populaes tradicionais, respeitando-se e valorizando-se seus respectivos conhecimentos e cultura, bem como as
promovendo social e economicamente (artigo 4, inciso XIII).
Alm disso, existem categorias de UCs (Reserva Extrativista e Reserva de
Desenvolvimento Sustentvel) que se prestam tanto proteo dos meios de vida
e da cultura das populaes tradicionais quanto ao uso sustentvel dos recursos
naturais, tutelando, assim, simultaneamente a bio e a sociodiversidade, tal qual
ocorre nas Terras Indgenas.
Apesar da aparente estranheza, procedeu muito bem o legislador ao no
incluir as Terras Indgenas no Snuc.
As Terras Indgenas no so e nunca foram UCs, no podendo sequer ser
consideradas espaos territoriais especialmente protegidos, instituto jurdico que
constitui o gnero no mbito do qual as UCs se apresentam como espcies.
Muito embora sejam espaos territoriais que abrigam componentes merecedores de especial proteo, as Terras Indgenas no so definidas (criadas ou
constitudas) pelo Poder Pblico, mas meramente por ele reconhecidas (declaradas), o que por si s j revela a inaplicabilidade do inciso III do 1 do artigo
225 da CRFB/1988 (fundamento constitucional dos espaos territoriais especialmente protegidos).
Isto porque as Terras Indgenas sempre foram Terras Indgenas, sendo o ato
do Poder Pblico de demarcao um mero registro do momento de reconhecimento da Terra Indgena pelo Estado, gozando de natureza jurdica declaratria,
enquanto os espaos territoriais especialmente protegidos (e, por consequncia
277

lgica, as UCs) s passam a ser espaos protegidos aps o ato de criao do Poder
Pblico, que goza de natureza jurdica constitutiva.
Portanto, as Terras Indgenas e os espaos territoriais especialmente protegidos (dentre os quais figuram as Unidades de Conservao) so institutos jurdicos diferentes, cujas respectivas origens (indigenato e ato constitutivo do Poder
Pblico) no se confundem.
A compreenso desta premissa indispensvel para que seja possvel lanar
reflexes crticas a respeito do problema da sobreposio de unidades de conservao e terras indgenas, objetivo deste tpico.

3.1. TERRAS INDGENAS


A relao dos povos indgenas com a terra no se limita ao reconhecimento
da sua funo de provedora de recursos naturais para a subsistncia e o bem-estar dos
mesmos. A ligao dos povos indgenas com a terra no apenas fsica, mas tambm
e principalmente espiritual, j que extraem a sua cosmoviso de mundo da ntima relao que com ela mantm, definindo, desta forma, seus modos de criar, fazer e viver.
dizer que sem a terra os povos indgenas deixam de compreender a sua
prpria existncia e a finalidade das suas vidas neste mundo. Por isso, o direito indgena terra trata-se de direito inalienvel e imprescritvel. Decorre, igualmente, da
prpria natureza humana indgena, posto que ndio e terra esto de tal sorte ligados
que dificilmente poderamos conceber a existncia do primeiro sem a segunda501.
Em virtude disso, a terra sempre esteve no centro de qualquer discusso
envolvendo direitos indgenas, razo pela qual a legislao historicamente aplicada ao Brasil, tanto colonial quanto imperial e republicana, sempre foi obrigada a
tratar das terras indgenas.
Antes mesmo da chegada dos portugueses ao Brasil, os territrios aqui
ocupados pelos povos indgenas foram divididos entre os Reinos de Portugal e
Espanha, atravs do Tratado de Tordesilhas (1494). Considerando-se que os indgenas no eram titulares de direitos na ordem jurdica dos conquistadores, que
os tratavam como meros objetos de direito (sujeitos morte, escravido ou expulso), quase nenhuma garantia ou benefcio foi concedido pela legislao regente
aos povos indgenas durante os primeiros 180 anos de colonizao.
No entanto, em 1 de abril de 1680, um Alvar Rgio positivou o ainda
hoje vigente instituto jurdico do indigenato, (...) velha e tradicional instituio
jurdica luso-brasileira que deita suas razes j nos tempos da Colnia, quando o
BARBOSA, Marco Antonio. Direito Antropolgico e Terras Indgenas no Brasil. So Paulo: Pliade,
2001, p. 115.
501

278

Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado
o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas502.
O indigenato, tido como fonte primria e congnita da posse territorial,
pautou o tratamento conferido pelas Constituies brasileiras s Terras Indgenas.
Barreto503 esclarece que a Constituio Federal de 1934 transferiu expressamente
aos indgenas a posse das terras por eles ocupadas em carter permanente (proibindo
a sua alienao) e que a Constituio Federal de 1946 reconheceu a posse das terras
onde os indgenas se achavam permanentemente localizados (condicionando-a a sua
no transferncia), posio que permaneceu inalterada at a Constituio Federal de
1967, que agregou posse indgena o usufruto exclusivo dos recursos. J a Constituio
Federal de 1969, ensina o autor, inovou ao declarar nulos e extintos os efeitos de qualquer domnio, posse ou ocupao no indgena nas terras ocupadas pelos ndios.
O tema Terras Indgenas (...) foi um dos temas mais difceis e controvertidos na elaborao da Constituio de 1988, que buscou cercar de todas as
garantias esse direito fundamental dos ndios504. Isto porque a questo da terra
se transformara no ponto central dos direitos constitucionais dos ndios, pois,
para eles, ela tem um valor de sobrevivncia fsica e cultural. No se amparar seus
direitos se no se lhes assegurar a posse permanente e a riqueza das terras por eles
tradicionalmente ocupadas505.
A CRFB/1988 declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios so bens da Unio (inciso XI do artigo 20), concedendo a este ente da federao uma propriedade vinculada especificamente ao fim de oferecer condies para
o exerccio dos direitos dos indgenas, motivo pelo qual registra expressamente
que estas terras so inalienveis, indisponveis e os direitos dos povos indgenas
sobre elas imprescritveis ( 4 do artigo 231).
Diante disso, impe Unio os deveres (competncias) de demarc-las,
proteg-las e fazer respeitar todos os seus bens (caput. do artigo 231).
Acolhendo claramente o instituto jurdico do indigenato, a CRFB/1988
reconhece (e, portanto, no cria) os direitos originrios dos ndios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam (caput. do artigo 231).
Tratando-se de direitos originrios, (...) no h ato constitutivo de terra indgena, ela e se presume que sempre o foi. E esta presuno tem forte trao de realidade, os povos indgenas j estavam naquela terra antes dos no-indgenas chegarem506.
SILVA, Jos Afonso da. Terras Tradicionalmente Ocupadas pelos ndios. In: SANTILLI, Juliana (Coord.). Os
Direitos Indgenas e a Constituio. Porto Alegre: NDI e Sergio Antonio Fabris, 1993, p. 48
503
BARRETO, Helder Giro. Direitos Indgenas: vetores constitucionais. Curitiba: Juru, 2003, p. 105-106.
504
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 45.
505
Id.
506
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru, 1999, p. 148.
502

279

Por esta razo, o 6 do artigo 231 declara que so nulos e extintos, no


produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ou a explorao
das suas riquezas naturais, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar.
Segundo Silva507, a caracterizao de uma terra tradicionalmente ocupada pelos ndios, nos termos do 1 do artigo 231, depende do preenchimento
de quatro condies: habitao em carter permanente, utilizao para suas atividades produtivas, imprescindibilidade da preservao dos recursos ambientais
necessrios a seu bem-estar e imprescindibilidade da preservao dos recursos ambientais necessrios a sua reproduo fsica e cultural.
(...) tudo segundo seus usos, costumes e tradies, de sorte que no se vai
tentar definir o que habitao permanente, modo de utilizao, atividade
produtiva, ou qualquer das condies ou termos que as compem, segundo a viso civilizada, a viso do modo de produo capitalista ou socialista,
a viso do bem-estar do nosso gosto, mas segundo o modo de ser deles, da
cultura deles.508

Tambm Silva quem elucida que (...) a expresso ocupadas tradicionalmente no significa ocupao imemorial. No quer dizer, pois, terras imemorialmente ocupadas, ou seja: terras que eles estariam ocupando desde pocas remotas
que j se perderam na memria e, assim, somente estas seriam as terras deles.
Afinal, o tradicionalmente refere-se no a uma circunstncia temporal, mas ao
modo tradicional de os ndios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produo509.
O destino das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo dos recursos por elas abrigados
( 2 do artigo 231), o que torna problemtica as situaes de sobreposio de
Terras Indgenas e Unidades de Conservao, especialmente quando se tratam
de categorias de UCs do grupo de unidades de proteo integral, cujo objetivo
bsico a preservao da natureza, o que impediria naturalmente o uso direto dos
seus recursos naturais e a prpria ocupao humana.

SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 47.


Id.
509
Id.
507
508

280

3.2. A SOLUO OFERECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL


FEDERAL AO PROBLEMA DA SOBREPOSIO DE UNIDADES
DE CONSERVAO E TERRAS INDGENAS
Souza Filho taxativo ao afirmar que qualquer ato administrativo, porm,
que crie unidade de conservao especfica em terras indgenas, nulo, por fora
de dispositivo constitucional510.
O dispositivo constitucional ao qual se refere o 6 do artigo 231 da
CRFB/1988, que enuncia:
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que
tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se
refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio,
segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da
lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.511

Tendo em vista que as Terras Indgenas resultam de um direito originrio, fundado no instituto jurdico do indigenato, e que o ato do Poder Pblico de demarcao
um mero registro do momento de reconhecimento da Terra Indgena pelo Estado
(gozando, portanto, de natureza jurdica declaratria), nada mais natural do que a
prevalncia das Terras Indgenas em relao s UCs em casos de sobreposio.
Afinal, o ato do Poder Pblico de criao (ato de natureza jurdica constitutiva) das UCs inevitavelmente teria por objeto regular a ocupao, o domnio e
a posse das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, no produzindo, portanto, efeitos jurdicos, de modo que o ato que cria uma unidade de conservao
nulo se for praticado depois da demarcao e, extinto se antes fora feito512.
Levando-se em considerao que a Lei n 9.985/2000 uma lei ordinria,
sequer se poderia invocar o relevante interesse pblico da Unio para concluir
pela prevalncia das UCs em relao s Terras Indgenas em casos de sobreposio, j que tal exceo s seria admitida se disposta em lei complementar (nos
termos do prprio 6 do artigo 231).
Destaca-se que a prevalncia das Terras Indgenas em relao s UCs em
caso de sobreposio no significa que se estaria a privilegiar os interesses de uma
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars.1999, op. cit., p. 145.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial da Unio, Braslia, 05 out.
1988. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiao.htm>.
512
SOUZA FILHO. Carlos Frederico Mars. 1999, op. cit., p. 145-146.

510
511

281

minoria tnica em relao aos interesses de toda a coletividade na promoo do


direito fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Isto porque no se pode esquecer jamais que a prpria ocupao tradicional indgena aquilo que garantiu a manuteno da integridade destes espaos
merecedores de especial proteo, de forma que a tutela da sociodiversidade nestes espaos se revela ser imprescindvel para a tutela biodiversidade.
Afinal,
(...) sabe-se que a relao harmoniosa que esses povos mantiveram com o
seu ambiente ao longo dos tempos responde pela preservao das florestas
e de seus recursos, o que tem levado grande parte dos que buscam solues
sustentveis para o futuro do pas a estender os seus esforos s terras indgenas em promissoras parcerias com os povos que nelas habitam.513

No julgamento de Ao Popular (Pet 3388/RR RORAIMA514), realizado


em 19 de maro de 2009, que questionava a regularidade do processo administrativo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, o Tribunal Pleno do
Supremo Tribunal Federal manifestou-se no sentido de que unidades federadas
ps-Constituio de 1988 j nascem com seu territrio jungido ao regime constitucional de preexistncia dos direitos originrios dos ndios sobre as terras por eles
tradicionalmente ocupadas, que os direitos dos ndios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente reconhecidos, e no simplesmente
outorgados, com o que o ato de demarcao se torna de natureza declaratria, e no
propriamente constitutiva e que h perfeita compatibilidade entre meio ambiente
e terras indgenas, ainda que estas envolvam reas de conservao e preservao
ambiental, reconhecendo, assim, expressamente o acolhimento do indigenato, a
natureza jurdica declaratria do ato de demarcao das Terras Indgenas e relao
harmoniosa existente entre as Terras Indgenas e o meio ambiente natural.
Diante disso, a concluso lgica seria a prevalncia das Terras Indgenas
em relao s UCs em casos de sobreposio, conforme se percebeu neste estudo.
Entretanto, no foi este o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal
Federal, que curiosamente concluiu que o territrio em que incide a sobreposio estaria sujeito dupla afetao, sob a administrao do competente rgo de
defesa ambiental.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal no percebeu que a soluo por
ele oferecida no capaz de resolver o problema da sobreposio de Unidades de
ARAJO, Ana Valria. Direitos Indgenas no Brasil breve relato de sua evoluo histrica. In: ARAJO,
Ana Valria. Povos Indgenas e a Lei dos Brancos: o direito diferena. LACED/Museu Nacional, 2006,
p. 55.
514
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28Raposa+Serra+do+Sol%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 05 ago. 2013.
513

282

Conservao e Terras Indgenas, j que no esclarece se a ocupao indgena e o


uso direto dos recursos naturais nas reas sobrepostas seria possvel.

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286

QUARTA PARTE

OS DIREITOS DOS POVOS


INDGENAS E O PODER JUDICIRIO

287

UMA ANLISE COMPARATIVA


DOS CASOS DAS TERRAS
INDGENAS RAPOSA SERRA
DO SOL E DAS TERRAS
OCUPADAS PELA ETNIA KRENAK
Ingrid Giachini Althaus515
Luciana Bonin516
Marina Von Harbach Ferenczy517

INTRODUO
Nesse captulo traar-se- um comparativo entre os casos das terras indgenas Raposa Serra do Sol e das terras ocupadas pela etnia Krenak, conforme as
decises do Supremo Tribunal Federal, para os conflitos ali ocorridos.
Para tanto, descrever-se-, primeiramente, o caso Krenak, subdividindo-o
na descrio da etnia indgena Krenak em si, sua localizao territorial, expondo o
advogada, professora no curso de graduao da Faculdade Cenecista de Campo Largo - FACECLA; graduada pelo Centro de Ensino Superior dos Campos Gerais, especialista em Direito Aplicado pela Escola de
Magistratura do Paran e mestranda em Direito Econmico e Socioambiental pela Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC/PR (Bolsista Capes).
516
Mestranda pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC/PR. Especialista em Docncia de Nvel
Superior pelas Faculdades Dr. Leocdio Jos Correa FALEC. Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran PUC-PR. Membro do Grupo de Pesquisa Meio Ambiente: Sociedades Tradicionais
e Sociedade Hegemnica, desenvolvido no Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran PUC-PR.
517
Mestre em Direito pela PUC-PR, Advogada e membro da Comisso de Direito Ambiental da Ordem dos
Advogados do Brasil-Seo Paran.
515

289

conflito ocorrido nas terras por eles ocupadas e, por fim, a deciso proferida pelo
Supremo Tribunal Federal no caso.
Assim, passa-se a anlise, como segundo tpico, do caso Raposa Serra do Sol,
o qual, tambm, ser exposto dividido em quatro sub-tpicos, tratando-se dos povos
indgenas da Raposa Serra do Sol, de sua localizao territorial, do conflito ocorrido e,
por fim, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal no presente caso.
Vencidas tais etapas, realizar-se- uma abordagem sobre o protagonismo do Supremo Tribunal Federal em ambos os casos, cada qual com suas peculiaridades prprias.
Mesmo porque, inegvel que tais casos inauguraram uma nova fase na luta pela proteo do povo indgena, muito embora diversos questionamentos possam ser feitos.
Para, por fim, demonstrar os reflexos do julgamento do caso Raposa Serra
do Sol e Krenak em futuras decises daquele Tribunal e na prpria sociedade em
si, embora tenha se tratado da resoluo de casos concretos postos anlise.

1. CASO KRENAK
1.1. DA ETNIA INDGENA KRENAK
Denominados pelos portugueses como botocudos do leste, em razo do
uso de botoques auriculares e labiais, autodenominam-se Kren, sendo Krenak
o nome de um lder do grupo no incio do sculo XX518.
Uma certa liderana por parte das mulheres no que diz respeito tomada
de significativas decises internas ao grupo uma caracterstica peculiar da etnia.
Externamente, o cacique quem representa o grupo.
No sculo XVI, foram acusados de serem antropfagos, fato que nunca foi confirmado. Tal acusao - aliada caracterstica Krenak irredutvel evangelizao e civilizao - acarretou a este povo a declarao de diversas guerras justas, decretadas desde o
governo colonial, tendo sido, portanto, os Krenak vtimas de violentos massacres.
No entanto, sempre tendo mantido uma relao de equilbrio com a natureza, os Krenak tiveram seu modo de viver flagrantemente ameaado com a
chegada dos colonos em busca de minas de ouro, originando a partir da inmeros entraves e embates entre estes que, alm das matas fechadas, tiveram como
empecilho tambm as tribos que l viviam imemorialmente.
A etnia Krenak possui, ainda, 204 membros519.

INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL ISA. Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/krenak/253>. Acesso em: 18 nov. 2010.
519
Conforme dados da Funasa, de 2006.
518

290

1.2. DA LOCALIZAO TERRITORIAL


O povo Krenak refugiou-se na margem esquerda do Rio Doce, rea pertencente ao municpio de Resplendor, Minas Gerais, aps os ataques de alguns povos
indgenas e dos colonizadores, sendo que h registros de que l esto desde 1650.
Nas dcadas de 1950 e 1970, foram brutalmente transferidos da rea
acima referida, mediante violncia e fraude de servidores do Servio de Proteo
ao ndio, para uma fazenda, denominada Fazenda Braslia. 520
Contudo, posteriormente, em 1980, retornaram a ocupar 68 hectares da
referida rea, at que o restante lhes fosse restitudo.

1. 3. DO CONFLITO OCORRIDO NAS TERRAS


OCUPADAS PELA ETNIA KRENAK
No obstante, a etnia indgena Krenak ocupar imemorialmente as margens
do Rio Doce, em Minas Gerais, nelas exercendo atividades essenciais mantena
de sua identidade fsica e cultural, foram seus integrantes inescrupulosamente
expulsos de suas terras.
Aps os massacres de inmeros integrantes da etnia, durante as rduas
tentativas de civilizao, catequizao e pacificao, os membros da etnia Krenak
tiveram que , anos mais tarde, por outro grande desafio: enfrentar a abertura da
estrada de ferro Vitria-Minas.
Entretanto, sua construo no trouxe como consequncia, apenas aumento de urbanizao, arrendamento e invaso de terras, os Krenak tiveram, lamentavelmente, sua populao nitidamente diminuda521.
Os integrantes da etnia Krenak passaram a representar, assim, um grande
empecilho s ambies capitalistas de um crescimento pautado por ideais eminentemente econmicos. At mesmo, o Servio de Proteo ao ndio (SPI), na
poca, revelou-se cmplice de ideal to mesquinho.
Isso porque, por volta do ano 1911, os seus servidores agruparam os integrantes da etnia Krenak, numa rea situada a 16 Km da atual cidade de Resplendor, no Estado de Minas Gerais, consistindo tal fato o meio pelo qual o governo
encontrou, poca, de diminuir os embates entre os indgenas e os colonos,
liberando os caminhos para a ferrovia522.
ACO 323-7 MG folhas 66.
KRENAK, Douglas. Brasil: O Povo Indgena Krenak. 2005, p. 4. Disponvel em: <http://www.redindigena.
net/articulos/brasil.html>. Acesso em: 18 nov. 2010.
522
Ibid., p. 5.
520
521

291

Em 1920, uma parcela do territrio original Krenak doada, pelo governo


de Minas Gerais, aos integrantes da etnia, sendo, contudo, a demarcao levada
a efeito apenas em 1923.
Por outro lado, em 1960, criada a FUNAI e extinto o SPI, bem como,
por volta de 1970, os Krenak foram exilados na fazenda Guarani, em Carmsia,
onde no houve xito em sua adaptabilidade devido infertilidade da terra e
condies climticas.
Assim, em meados de 1980, retornaram sua reserva de origem, porm
tendo que se contentar a nfimos 44 hectares, notoriamente insuficientes sua
reproduo fsica e cultural523.
Durante todos esses entraves, a populao Krenak diminuiu significativamente; em razo tanto das mortes frequentemente ocorridas nos embates524, assim como pela disperso provocada pelos exlios, como tambm pela diminuio
da sade geral face separao ao seu elemento essencial manuteno de sua
vida: suas terras originariamente ocupadas.
Entretanto, embates envolvendo a terra dos Krenak, perduraram at a dcada de 1990, quando a FUNAI (Fundao Nacional do ndio), com sua litisconsorte ativa Unio Federal, pleiteou ao Judicirio a declarao de nulidade de
ttulos de propriedade de imveis rurais incidentes sobre rea indgena, situada
no municpio de Resplendor/MG (imemorialmente ocupada pelo povo Krenak e
por outros grupos), outorgados pelo referido Estado em benefcio de diversos rus
detentores daqueles ttulos.
Tanto que, o caso foi objeto de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, cuja deciso passar a se analisar.

1.4. DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal reconheceu, por unanimidade de votos, a procedncia do pedido da FUNAI, qual seja, a declarao de
nulidade de ttulos de propriedade de imveis rurais outorgados pelo Estado de
Minas Gerais incidentes sobre terra indgena.
Pelo que, o Relator Ministro Francisco Rezek promoveu um histrico
da legislao atinente s terras indgenas no Brasil, citando desde a Lei
601/1850 (Lei de Terras) que conferiu aos ndios o direito de posse sobre
as terras que ocupavam (indigenato), citando o art. 129 da Constituio
ACO 323-7 MG, folhas 75-80.
Insta observar que a retirada do povo Krenak de suas terras operou-se mediante violncia e at mesmo mediante fraude de servidores do SPI (Servio de Proteo ao ndio).
523
524

292

Federal de 1934, que consagrou o domnio da Unio sobre as terras indgenas, at o Estatuto do ndio, Lei 6.001/73.
Com fundamento em percia antropolgica realizada, reconheceu a presena, desde o sculo XVI, dos ndios Krenak e Pojix na rea disputada, ressaltando que as comunidades tradicionais haviam sido brutalmente transferidas
daquela localidade pelo prprio Poder Pblico, mencionando inclusive os
negativos impactos do contato entre essas comunidades e os no-ndios.
O Relator salienta, ainda, a ntima relao da terra indgena esperana
desse povo, sua sade, ao seu alimento e a prpria mantena de sua vida525.

A Unio enfatizou o fato de as terras, objeto da outorga dos referidos ttulos


por parte do Estado de Minas Gerais, incidirem sobre terras de domnio da Unio.
Contudo, o voto do Ministro Nery da Silveira foi favorvel anulao dos
ttulos de propriedade, fato motivado no em razo das terras serem tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas que l habitavam imemorialmente, mas
sim pela razo de que, a partir da Constituio de 1934, aquelas terras passaram
propriedade da Unio, no podendo desta maneira o Estado de Minas Gerais
alienar bens daquela.
O Ministro Marco Aurlio igualmente fundamenta seu posicionamento
favorvel anulao dos ttulos em razo de consistir tal fato afronta legislao
federal vigente poca - sequer mencionando a ocupao imemorvel dos indgenas no local referindo-se apenas ilegalidade, na poca, da transferncia estatal
de terras pertencentes Unio.

2. CASO RAPOSA SERRA DO SOL


2.1. DOS POVOS DA TERRA INDGENA
RAPOSA SERRA DO SOL (TIRSS)
A terra indgena Raposa Serra do Sol possui uma populao de, aproximadamente, 19.000526 indgenas distribudos em diversas comunidades, que delas
fazem parte os povos Ingaric, Patamona, Wapixana, Taurepang e, em sua maioria, os Makuxi.
De famlia lingustica, pertencente ao Karib, os Makuxi, povo originrio
da Bacia do Orinoco, datam do sculo XVIII e, junto com os portugueses, contriburam na defesa do Estado de Roraima, contra os espanhis. No sculo XIX,
525
526

ACO 323-7 MG fls 99.


Instituto Socioambiental (ISA). Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/>. Acesso em: 15 fev. 2010.

293

foram forados a trabalhar, com a expanso da explorao da extrao da borracha


na Amaznia e, mais tarde, com a consolidao da pecuria, o que motivou, em
parte, a migrao de aldeias527.
Considerados como hostis, com o passar do tempo e com o constante
contato com outros povos e no-ndios, novos hbitos e valores passaram a fazer
parte da sua cultura.
Atualmente, algumas aldeias possuem um pequeno rebanho de gado coletivo, atravs de projetos iniciados pela Diocese de Roraima, pela FUNAI e pelo
Governo do Estado de Roraima, alm disso, algumas famlias criam aves e sunos.
Alm da agricultura, essas atividades hoje so consideradas indispensveis, tendo
em vista a diminuio da caa528.
Todavia, para que esses povos pudessem efetivamente habitar suas terras
sofreram e ainda sofrem toda forma de ameaas por parte daqueles cujos interesses no passam de econmicos. Fato que os ensinou sobre a necessidade de
aprender a cultura dos no-ndios para poderem defender a sua prpria cultura.
A partir da, os povos se organizaram para poderem ser ouvidos e reivindicaram os direitos que sempre lhes pertenciam, ou seja, o direito sobre suas terras,
visto que ali habitam desde tempos imemoriais e, ou seja, at mesmo antes do
Direito.

Disponvel em: <http://www.portalroraima.rr.gov.br/index.php?id=91&itemid=1&option=com_


content&task=view>.
528
CONSELHO INDGENA DE RORAIMA (CIR). Makuxi. Disponvel em: <http://www.cir.org.br/portal/
makuxi>. Acesso em: 19 jul. 2010.
527

294

2.2. LOCALIZAO TERRITORIAL

A terra indgena Raposa Serra do Sol (TIRSS) est localizada a leste de


Roraima, norte do Brasil. Abrangendo os municpios de Pacaraima, Normandia
e Uiramut, faz fronteira com a Guiana e a Venezuela, numa extenso de aproximadamente 1,7 milho de hectares, totalizando 7,5% do territrio de Roraima.

295

2.3. DO CONFLITO DA TERRA INDGENA


RAPOSA SERRA DO SOL
De acordo com a Constituio Federal, basta que as terras sejam tradicionalmente ocupadas para que sobre elas os povos tenham direitos originrios529,
mesmo que estes povos sejam ainda desconhecidos. Os prprios ndios sabem dos
limites de suas terras e sobre elas tem direito independente de demarcao. Portanto, quando se fala em demarcao, fala-se em reconhecimento de um direito
que anteriormente j existia. O que difere, por exemplo, das terras devolutas, que
dependem de demarcao pelo processo discriminatrio530.
Nesse sentido, o artigo 65 do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/1973) previa que o Poder Executivo realizasse todas as demarcaes pendentes no prazo de
cinco anos. Entretanto, este prazo foi desprezado.
Em 1988, o artigo 67 do Ato das Disposies Transitrias prorrogou por
mais cinco anos o tempo para que a Administrao conclusse o processo demarcatrio. Novamente, o prazo foi desprezado, deixando a Unio em dbito com os
povos indgenas.
Alm disso, o processo demarcatrio esbarra em mais duas questes: a localizao estratgica (reas de fronteira) e a sobreposio com unidades de conservao, aumentando a burocratizao e, consequentemente, a morosidade de
todo o processo.
Em 1987, o Decreto 94.945 fez diferena com as terras indgenas de faixa
de fronteira, dificultando a aplicao da Constituio. Vale ressaltar que, foi atravs deste decreto que o, ento presidente, Jos Sarney, criou o Parque Nacional
do Monte Roraima (PNMR), situado integralmente dentro dos limites das terras
indgenas Raposa Serra do Sol. Em 1991, este decreto foi substitudo pelo Decreto 22 que, apesar de tornar possvel a demarcao de um grande nmero de terras
indgenas, omitia quanto participao dos povos neste processo.
Nesse contexto, desde 1977, trilhou-se a discusso sobre a demarcao da
TIRSS e se esta demarcao dar-se-ia de forma contnua ou insular, dividindo
os interessados e gerando uma srie de conflitos com enfrentamentos corporais,
mortes, prises, invases, acusaes e protestos.
Contudo, com a substituio da Portaria n. 820/1998, pela Portaria n.
534/2005, atravs do Decreto de 15 de abril de 2005, assinado pelo, ento presidente, Luiz Incio Lula da Silva, que se deu a homologao da demarcao, determinando que o Parque Nacional do Monte Roraima bem pblico da Unio,
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars. O Renascer dos Povos Indgenas para o Direito. Curitiba:
Juru, 1998, p. 148.
530
Ibid., p. 149.
529

296

submetido a regime jurdico de dupla afetao, destinado preservao do meio


ambiente e realizao dos direitos constitucionais dos ndios531.
Por fim, no dia 19 de maro de 2009, com 11 votos a favor e, sob 18 condies, confirmada a demarcao da TIRSS de forma contnua.

2.4. DA DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


O caso da Raposa Serra do Sol foi um longo e conflituoso embate judicial
sobre demarcao de terras indgenas, que encerrou como sendo um julgamento
histrico, marcado por uma deciso que abriu precedente a futuros julgados.
Isso porque, por maioria de votos, os Ministros, acompanharam o Relator,
julgando procedente, parcialmente, a ao popular ajuizada, mantendo-se a demarcao das terras, nos termos da Portaria 534/05, bem como impondo restries ao usufruto dos direitos indgenas. Assim, a rea em questo foi desocupada,
com a retirada de no ndios das terras.
Dentre outros aspectos, em seu voto, afirmou que em todas as terras indgenas recai, exclusivamente, o direito nacional, alm de que todas terras indgenas
so patrimnio da Unio, embora no impea que as terras indgenas se situem
nos Estados e Municpios e vice-versa.
Outrossim, exps que as comunidades indgenas no tem autodeterminao poltica. Afirmando, tambm, que uma era compensatria de direitos
minoria, historicamente, prejudicada, atravs de aes afirmativas, visando a
integrao comunitria do povo brasileiro.
Impe-se, ainda, a data de 05 de janeiro de 1988 como o marco temporal
da ocupao para fins de demarcao.
Por outro lado, enaltece que a exclusividade de usufruto das riquezas do
solo, rios, lagos, existentes nas terras indgenas no impedem a eventual presena
de no ndios, a abertura de estradas, instalaes pblicas, desde que submetidas
a controle da Unio. E, bem como que os ndios no podem se opor ao Poder
Pblico em suas terras.
Em contrapartida, o Ministro Marco Aurlio entendeu pela procedncia
total da ao, destacando os seguintes pontos: que existe na Constituio Federal
princpio de integrao e unidade poltica nacional, expondo que esta sempre
ocorreu e seria um retrocesso o isolamento; posicionamento contrrio Declarao Universal dos Direitos Indgenas, que garante a autodeterminao dos povos;
que a soberania nacional prevalece frente aos direitos indgenas; que nos Estados
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL ISA. Cronologia. Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/
inst/esp/raposa/?q=cronologia&page=1>. Acesso em: 15 fev. 2010.

531

297

Unidos existe a garantia do direito de sistema jurdico prprio nas tribos; que a
demarcao deveria ocorrer considerando aspectos econmicos e a importncia
dos fazendeiros no Estado, e no considerando apenas o argumento romntico
das dvidas histricas com os ndios; que posse dos ndios preservada a existente
em 05 de outubro de 1988; que deve ocorrer a demarcao em ilhas.
Entretanto, ao mesmo tempo, as condies estabelecidas pelo Ministro
Menezes Direito em seu voto foram consideradas, em alguns pontos, controvertidas, pois contrariam, alm da prpria Constituio, Acordos e Convenes
Internacionais, dos quais o Brasil signatrio.
Em memorial do Ministrio Publico Federal532, Antnio Fernando Barros
e Silva de Souza, Procurador-Geral da Repblica, questiona estes pontos, suscitados nas condies I, V, VI, VII, VIII, IX, X, XI e XVII, onde se tem na condio
I, a primazia dos interesses da Unio na explorao dos recursos naturais existentes nas terras indgenas sobre os direitos indgenas, alm de violar o artigo 15.2 da
Conveno 169 da OIT, que estabelece:
2. Em caso de pertencer ao Estado a propriedade dos minrios ou dos
recursos existentes nas terras, os governos devero estabelecer ou manter procedimentos com vistas a consultar os povos interessados, a fim de se determinar se
os interesses desses povos seriam prejudicados, e em que medida, antes de se empreender ou autorizar qualquer programa de prospeco ou explorao dos recursos existentes nas suas terras. Os povos interessados devero receber indenizao
eqitativa por qualquer dano que possam sofrer como resultado dessas atividades.
Alm disso, nas condies V e VI, os direitos dos ndios ficam condicionados poltica de defesa nacional, como tambm excluem a oitiva dos povos
indgenas quando da tomada de decises em assuntos que lhes dizem respeito,
ferindo novamente a Conveno 169 da OIT, agora em seu artigo 6:
1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os governos devero:
a) consultar os povos interessados, mediante procedimentos apropriados e,
particularmente, atravs de suas instituies representativas, cada vez que
sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetveis de afetlos diretamente, b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que
outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de decises
em instituies efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza
responsveis pelas polticas e programas que lhes sejam concernentes. c)
estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituies e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessrios
para esse fim.
MEMORIAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Disponvel em: <http://www.socioambiental.
org/inst/esp/raposa/?q=node/491#attachments>.
532

298

2. As consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser efetuadas com boa-f e de maneira apropriada s circunstncias, com o objetivo
de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas
propostas.

Por outro lado, no mesmo artigo, a condio VII peca ao cercear, novamente, o direito da consulta prvia s comunidades indgenas.
J, as condies VIII e IX desconsideram o princpio da proporcionalidade ao sujeitar os direitos dos ndios tutela do meio ambiente, contrariando
o disposto no artigo 15.1 da Conveno 169 da OIT: 1. Os direitos dos povos
interessados aos recursos naturais existentes nas suas terras devero ser especialmente protegidos. Esses direitos abrangem o direito desses povos a participarem
da utilizao, administrao e conservao dos recursos mencionados.
As condies X e XI, ao disciplinar o trnsito de no ndios sobre suas
terras, no permitem que as comunidades envolvidas sejam ouvidas, ofendendo
os artigos 6.1, 7.1 e 18 da Conveno 169 da OIT.
Quanto condio XVII, diz que vedada a ampliao da terra indgena
j demarcada, o que constitui uma forma de retrocesso, dentro do processo histrico de reconhecimento dos direitos indgenas, uma vez que mudanas sociais
podem, eventualmente, pedir uma ampliao de suas terras, ofendendo os artigos 32 e 39, III, da Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio), os quais dispem que so
de propriedade plena do ndio ou da comunidade indgena, conforme o caso, as
terras havidas por qualquer das formas de aquisio do domnio, bem como que
constituem bens do Patrimnio Indgena, tanto os bens mveis quanto imveis,
adquiridos a qualquer ttulo.

3. DO INEDITISMO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


A deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o caso Krenak e Raposa Serra do Sol no encerrou a interminvel batalha no jogo de interesses entre empresrios, produtores, fazendeiros, governos e aqueles que defendem a manuteno
da tradio, da cultura, dos usos, dos costumes e dos recursos naturais, mas coloca
uma vrgula perante os operadores do direito, em especial, juzes e ministros, que
lhes permite continuar a histria em cada caso concreto.
Seguindo as diretrizes estabelecidas na deciso, em especial do caso Raposa
Serra do Sol, dados seus significativos avanos frente ao caso Krenak, podero os
operadores, assegurar os direitos to pertencentes queles que tanto perderam em
sculos de desrespeito ou continuar a manuteno de uma histria triste, que tanto marcou o Brasil. Uma histria gerida pela ganncia e por interesses econmicos
299

que aviltam, corrompem e negam a essncia de pessoas que como qualquer uma
do mundo, querem apenas ser respeitadas como so.
Pois, como cita Damas,
A mesquinhez, intolerncia e brutalidade do ordenamento montado em torno
do estado nacional sequer permitem reconhecer que no territrio por ele delimitado existem de fato outros povos com costumes, tradies, crenas, valores,
modos de vida e sistema de resoluo de conflitos bem diferentes daquele imposto pela classe que tomou conta do controle poltico central.533

Porm, primeiramente, a deciso do caso Krenak trouxe avanos sociedade


como o fato de reconhecer a ntima relao da terra indgena esperana desse povo,
sua sade, ao seu alimento e a prpria mantena de sua vida. Cabe lembrar aqui as
palavras, que bem definem tal fato, de Las Casas, citando Gnesis, a saber:
Faamos o homem a nossa imagem, como nossa semelhana, e que eles dominem sobre os peixes do mar, as aves do cu, todas as feras. E adiante: Enchei
a terra, submetei- a dominai sobre os peixes do mar, etctera; estas palavras
demonstram com Deus concedeu a espcie da natureza humana o poder que
essas palavras significam; porque quem disse: que a terra verdeje de verdura.
E assim falando deu as rvores poder de germinar, disse tambm aos homens:
Dominai sobre os peixes do mar, etc; e com isso lhes deu potestade sobre as
coisas criadas e os fez donos delas quanto a seu uso e propriedade. Pois Ele
mandou e foram criados.534

Por outro lado, embora alguns questionamentos, como o fato do voto do


Ministro Nery da Silveira embasar-se, para sustentar a anulao dos ttulos de
propriedade, no pelo fato das terras serem tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas que l habitavam imemorialmente, mas sim pela razo de que, a
partir da Constituio de 1934, aquelas terras passaram propriedade da Unio,
no podendo desta maneira o Estado de Minas Gerais alienar bens daquela, possam ser vistos no julgamento.
Outrossim, os fundamentos mencionados na deciso ainda que, de fato,
embasem, juridicamente, o pedido de declarao de nulidade dos ttulos em questo, no compreendem o cerne da fundamentao.
Seu embasamento no pode ser outro seno o direito que o povo indgena
Krenak sempre teve em relao a sua terra pelo simples fato de nela habitarem
imemoravelmente.
SILVEIRA, Edson Damas da. Meio ambiente, terras indgenas e defesa nacional: direitos fundamentais
em tenso na fronteira da Amaznia brasileira. Curitiba: Juru, 2010, p. 30.
534
CASAS, Frei Bartolom de las. Princpios para defender a justia dos ndios. In: SOUZA FILHO, Carlos
Frederico Mars de. Textos clssicos sobre o direito e os povos indgenas. Curitiba: Juru, 1992, p. 13.
533

300

Tanto que, a prpria Constituio Federal, em seu artigo 231, como anota
Damas, teve por mrito conceituar terra indgena na sua ampla concepo, incluindo no s aquelas necessrias habitao, mas a produo, preservao do
meio ambiente e as necessidades sua reproduo fsica e cultural535.
Alm do que, cabe lembrar-se que,
Ademais, e pela primeira vez em nvel constitucional, admite-se no Brasil
que existem direitos indgenas coletivos, seja reconhecendo a organizao
sindical indgena, seja concedendo comunidade o direito de opinar sobre
o aproveitamento dos recursos naturais, especialmente os minerais para o
que se exige previa anuncia do Congresso Nacional. Essa mesma constituio proibiu a remoo de grupos indgenas de suas terras, dando novamente ao Congresso Nacional a possibilidade de estudo das eventuais e
estabelecidas excees, declarando finalmente nulos e extintos os atos que
tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse sobre suas terras, sem
direito indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei,
quanto s benfeitorias derivadas das ocupaes de boa-f.536

Da mesma forma, pode-se verificar que o mago da problemtica acima


colacionada encontra seu principal fundamento no fato de que a simples ocupao dos Krenak naquela rea por si s legitima a declarao de nulidade dos
ttulos, no sendo necessria, portanto, a adio de qualquer outra justificativa.
Para a perfeita compreenso da suficincia desse argumento para fundamentar o caso, essencial que se tenha inicialmente uma correta compreenso de
terra indgena e do valor que esta representa a esse povo. At porque as diferentes
etnias indgenas possuem distintas relaes com a terra.
Os Yanomamis, por exemplo, acreditam que as montanhas so sagradas
por representarem o local onde os espritos de seus ancestrais residem. De qualquer forma, o que importante estar elucidado que a relao indgena com a
terra no meramente fsica. O espao territorial vital necessrio a uma comunidade indgena envolve aspectos fsicos e culturais.
O espao necessrio a uma determinada comunidade pode ser compreendido como aquele que garante as prticas tradicionais, culturais, as crenas, a
reproduo fsica e cultural, portanto.
Pelo que, Damas sustenta que
Acontece que a vida humana tambm albergada pelo ncleo essencial da
norma que reconhece a Raposa Serra do Sol como terra indgena, assim
como bem jurdico constitucionalmente qualificado. Uma vez definida de
535
536

SILVEIRA, Edson Damas da. Op. cit., p. 58.


Id.

301

ocupao tradicional pelas etnias Ingarik, Macuxi, Patamona, Taurepang


e Wapichana, aquela terra se tornou necessria para sua reproduo fsica
e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies e, por isso mesmo, de
usufruto exclusivo s mencionadas etnias.537

Direito terra e direito vida encontram-se inelutavelmente entrelaados,


demandando proteo conjunta, j que interdependentes e essenciais proteo
dos povos indgenas.
Nesse sentido, Carlos Mars bem observa que:
A questo da territorialidade assume a proporo da prpria sobrevivncia dos povos (...) um povo sem o seu territrio est ameaado de
perder suas referncias culturais e, perdida a referncia, deixa de ser
povo. Esta afirmao vlida para todos os povos exatamente porque
o conceito de povo est ligado a relaes culturais que por sua vez se
interdependem com o meio ambiente. Deste modo, a existncia fsica
de um territrio, com um ecossistema determinado e o domnio, controle ou saber que tenha o povo sobre ele, determinante para a prpria
existncia do povo. no territrio e em seus fenmenos naturais que
se assentam as crenas, a religiosidade, a alimentao, a farmacopia e
arte de cada povo.538

Ainda, referindo-se ao retorno dos Krenak as suas terras, o mesmo autor


salienta tambm:
a volta para casa, como ocorreu com o povo Krenak, significa na verdade que a
velha idia dos aldeamentos extintos ou abandonados somente se aplica hoje se o
povo deixar de existir, porque um povo est ligado no s a sua tradio cultural,
suas crenas e criatividade, mas, e fundamentalmente, ao seu territrio.539

Por fim - ainda que o fundamento apontado no acrdo pudesse ser simplesmente o direito originrio dos Krenak sobre suas terras - de fato a deciso foi
favorvel comunidade indgena, declarando-se a nulidade dos ttulos de propriedade outorgados pelo Estado de Minas Gerais e reconhecendo-se a imprescritibilidade dos direitos indgenas sobre suas terras, atuando o Judicirio de forma
ativa e indelvel no desafio da proteo dos direitos desses povos que lamentavelmente restam to invisveis nossa sociedade.
De outro lado, apesar da deciso Raposa Serra do Sol ser vista como um avano sobre os direitos indgenas, estes direitos ainda no so vistos como absolutos.
Ibid., p. 174.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Op. cit., p. 120.
539
Ibid., p. 136.
537
538

302

Talvez, pelo fato de que a deciso do caso Raposa Serra do Sol pelo Supremo Tribunal Federal fundamentada em votos, como o do Ministro Carlos Aires
Brito, relator, surgiu em um momento histrico onde os interesses econmicos
capitalistas prevalecem sobre os interesses sociais, culturais e ambientais.
Mesmo porque, ao se falar em povos indgenas, fala-se em culturas tradicionais na iminncia de serem engolidas pelo desenvolvimento ps-moderno,
mas que devem ser preservadas ao mximo.
So as condies citadas
1 O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser suplantado de maneira genrica sempre que houver como
dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) o interesse pblico da
Unio na forma de Lei Complementar;
5 O usufruto dos ndios fica condicionado ao interesse da Poltica de
Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho
estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho
de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
6 A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no
mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e Funai;
7 O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de
equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm
de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao;
8 O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica
restrito ao ingresso, trnsito e permanncia, bem como caa, pesca e extrativismo
vegetal, tudo nos perodos, temporadas e condies estipuladas pela administrao da unidade de conservao, que ficar sob a responsabilidade do Instituto
Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade;
9 O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela
terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, em carter
apenas opinativo, levando em conta as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da Funai;
10 O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido
na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados
pela administrao;
303

11 Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios


no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela
Funai;
17 vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;
Assim, pode-se dizer que tal deciso do Supremo inaugura uma nova fase
na luta pela proteo do povo indgena, muito embora possamos colocar diversos
questionamentos, como deixar de considerar eventual jurisdio indgena para
questes internas, o direito de exclusividade ao usufruto indgena, os tratados internacionais que garantem a autodeterminao dos povos e rano integracionista.

4. CONSEQUNCIAS DO JULGAMENTO DOS CASOS KRENAK


E RAPOSA SERRA DO SOL EM FUTURAS DECISES
Dentro desse contexto, as decises do Supremo Tribunal Federal serviro,
alm de exemplo de respeito s comunidades tradicionais indgenas, tambm
como parmetro para outras decises acerca de demarcao de terras indgenas,
no sentido de balizar os critrios de demarcao, bem como o de direcionar a
participao do Estado em todo o processo e, quem sabe, aumentar a sobrevida
de culturas tradicionais e de seus povos.
No caso da Raposa Serra do Sol, por exemplo, inegvel o mrito do julgamento do Supremo Tribunal Federal de resolver definitivamente uma demanda
localizada que perdurava por quase 30 anos em que pese lanar incertezas a alguns
aspectos que permaneceram controversos540.
E, ainda, como destaca Damas,
Para os indgenas daquela regio, a deciso do nosso Tribunal Maior atendeu
plenamente os interesses das etnias residentes, porquanto entendeu como vlido e regular todo o processo demarcatrio, corroborando a sua forma contnua e mandando desintrusar todos os no ndios que l promoveram reconhecido esbulho. Entretanto, para o futuro da poltica indigenista no Brasil
alguns retrocessos se verificaram e muitas dvidas se levantaram ().541

No obstante isso, toma-se, como exemplo, a repercusso desta deciso


dos povos ocupantes da Raposa Serra do Sol em outras instncias, com juzes e
tericos procurando aplicar a deciso a outros casos concretos.
540
541

SILVEIRA, Edson Damas da. Op. cit., p. 128.


Id.

304

No Mato Grosso do Sul, para os ndios Terena, foi no sentido de coibir a ampliao de seu territrio. No caso do Maranho, para os ndios Canela-Apnjekra, a 1 Seo do Superior Tribunal de Justia manteve a Portaria n
3.508/2009 determinando a remarcao da TI Porquinhos Canela-Apnjekra, a
fim de manter sua atual demarcao, ou seja, unida s aldeias Bacurizinho e Reserva Canela-Buriti Velho, conforme ementa a seguir:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA: DEMARCAO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 DELIMITAO - PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAO PROBATRIA
- DESCABIMENTO DO WRIT - REVISO DE TERRA INDGENA
DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE. (MS 14987/DF- STJ - Relatora Ministra Eliana Calmon- S1-Primeira Seo Julgamento -28/04/2010 - Dje 10/05/2010).


Alm desses casos, outros, como o da terra indgena Pequinzal do Naruvte no Mato Grosso do Sul e o estabelecimento de um prazo de 24 meses para a
FUNAI finalizar a demarcao de TI no litoral norte de Santa Catarina, tambm
seguiram deciso da Raposa Serra do Sol.
Do mesmo modo, espera-se que a deciso do Supremo Tribunal Federal
acerca do caso Krenak, tambm, continue influenciando positivamente questes
que envolvam povos que no mais habitam seus antigos territrios, tornando
obsoleta a antiga noo de aldeamentos extintos ou abandonados, esta se aplicando apenas em caso de no mais existncia da comunidade.

CONCLUSES
Pode-se observar que o desafio do sculo XX foi instituir novas formas de
direito, em razo dos crescentes anseios sociais e ambientais, advindos do capitalismo, ou seja, de uma nova realidade.
Mesmo porque, o capitalismo, envolto por sua expanso, suas crises, recesses, transformaes, marcou a histria, seja no campo da economia, no social,
da poltica e da ideologia542. Tanto que, aps a Segunda Guerra Mundial, foram
intensas as discusses sobre os intitulados novos direitos.
Os chamados, tambm, direitos da coletividade, decorrentes dos anseios
dos povos, como indgenas, quilombolas, agricultores, dentre outros, vieram a se
542

MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. 3.ed. Coimbra: Centelha, 1978, p. 11.

305

sobrepor aos direitos individuais, visto que revelados pela crise ambiental, onde
os interesses coletivos, nos quais no se incluem apenas os direitos indgenas, comeam a se chocar com interesses individuais.
Dessa forma, mpar a importncia da deciso do Supremo Tribunal Federal sobre o caso Krenak e Raposa Serra do Sol nesse contexto. Embora, essas
decises no encerrem a interminvel batalha no jogo de interesses entre empresrios, produtores, fazendeiros, governos e aqueles que defendem a manuteno
da tradio, da cultura, dos usos, dos costumes e dos recursos naturais, conforme
exposto, mas coloca uma vrgula perante os operadores do direito, em especial,
juzes e ministros, que lhes permite continuar a histria em cada caso concreto.
Tanto que, conforme tratamos nesse captulo, seguindo as diretrizes estabelecidas nas decises, podero os operadores assegurar os direitos to pertencentes queles que tanto perderam em sculos de desrespeito ou continuar a manuteno de uma histria triste, que tanto marcou o Brasil.
Ou melhor, uma histria movida pela ganncia e por interesses econmicos que aviltam, corrompem e negam a essncia de povos que como qualquer
outro, querem apenas ser respeitados como so.

REFERNCIAS
CASAS, Frei Bartolom de las. Princpios para defender a justia dos ndios. In:
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. Textos clssicos sobre o direito e
os povos indgenas. Curitiba: Juru, 1992, p. 13.
CONSELHO INDGENA DE RORAIMA (CIR). Makuxi. Disponvel em:
<http://www.cir.org.br/portal/makuxi>. Acesso em: 19 jul. 2010.
INSTITUTO SOCIOAMBIENTAL ISA. Disponvel em: <http://pib.socioambiental.org/pt/povo/krenak/253>. Acesso em: 18 nov. 2010.
______. Cronologia. Disponvel em: <http://www.socioambiental.org/inst/esp/
raposa/?q=cronologia&page=1>. Acesso em: 15 fev. 2010.
KRENAK, Douglas. Brasil: O Povo Indgena Krenak. 2005. Disponvel em:
<http://www.redindigena.net/articulos/brasil.html>. Acesso em: 18 nov. 2010.
MEMORIAL DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. Disponvel em:
<http://www.socioambiental.org/inst/esp/raposa/?q=node/491#attachments>.
MOREIRA, Vital. A ordem jurdica do capitalismo. 3.ed. Coimbra: Centelha,
1978.
306

SILVEIRA, Edson Damas da. Meio ambiente, terras indgenas e defesa nacional: direitos fundamentais em tenso na fronteira da Amaznia brasileira. Curitiba: Juru, 2010.
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O Renascer dos Povos Indgenas
para o Direito. Curitiba: Juru, 1998.

307

DIREITO DIVERSIDADE
LINGUSTICA E ABANDONO
DE PLENRIO DO TRIBUNAL
DO JRI: O CASO VERN
Danilo Andreato543

INTRODUO
Eu me interesso pela linguagem porque ela me fere ou me seduz. Esta
espirituosa frase de Roland Barthes544 d mostras do poder latente na linguagem,
que, para alm de seus signos e significantes, guarda ntima conexo com relaes
de poder. Ela mesma se revela uma relao de poder, em que possvel se tomar
como exemplo o sufocamento de um determinado idioma por um grupo socialmente preponderante, traduzindo-se na subjugao de uma cultura por outra.
A linguagem , talvez, o mais importante elemento cultural, com inegvel e
intensa capacidade agregadora. Disso se infere a extrema valia das lnguas indgenas
para que os povos autctones brasileiros utilizem-nas frente ao Judicirio, mantendo vivas suas culturas e fazendo valer direitos humanos fundamentais, consagrados
na Constituio brasileira de 1988 e em vrios instrumentos internacionais.
Levado sesso do tribunal do jri na justia federal em So Paulo, o caso
Vern retrataemblemtico captulo na defesa de direito dos ndios diversidade
Professor adjunto das Faculdades Santa Cruz (graduao e especializao). Professor de Direito Penal, Direito Processual Penal e Legislao Penal Especial em cursos preparatrios para concursos. Mestre em Direito
(PUC/PR). Especialista em Direito Criminal (UniCuritiba). Titulado em Formao Especializada em Direitos
Humanos (Universidade Pablo de Olavide Sevilha, Espanha). Assessor jurdico da Procuradoria da Repblica
no Paran (Ministrio Pblico Federal). www.daniloandreato.com.br.
544
BARTHES, Roland. O prazer do texto. 3.ed. So Paulo: Perspectiva, 2002, p. 51.
543

309

lingustica. O imbrglio se deu em 04.05.2010, quando o Ministrio Pblico


Federal, acompanhado da FUNAI na condio de assistente de acusao, abandonou o plenrio porque a presidncia do jri impediu que os Guarani-Kaiow,
vtimas e testemunhas, falassem em guarani, seu idioma nativo, embora houvesse
o auxlio de intrprete. Explicarei melhor na sequncia.

1. REPERCUSSES DA USURPAO DAS TERRAS INDGENAS


O desaparecimento de vrios idiomas indgenas est estreitamente ligado
usurpao das suas terras e assimilao da cultura da sociedade dominante.
Como resultado dessa equao tem-se a morte de inmeros ndios decorrente da
luta por terras tradicionais. Os indgenas perderam territrios, o que implicou ter
os espaos fsicos originariamente ocupados utilizados por outrem. Mas essa ocupao ultrapassou os limites fsicos, impingindo-lhes tambm a perda de espaos
no mbito sociocultural, cujos efeitos lhes so extremamente deletrios.
fora de dvida que o discurso refora a identidade. A interao, o falar
sobre a sua cultura, rememorar feitos dos antepassados, todos eles funcionam
como fatores de agregao, fortalecendo laos de pertencimento, tendo na territorialidade elevada importncia para a vitalidade dessas prticas.
As mais variadas propostas de ocupao territorial capitaneadas em solo brasileiro pelo aparato estatal notadamente tiveram em mira favorecer e fortalecer aspectos
econmicos, privilegiando a propriedade privada. Esse modelo do que se entende por
desenvolvimento e civilizao est presente entre ns h longas datas, remontando
poca em que, como estratgia para promoo da colonizao e aproveitamento de
vastos territrios, implantou-se no Brasil Colnia as sesmarias545, sistema utilizado por
Portugal no continente europeu e posteriormente aqui implementado para propulsionar a ocupao territorial em nome da Coroa portuguesa.
Durante o sculo XX muitas foram as propriedades rurais vendidas a particulares,
com a inteno de fomentar, em latifndios, a produo agropecuria ou monocultura
extrativista, geralmente direcionada ao abastecimento do mercado externo546. ContaRAU, Virgnia. Sesmarias medievais portuguesas. Lisboa: Presena, 1982, p. 143.
Locke chegou a afirmar que, no comeo, antes que o desejo de ter mais do que precisa tivesse alterado o
valor intrnseco de tudo quanto somente depende da prpria utilidade para a vida do homem, ou tivessem
concordado em que o pedacinho de metal amarelo que se conservasse sem desgaste ou decomposio equivaleria a um grande pedao de carne ou a um monte inteiro de trigo, embora os homens tivessem o direito de se
apropriar, pelo trabalho, cada um para si, de tudo quanto na natureza pudesse fazer uso, no poderia isto ser
demasiado, nem em prejuzo de terceiros, se a mesma abundncia ainda se apresentasse aos que fizessem uso da
mesma diligncia. Aquele que toma posse da terra pelo trabalho no diminui, mas aumenta as reservas comuns
da Humanidade. Para o autor, aquele que cerca um pedao de terra e tem maior volume de convenincias da
vida retirado de dez acres do que poderia ter de cem abandonados natureza, pode dizer-se verdadeiramente que
d noventa acres aos homens. LOCKE, John. Carta acerca da tolerncia. Segundo tratado sobre o governo.
545
546

310

nos Guimares547 que, desde a gnese da ocupao lusitana do nosso territrio,


esboavam-se e, com o tempo, foram tornando-se cada vez mais ntidas as grandes linhas da poltica seguida pela aristocracia rural, coerente com seu esprito de
casta e seus interesses de domnio.
Entre as diversas nuances dessa poltica, merecem destaque as grilagens de
terras decorrentes de ttulos de propriedade falsos ou indevidamente concedidos
pelo Poder Pblico em detrimento dos povos indgenas, seus habitantes originrios, tantas vezes invisveis aos olhos do Estado.
A relao dos ndios com a terra enfeixada de peculiaridades. Dela se
apropriam coletivamente, estruturando-se socialmente de modo autnomo, com
seus prprios referenciais de diversas ordens, entre elas a lingustica.
Apesar dessas notas distintivas, a criao dos Estados nacionais na Amrica
Latina, especialmente ao longo do sculo XIX e com graves reflexos at os dias
atuais, pautou-se pela ideia de gerar sociedades de iguais, reprimindo sutil ou
violentamente as diferenas existentes entre os inmeros povos ento reunidos na
mesma poro geopoltica. Na medida em que a integrao passou a ser o discurso culto dos textos e das leis548, na prtica o que se viu foi a transformao da
cordialidade de integrao em discriminao.
Certo que nos direitos culturais residem fundamentos para uma gama
de direitos, como o direito ao idioma. No tem sido tarefa fcil para os ndios a
manuteno da sua lngua materna e dos seus costumes, elementos da vida que
se contrapem aos propsitos dos jesutas e aquisio de direitos individuais.
Assim como a religio e o Direito, a lngua somente tem sentido enquanto
se mantiver viva na dinmica das relaes sociais, ingrediente marcadamente de
prtica coletiva, sem deixar de ser direito individual, como o direito individual
de falar a lngua-me549. vista disso, a Declarao Universal dos Direitos Lingusticos parte do princpio de que tais direitos so simultaneamente individuais
e coletivos (art. 1., 2).
Compreendido adequadamente, o direito diversidade lingustica deita
razes no direito ao exerccio da cultura. Este, ao ser tratado sob a forma de direito
individual, corresponde ao direito liberdade.
Cada um dos pases latino-americanos, sem exceo, formado por
diversos povos. So pases marcados sobretudo por heterogeneidade cultural
Ensaio acerca do entendimento humano. So Paulo: Victor Civita, 1973, p. 55.
547
GUIMARES, Alberto Passos. Quatro sculos de latifndio. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1989, p. 110.
548
Souza Filho menciona que a situao de inadequao dos povos indgenas para o sistema jurdico clssico
capitalista ou burgus ou contemporneo tambm uma demonstrao da prpria incompletude do sistema.
E esta incompletude se d no por se tratarem de povos que vivem em sociedade no contempornea, no
burguesa nem capitalista, mas por conceberem a vida e a sociedade de forma diferente, e por terem uma cultura
e cosmoviso diferentes, relaes diferentes e, evidentemente, Direito diferente. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O renascer dos povos indgenas para o direito. Curitiba: Juru, 2006, p. 67.
549
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2006, op. cit., p. 70.

311

cujas repercusses na organizao estatal so sentidas em maior ou menor


dimenso550.
O no reconhecimento dessa diversidade cultural cunhou a expresso ndio, um signo nico, smbolo da tentativa de ignorar a pluralidade do sem-nmero
de naes indgenas ento existentes. Durante o Brasil Colnia criou-se at uma
lngua-geral utilizada por missionrios. Alm de que compreendessem e fossem
compreendidos pelos autctones, pretendiam que estes se comunicassem entre si
por intermdio desse idioma de laboratrio. Operou-se o desenvolvimento de uma
lngua generalista, com embasamentos em tupi e guarani, a qual era utilizada e
ensinada aos gentios. Nominaram-na nheengatu (lngua boa, em tupi). Era a
lngua da catequese, da evangelizao551. Conhecida tambm como lngua braslica, surpreendentemente sobrevive, sendo falada em especial no Amazonas.
Ao longo do tempo, os povos indgenas foram forados a viver em espaos
delimitados. Em algumas regies do Brasil, como em Mato Grosso do Sul, viramse confinados em parcelas diminutas de terras. Essa transio sempre teve como
trao distintivo a violncia, emanada da sociedade nacional que se construiu sobre os territrios indgenas.
Com a chegada dos europeus ao Brasil no final do sculo XV teve incio,
de forma bastante acentuada, a agresso aos ndios, atingidos tanto no campo pessoal quanto cultural. Tais ofensas, como bem lembra Dallari552, encontrou pouca
resistncia at muito recentemente.
Em perodo que precedeu as sucessivas invases das reas originariamente ocupadas e a massiva reduo populacional, o povo Guarani, dividido nos subgrupos Kaiow,
andeva e Mby, ocupava vasta rea territorial compreendida em regies atualmente
correspondentes ao Paraguai e Argentina, alm de, no Brasil, boa parte dos estados de
Mato Grosso do Sul, So Paulo, Rio de Janeiro, Esprito Santo, Paran, Santa Catarina
e Rio Grande do Sul. Apesar da disperso e do confinamento a que esses grupos foram
submetidos, jamais perderam a concepo de territrio contnuo.
No caso de Mato Grosso do Sul, a expresso Guarani-Kaiow designa ndios Kaiow e andeva, os quais so ali conhecidos apenas como Guarani553.
O assunto tratado por Souza Filho, para quem O Estado contemporneo e seu Direito sempre negaram a
possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos, acreditando que o Direito
estatal sob a cultura constitucional nico e onipresente. O exemplo de cada um dos pases latino-americanos,
porm, com a existncia de vrias Naes Indgenas com maior ou menor contato com a sociedade, faz por
desmentir essa concepo. No h pas na Amrica Latina que possa se dizer constitudo de um nico povo, a
diversidade cultural imensa e cada povo mantm com maior ou menor rigor sua idiossincrasia e sua organizao social e jurdica. SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2006, op. cit., p. 71.
551
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. 2006, op. cit., p. 73, nota 101.
552
DALLARI, Dalmo de Abreu. Terras indgenas: a luta judicial pelo direito. In: CONSELHO INDIGENISTA MISSIONRIO REGIONAL DO MATO GROSSO DO SUL; COMISSO PR-NDIO DE SO
PAULO; PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA DA 3 REGIO (orgs.). Conflitos de direitos
sobre as terras guarani kaiow no Estado do Mato Grosso do Sul. So Paulo: Palas Athena, 2000, p. 33.
553
Os Guarani esto divididos em trs parcialidades que vivem no Paraguai, na Argentina, no Uruguai e no
550

312

Ambos convivem em muitos tekoha e esto juntos na luta pela terra554. Tekoha,
em guarani, significa o local em que ganha concretude o modo de ser prprio dos
Guarani-Kaiow. Cuida-se de espao no s fsico, mas tambm espiritual, no
mais das vezes inadvertidamente denominado aldeia, nomenclatura reducionista
por no abarcar o seu real alcance.

2. LNGUAS DOS POVOS INDGENAS DO BRASIL


A lngua guarani pertence ao tronco tupi.
Por causa da imensa diversidade dos povos indgenas no Brasil, criaram-se
muitos critrios para sua diviso. Ganham relevo os alusivos aos aspectos lingusticos e culturais.
Kayser555 sustenta que o critrio lingustico leva em conta as lnguas utilizadas pelos povos, seu pertencimento a troncos lingusticos e a famlias lingusticas.
Com apoio no pesquisador Aryon dallIgna Rodrigues, pontua que no ano de 1500
eram faladas cerca de 1.300 lnguas no territrio do Brasil atual. Hoje esse nmero
se reduziu a 180, em razo da extino de grande parte dos povos indgenas.
Outro dado relevante diz respeito variedade dos falares em nosso Pas e a
sua influncia na formao da lngua portuguesa assimilada por aqui. O territrio
brasileiro, levando-se em considerao o nmero das lnguas indgenas faladas,
concentra a maior diversidade de toda a Amrica do Sul, fator que acaba repercutindo na composio do portugus do Brasil.
Cerca de vinte mil vocbulos presentes nos dicionrios comuns, segundo Kay556
ser , originam-se somente do tupi, como os verbetes babau, que significa acabouBrasil: os Mby, com uma populao estimada em 10 a 11 mil; os Av-Chirip, com cerca de 9 mil; e os Pi/
Kaiow, com 35 a 40 mil pessoas. A populao Guarani que habita a regio sul do estado de Mato Grosso do
Sul de cerca de 25 mil e, na sua grande maioria, corresponde parcialidade Kaiow e, em menor nmero, aos
andeva. Os andeva se autodenominam Guarani e, portanto sero tratados desta forma no presente texto.
Embora em menor nmero, eles esto presentes em vrias aldeias Kaiow, por isso o uso da designao Kaiow/
Guarani para referir-se s duas parcialidades. H, contudo, entre os subgrupos Guarani-andeva, GuaraniKaiow e Guarani-Mby existentes no Brasil, diferenas nas formas lingusticas, costumes, prticas rituais, organizao poltica e social, orientao religiosa, assim como formas especficas de interpretar a realidade vivida e de
interagir segundo as situaes em sua histria e em sua atualidade. BRAND, Antonio J. O impacto da perda
da terra sobre a tradio Kaiow/Guarani. Os difceis caminhos da Palavra. Tese (Doutorado em Histria)
PUC/RS, Porto Alegre, 1998.
554
CIMI/MS (CONSELHO INDIGENISTA MISSIONRIO REGIONAL DO MATO GROSSO DO
SUL); COMISSO PR-NDIO DE SO PAULO; PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA
DA 3 REGIO (orgs.). Conflitos de direitos sobre as terras guarani kaiow no Estado do Mato Grosso do
Sul. So Paulo: Palas Athena, 2000, p. 11.
555
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Os direitos dos povos indgenas no Brasil: desenvolvimento histrico e estgio atual. Traduo de Maria da Glria Lacerda Rurarck e Klaus-Peter Rurarck. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2010, p. 50.
556
Id.

313

se, e nhenhenhm, derivado do tupi nhen nhen (fala, fala), que em portugus quer
dizer resmungo, rabugice557. Da porque a to difundida expresso pessoa cheia de
nhenhenhm ser utilizada em referncia a algum que fala e reclama muito558.
H, porm, acesa controvrsia no que se refere classificao das lnguas
indgenas. Em que pese a discusso em torno desse ponto, tem-se a categorizao principal em dois troncos lingusticos. A cada um dos lados dessa bipartio
vinculam-se inmeras famlias lingusticas, que tm uma origem comum, assim
como outras 41 famlias lingusticas e aproximadamente dez famlias isoladas sem
pertencimento a famlias ou troncos lingusticos559.
Um desses dois troncos lingusticos o tupi, que se desdobra em torno de
dez famlias lingusticas, as quais se subdividem em, ao menos, outras quarenta
lnguas. O tupi guarani figura como a famlia lingustica mais significativa, falada
especialmente desde o centro da costa atlntica at o Mato Grosso do Sul. Tem
nos Guarani e Guajajara os seus maiores representantes.
O tupi macro-j, por sua vez, tronco lingustico que abrange doze famlias
lingusticas, destacando-se a j como a mais expressiva, com um total superior a
quarenta lnguas, predominantemente faladas no centro-sul do Brasil e em determinadas regies litorneas do nordeste.
Entre os povos que falam macro-j esto os Kaingang, os Caiap, os Xavante e
os Xakriab. Outras famlias lingusticas com marcante presena so: 1) aruk (Acre,
Amazonas, Amap, Mato Grosso e Roraima); 2) karib (Par, Roraima, Amazonas
e Amap); 3) tukno (Amazonas); 4) pano (Acre e Rondnia); 5) txapakra (Amazonas, s margens do Rio Madeira); 6) mra (Amazonas); 7) mak (Amazonas); 8)
nambikwra (Rondnia e Mato Grosso do Sul); 9) guaikur (Mato Grosso do Sul);
10) araw (Amazonas e Acre); 11) katukna (Amazonas); 12) yanomami (Amazonas
e Roraima). H, outrossim, famlias lingusticas constitudas de apenas uma lngua.
Ameaados por inmeros conflitos em sua existncia fsica e cultural, os
Guarani esto distribudos por 86 terras indgenas, cujos territrios demarcados
constituem reas insuficientes, principalmente por estarem superpovoados560.
O problema grave, ainda mais quando se tem em vista que grande parte dessas
terras no foi conclusivamente demarcada, deixando-se de concretizar o art. 67 do Ato
das Disposies Constitucionais Transitrias, que estipulou o prazo de cinco anos conBabau: acabou-se; sumiu; (...) Nhenhenhm: resmungo, rabugice; conversa repetitiva. HOUAISS, Antnio;
VILLAR, Mauro de Salles. Minidicionrio Houaiss da lngua portuguesa. 2.ed. Rio de Janeiro: Objetiva,
2004, p. 83 e 519.
558
A propsito, consulte-se os ensaios: DALKMIN, Snia Maria. O mito de Babel e o direito fundamental ao
idioma. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/issue/view/31>. Acesso em: 22
jun. 2010. e ARAJO, Ruy Magalhes de. Os tupinismos na formao do lxico portugus do Brasil. Revista
Philologus, Crculo Fluminense de Estudos Filolgicos e Lingusticos, Rio de Janeiro, ano 14, n. 40, Suplemento.
Disponvel em: <http://www.filologia.org.br/revista/40suple/os_tupinismos.pdf>. Acesso em: 05 dez. 2010.
559
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Op. cit., p. 50-51.
560
Ibid., p. 57.
557

314

tados da promulgao da Constituio de 1988 para que a Unio conclusse a demarcao das terras indgenas561. Em vigor desde 21.12.1973, quando publicada no Dirio
Oficial da Unio, a Lei 6.001 (Estatuto do ndio) j havia determinado no seu art. 65
igual prazo para que o Poder Executivo demarcasse as terras ainda no submetidas a esse
procedimento. Com efeito, o constante adiamento do fornecimento de condies que
facilitem os caminhos de dignidade s produz frustrao e ansiedades562.
Atente-se, porm, que a demarcao em si no constitui a terra como indgena, consistindo em instrumento administrativo direcionado sua identificao
e delimitao fsica. , pois, ato declaratrio. Saliente-se ainda que vrios desses
territrios se situam em faixa de fronteira563, utilizada pelo exrcito brasileiro.
Outra questo a ser enfrentada decorre do interesse em diversas dessas reas para o corte de madeiras nobres, assim como a edificao de grandes obras,
como usinas hidreltricas, altamente impactantes na realidade dos indgenas. Isso
porque a consecuo de tais interesses, contrapostos aos dos indgenas, quando
menos tem por companhia a criao de estradas e aberturas de vias de acesso,
produzindo o desmatamento de vastas reas, do qual decorrem, entre os seus
perniciosos efeitos, a expulso ou destruio da flora e da fauna, impedindo ou
dificultando sobremaneira atividades de subsistncia (coleta, caa e pesca).
Com esse breve cenrio no h dificuldade para perceber que os Guarani
se veem ameaados em razo de seus territrios estarem ocupados, grande parte
deles por fazendas, de maneira que as invases e as tentativas dos ndios de expulsar os invasores ou de, aps a prpria expulso, retomar a posse de suas terras, so
quase sempre acompanhadas de confrontos graves e violentos, frequentemente
mortais564.
Os parmetros basilares sobre o processo administrativo de demarcao esto definidos na Lei n. 6.001/1973
(Estatuto do ndio), no Decreto n. 1.775/1996 e na Portaria n. 14/1996 do Ministrio da Justia. Cabe
Fundao Nacional do ndio (FUNAI) o papel de promover, orientar e executar a demarcao dessas terras. De
acordo com o quadro-resumo do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), atualizado em 10.11.2009, de um
total de 988 terras indgenas, 323 delas no foram objeto de nenhuma providncia no sentido de regulariz-las.
Vide http://www.cimi.org.br/?system=news&eid=242. Acesso em: 04 dez. 2010.
562
FLORES, Joaqun Herrera. Teoria crtica dos direitos humanos: os direitos humanos como produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 37.
563
Ao julgar o Caso Raposa Serra do Sol, o Supremo Tribunal Federal decidiu que h compatibilidade entre o
usufruto de terras indgenas e faixa de fronteira. Longe de se pr como um ponto de fragilidade estrutural das
faixas de fronteira, a permanente alocao indgena nesses estratgicos espaos em muito facilita e at obriga que
as instituies de Estado (Foras Armadas e Polcia Federal, principalmente) se faam tambm presentes com seus
postos de vigilncia, equipamentos, batalhes, companhias e agentes. Sem precisar de licena de quem quer que
seja para faz-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade mpar para conscientizar ainda mais
os nossos indgenas, instru-los (a partir dos conscritos), alert-los contra a influncia eventualmente mals de certas
organizaes no-governamentais estrangeiras, mobiliz-los em defesa da soberania nacional e reforar neles o inato
sentimento de brasilidade. Misso favorecida pelo fato de serem os nossos ndios as primeiras pessoas a revelar
devoo pelo nosso Pas (eles, os ndios, que em toda nossa histria contriburam decisivamente para a defesa e
integridade do territrio nacional) e at hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que
ningum (STF, Tribunal Pleno, Pet 3.388/RR, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19.03.2009, DJe 24.09.2009).
564
KAYSER, Hartmut-Emanuel. Op. cit., p. 58.
561

315

Bem examinado, o episdio do dia 04.05.2010, acontecido na sesso do


tribunal do jri federal encarregado de apreciar o caso Vern na capital paulista,
muito mais do que parece. Sua devida contextualizao demonstra tratar-se,
na realidade, da apreciao judicial de conflitos envolvendo direitos indgenas e
que descambaram em brutal violncia contra ndios, vitimando fatalmente, entre
tantos, o cacique guarani-kaiow Marcos Vern.

3. O CASO VERN
Municpio de Juti, estado de Mato Grosso do Sul. No territrio indgena Takuara, distante pouco mais de 300 quilmetros de Campo Grande, funcionrios da Fazenda Braslia do Sul teriam sido responsveis pela morte do septuagenrio cacique Marcos
Vern, um dos lderes dos Guarani-Kaiow. Alm de Vern, outros indgenas foram
vtimas de agresso naquela regio nos dias 12 e 13.01.2003, fatos que ganharam as
pginas de informes brasileiros e estrangeiros, a exemplo da Anistia Internacional565.
Segundo dados do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI), o Mato
Grosso do Sul lidera o ranking dos conflitos ligados a direitos territoriais. Naquela
faixa oeste do Brasil ocorreram 23 dos 26 casos relatados em 2003, 28 dos 41 em
2004 e 17 dos 32 casos levantados pelo CIMI at julho de 2005, os quais somam
287 ndios vtimas de homicdio entre 1995 e 2005566.
Por se tratar de disputa sobre direitos indgenas, o caso Vern atraiu a competncia da justia federal por fora dos arts. 109, XI567, e 231568 da Constituio.
O feito proveniente do juzo federal de Dourados/MS, subseo judiciria qual o
municpio de Juti est vinculado. Contudo, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio
acatou pedido do Ministrio Pblico Federal a fim de que ocorresse o desaforamento,
Veja-se matria publicada no site da Amnesty International. Disponvel em: <http://www.amnesty.org/en/library/asset/AMR19/002/2005/en/cb61079f-d526-11dd-8a23-d58a49c0d652/amr190022005pt.html>. Acesso em: 14 jun. 2010.
566
FEITOSA, Saulo. A dcada da violncia. In: CONSELHO INDIGENISTA MISSIONRIO. A violncia
contra os povos indgenas no Brasil Relatrio 2003-2005. Braslia: CIMI, 2006, p. 13.
567
CF, art. 109: Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) XI a disputa sobre direitos indgenas. Nas palavras de Dallari, A Constituio de 1988 consagrou, com bastante nfase, os direitos dos ndios e das comunidades indgenas, inclusive o direito identidade cultural e o direito ocupao permanente da terra e a exclusividade
no uso de seus recursos e na explorao de suas riquezas. Do ponto de vista da garantia desses direitos, dois pontos
merecem especial referncia. Um deles foi a atribuio de competncia Justia Federal para as questes que envolvam direitos de ndios. Isso foi importante porque em vrios Estados brasileiros, sobretudo onde h maior nmero
de terras indgenas, era muito forte a influncia das elites econmicas e polticas locais sobre o Poder Judicirio, o
que tornava muito difcil obter xito na defesa de direitos dos ndios contra os interesses daquelas elites. Embora
seja visvel essa influncia tambm em alguns juzes federais, no conjunto a mudana de competncia tem-se mostrado muito benfica para os ndios. DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 36.
568
CF, art. 231: So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os
direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e
fazer respeitar todos os seus bens.
565

316

instituto processual que possibilita a transferncia da realizao do julgamento, pelo


tribunal do jri, quando se tratar de ao menos uma das hipteses elencadas nos arts.
427 e 428 do Cdigo de Processo Penal, com redao dada pela Lei n. 11.719/2008569.
O caso, ento, foi desaforado para a justia federal em So Paulo/SP, por existir dvida
com relao imparcialidade dos jurados sul mato-grossenses570.
Em jri iniciado na capital paulista em 03.05.2010, trs rus foram levados ao tribunal popular acusados de homicdio duplamente qualificado por
motivo torpe e meio cruel (art. 121, 2., incisos I e III, do Cdigo Penal), alm
de tortura (art. 1., II, e 4., III, da Lei n. 9.455/97), seis tentativas qualificadas
de homicdio (art. 121, 2., I, c/c o art. 14, II, do Cdigo Penal), seis crimes
de sequestro (art. 148 do Cdigo Penal), fraude processual (art. 347 do Cdigo
Penal) e quadrilha (art. 288 do Cdigo Penal, na dico da poca).
Todavia, o jri foi interrompido no dia seguinte porque o Ministrio Pblico Federal, acompanhado da FUNAI na qualidade de assistente de acusao,
viu-se obrigado a abandonar o plenrio. Essa enrgica reao se deveu ao fato de
a presidncia do jri ter impedido os indgenas, vtimas e testemunhas, de, por
meio de intrprete, prestarem depoimento em seu idioma nativo durante o julgamento, direitoamparado nos arts. 210, 2., e 231 da Constituio da Repblica
e em diversos documentos internacionais, como veremos.
Sinteticamente, eis o quadro dos acontecimentos nos autos da ao penal571 em
tela e que culminou com a sada do MPF e da FUNAI do plenrio, atitude adotada
para resguardar o direito do grupamento autctone brasileiro de falar o prprio idioma:
1. Inicialmente, a presidncia do jri indeferiu a juntada de documentos
pelo MPF, embora no prazo legal (art. 479 do CPP). O MPF apresentou
correio parcial e o TRF-3 determinou a juntada das provas aos autos;
2. Em seguida, a presidncia do jri homologou a desistncia de testemunhas da Defesa, sem considerar os princpios da comunho da prova,
CPP, art. 427, caput: Se o interesse da ordem pblica o reclamar ou houver dvida sobre a imparcialidade
do jri ou a segurana pessoal do acusado, o Tribunal, a requerimento do Ministrio Pblico, do assistente, do
querelante ou do acusado ou mediante representao do juiz competente, poder determinar o desaforamento
do julgamento para outra comarca da mesma regio, onde no existam aqueles motivos, preferindo-se as mais
prximas. Confira-se, ainda, o caput do art. 428 do mesmo Cdigo, assim grafado: o desaforamento tambm
poder ser determinado, em razo do comprovado excesso de servio, ouvidos o juiz presidente e a parte contrria, se o julgamento no puder ser realizado no prazo de 6 (seis) meses, contado do trnsito em julgado da
deciso de pronncia.
570
Vrios foram os fundamentos fticos em que se apoiou o TRF-3 para desaforar o jri. As manifestaes da
Assembleia Legislativa do Estado e as matrias jornalsticas com vis nitidamente desfavorvel aos ndios tambm faz prever a forte influncia sobre os jurados, consignou o Desembargador Federal Andr Nabarrete, em
regime de planto, na deciso prolatada no dia 21.04.2007, que determinou a suspenso da sesso do tribunal
do jri federal ento em Dourados/MS.
571
Autos n. 2003.60.02.000374-2. Os autos passaram a ter curso na 1 Vara Federal Criminal de So Paulo/SP,
em face da deciso do TRF-3 em sede de incidente de desaforamento n. 2007.03.00.036726-0, que deslocou a
competncia originariamente da 1 Vara Federal de Dourados/MS.
569

317

oralidade, imediatidade e contraditrio. O protesto foi registrado em ata,


e a sesso se iniciou;
3. J no dia 03.05.2010, a presidncia do jri indeferiu requerimento do
MPF de utilizao de vdeos e leituras de provas dos autos para esclarecimentos aos jurados. Mesmo diante do prejuzo acusao, o protesto foi
feito em ata (art. 473, 3., CPP), e a sesso prosseguiu;
4. A Defesa utilizou documento novo em plenrio (conduta proibida pelo
art. 479 do CPP572) para suscitar a suspeio do intrprete indgena. O
MPF protestou pela nulidade provocada pela Defesa, para futuro recurso,
e a sesso continuou;
5. Seria ento ouvida a primeira vtima indgena, o guarani-kaiow Reginaldo Vern, que foi atingido com um tiro na perna e mal fala o portugus.
Havia vrias vtimas indgenas e testemunhas de acusao tambm indgenas, todos com pouco, escasso ou nenhum domnio do portugus, com a
exceo do lder indgena Ldio Vern. Por isso, o MPF havia requerido
um intrprete para o plenrio. Tal providncia fora deferida meses antes,
sem qualquer impugnao da Defesa.573

Consoante pontuou Aras, at ento as nulidades e indeferimentos estavam


relacionados com prerrogativas processuais do Ministrio Pblico Federal, passveis de futura discusso em sede recursal, mediante apelao ao Tribunal Regional
Federal da 3 Regio, se fosse necessrio. Mas a partir da surgiu o ltimo e crucial
entrave, motivando a sada do MPF e da FUNAI do plenrio.
A defesa solicitou presidncia do jri que os ndios a serem ouvidos falassem em portugus, ao que o Ministrio Pblico Federal discordou de forma
peremptria. E divergiu com razo, pois, afinal, impedi-los de usar a lngua materna contraria frontalmente os direitos humanos e fundamentais dos indgenas
sua identidade cultural e ao uso do seu idioma.
Para que fossem vistos (e ouvidos) pelo Judicirio, os Guarani-Kaiow
teriam de, naquele relevantssimo momento, esquecer a sua lngua-me. Esse
lamentvel episdio de negativa de direitos humanos e fundamentais relembra,
salvas as devidas propores, as duas hipteses citadas por Souza Filho em que os
indgenas deixavam a invisibilidade e passavam a ser visveis: quando reconhecidos como inimigos, ento se lhes declarava guerra e era legitimada a matana, ou
quando o indivduo se reconhecia como cristo e trabalhador livre, deixando de
ser ndio574. A justia, no entanto, precisa ter olhos e ouvidos atentos.
Art. 479, CPP: Durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto
que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra
parte.
573
ARAS, Vladimir. O caso Vern e o direito diversidade lingustica: ao lado das vtimas. Blog do Vlad,
Salvador, 6 maio 2010. Disponvel em: <http://blogdovladimir.wordpress.com/2010/05/06/o-caso-veron-e-odireito-a-diversidade-linguistica-ao-lado-das-vitimas/>. Acesso em: 7 mai. 2010.
574
SOUZA FILHO, Carlos Frederico Mars de. O direito de ser povo. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela;
572

318

4. ABANDONO DE PLENRIO DO TRIBUNAL DO JRI


No poderia o Parquet fazer vistas grossas nem ouvidos moucos , descumprindo sua funo institucional de defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas (art. 129, V, CF). Sustentar o inverso seria como
exigir de um advogado que, em plena sesso do tribunal popular, no tomasse
nenhuma atitude imediata, reservando-se apenas a interpor apelao ao tribunal
competente aps o encerramento do jri, ao presenciar o ru, seu cliente, ser
obrigado a falar, a fim de que confessasse a prtica do crime.
Seria imperdovel a omisso do causdico que, numa situao dessa, em
vez de realmente patrocinar a defesa do acusado, optasse por passivamente assistir
grave violao do direito ao silncio (art. 5., LXIII, CF: O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistncia da famlia e de advogado).
Por bvio, a assistncia de advogado prevista nesse inciso LXIII no para
que ele assista ao desrespeito dos direitos de seu cliente, mas sim para que o assista
juridicamente sempre que se fizer necessrio. Do mesmo modo, no se poderia
exigir do Ministrio Pblico que presenciasse a violao de direitos humanos sem
que adotasse medida necessria e requerida pelas circunstncias para pronta e
devidamente salvaguard-los.
O abandono de plenrio no desconhecido dos versados no tribunal do
jri575. Cuida-se de instrumento do qual tanto a defesa quanto a acusao podem
se valer, desde que com o objetivo de proteger determinados bens jurdicos em
situaes extremadas. Em dadas circunstncias, nem o incomum ato de se retirar
do plenrio remediaria certas leses a direitos, tamanha a intensidade das violaes. o que diz Bonfim:
E, sem perder a linha, o rgo do Ministrio Pblico tambm no pode esquecer-se de que, embora tenha os deveres inerentes ao seu ofcio, tambm
tem os direitos facultados a qualquer cidado. H situaes que cobram
vigor, sade do promotor, e que, sem ofertar a pronta repulsa, alm de perder o libelo (e todo o direito da sociedade), pode passar por uma extrema
humilhao. No adianta o vol doiseau pela elegncia desusada, saindo s
vezes at do plenrio, porque a injria pesada e a agresso direta marcam inPIOVESAN, Flvia (coords.). Igualdade, diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 481.
575
Leo, entusiasta do tribunal do jri, relaciona como cultores dessa instituio Roberto Lyra, Evandro Lins e
Silva, Evaristo de Moraes, Carlos Arajo Lima, Romeiro Neto, Antnio Eugnio Magarino Torres, Carlos Alberto Torres de Melo, Bandeira Stampa, Edilson Mougenot Bonfim, Rogrio Lauria Tucci e Vladimir Aras. No
polo oposto, o autor destaca os juristas Jos Frederico Marques, Edgard Magalhes Noronha, Heleno Cludio
Fragoso, Nlson Hungria e Walter Coelho. LEO, Mrcio Rodrigo A. de S. A necessidade do Tribunal do Jri
luz da Constituio Federal de 1988. In: ANDREATO, Danilo (org.). Estudos de direito contemporneo.
So Paulo: Iglu, 2010, p. 205-215.

319

delevelmente o agredido, perante o Jri e a assistncia. Onde estaria afinal


para o embate, no sentido mais puro, o guardio e soldado da lei?! A lei,
nesse ponto, no quer o seu herosmo, como verberava Garraud, com o silncio resoluto moda de Gandhi. No se pretende que diante dos maiores
absurdos invectivados da tribuna, da mais srdida calnia lanada, fique o
promotor a declamar lies de boas maneiras, com os livros de etiqueta sob
os braos, receitando finesse, de onde provenha a vilania.576

O tema j foi objeto de anlise pelo Conselho Nacional do Ministrio


Pblico (CNMP), institudo pela Emenda Constitucional n. 45/2004 mediante
acrscimo do art. 130-A Constituio Federal de 1988. Competente577 para
efetuar o controle do cumprimento dos deveres funcionais dos membros do Ministrio Pblico, o CNMP analisou pedido de providncias578 instaurado em face
de promotor de Justia do Ministrio Pblico do Estado do Tocantins que saiu do
plenrio do jri por reputar equivocada a deciso judicial que determinou a retirada do recinto de pessoas que vestiam camisetas contendo fotografia da vtima
com os dizeres queremos justia!.
Antes de chegar ao CNMP, a questo foi apreciada pela Corregedoria-Geral do Ministrio Pblico daquele estado, em razo de requerimento apresentado
pelo juiz de Direito presidente da sesso em que se deu o abandono do plenrio
na Comarca de Gurupi/TO579. Decidiu-se pela desnecessidade de instaurao de
procedimento disciplinar, diante da atipicidade da conduta do promotor de JustiBONFIM, Edilson Mougenot. Jri do inqurito ao plenrio. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 234.
Dispe o 2. do art. 130-A da CF: Compete ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico o controle da
atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros, cabendo-lhe: I zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo
expedir atos regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados
por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, podendo desconstitu-los, rev-los
ou fixar prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da
competncia dos Tribunais de Contas; III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do
Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da instituio, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a
remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio
e aplicar outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa; IV rever, de ofcio ou mediante provocao,
os processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um
ano; V elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do Ministrio
Pblico no Pas e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.
578
Processo CNMP n. 0.00.000.0000141/2007-15, Relator Conselheiro Fernando Quadros da Silva, j.
19.11.2007.
579
O topnimo de onde se deram os fatos ensejadores do precedente ora analisado, coincidentemente, de
origem indgena. Lima ensina que, em tupi, gurupi significa rio das roas. O autor aponta como equivocada
a traduo feita pelo historiador Adauto Cordeiro Cavalcante, no seu livro Gurupi, edio UFG, 1968, que
atribuiu ao vocbulo a acepo diamante puro. O nome do estado, Tocantins (bico de tucano), possui igual
etimologia. LIMA, Moura. Estudo lingustico histrico da palavra gurupi. Disponvel em: <http://www.atitudetocantins.com.br/?ctt=noticia.php&IdNoticia=7625>. Acesso em: 03 dez. 2010.
576
577

320

a, a teor da Lei Complementar estadual n. 12/1996 (Lei Orgnica do MP/TO).


Em obiter dictum, o CNMP chancelou o entendimento do MP tocantinense acerca da atipicidade da conduta do promotor, por se tratar de ao
abrangida pelo princpio institucional da independncia funcional (art. 127,
1., CF)580. Caminhar noutra direo seria burlar tal prerrogativa, cerceando a atuao do membro do Parquet e o impedindo de se valer de todos
os meios que o ordenamento jurdico lhe autoriza, conforme anotado no
voto-condutor.
O CNMP disse mais. Deu-se por incompetente, por entender que
no se insere no seu raio de atuao o exame de atos relacionados atividade-fim do Ministrio Pblico. Ao Conselho s cabe exercer, segundo o art.
130-A da Constituio, o controle de atos referentes gesto administrativa
e financeira do Ministrio Pblico, ou seja, a fiscalizao da atividade-meio
da Instituio.
Note-se que a postura adotada pelo promotor de Justia em Gurupi/TO,
ao se retirar do plenrio, primou por resguardar o direito fundamental de ir e
vir dos familiares da vtima (art. 5., XV, CF)581. Diante do impasse, no lhe
restou outra soluo a no ser a atitude emergencial de impedir a continuidade
da sesso do tribunal popular, em lugar do ajuizamento de eventual medida judicial, uma vez que tal irresignao, ainda que fosse encaminhada o mais breve
possvel para anlise pela instncia superior, fatalmente no tutelaria, a tempo e
modo, o direito fundamental ali violado.
Corroborando esse posicionamento, Luiz Felipe de Aguiar Tesheiner582,
citado por Aras, sustenta que apenas casos extremos, atentatrios dignidade do
Ministrio Pblico, violadores de direitos fundamentais ou no saneveis pelas
vias recursais, podem dar ensejo ao abandono de plenrio pelo rgo do Ministrio Pblico. Obviamente, o mesmo vale para a defesa, em circunstncias de
idntica natureza.

CF, art. 127, 1.: So princpios institucionais do Ministrio Pblico a unidade, a indivisibilidade e a
independncia funcional.
581
CF, art. 5., XV: livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
582
TESHEINER, Luiz Felipe de Aguiar apud ARAS, Vladimir. O caso Vern e o direito diversidade lingustica: ao lado das vtimas. Blog do Vlad, Salvador, 6 maio 2010. Disponvel em: <http://blogdovladimir.
wordpress.com/2010/05/06/o-caso-veron-e-o-direito-a-diversidade-linguistica-ao-lado-das-vitimas/>. Acesso
em: 7 mai. 2010.
580

321

5. MULTICULTURALISMO
E DIREITO DIVERSIDADE LINGUSTICA


Etimologicamente, a palavra idioma significa, em grego, costume especial, justamente por refletir aspectos prprios de uma comunidade. Nesse
passo, a previso dos direitos lingusticos em documentos internacionais constitui mecanismo jurdico legtimo de garantir o multiculturalismo lingustico na
contemporaneidade583.
O Brasil e a comunidade internacional reconhecem e garantem o direito
diversidade lingustica por meio de vrios documentos. Vejamos alguns deles:
a) Constituio Federal de 1988: o art. 210, 2., estabelece que o ensino fundamental regular ser ministrado em lngua portuguesa, mas assegura s
comunidades indgenas tambm a utilizao de suas lnguas maternas e processos
prprios de aprendizagem. Trilhando essa via, o caput do art. 231 expressamente
reconhece aos ndios no s sua organizao social, costumes, crenas e tradies,
mas tambm suas lnguas, bem assim os direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
b) Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas: adotada em 2007 pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas aps
receber a aprovao de 143 pases584, incluindo o Brasil, a Declarao produto
do consenso internacional sobre os direitos indgenas. No art. 13, o inciso 1
assegura a esses povos o direito de revitalizar, utilizar, desenvolver e transmitir
s geraes futuras suas histrias, idiomas, tradies orais, filosofias, sistemas de
escrita e literaturas, e de atribuir nomes s suas comunidades, lugares e pessoas e
de mant-los. O inciso 2 desse artigo impe aos Estados o dever de implantar
medidas eficazes para garantir a proteo desse direito, de forma a assegurar que
os povos indgenas possam entender e ser entendidos em atos polticos, jurdicos e administrativos, proporcionando para isso, quando necessrio, servios de interpretao
ou outros meios adequados.
c) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966585: s pessoas
pertencentes a minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, o art. 27 consagra o
direito de que no sejam privadas de ter, conjuntamente com outros membros
FERRAZ, Adilson Silva; SILVA, Hudson Marques da. O advento dos direitos lingusticos: uma crtica
pretenso de controle da lngua. Revista da Faculdade de Direito de Caruaru, v. 40, n. 2. Caruaru: Ideia,
2009, p. 18.
584
Canad, Estados Unidos, Austrlia e Nova Zelndia votaram contra, ao passo que onze pases se abstiveram
de votar. Com exceo da Colmbia, todos os pases latino-americanos posicionaram-se em prol da adoo da
Declarao das Naes Unidas sobre os Direitos dos Povos Indgenas.
585
Decreto n. 592, de 06.07.1992, publicado no DOU de 07.07.1992.
583

322

de seu grupo, sua prpria vida cultural, de professar e praticar sua prpria religio
e usar sua prpria lngua.
d) Conveno n. 169 da Organizao Internacional do Trabalho586: a proteo contra a violao dos direitos dos povos indgenas e tribais encontra lastro no
art. 12, que igualmente impe aos Estados a tarefa de resguard-los contra a violao de seus direitos. O dispositivo confere, outrossim, o direito de ao (poder
de mover ao legal), pessoalmente ou por seus organismos representativos, para
assegurar o devido respeito a esses direitos. A parte final do art. 12 dispe sobre
a adoo de mecanismos que devero ser implementados para garantir que os
membros desses povos possam compreender e se fazerem compreender em processos
legais, proporcionando-lhes, se necessrio, intrpretes ou outros meios eficazes.
e) Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos
Humanos)587: estabelece o art. 13, 1, o direito de toda pessoa a livremente pensar
e se expressar, o que abrange a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente
ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua
escolha.
f ) Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948: vocacionada a traar
os contornos de uma ordem mundial alicerada no respeito dignidade da pessoa
humana, o seu art. 2., 1, reconhece a toda pessoa a capacidade para gozar os
direitos e as liberdades estabelecidos na DUDH, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza,
origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio.
Mais adiante, o art. 19 afirma o direito de toda pessoa liberdade de opinio e
expresso, no qual se insere o direito liberdade de, sem interferncias, ter opinies e de procurar, receber e transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e
independentemente de fronteiras.
g) Declarao Universal dos Direitos Lingusticos de 1996 (Declarao de Barcelona): o art. 3., 1, elenca como direitos individuais inalienveis, a serem exercidos em todas as situaes, o direito a ser reconhecido como membro de uma comunidade lingustica, o direito ao uso da lngua em privado e em pblico, o direito ao
uso do prprio nome, o direito de relacionar-se e associar-se com outros membros
da comunidade lingustica de origem, o direito de manter e desenvolver a prpria
cultura, bem como todos os demais direitos de carter lingustico reconhecidos
no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e no Pacto Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. Integra o leque dos
direitos coletivos dos grupos lingusticos o direito a serem atendidos na sua lngua
nos organismos oficiais e nas relaes socioeconmicas (art. 3., 2).
586
587

Decreto n. 5.051, de 19.04.2004, publicado no DOU de 20.04.2004.


Decreto n. 678, de 06.11.1992, publicado no DOU de 09.11.1992.

323

Nos moldes do inciso 1 do art. 10 da Declarao de Barcelona, todas as


comunidades lingusticas so iguais em direito, cabendo a todos o direito de utilizar oralmente e por escrito, nos Tribunais de Justia, a lngua historicamente falada
no territrio onde esto situados (art. 20, 1). Nessas condies, os Tribunais
devem utilizar a lngua prpria do territrio nas suas aes internas e se, por fora
da organizao judicial do Estado, o procedimento prosseguir fora do lugar de
origem, dever manter-se a utilizao da lngua de origem.
h) Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Cultu588
rais : assinada no ano de 2005, em Paris, a Conveno assinala que a diversidade lingustica constitui elemento fundamental da diversidade cultural, cujo florescer em um ambiente de democracia, tolerncia, justia social e mtuo respeito entre povos e culturas
indispensvel para a paz e a segurana no plano local, nacional e internacional. Sob essa
perspectiva, pauta-se pelo princpio da igual dignidade e do respeito por todas as culturas,
incluindo a das pessoas pertencentes a minorias e a dos povos indgenas (art. 2., 3).
A esse quadro acrescente-se a Conveno Internacional sobre a Eliminao
de todas as formas de Discriminao Racial, de 1966, cujo rgo de monitoramento, o Comit sobre Eliminao da Discriminao Racial (Committee on the
Elimination of Racial Discrimination CERD), tem dedicado especial ateno
proteo dos povos indgenas, adotando, em Recomendao Geral589, a diretiva
de que o ato de discriminar povos indgenas constitui discriminao racial, nos
termos da Conveno, devendo-se lanar mo de todos os meios apropriados para
reprimir e eliminar atitudes discriminatrias.
Como se v, os direitos lingusticos no se cuidam de instrumentos direcionados ao controle de idiomas. Buscam assegurar o respeito, no percurso da
praxis lingustica, de outros direitos e princpios, do direito de ser reconhecido
como integrante de uma comunidade lingustica, autodeterminao dos povos,
dignidade da pessoa humana, liberdade de expresso etc.590.
A despeito desse arcabouo normativo, a presidncia do jri na capital
paulista acolheu o requerimento da defesa e deferiu a coleta dos depoimentos dos
indgenas em portugus.
Assim como ao magistrado no dado facultar, mas sim garantir, ao ru
o direito ao silncio, tambm no pode o juiz facultar ao ndio que se valha, apenas a ttulo subsidirio, da sua lngua materna. direito humano e fundamental
do indgena comunicar-se em seu idioma, direito este que pode e deve ser exercitado frente aos Poderes da Repblica, inclusive o Judicirio.
O reconhecimento da lngua-me garantido pelo Brasil e pela comunidade
internacional aos povos autctones, por lgico, para que possam utiliz-la, e
Decreto n. 6.177, de 01.08.2007, publicado no DOU de 02.08.2007.
Recomendao Geral XXIII (51), de 18.08.1997, CERD/C/51/Misc. 13/Ver.4.
590
FERRAZ, Adilson Silva; SILVA, Hudson Marques da. Op. cit., p. 19.
588
589

324

no para que sirva de mero adorno cultural ou para simples satisfao de interesse
histrico591.
Malgrado a Constituio Federal consagre no seu art. 13 o portugus
como idioma oficial da nossa Repblica, o Estado brasileiro reconhece aos ndios suas lnguas (art. 231, caput, CF). Na Bolvia, so vrios os idiomas oficiais,
contemplando-se nesse rol lnguas indgenas592.
Alguns dos nossos municpios j adotaram idioma indgena como lngua
oficial, sempre ao lado do portugus. O pioneiro foi So Gabriel da Cachoeira,
cidade no extremo norte do Amazonas, situada s margens do Rio Negro. L, trs
so as lnguas indgenas oficiais desde 2002 nheengatu, tukano e baniwa , por
obra da Lei municipal n. 145, de 11 de dezembro daquele ano.
Em Mato Grosso do Sul, o municpio de Tacuru593 percorreu o mesmo
rumo, alando o guarani e suas variedades ao patamar de lngua oficial, por meio
de projeto de lei sancionado em 24.05.2010. Proposta similar tramita na Cmara
de Vereadores de Paranhos/MS.
Essa oficializao no mero capricho do legislador. Oficializar idioma tem o
condo de promover socialmente as comunidades que o utilizam, porquanto o Estado, alm de reconhecer sua existncia, contribui sobremaneira para evitar discusses
bizantinas quanto possibilidade de seus falantes terem de mudar de lngua quando,
por exemplo, quiserem se dirigir aos poderes pblicos. A permanncia da lngua sem
status oficial e sem qualquer reconhecimento estatal revela-se, assim, um poderoso instrumento para subjugar comunidade lingustica594. Mas, como vimos, a subjugao
O 2. do art. 5. da Lei n. 11.904/2009 (Estatuto de Museus) prescreve que ser declarado como de interesse
pblico o acervo dos museus cuja proteo e valorizao, pesquisa e acesso sociedade representar um valor cultural de
destacada importncia para a Nao, respeitada a diversidade cultural, regional, tnica e lingustica do Pas. H, ainda,
o Inventrio Nacional da Diversidade Lingustica, gerido pelo Ministrio da Cultura e que, nos termos do Decreto n.
7.387, de 09.12.2010, trata-se de instrumento de identificao, documentao, reconhecimento e valorizao das lnguas
portadoras de referncia identidade, ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 1.).
As lnguas inventariadas devero ser objeto de aes de valorizao e promoo por parte do Poder Pblico (art. 5.).
592
Prev o art. 5., I, da Constituio boliviana de 2009: Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los
idiomas de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, que son el aymara, araona, baure, bsiro, canichana, cavineo, cayubaba, chcobo, chimn, ese ejja, guaran, guarasuwe, guarayu, itonama, leco, machajuyaikallawaya, machineri, maropa, mojeotrinitario, mojeo-ignaciano, mor, mosetn, movima, pacawara, puquina,
quechua, sirion, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yuracar y zamuco. Com
semelhante orientao o art. 48 da Constituio peruana de 1993: Son idiomas oficiales el castellano y, en las
zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley.
Disposies congneres so tambm encontradas no Equador (Constituio de 2008, art. 2.: (...) El castellano
es el idioma oficial del Ecuador; el castellano, el kichwa y el shuar son idiomas oficiales de relacin intercultural.
Los dems idiomas ancestrales son de uso oficial para los pueblos indgenas en las zonas donde habitan y en los
trminos que fija la ley. El Estado respetar y estimular su conservacin y uso) e Paraguai (Constituio de 1992,
art. 140: El Paraguay es un pas pluricultural y bilinge. Son idiomas oficiales el castellano y el guaran. La ley
establecer las modalidades de utilizacin de uno y otro. Las lenguas indgenas, as como las de otras minoras,
forman parte del patrimonio cultural de la Nacin). O site presidencial paraguaio tambm disponibiliza aos internautas informaes vertidas para o guarani, como se pode verificar em http://www.presidencia.gov.py/v1/?cat=252.
593
Tacuru (cupim) palavra guarani.
594
DALKMIN, Snia Maria. Op. cit.
591

325

lingustica dos povos originrios felizmente no foi a escolha do constituinte de 1988,


que optou por expressamente reconhecer aos ndios suas lnguas595.
O prestgio social que se outorga a uma lngua um dos fatores fundamentais que incide nas situaes de multilinguismo. O reconhecimento social
da cultura indgena e, consequentemente, do seu idioma, determina em grande
proporo os processos de conservao ou substituio de uma lngua596,597.
Falar perante o Judicirio em idioma indgena consiste em fazer valer o
direito liberdade de expresso e diversidade cultural, estando o Poder Pblico
compelido a adotar medidas especiais a fim de tutel-los, conforme determina o
inciso 2 do art. 4. da Conveno n. 169/1989 da OIT.
Entre essas medidas especiais situa-se o uso de intrprete, com vistas a
resguardar direitos relacionados diferena (idioma) e aos direitos gerais de cidadania (liberdade de expresso e acesso substancial ao Judicirio). A omisso estatal quanto ao seu dever de efetivar providncias adequadas ou as executando de
forma insatisfatria poder redundar na sua responsabilizao no plano jurdico
domstico, bem como na esfera internacional598.
A realizao da justia tambm ato de reconhecimento de identidades.
A partir do discurso e do idioma no qual veiculado traduzem-se muito mais do
que as lutas ou os sistemas de dominao. Traduz-se, primordialmente, aquilo
pelo que se luta, como apontou Foucault, divisando o poderio nsito a todo
sistema de educao, maneira poltica de manter ou de modificar a apropriao
dos discursos, com os saberes e os poderes que eles trazem consigo599. O poder
imposto pelos povos, seja pelo vis cultural, econmico, poltico ou blico, repreNem sempre foi essa a alternativa eleita. No decorrer dos anos, do ponto de vista normativo, os ndios foram
enxergados como sujeitos que deveriam se adaptar cultura oficial. Tal fenmeno, desde a colonizao e at o
advento da atual Constituio, se dava atravs dos mais requintados atos de violncia e tambm na edio das
Constituies anteriores. BECKHAUSEN, Marcelo. Etnocidadania, direitos originrios e a inconstitucionalidade do poder tutelar. In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia (coords.). Igualdade,
diferena e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 536-537.
596
ALCAINE, Azucena Palacios. Factores que influyen en el mantenimiento, sustitucin y extincin de las
lenguas: las lenguas amerindias. In: VIDAL-FOLCH, Ariadna Llus i; ALCAINE, Azucena Palacios (coords.).
Lenguas vivas en Amrica Latina. Barcelona-Madrid: ICCI-UAM,2004, p. 119.
597
Exemplo disso o Paraguai, conforme comenta a autora sobre a curiosa disociacin que existe en la poblacin paraguaya entre el guaran que se habla en la capital, Asuncin, y el guaran indgena, relegado a las comunidades indgenas, que parece no tener nada que ver con la poblacin urbana. As, encontramos una escala de
prestigio, donde el guaran indgena es propio de los indios, rechazados stos como grupo salvaje, incivilizado,
a diferencia del guaran mestizo o jopara, que se habla en la ciudad, y que, a pesar de estar contaminado por
el espaol, segn la opinin de los propios paraguayos, jopara quiere decir mezclado , goza de un prestigio
superior porque no se asocia directamente con el guaran indgena, como si ambos no provinieran de la misma
poblacin autctona. ALCAINE, Azucena Palacios. Op. cit., p. 119. Em outra obra, a autora menciona que
o Paraguai tem uma situao de pluriculturalismo e multilinguismo. ALCAINE, Azucena Palacios. Lenguas
en contacto en Paraguay: espaol y guaran. In: PINO, Carmen Ferrero; LASSO-VON LAN, Nilsa (coords.).
Variedades lingsticas y lenguas en contacto en el mundo de habla hispana. Bloomington: 1st. Books
Library, 2005, p. 35.
598
Nesse sentido, veja-se BECKHAUSEN, Marcelo. Op. cit., p. 541.
599
FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso. So Paulo: Edies Loyola, 2009, p. 10 e 44.
595

326

senta expressivo elemento para a utilizao de um determinado idioma600.


O direito algo curioso. Para que de alguma maneira se opere, preciso
que aquele munido do poder de dizer, enfim, diga, e que assim o faa obedecendo
aos rituais jurdicos. A ttulo ilustrativo, basta o juiz competente, aps seguir as
formalidades legais, dizer condeno, para que o acusado esteja condenado601.
Poderes dessa espcie nada tm de atributos mgicos. Passos602 assevera que o jurdico o sentido e significao que se empresta a determinados atos dos homens,
pois, diferentemente das realidades do mundo fsico (orgnico e inorgnico), que
nos so dadas, o Direito no nos dado, s existindo enquanto produzido, representado, sempre, pelo resultado do agir comunicativo dos homens, um fazer setorial
no fazer comunicativo global que a sociedade.
A tica dos direitos humanos guia-se pela afirmao da dignidade e pela preveno s aflies humanas. Entretanto, alm das agruras sofridas pela barbrie cometida por no-ndios em suas terras, certamente acentuou o sofrimento dos GuaraniKaiow o desrespeito do Judicirio frente ao direito que lhes cabe de se expressar no
idioma materno. A tragdia, em parte fomentada por preconceito cultura indgena,
agudizou-se logo na capital cultural do Pas... Triste ironia do destino.
Por falarem a lngua portuguesa muito mal e por ser ela um centenrio
smbolo da opresso aos guaranis, os indgenas queriam usar o prprio idioma
materno e afirmaram isto mais de uma vez ao MPF e FUNAI. No se pode
deixar de observar que aspectos antropolgicos recomendavam o uso do guarani
na sesso do jri, um cenrio por si solene e grave e absolutamente distante da
realidade daquele povo603.
No paradigmtico julgamento do caso Raposa Serra do Sol604, a mais alta
Esses aspectos so destacados por Silva, em texto dedicado ao estudo dos motivos que levaram o ingls a se tornar
uma lngua mundial, locuo empregada para caracterizar um idioma falado por uma grande quantidade de pessoas
em todo o mundo que o utiliza como um meio de efetiva comunicao internacional, o que faz com que seja adotado
como primeira lngua estrangeira a ser ensinada nas escolas. SILVA, Hudson Marques. Lngua franca no Brasil: ingls,
globs ou ingls brasileiro? Veredas Favip Revista Eletrnica de Cincias, Amrica do Sul, v. 2, n. 1 e 2, jan. a dez.
2009. Disponvel em: <http://veredas.favip.edu.br/index.php/veredas1/article/view/76/87>. Acesso em: 05 dez. 2010.
601
Com isso no se quer afirmar que simples palavras, ainda que solenemente proferidas, sejam suficientes
para a concretizao de todos e quaisquer direitos. Entre a condenao e a execuo penal, por exemplo, h
considervel distncia.
602
PASSOS, J. J. Calmon de. Funo social do processo. Revista do Tribunal Regional Federal da 1 Regio,
Braslia, 9(2), abr./jun. 1997, p. 56-57.
603
ARAS, Vladimir. Op. cit.
604
STF, Tribunal Pleno, Petio 3.388, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 19.03.2009, DJe 24.09.2009. Consta do acrdo: Os arts. 231 e 232 da Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma
quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias,
tendo em vista o proto-valor da integrao comunitria. Era constitucional compensatria de desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de aes afirmativas. No caso, os ndios a desfrutar de um espao
fundirio que lhes assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somtica, lingustica e cultural. Processo de uma aculturao que no se dilui no convvio com os no-ndios, pois a
aculturao de que trata a Constituio no perda de identidade tnica, mas somatrio de mundividncias. Uma soma,
e no uma subtrao. Ganho, e no perda. Relaes intertnicas de mtuo proveito, a caracterizar ganhos culturais inces600

327

Corte brasileira permitiu a presena em plenrio de ndios trajados em conformidade com sua cultura, uma bela lio de respeito s diferenas e que merece ser
seguida. No so poucos os rigores impostos com relao s vestimentas dos noindgenas para que tenham acesso s dependncias do Supremo Tribunal Federal,
o que, com alguma intensidade, tambm ocorre nos demais foros nacionais.
Nessa perspectiva, falar o prprio idioma refora a identidade e eleva a
autoestima, alm de ser um direito. O que no podemos enxergar o diferente
como um oponente a ser rebaixado ou aniquilado, um inimigo potencial que
contradiz ou desvanece nosso sentido de pertencimento, justificando com isso a
necessidade do fechamento identitrio, como nos alerta Flores605.

6. A VOZ O ECO DA ALMA:


TRIBUNAL DO JRI, ORALIDADE E SOCIOLINGUSTICA
A oralidade nota caracterstica do tribunal popular, com particular ateno quando se trata da fase do plenrio. Composio do conselho de sentena,
inquirio de testemunhas, rus e (quando possvel) vtimas, debates, quesitao
e leitura da deciso. Tudo isso e mais um pouco, no jri, desenrola-se em linguagem oral.
Os sete cidados escolhidos para compor o conselho de sentena atuam como
juzes. So eles quem analisaro e daro o veredito sobre o crime contra a vida, e os que
lhe sejam conexos, levado a julgamento. O juiz, para aplicar a lei, precisa antes compreend-la, e, para compreend-la, esta precisa chegar-lhe em verbos apropriados606.
Por igual, os depoimentos de vtimas e testemunhas precisam chegar aos
jurados em palavras apropriadas. Quanto maior a extenso vocabular e o domnio
do idioma falado pelos depoentes, maior ser a probabilidade de que a verbalizao dos seus pensamentos se aproxime do que pretendem enunciar sobre o que
sabem dos fatos em apreo.
Distintas formas de lidar com as palavras podem ser examinadas sob o
prisma da habilidade verbal, que, de acordo com Adcock607, est relacionada
apreenso da ideia e significado das palavras, componente cultural denotador da
extenso do vocabulrio. A voz o eco da alma, j dizia Pitgoras. Ainda mais
fiel aos ecos da alma ser a vocalizao de palavras cujos sentidos sejam adequadamente compreendidos por seus interlocutores (emissores e receptores).
santemente cumulativos. Concretizao constitucional do valor da incluso comunitria pela via da identidade tnica.
605
FLORES, Joaqun Herrera. Op. cit., p. 85.
606
BONFIM, Edilson Mougenot. Jri do inqurito ao plenrio. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 205.
607
ADCOCK, C. J. Manual de psicologia. 2.ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965, p. 147-148.

328

Diferentes representaes de uma mesma realidade formam mapas cognitivos diversos, propiciando reaes diferentes naqueles que recepcionam mensagens idnticas. Os motivos desse fato so numerosos, passando principalmente
pelas crenas de cada um, suas experincias, sentimentos e condicionamentos608.
Trein sustenta existirem quatro modos pelos quais a sociedade nos julga,
todos ligados nossa comunicao com o mundo: a) o que dizemos; b) como dizemos; c) o que fazemos; d) nossa aparncia. Como dizer o qu, quando no frgil
mosaico de nfimas palavras as mais vivas assemelham-se a vultos mentais? Como
dizer o qu, quando no se maneja com fluncia o idioma e se est em um ambiente cerimonioso recapitulando a violncia contra si e seus pares? Muito pouco
ou quase nada se consegue dizer com exatido nessas circunstncias em idioma
que no se domina.
As palavras podem servir para nos fazer alcanar o riso ou nos deixar em
prantos, podem servir como remdio ou veneno. A palavra certa , de fato, um
agente poderosssimo. Com escassez vocabular, ser misso inglria a tentativa de
encontrar a palavra certa para revelar o que se passa na mente.
Por tudo isso, comungamos do entendimento de que o mais adequado seria
que a presidncia do jri no caso Vern tivesse indagado aos Guarani-Kaiow em qual
lngua eles se expressam melhor, para que desse idioma se valessem a fim de prestar
depoimento auxiliados por intrprete ali presente, regularmente admitido no processo. Fossem estrangeiros, ressalta Aras609, no lhes teria sido negado o direito de falar
por meio de intrprete, mesmo que manejassem um pouco do portugus.
No sem razo, Santos610 questiona como pode ser possvel a realizao de
um dilogo multicultural quando algumas culturas foram reduzidas ao silncio
e as suas formas de ver e conhecer o mundo se tornaram impronunciveis. Esse
emudecimento sui generis inviabiliza o preceito constitucional que visa a concretizar o valor da incluso comunitria por intermdio da identidade tnica.
O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de decidir que o art.
231 da Constituio impe Unio o dever de proteger as populaes indgenas,
preservando, sem ordem de preferncia, mas na realidade existencial do conjunto, sua
cultura, sua terra, sua vida611. Todas essas vertentes esto entrelaadas.
Tomando como parmetro o caso Vern, permitir que os Guarani-Kaiow
se expressem no seu prprio idioma promover o reconhecimento cultural em
momento decisivo para a defesa da vida e das terras indgenas. A anlise do caso
escapa aos limites do jurdico, merecendo ser examinado pelos mais doutos luz
da sociolingustica, ramo que se ocupa da relao entre a lngua e a sociedade.
TREIN, Thales Nilo. Jri as linguagens praticadas no plenrio. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 97-98.
ARAS, Vladimir. Op. cit.
610
SANTOS, Boaventura de Souza. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 5 ed.
So Paulo: Cortez, 2005, p. 30.
611
STF, 2 Turma, RE 270.379, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 17.04.2001, DJ 29.06.2001.
608
609

329

Pode-se afirmar, sem correr o risco de ir alm das sandlias (ne sutor ultra
crepidam)612, que os guaranis tm na conversa um momento singular, verdadeiro
encontro entre duas almas. Falar alto, ou exprimir gestual acentuado durante o
dilogo, possui conotao negativa a ponto de, na sua compreenso de mundo,
assustar a alma alheia613. Na investigao da natureza interpretativista, h necessidade de entender os fatos sociais a partir da anlise dos discursos que a constroem ou a partir das pessoas que vivem as prticas discursivas estudadas614.

CONCLUSES
Conduzido de modo adequado, o julgamento pelo tribunal do jri permite a realizao da justia, com a transmisso de importantes mensagens e lies
de cidadania, reprimindo graves delitos, punindo os culpados e defendendo as
vtimas e a sociedade. Por outro lado, a sua m conduo fere a credibilidade da
instituio junto sociedade, tornando-se terreno frtil para a proliferao de
injustias e outras pragas.
O jri, por sua prpria histria e configurao, prima pela anlise das
questes que lhe so submetidas a partir do vis do que podemos chamar de
estado de liberdade. Nada mais condizente com essa liberdade do que, em um
procedimento judicial com destacada fase na qual impera a oralidade, garantir
o uso da lngua-me aos que precisam exprimir seus pensamentos e relatar fatos
com fidedignidade, ainda mais quando no se tem domnio de outro idioma e se
dispe de servios de intrprete para proporcionar a correta comunicao entre
os interlocutores.
Aos povos indgenas assegurado o direito diversidade lingustica, exercitvel em pblico e frente aos poderes pblicos, pois, paralelamente ao direito
igualdade, h o direito fundamental diferena. preciso perceber a diversidade
cultural como fator positivo e estimulante ao desenvolvimento humano. Inclusive para que no vejamos na diversidade uma adversidade tutela de direitos e
realizao da justia.

No suba alm das sandlias, sapateiro. Famosa advertncia do pintor e escultor grego Apeles convertida
em aforismo latino.
613
Vide www.revistalingua.com.br/textos.asp?codigo=12042. Acesso em: 14 jun. 2010.
614
CINTRA, Ema Marta Dunck. Vozes silenciadas: um estudo sociolingustico dos chiquitano do Brasil. Signtica Revista do Programa de Ps-Graduao em Letras e Lingustica da Universidade Federal de Gois,
Goinia, v. 18, n. 2, p. 270, jul./dez. 2006.
612

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