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EL SISTEMA DE DERECHO

INTRODUCCION
Mediante el sistema legal ha de ajustarse como cualquier otro procedimiento de
solucin de intereses y expectativas sociales, a parmetros objetivos de
racionalidad, de legitimidad material, de efectividad, intentando que el saber
cientfico e interdisciplinario inspire sus decisiones. Nuestra sociedad reclama
hoy, un sistema legal que explique y justifique racionalmente sus decisiones, un
sistema que utilice el saber de la lgica, para garantizar el saber, seguridad
e igualdad.
El sistema de derecho son las tcnicas y procedimientos aplicativos de la lgica
que se orienta a

esclarecer mediante mtodos y tcnicos el estado

de un

proceso judicial, mientas que las reglas de reconocimiento de se encarga del uso
de esas tcnicas para ser analizados de manera adecuada un proceso judicial, es
decir analiza e interpreta la norma con ayuda de la lgica.
Tanto las reglas de reconocimiento y las fuentes tienen que tener relacin con el
derecho porque el derecho es la disciplina cientfica encargada de regular la
conducta de las personas, fijando lmites y parmetros a travs de la norma y su
cabal cumplimiento, asegurando de esta forma un cierto orden social.
En tal sentido, este trabajo se erige como una herramienta con rigor de
conocimientos basados en lgica jurdica, que orienta el saber del estudiante y
sus expectativas sobre el sistema normativo y la relacin con las fuentes
(constitucin, tratados, costumbre pluralismo de fuentes), armonizando con otros
instrumentos legales destinados a sistematizar el trabajo adecuado del ministerio
pblico y el poder judicial.

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EL SISTEMA DE DERECHO
TITULO I
EL SISTEMA DE DERECHO
1. Cuestiones preliminares sobre el sistema de derecho
Consiste de una serie de reglas institucionales y organizativas, que exprimen
determinados intereses y valores. Sistema, es un conjunto nico y ordenado,
cuyos componentes son coherentes y solidarios entre s. El sistema implica
siempre la subordinacin y la coordinacin de sus elementos. La sistematizacin
de las disposiciones jurdicas es tradicionalmente considerada como una tarea
importante que compete tanto al legislador como al cientfico.
La tarea de los juristas llamada "Sistematizacin", est guiada por la idea de
presentar las normas jurdicas como partes de un todo o sistema, debido a las
relaciones de coordinacin y subordinacin que existe entre ellas.1
Tenemos entonces:
a) Valores, que legitiman el sistema y le dan vigencia.
b) Reglas que fijan lingsticamente estos valores.
c) Reglas que fijan rganos y procedencias para la produccin de
normas.
d) Reglas para el coordinamiento de todo el sistema.
2. Sistema. Norma. Caso y Solucin
a) Sistema: conjunto de principios, normas o reglas, enlazadas entre s,
ordenadas armnicamente y establecidas con una finalidad.
b) Norma: regla de conducta, preceptos que regulan coactivamente la
conducta humana dentro de la sociedad.
c) Caso: es el hecho concreto que se presenta para dar vida o accionar el
aparato del derecho.

1 LORENZETTI Ricardo Luis. Fundamentos del derecho y Razonamiento Judicial.Editorial U.Javeriana.Edicion


2011. Pag.82

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d) Solucin: es la conclusin de un conflicto de intereses, de un problema o
duda
3. Propiedades de los sistemas normativos
3.1. Propiedades positivas del sistema:
a) Coherencia: los enunciados no deben estar en contradiccin
b) Completitud: debe resolver todos los casos posibles
3.2. Defectos del sistema:
a) Incoherencia: es cuando existe una contradiccin entre las normas
b) In completitud o lagunas: el sistema no resuelve el caso determinado. La
lagunas pueden ser: normativas (no se resuelven por medio de normas) y
axiolgicas (por cuestiones de valores no se resuelve el caso como debera
ser)
c) Redundancia: cuando hay soluciones compatibles para resolver el mismo
caso.
d) Independencia: no debe haber ms de un norma que resuelva el caso.
3.3. La tcnica legislativa:
Es el modo en que se tienen que redactar las leyes. Pretende eliminar los
problemas del lenguaje. Problemas que la tcnica jurdica intenta eliminar:
Vaguedad
Redundancia
Ambigedad
Incoherencia
4. Sistemas
4.1. Common Law
Se llama as porque parte de una tradicin Inglesa.

Existe exitosamente

solamente en dos lugares del mundo: En el Reino Unido, que por sus condiciones
insulares no tuvo interaccin con Europa y tampoco pudo ser invadida por el
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colonizador romano. Inglaterra es el nico lugar cuyos habitantes no descienden
de un tronco comn europeo, sino que descienden de diversas inmigraciones de
hordas nrdicas. La idea del Common law fue compartida e introducida en la
India.
Algunos argumentan que el Common Law estuvo tambin en Sudfrica, pero la
colonizacin en Sudfrica no fue totalmente similar al de la India. El problema
interracial no ha permitido la aplicacin del Common Law (era percibido como
dominio), en la India no hubo necesidad de hacerle caso a un sistema legal al
margen de sus creencias personales.
En puridad en los nicos lugares con Common Law fue en Inglaterra y La India.
Qu significa realmente el Common Law?
En un inicio la idea legal estaba dividida en dos aspectos:
Common law
Equity
En realidad tanto uno como el otro supona la idea de solucin de conflictos
respecto de lo que era la tradicin de solucin de conflictos. El equity era una
forma ancestral de resolver los conflictos y que se tena por copia exacta de la
solucin dada a un conflicto anterior.
Si era de tradicin inglesa que en el caso de que una ovejita se aparease con un
carnero y que uno y otro no fueran del mismo dueo, las ovejitas nacidas iban a
ser 50% para el dueo de cada caso, en todos los casos en que se presentara
esta situacin, el equity deca que se deban resolver de la misma manera.
Como todo el mundo en presencia de una tradicin realmente socorrida y eterna
deba asumir esa solucin. El equity, a pesar de que pueda ser traducido como
equidad, no era una idea de equidad a la imagen de la mentalidad romanogermanista.

Recordemos que los legisladores originarios del sistema romano

germnico tenan una imagen de la equidad en la que equidad significaba repartir


las cargas de manera igualitaria, a cada cual lo que le corresponde en la medida
de lo que lo que lo corresponde. En el caso del equity, algunas soluciones incluso
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implicaban quitarle la razn a una de las partes para lograr una solucin
tradicional.
Lgicamente la idea de equidad no era tan cercana a la idea de justicia, sino ms
cercana a la idea de procedimiento.

EL ingls entenda en origen que el

procedimiento era superior al valor de verdad de lo juzgado. No importa si lo


juzgado se apegaba a lo justo sino que lo que importaba era que se aplicara la
solucin procesal tradicional.
Esto trajo como consecuencia el que a medida que se fueron solucionando casos
la vida se fue complicando, de manera que surgan conflictos diferentes no
amparados

en

soluciones

anteriores,

entonces,

lgicamente

las

partes

comenzaron a no estar de acuerdo con el procedimiento.


Entonces se crea lo que se llama la analoga.

En el sistema Romano

Germnico no existen cosas anlogas, eso es propio del sistema del Common
Law. Lo que es anlogo no es el caso circunstancial sino lo que es anlogo son
los valores envueltos en el caso. As, cuando hacemos un acopio jurisprudencial
y aplicamos una jurisprudencia a un caso es porque los dos casos: el de la
jurisprudencia como el juzgado en este momento son historiogrficamente
iguales.

Si se encuentra un robo agravado con nocturnidad en el derecho

dominicano y se quiere aplicarlo en la actualidad debe ser un robo agravado con


nocturnidad para que pueda aplicar la jurisprudencia al caso presente.
En el sistema common Law, se aplica lo que se llama analoga, que no es ms
que una especializacin de valores envueltos en un caso. La analoga trajo ms
problemas que soluciones, porque la gente a veces entenda que lo que era
anlogo no era tan anlogo. Por eso el sistema tuvo que crear una jurisdiccin
llamada del Common Law y otra del Equity, endon donde la del Equity es de
soluciones copiadas de un caso al otro. EN el Common Law la gente est de
acuerdo con una solucin anterior y la asume, el Equity juega una parte de
contenciosidad (las partes discuten la posibilidad de hacer un juicio por analoga).
As, el Equity se auxilia de la reserva de soluciones en el Common Law.

El

Common Law es un conjunto de soluciones, y el Equity es el apareamiento de la


solucin a un problema anterior con un problema actual.
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4.1.1. Las soluciones anteriores son llamadas precedentes
Por estar armado el sistema por precedentes, completo de precedentes,
nosotros debemos asumir que el sistema en s es jurisprudencial, porque la
jurisprudencia es lo que domina el criterio general de las soluciones. En la
jurisdiccin common lawista, la ley no existe. Ellos tienen un Parlamento que
no est para emitir (como los Congresos) leyes ni resoluciones, etc. Lo ms
que tender el Parlamento es dar una idea de cmo est la valorizacin del
criterio gubernamental ingls, da lneas generales hacia donde debe tender
Inglaterra.
Hace algunos aos un tipo que vea todos los das a la Reina Madre salir a los
Jardines de Buckingham, decidi exhibirse desnudo ante la reina. El tipo fue
condenado por un precedente del 1786 y del 1800 que castigaba la piratera de
los compaeros de Drake. Lo que pasa es que el valor comprometido en
ambas ocasiones es la Estabilidad de la Corona. EL juicio por analoga no es
tan simple como el juicio nuestro de cotejo historiogrfico del caso. Por eso se
ve a los abogados ingleses buscando en muchos libres iguales no por caso,
sino por valor comprometido.
4.1.2. El Trust
Este supone no una jurisdiccin aparte sino un verdadero recurso de excepcin
dentro del sistema general. El Trust domina de manera real aquellas cosas
excepcionales dentro del sistema. El Trust puede evaluar como recurso la
personalidad de una persona juzgada y hacer una excepcin procedimental,
as como a una persona que se debe exceptuar de un proceso (incapaces,
interdictos, enajenados, etc.) y entonces el procedimiento se hace ultra
personal. Si antes el proceso era personal, o el juicio como parte de la accin
jurisdiccional era personal, mediante el recurso del Trust se hace mucho ms
especfico.

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4.1.2.1. El Trust slo existe en la jurisdiccin del Common Law de
Inglaterra
En un momento determinado estaba siendo usado para no residentes o
ciudadanos de Inglaterra, porque realmente son situaciones excepcionales,
pero un precedente de la Cmara de los Lords desterr a los extranjeros de la
jurisdiccin inglesa siempre que pudieran ser asistidos por intrpretes o
consultores judiciales de extranjera.
4.2. Derecho Civil
Se encontrarn dentro de esta categora aquellos pases que, junto con otras
fuentes, han sido principalmente influenciados por su herencia jurdica romana y
que, dando preeminencia al derecho escrito, han resueltamente adoptado una
codificacin sistemtica de su derecho comn. Por otro lado se encontrarn
pases, generalmente de derecho mixto, que sin haber recurrido a la tcnica de
la ley codificada, han retenido hasta cierto grado suficientes elementos de
construccin

jurdica

romana,

como

argumento

escrito,

que

permiten

considerarlos como adscriptos a la tradicin civilista. Adems, estn incluidos en


esta categora pases en los cuales a pesar de que la influencia romana no ha
sido tan importante, sin embargo su derecho, codificado o no, reposa en una
concepcin del rol de la ley similar a sa de los pases de tradicin civilista
"pura" (tal es el caso, por ejemplo de los pases de tradicin escandinava los
cuales ocupan, dentro del seno de la "familia romano-germnica", una posicin
original).
4.3. Derecho Consuetudinario
No existen al presente pases cuyos sistemas puedan ser propiamente
designados como enteramente consuetudinarios. No obstante, el derecho
consuetudinario (en tanto como sistema y no solamente como supletorio del
derecho positivo) juega un rol de gran importancia en un nmero relativamente
elevado de pases de derecho mixto. Esto es evidente en ciertos pases
africanos. Lo mismo se puede decir, por ejemplo, en casos donde ciertas

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condiciones

son

diferentes,

como

el

derecho

de

China

India.

4.4. El Sistema Norteamericano


En un inicio los EEUU de Amrica fueron un territorio donde confluyeron varias
migraciones distintas. Hubo en un inicio migraciones de Irlanda, migraciones de
la Gran Bretaa (por el rea central); pero haba de base migraciones espaolas
(por el sur).
La parte sur de los EEUU actual no fue colonizada por ingleses e irlandeses,
sino por el colonizador espaol. Ponce de Len lleg hasta Florida buscando la
fuente eterna de la juventud. Los seguidores de Velsquez llegaron a la parte
meridional de la parte oeste.
A los EEUU tambin llegaron migraciones chinas, japonesas y francesas
En toda esta gama de lugares de referencia haba un sustrato legal en cada una.
De ah que cuando se da la independencia Norteamericana le es sumamente
difcil al pas de origen controlar lo que es el sistema de legalidad.

La

independencia de los EEUU se logra despus de un pacto entre partes que


representaban sectores poblacionales diferentes.
En vez de ser una revolucin seguida de una independencia, la independencia
se hizo despus de un pacto convencional, que luego llamaremos la
Constitucin de los EEUU, que es un arreglo procesal de la actividad legal en los
EEUU.
De esta mezcla ocurre que todo el mundo tena una concepcin de la ley
diferente. De ah que no fue por descuido que se arm el desorden legislativo y
normativo.
Los espaoles, portugueses que habitaron los EEUU entendan que sus cdigos
deban seguir en vigencia.
Para ser independiente los EEUU tuvieron que adoptar un sistema de carcter
constitucional y por ende escrito.

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La Constitucin es una ley, pero con una categora sumamente diferente, hasta
el punto de que la Constitucin de los EEUU aun siendo una ley escrita
sustantiva, de ella debera no derivar otra legislacin.
Todas las legislaciones posteriores a la Constitucin deben tomar en cuenta el
proceso mnimo que contiene la Constitucin de los EEUU.
caracterstica especial y es que es Eterna.

Tiene una

La Constitucin de los EEUU

establece su no posibilidad de derogacin, pero permite las enmiendas. Una


enmienda puede explicar o ampliar lo ya existente, pero no lo puede destruir. En
las constituciones romano-germnicas que en cada momento histrico podemos
suprimir una parte de la constitucin. En los EEUU no pueden ser sustituidas,
sino ampliadas o explicadas.

Por eso es que se oye hablar tanto de las

enmiendas en el derecho norteamericano.


El papel primordial de los rganos legislativos es interpretar el voto constitucional
respecto de las leyes adjetivas futuras.
Debemos admitir que hay un papel legislativo: existe la ley. No obstante, la ley
como voto directo del Congreso no supone ser una normativa inmediata. Esto
significa que en los EEUU, la aplicacin de una ley no viene inmediatamente es
votada por las cmaras, sino que necesita un proceso jurisprudencial que
veremos luego.
De la costumbre inglesa los EEUU tomaron el sistema del common law. En los
EEUU es vlido admitir la regla del precedente. La cmara de los Lords inglesa
est sustituida por la Suprema Corte de Justicia como organismo de anlisis del
precedente.
En el caso de los EEUU el precedente obligante es justamente el que parte de la
Corte Suprema de Justicia.
La existencia del common law en el sistema norteamericano supone que no
tiene doble grado, que el procedimiento es igual pero este sistema estableci un
texto procesal.

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Muy al igual que en Inglaterra el juicio ocurre ser particularizado, el juicio es
personal, pero derivado de la idea procesal los norteamericanos tienen un texto
que constituye ser el proceso. En vez de ser el juicio personal, unitario, este
proceso constituye y es un sistema procesalmente controlado.
4.5. La India, El Sistema Hind
La India est situada al sur de la China y es tributaria con Indonesia. Es decir, la
India est entre los territorios indonesios y al sur de China. Esto hace que la
India, adems de ser el pas, tal vez, ms poblado del mundo despus de China,
tenga varios grupos tnicos. Hay algunos grupos que tienen ideas comunes
tibetanas chinas, pero tambin hay grupos de la India que pertenecen a un ramal
ms bien de la Asia Central, se encuentran personas hindes que pertenecen al
criterio indonesio de la raza.
El centro mismo de la India es de una civilizacin que vino del norte y que se
desapareci, estamos hablando de la civilizacin arapa. Esta gente estuvo, se
fren y desapareci. Nadie sabe cul fue el destino de esta civilizacin.

Lo

interesante es que estas personas de tantos lugares tienen un comn


denominador que es un criterio religioso-legal espiritual que s les es comn, que
es el criterio de la religin mezclada con la ley.
Estas personas, si se quiere, tienen una religin que se puede determinar en dos
partes: Hay unos grupos que son personalistas y otros que son impersonalitas.
Pero sobre el criterio legal hind, a pesar de nosotros hablar de la India
Tradicional, hay que anunciar que los ingleses estuvieron en la India como
colonia, por lo tanto existe una jurisdiccin activa del Common Law. Ren David
explica el derecho tradicional hind, gente que mezclan religin, ley y moral,
como el Derecho Hind. Siendo para Ren David el derecho nacional Hind el
Common Law. Existen jurisdicciones del common law que tienen la caracterstica
(diferente del common law norteamericano) que una vez tuvieron cmara de
Lords.

Una vez los tribunales superiores de la India remitan sus consultas

definitivas a la cmara de los Lords inglesa. Quiere decir que aqu se encontrar

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una jurisdiccin plena dividida en dos partes. Una jurisdiccin con precedentes
obligatorios de la cmara de los Lords (hasta el fin de la dominacin inglesa) y
luego un derecho nacional hind a la imagen de lo que hicieron ellos con
posterioridad.
En el caso hipottico de que Mahatma Gandhi no fuera abogado el sistema del
Common Law hubiera desaparecido de la India. En uno de sus discursos l
expres que de Inglaterra haba que asumir las bondades, las cosas buenas, y
que uno de ellas era el sistema legal. Mahatma Gandhi era un abogado educado
y creado por el sistema ingls.
Sobre el sistema tradicional hind hay que decir que la religin hind parte de
dos criterios bsicos: los personalistas dicen que la gente es suficientemente
Dios como para ser parte integral de l. Es decir que todos nosotros tenemos un
pedazo de Dios dentro, por lo tanto nuestras acciones estn lejos de lo lgico
legal mientras usted persiga o no la perfeccin de su pedacito de Dios.
Los impersonalitas dicen que Dios est fuera, en lo alto y que la forma de
manifestar lo lgico es que usted se parezca cada vez ms a ese Dios. Si le
sumamos la idea reencarnista de la religin hind (el nico proceso reencarnista
del mundo que va hacia delante o hacia detrs) tenemos que la idea legal
tradicional es un apego cada vez ms irrestricto a lo que es Dios. SI usted
dedica su vida a no parecerse a Dios entonces usted retrocede en la prxima
vida, en su prxima reencarnacin.
Para los hindes, todo lo que te puede pasar en la vida de malo, hay que
atriburselo a los sentidos, porque los sentidos son un elemento mgico de
engao. Es decir, para satisfacer los sentidos es que se cometen actos malos.
Segn ellos el tacto es el peor de todos los sentidos porque es el que genera el
poco xito del sexo.
En esa idea del maya estriba la idea del proceso tradicional Hind. Si te portaste
tan mal como para dejarte dominar por tus propios sentidos, retroceders. Todo
este marco conceptual hay que entablarlo en una idea piramidal de castas.

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Las castas son organizaciones sociales inamovibles en donde usted puede
evolucionar o involucionar. Es decir, existen los brahamanes como la casta
superior, los chatrias, los vahisnavas y los parias, los parias son las personas
que carecen de derechos. Algo interesante es que nuestra Biblia, el Corn, el
Talmud, todos los libros sagrados del mundo son ms jvenes que los libros de
los hindes. Un simple razonamiento bsico: si el libro Srimad-Bhraghabatan
fue escrito 90 millones de aos antes que la Biblia y tiene 90 tomos hablando
sobre la creacin se puede asumir que la Biblia est basada en el SrimadBhraghabatan. La fuente fundamental de este sistema est contenida en unos
libros llamados Vedas, divididos en 4 grandes grupos. Los Vedas una vez se
entendieron como libros ocultos (de ah la expresin vedar sinnimo de
prohibir). La funcin de los textos hindes. Lo resuelve la idea personal, en vez
de versos como el Corn, los vedas estn diseados para visualizarse en
episodios.

Los llamados episodios o pasatiempos, en ellos Dios en vez de

contar una situacin lo que hace es que participa en el desarrollo de la historia.


As veremos que Dios participa en pasatiempos tales como Govinda. Govinda
es un dios pastoril.

Para ensear cmo deben portarse los pastores, Dios

desciende y es un pastor. Lo que dice el sistema personalista es la diferencia en


la interpretacin de la ley. Los impersonalitas piensan que Dios castiga desde
fuera, los personalistas piensan que ests castigndote t internamente.
Los personalistas son fcilmente identificables porque tienen un mechn en la
parte trasera de la cabeza, y el resto de la cabeza sin pelo.
Si se habla de reencarnacin, su estado de conciencia debe estar perfectamente
claro. No se puede perder de la vida ni un minuto en razn de que todos los
minutos deben estar determinados a la purificacin de su parte de Dios. Hasta
el punto de que no se deben tener dos ideas a la vez. El Gita es un cdigo
general de tratamiento interpersonal. En este sistema no hay juzgamiento, por
qu?

Porque si usted se port mal, retroceder en el proceso de la

reencarnacin.
Los hindes dirn que hay 3 problemas capitales. El autodeterminio de la vida y
la malversacin de la vida. SI usted malversa de su vida, y dispone de su vida
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va a asistir a una prxima vida totalmente inversa que se terminar en el mismo
punto.
4.5.1. El sistema del equilibrio se basa en el Kharma y el Drama.
El Kharma es una acumulacin de cosas en sujeto. Se repite en la prxima
vida. Es una especie de justicia aplicada a la idea del tiempo, una justicia
terrenal que te va a poder perseguir durante esta vida y la prxima.El Drama,
no aligera el Kharma pero s acomoda su solucin. Esta gente no entiende el
perdn. La base eficiente del sistema es que no hay perdn. No se puede
apelar a Dios para que d perdn, el que hizo algo lo llevar a rastras siempre,
tiene que purgar ese Kharma.
4.6. Derecho Chino
La China como territorio es una de las naciones ms pobladas del mundo y que
ha tenido ms problemas territoriales del mundo. Tuvo en un inicio guerras
interminables con Mongolia (al norte), tuvo guerras interminables con Japn y
tuvo contradicciones tnicas dentro de su mismo territorio, al punto que los
chinos y los japoneses.
La Edad Media de la China corresponde a cuando en el resto del mundo no
haba nada. Cuando se dio la Edad Media en Europa los chinos saban escribir
y tenan la imprenta haca mucho tiempo. Esto quiere decir que es una Edad
Media que corresponde al paleoltico superior en todo el mundo. Probablemente
las personas ms viejas en el mundo son los chinos. Esto no hace que ellos
hayan tenido un feudalismo tan denso que unos y otros se desconocan en el
mismo territorio. El feudalismo hizo pequeos pases dentro del mismo gran
pas.
Eso explica que los chinos no hablen el mismo idioma. Deben existir en China
alrededor de 80 formas de hablar el chino, incluyendo una secreta y universal
(mandarn), pero todos escriben iguales. Por eso es lgico que tampoco hubiera
una uniformidad de criterio legal, pero no es as. La concepcin legal china es
especficamente diseada y es comn a todos los lugares.
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La ley es un
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elemento de vergenza personal, esto es lo principal. Tener que admitir que
debe existir una norma que nos obligue a portarnos en comunidad supone
subestimar la integridad de cada uno de los sujetos. Si hay que decirle que no
se puede matar es porque usted es tan pequeo que no sabe lo que es obvio.
La idea de los chinos est determinada por un verdadero equilibrio o armona.
Pero en vez de la armona que nosotros entendemos en ellos tiene
caractersticas especiales.
Hemos visto el smbolo Ying-Yang, que es la lucha perfecta de los opuestos. La
armona se logra cuando ambas cargas estn dispuestas en equilibrio. Pero
esto no es solamente un simple llamamiento del bien y el mal, es el criterio del
equilibrio, y si en usted existe este equilibrio entonces entenderemos que usted
no necesita la ley. Uno de los filsofos chinos ms recurridos determina que
cuando en las salas de juzgamiento crezca el pasto la sociedad ser ms lgica.
En la china tradicional no haba tribunales, sino salas de juzgamiento en donde
el juicio era ms bien una confesin de los por qu, en razn de que en el
interior chino se entiende una cosa que es evidente que nosotros no
reconocemos. Ello tiene la idea de que Ying-Yang se rige por la regla de la
causa-efecto. Por eso entre los libros obligados de consulta se encuentra el IChing. No es un libro oracular como mucha gente piensa, no es un libro de
adivinaciones, es una reunin de causas que da todos los efectos. Tiene 68
hexagramas (dibujos alegricos a una misma situacin). Los chinos entienden
que solamente hay 68 situaciones en el mundo. Es tan simple que lo manejamos
a diario sin darnos cuenta.

Ej.: Estoy seguro que cuando llegue a mi casa me

van a pelear, usted sabe las causas y est reflexionando los efectos. Los chinos
en vez de lamentar la situacin de sus efectos es reconocer el acaecimiento de
sus causas. Por eso el juzgamiento es trivial para un chino, porque se sabe lo
que va a suceder. No hay que hacer todo ese show, sino que hay que pararse
pasar la vergenza de reconocer que usted no pudo manejar sus propias
causas. Quiz eso sea demasiad, porque la ley no se puede ser transportada a
la China, ningn chino entender nuestro concepto de ley nunca. Sobre todo
porque en nosotros se da una dualidad de permisos, es decir, usted frente a la
ley puede ganar o perder; y si gan a la ley la sociedad borra esa idea suya. En
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la China no puede pasar eso, el solo hecho de haberse visto sometido a un juicio
ya supone que usted no puede tener el honor de ser una persona equilibrada.
En el I-Ching se maneja un verdadero lenguaje de dos tipos de actitudes que
creen ellos, el hombre pequeo y el hombre grande. Se supone que estos dos
hombres son parte de la personalidad decisoria del sujeto. Es delicado tratar de
encontrar fuentes del derecho tradicional chino, porque lo que existe es la
negacin del derecho como una forma vital.

Despus del oscurantismo de

muchos aos la China abri la muralla al nivel internacional y cambi de


rgimen. El comunismo a su llegada en China no hizo lo mismo que en otros
pases, el comunismo llega y es la primera vez que la China tiene una normativa
para el manejo de las situaciones comunistas. Pero no lo pudieron resolver con
una normativa formal, porque los chinos no entendan eso, y tuvieron que hacer
un gobierno militar de fuerza y de ideologa. Lo que ms combaten el procomunista son las ideas tradicionales chinas. Despus de la apertura y despus
de que el Partido Comunista chino decidi por sentado que el comunismo no
haba podido penetrar en la china se abre una tercera poca legal china, que es
el pro-capitalismo. Entonces los pobres chinos que no tenan nada de legislacin
dicen: ahora como somos capitalistas debemos adoptar leyes, y tomaron los
cdigos napolenicos y los implementan en la China.

La idea legal china es

romano germnica en su base y en su prctica procesal pero bajo el ideal


mximo chino tradicional. Por eso los estrados chinos no son compartidos
porque jueces y acusados no son iguales. Pero el inicio de la idea romano
germanista en la China ha sido un verdadero desastre. La gente, lgicamente,
no est acostumbrada a que frases sin sentido gobernaran su actitud personal, y
cada vez que se provoca una reforma a la tradicin china se mete ms la pata.
Despus del Congreso Internacional de Beijing ocurri que como consecuencia
de ese congreso que trat de los derechos de la mujer, el propio Congreso hizo
que el Estado diera permisibilidad a las mujeres para casarse con quien quisiera.
Los chinos no se sienten gobernados por el criterio de la ley, porque ellos tienen
una ley superior. El derecho civil ha dificultado muchas cosas.

La idea e

matrimonio y divorcio, por ejemplo, en los chinos no es tan clara. Los chinos
tienen una concepcin de las uniones, que no es nada como la de los
occidentales. El matrimonio chino es una idea de comunidad y trabajo real. Los
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EL SISTEMA DE DERECHO
esposos estn obligados a echar hacia delante juntos. A ninguna mujer china se
le imagina la idea de la infidelidad, porque eso de conformidad con la filosofa
china daa la unin. Los chinos lo que hacen realmente es ponerle un poco de
placer a la unin en el sentido de hacer logros comunes.

Cuando llega el

derecho civil all, que ellos ven el matrimonio y luego ven el opuesto, el divorcio,
les resulta extrao.

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EL SISTEMA DE DERECHO
CAPITULO I
REGLAS DE RECONOCIMIENTO
1. Concepto
Las reglas de reconocimiento nos permiten identificar que normas forman parte
de un ordenamiento jurdico. La regla de reconocimiento es una costumbre judicial
de identificacin de ciertos criterios para determinar que normas pertenecen a un
sistema jurdico.
Hay que sealar que cada ordenamiento tiene su propia regla de reconocimiento.

1.1. Regla de cambio.


Las reglas de cambio permiten dinamizar un sistema jurdico y ofrecen las
competencias y facultades para crear, modificar o derogar las normas jurdicas.

1.2.

Regla de adjudicacin.

Las reglas de adjudicacin son normas generales utilizadas para casos


particulares que regulan la aplicacin de las normas jurdicas. Las reglas de
adjudicacin se encargan del proceso, la organizacin judicial y la interpretacin.
Por lo tanto, las regla de reconocimiento es la que permite a los operadores
jurdicos (funcionarios) poder identificar que normas forman parte de un
ordenamiento jurdico, es una costumbre judicial de identificacin de normas
pertenecientes al sistema jurdico.
Si los tribunales hacen lo que quieren se va a ver afectada la regla de
reconocimiento; por eso que lo importante es discutir si la decisin del tribunal es
correcta o incorrecta; y no si est bien que lo que ellos digan sea la ltima
palabra en el caso.2
2. Funciones
A efectos didcticos, podramos diferenciar tres funciones distintas, aunque
estrechamente relacionadas, que cumple la regla de reconocimiento.
a) La primera y ms inmediata funcin de la regla de reconocimiento, tal y
como ya hemos apuntado, es la de aportar criterios revestidos de
autoridad, para que tanto los particulares como los funcionarios puedan
2 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.69

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EL SISTEMA DE DERECHO
determinar que normas son vlidas Jurdicamente y cules no. Cuando
existe una regla de reconocimiento generalmente aceptada como criterio
comn y pblico de decisiones judiciales correctas, todas las normas que a
travs de ella pueden identificarse se consideran jurdicamente obligatorias
sin necesidad de esperar a verificar si cada una de ellas es aceptada ni si
concurre cada una de las tres caractersticas adicionales que debe reunir
toda regla obligatoria. En definitiva, de todo lo anterior se deduce que todos
los enunciados de validez jurdica son tambin siempre enunciados de
obligatoriedad jurdica.
b) La segunda funcin que cumple la regla de reconocimiento podramos
decir que es el reverso de la funcin anterior, esto es, separar el Derecho
de la moral. Delimitar el Derecho supone al mismo tiempo trazar las
fronteras que lo separan de otros rdenes normativos, tales como la moral.
El propio Hart afirma expresamente "que hay importantes conexiones entre
la tesis de las fuentes sociales del Derecho, que considera el ltimo criterio
de validez jurdica determinado por alguna forma de prctica social, y la
tesis de la separacin conceptual del Derecho y la moralidad". De hecho,
se puede afirmar que la doctrina de la regla de reconocimiento est en gran
medida al servicio de la tesis de la separacin entre Derecho y moral, lo
cual es uno de los objetivos ltimos del positivismo jurdico normativista. En
este sentido parece manifestarse Hart cuando al principio de su obra El
concepto de Derecho explica su concepcin del positivismo:

"Aqu

entenderemos por "positivismo jurdico" la afirmacin simple de que en


ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas
reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho
suele ocurrir as".
c) La tercera regla de reconocimiento, en cuanto proporciona criterios de
validez jurdica que permiten reconocer todas las normas pertenecientes al
ordenamiento, introduce la idea de un sistema jurdico. A juicio de Hart,
sera imposible presentar el Derecho como un sistema de normas si
careciera de regla de reconocimiento. En tal caso, el Derecho no sera una
totalidad ordenada sino un conjunto de normas inconexas cuyo nico rasgo

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comn es que se trata de reglas que un grupo particular de seres humanos
las acepta.

3. La Identificacin de una norma fundante


3.1. En relacin a la ficcin

La constitucin en relacin al proceso de creacin de derecho, implica la existencia


de una norma fundante, que es la base del orden jurdico. Siguiendo a Hans Kelsen,
esa norma a su vez genera a la constitucin en sentido lgico-jurdico cuando
instituye un rgano creador del derecho. Y la constitucin en sentido jurdico-positivo
surge como grado inmediatamente inferior en el momento que dicho legislador
establece normas que regulan la legislacin misma
La constitucin en su sentido lgico-positivo implica la existencia de una norma
anterior que le da fundamento a su existencia, incluso antes de la existencia del
poder constituyente. Esta norma anterior a la positiva, es una norma supuesta, no
existe el acto de voluntad real, sino que es una norma que surge del pensamiento
jurdico, es una norma simulada
En este sentido la norma fundante es una ficcin, en los trminos previamente
apuntados, es decir se contrapone con la realidad, pero es tambin contradictoria
consigo misma, porque aparenta proceder de una autoridad superior a ella y derivar
de un acto de voluntad que resulta ser sensiblemente inexistente.
Efectivamente, la norma fundante contradice la realidad. La constitucin de un
Estado no encontrar como fundamento la constitucin positiva anterior, puesto que
la autorizacin en dicha constitucin anterior para crear una nueva implica su propia
negacin y falta de supremaca, necesaria para que sea base del orden jurdico,
situacin que en general no acontece. Por ello la constitucin no tendr su
fundamento en otra positiva, pero tendr como presupuesto una norma fundante.
As se podra intentar buscar en la historia la base que autorice la creacin de una
constitucin y encontrar a la primera organizacin histrica. Sin embargo Hans
Kelsen afirma que la norma fundante es una norma base porque nada puede
preguntarse de la fundamentacin de su vigencia, por tanto, no es norma positiva
alguna, sino una norma supuesta.

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EL SISTEMA DE DERECHO
Es una norma supuesta porque no existe un acto de voluntad real sino del
pensamiento. La diferencia entre stas dos se encuentran en que el sentido de la
norma que deriva de un acto de voluntad es un enunciado, y del pensamiento es un
deber en cuanto a la voluntad de dirigir una conducta.
Por lo anterior la norma fundante no deriva de un acto de voluntad, no se encuentra
positivizada, sino que es un acto de pensamiento y en este sentido contradice la
realidad, no es empricamente demostrable.
Adems es contradictora consigo misma porque al ser un acto de pensamiento
deriva de suponer la existencia de una autoridad moral y, se dice moral en el sentido
de no ser una autoridad propiamente dicha, puesto que para que adquiera tal
carcter implica que exista una autorizacin en una norma, y dicha norma es
inexistente.
Es decir la ficcin en la ciencia jurdica, implica la contradiccin que se es tablece frente al orden jurdico, que es la realidad, en donde no existe
ninguna norma fundante pues la norma suprema es la constitucin, y sta
ltima es el fundamento del orden jurdico aunque se reconozca que dicha
constitucin adquiere su fundamento de una norma base que es inexistente
pero que autoriza al constituyente a crear dicha constitucin, legitimando
as al poder constituido.
Cabe decir que la ficcin es el resultado del uso del lenguaje. As las cosas,
las ficciones no se encuentran en el derecho, como objeto, sino en la
ciencia jurdica, son una creacin de sta. La norma fundante es una ficcin
puesto que es contradictoria con la realidad, se realiza de forma consciente en
la ciencia jurdica, y tiene una justificacin.
En primer lugar y en relacin al concepto de ficcin estipulado, la norma
fundante es utilizada para interpretar el orden jurdico como si" fuera objetivamente vlido y por tanto obligatorio, es decir al aparentar que deriva de una
autoridad legtima, se le otorga validez originara lo cual redunda en la
fundamentacin de todo el sistema jurdico, es decir se trata de presuponer que
existe un fundamento ltimo de validez u obligatoriedad de un orden jurdico
que se presenta coactivo y eficaz, pero siendo consciente de la irrealidad de la
norma fundante.

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EL SISTEMA DE DERECHO
De igual forma se justifica el paso de la norma que surge de un acto de creacin
o de voluntad en los trminos que expone en su teora de las normas, Hans
Kelsen y, que tiene una validez vinculada a lo normativo, que implica una
prescripcin. Se trata de justificar el paso de un enunciado que refleja
situaciones fcticas de poder a enunciados normativos, mediante los cuales se
legitiman las normas y las autoridades polticas que las crean.
La justificacin de la norma fundante, para Hans Kelsen se encuentra en la
eficacia. El orden jurdico vale por que supone la validez de la norma fundante,
aun y cuando sta depende del derecho, puesto que por esto puede ser jurdico
el presupuesto y no solamente moral.
Al respecto Oscar Correas indica el juego entre validez y eficacia es que si bien
la NF [norma fundante] permite otorgar validez a las normas, de todos modos
esa NF es posterior a la constitucin a la que hace vlida. Es la eficacia de la
constitucin la que hace surgir la NF.
La norma fundante es un criterio de justificacin externa al sistema jurdico,
impuesto, mediante el cual se reclama obediencia el ordenamiento jurdico
eficaz en trminos generales. Con la norma fundante se justifica o legitima la
eficacia o la imposicin efectiva del derecho, porque si no se tiene por cierta
la existencia de la norma fundante, se tratara de descripcin de hechos o
de relaciones tcticas de poder.
Por otro lado, cabe mencionar que la norma base otorga un sustento
ideolgico, y en este sentido tambin se justifica, puesto que implica
tambin la legitimacin del poder.
La norma fundante legitima a la constitucin, por ende cada uno de sus elementos
comparte en cierta medida su origen, una ficcin, ya que es innegable que el uso de
las ficciones suelen tener, adems un efecto cascada".3
3.2. En relacin a la construccin social de la realidad
Desde la teora de la construccin social de la realidad, dicha ficcin se puede explicar
en cuanto a sus orgenes, alcances y justificaciones, como a continuacin se efecta
de forma sucinta.
3 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.74

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Retomando el trmino de objetivacin se debe de considerar que la constitucin es el
eje central de las instituciones dominantes, como es el caso del Estado. La carta
magna es generada por una actividad humana objetivada, a pesar de que tiene un
carcter separado de lo que es el hombre y, es en donde tienen operatividad la ficcin
de la constitucin en el sujeto, puesto que de la paradoja de la realidad y la
contradiccin de sta, los seres humanos son capaces de experimentarse distintos del
producto propiamente humano y con ello se confiere obligatoriedad de la norma base.
El sujeto que en el proceso dialctico de la construccin de la sociedad es productor,
con la objetivacin se volver producto de la construccin de la sociedad. En el caso
de la constitucin, sta es producto de la sociedad, pero a efecto de que la
objetivacin de la institucin funcione de forma vinculante se crea para justificar la
creacin y obediencia de la constitucin, la norma fundante.
En tal tesitura, el orden social otorgado por la constitucin aparece como dado pero no
como producto de hechos histricos, sino que se sobrepone a tales vicisitudes por
medio de la construccin de la norma fundante, que a su vez tiene la apertura de
transformar el orden social, es decir se da una adaptabilidad de la institucin
segn los intereses (finalmente la existencia de un poder constituyente
diferente del poder constituido representa dicha adaptabilidad en el tiempo y
sin perder la supremaca de la constitucin jurdico-positiva).
El orden social y poltico creado por la constitucin que finalmente es un producto social y que genera instituciones encuentran ntidamente su
fundamento en la norma fundante.
As la ficcin de la norma fundante o la institucin objetiva de la constitucin
con un fundamento que la legitima (Grundnorm) operan en el sujeto como
una realidad, aun y cuando en la realidad sensible no exista la norma
fundante sino como construccin de la realidad social, se presenta como una
realidad objetiva, que hace que el individuo la reconozca y le de permanencia al
orden social que surge de sta.
Lo anterior, se reitera, surge del lenguaje no slo como terreno frtil para establecer
comunicacin que crea una intersubjetividad que a su vez refuerza a la ficcin, sino
como un sistema que hace que la propia constitucin como institucin sea accesible
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al sujeto y le otorgue una abstraccin de los contextos histricos, as no se obedece
a una persona determinada que hace uso del poder sino a un ente que deviene de
una constitucin cuyo fundamento es incuestionable.
El propio lenguaje es el medio para construir la realidad social, es el vehculo para
transmitir la legitimidad y sedimentar a la propia ficcin, es adems, el conductor de
la coercin y la elaboracin de los significados que permiten el control de la
constitucin, vinculado a la norma fundante que resulta no ser ms que un discurso.
En cuanto al trmino previamente definido de la reificacin, opera en cuanto al
concepto de norma fundante. La constitucin jurdico-positiva surge efectivamente
de los diversos fenmenos humanos, sin embargo, para el funcionamiento de la
construccin social de la realidad, se requiere de la institucionalizacin.
En este sentido el fenmeno humano requiere de una reconfiguracin para
establecer que la obediencia a la constitucin no deriva del ejercicio del poder de
forma arbitraria. Por tanto se genera un concepto supra-humano que en el caso de
la norma fundante que da sustento a la constitucin, como una construccin que no
es ms que una ficcin.
Por medio de la reificacin, el mundo de las instituciones se fusiona con el
mundo de la naturaleza, se vuelve necesidad, en este caso el hombre
destinatario de la norma, distorsiona e invierte el proceso de hombre productor
producto. En su conciencia la existencia del hombre productor de la
constitucin

jurdico-positiva,

desaparece,

ello

en

virtud

de

la

institucionalizacin de la constitucin.
La norma fundante adquiere tal carcter en virtud de la relacin dialctica
inversa, puesto que lo que importa no es el productor de la misma, sino el producto, que es percibido en la conciencia del gobernado como parte del orden
social.
Lo que se ve reforzado desde la teora, puesto que al encontrar que la norma
fundante cumple con todas las caractersticas de la ficcin, esto es que es una
construccin del pensamiento, que es contradictoria con la realidad y que
tiene por objetivo conocer la realidad, lo que acontece es un proceso, al
menor relativa de la conciencia.

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4. Validez formal y validez material en sentido jurdico-positivo, y validez
objetiva o intrnseca en sentido axiolgico
La validez es una propiedad de las formulas .Una frmula es vlida lgicamente
si y solo si y solo si toda interpretacin veritativa o proposicional es verdadera as
Todas las formulas tautolgicas son vlidas. En cambio, todas las formulas
indeterminadas y todas las contradictorias son invalidas lgicamente.4
4.1. Correccin formal y material de los documentos
La caracterizacin de un argumento deductivo presenta, sin embargo, diversos
motivos de insatisfaccin si se traslada al campo de los argumentos que se
realizan normalmente en el campo del Derecho o en el de la vida ordinaria. Un
primer motivo de insatisfaccin por lo dems obvio deriva precisamente de que
la lgica deductiva.
Slo nos suministra criterios de correccin formales, pero se desentiende
respecto de las cuestiones materiales o de contenido que, naturalmente, son
relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias
formales (lgica y matemtica). As, por un lado y como hemos visto, a partir de
premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vista
lgico; y, por otro lado, es posible que un argumentos sea incorrecto desde el
punto de vista lgico, aunque la conclusin y las premisas sean verdaderas o,
por lo menos, altamente plausibles. En unos casos, la lgica aparece como un
instrumento necesario, pero insuficiente para el control de los argumentos (un
buen argumento debe serio tanto desde el punto de vista formal como material).
En otros casos, es posible que la lgica la lgica deductiva- no permita ni
siquiera establecer requisitos necesarios en relacin con lo que debe ser un
buen argumento! como luego veremos, un argumento no lgico en el sentido de
no deductivo puede ser, sin embargo, un buen argumento.
Dicho de otra manera, plantearse la cuestin de la correccin de los argumentos
significa plantearse el problema de cmo distinguir los argumentos correctos de
los incorrectos, los vlidos de los invlidos. Aqu es posible todava distinguir

4 LLANOS VILLAJUAN, Marino. Lgica Jurdica. Editorial Logos. Primera edicin Lima 2003.pag.93

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entre argumentos manifiestamente invlidos y argumentos que parecen vlidos,
pero que no lo son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro est, se
plantea a propsito de la distincin entre los argumentos vlidos y las falacias
(los argumentos manifiestamente invlidos no son problemticos, puesto que no
pueden llevar a confusin), lo que la lgica deductiva slo consigue hacer a
medias.
La razn de ello es que no slo existen falacias formales, esto es, argumentos
que parecen correctos formalmente deductivamente pero que no lo son, sino
tambin falacias no formales.Estas ltimas, a su vez, pueden sub clasificarse en
otras dos categoras, lo cual da lugar a las falacias de atingencia y de
ambigedad. En las primeras, "las premisas carecen de atingencia lgica con
respecto a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su
verdad" (Copi, 1986, p. 83). As ocurre, por ejemplo, con el argumento ad
ignorantiarn, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas,
por el contrario, "aparecen en razonamientos cuya formulacin contiene palabras
o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera ms o
menos sutil en el curso del razonamiento" . Naturalmente, la lgica formal
deductiva slo nos provee instrumentos plenamente adecuados para hacer
frente a las falacias formales.5
4.2. Silogismo terico y silogismo prctico
Otro de los posibles motivos de insatisfaccin proviene que la definicin de
argumento vlido deductivamente (la definicin de argurnento que puede
encontrarse en los libros de lgica) se refiere a proposiciones premisas y
conclusiones que pueden ser verdaderas o falsas. Ahora bien, en el Derecho,
en la moral, etc., los argumentos que se efectan parten, muchas veces, de
normas y llegan l ellas; esto es, tratan con un tipo de enunciados respecto de
los cuales no parece que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En
consecuencia, surge el problema de si la lgica se aplica o no a las normas. Por
ejemplo, Kelsen, sobre todo en su obra pstuma, La teora general de las
normas (1979), sostuvo enfticamente que la inferencia silogstica no funciona
5 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.72

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en relacin con las normas. Las reglas de la lgica se aplican al silogismo
terico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no al silogismo prctico o
normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusin
son normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma. En la tradicin
iusfilosfica, el problema suele remontarse a JORGENSEN (1937), quien plante
un problema al que llam rompecabezas; y Ross (1941 y 1971), dilema de
lorgemen. De acuerdo con Ross, una inferencia prctica como
Debes mantener tus promesas.
Esta es una de tus promesas.
Por tanto, debes mantener esta promesa,
Carece de validez lgica. No es lgicamente necesario que un sujeto que
establece una regla deba tambin establecer la aplicacin particular de tal
regla. Que esto ltimo se verifica que o no depende de hechos psicolgicos.
No es raro aade Ross que un sujeto formule una regla general, pero evite
su aplicacin cuando l mismo se ve afectado.
Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta decididamente extraa. Si A
acepta como moralmente obligatoria 1a. regla : Se deben mantener las
promesas (todas las promesas y en cualquier circunstancia) y acepta como
verdadero el hecho de que ha prometido a B acompaarle al cine la tarde
del mircoles, y, sin embargo, sostiene tambin que a pesar de ello no
considera que deba acompaar a B al cine ese da, su comportamiento
sera tan irracional como el de quien considera como enunciados
verdaderos .Los ministros que son poetas no son imbciles y "X" es un
ministro que es poeta, y, sin embargo, no est dispuesto a que: X no es
imbcil.6
As como los juicios enunciativos encierran la pretensin de ser verdaderos, las
normas jurdicas y, en genera), las de conducta, en todo caso pretenden ser
vlidas La pretensin de verdad es a los enunciados lo que la de validez a los
juicios normativos Pero as como la primera no siempre implica la verdad de las
proposiciones que la ostentan, la segunda tampoco prueba que las normas en
todo caso valgan.
6 CARBONELLI LAZO, Fernando R. Lgica Jurdica. EJ Ediciones Jurdicas. Edicin 2009.pag.129

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EL SISTEMA DE DERECHO
Por qu podemos poner en tela de duda la correccin de los enunciados y la
validez de las reglas de comportamiento? A qu se debe que exijamos que
aqulla se pruebe y sta se justifique?
La respuesta est en dos formulaciones bsicas del principio de razn suficiente
una relativa a los juicios sobre el ser, otra relativa a las normas de conducta
De acuerdo con la primera formulacin, todo juicio enunciativo, para ser
verdadero, ha menester de un fundamento suficiente de verdad, de acuerdo con la
segunda, toda norma, para ser vlida, necesita un fundamento suficiente de validez
La lgica apofntica hace derivar la verdad de los enunciados de una razn,
mas no dice cmo podemos saber, en cada caso, si la que se aduce tiene o no
el atributo de la suficiencia Este problema no es ya lgico, sino epistemolgico, y
para resolverlo es indispensable echar mano de un criterio de verdad. La lgica
jurdica, por su parte, ensea que una norma de derecho, para ser vlida, ha
menester de un fundamento bastante, mas no indica si el que se invoca tiene o
no tal carcter Para esclarecer este punto hay que servirse de un criterio de
validez
Decir que un precepto jurdico es vlido equivale a declarar, segn la tesis de
Kelsen, que pertenece a determinado orden positivo Si estamos en condiciones
de referirlo, directa o indirectamente, a la norma bsica de ste, sostendremos
que encuentra en dicha norma la razn de su obligatoriedad y, por tanto, que es
parte del mismo ordenamiento
La afirmacin de que un precepto se funda en la norma bsica permite dos
interpretaciones diferentes
De acuerdo con la ms comn, su sentido es que el precepto cuya validez se
discute ha sido creado en la forma establecida por las disposiciones que
estructuran los procesos conocidos con el nombre de fuentes formales
(legislacin, costumbre, jurisprudencia) En nuestro derecho la interpretacin del
principio de que una norma slo es vlida cuando se basa, directa o
indirectamente, en la ley fundamental, consiste en decir que tal atributo no slo
depende de la regularidad del proceso de creacin, sino, adems, de que de
contenido de la regla no se oponga al de otras de mayor jerarqua y, en ltimo
trmino, al de la norma bsica De acuerdo con esta tesis, el hecho de que al
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EL SISTEMA DE DERECHO
elaborarse una ley se cumplan todos los trmites del proceso legislativo es
condicin necesaria, pero no suficiente, de validez .Para que en el caso pueda
hablarse de suficiencia es indispensable que el contenido del precepto coincide
con el de otros de rango ms alto, que en ocasiones son, amn de los
constitucionales, todos los que forman parte de un orden parcial ms amplio y
de jerarqua superior El art 133 de la Constitucin de los Estados Unidos
Mexicanos brinda un ejemplo excelente Tal artculo dispone que cuando un juez
local descubre que una ley de su Estado es contradictoria de otra federal, est
obligado a aplicar la ltima, y debe abstenerse de dar aplicacin a la de rango
ms bajo Aun cuando sta haya sido creada en la forma estatuida, tal
circunstancia no puede interpretarse como condicin suficiente de validez .El
fundamento slo es bastante si el contenido de la ley creada de acuerdo con los
requisitos de forma sealados por la Constitucin local, no se opone al de
ningn precepto del orden supremo que integran la Constitucin y dems leyes
federales .En la medida en que la prueba del segundo requisito exige el examen
del contenido de la norma, a la luz de disposiciones de mayor altura, cabe hablar
de validez jurdica tanto en sentido formal cuanto en sentido material Pero como
en ninguno de los dos casos se trata de la bondad o justicia intrnsecas del
precepto, a fin de cuentas resulta que la validez de los positivos obedece a
condiciones de orden extrnseco, ya que, incluso cuando hay que atender al
elemento material de esos preceptos para determinar si son vlidos, lo que se
analiza no es su justicia objetiva, sino su compatibilidad o concordancia con
otros del mismo orden
Tanto el criterio de regularidad como el de compatibilidad de una disposicin
con otras de mayor altura y, en ltima instancia, con la norma bsica, relativos,
uno y otro, al fundamento extrnseco de validez, en sentido jurdico positivo, del
precepto, presuponen, lgicamente, la existencia y efectividad del sistema que
hace residir en esa suprema norma la razn de su fuerza obligatoria Tales
criterios conciernen al fundamento de normas aisladas, y el atributo en cuestin
se reduce a la posibilidad de concebirlas como elementos de un orden que ya
existe, de acuerdo con las disposiciones relativas a dichos criterios Cuando se
plantea el problema de la virtud normativa de una ley, en conexin con la
fundamental de un ordenamiento, no slo se reconoce la existencia, se
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presupone tambin la validez de ste, concebido como un todo El punto de que
se parte al plantear la cuestin es, por un lado, el factum de la positividad del
orden que brinda el (o los) cnones de validez y, por otro, el tcito
reconocimiento de que dicho orden, juzgado en conjunto, es vlido El problema
de la validez jurdico-positiva de un solo precepto no debe, por tanto,
confundirse con el que se refiere a todo un sistema de derecho
Si, en relacin con el segundo tema, declaramos, siguiendo a Kelsen, que la
obligatoriedad de un sistema jurdico no puede hacerse derivar de un hecho, y
encuentra siempre su fundamento en una norma, tendremos que admitir, a la
vez, que un orden regulador de la conducta (considerado por sus creadores
como vlido) slo puede aspirar a que se le reconozca tal carcter si existe un
principio cuya aplicacin justifique es reconocimiento Por ello asevera Kelsen
que la eficacia de cada orden es conditio sine qua non, mas no con- ditio per
quam de la validez de los preceptos que lo forman.
Ya sea que para concebir un conjunto de reglas de conducta como sistema
positivo se recurra a la norma fundamental hipottica de que habla el jefe de la
Escuda Vienesa, o que se trate de fundar su obligatoriedad en consideraciones
de carcter axiolgico, el mero factum de la positividad no basta para que
podamos atribuirle naturaleza jurdica, requirase, adems, que derivemos su
validez de la aplicacin de un criterio adecuado, bien de ndole formal, bien de
carcter material.
5.

Juicio prctico: Relacin entre caso y sistema

Es un acto cognoscitivo por el que la razn destaca, por encima de las dems, la
accin que debe realizarse. Este acto engendra la virtud llamada synesis, que
quiere decir sensatez, sentenciar bien, juzgar rectamente, tener buen sentido,
rechazando ideas y concepciones errneas. A la sensatez se opone la
inconsideracin o insensatez. El caso consiste generalmente en una sentencia
judicial o en un relato situacional, que est usualmente basado en datos y
circunstancias reales. Otras variables del mtodo involucran clips de pelculas,

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demandas y contestaciones reales, situaciones de asesoramiento extracontencioso, etc.7
Observado, los juicios que hacemos sobre nuestras acciones y las de otros,
nuestros juicios sobre las creaciones propias del arte humano, o aquellos que se
refieren a nuestra condicin de seres polticos? En segundo trmino, podemos
aspirar acaso a que esos juicios sobre todas las cosas que se nos presenten
sean, en todos los casos posibles, igualmente "slidos y verdaderos"? Qu es,
entonces, lo que pueden significar tales trminos? Y, si as fuera, cmo
podramos determinar la validez y verdad de cada uno de nuestros juicios? Pero,
sobre todo, son de la misma naturaleza los juicios que hacemos en orden a
determinar la verdad de una cierta proposicin terica, los que hacemos sobre la
posible rectitud de la accin de un agente moral, los que elaboramos sobre la
belleza o valor de una obra humana y aquellos que se refieren a la justicia de una
decisin poltica? Y, finalmente, si bien es cierto que todo el que investiga o
estudia lo hace con el fin de mejorar su comprensin y su capacidad de juzgar,
significa esto que todo juicio que hagamos sobre cualquier cosa est
necesariamente mediado por algn tipo de estudio o reflexin terica previa?
No pretendo, a lo largo de este ensayo, responder puntualmente, y ni siquiera de
una forma general, a las preguntas anteriormente planteadas. Slo me interesa
examinar por lo pronto un tipo de juicio particular, el llamado "juicio prctico" (que
no hay que reducir exclusivamente al juicio sobre cuestiones morales). Tampoco
pretendo hacerlo desde la perspectiva filosfica ofrecida por Descartes, que, para
el asunto que me ocupa, resulta estrecha y limitada, sino desde un punto de vista
filosfico que me resulta ms familiar y que, como espero mostrarlo a lo largo del
escrito, parece ms apropiado para el examen del problema planteado: la visin
que de la filosofa prctica nos ofrece Aristteles.
Me interesan, pues, no todos los tipos de juicios posibles, sino una forma
particular de juicio el signo de la universalidad y la necesidad: son as y no de otro
modo, y todo hombre, si se precia de ser racional, si no es un escptico
empedernido, est en la obligacin de aceptarlas. Desde este punto de vista, lo
7 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.75

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EL SISTEMA DE DERECHO
estrictamente racional es slo aquello a lo que se puede llegar mediante
razonamientos puramente demostrativos.
Sin embargo, qu pasa con todo lo que no es claro ni evidente? Debemos
renunciar simplemente a su consideracin? Debemos considerar como falso lo
que no sea claramente evidente, sino slo probable, tentativo, hipottico o
verosmil? Debemos tratarlo simplemente como irracional? Si as fuera, desde
luego, el juicio prctico debera atenerse a los mismos patrones de racionalidad
que rigen sobre nuestros juicios tericos. Pero, es as?
Hay muchos campos importantes de la vida humana (la moral, la esttica, el
humor, etc.) en los cuales las proposiciones que formulamos no alcanzan el
grado de universalidad, objetividad o necesidad que se requeriran para poderlos
considerar como "ajustados a la Razn", y en donde nuestros juicios difcilmente
podran ser calificados de "slidos y verdaderos". No debera deducirse de ello,
sin embargo, que los juicios que se profieren en estos campos deban ser
necesariamente falsos o irracionales.

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EL SISTEMA DE DERECHO
CAPITULO II
LAS FUENTES
1. Fuente
El concepto de fuente tiene dos acepciones:
1.1. Sociolgica: aquel conjunto de factores sociales, polticos y econmicos
con que determinan la necesidad de crear una norma.
1.2. Jurdica.
a) Fuentes del Derecho.
Las fuentes del ordenamiento jurdico son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho. Son las formas (Ley, costumbre, principios) a travs de
las cuales se expresan las normas jurdicas.
b) Fuentes de produccin del Derecho.
Son el conjunto de sujetos y actos a los que el ordenamiento jurdico
atribuye la facultad de crear normas.
c) Fuentes sobre la produccin del Derecho.
Son las normas que hacen posible la creacin normativa. Ejemplos

De la elaboracin de las Leyes.

La aprobacin modificacin o derogacin de las leyes orgnicas


exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre
el conjunto del proyecto.

d) Fuentes de cognicin del Derecho.


Es una locucin impropia, ya que no son verdaderas fuentes. Indican los
documentos oficiales que recogen las disposiciones normativas

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e) Fuentes directas e indirectas.
DIRECTAS: Constitucin, Ley, Reglamento, Tratados Internacionales,
Costumbre, Principios.
INDIRECTAS: Jurisprudencia, Doctrina.
2. Tipos de fuentes
2.1. Fuentes reales: Se refieren al derecho considerado en sus elementos
constitutivos, en su contenido y estn formadas por hechos sociales que vean la
necesidad de reglas jurdicas en un lugar determinado y, en un momento
preciso.
2.2. Fuentes formales: Son procedimientos de la creacin de normas jurdicas
organizadas por el Estado. Las fuentes formales son la costumbre y la ley.
3. El estudio de las fuentes en la doctrina jurdica
Como se ha sealado, la doctrina jurdica ha estudiado de forma amplia el tema
de las fuentes del derecho. Eduardo Garca Mynez hace uso de la metfora del
jurista francs Du Pasquier que la asemej "al lugar en donde las aguas brotan de
la tierra saliendo de las profundidades de la vida social, el derecho a la vida de la
realidad".
En este sentido, la historiografa alemana del siglo XIX gener una tcnica auxiliar
para el estudio de la historia que no se refiere directamente al anlisis del objeto
sino a las fuentes del conocimiento mismo y lo llam heurstica, a travs de esta
disciplina se proporcionan las reglas y experiencias conducentes para la
bsqueda, individualizacin, clasificacin, crtica, interpretacin, aprovechamiento
y registro de datos que proporcionan las fuentes de conocimiento cientfico.
Anbal Bascun Valdez seala como fuente de conocimiento a "todo instrumento
racionalmente aprehensible que nos ofrece los datos concretos requeridos para
una conceptuacin cientfica...".Es en esa direccin que la teora jurdica ha
desarrollado toda una doctrina alrededor del tema de las fuentes del derecho.

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EL SISTEMA DE DERECHO
Para Federico Savigny, las fuentes son las causas del nacimiento del derecho, las
fuerzas creadoras del mismo, el espritu del pueblo que en todos los individuos
vive, acta y produce el derecho positivo. Para Giorgio del Vecchio, las fuentes
del derecho son los principios inmutables de la justicia, como el derecho natural.
Por su parte, los formalistas de la escuela kelseniana sealan a las fuentes del
derecho como los fundamentos de validez del mismo, la razn ltima de jerarqua
dentro de una gradacin de normas que en su cspide tienen la norma hipottica
fundamental, esto es, la Constitucin.
Rafael de Pina, en su obra Elementos del derecho civil mexicano, seala que las
fuentes del derecho son subjetivas cuando atribuyen una facultad o potestad a un
sujeto para hacer o dejar de hacer algo en razn de la existencia de una norma;
en tanto que son objetivas las normas que establecen la potestad o facultades de
los sujetos. Precisamente, dentro de la clasificacin de este autor se alude a las
fuentes del conocimiento del derecho, como el conjunto de elementos que
permitan el acceso al objeto de conocimiento de lo jurdico en todas sus
manifestaciones.
Cada una de las apreciaciones anteriores aporta elementos a discutir, dado que
para el conocimiento de un derecho especfico, es preciso tener en cuenta que
toda disposicin jurdica tiene un origen histrico, un fundamento ideolgico y una
fuente formal.
Sin embargo, la cuestin no resulta ser sencilla pues adems de presentar
distintos matices, dada la diversidad de enfoques que se le puede dar, as como
su pertenencia a un determinado sistema jurdico, se ha atribuido a la expresin
fuentes del derecho una gran diversidad de significados, derivando en lo que se
ha llamado un desorden conceptual.
En dicho sentido, desde el punto de vista dogmtico, las fuentes tienen que ver
con los actos de ciertas instancias formales por los cuales determinadas
disposiciones adquieren el carcter de derecho objetivamente especificado y
exigible. En el ms puro sentido tcnico se habla de fuentes del derecho, al hablar

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de la ley, en sus diferentes formas de produccin legislativa, parlamentaria y
reglamentaria; a la costumbre; a la jurisprudencia y a la doctrina.
Sin embrago, es necesario sealar que en los rdenes jurdicos modernos se da
la caracterstica de la pluralidad de fuentes, cuestin que indudablemente tiene
que ver con el carcter dinmico del sistema.
En tal sentido, la Constitucin, las disposiciones constitucionales, los tratados
internacionales en materia de derechos humanos; las leyes reglamentarias, las
leyes ordinarias; las prcticas y decisiones judiciales; los decretos-ley; decretos y
reglamentos; las prcticas gubernamentales; contratos-ley, contratos colectivos,
usos y costumbres, entre otros, todos ellos forman parte del sistema, el cual a la
vez, establece criterios al momento de la aplicacin concreta de la norma,
incluidos aquellos que atendern a la resolucin de un conflicto normativo.8
4. Sentidos que se le atribuye a las fuentes del derecho
Destacamos la visin de Legaz y Lacambra acerca de los diversos sentidos que
se le atribuyen a la expresin fuente del derecho y que aporta en trminos
generales la visin de dichas las clasificaciones:
a) fuente del conocimiento de lo que histricamente es o ha sido el derecho,
antiguos documentos, colecciones legislativas, etctera
b) fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social, la naturaleza
humana, sociedades, el sentimiento jurdico, la economa, etctera
c) autoridad creadora del derecho histrico o actualmente vigente, Estado,
pueblo
d) acto concreto creador del derecho; legislacin, costumbre, decisin
judicial, etctera
e) fundamento de la validez jurdica de una norma concreta de derecho
f) forma de manifestarse la norma jurdica: ley, decreto, reglamento,
costumbre; g) fundamento de la validez de un derecho subjetivo.

8 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.77

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EL SISTEMA DE DERECHO
En este sentido, los sistemas jurdicos han conocido la preponderancia de
algunas de sus fuentes atendiendo a diferentes circunstancias y orientando el
desarrollo del propio sistema en diferentes momentos. De este modo, existen
aquellos en donde el derecho consuetudinario fue preponderante; aquellos, en
donde la doctrina tuvo importancia decisiva; otros en donde el derecho creado por
los jueces ha sido el rasgo distintivo; a ms de aquellos en los cuales la
legislacin ha sido la fuente formal predominante.
As, las fuentes del derecho, como otros subsistemas sociales, tienen como
premisa su carcter dinmico adems de que contienen en s mismos normas que
permiten su propia creacin y modificacin, adems de guardar una relacin de
supra a subordinacin entre ellas mismas, lo cual se traduce en la jerarqua
normativa del sistema jurdico.
Nuestro pas no ha escapado a las transformaciones de las fuentes del derecho,
en tal sentido para hablar de las fuentes del derecho en Mxico se realizar un
anlisis de las mismas bajo la ptica de los rdenes jurdicos modernos en donde
existe la caracterstica de la pluralidad de fuentes, anotando las categoras que se
han establecido de forma general para acceder al estudio de las fuentes de lo
jurdico.
Complementando nuestra jurisprudencia, en esta oportunidad, y a propsito del
presente caso, que tiene que ver con el principio de competencia en el sistema de
fuentes, desarrollaremos, por un lado, el tema de la Constitucin como fuente de
Derecho y el sistema de fuentes del Derecho que ella disea y por otro, los
principios articuladores y ordenadores del sistema de fuentes.

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EL SISTEMA DE DERECHO
5. Fuentes de la teora de la decisin
5.1. Constitucin
5.1.1. La Constitucin y las fuentes del derecho
Si bien el estudio y anlisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente
desde la teora del derecho, como afirma Enrique lvarez Conde:

Hoy da parece comnmente pacfico que la regulacin


de las fuentes del Derecho se site en el campo de la
teora de la Constitucin.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de comprobar la importancia y


utilidad del anlisis y estudio del sistema de fuentes, sobre todo a partir de los
diversos

procesos

constitucionales

resueltos

desde

el

inicio

de

su

funcionamiento; en particular, los procesos de inconstitucionalidad.

El mismo lvarez Conde justifica dicha postura argumentando que la propia


configuracin de la Constitucin como norma jurdica suprema supone que sta
se convierte no slo en autntica fuente del Derecho, sino en la norma
delimitadora del sistema de fuentes.

En igual sentido, desde la Teora del Derecho se ha afirmado que:

La incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes


es doble, porque doble es su carcter de norma suprema
y de norma que regula la produccin normativa. 9

Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta


para abordar el tema en cuestin: la Constitucin como norma jurdica, la
Constitucin como fuente de Derecho y la Constitucin como norma
delimitadora del sistema de fuentes.
9 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.79

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EL SISTEMA DE DERECHO
5.1.2. El fenmeno de la constitucionalizacin de los derechos

La constitucionalizacin del derecho se refiere al fenmeno jurdico segn el


cual el ordenamiento jurdico de un pas y por tanto el derecho en s mismo
considerado, debe estar regido en su interpretacin y aplicacin con la
Constitucin de dicho pas. Ello quiere decir que la norma primaria a la cual
debe acompasarse en forma obligatoria el derecho del pas respectivo debe ser
la Constitucin. La supremaca de la constitucin ha generado enfrentamientos
entre las altas Cortes, lo que comnmente se ha conocido como choques
de trenes.
Aunque el fenmeno de la constitucionalizacin del derecho no es nuevo en el
derecho comparado. Para el siglo XIX el orden jurdico giraba en torno al
acatamiento ciego de la ley; pero a partir del siglo XX las cosas han cambiado
porque el eje central lo constituye la Carta Magna o carta fundamental. La
Constitucin pas

de ser un

documento poltico a

un documento

eminentemente jurdico.
La constitucionalizacin de las distintas reas del Derecho es un fenmeno
cada vez ms arraigado en nuestra cultura y contexto jurdicos. Tal vez la
forma ms evidente en que se haya manifestado sea el creciente protagonismo
del Tribunal Constitucional, supremo intrprete de la Constitucin, en la
significacin y re significacin de conceptos, derechos y principios jurdicos
que, a travs de sus sentencias, han afectado desde el derecho tributario hasta
los derechos humanos. Sea que esto se valore positiva o negativamente, su
relevancia para comprender el derecho y sus efectos en la actualidad es
innegable.
Pero, cul es el contenido de dicho fenmeno?, cules son las
caractersticas que lo definen? Mucha es la doctrina que al respecto lo que se
ha desarrollado, tal vez la principal coincidencia sea considerar que la piedra
angular del mismo es la revaloracin de la Constitucin como norma suprema,
continente de los valores jurdicos supremos expresados a travs de los

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EL SISTEMA DE DERECHO
derechos fundamentales y la organizacin democrtica de los poderes
pblicos.
En efecto, a la Constitucin se le ha reconocido una supremaca jurdica, tanto
como lex legis (jerarqua formal) dentro de la jerarqua normativa clsica, as
como norma normarum (jerarqua material), en tanto fundamenta la validez de
la creacin y aplicacin del resto de normas, es decir, como principal fuente de
Derecho. Es de aqu precisamente que deriva la importancia que ha adquirido
el Tribunal Constitucional y su jurisprudencia, que en buena cuenta no es ms
que un ejercicio de control constitucional. Ejercicio que, desde luego, no se
limita a una mera verificacin de que un hecho se ajuste o no al texto de una
norma, sino que se expresa en un proceso de interpretacin y argumentacin
jurisprudencial.
As, la fuerza normativa de la Constitucin se ve dotada de una eficacia real y
de una dimensin objetiva que garantiza la proteccin activa de los derechos
fundamentales por parte del Estado. Los principios constitucionales articulan y
guan una comunidad jurdica y poltica, por ello es que requieren ser
interpretados en cada caso concreto en donde se suscite un conflicto que los
cuestione o confronte.
No obstante, debe considerarse que este fenmeno puede generar un
problema de sobre constitucionalizacin del Derecho y la afectacin, no tanto
del principio de legalidad y fuerza de ley, sino de la seguridad y predictibilidad
jurdica. Esto hace necesario establecer lmites al ejercicio jurisprudencial
constitucional, a partir del anlisis de sus aportes y excesos en materia de
derechos reglados por ley.

5.1.3. La Constitucin como norma jurdica


La Constitucin, en la medida que contiene normas jurdicas, es fuente del
derecho. Como bien expone Francisco Balaguer Callejn; la Constitucin
contiene las normas fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que
actan como parmetro de validez del resto de las normas.
La Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de
produccin del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden
normativo estatal.
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EL SISTEMA DE DERECHO
El reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y
directamente aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como
fuente de Derecho y como fuente de fuentes. Si bien este Colegiado le ha
reconocido la Constitucin el carcter de norma poltica, tambin ha tenido
oportunidad de enfatizar en varias oportunidades su carcter normativo y
vinculante.10
La Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la auto
representacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin,
una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una
posicin anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado
Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la
representacin del pueblo polticamente soberano, lo asumir la Constitucin,
que de esta forma pasar a convertirse en la norma jurdicamente suprema.[8]

Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis


que: la Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y
vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella, y
lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin. As lo ha
entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la
resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer,
donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y
en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la controversia
se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin de la
Constitucin.
Pero el Tribunal Constitucional no slo se ha referido a la Constitucin como
norma jurdica, sino que recientemente lo ha hecho desde una perspectiva
objetivo-estructural y subjetiva institucional. As la Constitucin es la norma
jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural,
(como desde el subjetivo-institucional). Consecuentemente, es interpretable,
pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyeccin y concretizacin, de

10 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.83

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EL SISTEMA DE DERECHO
manera tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean
verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana.

En consecuencia, pretender que la Constitucin no puede ser


interpretada, no slo negara su condicin de norma jurdica, sino
que

desconocera

las

competencias

inherentes

del

juez

constitucional como operador del Derecho, y sera tan absurdo


como pretender que el juez ordinario se encuentre impedido de
interpretar la ley antes de aplicarla.

5.1.4. La Constitucin como fuente de Derecho


Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional, debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms
importante fuente normativa. Al respecto, la doctrina apunta que:

La Constitucin es la fuente suprema dentro del


ordenamiento,

que

conforma

el

orden

jurdico

fundamental del Estado y de la sociedad.

En

cuanto

norma

suprema

del

ordenamiento,

la

Constitucin prevalece sobre todas las dems y en ese


sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto
determina la invalidez de aquellas que formal o
materialmente

contradigan

las

prescripciones

constitucionales. 11

Es por ello que la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de


validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e,
inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
11 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.84

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lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que
pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin
de una exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible extraer
consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la
posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su
origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya
previsto.

5.1.5. La Constitucin como fuente de fuentes


En cuanto a la consideracin de que la Constitucin es la fuente de las fuentes
de derecho y la que regula la produccin normativa o disciplina los modos de
produccin de las fuentes, Francisco Balaguer Callejn apunta que sta es,
adems, la fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento
mismo, a partir de las cuales se determinara la legitimidad del resto de las
normas del sistema jurdico.
En igual sentido, se ha sostenido que la Constitucin tambin incide en el
sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso de produccin
jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y asignando un
valor especfico a las normas creadas por stos. Es decir, la Constitucin es
la norma normarum del ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la
produccin jurdica estn contenidas en ella.

La Constitucin ostenta el mximo nivel normativo, por cuanto es obra del


Poder Constituyente; reconoce los derechos fundamentales del ser humano;
contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica; adems de crear y
regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico
nacional.
En efecto, la Constitucin no slo es la norma jurdica
suprema formal y esttica, sino tambin material y
dinmica, por eso es la norma bsica en la que se
fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma
de unidad a la cual se integran.
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EL SISTEMA DE DERECHO
Es as que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras
como se traduce tal diferencia es ubicndose en el vrtice
del ordenamiento jurdico. Desde all, la Constitucin
exige no slo que no se cree legislacin contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se
realice en armona con ella misma (interpretacin
conforme con la Constitucin). 12
La Constitucin, como fuente suprema:
Crea los rganos encargados de la produccin normativa.
Otorga competencias materiales.
Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
Impone los contenidos normativos.

5.1.6. El bloque de constitucionalidad


La nocin de bloque de constitucionalidad puede ser formulada recurriendo a la
siguiente imagen paradjica: este concepto hace referencia a la existencia de
normas

constitucionales

que

no

aparecen

directamente

en

el

texto

constitucional. Qu significa eso? Algo que es muy simple pero que al mismo
tiempo tiene consecuencias jurdicas y polticas complejas: que una
constitucin puede ser normativamente algo ms que el propio texto
constitucional, esto es, que las normas constitucionales, o al menos supra
legales, pueden ser ms numerosas que aquellas que pueden encontrarse en
el articulado de la constitucin escrita. Por ejemplo, en Estados Unidos es claro
que las mujeres gozan del derecho constitucional a abortar, tal y como lo
seal la Corte Suprema de ese pas en la sentencia Roe v Wade de 1973.
Igualmente, en Francia, es indiscutible que los derechos de sindicalizacin y de
huelga tienen rango constitucional, tal y como lo determin el Consejo
Constitucional de ese pas en varias decisiones. Sin embargo, si alguien leyera
12 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.86

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la totalidad de las constituciones de Estados Unidos o de Francia de 1958, en
ninguna parte de esos textos encontrara una mencin expresa a esos
derechos, que tienen empero rango constitucional. Esta situacin normativa
aparentemente paradjica se explica porque las constituciones no son cdigos
totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales suelen hacer
remisiones, expresas o tcitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la
constitucin, tienen relevancia en la prctica constitucional en la medida en que
la propia constitucin establece que esas otras normas tienen una suerte de
valor constitucional. Los casos ms evidentes son aquellos ordenamientos en
donde la constitucin expresamente seala que, por ejemplo, ciertos tratados
de derechos humanos tienen rango constitucional, tal y como lo hacen varias
constituciones latinoamericanas.
En otros eventos, la referencia puede ser ms compleja, como la llamada
clusula de los derechos innominados o no enumerados de la novena
enmienda de la Constitucin de Estados Unidos, segn la cual, el
reconocimiento de ciertos derechos en la constitucin y en la carta de derechos
no puede ser interpretado como una negacin de aquellos que el pueblo se ha
reservado. Estos ejemplos elementales muestran entonces que en muchos
ordenamientos jurdicos existen derechos o principios que no se encuentran
directamente en el texto constitucional, pero que, por expreso mandato
constitucional, tienen rango constitucional.
El bloque de constitucionalidad es entonces un intento por sistematizar
jurdicamente ese fenmeno, segn el cual las normas materialmente
constitucionales -esto es, con fuerza constitucional son ms numerosas que
aquellas que son formalmente constitucionales zesto es, aquellas que son
expresamente mencionadas por el articulado constitucional -. Por ende, el
bloque de constitucionalidad es compatible con la idea de constitucin escrita y
con la supremaca de la misma por cuanto es por mandato de la propia
constitucin que normas que no hacen parte de su articulado comparten
empero su misma fuerza normativa, puesto que la propia Carta, como fuente
suprema del ordenamiento, as lo ha ordenado6La existencia del bloque de
constitucionalidad adquiere entonces una gran importancia para todos los
operadores jurdicos en aquellos ordenamientos, como el colombiano, en
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EL SISTEMA DE DERECHO
donde la Constitucin tiene fuerza normativa. En efecto, esta nocin ampla los
trminos del debate constitucional, pues significa que los mandatos
constitucionales que se deben tener en cuenta para resolver una controversia
judicial no son exclusivamente los artculos de la constitucin, ya que otras
disposiciones y principios pueden tener tambin relevancia para decidir esos
asuntos. Y esto es importante y no solamente en los casos propiamente
constitucionales como las acciones de tutela o los procesos de control
abstracto sino tambin en los juicios ordinarios, ya que los jueces tienen el
deber de tomar en cuenta la Constitucin tambin cuando resuelven asuntos
penales, civiles o laborales, por cuanto, la Constitucin es norma de normas y
prevalece sobre cualquier otra disposicin que le sea contraria, el bloque de
constitucionalidad tiene ciertas ventajas y potencialidades democrticas, ya que
permite que la constitucin sea ms dinmica y se adapte a los cambios
histricos, en la medida en que faculta a los jueces constitucionales a tomar en
cuenta importantes principios y derechos, que pueden no estar incluidos
directamente en el texto constitucional, pero que, en el curso del tiempo,
pueden llegar a adquirir una enorme importancia. Por ejemplo, en Francia, la
Constitucin de la V Repblica no incorpora directamente ninguno de los
derechos sociales ni de las libertades clsicas, pero gracias a la referencia al
bloque de constitucionalidad, el Consejo Constitucional ha podido reconocer
que esos derechos tienen jerarqua constitucional
El bloque de constitucionalidad favorece entonces la adaptacin histrica de las
constituciones a nuevas realidades sociales y polticas, y en esa medida
mantiene el dinamismo de los textos constitucionales, que se convierten
entonces en "documentos vivientes", como han dicho algunos jueces y
doctrinantes estadounidenses (Marshall 1997, Brennan 1997). Esto es
importante no slo para el propio juez constitucional, que encuentra en esa
categora un instrumento dinmico para el desarrollo de la jurisprudencia
constitucional, sino tambin para el abogado litigante y para el ciudadano en
general, que pueden usar las normas incorporadas en el bloque de
constitucionalidad como argumentos slidos en la lucha por el reconocimiento
de nuevos derechos.

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EL SISTEMA DE DERECHO
Sin embargo, los riesgos de esa categora, en trminos de seguridad jurdica,
de afectacin del principio democrtico o de arbitrariedad judicial, tambin son
muy grandes, pues para los operadores jurdicos no es claro ni siquiera cules
son las normas de referencia en un debate constitucional complejo. Por
ejemplo, un juez podra, basndose en la clusula abierta sobre derechos
innominados, invocar un derecho que no encuentre en el texto constitucional,
pero que l considere inherente a la dignidad humana o a la libertad de las
personas, y con base en ese valor anular regulaciones que para la gran
mayora de la sociedad son no slo legtimas sino muy importantes. En el
fondo, eso fue lo que hizo la Corte Suprema de Estados Unidos en las primeras
dcadas del Siglo XX, cuando anul las leyes de intervencin social, que
haban establecido el salario mnimo o la jornada mxima de trabajo,
argumentando que stas violaban la libertad contractual, cuando el texto
constitucional de ese pas en ninguna parte reconoce, como derecho
constitucional, esta libertad. Y es que, por medio de una suerte de bloque de
constitucionalidad tcito, la Corte Suprema consider que aunque el texto no lo
dijera, la libertad contractual haca parte del debido proceso sustantivo
consagrado en la enmienda XIV de la Carta de Filadelfia
El bloque de constitucionalidad tiene entonces potencialidades y riesgos. Por
ello, segn algunos autores, esta expresin suele no ser tanto la denominacin
de una categora conceptual clara y definida sino el enunciado de un problema
complejo, en la medida en que simplemente sirve para manifestar la perplejidad
que tienen en ocasiones los operadores jurdicos al no saber con precisin
cules son las normas que, en un determinado momento histrico, integran una
constitucin, y que son entonces relevantes para decidir un asunto especfico.
o el bloque de constitucionalidad supone dosis importantes de creatividad
jurdica pero tambin de responsabilidad por parte de los operadores jurdicos,
y en especial por parte de los jueces.
Una vez realizada la reflexin precedente sobre la importancia, el alcance y las
dificultades de esta nocin, conviene pues que entremos a examinar
especficamente qu tan exitosa ha sido la experiencia colombiana en esta
materia

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EL SISTEMA DE DERECHO
5.1.7. Grados de eficacia
Establece la Constitucin, expresa o implcitamente alguna diferenciacin de
grados de eficacia entre distintos tipos de normas constitucionales (valores,
principios, derechos, poderes, garantas, entre otros), se colige en lo que
respecta a la diferenciacin entre grados de eficacia entre las distintas normas
constitucionales, la doctrina ha distinguido entre normas auto aplicativas y
normas de ejecucin diferida. Las primeras son aquellas que despliegan toda
su eficacia por s mismas, sin necesidad de desarrollo normativo ulterior; en
tanto que las segundas, si requieren la emisin de normativa infra
constitucional para disfrutar la eficacia plena.
Un ejemplo de norma auto aplicativo lo constituye el siguiente ejemplo:
Los habitantes de la repblica, tienen derecho de asociarse para fines
lcitos. Nadie podr ser obligado a formar parte de asociacin alguna.
Como se puede apreciar esta norma despliega su eficacia por s misma, sin
necesidad de desarrollo normativo ulterior.
En cambio un ejemplo de ejecucin diferida seria la siguiente:
La jurisdiccin contencioso- administrativo tiene el objeto de garantizar la
legalidad de la funcin administrativa del estado, de sus instituciones. La
ley proteger al menos los derechos subjetivos y los intereses legtimos
de los administrados.
Esa norma a diferencia

de la anterior, traslada a la ley

la obligacin de

proteger los derechos subjetivos y los intereses de los administrados.13

De manera expresa la Constitucin Poltica no establece diferenciacin alguna.


No obstante, cuando advierte en su artculo 1 que el respeto de la dignidad de
la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, deja
entrever que la dignidad constituye el principal fundamento de los derechos,
que es el valor de los valores.
Y, de otra parte, reconoce tambin que hay principios esenciales que por su
relevancia y contenido deben ser respetados y promovidos cuando seala en el
artculo 44 que son deberes primordiales del Estado: defender la soberana
13 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.87

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nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la
poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar
general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado
de la Nacin.

5.2. Tratados
5.2.1. Los tratados en general
Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en funcin de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus
vivendi,

actas,

concordatos,

compromisos,

arreglos,

cartas

constitutivas, declaraciones, pactos, canje de notas, etc.

Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus
homlogos o con organismos extra nacionales, y que se rigen por
las

normas,

costumbres

fundamentos

doctrinarios

del

derecho

internacional. En puridad, expresan un acuerdo de voluntades entre sujetos de


derecho internacional, es decir, entre Estados, organizaciones internacionales,
o entre estos y aquellos.

Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a


futuro concertados por los sujetos de derecho internacional pblico. Son, por
excelencia, la manifestacin ms objetiva de la vida de relacin de los
miembros de la comunidad internacional.
Se le define tambin al tratado como un acuerdo internacional de voluntades o,
en otros trminos, es un acuerdo celebrado entre sujetos jurdicos del
orden internacional. En este sentido muy amplio, el dato fundamental que da a
un acuerdo el carcter concreto de tratado o tratado internacional es el de que
el mismo est celebrado o sea concluido entre sujetos a los que el orden
jurdico internacional atribuye la cualidad de sujetos jurdicos. As quedan
incluidos como tratados todos los acuerdos entre tales sujetos, cualquiera que
sea la forma y la denominacin que adopten y, en cambio, quedan excluidos
todos los acuerdos internacionales en los que los sujetos o al menos uno de
ellos carecen de este carcter. Desde el punto de vista de su denominacin, es
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EL SISTEMA DE DERECHO
indiferente

que

sean calificados

como tratados, acuerdos,acuerdos simplificados, protocolos, convenios,


convenciones, etc., puesto que, materialmente, todos son tratados.14
5.2.2. Caractersticas
El

tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas

caractersticas especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas.


Ello porque, por un lado, los rganos de produccin de dicha fuente (esto es,
los Estados y los organismos internacionales que celebran el tratado),
desarrollan su actividad productora en el mbito del derecho internacional, y
por otro, porque su modo de produccin (por ejemplo las reglas de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados - negociacin,
aprobacin y ratificacin) se rige por el derecho internacional pblico.

5.2.3. Clasificacin

El tratado aparece as como un mecanismo jurdico, nico, pero que puede


cumplir

muy

diferentes

funciones,

destacando

este

efecto

la clasificacin comnmente admitida y enormemente clarificadora de tratados


contrato y tratados ley. A travs de los primeros, el tratado sirve para celebrar
negocios jurdicos internacionales

y,

en

este

sentido,

es

la rplica de

los contratos en los ordenamientos estatales; a travs de los segundos,


el tratado crea normas jurdicas internacionales y, en este sentido, suple al
inexistente legislador internacional.
5.2.3.1. Los tratados contrato: son instrumentos mediante los cuales se
crean obligaciones jurdicas entre los Estados o, en trminos ms amplios, se
crean obligaciones y derechos concretos entre los mismos, de modo que, una
vez cumplidos, pierden su virtualidad. Son tratados en los que los intereses de
las partes son opuestos o distintos y slo hay una intencin, por as
decirlo, contractual.

14 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.87

LOGICA JURIDICA

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EL SISTEMA DE DERECHO
5.2.3.2. Los tratados ley: tienen otro carcter, pues son instrumentos
mediante los cuales se crean normas jurdicas entre dos o ms Estados, con
un mbito mayor o menor de obligatoriedad. En cuanto crean normas jurdicas
suponen un sometimiento de los Estados que las aceptan (y en algunos casos
de otros) y tienen una virtualidad ms o menos definida pero con
trascendencia posterior. Son un acuerdo de voluntades concurrentes en
ciertos intereses, de modo que no hay oposicin, sino coincidencia, y
la intencin no es simplemente contractual, sino esencialmente legislativa.
En el plano histrico, la primitiva funcin de los tratados ha sido la de celebrar
negocios jurdicos, pero a partir sobre todo el siglo XIX se han empezado a
utilizar de modo franco para crear normas jurdicas internacionales, siendo hoy
la principal fuente del Derecho Internacional; esta funcin se lleva a efecto,
generalmente, por medio de tratados multilaterales, normalmente calificados
de convenios o
con reservas se

convenciones,
ha

traducido

la posibilidad de
en

un

aumento

aceptar

los

mismos

espectacular

de

la

normatividad internacional. Los tratados, desde el punto de vista formal pueden


estar celebrados entre Estados, entre organizaciones internacionales y entre
unos y otros.

5.2.4. Las reglas sobre la observacin, aplicacin e interpretacin de los


Tratados
La regla general es que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe, sin que se pueden invocar las disposiciones
del derecho interno de las partes como justificacin del incumplimiento de
un tratado, salvo en ciertos casos de incumplimiento de las disposiciones
fundamentales de carcter interno relativas a la propia competencia para
celebrar los tratados. Por principio, los tratados son irretroactivos y obligatorios
para la totalidad del territorio de los Estados parte, salvo que se disponga lo
contrario; una serie de reglas determinan la aplicacin de los tratados
sucesivos concernientes a la misma material. En cuanto a la interpretacin de
los tratados, la regla general es que debern interpretarse de buena
fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del
mismo en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y su fin,
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EL SISTEMA DE DERECHO
instrumentndose normas para utilizar otros medios, entre ellos los
de interpretacin de carcter complementario y los de tratados autenticados en
dos o ms idiomas. Respecto a los efectos de los tratados, la norma general es
que los mismos slo obligan a los Estados parte, de donde resulta que
un tratado no

crea obligaciones ni derechos para

un tercer

Estado sin

su consentimiento, aunque se prevn normas en relacin con la solucin de


estas cuestiones.

5.2.5. Enmienda y modificacin de los tratados

La enmienda y modificacin de los tratados, siendo la regla general que todos


los tratados pueden ser enmendados por acuerdo entre las partes, dictndose
reglas especiales para la enmienda de los tratados multilaterales y para la
modificacin de los mismos entre algunas de las partes nicamente.
5.2.6. Nulidad terminacin y suspensin de los tratados

En primer lugar, y como reglas generales, se dispone que la validez de


los tratados slo podr ser impugnada, y la terminacin, denuncia y retiro slo
podr tener lugar, de acuerdo con las disposiciones de la propia convencin.
La nulidad de

los

tratados

slo

podr

producirse

por

infracciones

fundamentales del derecho interno en la competencia para celebrarlos, por


inobservancia de las restricciones impuestas al representante del Estado, por
error, por dolo, por corrupcin del representante o coaccin sobre el mismo,
por coaccin sobre el propio Estado y por ser el tratado contrario a normas
imperativas de Derecho Internacional general o de ius cogens . Tambin hay
normas especficas para la terminacin de los tratados y para la suspensin de
su aplicacin, destacando la posibilidad de dar por terminado un tratado o de
retirarse

de

l,

cuando

haya

un

cambio

fundamental

en

las

circunstancias existentes en el momento de celebrarlo, que no fue previsto por


las partes y

que

su consentimiento;

constituyera

la

base

la ruptura de relaciones

esencial

de

diplomticas o

la prestacin de
consulares

no

afectar a las relaciones jurdicas establecidas en el tratado, salvo en la medida


en que estas relaciones sean indispensables para aplicar el tratado. Una serie
LOGICA JURIDICA

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EL SISTEMA DE DERECHO
de normas posteriores determinan el procedimiento que deber seguirse con
respecto a la nulidad o terminacin de un tratado, el retiro de una parte o
la suspensin de su aplicacin.

5.2.7. Distincin interna de los tratados celebrados por el estado peruano


a) Tratados con habilitacin legislativa: Su contenido afecta disposiciones
constitucionales;

por

ende,

deben

ser

aprobados

por

el

mismo

procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser


ratificados por el Presidente de la Repblica.
b) Tratados ordinarios: Son los que especficamente versan sobre derechos
humanos; soberana, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u
obligaciones

financieras

del

Estado.

Igualmente,

se

encuentran

comprendidas bajo dicha denominacin aquellos tratados que crean,


modifican o suprimen tributos; los que exigen modificacin o derogacin de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecucin.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso
antes de su ratificacin por el Presidente de la Repblica.
c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente
de la Repblica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la
aprobacin previa del Congreso, puesto que se refieren a materias no
contempladas para los tratados ordinarios. La Constitucin seala que,
efectuado el acto de celebracin, ratificacin o adhesin presidencial, se
debe dar cuenta al Congreso.

5.2.8. La internalizacin del derecho.


Si se piensa en clave de filosofa jurdica, es posible asumir que la
internacionalizacin del derecho supone su universalizacin y, con ello, se
est explcita o implcitamente en el tpico del derecho natural.
Sin duda, el primer ejemplo de internacionalizacin (y, por tanto, de
universalizacin) del derecho se advierte en Roma bajo el nombre de ius

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EL SISTEMA DE DERECHO
gentium pero, conceptualmente (no en cuanto a su efectos prcticos), ya es
perceptible en la Grecia de los poetas, como es el caso de Sfocles.
Ahora bien: la universalizacin del derecho (o derecho natural) no es
independiente del derecho positivo, en cuyo mbito coexiste a travs del
sistema de fuentes y al que, en todo caso, ajusta o corrige. As, en el lugar
recin citado, Aristteles reconoce, adems de la comn, la existencia de la ley
particular que es la que cada pueblo se ha sealado para s mismo, y de
stas unas son no escritas y otras escritas. Nada ni nadie garantizan que
estas normas sean siempre justas, pero para el filsofo es posible discernir,
como se anticip, su eventual injusticia y ello aunque no haya mutua
comunidad ni acuerdo.
El profesor salmantino plantea, pues, una autntica internacionalizacin del
derecho, la cual, al basarse en el ius gentium que l concibe como derecho
natural o derivacin del derecho natural, es conceptualmente intercambiable
por la nota de universalizacin. De nuevo, pues, internacionalizacin y
universalizacin reconducen a la idea de derecho natural.
Y en ese horizonte, la positivizacin tampoco est ajena. El ius gentium se
conoce en tanto es consecuencia de una prctica internacional inveterada y
obligatoria (costumbre jurdica), en parte consecuencia de una labor doctrinaria
y en parte causa de una ulterior configuracin de la doctrina y de la legislacin
que contribuye a dotar a las relaciones internacionales de un cierto patrn
normativo. De ah que, en un rasgo ya tpicamente moderno, Vitoria precisa de
modo embrionario (aunque no exento de indudables contradicciones), el primer
catlogo de los derechos-deberes fundamentales del hombre que deben regir
las relaciones intercomunitaria
5.2.9. La jerarqua de los tratados de derechos humanos
Tal cual lo expona Kelsen en su obra Principios de Derecho Internacional
Pblico, la cuestin de la jerarqua entre el derecho nacional y el internacional
puede ser decidida solamente sobre la base del derecho nacional

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EL SISTEMA DE DERECHO
correspondiente. Esto es, slo la Constitucin de cada Estado resuelve el tema
de la jerarqua de los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico
nacional.
Es por esta razn que el Derecho Comparado muestra diversas soluciones,
que al solo efecto de su mejor comprensin se pueden agrupar en distintos
sistemas:
a) los que colocan a los tratados en un mismo plano jerrquico que las leyes
internas;
b) otros que consideran a los tratados con una jerarqua superior a las leyes;
c) aquellos que otorgan rango constitucional a los tratados;
d) finalmente los que reconocen un rango supraconstitucional a los tratados
internacionales.
5.3. La Costumbre
Uso social manifestado en actos reiterados y constantes que determina la
creacin de una regla vinculante.

Sin duda, la importancia de la costumbre

como fuente del derecho ha sido subvalorada; el anlisis de la costumbre se


encuentra falseado por el dogma del positivismo legislativo que al lado del
desarrollo de las ideas democrticas restringi la visin que juega la costumbre
en los diversos sistemas jurdicos.
A pesar de esta restriccin, es innegable que tanto el legislador, el juez, los
juristas en general, son guiados de manera ms o menos consciente por la
opinin y la costumbre de la comunidad en la formulacin y aplicacin que
realizan del derecho. 15
Asimismo, la recta comprensin de la ley exige el concurso de la costumbre y en
la actualidad su importancia como fuente de lo jurdico ha sido necesariamente
15 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.97

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EL SISTEMA DE DERECHO
revalorada. Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas
espontneas

que

han

alcanzado

uso

generalizado

conciencia

de

obligatoriedad en el seno de una comunidad poltica. Conviene enfatizar que la


costumbre constitucional tiene una significacin de mayor envergadura que las
prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se explica
porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se
hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.
5.3.1. Clasificacin
La teora tradicional clasifica la costumbre tomando en cuenta las relaciones
que la misma guarda respecto de la ley, as como el modo de influir en ella, en
este sentido se habla de:
5.3.1.1. Costumbre en ausencia de ley o praeter legem (al marge de la
ley): en donde la costumbre puede llegar a constituir base fundamental y en
ocasiones fuente nica del derecho, es la costumbre la que se aplica cuando
no hay ley exactamente aplicable al caso. Es la que crea una norma
consuetudinaria con relacin a una situacin no contemplada por la ley.
5.3.1.2. Convalidada por la ley o secundum legem (segn la ley): en este
caso el legislador remite la solucin a la costumbre. Es la costumbre
reconocida por la ley, de manera que est de acuerdo con ella.

As, la

costumbre deja de ser una fuente subsidiaria para transformarse en fuente


principal. "El uso o la costumbre del pas se tendr en cuenta para interpretar
las ambigedades de los contratos.
5.3.1.3. Costumbre en contra de la ley o contra legem (desuetudo): es
aquella contra la ley o derogatoria, su eficacia depende de la solucin que se
d a la jerarqua de la fuente. Se genera en contra de lo que establece la ley,
y por tanto intenta derogarla.
En el derecho moderno donde la costumbre bsicamente es una fuente
subsidiaria, pues la fuente principal es la ley es difcil admitir la vigencia de la
costumbre contra legem.

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EL SISTEMA DE DERECHO
Debemos expresar que la costumbre no implica el mero acto reiterado realizado
por los sujetos; es decir, la inveterata consuetudo, sino tambin que esta forma de
conducta que se repite para lograr un objetivo, no est en contra del orden
jurdico: et opinio iuris seu necesitatis.
Aunado a lo anterior es importante hacer notar que la revaloracin de la
costumbre como fuente de lo jurdico ha tenido que ver con la crisis del discurso
positivista derivado de un fenmeno en el que los valores y los principios han
marcado los rumbos a nivel global.
La aspiracin a estadios de convivencia ms armnicos tanto entre los individuos
como con su entorno ha hecho que un cierto comportamiento sea general y
constantemente repetido, as que dicho comportamiento repetido, sea advertido
(en tanto juzgado, tenido, credo, sentido, reconocido, asumido, etctera) como
vinculante (como un comportamiento que debe ser realizado) y an ms que
venga repetido precisamente porque sea advertido como vinculante.
Tal vez el ejemplo ms claro de esta deseabilidad sea la costumbre en el derecho
internacional, los Estados, al participar en el proceso de gestacin de la
costumbre han creado, modificado o puesto fin a sus respectivos derechos y
obligaciones.
Ms an, el reconocimiento de la costumbre como fuente del derecho en el propio
texto constitucional deja entrever la superacin del paradigma positivista en cuyo
centro se haba colocado a la ley.
En el caso de las comunidades indgenas, se reconoce la composicin
pluricultural sustentada originalmente en los pueblos indgenas, que son aquellos
que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al
iniciarse la colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales,
econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas; as, son comunidades
integrantes de un pueblo indgena, aquellas que formen una unidad social,
econmica y cultural, asentadas en un territorio con autoridades propias de
acuerdo con sus usos y costumbres.

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EL SISTEMA DE DERECHO
Si bien, de acuerdo con lo sealado, la fuente principal es la ley, la cual deber
respetar siempre el orden jurdico establecido, sin duda la costumbre, como
fuente subsidiaria, ha ampliado su campo de vigencia y aceptacin.
Precisamente en este sentido, es necesario para que la costumbre pueda
invocarse como tal, y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e
implantacin definitiva, que concurran las siguientes circunstancias:
a) que se trate de una prctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo
considerable;
b) que dicha prctica se realice con el consentimiento de las partes;
c) que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas
relaciones, y
d) que tal prctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.
5.3.2. Elementos
La existencia de la costumbre depende de la presencia de dos elementos:
5.3.2.1. Elemento objetivo (o material o de repeticion)
Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir, alude a la
duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).
Para que se de este elemento, la costumbre debe reunir los siguientes
caracteres:
a) ser uniforme: que el hecho o comportamiento tenga siempre las mismas
caractersticas
b) ser constante: que se lleve a cabo sin interrupciones
c) largo uso: que se practique por un perodo de tiempo ms o menos
prolongado. Llambas cita el ejemplo del Derecho Cannico, en el cual se
exiga 10 aos de uso para la costumbre praeter legem, y 40 para la
costumbre contra legem
d) Uso repetitivo y generalizado: que el hecho sea practicado por toda la
comunidad o por la mayora de ella. Slo puede considerarse costumbre un
comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se
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EL SISTEMA DE DERECHO
debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en
el sentido ms estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de
comunidades pequeas. As mismo esta conducta debe ser una que se
repite a travs del tiempo, es decir, que sea parte integrante del comn
actuar de una comunidad. Difcilmente se puede considerar costumbre una
conducta que no tiene antigedad; una comunidad puede ponerse de
acuerdo en repetir una conducta del da de hoy en adelante pero eso no la
convierte en costumbre, la convierte en ley.

e) publicidad: que el hecho sea conocido por todos.


f) Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad,
deben considerar que la conducta comn a todos ellos tiene una autoridad,
de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos
consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la
comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es
generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto
no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al
derecho de la moral y la religin.

5.3.2.2. Elemento subjetivo (o psicolgico o espiritual)


Se da cuando existe la firme creencia por parte de la comunidad de que el
hecho practicado es una necesidad jurdica, y que, por tanto, es obligatorio. El
elemento espiritual hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir,
alude a la conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha
conducta (opinio iuris necesitatis).

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EL SISTEMA DE DERECHO
5.3.3. Caractersticas
No es incompatible la necesidad de mxima certeza jurdica.
Subordinacin a la Ley.
Rige en defecto de Ley.
La costumbre tiene que ser probada.
5.4. Pluralismo de fuentes y de jurisdicciones
5.4.1. Pluralismo jurdico
En sociologa ftica, se entiende por pluralismo jurdico la coexistencia de dos o
ms rdenes jurdicos en un mismo mbito de tiempo y de espacio. El concepto
de pluralismo jurdico supone una definicin alternativa de derecho, pues si se
adopta la definicin clsica, el derecho se reduce a las normas producidas
exclusivamente por el Estado. Si se acepta la nocin de pluralismo jurdico, se
pone en cuestin la idea del monopolio de la fuerza estatal
El pluralismo jurdico es una perspectiva que cuestiona aquella concepcin
monista que ha reducido la diversidad endmica de la sociedad a una sola
visin dominante del derecho. Informa la existencia de diferentes derechos
concurrentes que operan en diferentes espacios temporales, y a escalas
locales, nacionales y trasnacionales, las mismas que no se reducen al marco
jurdico estatal. La identificacin entre derecho, estado y soberana ha
justificado el monopolio jurdico del Estado moderno durante mucho tiempo,
pero en las ltimas dcadas, con la emergencia de nuevos actores sub
estatales y supraestatales afirmados como artfices de una alternativa jurdica,
sealan la crisis del derecho estatal y amplan las fronteras conceptuales del
Derecho, ms all de la concebida por la ciencia jurdica occidental.
En conclusin, el pluralismo jurdico es una perspectiva que ampla las
fronteras conceptuales del Derecho ms all de la concebida por la ciencia
jurdica tradicional, y subraya que la manifestacin de lo jurdico no se agota en
el derecho estatal ni todas las culturas jurdicas existentes se reducen a la
tradicin jurdica occidental, siendo sta ms bien, una ms de una pluralidad
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EL SISTEMA DE DERECHO
de expresiones existentes socialmente, aun cuando haya logrado globalizarse
e imponerse sobre los dems sistemas jurdicos concurrentes.16
5.4.2. Reglas para la solucin
Para el pluralismo de funcionar y tener xito en la definicin del bien comn,
todos los grupos tienen que estar de acuerdo a un consenso mnimo sobre
valores compartidos, que unen los diferentes grupos de la sociedad, y las
normas comunes para la resolucin de conflictos entre los grupos: El valor ms
importante es el de mutuo respeto y tolerancia , por lo que los distintos grupos
pueden coexistir e interactuar sin que nadie est obligado a asimilar a la
posicin de otra persona en los conflictos que, naturalmente surgir de intereses
divergentes

posiciones.

Estos

conflictos

slo

pueden

resolverse

duraderamente por el dilogo que lleva a compromiso y la comprensin mutua.


5.4.2.1. El criterio de la jerarqua como una forma de resolver los
conflictos normativos
5.4.2.1.1. Los conflictos normativos
Los conflictos normativos o antinomias en un ordenamiento jurdico son
inevitables por el dinamismo del ordenamiento y la diversidad de poderes
normativos que coexisten en los ordenamientos complejos. 3 En este caso, la
solucin al problema de las antinomias debe basarse en el estudio de los
distintos principios que ordenan el sistema de fuentes y que determinan el
Derecho aplicable.Antes de analizar los distintos principios que permiten
solucionar los conflictos normativos, se hace necesario conceptualizar la
expresin "conflicto normativo". En este punto hay que entender, siguiendo a
Bobbio, que es aquella situacin de incompatibilidad que se produce entre
dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento y tiene el mismo mbito
de validez, en virtud de la cual la aplicacin de una de las normas conduce a
resultados contrarios a los que se generan con la aplicacin de la otra.

16 LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la edicin Judicial. Fundamentos de Derecho. Editorial Javeriana.
Edicin 2008.pag.102

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EL SISTEMA DE DERECHO
Los definidos conflictos normativos se resuelven mediante la aplicacin de
distintos principios o criterios: jerarqua, competencia, procedimiento,
especialidad, cronolgico y prevalencia. En cuanto al principio que nos
interesa, el de jerarqua normativa, cabe decir que son distintos los criterios
utilizados para determinar cundo se est ante una relacin jerrquica entre
normas. Sin embargo, tales criterios, separadamente, parecen todos poco
satisfactorios. La conjuncin de todos ellos puede servir de pauta para
identificar el principio de la jerarqua.
Es decir debe considerarse tanto:
La posicin jerrquica del rgano del que la norma procede.
La fuerza que desarrolla cada una de las normas, esto es, una norma
superior puede derogar a otra sin que la misma pueda derogarla a ella.
Las consecuencias que pueden derivar del incumplimiento del deber de
obediencia que en la relacin jerrquica se manifiesta. Una norma es
superior cuando en su nombre se puede otorgar una accin con el fin de
declarar la regla contraria ilegtima.
En conclusin de lo dicho, el razonamiento de la aplicacin de la norma superior
opera con la siguiente lgica: atendiendo que el ordenamiento jurdico es una
pluralidad de clases de normas que coexisten, las normas que ostentan un
superior rango prevalecen sobre las normas de categora inferior, que en la
medida en que contravengan aquellas son nulas.

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EL SISTEMA DE DERECHO
CONCLUSIONES
1. El sistema de derecho viene a ser una serie de reglas institucionales y
organizativas, que exprimen determinados intereses y valores que van a ser
utilizados en el ordenamiento jurdico.
2. Las reglas de reconocimiento de una norma fundante van a venir a ser las
tcnicas y procedimientos que van a ser utilizados por los operadores del derecho
para resolver cuestiones particulares del proceso de justicia.
3. Las fuentes que se van a tomar en consideracin son la constitucional como
norma fundamental y primordial, la costumbre como parte del derecho
consuetudinario, los tratados como parte de los derechos humanos y el pluralismo
de fuentes como los principios y reglas que se van a tomar en cuenta para la
solucin en un proceso judicial.

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EL SISTEMA DE DERECHO
RECOMENDACIONES
1. Sera necesario que los jueces tengan en cuenta las reglas de reconocimiento
de una norma, y la apliquen en los casos que tengan que resolverlos para que as
impartan una justicia adecuada.
2. Tener conocimiento sobre las fuentes del derecho y principalmente
constitucin, tratados, costumbre y pluralismo de fuentes

sobre la

nos ayudara a los

estudiantes o toda aquella persona interesada en alimentar sus conocimientos


para hacer respetar sus derechos y hacer que los dems la apliquen y no pasen
sobre los derechos de una persona natural o jurdica.
3. Para un buen equilibrio de justicia necesitamos saber sobre las fuentes y todo
lo concerniente a su aplicacin

en un proceso judicial para que el resultado

obtenido sea exitoso y adecuado.

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EL SISTEMA DE DERECHO
FUENTES DE INFORMACION
Fuentes Bibliogrficas:
1. CARBONELLI LAZO, Fernando R. Lgica Jurdica. EJ Ediciones Jurdicas.
Edicin 2009.
2. LLANOS VILLAJUAN, Marino. Lgica Jurdica. Editorial Logos. Primera edicin
Lima 2003.
3. LORENZETTI Ricardo Luis. Teora de la decisin Judicial. Fundamentos de
Derecho. Editorial Javeriana. Edicin 2008.
4. LORENZETTI Ricardo Luis. Fundamentos del Derecho y Razonamiento
Judicial. U. Editorial Javeriana. Edicin 2011.
Pginas Web:
1. www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.htm
2. udeh.us/ponencias%20congreso/Mesa1/osvaldoordorica.doc
3. biblio3.url.edu.gt/Publi/Libros/Logica-Juridica/04.pdf
4. biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/444/3.pdf
5. www.teleley.com/articulos/art_180608-7.pdf
6.http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004.ai.html.

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EL SISTEMA DE DERECHO
GLOSARIO
1. Antinomias
En el sentido estrictamente jurdico podra ser enunciada de la siguiente manera:
"Dos enunciados son lgicamente incompatibles cuando uno prohbe una accin y
el otro la permite". Atendiendo a las condiciones necesarias para que existan
antinomias jurdicas, que explicaremos a continuacin, esta definicin ha quedado
expresada de la siguiente manera: "la situacin en que dos normas incompatibles
entre s, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo mbito de
aplicacin".
2. Capacidad jurdica
Cualidad que ostentan las personas, por el mero hecho de serlo, desde el
comienzo hasta el fin de su personalidad, y por la que se les reconoce como
titulares de derechos. Un nio de 3 meses o un discapacitado psquico grave
tienen capacidad jurdica.
3. Deduccin:
Es el mtodo utilizado por el principialismo. Tiene un precedente fundamental en
la obra de Aristteles. El razonamiento procede de arriba abajo, de lo general a lo
particular. Partiendo de los principios o leyes generales deducimos la actuacin
en cada caso particular. Su expresin se llama silogismo.
4. Enunciarse:
Conjunto de datos o elementos que forman parte de una pregunta o problema, a
partir de los cuales es necesario establecer la respuesta o la solucin.
6. Enunciativo: es un acto de habla (acto locutivo) mnimo, normalmente
realizado mediante una oracin o una expresin sintctica ms pequea que
una oracin. Informalmente se usa enunciado como sinnimo de oracin,
aunque pragmticamente existen diferencias. Por ejemplo, una misma oracin
dicha en diferentes contextos corresponde a enunciados diferentes.

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7. Identidad:
Identidad o igualdad entre dos expresiones algebraicas que se verifica para
cualquier valor de las letras
8. Indefectiblemente:
Que no puede faltar o dejar ser.
9. Normativo:
Es una regla u ordenacin del comportamiento dictada por una autoridad
competente, cuyo incumplimiento trae aparejado una sancin.
10. Ontolgico:
Es una rama de la metafsica que estudia lo que hay.
11. Premisas:
Idea en que se basa un razonamiento El proyecto se basaba en premisas
poco claras.
12. Precepto:
Mandato impuesto por una autoridad los preceptos de la religin.
13. Proposicin:
Una de las formas de participacin intentada en el delito, junto con la
conspiracin y la provocacin; adems de las formas de participacin
delictivas (cooperacin necesaria, complicidad e induccin).
14. Tacita:
Explcito que no se expresa y se sobreentiende o debe suponerse Sus
palabras conllevan un reproche tcito.
15. Tautologa:
Es una frmula bien formada de un sistema de lgica proposicional que resulta
verdadera para cualquier interpretacin; es decir, para cualquier asignacin de
valores de verdad que se haga a sus frmulas atmicas.

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ANEXO

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