You are on page 1of 163

REPUBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL
Relatora
MANUAL DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 3
Material extrado de la Jurisprudencia y Doctrina de la Corte Constitucional Colombiana

PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES DE LA RELACION LABORAL


Compilacin a manera de lnea jurisprudencial realizada
por el doctor Ivn Humberto Escrucera Mayolo, relator
de constitucionalidad de la Corte Constitucional
Igualdad de oportunidades para los trabajadores
Remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo
Estabilidad en el empleo
Irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales
Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles
Situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las
fuentes formales de derecho
Primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales
Garantas a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario
Proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad
Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales
Convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislacin
interna
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad,
la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores
EL TRABAJO
El trabajo 1 tiene mltiples formas de expresin dentro del ordenamiento constitucional vigente, pues
no es slo un derecho a travs del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus
necesidades bsicas (artculo 25 C.P.), sino que es, adems, una obligacin social que se traduce
en un mecanismo de incorporacin de la persona a la colectividad como sujeto que se dignifica a
travs del aporte que hace al desarrollo de una comunidad as como en un deber que tiene todo
trabajador de contribuir solidariamente a la construccin de una sociedad ms participativa en
1 C-1064 de 2001

2
trminos tanto polticos como econmicos y, por esta va, ms democrtica y plural. Ahora bien,
estos elementos bsicos de la nocin y las implicaciones del derecho al trabajo tienen una
materializacin concreta en el artculo 53 de la Constitucin. Esta norma se ha encargado de
sealar un conjunto de principios mnimos fundamentales, a los cuales no solamente debe ajustarse
el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso obligacin que a 10 aos de la expedicin de
la Carta Poltica del 91 no se ha cumplido-, sino todo el orden legal, pues constituyen la base
valorativa que ha hecho posible la aplicacin de la Constitucin en materia laboral; y que ha
permitido a la Corte Constitucional, acercar el texto de la Carta Poltica a la realidad reconociendo la
necesidad de fundar a la sociedad colombiana en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general (artculo 1
C.P.).
Dentro2 de la nueva concepcin del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la
consagracin constitucional del trabajo no slo como factor bsico de la organizacin social sino
como principio axiolgico de la Carta; y adems, que constituye la actividad libre y lcita del
hombre, que no slo contribuye a su desarrollo y dignificacin personal sino tambin al progreso de
la sociedad, bien que se trate de una actividad independiente o subordinada.
El trabajo como derecho, implica una regulacin fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo
que, salvo las restricciones legales, consiste en la realizacin de una actividad libremente escogida
por la persona dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedrselo los
particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las polticas y medidas
tendientes a su proteccin y garanta. Este derecho adems, comporta la exigencia de su ejercicio
en condiciones dignas y justas, es decir, su realizacin en un entorno sin caractersticas humillantes
o degradantes o que desconozca los principios mnimos fundamentales establecidos por la
Constitucin, y adems que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador.
El legislador no est habilitado para imponer lmites al trabajo, entendido ste como la facultad de
todas las personas de ejercer libremente la actividad a la cual deseen dedicarse, pero s puede
regular el derecho al trabajo para determinar su contenido y delimitar sus alcances, siempre bajo
condiciones dignas y justas y teniendo en cuenta los principios mnimos fundamentales
consagrados el artculo 53 de la Constitucin. Es por ello que algunas limitaciones del derecho al
trabajo que ha establecido el legislador, la Corte no las ha considerado como una restriccin a la
facultad de trabajar. Es el caso de la edad de retiro forzoso en el sector pblico, que se encontr
acorde con la Constitucin con fundamento en estas razones:
Ante todo, hay que aclarar que una cosa es el derecho al trabajo in genere, que abarca la
facultad de trabajar, y otra la vocacin legal hacia un cargo especfico, que puede ser,
perfectamente, determinada por el legislador, en virtud de la voluntad general que representa
y del inters comn que busca. En el supuesto bajo estudio, no se viola el derecho in genere
al trabajo, porque la facultad del sujeto para trabajar queda intacta. Lo que ocurre es que para
el cargo pblico especfico, no reune los requisitos adecuados, segn el legislador, para
ejercerlo. Sera totalmente absurdo que, bajo el argumento de una vocacin ilimitada hacia
cualquier cargo pblico, se dijera que es inconstitucional cualquier requisito que determine
condiciones y limitaciones para el desempeo de ese cargo.

2 C-107/02. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.

3
Otro argumento, en fin, es el de que la Constitucin Poltica, de acuerdo con su artculo 13,
busca que la igualdad sea real y efectiva, y que en principio se ve vulnerado por el artculo 31
del Decreto 2400 de 1968, puesto que los mayores de 65 aos quedan en inferioridad de
condiciones, con lo cual, de paso, se desconoce la proteccin especial a los ancianos.
Los miembros de la tercera edad con esta disposicin no quedan en condiciones de inferioridad,
bsicamente por tres motivos: primero, porque ella misma prev que habr una compensacin,
es decir, la pensin de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de
65 aos, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensin ante la vida. Segundo, porque
ya ejercieron su derecho especfico, con lo cual queda claro que no se les neg tal derecho ni el
del libre desarrollo de su personalidad. Y tercero, porque al llegar a esa edad -adems de la
pensin- se hacen tambin acreedores a diversas formas de proteccin por parte del Estado y de
la sociedad civil. Como si lo anterior fuera poco, es evidente que pueden seguir trabajando en
otros oficios, si as lo desean. El derecho al trabajo no se concreta en un slo cargo, se repite,
sino que implica la facultad del agente para perfeccionar el entorno indeterminado, pero
determinable. 3
CONSTATACION DE LA FALTA DE DESARROLLO LEGISLATIVO E INMUNIDAD DE LOS
DERECHOS
La Corte4 constata que el legislador no ha expedido el estatuto del trabajo en desarrollo del artculo
53 de la Constitucin relativo, entre otras materias, al salario mnimo vital y mvil, proporcional a la
cantidad y calidad del trabajo, ni ha adoptado las reformas a la Ley 4 de 1992, ley marco para la
fijacin de los salarios de los servidores pblicos, con el fin de desarrollar los principios
constitucionales que rigen esta materia. Mientras tales disposiciones legislativas no sean expedidas
por el Congreso de la Repblica, el significado y los alcances de los derechos y principios
constitucionales sobre este tema se deducen directa y exclusivamente de la interpretacin de la
Constitucin. Y es que no podra ser de otra forma dado el carcter normativo de la Carta Poltica
(artculo 4 C.P.) y la primaca de los derechos inalienables de la persona (artculo 5 C.P). La
ausencia de desarrollo legislativo de los derechos constitucionales no puede significar el
aplazamiento o recorte de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la actuacin de las
autoridades pblicas para asegurar su cumplimiento. Tal es el caso de los derechos constitucionales
de los trabajadores que, por el mandato constitucional del artculo 53, deben estar contenidos en el
estatuto del trabajo, as como en la ley marco que regule la fijacin de los emolumentos de los
servidores pblicos. Lo contrario significara que la realizacin de los derechos constitucionales
estara librada a la contingencia de las fuerzas polticas del momento, lo que desdice de su carcter
de derechos. As, el principio de inmunidad de los derechos sustrae a stos de la libre disposicin
por parte de las mayoras. Si las autoridades pblicas encargadas de ejecutar el mandato
constitucional de expedir el estatuto del trabajo y de modificar la ley marco de salarios pblicos, no
lo hacen, ello no significa que los derechos constitucionales cuya plena realizacin depende de ello,
se queden escritos. Por el contrario, debe la Corte, en aplicacin del principio de efecto til de las
normas constitucionales, interpretar el alcance de los derechos constitucionales. As lo dijo esta
Corte especficamente en relacin con los principios mnimos fundamentales enunciados en el
3 Sentencia C-351 de 1995.
4 C-1064 de 2001.

4
artculo 53 dentro de los cuales se destaca el de la remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a
la cantidad y a la calidad de trabajo:
Estos principios son mnimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y
obligatorio de las normas que el Congreso apruebe al expedir el estatuto del trabajo y, por
tanto, ya hacen parte del ordenamiento jurdico en su base misma -la Constitucin-, de tal
manera que, an no estando incluidos los artculos 25 y 53 dentro de la enumeracin de los
derechos de aplicacin inmediata (artculo 85 C.N.), por ser principios mnimos de naturaleza
constitucional, no necesitan esperar la expedicin de una ley para que sea exigible su
observancia. Por consiguiente, no es factible argir la ausencia de un estatuto legal que
desarrolle tales principios para desconocerlos, ya que imperan por directo ministerio de la
Constitucin Poltica5.
Lo anterior no significa que el estatuto del trabajo haya perdido importancia. La aplicacin directa
del artculo 53 de la Constitucin no releva al Congreso de la Repblica de desarrollar por va
legislativa el contenido y los alcances de los principios mnimos fundamentales en l enunciados.
LOS PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO SON VINCULANTES
El6 artculo 2 de la Constitucin seala como uno de los fines esenciales del Estado: "Garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin". Esos principios
corren por todo el cuerpo de la Ley de leyes, integrando, interpretando y criticando an el mismo
ordenamiento constitucional porque sus disposiciones deben ser ledas de acuerdo con esos
principios. Slo as se acata en su integridad la supremaca de la Constitucin (art. 4 ibidem). LOS
PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJO del artculo 53 de la Constitucin son
VINCULANTES, an cuando no se haya dictado la ley que lo desarrolla. Es que los valores y
principios que se encuentran en la Constitucin son obligatorias para el intrprete. Lo anterior
implica que para interpretar una Constitucin de principios y valores materiales, como la de 1991,
hay que adoptar, de entre los mtodos interpretativos, el argumento axiolgico -evaluacin de
valores- para concretar sus clusulas abiertas. Por supuesto que no hay que confundir los principios
constitucionales con los principios generales del derecho. Estos ltimos son criterios auxiliares de la
actividad jurdica (art. 230 C.P.), mientras que los primeros encuentran su sustento en la propia
Carta Fundamental.
Igualmente, se seal 7 en cuanto a la proteccin judicial constitucional de los principios mnimos:
Existe una serie de principios mnimos, que si bien no han sido compilados en un estatuto laboral
de la manera como lo previ el constituyente -en el artculo 53 Superior-, s han gozado de plena
proteccin judicial a travs de la jurisdiccin constitucional, pues no cabe duda de que parte de la
eficacia sobre la que se apoya la vigencia del ordenamiento jurdico -expresado en la Constitucin y
las leyes-, depende de la proteccin del trabajo en general, como actividad que dignifica la
existencia humana, y del trabajador en particular, como figura central del proceso de produccin.
5 Sentencia C-479 de 1992, MP: Jos Gregorio Hernndez Galindo y Alejandro Martnez Caballero.
6 T-079 de 1995.
7 C-330 de 2000.

5
Para la Corte ha sido evidente la relevancia que, a partir de la Constitucin del 91, ha ganado el
derecho laboral dentro de la configuracin de un orden social y econmico justo y ms cercano a la
realidad (SU.995/99):
"La Constitucin es el orden normativo primario protector del derecho al trabajo, bien sea que se
preste independientemente o bajo condiciones de subordinacin, en las modalidades de contrato
de trabajo o bajo una relacin laboral, legal, estatutaria o reglamentaria. La variedad normativa
que aquella contiene propende el establecimiento de relaciones laborales justas, mediante la
eliminacin de factores de desequilibrio, que aseguren la vigencia y efectividad del principio de
igualdad, la proteccin a ciertos sectores de trabajadores que se encuentran en situaciones de
debilidad manifiesta o carecen de oportunidades para la capacitacin laboral, y la consagracin
de un sistema contentivo de una proteccin jurdica concreta del trabajo que debe ser
desarrollado por el legislador..."(C-521/95).
La accin de tutela y la proteccin del derecho al trabajo 8
En principio el carcter de fundamental del derecho al trabajo dara lugar a la procedibilidad de la
accin de tutela como mecanismo para que cesara cualquier vulneracin, amenaza o violacin
contra este derecho sin embargo, no es posible olvidar el carcter subsidiario de la accin y en el
caso del derecho laboral la existencia de la jurisdiccin ordinaria como medio de proteccin
especial. Cundo hay lugar a la proteccin del derecho al trabajo por medio de la accin de tutela
sin desconocer la jurisdiccin laboral? Conforme a la numerosa jurisprudencia que en esta materia
ha producido la Corte es posible identificar la doctrina constitucional que define el mbito de
aplicacin de la accin de tutela sin desplazar la jurisdiccin ordinaria ni tampoco generar un
proceso de vaciamiento de la competencia laboral. La accin de tutela procede como mecanismo
de proteccin del derecho al trabajo cuando:

1. Se desconoce el ncleo esencial del derecho al trabajo que consiste en toda accin u
omisin que impida el ejercicio de la facultad de desarrollar una labor remunerada en un
espacio y tiempo determinado 9.
Se desconoce el ncleo esencial del derecho cuando se evidencia un desconocimiento de
las condiciones dignas y justas en las que el trabajador debe realizar su labor.
Hace parte del ncleo esencial la adecuada remuneracin. La remuneracin no puede ser
simplemente simblica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por
el trabajador, a su preparacin, experiencia, conocimiento y al tiempo durante el cual
vincule su potencial de trabajo a los fines que interesan al patrono. No puede congelarse
indefinidamente 10.

2. La vulneracin de un derecho conexo que conlleve el ataque injustificado del ncleo


esencial11.
8 T-611 DE 2001. M.P. Jaime Crdoba Trivio.
9 Sentencia T-047 de 1995. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver sentencia T-779 de 1998.
10 Sentencia SU-519 de 1997. MP Jos Gregorio Hernndez Galindo.
11 Ver sentencias C-671 y C-671 de 1999, T-799 y T-888 de 1999.

No pertenece al ncleo la pretensin incondicional de ejercer un oficio o cargo especfico,


en un lugar determinado ni la permanencia absoluta en un cargo. El retiro del servicio no
implica la prosperidad de la accin de tutela, solamente hay lugar al estudio del caso,
cuando existe debilidad manifiesta o se trata una trabajadora embarazada 12.

3. Por el incumplimiento o retardo en la obligacin de pagar el salario ms la prueba de


vulneracin al mnimo vital del trabajador 13. La situacin econmica de la empresa no es
bice para dejar de pagar durante varios meses los salarios de los empleados. Las
acreencias laborales prevalecen incluso sobre cualquier crdito concordatario 14.

4. El empleador da por terminado el contrato con justa causa pero falt en el procedimiento a
los principios de buena fe al no expresar los hechos precisos e individuales que provocan
la justa causa de terminacin para que as, la otra parte tenga la oportunidad de enterarse
de los motivos que originaron el rompimiento de la relacin laboral y pueda hacer uso del
derecho a la defensa y controvertir tal decisin si est en desacuerdo 15.

5. Se desconoce el principio fundamental de a trabajo igual salario igual. Un tratamiento


diferente que vulnere este principio se considera una discriminacin, es un trato diferente
sin justificacin racional ni razonable. 16
Una vez vistos los aspectos relacionados con la fundamentalidad del derecho que permiten la
aplicacin de la accin de tutela como mecanismo constitucional de proteccin del derecho al
trabajo, es necesario referirse a las razones por las que la accin cursa contra los particulares en
proteccin de mencionado derecho.
Diferencias entre la interpretacin constitucional y la interpretacin legal en la proteccin del
derecho fundamental del trabajo.
La interpretacin legal propia de la justicia ordinaria tiene como objetivo la resolucin de un caso, de
una contradiccin o disparidad entre trabajador y empleador. Por ejemplo, frente a un conflicto por
aumento salarial su funcin es evaluar la validez de aumento bajo las pautas contenidas en el
contrato, las convenciones colectivas y las normas sobre salario mnimo pero no entrara a hacer
consideraciones comparativas entre los diferentes trabajadores para establecer si existen
diferencias que comprometan la igualdad de la remuneracin para trabajo igual. Tampoco entrar a
resolver un conflicto entre la libertad de empresa y aspectos referidos a la efectividad del derecho al
trabajo el cual se relaciona con el derecho a libertad de escoger profesin y oficio, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad. Los anteriores no son temas objeto de
controversia ante los jueces laborales porque el conocimiento de los conflictos en la relacin ente
patronos y trabajadores se suscribe a la valoracin del cumplimiento de las obligaciones reciprocas
que emanan de un contrato de trabajo.
12 Sentencia SU- 250 de 1998. MP. Alejandro Martnez Caballero.
13 Ver sentencias SU-995 de 1999. MP. Carlos Gaviria Daz, T-151 de 1998.
14 Ver sentencias T-323 de 1996, T-124, T-299 y T-271 de 1997 y T-151 de 1998.
15 Ver sentencia C-593 de 1998, C-299 de 1998 y T-546 de 2000.
16 Ver entre otras sentencias C-479 de 1992, T-230 de 1994.

7
La valoracin jurdica se realiza especialmente mediante la aplicacin de reglas que pretenden
definir inequvocamente los derechos y obligaciones derivados de una relacin contractual en el que
prima el ejercicio de la voluntad de las partes. Si bien existen derechos inalienables del trabajador la
potestad de negociacin contina desempeando un papel decisivo en la definicin de derechos y
obligaciones intrnsecas a la actividad laboral y productiva de una empresa. Ese conjunto de
derechos y obligaciones constituye el marco de interpretacin del juez laboral all, deben resolverse
las diferencias o propiciar el acuerdo entre las partes. Si el sistema de reglas que define la relacin
contractual laboral se agota y se llega a una situacin de duda, el sistema posee una clusula de
cierre en la que toda duda se resuelve a favor del trabajador.
La interpretacin constitucional recae sobre un objeto de mayor complejidad el derecho al trabajo
como uno de los valores esenciales de nuestra organizacin poltica (Prembulo), fundamento del
Estado social de derecho (artculo 1), reconocido como derecho fundamental que debe ser
protegido en todas sus modalidades y asegurar el derecho de toda persona al desempeo en
condiciones dignas y justas (artculo 25), as como los principios mnimos fundamentales a los que
debe sujetarse el legislador en su desarrollo (artculo 53) y la obligacin del Estado del desarrollo de
polticas de empleo (artculo 334) hacen del derecho al trabajo un derecho de central importancia
para el respeto de la condicin humana y cumplimiento del fin de las instituciones.
La interpretacin que surge de la dimensin constitucional descrita no persigue la solucin de un
conflicto o diferencia entre el trabajador y el empresario para hallar la solucin correcta sino
pretende, la definicin de campos de posibilidades para resolver controversias entre derechos o
principios fundamentales. La tensin entre la libertad de empresa y el derecho al trabajo. La
garanta del principio de igualdad laboral. La proteccin de las garantas de dignidad y justicia en las
relaciones laborales. El abuso que puede surgir de la condicin de preeminencia derivado de la
relacin de subordinacin que puede afectar la efectividad del derecho al trabajo en su ncleo
esencial o en conexidad con otros derechos como el derecho a escoger profesin y oficio 17, el libre
desarrollo de la personalidad 18 o el derecho a la igualdad porque una excesiva o irracional
reglamentacin violara el contenido esencial del derecho al trabajo 19.
La proteccin del derecho al trabajo desde la interpretacin constitucional tiene el propsito de
optimizar un mandato en las ms altas condiciones de racionalidad y proporcionalidad sin
convertirlo en el derecho frente al cual los dems deben ceder. Los criterios que rigen la
interpretacin constitucional se concentran en la proteccin del principio a igual trabajo igual
remuneracin y a la valoracin circunstancial de las condiciones de subordinacin para evitar el
abuso de la posicin de preeminencia del empleador. La accin de tutela no puede utilizarse
cuando el perjuicio ya se hubiere producido y el recurso de amparo no pueda mitigar los efectos, en
este caso el reclamo slo puede hacerse ante la jurisdiccin ordinaria. 20Conforme a lo expuesto es
posible concluir que el uso de la accin de tutela en la proteccin del derecho fundamental del
trabajo no constituye un vaciamiento de las funciones de la jurisdiccin laboral y por el contrario se
perfila como el complemento armnico de optimizacin de cumplimiento cierto y efectivo cuando la
limitacin al ejercicio del derecho se produce de facto.

17 Sentencia T-606 de 1992.


18 Sentencia T-478 de 1994.
19 Sentencia T-606 de 1992 y T-394 de 1999.
20 Ver sentencias T-141 de 1993 y T-104 de 2000.

Improcedencia en general de la accin de tutela, para tratar asuntos en materia laboral 21


Esta Corporacin 22 ha sostenido, de manera reiterada, que el mecanismo constitucional de
proteccin de los derechos fundamentales resulta en principio improcedente para resolver las
controversias que surgen con ocasin de las relaciones laborales, porque el ordenamiento jurdico
cuenta con mecanismos ordinarios eficaces para el restablecimiento de tales derechos. Lo anterior
tiene como fundamento, lo establecido en el inciso tercero del artculo 86 de la Constitucin Poltica
que dispone que la accin de tutela solo opera ante la ausencia de otros medios judiciales para la
proteccin de los derechos fundamentales. De tal manera resulta entonces que cuando se est
ante la ocurrencia de hechos que versen sobre una discriminacin salarial, 23 tales conductas
pueden ser impugnadas ante la jurisdiccin laboral, a travs del procedimiento ordinario establecido
en el artculo 2 Cdigo Procesal del Trabajo, pues la jurisdiccin laboral es la competente para
resolver los conflictos que surjan con ocasin de un contrato de trabajo en el que se discuta que el
empleador ha realizado actos discriminatorios produciendo una diferenciacin salarial en contra de
los derechos de algunos de los trabajadores. No obstante lo expresado, la Corte ha admitido que
ante la existencia de circunstancias excepcionales la accin de tutela es procedente para resolver
conflictos laborales siempre que se renan las siguientes condiciones: i) que se trate de la
proteccin de un derecho fundamental; ii) que la amenaza o la lesin del derecho fundamental
pueda ser verificada por el juez de tutela, y, iii) que el derecho amenazado no pueda ser
salvaguardado integralmente mediante el mecanismo ordinario existente.
De la Sentencia C-038/04, se pueden extraer los siguientes apartes:
MERAS EXPECTATIVAS EN MATERIA LABORAL. No impiden cambios legislativos
Si se admitiera que una mera expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaramos
prcticamente a la petrificacin del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulacin, alguna
persona podra objetar que la anterior normatividad le era ms favorable y no poda entonces ser
suprimida. Las meras expectativas no representan una barrera contra los cambios legislativos en
materia laboral, incluso si las nuevas regulaciones resultan menos favorables a los trabajadores.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL. No impide modificacin de normatividad existente
aunque nueva regulacin sea menos favorable
La Corte explic que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por el artculo 53
superior no impide la modificacin de la normatividad existente, incluso si la nueva regulacin
resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene otro sentido, pues hace referencia
al deber de los operadores jurdicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho
vigente ms favorable al trabajador, o la interpretacin de esas fuentes que le sea ms favorable (in
dubio pro operario).
DERECHOS ADQUIRIDOS. Respeto ante cambios normativos
21 T-757 de 2003.

22 Sentencia T-135/02 MP Alvaro Tafur Galvis.


23 Ver art. 143 del C. S. T., art. 2 del Convenio 111 de la OIT

9
El hecho de que las regulaciones acusadas sean menos favorables al trabajador que aquellas que
fueron subrogadas no implica automticamente su inconstitucionalidad, pues la Carta autoriza que
el Legislador realice esos cambios normativos, siempre y cuando respete derechos adquiridos.
REGULACION LABORAL. Lmites en modificacin
El nico lmite que tiene el Legislador al modificar las regulaciones laborales no es el respeto a los
derechos adquiridos; el Congreso tiene tambin otras restricciones que debe respetar y que la
Corte procede a precisar. Los otros lmites constitucionales: los principios mnimos del trabajo
previstos en el bloque de constitucionalidad, el deber de desarrollo progresivo de los derechos
sociales, y la prohibicin prima facie de retrocesos.
REFORMA LABORAL. Restricciones. PRINCIPIOS MINIMOS DEL TRABAJO EN REFORMA
LABORAL. Respeto
La restriccin ms obvia es que cualquier reforma laboral debe respetar los principios
constitucionales del trabajo, los cules limitan la libertad de configuracin del Legislador en este
mbito. Por ejemplo, es evidente que si el artculo 53 superior establece la existencia de un salario
mnimo y el principio de favorabilidad en la interpretacin de las normas laborales, entonces una
reforma laboral no puede suprimir esos mandatos constitucionales.
Ahora bien, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corte, para determinar cules son esos
principios constitucionales mnimos del trabajo que deben ser respetados por cualquier reforma
laboral, es necesario tomar en cuenta tambin los tratados internacionales que integran el bloque
de constitucionalidad. En particular, en esta materia tienen mucha importancia los lmites y deberes
al Estado impuestos por los convenios de la OIT ratificados por Colombia, por el PIDESC, y por el
Protocolo de San Salvador, todos los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de
conformidad con lo ordenado por el artculo 93 de la Carta, que establece que los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Y es que esta Corporacin ha
precisado que todo tratado de derechos humanos ratificado por Colombia, que se refiera a
derechos constitucionales, tiene rango constitucional y hace parte del bloque de constitucionalidad
para efectos de determinar el alcance y contenido de los derechos constitucionales, pues no otro
puede ser el sentido de la clusula de remisin del inciso segundo del artculo 93 superior. Ha dicho
al respecto esta Corporacin que el inciso segundo del artculo 93-2 constitucionaliza todos los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en
la Carta y, en virtud de la regla hermenutica sobre favorabilidad, el intrprete debe escoger y
aplicar la regulacin que sea ms favorable a la vigencia de los derechos humanos 24. Y
especficamente sobre la integracin de los convenios de la OIT al bloque de constitucionalidad, la
sentencia T-1303, Fundamento 3, seal al respecto:
La opinin de que los convenios internacionales que tienen que ver con el derecho al trabajo
quedaran por fuera del bloque de constitucionalidad porque en los Convenios de la OIT no
hay mencin expresa de que queda prohibida su limitacin en los estados de excepcin y
porque su prevalencia es en el orden interno (inciso 1 articulo 93 de la Constitucin Poltica),
es una opinin que se cae de su peso si se considera que el bloque de constitucional se
fundamenta en los dos incisos del artculo 93, el segundo de los cuales dice: Los derechos y
24 Sentencia T-1319 de 2001, MP Rodrigo Uprimny Yepes, Fundamento 12., tesis reiterada en las sentencias T-235 de 2002 y C-04 de 2003.

10
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, lo cual significa que es
en virtud del inciso 2 del artculo 93 que los Convenios 87 y 98 de la OIT hacen parte del
bloque de constitucionalidad (Ver C-010/2000). La otra objecin consistente en que los
Convenios de la OIT no haran parte del bloque de constitucionalidad porque el artculo 53 de
la C.P. los ubica dentro de la legislacin interna , es inconsistente porque el inciso 4 del
artculo 53 de la C.P. cuando determina que Los convenios internacionales del trabajo
debidamente ratificados hacen parte de la legislacin interna, lo que hace es reafirmar an
ms el deber de interpretar los derechos humanos (dentro de ellos los derechos sociales) de
conformidad con los tratados internacionales. No tendra coherencia que se protegieran todos
los derechos humanos menos los que se refirieran al derecho al trabajo, cuando en la
Constitucin de 1991 el trabajo es un derecho fundante (artculo 1 C.P.), una finalidad de la
propia Carta (Prembulo), un derecho fundamental (artculo 25). En consecuencia, los
Convenios de la OIT integran el bloque de constitucionalidad en virtud del inciso 2 del
artculo 93 de la C.P. y tal caracterstica se refuerza con lo determinado en el inciso 4 del
artculo 53 ibdem.
Los principios constitucionales del trabajo y el respeto de los derechos adquiridos no son los nicos
que limitan la libertad de configuracin del Legislador cuando adelanta una reforma laboral. Existe
otra restriccin en este campo, que es a primera vista menos obvia, pero que tiene un sustento
normativo, doctrinario y jurisprudencial muy claro, y es la siguiente: la Constitucin hace del trabajo
no slo un derecho fundamental sino que adems ste es un principio y valor del ordenamiento, por
lo cual el Estado tiene el deber de protegerlo especialmente (CP arts 1 y 25). Adems, el derecho
al trabajo es un derecho social, que como tal tiene unos contenidos mnimos, que son de aplicacin
inmediata y deben ser protegidos siempre por el Estado, pero que igualmente es, como todo
derecho social, un derecho de desarrollo progresivo. As, entre los contenidos mnimos
inmediatamente protegidos del derecho al trabajo est la prohibicin de la discriminacin laboral o la
jornada mxima de trabajo de ocho horas. Pero igualmente existe la obligacin del Estado de
garantizar no slo esos mnimos constitucionales sino tambin de desarrollar progresivamente la
proteccin del trabajo, a fin de lograr la plena realizacin de ese derecho. As lo establecen
expresamente los artculos 2 y 25 de la Carta, que sealan que el Estado debe proteger
especialmente el trabajo y que es deber de las autoridades garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Igualmente, el PIDESC y el
Protocolo de San Salvador. En efecto, estos tratados reconocen el derecho al trabajo (arts 6 y 7) y
establecen el deber de los Estados de adoptar las medidas apropiadas, hasta el mximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente la plena efectividad de todos los derechos
econmicos, sociales y culturales (art 1 Protocolo y art 2 PIDESC)
En varias oportunidades, esta Corte, 25, en plena armona con la jurisprudencia y la doctrina
internacional sobre el tema 26, ha sealado que el mandato de progresividad en materia de
derechos sociales no tiene un contenido puramente retrico ni debe ser entendido como una
justificacin de la inactividad del Estado en la proteccin de esos derechos, ya que tiene
implicaciones jurdicas especficas, destinadas a lograr una sociedad ms justa, que logre erradicar
25 Ver, entre otras, las sentencias de esta Corte C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-1489 de 2000 y C-671 de 2002.
26 Ver al respecto, las Observaciones Generales del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas adoptadas en
sus distintos perodos de sesiones, en especial la Observacin General No 3 adoptado en el Quinto Perodo de Sesiones de 1990, y que figuran
en el documento E/1991/23. Y a nivel doctrinal, ver los llamados Principios de Limburgo, adoptados por unos expertos en la materia reunidos en
Maastrich, Holanda, en junio de 1986, y que constituyen la interpretacin acadmica ms respetada sobre el sentido y la aplicacin de las normas
internacionales sobre derechos econmicos, sociales y culturales.

10

11
las injusticias presentes 27, tal y como lo ordena el artculo 13 superior. En particular, el mandato de
progresividad implica que el Estado tiene la obligacin de iniciar inmediatamente el proceso
encaminado a la completa realizacin de esos derechos.
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES. Contenidos mnimos o esenciales en mandato de
progresividad
Existen unos contenidos mnimos o esenciales de satisfaccin de esos derechos que el Estado
debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace referencia al reconocimiento
de prestaciones y protecciones mayores y superiores en relacin con cada uno de esos derechos
sociales, pero ese mandato de progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de
asegurar, tan pronto como sea posible, los contenidos mnimos de esos derechos, tal y como esta
Corte ya lo haba precisado con anterioridad.
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES. Retroceso contradice mandato de progresividad.
DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES. Prohibicin prima facie de retrocesos
El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de proteccin, la
amplia libertad de configuracin del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de proteccin alcanzado es constitucionalmente
problemtico puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados
pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el mantenimiento de un grado de
proteccin que haba sido alcanzado, es obvio que la prohibicin de los retrocesos no puede ser
absoluta sino que debe ser entendida como una prohibicin prima facie. Esto significa que, como
esta Corte ya lo haba sealado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero
puede ser justificable, y por ello est sometido a un control judicial ms severo. Para que pueda ser
constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen
necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social.
REFORMA LABORAL. Disminucin de proteccin alcanzada por el trabajador resulta problemtica.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN REFORMA LABORAL. Lmites
La libertad del Legislador al adelantar reformas laborales de este tipo dista de ser plena, pues no
slo (i) no puede desconocer derechos adquiridos sino que adems (ii) debe respetar los principios
constitucionales del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio de
proporcionalidad. Esto significa que las autoridades polticas, y en particular el Legislador, deben
justificar que esas disminuciones en la proteccin alcanzada frente a los derechos sociales, como el
derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas
adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propsito constitucional de particular importancia.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REGULACION LABORAL. Anlisis de proporcionalidad
Las caractersticas del presente caso hacen que el anlisis de proporcionalidad que la Corte debe
adelantar sea en ciertas aspectos flexible y deferente con el Congreso, (por tratarse de un asunto
econmico en donde la libertad del Legislador es amplia), pero en otros puntos deba ser ms
estricto y riguroso, puesto que se examinan unas medidas que disminuyen la proteccin de un
derecho social fundamental, como el derecho al trabajo.
27 Ver sentencia SU-225 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muoz, Fundamentos 18 y ss.

11

12

DERECHO SOCIAL. Restriccin justificada


Es claro que una restriccin de un derecho social puede justificarse si con esa medida se promueve
efectivamente otro derecho, siempre y cuando la restriccin resulte adecuada y proporcionada a la
promocin del otro derecho. No es necesario que la restriccin promueva todos los derechos.
EMPLEO. Promocin a travs de reformas laborales que reducen ciertas protecciones
La promocin del empleo es una finalidad de importancia constitucional suficiente para autorizar
una reforma laboral que reduzca ciertas protecciones a los trabajadores, siempre y cuando esa
reduccin resulte adecuada, indispensable y proporcionada al propsito buscado.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN REGULACION LABORAL PARA FOMENTAR EL
EMPLEO. Alcance frente a medidas regresivas en la proteccin de derechos sociales
Debido a las discrepancias, es natural que el juez constitucional sea deferente con la opcin
tomada en el debate democrtico, y por ello en principio debe aceptar los argumentos econmicos
propuestos en las estrategias para combatir el desempleo adoptadas por el Congreso, salvo que
stos sean manifiestamente irrazonables. Sin embargo, como se trata de medidas regresivas en la
proteccin de un derecho social, la deferencia del juez constitucional frente al Legislador se ve
reducida y el control debe ser ms estricto que frente a una poltica econmica cualquiera. De no
ser as, la prohibicin prima facie de retroceso en la proteccin de los derechos laborales carecera
de verdadera eficacia jurdica. Por ello la Corte considera que en estos casos, a pesar de la
deferencia hacia el debate democrtico, es necesario que el juez constitucional verifique (i) que las
medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y (ii)
que el Congreso analiz otras alternativas, pero consider que no existan otras igualmente
eficaces que fueran menos lesivas, en trminos de la proteccin del derecho al trabajo. Y (iii)
finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea desproporcionada en estricto
sentido, esto es, que el retroceso en la proteccin del derecho al trabajo no aparezca excesivo
frente a los logros en trminos de fomento del empleo.
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES PARA LOS TRABAJADORES
El principio28 de igualdad de los trabajadores, cualquiera que sea su ocupacin, arte, oficio o
profesin, se encuentra desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo No. 111, relativo a la
discriminacin en materia de empleo y ocupacin, y por el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales de 1966, los cuales hacen parte del ordenamiento jurdico
nacional no slo porque fueron aprobados por el Congreso de la Repblica a travs de las leyes 22
de 1967 y 74 de 1968, respectivamente, y ratificados ambos en 1969, sino porque de conformidad
con los artculos 53 y 93 de la Carta Poltica, esta clase de Convenios y Pactos Internacionales
ingresan a la legislacin interna y sirven para interpretar los derechos y deberes consagrados en
aqulla.
El referido Convenio considera que hay discriminacin, cuando se permite cualquier distincin,
exclusin o preferencia basada en motivos de raza, color, religin, opinin poltica, ascendencia
28 C-355/94. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Corte Constitucional.

12

13
nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades, de trato
en el empleo y la ocupacin; e igualmente, obliga a todos sus miembros a formular y llevar a cabo
una poltica nacional, que promueva, por mtodos adecuados a las condiciones y a las prcticas
nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupacin, con objeto
de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. El mencionado Pacto, impone a los Estados
Partes la obligacin de reconocer a toda persona el derecho de gozar de condiciones de trabajo
equitativas y satisfactorias, y que le aseguren a todos los trabajadores la igualdad de oportunidades
para ser promovidos dentro de su trabajo a la categora superior que les corresponda, sin ms
consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad.
Se29 entiende por igualdad de oportunidades la misma disposicin en abstracto frente a una
eventual situacin; es compartir la expectativa ante el derecho, as luego, por motivos justos, no se
obtengan exactamente las mismas posiciones, o los mismos objetivos. Como todos los miembros
de la especie humana comparten la identidad esencial, es lgica consecuencia que se compartan
las mismas oportunidades. Este es uno de los casos en que la igualdad equivale a la identidad,
pero en abstracto, porque en lo real ser la proporcionalidad. La igualdad como sinnimo de
identidad absoluta, de tener exactamente los mismos bienes, no es posible, porque cuando aparece
la titularidad sobre un derecho, dicha titularidad excluye a los dems, implicando una especie de
discernimiento jurdico. Establecer una violacin al principio de igualdad de oportunidades equivale
a desconocer que los humanos tienen identidad esencial, y, por ello, aspiraciones comunes, as
luego la vida misma se encargue de establecer justas diferencias con base en la cantidad y calidad
de trabajo real (Cfr. Abel Naranjo Villegas. Filosofa del Derecho. Bogot. Temis. 1990.) Y es que
la diferenciacin abstracta implica discriminacin. En cambio la diferenciacin real es requisito
material para que opere la igualdad real, que se funda en la proporcionalidad entre entes que se
han diferenciado. Se iguala lo diverso. Sin lo anterior se hara imposible, por ejemplo, entender la
igualdad dentro del pluralismo, que siempre parte del supuesto de una distincin. Se distingue, pero
se equipara, y el acto de equiparar lo diverso se hace con base en la regla de las proporciones.
En Sentencia C-1381 de 2000, la Corte seal: en relacin con el principio de igualdad de
oportunidades, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte 30, que consiste en la posibilidad que tienen
todas las personas para compartir la misma posibilidad de conseguir un empleo, as luego, por
motivos justos, no se obtengan las mismas posiciones o no se logre la aspiracin deseada. Por
ello, la posibilidad de acceso a los empleos estatales, bajo el rgimen de carrera, permite que las
expectativas que tienen aqullas se concreten en el reconocimiento de iguales oportunidades, sin
que les sea permitido a las autoridades otorgar tratos preferentes, sin justificacin objetiva.
En otra decisin31 la Corte seal: es claro que cuando una empresa econmicamente poderosa
se fragmenta (artificialmente) en varias empresas, en razn de las distintas actividades que cumple,
algunas de ellas aparecern con una capacidad econmica inferior a otras y, en consecuencia, los
derechos y garantas extralegales que pacte con sus empleados sern inferiores a los que puedan
acordar las otras, econmicamente ms fuertes. La igualdad de oportunidades, entonces, quedar
abolida mediante el artificio.

29 C-023 de 1994.
30 C-023/94. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
31 C-1185 de 2000.

13

14
El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Lmites constitucionales a la facultad del
empleador de terminar unilateralmente el vnculo laboral32
La doctrina ha definido al periodo de prueba como una garanta correlativa al interior de la relacin
laboral. Para el empleador, en la medida en que le permite la libre resolucin contractual en caso
que el trabajador no le satisfaga, y para el empleado, pues le permite desistir del contrato en caso
tal que no considere conveniente proseguir con la prestacin del servicio 33. Como puede inferirse,
la estipulacin del periodo de prueba constituye una excepcin al principio constitucional de la
estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), habida cuenta que permite la terminacin unilateral de la
relacin laboral sin que haya necesidad de comprobar la existencia de las condiciones que de
conformidad con la ley constituyen justas causas para resolver el contrato de trabajo.
Con todo, los efectos de la estipulacin del periodo de prueba, aunque son una materia
suficientemente regulada en la legislacin laboral, contienen algunos problemas jurdicos de ndole
constitucional que deben ser analizados por la Corte en esta sentencia. En efecto, la interpretacin
que tradicionalmente se ha realizado de las normas que regulan los efectos del periodo de prueba
permitira concluir que la facultad para terminar el contrato de trabajo sin motivacin alguna tiene
naturaleza absoluta y, por ello, la ilegalidad del despido durante la vigencia del periodo de prueba
resultara un contrasentido jurdico. Sin embargo, tal conclusin arribara a resultados al menos
insatisfactorios desde la perspectiva constitucional del derecho al trabajo. Es factible que esa
interpretacin resulte contraria a disposiciones contenidas en la Carta Poltica, tales como los
principios a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, la primaca de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, la proteccin especial a la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Art. 53 C.P.) y las obligaciones estatales de
propiciar la ubicacin laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los discapacitados
el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones (Art. 54 C.P.). En el mismo sentido, el uso
ilimitado de las facultades legales antes mencionadas puede sustentar el ejercicio de actos
discriminatorios fundados en las categoras prohibidas por el inciso segundo del artculo 13 Superior
(prohibicin de la discriminacin por gnero, raza origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica a religiosa) o servir de excusa para dejar de cumplir con los deberes de promocin hacia los
grupos sociales tradicionalmente excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta, de
conformidad con los mandatos contenidos en la misma disposicin.
Pinsese, por slo exponer un ejemplo de las inconveniencias que trae la mencionada
interpretacin, que la facultad de resolucin contractual del periodo de prueba tienda a
desfavorecer el ingreso al mercado laboral de una persona con discapacidad fsica que no lo
inhabilita para el desempeo del cargo, o que, bajo la apariencia del uso de tales facultades,
pretenda impedirse la conformacin de un sindicato al interior de la empresa. En estos eventos, es
claro que un entendimiento ilimitado y absoluto de la posibilidad de resolver el contrato durante el
periodo de prueba afecta, en el primer caso, el derecho a la igualdad de oportunidades en el
empleo para los discapacitados y, en el segundo, la libertad sindical, ambos derechos
fundamentales a la luz de los postulados de la Carta Poltica.
Igualmente, esta interpretacin puede entrar en contradiccin con obligaciones asumidas por el
Estado colombiano en virtud de la suscripcin de convenios internacionales de trabajo, que tienen
reconocimiento constitucional de conformidad con los artculos 53 inciso 3 y 93 de la Carta. Sobre
32 T-978 de 2004.
33 Cfr. ALBIOL MONTESINOS, Ignacio. CAMPS RUIZ, Luis Miguel. LPEZ GANDA, Juan y SALA FRANCO, Toms. Derecho del Trabajo.
Fuentes y Contrato Individual. Tirant lo blanch. Valencia, 2000. pp. 360 a 366.

14

15
este particular, resulta ilustrativo el Convenio No. 111 de la Organizacin Internacional del Trabajo 34,
relativo a la discriminacin en materia de empleo y ocupacin que en su artculo 2 impone al
Estado la obligacin de formular y llevar a cabo una poltica nacional que promueva, por mtodos
adecuados a las condiciones y a la prctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupacin, con objeto de eliminar cualquier discriminacin a este respecto. En
este sentido, la utilizacin de los efectos jurdicos del periodo de prueba por parte del empleador,
con el objetivo de ejercer tales actos discriminatorios, que impiden la igualdad de oportunidades
para los trabajadores, es contraria a las mencionadas disposiciones que hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
Lo anteriormente expuesto, plantea una posible contradiccin, en su aplicacin para casos
concretos, entre normas de ndole constitucional y disposiciones legales. As, un entendimiento
literal de lo reglado en los artculos 76 a 80 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, segn los cuales la
resolucin del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba no tendra lmite distinto
a la voluntad de una de las partes de terminar la relacin laboral, no sera compatible con la
adecuada proteccin de distintos derechos constitucionales y la eficacia de los principios mnimos
fundamentales que ordenan el derecho al trabajo, en especial, la igualdad de oportunidades y la
prohibicin de la discriminacin en el empleo. Con todo, esta contradiccin es aparente, pues en
aplicacin del artculo 4 Superior, que consagra el principio de supremaca constitucional, debe
preferirse aquella interpretacin que resulte compatible con los mencionados derechos y principios,
es decir, aquella que incorpore lmites a la facultad discrecional propia del periodo de prueba,
referidos con la imposibilidad que esta figura sirva para lesionar las garantas constitucionales del
trabajador.
En concreto, esta interpretacin parte de considerar que la terminacin unilateral del contrato en el
periodo de prueba no requiere motivacin y, por tanto, es de naturaleza potestativa de las partes
dentro de la relacin laboral. Sin embargo, la posibilidad resolutoria propia del periodo de prueba, si
bien posee un espectro amplio, carece de un alcance tal que faculte al empleador para desconocer
los derechos fundamentales del trabajador, en especial, para que fundamente el despido en un
criterio discriminatorio inaceptable desde la perspectiva constitucional. Por ende, la terminacin
unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por parte del empleador,
si bien es una facultad discrecional, no puede ser entendida como una licencia para la arbitrariedad,
sino que, en contrario, debe fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia,
en la comprobacin cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del trabajador para el
desempeo de la labor encomendada.
Por tanto, al despido durante la vigencia del periodo de prueba, basado en un tratamiento
discriminatorio injustificado, no podr otorgrsele los efectos jurdicos fijados en la legislacin
laboral para esta clase de actuaciones, por la simple razn que dicha actuacin negara el valor
normativo de las clusulas constitucionales anteriormente mencionadas, que se constituyen en
derechos fundamentales de los trabajadores, derivados del principio de igualdad (Art. 13 C.P.), el
que, como se indic anteriormente, adems de proscribir la discriminacin por determinados
criterios, impone deberes positivos de promocin en materia laboral a sujetos de especial proteccin
constitucional, de conformidad con lo estipulado en el artculo 54 Superior.
Esta solucin, que impone claros lmites al ejercicio de las facultades propias de la vigencia del
periodo de prueba relacionadas con la proteccin de los derechos fundamentales de los
trabajadores, no es novedosa, si se tienen en cuenta decisiones anteriores de esta Corporacin y
consideraciones tomadas del derecho comparado. Al respecto, las sentencias T-902 de 2000 y T34 Incorporada la legislacin interna a travs de la Ley 22 de 1967.

15

16
161 de 2002, que revisaron casos de trabajadoras amparadas por el fuero de maternidad que
resultaron despedidas durante su vigencia, declararon que la estipulacin de periodo de prueba
dentro del contrato de trabajo era, en principio, inoponible frente a tal fuero, pues ello ocasionara
un resultado contrario al mandato de proteccin de los derechos fundamentales de la madre y del
recin nacido. Esta posicin es anloga a la adoptada por el Tribunal Constitucional espaol, quien
al determinar la interpretacin conforme a la constitucin del artculo 14 del Estatuto de los
Trabajadores, norma que contiene previsiones normativas sobre el periodo de prueba muy similares
a las antes analizadas del Cdigo Sustantivo del Trabajo, seal que el mbito de libertad
reconocido por el referido precepto no alcanza a la produccin de resultados inconstitucionales y,
aunque se trata de una decisin que no es necesario motivar, nunca se puede hacer valer, por
causas ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental como es el de la igualdad 35
La Corte concluye que el periodo de prueba, de conformidad con lo estipulado en el Cdigo
Sustantivo del Trabajo, permite la terminacin del contrato de trabajo sin motivacin expresa. Con
todo, esta facultad no puede extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del
trabajador, en especial, en lo relativo a la prohibicin de la discriminacin injustificada en el empleo.
Por ello, la terminacin unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador durante la vigencia
del periodo de prueba debe estar fundada, a fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los
postulados de la Carta Poltica, con la comprobacin objetiva de la falta de las competencias
mnimas para el ejercicio de la labor por parte del trabajador.
Situacin fctica36. Se debate si la incorporacin de ciertos factores de calificacin en un concurso
de ingreso para llenar cargos en el sector educativo, como el ser oriundo del lugar donde se
desempeen las labores, implican la violacin al principio de igualdad, en cuanto se establecen
exigencias discriminatorias que crean irrazonablemente ventajas en favor de algunos de los
participantes y condiciones desventajosas para otros. Se da un 5% adicional cuando el aspirante
fuere oriundo de la ciudad donde se proveer el cargo. Al respecto la Corte Constitucional consider
que el otorgamiento de un determinado puntaje a ciertos aspirantes, motivado exclusivamente por
la condicin de ser oriundos de la regin donde se van a prestar los servicios, confiere un privilegio
violatorio del derecho a la igualdad, porque desconoce los mritos y calidades de los aspirantes,
como criterios objetivos para poder determinar quienes se encuentran en mejores condiciones para
acceder al servicio pblico, cuando aquellos son los nicos requisitos y condiciones relevantes
segn el artculo 125 de la Constitucin. El sistema de concurso constituye, a no dudarlo, la
expresin ms acabada del derecho a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos
pblicos, en la medida en que coloca a todas las personas en la posibilidad de participar en aqul,
sin cortapisas excluyentes, porque tan slo se exige como condicin general para los aspirantes
que renan las exigencias mnimas que el ejercicio del cargo requiere. El origen de una persona
como factor positivo a valorar en la seleccin de un servidor pblico, no ofrece una explicacin
slida que justifique el trato diferencial que l comporta porque el acceso a la carrera se
fundamenta esencialmente en los mritos y calidades de los aspirantes, que son los supuestos que
garantizan por el seleccionado una adecuada prestacin de las funciones pblicas que se le van a
encomendar. El argumento que puede tenerse en cuenta para incorporar como factor de calificacin
el origen de los concursantes, no se asocia de ninguna manera a la bsqueda de los mritos y
calidades de los aspirantes, que es la finalidad que justifica el concurso, y, por el contrario,
consagra una prerrogativa irrelevante para dicho fin, en virtud de que no ofrece las caractersticas
35 STC 198/1996. Esta sentencia reitera el precedente contenido en STC 94/1984 y STC 166/1988
36 T-123/98.

16

17
que demuestran su bondad como un medio necesario para conseguir la mejor seleccin del
candidato o candidatos para el cargo o cargos respectivos.
Situacin fctica y jurdica 37. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha estimado que
cuando el ente nominador designa para desempear un cargo de carrera, objeto de concurso, a
una persona que ocup un puesto inferior, no atenindose al estricto orden descendente dentro de
la lista de elegibles, desplazando a quien antecede por haber obtenido mejor puntaje, lesiona varios
derechos fundamentales de las personas que participaron y obtuvieron los mejores resultados del
concurso:
El derecho consagrado en el artculo 13 de la Constitucin es desconocido de manera
abierta, muy especficamente en cuanto atae a la igualdad de oportunidades, toda vez que
se otorga trato preferente y probadamente injustificado a quien se elige, y trato peyorativo a
quien es rechazado no obstante el mrito demostrado. Como lo ha sostenido la doctrina
constitucional, las personas que se encuentran en una misma situacin deben ser tratadas de
idntica manera, al paso que las hiptesis diversas han de ser objeto de medidas y decisiones
diferentes, acordes con los motivos que objetivamente correspondan a la diferencia. Con
mayor razn, si en el caso especfico una de ellas se encuentra en condiciones que la hacen
merecedora, justificadamente y segn la Constitucin, de un trato adecuado a esa diferencia,
resulta quebrantado su derecho a la igualdad si en la prctica no solamente se le niega tal
trato sino que, pasando por encima del criterio jurdico que ordena preferirlo, se otorga el
puesto que le correspondera a quien ha demostrado un nivel inferior en lo relativo a las
calidades, aptitud y preparacin que se comparan.
Es evidente que la igualdad de oportunidades exige que en materia de carrera, el ente
nominador respete las condiciones en las cuales se llam a concurso.El derecho al debido
proceso -que, segn el artculo 29 de la Constitucin, obliga en todas las actuaciones
administrativas- es vulnerado en estos casos por cuanto el nominador, al cambiar las reglas
de juego aplicables, establecidas por la Constitucin y por la ley, sorprende al concursante
que se sujet a ellas, al cual se le infiere perjuicio segn la voluntad del nominador y por fuera
de la normatividad.Obviamente el derecho al trabajo y el de desempear cargos y funciones
pblicas aparece lesionado en el caso de la persona no elegida que ocup el primer lugar en
la lista de elegibles, con notorio desconocimiento del artculo 25 de la Carta Poltica, que
reconoce a toda persona el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, y del 40,
numeral 7, ibdem, a cuyo tenor tal posibilidad hace parte del derecho fundamental a
participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico. Esa persona es privada
del acceso a un empleo y a una responsabilidad pblica a pesar de que el orden jurdico le
aseguraba que, si cumpla ciertas condiciones -ganar el concurso, en el caso que se
examina-, sera escogida para el efecto. De all tambin resulta que, habiendo obrado de
buena fe, confiando en la aplicacin de las reglas que el Estado ha debido observar, el
aspirante debe soportar una decisin arbitraria que no coincide con los resultados del proceso
de seleccin.38.

37 T-425/01.
38 Sentencia SU-133 de 1998, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

17

18
2. REMUNERACION MINIMA VITAL Y MOVIL, PROPORCIONAL A LA CANTIDAD Y CALIDAD DE
TRABAJO
Acerca de la remuneracin mnima39, la Corte reiter:
"Para el trabajador, recibir el salario -que debe ser proporcional a la cantidad y calidad del
trabajo, como lo dispone el artculo 53 de la Constitucin- es un derecho inalienable de la
persona y, por ende, el pago del mismo es una obligacin del patrono, que debe cumplir de
manera completa y oportuna, a satisfaccin del trabajador y de conformidad con lo acordado.
Los trabajadores, segn el artculo 53 de la Constitucin, tienen derecho a una remuneracin
mnima vital y mvil, lo cual significa que el desempeo de sus labores est condicionado al
pago peridico de las sumas que el patrono se obliga a cancelarles.
El pago del salario tiene su razn de ser no solamente en el imperativo de recompensar el
esfuerzo realizado en beneficio de los fines que persigue el patrono, segn las reglas de su
vinculacin laboral, sino como elemental medio de subsistencia para el trabajador y su familia.
De all su carcter esencial en toda relacin de trabajo, sea ella contractual o legal y
reglamentaria. Ahora bien, para que cumpla los enunciados cometidos, en especial si se
tienen en cuenta factores tales como la precariedad de los ingresos del trabajador, la inflacin
y la consiguiente prdida del poder adquisitivo de la moneda, el pago del salario debe ser
oportuno, es decir, ha de producirse dentro de los trminos estipulados o previstos en el
correspondiente rgimen jurdico.
La cancelacin tarda de los emolumentos debidos al trabajador lesiona gravemente sus
derechos, en particular el que tiene a trabajar dentro de unas condiciones dignas y justas
(artculo 25 C.P.), y compromete la responsabilidad del patrono". (Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T-063 de 1995).
Se trata de asegurar al trabajador un ingreso que sea suficiente, al menos, para subsistir. Por poco
que devengue, el asalariado debe recibir el mnimo, lo cual se constituye en norma de orden
pblico, imperativa y obligatoria, no susceptible de pacto en contrario, de renuncia por parte del
trabajador, ni de transaccin entre los contratantes.
En Sentencia 40 la Corte recogi su posicin doctrinal respecto al alcance del MINIMO VITAL,
tratndose del no pago oportuno de salarios:
El concepto de mnimo vital ha ocupado la atencin de la Corte Constitucional en mltiples
oportunidades. En efecto, la sentencia T-011 de 1998, lo defini como aquellos
requerimientos bsicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de
su familia, no solamente en lo relativo a alimentacin y vestuario sino en lo referente a salud,
educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la
preservacin de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias
ms elementales del ser humano. Luego, la sentencia SU-225 de 1999 dijo que el mnimo vital
es una institucin de justicia elemental que se impone aplicar, como repetidamente lo ha hecho
la Corte Constitucional, en situaciones humanas lmites producidas por la extrema pobreza y la
39 T-166/97. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Corte Constitucional.
40 T-862 de 2000.

18

19
indigencia cuando quiera que frente a las necesidades ms elementales y primarias, el Estado y
la sociedad no responden de manera congruente y dejan de notificarse de las afectaciones ms
extremas de la dignidad humana.
Posteriormente, en reciente sentencia de unificacin de jurisprudencia, la Corte
Constitucional sostuvo que el mnimo vital se identifica con el mnimo de condiciones
decorosas de vida del trabajador. Por consiguiente, este concepto no significa que deba realizarse
una valoracin cuantitativa del salario o de los gastos del empleado sino que se refiere a una
consideracin cualitativa de los mismos, lo cual se evala en cada caso concreto. De ah pues, que
el mnimo vital no necesariamente coincide con el concepto de salario mnimo ni con el estrato que
ocupa el individuo ni con una valoracin numrica de las necesidades biolgicas mnimas por
satisfacer para subsistir, sino con la apreciacin material del valor de su trabajo, de las
circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida
(SU.995/99).
Por estas razones, tal y como lo sostuvo la Sala Plena de la Corte en la decisin que se reitera en
esta oportunidad, el anlisis de las condiciones concretas del accionante deben encaminarse a
establecer si el salario es la fuente principal para satisfacer las necesidades personales y familiares
del trabajador, como quiera que no slo se trata de proteger el equilibrio y el bienestar econmico
que se derivan de la prestacin de servicios personales, sino de garantizar la integridad del vnculo
jurdico que surge entre las partes, evitando que se abuse y se desconozcan derechos
legtimamente adquiridos y constitucionalmente garantizados, como realizacin parcial del orden
justo y la convivencia pacfica para todos los asociados.
Del salario mnimo vital y mvil41
Resulta necesario establecer a qu hace alusin la Constitucin cuando califica la necesidad de
reconocer una remuneracin mnima vital y mvil como contraprestacin a los servicios prestados por
el trabajador y, en consecuencia, unificar los criterios que han de servir como herramientas al juez de
amparo, cuando debe enfrentarse a casos en los que las personas ven vulnerados sus derechos
fundamentales al dejar de percibir completa y oportunamente los recursos monetarios que se originan
en la relacin laboral.
a. Debe reiterarse que es la propia Constitucin la que consagra una relacin directa entre el ingreso
econmico derivado del trabajo, y la satisfaccin de las necesidades que enfrentan quienes laboran.
Se trata de un nexo que ha sido claramente identificado y definido por la jurisprudencia, de la siguiente
manera:
El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad
humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mnimo
vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin
de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional,
una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que estn a su alcance42.
La idea o principio que anima la garanta de percibir los salarios y las dems acreencias laborales, se
asienta en una valoracin cualitativa, antes que en una consideracin meramente cuantitativa. Las
41 SU.995/99. M.P. Carlos Gaviria Daz.

42 Corte Constitucional Sentencia T-015 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.

19

20
aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear la distribucin de
sus ingresos, todo a partir de la asignacin econmica establecida en la ley o el contrato de trabajo,
son razones que impulsan y respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un estricto
cumplimiento de la obligacin al pago oportuno y completo de la remuneracin asignada a cada
empleado. Si bien ciertos criterios econmicos permiten fijar un salario mnimo, como base ineludible
para la negociacin colectiva o individual del salario entre las partes de una relacin laboral, sta es
una medicin que no agota el aludido concepto de mnimo vital protegida por la Constitucin, ni puede
identificarse con l sin dar al traste con la clusula del Estado Social de Derecho y desnaturalizar el
principio de igualdad consagrado en el artculo 13 Superior. En efecto, cada individuo que ingresa al
mercado laboral -independientemente del estrato que ocupe-, recibe una retribucin econmica que,
en principio, constituye la base de los gastos de manutencin que plausiblemente espera cubrir y de
las carencias que aspira superar. De ah, que la idea de un mnimo de condiciones decorosas de vida
(v.gr. vestido, alimentacin, educacin, salud, recreacin), no va ligada slo con una valoracin
numrica de las necesidades biolgicas mnimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciacin
material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus
particulares condiciones de vida.
b. Por otro lado, en el seno de una economa inflacionaria, no puede menospreciarse la importancia de
la movilidad del salario, expresada como la capacidad de reajustar una asignacin dada, estimando las
fluctuaciones monetarias e intentando mantener el poder adquisitivo real de los salarios. Al respecto la
Corte ha afirmado:
"[Los incrementos salariales, que en cualquier momento y de acuerdo con distintos criterios
puede fijar el Gobierno] pueden tornarse tiles o indispensables para atender a las necesidades
de los trabajadores, golpeados por el proceso inflacionario, o para restablecer condiciones
econmicas de equilibrio en reas de la gestin pblica en las que ellas se hayan roto por
diversas razones"43.
c. No hay duda de la utilidad de los instrumentos econmicos en la fijacin de estimados y pautas
acerca del funcionamiento o descripcin del proceso productivo de un pas, pero estos conceptos, al
momento de aplicarse a la realidad social, deben integrarse con una teora general de derechos
fundamentales, que en el marco de un Estado Social de Derecho tiende a la maximizacin de las
garantas constitucionales. As, es razonable pensar que al momento de esbozar el contenido de la
expresin "vida digna" o "mnimo vital", se acuda a los criterios ms amplios y realistas posibles para
registrar la forma como est conformada la estructura socio econmica y asegurar los fines esenciales
del Estado -v.gr. promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin (Cfr. artculo 2 C.P.)-.
d. No corresponde a una efectiva proteccin de los derechos a la igualdad y al trabajo, la idea de
limitar la proteccin judicial del derecho al salario por va de tutela, a la cuanta que corresponde a la
definicin hecha por el legislador de una retribucin mnima del trabajo, pues sta es, por definicin
legal, la contraprestacin menor aceptable para la jornada legalmente establecida (40 horas
semanales), de las labores que no requieren calificacin alguna; es a partir de esa base que estructura
el ordenamiento vigente la escala de remuneracin para los servidores pblicos, y es a partir de ella
que se deben negociar o concertar los salarios en el sector privado. Si el juez de amparo ignora esa
realidad, y escoge el criterio cuantitativo ms deficiente para limitar a l la procedencia de la tutela, no
slo desconoce las necesidades de un vasto sector de la poblacin para el que el salario, si bien
43 Corte Constitucional Sentencia T-710 de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

20

21
superior al mnimo, tambin es la nica fuente para satisfacer las necesidades personales y familiares,
sino que utiliza su criterio subjetivo para introducir un tratamiento discriminatorio, precisamente en el
procedimiento judicial consagrado por el Constituyente para hacer efectivo el derecho a la igualdad, y
los dems que son fundamentales. Adems, resulta claro que para los trabajadores, los ingresos que
reciben por concepto de salario son el resultado justo de la ejecucin de una relacin contractual, en la
que ellos han cumplido las obligaciones y deberes que les corresponden, de modo que resulta lgico,
proporcionado y ticamente plausible, exigir tambin del empleador, la realizacin completa de sus
compromisos a travs de la cancelacin cumplida de lo que en derecho y justicia les debe. Se trata
entonces, no slo de proteger el equilibrio y el bienestar econmico que se derivan de la prestacin de
servicios personales, sino de garantizar la integridad del vnculo jurdico que surge entre las partes,
evitando que se abuse y se desconozcan derechos legtimamente adquiridos y constitucionalmente
garantizados, como realizacin parcial del orden justo y la convivencia pacfica para todos los
asociados.
Las44eventuales vulneraciones al derecho fundamental al mnimo vital no estn determinadas por
una situacin de miseria o de insatisfaccin de las necesidades bsicas; en primer lugar, porque
no es jurdicamente posible determinar cuando se atraviesa por una situacin de miseria, y en
segundo lugar, porque la vulneracin del derecho al mnimo vital no depende de su comprobacin.
La Corte Constitucional ha establecido que la violacin del derecho al mnimo vital tiene lugar
cuando se afecta la congrua subsistencia del titular del derecho o cuando se dejan de percibir los
ingresos ordinarios (pensin o salario), slo por poner dos ejemplos. Para la Corte el derecho al
mnimo vital no est determinada por un standard mnimo, por un conjunto bsico de bienes y
servicios o por una suma determinada de dinero, ni tampoco es un concepto equivalente en
trminos cuantitativos al del salario mnimo legal mensual. Es entonces en el plano individual y bajo
circunstancias concretas de las personas, que el juez constitucional reconoce la procedencia de la
proteccin constitucional a ciertas realidades particulares a partir del poder normativo del concepto
de mnimo vital. As lo ha reconocido la Corte en el caso de los pensionados a quienes no se les
cancela su mesada o a los trabajadores cuando la mora en el pago del salario afecta sus
posibilidades de subsistencia.
El45 concepto de mnimo vital, desarrollado por la Corte, encuentra una doble naturaleza: De un
lado, es un verdadero derecho fundamental, entendido como la necesidad que tiene toda persona a
gozar de unos elementos materiales mnimos que garanticen su subsistencia, y de otro, es un
presupuesto para el ejercicio de otros derechos fundamentales.
En cuanto a lo primero, si bien no est consagrado expresamente en el texto constitucional un
derecho a la subsistencia, ste puede colegirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a
la asistencia o seguridad social, ya que las personas requieren de un mnimo de elementos
materiales para subsistir. La consagracin de derechos fundamentales en la Constitucin, busca
garantizar las condiciones econmicas necesarias para la dignificacin de la persona humana y el
libre desarrollo de la personalidad
(Sentencia T-015-95).
Concurren, entonces, fuertes
argumentos derivados del anlisis de los derechos y garantas sealados en la Constitucin para
concluir la existencia del derecho al mnimo vital como requisito indispensable para la realizacin de
la vida en condiciones dignas.
44 T-164 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
45 C-400 de 2003. M.P. Jaime Crdoba Trivio.

21

22

Y en cuanto a lo segundo, la relacin de subordinacin entre el mnimo vital y el ejercicio de otros


derechos fundamentales es explcita en aquellos eventos en que, ante la carencia de los recursos
econmicos que permitan la subsistencia, se relega al individuo a la marginacin social y la
discriminacin y, con ello, se pone en peligro su propia vida y se le deja ante la antesala de un
perjuicio irremediable (Sentencia SU-225-98). Esta situacin hace que de no equipararse la
persona a niveles materiales acordes con la dignidad humana, quede objetivamente imposibilitada
para el goce de otros derechos. Prerrogativas tales como el libre desarrollo de la personalidad, el
ejercicio de los derechos polticos, la facultad de acudir ante las autoridades para presentar
peticiones respetuosas o para obtener la resolucin judicial de conflictos, etc., son frmulas vacas
si no se cuenta con las condiciones aludidas.
El medio por excelencia para la obtencin de los ingresos econmicos suficientes para garantizar el
mnimo vital es el salario derivado de la relacin laboral. Esta relacin ha llevado a la Corte a
reconocer la procedencia de la accin de tutela para lograr el pago de salarios cuando el
incumplimiento de esta obligacin del empleador afecta dicho mnimo 46. De acuerdo con la
jurisprudencia de la Corte, el indiscutible nexo entre el pago oportuno del salario y la satisfaccin de
las necesidades del trabajador y su ncleo familiar dependiente, obliga al juez de tutela, ante la
comprobacin de la amenaza de bienes constitucionalmente protegidos, a emitir las rdenes
necesarias para la proteccin de tales bienes.
46a. Debe reiterarse que es la propia Constitucin la que consagra una relacin directa entre el ingreso econmico derivado del trabajo, y la satisfaccin

de las necesidades que enfrentan quienes laboran. Se trata de un nexo que ha sido claramente identificado y definido por la jurisprudencia, de la
siguiente manera:
El Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a
garantizar a toda persona el mnimo vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse en la construccin de las
condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las posibilidades econmicas que
estn a su alcance (Subrayas fuera del texto).
La idea o principio que anima la garanta de percibir los salarios y las dems acreencias laborales, se asienta en una valoracin cualitativa, antes
que en una consideracin meramente cuantitativa. Las aspiraciones del trabajador a un mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear la
distribucin de sus ingresos, todo a partir de la asignacin econmica establecida en la ley o el contrato de trabajo, son razones que impulsan y
respaldan al funcionario judicial para exigir del empleador un estricto cumplimiento de la obligacin al pago oportuno y completo de la
remuneracin asignada a cada empleado....Como se dijo, cuando se trata de garantizar derechos fundamentales, se tiene que apelar a mecanismos
que tiendan a maximizar su pronta eficacia; es decir, que logren, dentro del marco de las herramientas jurdicas disponibles, proteger a todas las
personas titulares de los mismos, que sufren un perjuicio irremediable si no reciben una proteccin inmediata de parte de los rganos del Estado; en
este caso, todas las personas que derivan su existencia y bienestar personal y familiar de una remuneracin, en medio de una economa inestable, en la
que las estructuras de produccin y distribucin del ingreso, y el libre juego de las relaciones de mercado, no pueden, por s solas, producir el orden
justo en el que se debe basar la convivencia pacfica.
Resulta entonces necesario que la Corte, en desarrollo de su labor de interpretacin constitucional y de integracin de la jurisprudencia, establezca
ciertos criterios sobre la procedencia de la accin de tutela para el pago cumplido de los salarios, dando a este trmino el alcance ya indicado.
Cuando se trata de establecer requisitos de procedibilidad para delimitar la extensin y eficacia de los mecanismos judiciales de defensa, las frmulas
genricas y los criterios numricos -salario mnimo, edad mnima, etc.-, resultan equvocos y generadores de discriminaciones proscritas expresamente
por la Constitucin en cuanto hace al acceso de toda persona a la administracin de justicia. Se trata de una situacin que se hace evidente en materias
que, como la de los salarios, no cuentan con un desarrollo legislativo posterior a la Carta Poltica en la que se constitucionalizaron los principios mnimos
del orden laboral justo; y, en consecuencia, queda al juez constitucional la tarea de definir y concretar los conceptos consagrados en el Estatuto Superior,
as como delimitar el alcance de su proteccin judicial. En tal labor, la doctrina de esta Corporacin ha desarrollado criterios respecto de las cuales debe
concretarse la unificacin jurisprudencial, respetando la autonoma del juez y, al tiempo, propendiendo al logro de una garanta efectiva del principio de
igualdad.
a. En primer lugar, tiene que reiterarse, la accin de tutela es procedente cuando se invoca por el particular como remedio pronto y eficaz contra la
violacin de uno de sus derechos fundamentales. En el asunto que ocupa a la Corte, no cabe duda, tal y como ya se consider, el no pago o el pago
tardo del salario genera la violacin de mltiples derechos fundamentales, y hace precisa la pronta intervencin del funcionario judicial para poner
trmino al abuso del empleador y restituir las garantas del trabajador.
Obviamente, no se trata de usar la tutela para el reconocimiento, liquidacin o reliquidacin de obligaciones de origen laboral -aunque en casos
excepcionales esta Corporacin ha dado la orden de proceder a ello en lapsos perentorios-, sino para proteger derechos indiscutibles, reconocidos por el
empleador, ordenados por las normas laborales, o declarados por medio de providencia judicial en firme.
b. La accin de tutela slo proceder como mecanismo para evitar que el trabajador sufra una situacin crtica econmica y psicolgica. Con esta
referencia se busca dejar intacta la competencia de la jurisdiccin laboral ordinaria, cuando no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves
que hacen urgente la intervencin del juez de amparo.Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-995/99 M.P. Carlos Gaviria Daz.

22

23

La legislacin laboral seala que el salario es la contraprestacin econmica del servicio prestado
por el trabajador, por lo que, de manera general, cuando cesa la actividad de ste, cesa para el
empleador la obligacin de su pago. No obstante, existen situaciones en las que, an ante la
interrupcin en la labor desempeada, la remuneracin contina percibindose, como ocurre ante
las licencias, vacaciones e incapacidades generadas por enfermedad. Con todo, decisiones
anteriores de esta Corporacin, y luego la ley, han ampliado el espectro de eventos en los que
procede el pago del salario sin la prestacin del servicio a los casos de secuestro y desaparicin
forzada, pues no obstante que en ellos el trabajador incumple sus obligaciones laborales, es
imperativa la proteccin del mnimo vital de su familia. De lo contrario, a la grave vulneracin de los
derechos fundamentales a la libertad, la dignidad humana y la autonoma personal del trabajador,
se agregara la afeccin del mnimo vital de aquella.
El derecho fundamental al mnimo vital47
El derecho fundamental al mnimo vital ha sido reconocido desde 1992 48 en forma extendida y
reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho que se deriva de los
principios de Estado Social de derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los
derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad en la modalidad de
decisiones de proteccin especial a personas en situacin de necesidad manifiesta, dado el
carcter de derechos directa e inmediatamente aplicables de los citados derechos 49.
El objeto del derecho fundamental al mnimo vital abarca todas las medidas positivas o negativas
constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar que la persona se vea reducida en su valor
intrnseco como ser humano debido a que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan
llevar una existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona, centro del
ordenamiento jurdico, no se convierta en instrumento de otros fines, objetivos, propsitos, bienes o
intereses, por importantes o valiosos que ellos sean. Tal derecho protege a la persona, en
consecuencia, contra toda forma de degradacin que comprometa no slo su subsistencia fsica
sino por sobre todo su valor intrnseco. Es por ello que la jurisprudencia bajo el derecho
fundamental al mnimo vital ha ordenado al Estado, entre otras, reconocer prestaciones positivas a
favor de personas inimputables, 50 detenidas, 51 indigentes, 52 enfermos no cubiertos por el sistema de
salud, 53 mujeres embarazadas 54 y secuestrados 55. Pero los jueces de tutela tambin han reprochado
las acciones u omisiones, con fundamento en el derecho fundamental al mnimo vital, bien sea de
particulares que presten algn servicio pblico como los servicios de salud y educacin, o de
47 C-776 de 2003.
48 Sentencia T-426 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
49 Cfr. entre otras las siguientes sentencias: T-005 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); T-015 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
T-144 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); T-198 de 1995 (M.P. Alejandro Martnez Caballero); T-500 de 1996 (M.P. Antonio Barrera
Carbonell); T-284 de 1998 (M.P. Fabio Morn); SU-062 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
50 Cfr. Sentencia T-401 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
51 Cfr. Sentencia T-208 de 1999 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
52 Cfr. Sentencia T-533 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
53 Cfr., entre otras, las siguientes sentencias: T-645 de 1996 (M.P. Alejandro Martinez); T-283 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz); T-268 de 1998
(M.P. Fabio Morn Daz); y T-328 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz).
54 Cfr., entre otras, las siguientes sentencias: T-119 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); T-622 de 1997 (M.P. Alejandro Martinez
Caballero); T-774 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero); T-1033 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez).
55 Cfr. Sentencia T-015 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara).

23

24
particulares que atentan contra la subsistencia digna de una persona, con el fin de asegurar el
mencionado derecho, como ha sucedido en materia del no pago prolongado de salarios o
pensiones por empresarios particulares. 56
Ahora bien, el derecho fundamental al mnimo vital presenta una dimensin positiva y una negativa.
La dimensin positiva de este derecho fundamental presupone que el Estado 57, y ocasionalmente
los particulares, cuando se renen las condiciones de urgencia 58, y otras sealadas en las leyes y
en la jurisprudencia constitucional, 59 estn obligados a suministrar a la persona que se encuentra en
una situacin en la cual ella misma no se puede desempear autnomamente y que compromete
las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e indispensables para
sobrevivir dignamente y evitar su degradacin o aniquilamiento como ser humano. Por su parte,
respecto de la dimensin negativa, el derecho fundamental al mnimo vital se constituye en un lmite
o cota inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposicin de los
recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. Es por ello que
institucionales como la inembargabilidad de parte del salario, la prohibicin de la confiscacin, la
indisponibilidad de los derechos laborales o el amparo de pobreza, entre otros, constituyen
ejemplos concretos del mencionado lmite inferior que excluye ciertos recursos materiales de la
competencia dispositiva del Estado o de otros particulares. Lo anterior conduce a la estrecha
relacin existente entre Estado Social de derecho, mnimo vital y rgimen tributario.
El Estado no puede, al ejercer la potestad tributaria, pasar por alto si est creando tributos que
ineludible y manifiestamente impliquen traspasar el lmite inferior constitucionalmente establecido
para garantizar la supervivencia digna de la persona, dadas las polticas sociales existentes y los
efectos de las mismas. Esta limitante se ha expresado tradicionalmente en la prohibicin de los
impuestos confiscatorios (art. 34 de la C.P.). Pero tambin es especialmente relevante para el caso
el derecho fundamental al mnimo vital, en particular el de las personas que a penas cuentan con lo
indispensable para sobrevivir (art. 13 de la C.P.). En cumplimiento de los fines que explican su
existencia (art. 2 de la C.P.), el Estado est obligado a propender por la creacin y mantenimiento
de las condiciones materiales necesarias para que una persona pueda sobrevivir dignamente; en
determinadas circunstancias de urgencia, gran peligro o penuria extrema, y en otras sealadas en
las leyes, est a su vez obligado a garantizar tales condiciones, usualmente de manera temporal,
para evitar la degradacin o el aniquilamiento del ser humano.
El derecho fundamental al mnimo vital, concretamente en lo que se refiere a las condiciones
materiales bsicas e indispensables para asegurar una supervivencia digna y autnoma, constituye
un lmite al poder impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervencin del Estado en la
economa (artculo 334 C.P.). La interseccin entre la potestad impositiva del Estado y el principio
de Estado Social de derecho consiste en la determinacin de un mnimo de subsistencia digna y
56 Cfr., en materia de salarios: Sentencias T-146 de 1996 (M.P Carlos Gaviria Daz); T-527 de 1997 y T-529 de 1997 (M.P. Hernando Herrera
Vergara); T-284 de 1998 y T-298 de 1998 (M.P. Fabio Morn Daz); T-434 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz); T-502 de 1999 y T-545 de
1999 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-1031 de 2000 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). En materia de pensiones: SU-430 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa); T-495 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Daz).
57 Cfr. Sentencia C-251 de 1997 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). En esta ocasin la Corte sostuvo: "El Estado tiene frente a los particulares
no slo deberes de abstencin sino que debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a fin de asegurar las
condiciones materiales mnimas, sin las cuales no es posible vivir una vida digna". Sobre la dimensin positiva de los derechos fundamentales
consultar adems la Sentencia T-595 de 2002 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa).
58 Cfr. Sentencias T-680 de 2003 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa); T-259 de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentera); T-850 de 2002 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
59 Sentencia SU-111 de 1997, (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).

24

25
autnoma protegido constitucionalmente. Este mnimo constituye el contenido del derecho
fundamental al mnimo vital, el cual, a su vez, coincide con las competencias, condiciones bsicas y
prestaciones sociales para que la persona humana pueda llevar una vida libre del temor y de las
cargas de la miseria. Si bien el deber de tributar es general pues recae sobre "la persona y el
ciudadano" (art. 95-9 de la C.P.), el derecho al mnimo vital exige analizar si quien no dispone de los
recursos materiales necesarios para subsistir digna y autnomamente puede ser sujeto de ciertas
cargas fiscales que ineludible y manifiestamente agraven su situacin de penuria 60, cuando es
notoria la insuficiencia de una red de proteccin social efectiva y accesible a los ms necesitados.
De ah que la propia Carta haya sealado como lmite a la potestad impositiva del Estado "los
principios de equidad, eficiencia y progresividad" que rigen "el sistema tributario" (art. 363 de la
C.P.) y que haya enmarcado el deber de tributar dentro de los "conceptos de justicia y equidad" (art.
95-9 de la C.P.).
Por eso, en un Estado social de derecho, el concepto de capacidad contributiva que es uno de los
componente de la justicia tributaria, est estrechamente vinculado al de mnimo vital. La capacidad
contributiva es la posibilidad econmica que tiene una persona de tributar, o sea, la idoneidad
subjetiva, no terica sino real, en cuanto depende de la fuerza econmica del sujeto, para ser
llamado a cumplir con el deber de pagar tributos 61. Entonces, las personas que apenas disponen de
lo necesario para subsistir son las que tienen menor capacidad contributiva, o, inclusive, las que
pueden carecer de capacidad econmica de tributar. Llamar a quienes carecen de capacidad
contributiva a soportar estas cargas pblicas de orden impositivo que las afecta de manera
ineludible y manifiesta en su subsistencia, resulta contrario a la justicia tributaria. La capacidad
econmica o contributiva, fundada, por ejemplo, en el ingreso, en la riqueza, o en una actividad
productiva, no puede ser equiparada a la realizacin de una actividad social bsica e ineludible,
como adquirir un bien o servicio indispensable para sobrevivir. En ese sentido, la capacidad
contributiva no es automticamente equiparable a la capacidad adquisitiva.
En el caso sub examine la cuestin planteada a la Corte comprende tambin si las personas que ni
siquiera alcanzan a ver satisfechos su derecho fundamental al mnimo vital por carecer de los
recursos materiales para ello, pueden, y en qu condiciones, soportar la carga tributaria creada
mediante un impuesto indirecto indiscriminado sobre la totalidad de bienes y servicios que hacen
parte de los recursos necesarios para su supervivencia digna y autnoma. Los principios que rigen
el sistema tributario y los conceptos que enmarcan el deber de tributar habrn de ser interpretados
a la luz del principio del Estado Social de derecho y del derecho fundamental al mnimo vital, como
en efecto lo ha hecho la Corte en la jurisprudencia que a luego se sintetizar. No obstante, antes de
pasar a resolver estos problemas jurdicos, es pertinente mencionar que en otros estados
constitucionales se han planteado interrogantes anlogos.
Por ejemplo, en Alemania, en donde el Estado social de derecho es un principio fundamental, se ha
igualmente precisado en la jurisprudencia constitucional que una persona humana requiere del
mnimo existencial necesario para poder vivir dignamente, mnimo ste que no puede ser
desconocido por el Estado, en particular, el Legislador en ejercicio de la potestad tributaria. As, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemn decidi en un fallo de 1992 que al contribuyente del
60 Al respecto, desde las primeras sentencias de los jueces constitucionales sobre el ejercicio de la potestad tributaria se ha advertido que el
poder de imponer tributos es el poder de destruir (the power to tax maybe exercised as to destroy). Ver el clebre caso donde por primera vez en
una decisin del Justicia Marshall, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos sostuvo que la potestad impositiva de los estados
federados no era absoluta. Mccullorh v. State of Maryland. 17 U.S. 316 (1819).
61 Sentencias C-250 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-183 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. S.V. M. Jos Gregorio Hernndez
Galindo).

25

26
impuesto de renta deben quedarle, luego del cumplimiento de sus obligaciones tributarias, los
recursos necesarios para satisfacer sus necesidades bsicas y las de su familia 62.
En otra ocasin, el Tribunal Constitucional Alemn encontr inconstitucional 63 una norma legal que
otorgaba un auxilio familiar a los hijos, 64 modificada por el artculo 13 numeral 2 de la Ley para la
reactivacin econmica y laboral y la restriccin presuestal entre diciembre de 1982 y diciembre de
1985, por desconocer los artculos 3 inciso 1 y artculo 6 inciso 1 de la Ley Fundamental. La
mencionada norma legal reconoca un subsidio dinerario por cada hijo, pero reduca, dependiendo
de las entradas de los padres, la base del subsidio exenta de impuestos en forma progresiva segn
el nmero de hijos, de forma tal que los padres con ms hijos vieron reducida en mayor proporcin
la base exenta de impuestos que los padres con pocos hijos e, incluso, las parejas sin hijos. El
Tribunal declar contraria a la Ley Fundamental la mencionada norma con base, entre otras, en las
siguientes razones: "De aplicarse una tarifa impositiva unitaria a los contribuyentes sin hijos y a los
contribuyentes con hijos se da una trato desventajoso a los segundos respecto de los primeros, si
no se excluye de la base gravable los ingresos destinados a la manutencin de los menores como
mnimo hasta el monto del mnimo existencial; ello porque ellos son gravados en mayor medida que
las parejas sin hijos o las personas solas al soportar una carga impositiva sobre sus ingresos igual a
la que tienen que soportar quienes no tienen hijos, pese a que sus ingresos estn destinados a
cubrir el mnimo existencial de sus hijos y en consecuencia no son recursos de libre disposicin de
los padres"65.
En una decisin posterior 66, el Tribunal Constitucional precis, en un obiter dicta que se inspira en la
jurisprudencia anteriormente citada, lo siguiente: "El nuevo aumento de la tarifa del impuesto al
valor agregado, que agudiza los efectos impositivos del sistema tributario estatal en su totalidad
sobre las familias con mayor nmero de hijos, vulnera la prohibicin de superar un lmite impositivo
as como el principio tributario del gravamen segn la capacidad tributaria. La situacin tributaria
relativa de las familias con varios hijos en contraste con las familias sin hijos se ve as claramente
empeorada [] lo que vulnera el artculo 6 de la Ley Fundamental. Como impuesto de consumo, el
impuesto al valor agregado tiene un efecto regresivo y vulnera el mandato que ordena medir el
impacto del impuesto sobre la capacidad tributaria. Dado que para la familia con varios hijos e
ingresos netos y consumo invariable la porcin de bienes de consumo dentro la destinacin de sus
ingresos es necesariamente ms alta, los accionantes son impactados por el aumento de la tarifa
del IVA en ms del doble en contraste a las familias sin hijos. [] El legislador calcul errneamente
el mnimo existencial familiar exento de gravamen tributario, ya que los padres no slo deben a sus
62 BVerfGE del 25.9.1992. En esta ocasin el Tribunal Constitucional Alemn absolvi una cuestin de constitucionalidad elevada por el Tribunal
Superior de Finanzas en relacin con la conformidad de un pargrafo del Rgimen Tributario Alemn con la Constitucin que regulaba el impuesto
de renta de las familias sin diferenciar la situacin econmica de los servidores pblicos con diverso nmero de hijos. El Tribunal Constitucional
concluy que la aplicacin del mencionado pargrafo a un caso en el cual los padres slo reciban un monto menor de auxilio a la niez que el
recibido por otros funcionarios con mayor nmero de hijos era contrario a la Ley Fundamental, en particular al principio de igualdad. EL Tribunal
orden la inaplicacin de la norma legal en el caso concreto y el reconocimiento del mnimo existencial al menor en una suma dineraria mayor que
la reconocida por la ley al menor de edad.
63 Esta decisin fue adoptada por el Tribunal Constitucional Alemn en la sentencia constitucional por la cual resolvi varias cuestiones de
inconstitucionalidad elevadas por el Juzgado Social de Trier, el Juzgado Social de Lneburg y el Tribunal Social del Bund al Tribunal
Constitucional para ser resultas por ste en ejercicio de sus competencias.
64 10 Absatz 2 des Bundeskindergeldgesetzes (Pargrafo 10 inciso 2 de la Ley de la Cuota Dineraria para Nios).
65 BVerfGE 82, 60 (111) Steuerfreies Existenzmininum (Mnimo existencial libre de impuestos). Sentencia del 29.05.1990.
66 Tribunal Constitucional Alemn, Auto del 23 de agosto de 1999. En esta ocasin pese a no admitir la queja constitucional por falta de
agotamiento previo de otras vas judiciales, el Tribunal se pronunci nuevamente sobre el mnimo existencial como lmite al poder impositivo del
Estado, esta vez refirindose a la carga tributaria derivada de impuestos indirectos. Se trataba de una queja constitucional de una pareja con seis
hijos que acusaba por inconstitucional una norma legal que al elevar el impuesto al valor agregado del 15 al 16% del valor de los bienes
especficos as gravados, les impona una carga tributaria que a su juicio vulneraba el mnimo existencial exento de tributacin.

26

27
hijos manutencin material sino tambin apoyo y direccin, los cuales no han tenido estimacin al
calcular el monto del auxilio familiar exento de impuestos".
En Francia, donde el principio de Estado social de derecho no est reconocido expresamente por la
Constitucin, se han abordado cuestiones semejantes sin que el concepto de mnimo existencial o
vital haya sido invocado, pero con un resultado jurdico equivalente en tanto que cargas tributarias
excesivas sobre las personas que tienen un ingreso bsico para vivir dignamente, han sido
declaradas contrarias a la Constitucin. Por ejemplo, en 1986 el legislador decidi establecer una
contribucin del 50%, sobre la parte de la remuneracin superior a dos y medio salarios mnimos
inter profesionales de crecimiento (SMIC) de las personas que ya fueran beneficiarias de una
pensin de retiro, con el fin de desestimular la acumulacin de la pensin y el salario. El Consejo
Constitucional decidi que la norma era inconstitucional por violar el principio de igualdad ante las
cargas pblicas, en una sentencia percibida como sensible a la equidad en materia fiscal 67.
La ausencia de un estatuto general del trabajo que d desarrollo al artculo 53 de la
Constitucin Poltica en lo referente al carcter mvil del salario68
Nuevamente, por cuarta vez, constata la Corte que el Congreso de la Repblica no ha expedido el
estatuto general del trabajo que d desarrollo al artculo 53 de la Constitucin Poltica en lo
referente al carcter mvil del salario, a pesar de que esta Corporacin repetidamente lo ha
exhortado para que lo haga. Ciertamente, conforme al inciso primero de dicha norma superior, el
rgano legislativo debe expedir ese estatuto, el cual debe tener en cuenta como principio
fundamental la remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.
Tampoco el Gobierno ha presentado el proyecto de ley -de su iniciativa exclusiva 69- destinado a que
el legislador modifique la Ley 4 de 1992, marco para la fijacin de los salarios de los servidores
pblicos, con el fin de desarrollar los principios constitucionales que rigen esta materia.
La Corte ha sido reiterativa en cuanto a la necesidad de que el legislador, tanto en el mencionado
estatuto del trabajo como en la referida ley marco, fije parmetros normativos que indiquen la forma
en la que se deben ajustar los salarios de los servidores pblicos cobijados por la ley anual de
presupuesto, parmetros que deben repercutir no slo en la cuanta del correspondiente rubro de
gastos de funcionamiento propuesto por el Gobierno y aprobado por el Parlamento al expedir el
presupuesto anual, sino tambin en los decretos que, en desarrollo de tal estatuto del trabajo y de
la ley marco mencionada, profiere anualmente el Gobierno para fijar el reajuste del salario de esa
clase de servidores.
En tal virtud, como en las ocasiones anteriores, los alcances del derecho al salario mvil, que
implica que el mismo conserve su poder adquisitivo, se deducen directamente de la Constitucin. Y
la intervencin de la Corte en el asunto se encuentra nuevamente justificada por la inactividad del
Gobierno y del Congreso, y por la necesidad de defender un derecho constitucionalmente
reconocido, como lo es el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario.

67 Decisin del 16 de enero de 1986. Comentario en Thierry Lambert. Lquit, suppltif de lgalit en matire fiscale, en idem. galit et quit:
antagonisme ou complmentarit? Economica, Pars, 1999, p. 117 y ss.
68 C-931 DE 2004.
69 Cf. C.P art. 154.

27

28
La congelacin de salarios superiores a dos SLMM y los parmetros de constitucionalidad a
tener en cuenta por las autoridades competentes a fin de garantizar el derecho a mantener el
poder adquisitivo real. Exequibilidad condicionada de la norma acusada
En la presente oportunidad, en la aplicacin del test de razonabilidad que acaba de llevarse a cabo,
la Corte ha detectado lo siguiente: el artculo 2 de la Ley 848 de 2003 contiene dos decisiones
distintas relativas al reajuste de los salarios de los servidores pblicos cobijados por tal disposicin.
La primera consiste en determinar un reajuste salarial en el mismo ndice de la inflacin registrada
para el ao 2003, a favor de aquellos servidores que devengan hasta dos salarios legales mnimos
mensuales. La segunda indica que por encima de este tope los servidores pblicos mencionados no
obtendrn ningn reajuste salarial. 70
En cuanto a la primera de estas dos determinaciones, la Corte ha encontrado que ella respeta el
carcter intangible del derecho al reajuste que tienen los servidores pblicos de bajos salarios, por
lo cual se ajusta a la Constitucin. Adems, el tope de dos salarios mnimos escogido por el
legislador para reconocer tal carcter intangible es un criterio preciso y especfico, que haba sido
estimado como razonable por esta Corporacin en la Sentencia C-1017 de 2003.
En cambio, en cuanto a la segunda determinacin, relativa a la congelacin absoluta del salario de
los dems trabajadores, la Corte ha hallado que la limitacin consagrada, aunque pretende obtener
un objetivo constitucional relevante - aliviar el dficit fiscal que presentan las finanzas pblicas
desde hace varios aos y disminuir el crecimiento de la deuda pblica - es un medio para la
obtencin de tal fin que no resulta aceptable, pues desconoce de manera absoluta el derecho de
actualizacin que tienen los servidores remunerados con salarios medios o altos, y los principios de
proporcionalidad y progresividad.
Adicionalmente, esta segunda determinacin se acumula a anteriores restricciones al derecho de
mantener el poder adquisitivo del salario de esta categora de trabajadores, que en los tres aos
consecutivos prximos pasados han visto limitado su derecho al reajuste, sin que de otro lado el
Gobierno, que propuso la medida, ni el Congreso, que la aprob, hayan cumplido con la carga
argumentativa de justificar la estricta necesidad y proporcionalidad de tal limitacin.
As las cosas, ante la imposibilidad de aplicar el parmetro de congelacin total de los salarios de
los trabajadores de ingresos medios y altos, y frente a la persistente inactividad del legislador en el
desarrollo del artculo 53 superior mediante la expedicin del estatuto del trabajo llamado a fijar los
alcances del derecho de los trabajadores a recibir una remuneracin mnima vital y mvil, una vez
ms se hace necesario acudir a criterios jurisprudencialmente deducidos, que deben ser tenidos en
cuenta por las autoridades competentes durante la presente vigencia fiscal a fin de garantizar el
derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario de esta categora de trabajadores. Estos
criterios jurisprudenciales son los mismos recogidos en doctrina constitucional vertida
70 En la sentencia C-1064 de 2001, de los antecedentes legislativos de la Ley anual de presupuesto entonces demandada, se deduca que el
artculo segundo de dicha ley contena la previsin relativa a un incremento salarial ponderado del 6.2% en 2001, porcentaje inferior al ndice de
precios al consumidor correspondiente al ao anterior (2000), el cual de acuerdo con lo informado por el DANE haba sido del 8.75%.
En el caso analizado en la Sentencia C-1017 de 2003, en mensaje presidencial dirigido al Congreso de la Repblica al presentar el proyecto de
ley anual de presupuesto general de la Nacin, se lea lo siguiente que indicaba cul era la determinacin aprobada por el legislador en lo relativo a
la actualizacin de los salarios de los servidores pblicos cobijados por dicha ley: La programacin del presupuesto para el 2003 supone un
aumento salarial del 6%, equivalente a la inflacin prevista para el 2002, para los servidores pblicos que devenguen el salario mnimo; de 5%, o
sea la inflacin esperada para 2003, para aquellos otros que ganen hasta el salario promedio y de 1%, o menos, para el resto de funcionarios. Con
esto se dar cumplimiento a la sentencia C-1168 de 2001 y a la Ley 617 de 2000.

28

29
especialmente en la C-1017 de 2003, que se reiteran en esta oportunidad, y se aplican al estudio
de la norma de la ley anual de presupuesto ahora acusada, teniendo en cuenta las especificidades
del contexto jurdico y fctico en el cual se adopta la presente decisin. Esos criterios que se
reiteran en esta Sentencia, y que deben ser tenidos en cuenta por el Gobierno y el Congreso dentro
del mbito de sus competencias, son los siguientes 71:
a. Existe un derecho constitucional, en cabeza de todos los servidores pblicos, a mantener el
poder adquisitivo de sus salarios (artculo 53 y concordantes, CP) y, por ende, a que se realicen
ajustes anuales en proporcin igual o superior a la inflacin causada en el ao inmediatamente
anterior, sin que ste sea el nico parmetro que pueda ser tenido en cuenta. En consecuencia, no
puede haber una poltica permanente del Estado que permita la disminucin del poder adquisitivo
del salario.
b. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no es un derecho absoluto.
No obstante, no cualquier inters estatal justifica su limitacin. Slo puede ser limitado para
promover el fin constitucionalmente imperioso de preservar la estabilidad macroeconmica
reduciendo el gasto en circunstancias de dficit fiscal y elevado endeudamiento para no afectar el
gasto pblico social (artculo 350, CP), asegurando as la efectividad de la solidaridad como
principio fundamental del Estado Social de Derecho (artculo 1, CP), dentro de un contexto
econmico que justifique la necesidad de la limitacin (artculo 2, CP).
c. El derecho de los servidores pblicos que perciban salarios iguales o inferiores a dos (2) salarios
mnimos legales mensuales a mantener el poder adquisitivo de su salario no podr ser objeto de
limitaciones dado que tales servidores se encuentran en las escalas salariales bajas definidas por el
Congreso de la Repblica a iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, stos servidores debern recibir el
pleno reajuste de sus salarios de conformidad con el nivel de inflacin registrada en el ao 2003.
d. Las limitaciones que se impongan al derecho constitucional de los servidores pblicos a
mantener el poder adquisitivo del salario slo puede afectar a aquellos que tengan un salario
superior a los dos (2) salarios mnimos legales mensuales. El derecho de tales servidores pblicos
puede ser objeto de limitaciones, es decir, su salario podr ser objeto de ajustes en una proporcin
menor a la de la inflacin causada en ao 2003, siempre y cuando se d cumplimiento a los
siguientes parmetros normativos:
* Las limitaciones de los ajustes salariales anuales deben respetar el principio de progresividad por
escalas salariales, de tal manera que quienes perciban salarios ms altos se vean sujetos a las
mayores limitaciones y los servidores ubicados en la escala salarial ms alta definida por el
Gobierno sean quienes estn sometidos al grado ms alto de limitacin.
* En todo caso, para respetar el principio de proporcionalidad, las diferencias en los ajustes entre
escalas salariales debern ser mnimas, y a ninguno de los servidores pblicos se le podr afectar
el ncleo esencial de ese derecho.
* Para que no se vulnere el ncleo esencial del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario
de los servidores pblicos sealados, el ajuste en la ltima escala superior no podr ser inferior al
cincuenta por ciento (50%) de la inflacin causada en el ao 2003. No obstante, para la prxima
vigencia fiscal de 2005 dicho tope del 50% no resultara ajustado a la Constitucin, pues el efecto
71 Cf. Sentencia C-1017 de 2003, consideraciones jurdicas 6.1 a 6.4.7

29

30
acumulado de tal restriccin hara ms gravosa la limitacin de derechos de los trabajadores; y
porque, como enseguida se explica, al final del cuatrienio correspondiente a la vigencia del actual
Plan Nacional de Desarrollo debe haberse reconocido la actualizacin plena del derecho a
mantener el poder adquisitivo real del salario a todos los servidores pblicos. Este criterio deber
ser tenido en cuenta en el Presupuesto del ao 2005.
* A los servidores pblicos a quienes se les limite el derecho, el Estado les debe garantizar que,
dentro de la vigencia del plan de desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los
incrementos salariales que les corresponden, en forma tal que se les permita a estos servidores
alcanzar la actualizacin plena de su salario, de conformidad con el ndice acumulado de inflacin.
El Gobierno y el Congreso tienen la obligacin de incluir en los instrumentos de manejo de la
poltica econmica, previo un debate democrtico, los programas y polticas que garanticen que,
dentro de los cuatro aos de vigencia del Plan Nacional de Desarrollo, se consigan reajustes
progresivos que logren alcanzar, al final de tal perodo cuatrienal, incrementos iguales o superiores
al ndice acumulado de inflacin para estos servidores.
A esta finalidad han de propender las polticas pblicas correspondientes. Lo anterior significa que
la limitacin del referido derecho no constituye una deuda a cargo del Estado que deba ser
cancelada retroactivamente por ste al trmino del periodo de cuatro aos, sino un ahorro para
hacer sostenible el gasto pblico social en condiciones macroeconmicas como las mencionadas
en esta sentencia.
* En cada presupuesto anual, de no justificarse la limitacin del derecho mencionado con razones
cada vez ms poderosas, deben incorporarse las partidas suficientes que garanticen efectivamente
la actualizacin plena de los salarios durante la vigencia del plan de desarrollo.
* El ahorro que obtenga el Estado como consecuencia de las limitaciones a los ajustes salariales
que temporalmente permite la Constitucin, slo pueden destinarse a la inversin social.
* Los ajustes salariales correspondientes a la vigencia fiscal de 2004 deben ser reconocidos por el
Estado a partir del primero (1) de enero de 2004, para lo cual debern realizarse las adiciones y
traslados presupuestales necesarios, y pagarse antes de la expiracin de dicha vigencia fiscal.
El artculo acusado ser declarado exequible con el condicionamiento de que las autoridades
competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, debern respetar las pautas sealadas en la
consideracin jurdica nmero 3.2.11.8.4. de la presente Sentencia, al momento de tomar las
decisiones necesarias para materializar en trminos concretos su decisin de limitar los salarios de
los servidores pblicos. En la parte resolutiva se dar la orden al Gobierno para que, si aun no lo ha
hecho, presente el proyecto de adicin o traslado presupuestal con carcter urgente, y al Congreso
para que apruebe la ley respectiva antes de la expiracin de la vigencia fiscal de 2004.
Adicionalmente, se ordenar al Gobierno y al Congreso que en la aprobacin del presupuesto
general de la nacin correspondiente al ao 2005 tengan en cuenta que al final del cuatrienio
correspondiente a la vigencia del actual Plan Nacional de Desarrollo debe haberse reconocido la
actualizacin plena del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario a todos los
servidores pblicos.
Sobre el fundamento constitucional de esta orden, se reitera que la Ley de presupuesto slo puede
tenerse como ajustada a la Constitucin si incorpora las partidas necesarias para mantener, en los

30

31
trminos de esta providencia, actualizados los salarios de los servidores pblicos. Ello comportara
que de constatarse que ello no ocurre as, el Gobierno y el Congreso habran incumplido un
mandato constitucional. La consecuencia de ese incumplimiento sin embargo, por la especial
naturaleza de la ley de presupuesto, por su vigencia limitada en el tiempo y por contener calculo de
rentas y autorizacin mxima de gastos que se agota a medida que se ejecuta el presupuesto, no
puede subsanarse mediante una declaratoria pura y simple de inexequibilidad, ni con el recurso a
las modalidades tradicionales de sentencias de exequibilidad condicionada. El resultado no
resolvera el problema, en la medida en que el mismo no bastara para obtener la actualizacin de
los salarios, y dara lugar a muchos otros, derivados de la imposibilidad de ejecutar el presupuesto.
Luego la restauracin del orden constitucional quebrantado comporta, necesariamente, una orden
para que los rganos competentes en el mbito que les es propio, subsanen la deficiencia. 72
La imposibilidad constitucional de congelar las pensiones
La Corte recuerda ahora los conceptos vertidos en su jurisprudencia precedente, relativos a la
diferencia constitucional que existe entre la posibilidad de limitar el derecho a mantener el poder
adquisitivo real del salario, y la posibilidad de limitar el derecho a mantener dicho poder adquisitivo
en el caso de las pensiones. Sobre el tema, en la Sentencia C- 1064 de 2001 se dijo con toda
claridad lo siguiente:
4.2.2.3. Una distincin necesaria: el caso de las pensiones. De la posibilidad de limitar con
fundamento en razones constitucionales suficientes el derecho constitucional a mantener el
poder adquisitivo del salario no se deduce, mutatis mutandis, la posibilidad de limitar el
derecho constitucional al reajuste de las pensiones legales. La garanta constitucional del
artculo 53 inc. 3 C.P. protege a personas que por su condicin de jubilados gozan de una
pensin por lo general inferior al salario ltimo devengado luego de haber terminado su
vida laboral, por lo que el Constituyente ha querido proteger especialmente a este grupo de
personas. Dado que la situacin y los destinatarios del derecho constitucional en uno y otro
caso son diferentes, las razones constitucionales que justifican la limitacin del derecho a un
salario mvil no se predican del derecho a una pensin que debe ser peridicamente
reajustada, ya que sobre el particular hay un mandato constitucional especfico: la ley
definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante (artculo 48, inciso ltimo, C.P.).
As las cosas, la Corte reitera ahora que, en virtud de lo dispuesto expresamente por el inciso 3 del
artculo 53 de la Constitucin Poltica, segn el cual (e)l estado garantiza el derecho al pago
oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales, en armona con el ltimo inciso del
artculo 48 ibidem, que prescribe que (l)a ley definir los medios para que los recursos destinados
a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, no es posible al legislador decretar la
congelacin de pensiones que, segn su interpretacin histrica, se deduce del artculo 2 de la Ley
848 de 2003, congelacin que cobija a aquellos pensionados que reciben mesadas superiores a los
dos SLMM.
En tal virtud, el artculo 2 de la Ley 848 de 2003 ser declarado exequible, con el condicionamiento
segn el cual las autoridades competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, debern respetar el
derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo real de la pensin, mediante su
72 Sentencia C-1017 de 2003, consideracin jurdica nmero 7.4

31

32
reajuste anual en el mismo ndice de la variacin del I.P.C. registrada para el ao inmediatamente
anterior.
En consecuencia, en caso de que las partidas presupuestales del artculo 2 de la Ley 848 de 2003
sean insuficientes para esos propsitos, debern efectuarse las adiciones o traslados
presupuestales necesarios, si aun no se han hecho. En la parte resolutiva de la presente decisin,
la Corte impartir la orden correspondiente.
RESUELVE
Primero: Declarar EXEQUIBLE el artculo 2 de la Ley 848 de 2003, en cuanto prev un reajuste
salarial en el mismo ndice de la inflacin registrada para el ao 2003, a favor de aquellos
servidores pblicos que devengan hasta dos salarios legales mnimos mensuales.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE el artculo 2 de la Ley 848 de 2003 condicionado a que el
Gobierno y el Congreso, al momento definir concretamente cul ser la limitacin del derecho a
mantener el poder adquisitivo real de los salarios de los servidores pblicos que devengan ms de
dos salarios legales mnimos mensuales, aplicable en la vigencia presupuestal en curso, tengan en
cuenta los criterios jurisprudenciales recogidos en la consideracin jurdica nmero 3.2.11.8.4. de la
presente Sentencia. Es decir, la Ley de presupuesto examinada slo puede tenerse como ajustada
a la Constitucin si incorpora las partidas necesarias para mantener, en los trminos de esta
providencia, actualizados los salarios de los servidores pblicos de ingresos medio o altos.
En consecuencia, ORDENA al Gobierno Nacional y al Congreso de la Repblica que con carcter
urgente, si aun no lo ha hecho, dentro del mbito de sus competencias, tomen las medidas
necesarias para realizar el pago de los reajustes salariales de todos los servidores pblicos
cobijados por la ley de presupuesto general de la Nacin, antes de que expire la vigencia fiscal del
ao 2004. Para esos propsitos, debern efectuarse las adiciones o traslados presupuestales
necesarios, antes de que expire dicha vigencia fiscal.
Tercero. Declarar EXEQUIBLE el artculo 2 de la Ley 848 de 2003, con el condicionamiento segn
el cual las autoridades competentes, es decir, el Gobierno y el Congreso, debern respetar el
derecho de los pensionados a mantener el poder adquisitivo real de la pensin, mediante su
reajuste anual en los trminos del artculo 53 y del ltimo inciso del artculo 48 de la Constitucin
Poltica. En consecuencia, para esos propsitos el Gobierno Nacional y el Congreso de la
Repblica, dentro de sus competencias, si aun no lo han hecho, debern efectuar las adiciones o
traslados presupuestales necesarios, antes de que expire la vigencia fiscal de 2004.
Cuarto: Declarar EXEQUIBLE el artculo 2 de la Ley 848 de 2003, en el entendido segn el cual el
rubro all mencionado debe incluir las partidas necesarias para mantener, cuanto menos, los niveles
alcanzados de cobertura y calidad del servicio pblico de educacin superior, en los trminos de la
parte motiva de la presente Sentencia. En consecuencia, el Gobierno Nacional y el Congreso de la
Repblica, dentro de sus competencias, si aun no lo han hecho, debern efectuar las adiciones o
traslados presupuestales necesarios, antes de que expire la vigencia fiscal de 2004. Adems, esto
es sin perjucio de mantener la actualizacin de los salarios de los servidores pblicos de las
universidades, teniendo en cuanta como mnimo lo previsto en esta sentencia, en especial la
consideracin jurdica 3.2.11.8.4.

32

33
Quinto. Ordenar al Gobierno Nacional y al Congreso de la Repblica que, en la aprobacin de la
Ley del Presupuesto General de la Nacin correspondiente al ao 2005, tengan en cuenta que al
final de cuatrienio correspondiente a la vigencia del actual Plan Nacional de Desarrollo, debe
haberse reconocido la actualizacin plena del derecho a mantener el poder adquisitivo real del
salario de todos los servidores pblicos, en los trminos de la consideracin jurdica nmero
3.2.11.8.4. de la presente Sentencia.
Principio de igualdad en el salario. A trabajo igual salario igual 73
Una consecuencia clara de la especial proteccin que el Estado debe brindar al trabajo, es la
exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relacin laboral (C.P. art.
25). Directamente ligado con lo anterior se encuentra la obligacin de proporcionar una
remuneracin acorde con las condiciones reales del trabajo (C.P. art. 53), puesto que el salario
es la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea, para establecer la
vinculacin laboral 74. En este orden de ideas, si bien cierto que la determinacin del salario es
una decisin bilateral entre el empleador y el trabajador, no puede estar sujeta a
consideraciones caprichosas que desconozcan la especial proteccin constitucional, pues el
patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados 75. De ah pues que
la igualdad de trato en la relacin laboral no slo deriva de una regla elemental de justicia en
los estados democrticos sino de la esencia de la garanta superior al trabajo, ya sea que ste
se preste ante entidades pblicas o privadas 76. Al respecto, esta Corporacin ha dicho que en
materia salarial, si dos o ms trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misa categora,
igual preparacin, los mismos horarios e idnticas responsabilidades, deben ser remunerados
en la misma forma y cuanta, sin que la predileccin o animadversin del patrono hacia uno o
varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado
por la Carta Poltica en relacin con la cantidad y calidad de trabajo 77
As las cosas, el empleador debe otorgar y garantizar la igualdad de trato en la relacin laboral.
Sin embargo, no se trata de establecer una equiparacin matemtica del trabajador, puesto
que ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales
y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de
la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio
segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe
diferente normacin a supuestos distintos 78. Por lo tanto, no toda desigualdad o diferencia de trato
constituye una vulneracin de la Constitucin, pues un trato diferente slo se convierte en
discriminatorio (acto prohibido por la Carta) cuando aquel no obedece a causas objetivas y
razonables que lo justifiquen, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la
razn de la diferencia se fundamenta en criterios vlidos constitucionalmente. Sobre la
discriminacin salarial, la Corte dijo que habr discriminacin cuando ante situaciones iguales se
da un trato jurdico diferente, por eso se proclama el principio a trabajo igual salario igual 79. En otra
73 T-1156 de 2000.
74 Sentencia T-644 de 1998 M.P. Fabio Morn Daz.
75 Sentencia T-273 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
76 Sentencia T-707 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Daz y SU-519 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
77 Sentencia SU-519 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
78 Sentencia C-221 de 1992. M.P. Alejandro Martnez Caballero
79 Sentencia T-079 de 1995 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

33

34
sentencia, la Corte expres que no puede prodigarse un trato discriminatorio entre trabajadores,
que desarrollando una misma labor, bajo condiciones similares, sean remunerados distintamente.
Slo podra concederse un trato diferente, cuando como consecuencia de la utilizacin de criterios
razonables y objetivos, pueda justificarse dicha situacin 80. Por lo expuesto, la Sala concluye que
no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempean el mismo cargo vulnera el principio
a trabajo igual salario igual, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan
el trato diferente.
Lo anterior sugiere una pregunta: cules son los criterios objetivos y razonables que autorizan
un trato diferente entre la remuneracin de los trabajadores? Para responder ese interrogante
la Sala recuerda que el artculo 1 del Convenio 111 de la OIT 81, seala que las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado
no sern consideradas como discriminacin. En el mismo sentido, el artculo 53 de la Carta
establece que el salario corresponder a la cantidad y calidad del trabajo desempeado. Y, la
jurisprudencia constitucional 82 ha sealado que la diferencia de remuneracin atender al
tiempo y esfuerzo que se le dedica a la actividad, a la preparacin, conocimientos, experiencia,
responsabilidades asignadas al trabajador, entre otros. As mismo, la Corte ha considerado que
no es un factor justificado de distincin salarial, el hecho de que los trabajadores sean
sindicalizados 83. Tampoco es una razn vlida constitucionalmente que el empleador autorice
diferencias salariales entre trabajadores que desempean la misma actividad, la decisin de
acogerse a un rgimen determinado de cesantas 84.
Situacin fctica y jurdica85
El derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. La igualdad y el principio constitucional
de proporcionalidad entre la remuneracin, la cantidad y la calidad del trabajo. La libertad del
trabajador en cuanto a la opcin sobre regmenes laborales durante la transicin legislativa
Especial proteccin estatal merece el trabajo en todas sus modalidades, como lo establece sin
rodeos el artculo 25 de la Constitucin Poltica. Ella radica, entre otros aspectos, en la verificacin,
por va judicial o administrativa, segn las competencias asignadas en la ley, acerca del
cumplimiento por parte de los patronos pblicos y privados de la normatividad que rige las
relaciones laborales y de las garantas y derechos mnimos e irrenunciables de los trabajadores. La
norma superior destaca que el trabajo objeto de esa especial proteccin exige, como algo esencial,
las condiciones dignas y justas en la relacin laboral. La Corte, en Sala de Revisin, ha sealado
acerca de tales elementos:
"El trabajo es uno de los valores esenciales de nuestra organizacin poltica, tal como lo
declara el Prembulo de la Constitucin y lo reafirma su artculo 1 al sealarlo como uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho. Como ya lo dijo esta Corte, el mandato
constitucional de protegerlo como derecho-deber afecta a todas las ramas y poderes pblicos
80 Sentencia T-601 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz
81 Aprobado mediante Ley 22 de 1967.
82 Ver, entre otras, las sentencias T-245 de 1999, T-081 de 1997, SU-519 de 1997, T-079 de 1995.
83 Al respecto, ver por ejemplo, las sentencias T-230 de 1994 y T-136 de 1995.
84 Pueden consultarse las sentencias T-276 de 1997, T-390 de 1998 y T-601 de 1998.
85 SU.519/97. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

34

35
y tiende al cumplimiento de uno de los fines primordiales del Estado: el de garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes plasmados en la Constitucin,
particularmente los que, para el caso del trabajo, se derivan del esfuerzo y la labor del hombre
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 29 de mayo de 1992. Magistrado
Ponente: Dr. Alejandro Martnez Caballero). Se protege el trabajo como derecho fundamental
en todas sus modalidades y se asegura el derecho de toda persona a desempearlo en
condiciones dignas y justas (Art. 25 C.N.). No se trata tan solo de que se defienda
institucionalmente la posibilidad y la obligacin de alcanzar una ubicacin laboral y de
permanecer en ella, sino de un concepto cualificado por la Constitucin que se relaciona con
las caractersticas de la vinculacin laboral y con el desempeo de la tarea que a la persona
se confa en lo referente al modo, tiempo y lugar en que ella se cumple, todo lo cual tiene que
corresponder a la dignidad del ser humano y realizar en el caso concreto el concepto de
justicia.
De acuerdo con la Constitucin Poltica de 1991, la relacin laboral no puede ser -jams ha
debido serlo- aquella que se genera entre quien busca un objetivo y uno de los medios que
utiliza para lograrlo. El patrono -oficial o privado- no puede hoy tomar al trabajador apenas
como un factor de produccin, lo que sera humillante e implicara una concepcin
inconstitucional consistente en la pura explotacin de la persona. Ha de reconocerle su
individualidad y tener en cuenta el respeto que demandan su naturaleza y necesidades. Debe
comprender, asimismo, que de la persona del trabajador dependen otras y que cada acto que
lo involucra, en bien o en mal, repercute necesariamente en su familia. Esta Corte se refiri al
tema en la sentencia 479 del 13 de agosto de 1992, en la cual se subray que la perspectiva
humana en la conduccin de toda poltica estatal sobre trabajo constituye elemento medular
de la concepcin del Estado Social de Derecho, "segn el cual el Estado y las instituciones
polticas y jurdicas que se fundan en su estructura tienen por objetivo y razn de ser a la
persona y no a la inversa, de donde se concluye que ningn proyecto de desarrollo
econmico ni esquema alguno de organizacin social pueden constituirse lcitamente si
olvidan al hombre como medida y destino final de su establecimiento". Tales principios son
extensivos a las relaciones laborales entre particulares, quienes tambin estn sujetos a la
Constitucin y obligados a realizar sus principios.
De ello se desprende que toda medida que afecte las condiciones de trabajo, en especial si
tiende a modificarlas, debe ser considerada y sometida a previo anlisis sobre la base
insustituible del factor humano y de las circunstancias en medio de las cuales acta.Aqu
debe decirse que los poderes discrecionales, con frecuencia invocados en el manejo de
personal y que tienen origen en la ley, no pueden ser absolutos si se los mira desde la
perspectiva constitucional. Han de ejercerse sobre una base que, de suyo, los limita: la del
artculo 25 de la Constitucin que garantiza unas condiciones dignas y justas por fuera de las
cuales nadie est obligado a trabajar. El jus variandi no es absoluto. Est limitado, ante todo,
por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25
C.N.), as como por los principios mnimos fundamentales sealados por el artculo 53 de la
Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto
depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situacin de
su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus
condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado.
En cada ejercicio de su facultad de modificacin el empleador deber apreciar el conjunto de
estos elementos y adoptar una determinacin que los consulte de manera adecuada y

35

36
coherente. En ltimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de
unas atribuciones omnmodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la
totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la
administracin de justicia distributiva a cargo del patrono. Esto no implica, desde luego, la
prdida de la discrecionalidad que la ley confiere al patrono, oficial o privado, sino que
representa un uso razonable de la misma, acorde con los propsitos de flexibilidad y ajuste
que ella persigue". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-483 del 27 de octubre de 1993).
Parte bien importante de la dignidad y justicia en medio de las cuales el Constituyente exige que se
establezcan y permanezcan las relaciones laborales consiste en la proporcionalidad entre la
remuneracin que reciba el trabajador y la cantidad y calidad de su trabajo (artculo 53 C.P.). Para la
Corte es claro que todo trabajador tiene derecho, de nivel constitucional, a que se lo remunere,
pues si el pago de sus servicios hace parte del derecho fundamental al trabajo es precisamente en
razn de que es la remuneracin la causa o el motivo, desde el punto de vista de quien se emplea,
para establecer la vinculacin laboral. Ahora bien, esa remuneracin no puede ser simplemente
simblica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el trabajador, a su
preparacin, experiencia y conocimientos y al tiempo durante el cual vincule su potencia de trabajo
a los fines que interesan al patrono. Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria
los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallndose todos en
igualdad de condiciones. Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos,
abstenindose de hacer aumentos peridicos acordes con la evolucin de la inflacin, menos
todava si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados
y no los de otros. Sobre este ltimo aspecto, la Corte insiste:
"La posicin del empresario en este sentido no puede ser aceptada por la Corte, frente a los
derechos constitucionales alegados, por cuanto si bien es cierto en el nivel mnimo se cumple
la obligacin legal incrementando el salario en la proporcin anual plasmada en el respectivo
decreto, ello no quiere decir que las dems escalas salariales puedan permanecer
indefinidamente congeladas, segn la voluntad del patrono, ya que la remuneracin de los
trabajadores debe ser mvil, es decir, est llamada a evolucionar proporcionalmente, de
acuerdo con el aumento en el costo de la vida. En otros trminos, ningn patrono pblico ni
privado tiene autorizacin constitucional para establecer que slo har incrementos salariales
en el nivel mnimo y que dejar de hacerlos indefinidamente en los distintos perodos anuales
cuando se trata de trabajadores que devengan ms del salario mnimo. En realidad, en una
economa inflacionaria, la progresiva prdida del poder adquisitivo de la moneda causa
necesariamente la disminucin real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que,
ao por ao, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada perodo que transcurre sin
aumento implica una disminucin real de la remuneracin y, por tanto, un enriquecimiento sin
causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo,
pagando cada vez menos. Al respecto se reiteran los criterios enunciados por la Corte en las
sentencias T-102 del 13 de marzo de 1995 y C-448 del 19 de septiembre de 1996. M.P.: Dr.
Alejandro Martnez Caballero. Pero si, adems, la unilateral decisin del empleador en el
sentido de mantener su negativa a todo aumento salarial slo cobija a unos determinados
trabajadores en razn de no haberse acogido al rgimen legal que l desea imponerles,
vulnera de manera flagrante, como en este caso, el derecho a la igualdad y la autonoma de
los empleados, quienes deben poder optar libremente, como lo dispone, para la materia en
anlisis, la Ley 50 de 1990". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T276 del 3 de junio de 1997).

36

37

El artculo 53 de la Constitucin seala perentoriamente principios mnimos que el legislador debe


tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es
justamente aquel segn el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneracin mnima, vital y
mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto ste ltimo que se expresa, como lo
ha venido sosteniendo la Corte, en trminos de igualdad: "a trabajo igual, salario igual". Ntese que
las indicadas reglas, que implican garantas irrenunciables a favor de los trabajadores, no dependen
de si la ley las consagra o no, ni tampoco del contrato de trabajo, como resulta de la decisin de
instancia y de la doctrina en ella citada, sino que proceden de modo directo e imperativo de la
Constitucin, por lo cual su aplicacin es obligatoria y su efectividad puede ser reclamada ante los
jueces constitucionales por la va de la tutela, ya que las vulneraciones que se produzcan al
respecto afectan indudablemente los derechos fundamentales y no es idnea la simple utilizacin
de la va judicial ordinaria para restablecer el equilibrio buscado por la Carta Poltica. Debe
observarse que la indicada norma constitucional, adems de estar encaminada a la proteccin
especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo especfico del principio general
de la igualdad (artculo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone
dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idntica situacin aunque admite la
diversidad de reglas cuando se trata de hiptesis distintas. Como la Corte lo ha manifestado, no se
trata de instituir una equiparacin o igualacin matemtica y ciega, que disponga exactamente lo
mismo para todos, sin importar las diferencias fcticas entre las situaciones jurdicas objeto de
consideracin. Estas, por el contrario, segn su magnitud y caractersticas, ameritan distinciones y
grados en el trato, as como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias especficas,
sin que por el slo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan
los mandatos constitucionales.
Pero -claro est- toda distincin entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y
ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procedern de la voluntad,
el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos
objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman tambin trato
adecuado a cada una. As ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma
labor, tienen la misma categora, igual preparacin, los mismos horarios e idnticas
responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuanta, sin que la predileccin o
animadversin del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en
el salario, garantizado por la Carta Poltica en relacin con la cantidad y calidad de trabajo. Ahora
bien, las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o positivas
atribuidas a los trabajadores segn que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor misma, que
pueda ser del agrado o disgusto del patrono.
En lo relativo a la actitud del trabajador respecto a distintos regmenes laborales por cambio de
legislacin, en la poca de transicin, particularmente en la materia que ahora se debate -la libertad
del trabajador privado para acogerse o no a la Ley 50 de 1990-, la Corte Constitucional ha sido
enftica al afirmar:
"La disposicin contenida en el numeral 2 del artculo transcrito es imperativa para quienes
celebren contratos de trabajo a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990. No lo es para
quienes los tenan celebrados con antelacin al momento de su entrada en vigor. Estos
pueden acogerse a la nueva normatividad, pero en principio y salvo el caso de que voluntaria
y espontneamente manifiesten su voluntad en contrario, lo relacionado con su auxilio de

37

38
cesanta sigue gobernado para ellos por el rgimen anterior, es decir, el del Cdigo Sustantivo
del Trabajo. Se trata de una previsin del legislador en cuya virtud modifica el sistema que
vena rigiendo, pero sin afectar a los trabajadores que ya tenan establecidas sus relaciones
contractuales con anterioridad, a menos que ellos mismos resuelvan, por manifestacin
expresa, acogerse al nuevo rgimen. Es claro, entonces, que los trabajadores indicados
gozan, en virtud de la misma norma legal, de la facultad de optar entre uno y otro rgimen. La
normatividad les garantiza esa libertad, que no puede ser coartada por los patronos. Su
decisin en determinado sentido no puede convertirse en condicin o requisito para acceder a
prerrogativa laboral alguna, ni constituir objeto de transaccin en el curso de negociaciones
colectivas. Carece de legitimidad la actitud de la empresa que pretenda presionar a los
trabajadores, mediante ofertas o bajo amenazas, para que se acojan a un rgimen que la ley
ha hecho para ellos opcional, pues tales manipulaciones vulneran la libertad individual
consagrada en los artculos 16 y 28 de la Carta y desconocen abiertamente la misma ley que
ha otorgado a aqullos la facultad de optar. Tambin resultan vulnerados en tales casos el
artculo 95, numeral 1, de la Constitucin, pues implica abuso de los derechos del patrono, y
el 53, inciso final, Ibdem, a cuyo tenor los acuerdos y convenios de trabajo no pueden
menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores". (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-597 del 7 de diciembre de 1995).
"De lo probado en el proceso puede deducirse que la situacin de desventaja en que se
encuentra la accionante en lo concerniente al pago oportuno de su cesanta parcial procede,
directamente, de la circunstancia de haber optado por no acogerse al rgimen de salarios y
prestaciones consagrado en los decretos 57 y 110 de 1993 para los servidores de la Rama
Judicial. Ello resulta del todo contrario a la igualdad, que debe prevalecer con arreglo a los
artculos 13 y 53 de la Constitucin, pues se discrimina entre los trabajadores, sin sentido ni
razn valedera. Por otra parte, tal parece que el Estado, en actuaciones como la que aqu se
considera, no obstante haber brindado a los trabajadores antiguos la posibilidad libre y lcita
de acogerse al nuevo sistema o de permanecer cobijado por el anterior, resuelve castigar o
sancionar, mediante condiciones de mayor dificultad y demora en el pago de sus
prestaciones, a aquellos trabajadores que no se afilian a las prescripciones de la reforma.
Como puede observarse, las diferencias que proceden de la opcin concedida por las normas
transcritas se refieren a aspectos materiales y modalidades de las prestaciones
correspondientes, pero en modo alguno indican -ni podan hacerlo, segn la Constitucin- que
los trabajadores que opten por una u otra alternativa puedan verse discriminados en el pago
oportuno de las cesantas, como errneamente lo entendieron el Ministerio de Hacienda y
Crdito Pblico, el Consejo Superior de la Judicatura y la Direccin Seccional de
Administracin Judicial de Montera. Es claro que, estipuladas las diversas condiciones y
otorgada a los empleados de la Rama Judicial la facultad de optar, no puede darse a unos u
otros -segn su escogencia- un trato peyorativo o de preferencia sin violar la Constitucin".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-418 del 9 de septiembre de
1996).
La Sala Plena de esta Corte, en Sentencia C-569 del 9 de diciembre de 1993, referente justamente
al artculo 6 de la Ley 50 de 1990, que consagr para los trabajadores la posibilidad de acogerse a
uno u otro rgimen, seal:
"La disposicin acusada concede al trabajador que se halla en la hiptesis descrita la
posibilidad de optar, en su caso, por el rgimen jurdico que le resulte ms conveniente. No se

38

39
lo coloca, entonces, en la circunstancia de renunciar a uno de sus derechos laborales
mnimos ni se le impone un cambio legislativo que le sea perjudicial".
La misma Sala Plena, al declarar la inexequibilidad del ltimo inciso del artculo 13 de la Ley 344 de
1996, expres:
"El inciso final de la norma examinada autoriza al Gobierno para establecer programas de
incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores pblicos que en el momento de la
publicacin de la ley tenan rgimen de cesantas con retroactividad se acojan al nuevo
sistema. Esta parte del precepto es abiertamente inconstitucional, toda vez que representa
una autorizacin indeterminada, tanto desde el punto de vista material como desde el
temporal, para que el Ejecutivo cumpla una funcin indudablemente legislativa. En efecto,
corresponde al Congreso de la Repblica de manera exclusiva establecer las rentas
nacionales y fijar los gastos de la administracin (art. 150, numeral 11, C.P.). En tiempo de paz
no se podr percibir contribucin o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni
hacer erogacin con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos (art. 345 C.P.).
Segn el artculo 347 de la Constitucin, el proyecto de ley de apropiaciones que se lleva a la
aprobacin del Congreso deber contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda
realizar durante la vigencia fiscal respectiva. Si el Gobierno, a partir de la norma examinada,
puede establecer incentivos para los trabajadores estatales con el objeto de que, aun contra
su conveniencia econmica derivada de la forma de liquidacin de cesantas que se les viene
aplicando, se acojan al nuevo, tendr que incurrir el Estado en los gastos correspondientes a
esos estmulos. El Ejecutivo sera el encargado de fijarlos cuantitativa y cualitativamente, sin
lmites -pues la norma no los fija- y sin trmino, en evidente transgresin a lo establecido
constitucionalmente. El Congreso ha delegado en el Ejecutivo una funcin propia indelegable
que solamente en los estados de excepcin puede asumir aqul, como lo ha recordado la
Corte en reciente fallo, al declarar inexequible el artculo 31 de la Ley 333 de 1996 (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-409 del 28 de agosto de 1997). Se dir que los
estmulos mencionados no necesariamente son de naturaleza econmica. Y, entonces, de
qu tipo pueden ser? A juicio de la Corte, no podran consistir en ascensos o promociones
dentro de los organismos o entidades a los que pertenezca el trabajador, pues segn el
artculo 125 de la Constitucin, el progreso en el rango de los empleos tiene por nico
fundamento la verificacin objetiva de los mritos y calidades de los aspirantes.
Tampoco tendra lugar la autorizacin si se tratara de estmulos consistentes en asegurar, en
cualquier campo, la prelacin, la exclusividad o el trato diferente, desde el punto de vista
laboral o administrativo, programas preferenciales de vivienda o educacin, o de otra ndole,
por cuanto ello implicara injustificada discriminacin, ya proscrita por la jurisprudencia en
cuanto violatoria del derecho a la igualdad (Sentencia T-418 del 9 de septiembre de 1996), en
contra de quienes no quieran acogerse al nuevo sistema". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997).
El86 principio a trabajo igual salario igual traduce una realizacin especfica y prctica del
principio de igualdad en el mbito laboral 87
86 C-313 DE 2003.
87 Ver las sentencias T-102, T-143 y T-553 de 1995; C-100 y T-466 de 1996; T-005, T-330 y SU-519 de 1997 y T-050 de 1998,

entre muchas

otras.

39

40
Dicho principio constitucionalmente se deduce, ha dicho la jurisprudencia 88, i) del ideal del orden justo
en lo social y lo econmico, que tiene una proyeccin en las relaciones de trabajo (prembulo, arts.
1o, 2o y 25 C.P.), ii) del principio del reconocimiento a la dignidad humana, que necesariamente se
manifiesta en la garanta del derecho al trabajo en condiciones dignas que aseguren un nivel de vida
decoroso (arts. 1o, 25 y 53, inciso final C.P.). iii) del principio de igualdad pues la naturaleza
conmutativa del contrato de trabajo, traducida en la equivalencia de las prestaciones a que se obligan
las partes, el suministro de la fuerza de trabajo a travs de la prestacin del servicio, y la
remuneracin o retribucin mediante el salario, se construye bajo una relacin material y jurdica de
igualdad que se manifiesta en el axioma de que el valor del trabajo debe corresponder al valor del
salario que se paga por este (art.13 C.P.) , iv) de los principios sobre la igualdad de oportunidades,
que supone naturalmente no slo la correspondencia o el balance que debe existir entre el valor del
trabajo y el valor del salario, sino con respecto a los trabajadores que desarrollan una misma labor en
condiciones de jornada y eficiencia iguales; el establecimiento de la remuneracin mnima vital y mvil
"proporcional a la calidad y cantidad de trabajo", e incluso, la "irrenunciabilidad de los beneficios
mnimos" establecidos en las normas laborales, pues el trabajo realizado en ciertas condiciones de
calidad y cantidad tiene como contraprestacin la acreencia de una remuneracin mnima que
corresponda o sea equivalente a dicho valor (art. 53 C.P.)"89.
Por ello ha advertido esta Corporacin que "la existencia de una diferenciacin salarial entre dos
trabajadores que, en principio se encuentran en similares condiciones, debe fundarse en una
justificacin objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho fundamental de todos los
trabajadores a ser tratados con igual consideracin y respeto por el empleador (CP art. 13)" 90 y
adems "que la justificacin del trato diferenciado no puede radicarse en argumentos meramente
formales, como la denominacin del empleo o la pertenencia a regmenes aparentemente
diferentes."91
La Corte ha precisado sin embargo que dicho principio no es absoluto 92 , del mismo modo que no
puede aplicarse formalmente frente a regulaciones normativas diversas 93, al tiempo que si se
demuestra la existencia de razones objetivas que pueden justificar que no se de un mismo
tratamiento en un caso especfico, no se estar en presencia de un trato discriminatorio sino
diferente, que no rompe ningn principio fundamental del Estado 94.
Cabe sealar adems que esta Corporacin ha hecho nfasis en que el reconocimiento de primas y
beneficios en funcin de la formacin de determinados servidores no vulnera dicho principio de la
misma manera que ello resulta acorde con normas internacionales como el Convenio No. 111 de la
OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1977, y que por ende hace parte de la
88 Ver al respecto la Sentencia SU-995/99 M.P. Fabio Morn Daz
89 Ver Sentencia C-521 de 1995 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
90 Sentencia T- 335 de 2000 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
91 Ver Sentencia T103/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio.
92 Ver Sentencia T-022/01 M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger

93 As por ejemplo esta Corporacin seal en la Sentencia T 540/00 M. P Fabio Morn Daz que: El juez de tutela no puede hacer un juicio de
comparacin, en aras de la aplicacin formal del principio "a trabajo igual salario igual", ya que cada convencin colectiva posee su propia
especificidad, su propio mbito de aplicacin y sus propios sujetos beneficiarios, por lo tanto, no se pueden comparar sistemas normativos para
extender una convencin a otra, o inaplicar una a favor o en contra de otra, pese a existir un mismo patrono y un conjunto de trabajadores. En
opinin de la Sala, las diferencias de salarios a que aluden las partes se deben establecer es con relacin a los sujetos a los que se aplica cada
convencin colectiva y no en relacin con la totalidad de los trabajadores de la empresa, sujetos a diferentes convenciones, por lo que el juez de
tutela no puede hacer un test de razonabilidad entre diversos sistemas normativos consagrados en cada convencin.
94 Ver Sentencia T-782/98 M.P. Alfredo Beltrn Sierra

40

41
legislacin interna (CP art. 53), que seala explcitamente que las distinciones, exclusiones o
preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern
consideradas como discriminacin. Ha dicho la Corporacin:
3- Las primas tcnicas son remuneraciones suplementarias que se conceden a determinados
empleados, en razn a que tienen una formacin altamente calificada, ya sea que sta provenga
de estudios especializados o de la adquisicin de una importante experiencia profesional o
tcnica. Este reconocimiento de estas primas tcnicas se funda en un fin constitucional
importante, pues busca atraer a la funcin pblica a personas de excelente preparacin, a fin de
que desempeen cargos cuyas funciones demandan la aplicacin de conocimientos
especializados o para que asuman labores de direccin de especial responsabilidad, lo cual es
un desarrollo de los principios que orientan la funcin administrativa, en particular de los
principios de eficacia, moralidad, economa y celeridad (CP art. 209). Por ello la Corte considera
que el principio constitucional "a salario igual trabajo igual" no es en manera alguna incompatible
con el reconocimiento de esas primas tcnicas, pues la propia Constitucin seala que uno de
los factores para fijar la remuneracin del trabajo es la "calidad" del mismo, la cual se encuentra
relacionada precisamente con la formacin especializada de ciertos trabajadores. En el mismo
sentido, y como bien lo seala la Vista Fiscal, el Convenio No. 111 de la OIT, aprobado por
Colombia mediante la Ley 22 de 1977, y que por ende hace parte de la legislacin interna (CP
art. 53), seala explcitamente que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como discriminacin.
Por ello, en principio, no encuentra la Corte ninguna objecin constitucional a que el Legislador y
distintas autoridades regulen y adjudiquen primas tcnicas a ciertos funcionarios, y por ende les
confieran un reconocimiento econmico en funcin de sus altas calidades tcnicas y
profesionales.95
La solicitud de indexacin de la pensin96
Esta Sala deber absolver las siguientes preguntas: constituira una doble sancin para el Banco
la orden de indexar la pensin y de pagar intereses moratorios por el tiempo en que no se han
pagado las mesadas pensionales? E, incurri la sentencia del Tribunal en una va de hecho, en la
medida en que se neg a condenar al Banco Popular a indexar el pago de la primera mesada
pensional? A partir de la sentencia SU-120 de 2003 97, la Corte Constitucional ha sostenido que, en
principio, la primera mesada pensional debe ser indexada. Esta posicin ha sido reafirmada a
travs de las sentencias T-663 de 2003 98, T-1169 de 2003 99, y T-805 y T-815 de 2004. 100 A su vez, el
artculo 141 de la Ley 100 de 1993 establece:
Art. 141. Intereses de mora. A partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de
las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocer y

95 Sentencia C-100/96. M.P. Alejandro Martnez Caballero


96 T-1244 de 2004.
97 M.P. lvaro Tafur Galvis.
98 M.P. Jaime Crdoba Trivio.
99 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
100 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

41

42
pagar al pensionado, adems de la obligacin a su cargo y sobre el importe de ella la tasa
mxima de inters moratorio vigente en el momento en que se efecte el pago.
En el proceso que se analiza, el actor solicit que se condenara al Banco a indexar su primera
mesada pensional y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del 31
de julio de 1998. El Tribunal decidi concederle el pago de los intereses moratorios, pero se neg a
ordenar la indexacin de la pensin, por cuanto ello constituira una doble sancin. La posicin del
Tribunal constituye una va de hecho. En realidad, la indexacin y los intereses moratorios tienen un
objetivo distinto. Mientras los ltimos se imponen para sancionar al deudor que ha incumplido con el
pago de sus obligaciones, la indexacin persigue actualizar el valor del dinero, pretensin
plenamente justificada en una economa que sufre los efectos de la inflacin. En la mencionada
sentencia SU-120 de 2003, la Corte manifest que la indexacin de la primera mesada pensional
persegua mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el poder adquisitivo de las
pensiones:
La Corte encuentra, entonces, i) que no existe normativa que establezca con precisin la
base para liquidar la pensin de jubilacin de quien se retire o sea retirado del servicio sin
cumplir la edad requerida el inciso segundo del artculo 260 del C.S.T no la precisa -; ii) que
ninguna disposicin ordena indexar sta base salarial expresamente; iii) que no existe
precepto que excluya o prohba tal indexaccin.
No obstante existe un principio constitucional claro, esto es que el Estado garantiza el
derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales artculo 53 C.P., y
suficientes disposiciones del ordenamiento que denotan un afn permanente del legislador
por compensar la prdida del poder adquisitivo de las pensiones.
En este orden de ideas, incumbe al juez confrontar la situacin concreta de las personas que
aspiran a acceder a la pensin en las condiciones anotadas y remediar la injusticia que se
deriva de la omisin legislativa anotada, obrando en todo conforme lo habra hecho el
legislador, de haber considerado la situacin especfica, es decir conforme con la Constitucin
Poltica.
De modo que en su misin de determinar el referente para resolver las situaciones
planteadas por los accionantes, sobre la base salarial para liquidar la primera mesada
pensional, la accionada tena que proceder como lo indican las normas relativas al tema,
como quiera que el legislador de haber considerado las particularidades que los actores
afrontan habra optado por la indexacin del promedio de los salarios devengados en el ltimo
ao de servicios artculo 260 C.S.T-, o por el mantenimiento del poder adquisitivo de los
salarios o rentas sobre las cuales el afiliado cotiz durante los 10 aos anteriores al
reconocimiento, segn el caso.
Lo anterior porque i) as acontece con el trabajador que es despedido despus de diez o ms
aos de trabajo, sin poder aspirar a una mesada pensional, ii) sta es la solucin adoptada
por la ley para liquidar las pensiones, reajustes y sustituciones de los excongresistas, y iii)
esto ocurre con las pensiones de jubilacin, invalidez, vejez y sobrevivientes del sector
pblico del orden nacional, financiadas con recursos del presupuesto nacional, del Instituto de
Seguros Sociales, as como las de los pensionados de las Fuerzas Armadas Militares y de la
Polica Nacional.

42

43

Dado que la equidad, la jurisprudencia constitucional y los principios generales del derecho
laboral indican que los espacios dejados por el legislador, no pueden ser llenados por el
juzgador a su arbitrio, por su mera voluntad, sino consultando los criterios auxiliares de la
actividad judicial artculo 230 C.P.-.
En suma, al decidir sobre la procedencia de indexar la primera mesada pensional, los jueces
no pueden desconocer la necesidad de mantener el equilibrio en las relaciones de trabajo y el
valor adquisitivo de las pensiones como lo indican los artculos 53 y 230 de la Carta Poltica. Y
tampoco pueden apartarse del querer legislador, para quien ha sido una preocupacin
constante regular el monto y la oportunidad de los reajustes pensionales.
Por su parte, en la sentencia C-601 de 2000 101, la Corte conoci sobre una demanda contra dos
expresiones del artculo 141 de la Ley 100 de 1993. En aqulla ocasin, esta Corporacin
estableci que el sentido de la norma era obtener que las entidades que hubieren incurrido en mora
en el pago de las pensiones repararan el perjuicio que hubieren causado a los pensionados en
razn de la prdida del poder adquisitivo de la moneda.
As, pues, no le asiste razn al Juzgado cuando afirma que las rdenes de indexar el pago de la
primera pensin y de pagar interese de mora constituyen una doble sancin por el mismo motivo.
Evidentemente, las dos rdenes tienen un referente comn, cual es el de que el pago atrasado de
las mesadas le significa al pensionado una prdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero
mientras que la indexacin persigue ponerle remedio a esta situacin actualizando el valor del
dinero, los intereses de mora tienen por fin lograr que el causante del hecho indemnice al afectado
por los daos inferidos.
Procedencia excepcional de la tutela para obtener el pago de acreencias laborales cuando el
empleador ha sido admitido a un proceso concordatario o liquidatorio102
Son mltiples los pronunciamientos de esta Corte en los cuales se ha expuesto que por regla
general la accin de tutela no es el mecanismo idneo para lograr el pago de acreencias de
carcter laboral, por cuanto para ese propsito se han dispuesto otros mecanismos judiciales de
defensa. No obstante, de manera excepcional, la accin proceder cuando se vulnere o amenace el
mnimo vital103 del accionante y, eventualmente, el de su familia, en tanto el derecho fundamental a
la vida en condiciones dignas 104 se vulnera de forma directa con la ausencia de pago del salario al
que tiene derecho todo trabajador, que se ve impedido para atender las necesidades bsicas de
vivienda, vestido, salud, alimentacin, educacin y servicios pblicos. En esta misma lnea se ha
sostenido que la insolvencia econmica y las graves circunstancias financieras que est afrontando
un empleador no constituyen excusas aceptables de la mora en el pago de los salarios a sus
trabajadores.
De esta manera, la circunstancia de que la empresa se encuentre en proceso concordatario o de
liquidacin obligatoria no la libera de la permanente obligacin de respetar los derechos
101 M.P. Fabio Morn Daz.
102 T-302 de 2004.
103 Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-606 de 1999, T-240 de 2001 y T-242 de 2001.
104 Ver sentencia T-01 de 1997, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

43

44
fundamentales de sus trabajadores ya que una empresa que ha sido convocada a un trmite
concordatario o liquidatorio, no puede ampararse en tal situacin para incumplir los compromisos
laborales previamente contrados con sus trabajadores y extrabajadores, 105 mxime cuando el
cumplimiento de este tipo de obligaciones es prioritario frente a cualquier otra acreencia 106, a la vez
que constituye gasto de administracin en los mencionados procesos.107 108
En igual sentido, esta Corte ha considerado que si durante el proceso concordatario o liquidatorio el
empleador deja de pagar los salarios a sus trabajadores o las mesadas a sus extrabajadores
cuando ha asumido la carga pensional de los mismos, y con dicha suspensin afecta el mnimo vital
de aquellas personas, la accin de tutela ser el mecanismo apropiado para reclamar el pago de
dichos derechos laborales 109.
Ahora bien, para el especfico caso de las empresas sometidas a concordato, resultan igualmente
aplicables los criterios expuestos por la Corte en los casos de empresas cuya liquidacin obligatoria
haba sido decretada: 110
el hecho de que una empresa se encuentre en un proceso concordatario no la exime de
cumplir con las obligaciones labores previamente contradas, las cuales se deben asumir
como gastos de administracin con preferencia en su pago, tal como lo dispone la Ley 222 de
1995.
Paralelamente, la existencia de esas normas que protejan de manera particular los crditos
laborales, no imposibilita a los trabajadores para que acudan a la accin de tutela. El proceso
concordatario no surge como un mecanismo adecuado de defensa judicial del trabajador de
manera inmediata, y adems no tiene por objeto la restauracin de derechos bsicos sino la
regulacin de relaciones econmicas entre deudores y acreedores, al paso que la proteccin
constitucional asegura la defensa efectiva, integral y diligente de los derechos fundamentales
de los trabajadores.
De otra parte, el concordato mismo, como proceso jurdico reglado, tiene entre sus normas la
atencin del pago de acreencias laborales, y con carcter preferente, por lo cual la existencia
de aqul no disculpa el incumplimiento respecto de tales obligaciones.
Al respecto, la Sentencia T-299 de 1997, seal lo siguiente:
La Sala considera que la situacin concordataria es un elemento relevante a fin de
determinar si una empresa vulner o no los derechos fundamentales de sus pensionados.
En esta circunstancia, el juicio efectuado por el juez constitucional podra en un evento
extremo ser menos estricto que en el caso de que se tratara de una empresa sin
dificultades econmicas. No obstante, resulta inaceptable cualquier argumento que tienda a
erigir el concordato preventivo obligatorio en una patente de corso para que las empresas
105 Cfr. sentencias T-323 de 1996, T-458 de 1997, T-307 y T-658 de 1998, T-005, T-014, T-025 y T-075 de 1999, entre muchas otras.
106 Ley 222 de 1995.
107 Sentencias T-167 de 2001, M.P. Alfredo Beltrn Sierra, reiterada en la T-397 de 2001, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
108 Sentencias T-1231 de 2001 T-652 de 2002, M.P. Jaime Arajo Rentera.
109 Sentencia C-291 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
110 Sentencia T-146 de 2000, M.P. Jos Gregorio Hernndez.

44

45
privadas, vinculadas a los mandatos contenidos en los artculos 13, 46 y 48 de la
Constitucin, vulneren los derechos fundamentales de sus pensionados.
Segn el artculo 94 de la Ley 222 de 1995, el concordato preventivo obligatorio tiene
como finalidad "la recuperacin y conservacin de la empresa como unidad de explotacin
econmica y fuente generadora de empleo, as como la proteccin adecuada del crdito".
El artculo 121 de la misma ley establece que los crditos laborales (salarios, mesadas
pensionales, prestaciones sociales y aportes para seguridad social) que se causen con
posterioridad a la apertura del concordato debern ser pagados como gastos de
administracin. A su turno, el artculo 147 de la Ley 222 de 1995 dispone que las
obligaciones posconcordatarias, entre las cuales se incluyen los gastos de administracin,
debern ser pagadas en forma preferente y no estarn sujetas al sistema de pago de
deudas que se establezca en el concordato.
Desde el punto de vista de la prelacin de crditos, el artculo 36 de la Ley 50 de 1990,
modificatorio del artculo 157 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y del artculo 2495 del
Cdigo Civil, determina, por una parte, que los crditos laborales pertenecen a la primera
clase de crditos de que trata el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio excluyente
sobre todos los dems y, por otro lado, que el "juez civil que conozca el proceso de
concurso de acreedores o de quiebra dispondr el pago privilegiado y pronto de los crditos
a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador". Las anteriores
disposiciones, analizadas a la luz del nuevo rgimen sobre procedimientos concursales,
contemplado en la Ley 222 de 1995, permite concluir que los crditos de carcter laboral
gozan de una prelacin absoluta - no slo constitucional, sino legal - al momento de
efectuarse el pago de los crditos concordatarios as como de los gastos de
administracin.
Improcedencia de la accin tutela para el reconocimiento de nivelaciones y de factores
salariales. Mecanismo transitorio en la proteccin de derechos fundamentales cuando se
configure un perjuicio irremediable111
Es preciso reiterar112 que la accin de tutela como mecanismo de defensa subsidiario y residual,
para la proteccin de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la
accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares, procede solo en los casos que
seale la ley, y no es suficiente que se alegue la vulneracin o amenaza de un derecho
fundamental, para que se legitime automticamente su procedencia, pues si bien esta circunstancia
constituye un presupuesto bsico, es indispensable adems, verificar la existencia o no del medio
judicial de defensa y llegado el caso, la eficacia del mismo. Cabe sealar adems, que la Corte ha
sostenido igualmente, que la accin consagrada en el artculo 86 de la Carta no procede, en
principio, cuando lo pretendido sea el pago de acreencias laborales, pues para ello existe otro
medio de defensa judicial. 113 En forma excepcional sin embargo esta Corporacin ha admitido, la
procedencia de la accin de tutela, cuando se encuentre demostrada la afectacin del mnimo vital
del demandante, o cuando el otro mecanismo de proteccin sealado por la ley para el efecto y que
tenga la calidad de excluyente de la tutela no sea eficaz, de manera que ofrezca una salvaguarda
111 T-218 de 2002. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
112 Ver entre otras las sentencias T- 414, T-625, T- 812, T-1588, T- 1725 de 2.000.
113 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-273 del 30 de mayo de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz y T-366 del 15 de julio de 1998. M.P. Fabio
Morn Daz.

45

46
inmediata al derecho vulnerado o en peligro. 114 En ese orden de ideas, en la sentencia T-047 de
2002 esta Corporacin reiter:
Para la Corte Constitucional, como lo ha dejado sentado en numerosos pronunciamientos, no
es posible desconocer el carcter extraordinario y subsidiario que tiene la accin de tutela para
la proteccin inmediata de los derechos fundamentales de las personas, ante la vulneracin o
amenaza a la cual se pueden ver expuestos por la accin u omisin de una autoridad pblica,
por la de los particulares, toda vez que el mismo artculo 86 de la Carta Poltica, establece que
la tutela procede, nicamente, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.Con base en dicho presupuesto, es reiterada la jurisprudencia constitucional que
manifiesta que la accin de tutela no procede para la solucin de controversias jurdicas
producidas dentro del mbito de las relaciones laborales, ya sea por virtud de un contrato de
trabajo o por una vinculacin legal y reglamentaria, como tampoco para alcanzar el pago de
acreencias laborales115, en razn a que el ordenamiento jurdico tiene destinados diversos
medios de defensa judicial y de solucin de los conflictos producidos en esos mbitos mediante
las acciones, los procesos y por los jueces pertenecientes a la jurisdiccin ordinaria competente.
La utilizacin de la tutela a consecuencia de un incumplimiento por parte de los patronos de las
obligaciones laborales con sus empleados, puede llegar a prosperar en casos muy
excepcionales, una vez observadas por el juez de tutela las circunstancias especficas del actor,
los derechos fundamentales violentados con la conducta del patrono, el perjuicio irremediable 116
que puede llegar a ocasionarse con la misma y la idoneidad o eficacia de los mecanismos
ordinarios de defensa 117para proteger esos derechos fundamentales, pues una vez ms se
reitera que si el otro medio de defensa judicial existente resulta menos eficaz e idneo que la
tutela para la proteccin cierta y efectiva del derecho fundamental 118, el mismo debe
desecharse. Por esta razn es que el artculo 6o. del Decreto 2591 de 1991 establece que para
definir sobre la procedencia de la accin de tutela es necesario que la existencia de los medios
ordinarios de defensa judicial sea apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (..)
Sobre este tema, en sentencia de unificacin SU-995 de 1999, la Corporacin dijo lo siguiente:
(..) La jurisprudencia de la Corte ha sido enftica en sostener que la liquidacin y pago de
obligaciones laborales escapa al mbito propio de la accin de tutela, y si bien es cierto ha
admitido su procedencia en algunos casos, ellos han sido excepcionales y, primordialmente,
sustentados en la falta de idoneidad del medio ordinario en los trminos que se dejan expuestos,
relativos siempre de manera especfica y directa a las circunstancias en las que se encuentra el
actor, lo cual excluye de plano que pueda concederse el amparo judicial para los indicados fines,
masiva e indiscriminadamente119

114 Ver Sentencia T-07 del 13 de enero de 2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
115 Sentencias T-01, T-207, SU 547 de 1997, T-616 y 366 de 1998, SU-995 de 1999, T-424 de 2001, etc.
116 Sentencias T-01 y C-543 de 1992.
117 Sentencia T-01 de 1997, T-07 de 2000, T-178 y T-424 de 2001.
118 Vid. Sentencia T-190 de 1999.
119 Sentencia T-01 de 1997. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

46

47
Ahora bien, frente al caso especfico de una controversia laboral mediante la cual se pretenda
alcanzar por los trabajadores o empleados una nivelacin salarial, por encontrarse
desempeando funciones de mayor jerarqua y responsabilidad que las que les corresponden,
por ser aquellas distintas a las establecidas para el cargo para el cual fueron contratados o
vinculados, con el fin de obtener la remuneracin que les corresponde por las labores realmente
desempeadas, la Corte ha negado el amparo constitucional declarando la incompetencia de la
jurisdiccin constitucional para resolver el asunto, por tratarse de una controversia de tipo legal,
la cual tiene sealada sus propios medios de defensa judicial. Efectivamente, en la Sentencia T355 de 1999 la Corte, en una clara reivindicacin de la competencia de la jurisdiccin ordinaria,
confirm el fallo que deneg el respectivo amparo de tutela a los actores que alegaban el
desempeo de funciones de empleos superiores a los cuales se encontraban vinculados en la
empresa (EMCALI), sin obtener el pago del salario asignado para los mismos, por los motivos
que quedaron consignados en los siguientes prrafos de esa providencia: Por lo dems, si se
compara la versin de los hechos aducida por los actores con la informada por EMCALI al Juez
Trece Penal del Circuito de Cali, resulta claro que difieren de manera casi diametral; ahora bien: en
este caso no corresponda a los falladores de instancia, ni procede en sede de revisin, entrar a
valorar los medios de prueba que respaldan las versiones encontradas, porque los actores cuentan
con la va ordinaria laboral para la defensa judicial de todos los derechos cuyo restablecimiento
solicitaron al juez de tutela, y a ninguno de ellos se le est ocasionando un perjuicio irremediable
que se pueda hacer cesar con la orden de amparo. As mismo, en la Sentencia T-1156 de 2000,
frente a un grupo de trabajadores que sostenan la misma denuncia, la Corte rechaz por
improcedente la accin de tutela e indic: 3. En este orden de ideas, la Sala no entrar estudiar
si los trabajadores desempeaban funciones diferentes a las inicialmente contratadas en la
relacin laboral y si tenan derecho a una mayor remuneracin, pues esa valoracin fctica y
jurdica corresponde a la jurisdiccin ordinaria y no al juez de tutela. (..).
Entonces, en principio la accin de tutela solamente procede, cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, dado el carcter subsidiario de la accin y que as mismo la tutela,
no es el mecanismo idneo para ventilar conflictos de carcter laboral o econmico, ni para ordenar
en consecuencia, nivelaciones salariales, ni el reconocimiento y pago de factores salariales, ni el
reconocimiento de prestaciones sociales.
La accin de Tutela no es el mecanismo para lograr reconocimiento de incrementos salariales
En reiterada jurisprudencia la Corte ha manifestado que la accin de tutela no procede para sustituir
a las autoridades y rganos competentes en las funciones que les han sido asignadas por la ley en este caso al Gobierno Nacional- en su funcin de presentar el proyecto de presupuesto y
formular la poltica fiscal del Estado, y al Congreso en la aprobacin de la ley anual de presupuesto.
En efecto, a juicio de la Corporacin, no corresponde al juez por la va de la tutela ordenar un
incremento salarial para todos los servidores pblicos en un monto determinado, pues ello, va en
contra de lo previsto en la Constitucin Poltica, respecto de las competencias de los rganos
estatales y del juez de tutela y el principio de legalidad del gasto pblico consagrado en la Carta
(arts. 6, 113, 345, 346 y 347 de la C.P.)120.

120 Sentencia T-117/01

47

48
De la vulneracin de los derechos a la igualdad y al trabajo frente a la asignacin de prima
tcnica
Esta Corporacin en diferentes decisiones, tales como las sentencias T- 1599 de 2000, T-1117 de
2001 y T- 047 y 105 de 2.002, reiter la improcedencia de la accin de tutela para obtener el pago
de la prima tcnica, la cual solo excepcionalmente puede ser reconocida en el evento de que se
compruebe la vulneracin al mnimo vital de los accionantes o la existencia de un perjuicio
irremediable. La procedencia de la tutela para la cancelacin de la prima tcnica, se ha
condicionado por la jurisprudencia de esta Corte, en el sentido de exigir adems de la verificacin
de la vulneracin del mnimo vital de los actores, el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la
solicitud del funcionario acreditando el cumplimiento de los requisitos legales; ii) la verificacin de
los requisitos por parte del jefe de personal o quien haga sus veces; iii) la resolucin motivada del
jefe del Organismo mediante la cual se asigne y reconozca la prima tcnica. Por lo dems no debe
olvidarse que esta Corporacin ha precisado igualmente en oportunidades anteriores, que el no
pago de las prestaciones complementarias al salario o su falta de reconocimiento no conduce a la
vulneracin del mnimo vital de los accionantes y su reclamacin debe llevarse a cabo mediante los
mecanismos ordinarios. La jurisprudencia ha sido enftica en sostener que la accin de tutela en el
campo de obligaciones laborales no procede para el reconocimiento de prestaciones extralegales o
derechos diferentes al pago oportuno de salarios ciertos e indiscutibles . 121
Ius variandi. Justificacin de tratamiento diferenciado
La Corte se ha pronunciado en oportunidades anteriores 122 acerca de los lmites constitucionales
que rigen la discrecionalidad patronal en materia de administracin de personal, tanto para el sector
pblico como para el sector privado, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 25 de la Carta
Poltica y ha puntualizado que el ius variandi no es absoluto y se encuentra sometido a la proteccin
del trabajo cualquiera que sea su modalidad de manera que se realice en condiciones dignas y
justas y con sujecin a los principios mnimos rectores de las relaciones de trabajo (C.P., art. 25 y
53). Es as como esta Corporacin en la sentencia SU 519 de 1997 123, manifest que los poderes
discrecionales, en el manejo de personal no pueden ser absolutos, si se los mira desde la
perspectiva constitucional y han de ejercerse dentro del marco trazado por el artculo 25 de la C. P.,
esto es con garanta de unas condiciones dignas y justas. Como se afirm en la sentencia en
mencin, la garanta especial de la cual es objeto el trabajo en el ordenamiento superior, de
conformidad con esa regla, se traduce al mbito laboral de la siguiente manera: si dos o ms
trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categora, igual preparacin, los mismos
horarios e idnticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuanta, sin
que la predileccin o animadversin del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el
ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Poltica en relacin con la
cantidad y calidad de trabajo. El anterior postulado, sin embargo no impide que, eventualmente
exista un trato diferente entre situaciones fcticas aparentemente similares, siempre que tal
121 Sentencia T-106 de 2001.
122 Ver entre otras las Sentencias SU-519 y 547 de 1997 , T- 375 de 1998; T- 1117de 2001, T-047 de 2002, T-105 de 2002.

123 El jus variandi no es absoluto. Est limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art.
25 C.N.), as como por los principios mnimos fundamentales sealados por el artculo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo.
Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situacin de su familia, su
propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el
rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificacin el empleador deber apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar
una determinacin que los consulte de manera adecuada y coherente. En ltimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda
revestido de unas atribuciones omnmodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre,
responsable y digno en quien debe cristalizarse la administracin de justicia distributiva a cargo del patrono.

48

49
diferenciacin se construya a partir de una justificacin objetiva y razonable. Al respecto la Corte ha
manifestado 124 que para que el juez de tutela pueda determinar sobre la violacin de la igualdad
debe verificar no slo las razones objetivas en que se sustenta el trato diferente sino tambin la
proporcionalidad existente entre la finalidad perseguida y los medios empleados para dicho trato.
Ahora bien, como quiera que el principio de igualdad no responde a un criterio formal y genrico
totalizante de las situaciones fcticas puestas en un plano de comparacin, es factible que se den
tratamientos desiguales de orden salarial, siempre que en estos se reunan los presupuestos
constitucionalmente admitidos para que exista una diferencia de trato sin discriminacin, como, se
reitera, son la objetividad y razonabilidad en la fundamentacin del trato desigual 125, las que pueden
estar relacionadas con situaciones atinentes a la cantidad y calidad del trabajo, a la especialidad del
mismo, etc. En este punto es de sealar as mismo, que cuando ese trato diferenciado en el campo
de las relaciones laborales proviene de una prctica discriminatoria, el trabajador puede solicitar la
proteccin del derecho a la igualdad, por la va ordinaria. Sin embargo, la jurisprudencia de esta
Corte mediante la unificacin efectuada en la Sentencia SU.547 de 1997 126, cuestiona la efectividad
e idoneidad de esa va para asegurar una proteccin eficaz de la igualdad, en razn a los limitados
alcances de las facultades de los jueces ordinarios para controlar en forma inmediata su
vulneracin; de esta manera, se ha abierto la va de la tutela para que los trabajadores reclamen la
proteccin de ese derecho. En tal virtud se considera entonces, que el juez constitucional deber
decidir frente a cada caso en particular, cul es el mecanismo que resulta idneo para la proteccin
del derecho a la igualdad laboral, ya que slo en los casos en los cuales el medio de defensa
judicial ordinario resulte ineficaz la tutela se vuelve procedente o ante la inminencia de un perjuicio
irremediable.
Igualdad en materia de reajuste pensional127
Se desconoce el derecho a la igualdad de los ex magistrados de las Cortes y Consejos
pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 cuando se les da un tratamiento
pensional ostensiblemente desfavorable contrario al principio de proporcionalidad, sin
compensacin alguna, respecto del trato dado a los magistrados de las Cortes y Consejos
pensionados luego de la vigencia de la mencionada ley. Para corregir esta desproporcin de trato
manifiesta y protuberante, sin desconocer el margen de configuracin del legislador y respetando la
sentencias de constitucionalidad con efectos erga omnes mencionadas en la presente providencia,
124 Ver Sentencia T-375 de 1998.
125 Ver Sentencias T-079 de 1995, SU-519 de 1997, y T- 1156 de 2000.
126 El juez laboral, enfrentado a la decisin sobre si un aumento salarial, asignado a un trabajador, resulta vlido, a partir de la
consideracin sobre el porcentaje de aumento a quienes ejecutan la misma tarea y desempean igual tipo de oficio o actividad, cotejar
dicho incremento con lo pactado en el contrato, con las reglas legales sobre salario mnimo y con la Convencin Colectiva
correspondiente, todo segn las disposiciones legales en materia laboral. Pero no entrar a establecer comparaciones con base en el
principio constitucional que impone remunerar trabajo igual con salario igual, y por tanto no gozar de las mismas facultades del juez de
tutela, fundadas, ms que en lo previsto por la ley laboral o en pactos o convenciones, en normas prevalentes como los ya citados
artculos 13, 25 y 53 de la Carta Poltica, por lo cual no es de esperar que ordene por tal va nivelar el salario de quien ha sido
discriminado sin justificacin respecto de sus compaeros de trabajo. Adems, aun sobre el supuesto de que una accin laboral ordinaria
pudiera prosperar por los motivos constitucionales expuestos, o por aplicacin de normas legales o convencionales, el fallo resultara
extemporneo y prcticamente intil en cuanto a la finalidad concreta de salvaguardar efectiva, cierta y oportunamente los derechos
fundamentales violados (Subraya la Sala).
Ha sido constante la jurisprudencia de esta Corte en el sentido de que, frente al objetivo prevalente de asegurar el respeto a los derechos
fundamentales por la va judicial, no es lo mismo cotejar una determinada situacin con preceptos de orden legal que compararla con los
postulados de la Constitucin, pues la materia objeto de examen puede no estar comprendida dentro del mbito de aqul, ni ofrecer la ley
una solucin adecuada o una efectiva proteccin a la persona en la circunstancia que la mueve a solicitar el amparo, encajando la
hiptesis, en cambio, en una directa y clara vulneracin de disposiciones constitucionales. La Corte recalc esa diferencia, respecto de
la magnitud del objeto de los procesos, haciendo ver que una es la dimensin de los ordinarios y otra la especfica del juicio de proteccin
constitucional en situaciones no cobijadas por aqullos.
127 SU.975 de 2003.

49

50
se ordenar a la autoridad pblica que, adems de las normas legales y reglamentarias, aplique la
Constitucin y proceda a reajustar especialmente, por una sola vez, a los peticionarios en el
presente proceso, el monto de sus pensiones de forma que no sea inferior al 50% de la pensin a
que tienen derecho los magistrados de las Cortes y Consejos pensionados, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 6.3 de la presente providencia. Respecto de los dos peticionarios que
cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela, no ser necesario que presenten una nueva
peticin.
La proteccin del mnimo vital en personas de la tercera edad cuando no se pagan las
mesadas pensionales y la empresa se encuentra en proceso de liquidacin obligatoria128
La Corte reiter la jurisprudencia, particularmente la Sentencia T-015 de 2001. Se dijo:
Esta Corporacin en varias oportunidades se ha pronunciado sobre el problema que afecta a
los extrabajadores de la Compaa de Inversiones de la Flota Mercante S.A., ahora en
liquidacin obligatoria, y en todas ellas se han tutelado los derechos de los pensionados pues,
no se requiere de un gran esfuerzo para concluir que por tratarse de personas de la tercera
edad, el incumplimiento en el pago de las mesadas pensionales, que por dems, constituye
su nico ingreso, afecta de manera seria y grave su propia vida y, la de quien de ellos
depende. Ahora bien, esta Corporacin en recientes pronunciamientos sobre casos idnticos
a los ahora estudiados, que en esta oportunidad se reiteran, ha sealado:
Procedencia excepcional de la accin de tutela para el pago de acreencias laborales.
Afectacin del mnimo vital.
En numerosos fallos proferidos por esta Corporacin, 129 se ha manifestado, que se est ante
un inminente perjuicio irremediable, cuando un empleador, sea ste pblico o privado, se
sustrae a su obligacin de pagar de manera oportuna y completa las mesadas pensionales de
sus extrabajadores, quienes por lo general, no cuentan con ninguna otra fuente de recursos
econmicos que les permitan asumir de manera normal sus necesidades ms bsicas y llevar
una vida en condiciones de dignas y justas, lo que atenta contra sus derechos fundamentales
como la vida, la integridad fsica y su mnimo vital.
Igualmente, ha sido reiterativa la posicin de la Corte al indicar que, el que una empresa se
encuentre incursa en el trmite de un proceso concordatario o liquidatorio, no es excusa
aceptable que le permita entrar en mora en el pago de obligaciones laborales y
prestacionales, 130 mxime cuando dichas obligaciones son prioritarias frente a cualquier otra
acreencia131 y constituyen gastos de administracin en los mencionados procesos. Sobre el
particular la Sentencia T-259 de 1999, seal lo siguiente:
El que la situacin econmica, presupuestal o financiera de un empleador pblico o privado
no sea producto de su negligencia o desidia, no lo exime de responder por la proteccin y
respeto de los derechos mnimos y fundamentales de sus empleados. La intencionalidad de
128 T-1101/02. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
129 Cfr. Sentencias T-031, T-070, T-071, T-072, T-103, T-106, T-107, T-120 y T-297 de 1998 Magistrado Ponente Alejandro Martnez Caballero.
130 Cfr. sentencias T-323 de 1996, T-458 de 1997, T-307 y T-658 de 1998, T-005, T-014,
131 Ley 222 de 1995.

T-025 y T-075 de 1999 entre muchas otras.

50

51
quien incurre en el desconocimiento de un derecho fundamental, no puede tenerse como
elemento relevante para definir la procedencia o improcedencia del amparo impetrado. Si
existe vulneracin, amenaza o desconocimiento de un derecho fundamental, as debe
declararlo el juez, pues lo que se busca es la defensa de estos derechos y no la definicin de
responsabilidades, pues ni es su objeto y existen vas judiciales apropiadas para el efecto. La
violacin, desconocimiento o amenaza de derechos fundamentales, obliga al juez
constitucional, en una primera instancia, a reconocer en que consiste sta, para
posteriormente, con fundamento en circunstancias de cada caso, emitir las rdenes que
permitan la proteccin ms adecuada. La efectividad de los derechos de las personas est
garantizada, entonces, por la actuacin ponderada que tenga el juez al emitir su fallo. Por
tanto, el juez no puede excusarse en el eventual incumplimiento de su decisin, o en la falta
de intencin del agente acusado, en la lesin o amenaza de un derecho fundamental, para
denegar la proteccin que le ha sido reclamada, dado que ello implicara un desconocimiento
de su funcin y la desfiguracin del recurso de tutela.
Igualmente en Sentencia T-167 de 2000, se dijo:
Tambin se ha precisado que estos principios generales de proteccin a las necesidades
bsicas econmicas de los trabajadores o pensionados, se aplican frente a todas las personas
que tengan la obligacin de responder por el salario o la pensin, es decir, que resulta
indiferente si el responsable es un ente privado o pblico, tal como se analiz en la sentencia
T-323 de 1996. Tampoco, resulta relevante si el responsable de los pagos se encuentra, como
en este caso, en algn trmite concursal, concordato o acuerdo de recuperacin de negocios,
o en concurso liquidatorio, ni si el proceso correspondiente se adelanta ante una entidad
administrativa, como la Superintendencia de Sociedades, o ante un juez de la Repblica. La
esencia del asunto est en que cuando una persona tiene reconocido su derecho al salario o
a la mesada pensional, aspectos no sustanciales al propio reconocimiento, no pueden
menoscabar el mnimo vital del interesado, pues, de ser ello as, se pone en situacin de
indefensin, o de subordinacin, segn el caso, y resulta procedente que el juez de tutela
conceda el amparo buscado.
3. PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
La Corte Constitucional ha manifestado 132 al respecto que el principio de estabilidad en el empleo es
una manifestacin del principio de seguridad, pues el trabajo adems de ser un medio de sustento
vital es una manifestacin del libre desarrollo de la personalidad. Se hace entonces necesario que
exista una estabilidad bsica en dicho empleo, que no significa que el trabajador sea inamovible en
trminos absolutos, porque siempre se tendrn en cuenta las justas causas para dar por terminado
el empleo. Pero s es conveniente que se siente como principio laboral la estabilidad, como garanta
del trabajador a permanecer en su actividad de provecho, tanto propio como social. Toda norma que
tienda a vulnerar este principio es, en definitiva, no slo un retroceso que supone olvidar logros
laborales por los cuales la humanidad ha luchado denodadamente, sino que contrara los fines de la
persona en sociedad.
La estabilidad en el empleo tiene un doble fin, derivado, del principio de seguridad. Por un lado,
garantizar un medio para el sustento vital y, por otro, garantizar la trascendencia del individuo en la
132 C-023 de 1994.

51

52
sociedad por medio del trabajo, en atencin a la sociabilidad del hombre, que busca otras
satisfacciones personales en el trabajo adems de la remuneracin: posicin ante la sociedad,
estimacin, cooperacin y desarrollo de su personalidad. De ah que sea totalmente irrisoria en
algunos casos la compensacin por despido injustificado, por cuanto ella no representa casi nada
frente a lo que el individuo espera de su actividad laboral, como medio de trascendencia social.
El principio de la estabilidad, que no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e injustificada,
se encuentra recogido en la filosofa que inspira la carrera administrativa, que no slo consagra los
postulados de eficiencia y eficacia, sino que es una realizacin de la igualdad y estabilidad. Por lo
anterior, cualquier acto que introduzca la desigualdad entre los empleados de carrera, o cualquier
facultad de discrecionalidad -plena al nominador-, se tienen como un atentado contra el contenido
esencial de la estabilidad laboral recogido por la filosofa que inspira la carrera administrativa. Y es
que uno de los mecanismos para lograr la eficacia y eficiencia es la carrera administrativa, busca
que hace que estos factores, junto con el respeto al rgimen disciplinario, sean los determinantes
de la estabilidad laboral, y no la discrecionalidad plena del nominador. Es por ello que la carrera
administrativa busca depurar a la Administracin de factores ajenos al rendimiento laboral, para su
vinculacin o exclusin. Establece un proceso tendiente al logro de resultados, de forma gradual,
donde la capacidad real demostrada es el mecanismo de promocin y la ineficacia comprobada el
motivo de retiro, evitando as arbitrariedades por parte del nominador.
Tambin ha considerado la Corte 133 que ...se busca asegurar que el empleado goce de una certeza
mnima en el sentido de que el vnculo laboral contrado no se romper de manera abrupta y
sorpresiva, de manera que no est expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con l los
ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisin arbitraria del patrono 134.
Garanta que como lo ha determinado la Corte Constitucional no reviste un carcter absoluto, como
qued consignado en la Sentencia C-016 de 1998, en la que se declar la constitucionalidad del
literal c) del artculo 61 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que consagra la posibilidad de terminar el
contrato individual de trabajo por expiracin del plazo fijo pactado. Dijo entonces la Corte que ...El
principio de estabilidad en el empleo no se opone a la celebracin de contratos a trmino definido.
Las relaciones laborales no son perennes o indefinidas, pues tanto el empleador como el
trabajador, en las condiciones previstas en la ley y en el contrato tienen libertad para ponerles fin....
Y tambin reconoci el carcter relativo de la estabilidad laboral al proferir la Sentencia C-1341 de
2000, en la que declar la constitucionalidad del pargrafo 2,o del artculo 39, de la Ley 443 de
1998, que consagr que el trmino de caducidad establecido en el Cdigo Contencioso
Administrativo, para instaurar la accin de nulidad y restablecimiento del derecho se contar a partir
de la nulidad del acto administrativo que origin la supresin del empleo. Dijo entonces ... si bien
esta garanta no reviste un carcter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a
permanecer indefinidamente en el cargo, concretndose tan slo en el contenido de continuidad y
permanencia que deben revestir las relaciones obrero-patronales, si involucra la necesidad de
pagar una indemnizacin cuando dichas expectativas de permanencia resultan ser
injustificadamente defraudadas....
La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia cuando actuaba como Juez de la Carta, tambin
tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este tpico al decidir sobre la constitucionalidad del
artculo 6 literal d) del numeral 4 y de su pargrafo transitorio (parcialmente) de la Ley 50 de 1990,
133 C-107/02. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
134 Sentencia C-016 de 1998

52

53
relativo a la terminacin unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, caso en el cual el
trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin en los trminos sealados en el mismo
artculo. Expres entonces que...a pesar de que el artculo 53 de la nueva Constitucin haya
comprendido dentro de los principios que han de inspirar la legislacin laboral el de que sta
consagre el de la estabilidad en el empleo, pues no se trata de una estabilidad absoluta e ilmite
que solamente terminara con la muerte, sino de una proteccin razonable y prudente que
conduzca a la preservacin de la vocacin de permanencia que tiene la relacin laboral, dentro de
unas condiciones econmicas y de mercado concretas y prcticas, as como a lograr la indemnidad
del trabajador..... 135
Igualmente, al decidir sobre la constitucionalidad del numeral 5 del artculo 8 del Decreto Ley 2351
de 1965 en relacin con la accin de reintegro dijo esta Corporacin dijo ... pues si bien la
Constitucin establece que la estabilidad laboral es un derecho del cual gozan todos los
trabajadores (CP art. 53), por lo cual la ley debe consagrar mecanismos para proteger ese valor
superior, lo cierto es que la Carta no prohbe que el mecanismo protector sea, en determinados
casos, una indemnizacin tarifada, que debe pagar el patrono cuando despide sin justa causa a un
trabajador, siempre y cuando la indemnizacin sea suficientemente alta, no solo para reparar el
dao al asalariado sino tambin para disuadir al empresario de llevar a cabo conductas contrarias
a la ley.136
Este carcter relativo de la garanta de estabilidad laboral se aprecia con mayor claridad cuando un
trabajador adquiere el status de pensionado, dado que el artculo 7 del Decreto 2351 de 1965, que
subrog el artculo 62 del C.S.T., al sealar las justas causas para dar por terminado
unilateralmente el contrato de trabajadores particulares por parte del empleador, consagra como
una de ellas el reconocimiento al afiliado de la pensin de vejez estando al servicio de la empresa,
causal que fue declarada constitucional en la Sentencia C-1443 de 2000 bajo la condicin
sealada en esta sentencia. Es decir, que el empleador cuando el trabajador haya cumplido los
requisitos para obtener su pensin, no puede dar por terminado el contrato de trabajo, en forma
unilateral, por justa causa, si previamente al reconocimiento de la pensin de jubilacin, omiti
consultar al trabajador si deseaba hacer uso de la facultad prevista en el artculo 33, pargrafo 3,
de la Ley 100 de 1993. Bajo cualquier otra interpretacin, se declara inexequible.
En Sentencia 137 la Corte record que la estabilidad laboral no es un derecho fundamental y, en
principio, no forma parte del ncleo esencial del derecho al trabajo.
Mediante el principio de la estabilidad en el empleo 138, como se manifest, que es aplicable a todos
los trabajadores, independientemente de que sirvan al Estado o a patronos privados, la
Constitucin busca asegurar que el empleado goce de una certeza mnima en el sentido de que el
vnculo laboral contrado no se romper de forma abrupta y sorpresiva, de manera que no est
expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con l los ingresos que permiten su propio
sustento y el de su familia, por la decisin arbitraria del patrono. Veamos ahora el caso tratado en la
Sentencia que se comenta:

135 Sentencia No. 115 Corte Suprema de Justicia Sala Plena, 26 de Septiembre de 1991
136 Sentencia C-594 de 1997
137 T-575 de 2002.
138 C-016/98.M.P. Fabio Morn Daz. Corte Constitucional.

53

54
Renovacin indefinida de contrato a trmino fijo. "Los contratos de trabajo a trmino fijo no son
per se inconstitucionales, siempre que de acuerdo con el principio de la autonoma de la voluntad
provengan del acuerdo entre los empleadores y los trabajadores y no de la imposicin del
legislador". Ese acuerdo de voluntades est restringido por la normativa constitucional y por la
regulacin legal que rige la materia, las cuales se superponen a la voluntad de las partes; es as
como, por ejemplo, las partes estn impedidas para acordar condiciones de trabajo que vulneren o
transgredan sus derechos fundamentales, y en el caso especfico que se analiza, el del contrato a
trmino fijo, las mismas estn supeditadas a las disposiciones de las normas impugnadas, que
establecen una serie de condiciones que rigen ese tipo de contratos; as por ejemplo, en ningn
caso podrn las partes pactar un trmino superior a tres aos, tampoco podrn prescindir de la
formalidad del contrato escrito, pero si podrn en cambio, al trmino de la vigencia del contrato,
renovarlo indefinidamente. El slo vencimiento del plazo inicialmente pactado, producto del acuerdo
de voluntades, no basta para legitimar la decisin del patrono de no renovar el contrato, slo as se
garantizar, de una parte la efectividad del principio de estabilidad, en cuanto "expectativa cierta y
fundada" del trabajador de mantener su empleo, si de su parte ha observado las condiciones fijadas
por el contrato y la ley, y de otra la realizacin del principio, que seala la primaca de la realidad
sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relacin laboral. En esta perspectiva, lo
dispuesto activa para el trabajador un mecanismo de proteccin para su derecho a la estabilidad
laboral, pues si como all se seala el patrono no le notifica la terminacin del contrato, ste se
entender renovado por un trmino igual. La renovacin sucesiva del contrato a trmino fijo, no rie
con los mandatos de la Constitucin, ella permite la realizacin del principio de estabilidad laboral,
pues siempre que al momento de la expiracin del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia
de trabajo y las causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus
obligaciones, a ste se le deber garantizar su renovacin.
Eso no significa, que el empleador est en la obligacin de celebrar un contrato de trabajo a termino
indefinido, como tampoco lo est el trabajador, lo que asegura para ste ltimo es la certidumbre de
que bajo esas especficas circunstancias el patrono deber renovar el contrato, en los mismos
trminos, salvo que las partes, en ejercicio de su autonoma, resuelvan utilizar alguna otra de las
modalidades que consagra la legislacin laboral, o definitivamente extinguir la relacin. La
normatividad impugnada gobierna, ms que el momento de desvinculacin del trabajador, el del
acuerdo de voluntades que da lugar a la relacin laboral y que, segn las necesidades, las
circunstancias de aqullas y el tipo de labores por contratar, admite diferentes modalidades, una de
las cuales consiste precisamente en definir, desde el principio, el trmino del contrato. No siempre el
empleador requiere de unos servicios personales indefinidos, ni el trabajador est dispuesto en
todos los casos a permanecer indefinidamente en el empleo, motivo por el cual el legislador, en un
marco de libertad contractual, permite que la duracin del contrato de trabajo se predetermine, de
modo que las partes conocen de antemano cul ser la vigencia temporal de sus obligaciones y sus
derechos. En esta perspectiva, lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 46 demandado, activa para
el trabajador un mecanismo de proteccin para su derecho a la estabilidad laboral, pues si como all
se seala el patrono no le notifica la terminacin del contrato, ste se entender renovado por un
trmino igual, y si lo hace, ser porque existe justa causa para tomar esa decisin, esto es, que la
materia de trabajo ya no subsiste, valga decir que las causas que lo originaron desaparecieron, o
que el rendimiento del trabajador no fue suficiente para responder a las expectativas de la empresa,
pues slo as se entender legtima y justa la decisin.

54

55
Ahora, en Sentencia posterior de la Corte Constitucional139, relativa a la estabilidad laboral en
cargos de libre nombramiento y remocin, se indic: En relacin con la garanta de estabilidad
laboral que tambin cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remocin, la Corte,
con fundamento en la Constitucin, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de
desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contrara la Carta, pues
su estabilidad es precaria en atencin a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren
siempre de la plena confianza del nominador. Sobre el particular, en Sentencia se dijo lo siguiente:
...la estabilidad entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de
que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relacin con
su desempeo, no ser removido del empleo, es plena para los empleos de carrera pero
restringida o precaria para los de libre nombramiento y remocin, pues para stos la vinculacin,
permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta
discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en
arbitrariedad por desviacin de poder.140
(....) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia
(pago de indemnizacin) y la estabilidad precaria (caso de los empleados de libre
nombramiento y remocin que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de
discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el
despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta. 141
En otra decisin de la Corte 142 se sostuvo que el derecho a la estabilidad laboral de los empleados
de carrera no es absoluto y encuentra su principal restriccin en la misma Constitucin, que
establece en su artculo 125 las causales en que procede el retiro de dichos empleados, en armona
con el artculo 58, que consagra la prevalencia del inters pblico sobre el particular.
Lo143 que tiene que ver con el ingreso a la actividad laboral de las personas que sufren limitacin,
en los trminos expresados por el artculo 54 de la Carta: El Estado debe propiciar la ubicacin
laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusvlidos el derecho a un trabajo
acorde con sus condiciones de salud (en armona con los arts. 13, 47 y 68 de la Constitucin), slo
hay que enfatizar que en el caso de las personas con limitaciones, es un hecho ampliamente conocido,
que la importancia del acceso a un trabajo no se reduce al mero aspecto econmico, en el sentido de
que el salario que perciba la persona limitada sea el requerido para satisfacer sus necesidades de
subsistencia y las de su familia. No, en el caso de las personas con limitaciones, el que ellas puedan
desarrollar una actividad laboral lucrativa adquiere connotaciones de ndole constitucional, pues, se
ubica en el terreno de la dignidad de la persona como sujeto, razn y fin de la Constitucin de 1991
(Sentencia T-002 de 1992), que permite romper esquemas injustamente arraigados en nuestro medio,
como aquel de que un limitado fsico, sensorial o psquico es una carga para la sociedad. El ingreso a
la actividad laboral permite transformar estos criterios en principios de respeto y aceptacin de las
diferencias del otro, asuntos que en un Estado Social de Derecho corresponden a sus principios
fundamentales. Dentro de este marco se debe entender que es obligacin del Estado brindar a todas
139 C-734 de 2000.
140 Sentencia C-443 de 1997 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
141 Ibidem.
142 C-954 de 2001.
143 C-072/03. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

55

56
las personas y en especial a las que sufren limitaciones, el derecho a desarrollar un trabajo, en la
medida de sus posibilidades, que pueda ser til para la sociedad, para l mismo y su familia, y que por
el mismo reciba un salario. En otras palabras, el tema que aqu se debate alude a los ms caros
principios constitucionales que tienen que ver con la dignidad de la persona.
Estos criterios han sido expuestos por la Corte en varias oportunidades. Resulta pertinente remitirse a
lo expresado en la Sentencia C-531 de 2000, pues, al examinar el artculo 26 de la Ley 361 de 1997, la
Corte seal que en un Estado Social de Derecho los limitados vinculados a la actividad laboral gozan
de un derecho a la estabilidad laboral reforzada. Seal en lo pertinente la providencia :
La discriminacin histrica que ha aquejado a los disminuidos fsicos, sensoriales y squicos
colombianos determin al Constituyente de 1991 a ordenar que el enfoque social de la
organizacin poltica debe concretarse en la definicin de cometidos y acciones estatales que
hagan prevalecer el goce efectivo de los derechos de esas personas. Por tal razn, configura
deber estatal adelantar el diseo y la ejecucin de polticas de previsin, rehabilitacin e
integracin social para los discapacitados (C.P., art. 47), con el fin de que se conviertan en
personas socialmente tiles y productivas.
El mbito laboral constituye, por consiguiente,
objetivo especfico para el cumplimiento de esos propsitos proteccionistas, en aras de asegurar
la productividad econmica de las personas discapacitadas, as como su desarrollo personal. De
ah que, elemento prioritario de esa proteccin lo constituya una ubicacin laboral acorde con
sus condiciones de salud y el acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos para su
subsistencia y el sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se
encuentren en edad de trabajar.
Para la consecucin de esos fines, la efectividad del
ejercicio del derecho al trabajo, como ocurre para cualquier otro trabajador, est sometida a la
vigencia directa en las relaciones laborales de unos principios mnimos fundamentales
establecidos en el artculo 53 de la Carta Poltica. Cuando la parte trabajadora de dicha relacin
est conformada por un discapacitado, uno de ellos adquiere principal prevalencia, como es el
principio a la estabilidad en el empleo, es decir a permanecer en l y de gozar de cierta
seguridad en la continuidad del vnculo laboral contrado, mientras no exista una causal
justificativa del despido, como consecuencia de la proteccin especial laboral de la cual se viene
hablando con respecto a este grupo de personas.
Tal seguridad ha sido identificada como una estabilidad laboral reforzada que a la vez
constituye un derecho constitucional, igualmente predicable de otros grupos sociales como
sucede con las mujeres embarazadas y los trabajadores aforados, en la forma ya analizada por
esta Corporacin144:
En efecto, si bien, conforme al artculo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho
general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es an ms fuerte, por
lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral
reforzada. Esto sucede, por ejemplo, en relacin con el fuero sindical, pues slo asegurando a
los lderes sindicales una estabilidad laboral efectiva, resulta posible proteger otro valor
constitucional, como es el derecho de asociacin sindical (CP art. 39). Igualmente, en anteriores
ocasiones, esta Corporacin tambin seal que, debido al especial cuidado que la Carta ordena
en favor de los minusvlidos (CP art. 54), estas personas gozan de una estabilidad laboral
superior, la cual se proyecta incluso en los casos de funcionarios de libre nombramiento y
remocin. En efecto, la Corte estableci que haba una inversin de la carga de la prueba
144 Sentencia C-470/97, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero.

56

57
cuando la constitucionalidad de una medida administrativa sea cuestionada por afectar los
derechos fundamentales de los minusvlidos, por lo cual, en tales eventos es a la
administracin a quien corresponde demostrar porqu la circunstancia o condicin de desventaja
de la persona protegida por el Estado no ha sido desconocida como consecuencia de su
decisin.145 .
Con esa estabilidad laboral reforzada se garantiza la permanencia en el empleo del
discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitacin fsica, sensorial o sicolgica,
como medida de proteccin especial y en conformidad con su capacidad laboral. Para tal fin
debern adelantarse los programas de rehabilitacin y capacitacin necesarios que le permitan
alcanzar una igualdad promocional en aras del goce efectivo de sus derechos. La legislacin
nacional no puede apartarse de estos propsitos en favor de los discapacitados cuando quiera
que el despido o la terminacin del contrato de trabajo tenga por fundamento la disminucin
fsica, mental o sicolgica. A continuacin se analizar esta situacin en los segmentos
demandados del artculo 26 de la Ley 361 de 1997 "por la cual se establecen mecanismos de
integracin social de las personas con limitacin y se dictan otras disposiciones. (sentencia C531 de 2000, M.P., doctor Alvaro Tafur Galvis)
Dentro de este marco, se encuentra absolutamente razonable que el legislador establezca
disposiciones que faciliten y estimulen el reintegro a la actividad laboral de las personas que sufren
alguna clase de limitacin, creando condiciones de privilegio aceptables para que se haga realidad la
integracin social, pues, en esta medida se cumplen propsitos directamente relacionados con la
dignidad como persona, razn de ser de la Constitucin de 1991.
En Sentencia de tutela 146 se trat el caso sobre la legalidad e incluso la constitucionalidad del
despido de una seora en tanto y en cuanto a partir del mismo (por haberse realizado en
circunstancias inciertas acerca del conocimiento o no del estado de embarazo de la trabajadora
por parte del empleador) aparentemente se vulneraron los derechos fundamentales de la
trabajadora a la igualdad, a la estabilidad laboral reforzada y al mnimo vital.
Segn reiterada Jurisprudencia de la Corte, la proteccin de los derechos fundamentales de la
trabajadora embarazada que es despedida en circunstancias irregulares ha estado supeditada a la
satisfaccin de ciertos requisitos fcticos asociados a la realidad laboral del caso.
En este sentido la Corte en la sentencia T-373 de 1998 y posteriormente en la sentencia T-426 de
1998, defini los requisitos para la procedencia del amparo transitorio del derecho a la estabilidad
laboral reforzada, a propsito de dos casos en que se discuta la afectacin de los derechos
fundamentales de trabajadoras embarazadas despedidas en circunstancias irregulares. Segn la
sentencia T-373 de 1998 los elementos fcticos a ser demostrados para que proceda el amparo
transitorio del derecho a la estabilidad laboral reforzada" son los siguientes:
(1) que el despido o la desvinculacin se ocasion durante el embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto; (2) que la desvinculacin se produjo sin los requisitos legales
pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conoca o deba conocer el estado de
145 Sentencia T-427 de 1992. MP Eduardo Cifuentes Muoz. Fundamento Jurdico No 7. Ver igualmente la sentencia T-441 de 1993. MP Jos
Gregorio Hernndez Galindo.
146 T-1084 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

57

58
embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mnimo vital de la
actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el dao que apareja es devastador.
Segn la sentencia T-426 de 1998, "la comprobacin fctica que efectuar el juez constitucional
debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la
estabilidad reforzada" :
a) que el despido se ocasione durante el perodo amparado por el "fuero de maternidad", esto
es, que se produce en la poca del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto
(artculo 239 del Cdigo Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador
conoca o deba conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notific su
estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una
consecuencia del embarazo, por ende que el despido no est directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a
la proteccin de la maternidad dispone la prohibicin de despedir de su empleo a una mujer por
su estado de embarazo. d) que no medie autorizacin expresa del inspector del trabajo si se
trata de trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada del jefe del respectivo organismo si
se trata de empleada pblica. e) que el despido amenace el mnimo vital de la actora o del nio
que est por nacer.
Por otro lado, la exigencia de estos requisitos slo se justifica si los mismos estn enderezados
de manera primordial a la proteccin del derecho fundamental a la maternidad y de manera
secundaria, a los dems derechos fundamentales afectados con ocasin del despido, como la
estabilidad laboral, el mnimo vital o la seguridad social, porque as lo imponen el mandato
constitucional a la proteccin especial a la maternidad, y la condicin de derecho fundamental
autnomo de que goza.
Por otro lado, la Corte consider que no se exige como requisito para la proteccin constitucional
del derecho a la maternidad, que la notificacin del estado de embarazo que se realiza al
empleador, deba ejecutarse siguiendo ciertas formalidades. As, la notificacin directa es slo una
de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situacin del
embarazo de sus trabajadoras, pero no la nica, en este sentido el juez constitucional debe indagar
y establecer si efectivamente, el empleador estaba en condiciones de saberlo. En este sentido, la
Corte ha admitido que dicho conocimiento se puede establecer mediante la figura del hecho notorio
(Sentencias T-362 de 1999 y T-778 de 2000), o por cualquier otra causa, como puede ser la noticia
de un tercero.
Carcter constitucional de la proteccin a la maternidad 147
Sabido es que la maternidad, como creadora de vida, es una condicin fsica y mental de la mujer
que merece una especial proteccin. Tal proteccin debe ser prodigada por la familia, la sociedad y
el Estado en procura de garantizar que la vida que se est gestando pueda desarrollarse
plenamente bajo el amparo de su progenitora. El artculo 43 Superior, reconoci en favor de la
mujer en estado de embarazo este deber de proteccin, confirindole el citado carcter especial y
sealando que durante el embarazo y despus del parto gozar de especial asistencia y proteccin
del Estado, y recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada.
147 T-501 de 2004.

58

59
Este artculo, al lado de las normativas internacionales, con fuerza vinculante en nuestro
ordenamiento jurdico en virtud del artculo 93 de la Constitucin Poltica, establecen el citado deber
de proteccin especial y la necesidad de incorporar en los ordenamientos internos mecanismos
para hacerla exigible, conformando un fuero especial de maternidad. La jurisprudencia
constitucional ha recogido las principales normas internacionales que en este sentido confieren tal
proteccin:
Por no citar sino algunos ejemplos, la Corte destaca que la Declaracin Universal de
derechos Humanos, en el artculo 25, seala que la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales. Por su parte, el artculo 10.2 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968, establece
que se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo
razonable antes y despus del parto. Igualmente, el artculo 11 de la Convencin sobre la
eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, expedida en Nueva York, el
18 de diciembre de 1979, por la Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de
1981, establece que es obligacin de los Estados adoptar todas las medidas apropiadas para
eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurarle, en
condiciones de igualdad con los hombres, el derecho al trabajo como derecho inalienable de
todo ser humano. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT prohibe la discriminacin en
materia de empleo y ocupacin, entre otros motivos por el de sexo. Pero es ms; desde
principios de siglo, la OIT promulg regulaciones especficas para amparar a la mujer
embarazada. As, el Convenio No 3, que entr en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado
por Colombia por la Ley 129 de 1931, seala en su artculo 3:
En todas las empresas industriales o comerciales, pblicas o privadas, o en sus
dependencias, con excepcin de las empresas en que slo estn empleados los miembros de
una misma familia, la mujer:
a) no estar autorizada para trabajar durante un perodo de seis semanas despus del parto;
b) tendr derecho a abandonar el trabajo mediante la presentacin de un certificado que
declare que el parto sobrevendr probablemente en un trmino de seis semanas;
c) recibir, durante todo el perodo en que permanezca ausente en virtud de los apartados a)
y b), prestaciones suficientes para su manutencin y las del hijo en buenas condiciones de
higiene: dichas prestaciones, cuyo importe exacto ser fijado por la autoridad competente en
cada pas, sern satisfechas por el Tesoro pblico o se pagarn por un sistema de seguro. La
mujer tendr adems derecho a la asistencia gratuita de un mdico o de una comadrona.
La proteccin especial a la condicin materna deviene tambin en el amparo de derechos tales
como la consecucin de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artculo 2, 13 de la C.P.), la
proteccin de los derechos fundamentales del nasciturus (artculo 44 de la C.P.), y de la familia
(artculos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus normativo de carcter
superior.
Estabilidad laboral reforzada en contratos de prestacin de servicios. Elementos fcticos que
deben estructurarse para que sea procedente su amparo por va de tutela
El mandato impuesto en el artculo 43 Constitucional citado atrs, comporta un carcter
irrenunciable a las garantas conferidas a la mujer en estado de gestacin. Por va legal, el
ordenamiento laboral vigente establece en favor de la mujer trabajadora que se encuentra en

59

60
estado de gravidez, garantas de orden prestacional (asistenciales y econmicas) y laboral
(prohibicin del despido durante el embarazo y licencia de maternidad, permisos por enfermedad y
lactancia, etc.) con el objeto de proveer las condiciones que hagan posible el desarrollo de un
embarazo y puerperio dignos (artculos 239, 240 y 241 del C.S.T.). Concretamente, respecto al
despido de la mujer en estado de gravidez o en disfrute de la licencia de maternidad, sin los
requisitos legales en cada caso, opera la presuncin de que aquel ha ocurrido por causa o con
ocasin del embarazo, con la consecuencia jurdica de la ineficacia de tal despido.
Tal garanta ha sido denominada por la doctrina como el principio de estabilidad laboral reforzada.
Ello implica, que la estabilidad como principio general de carcter laboral con que cuentan todos los
trabajadores respecto a sus empleadores, adquiere una connotacin superior cuando de la mujer
en estado de gravidez se trata. Esto porque, como la experiencia lo seala, en una sociedad de
desigualdades tan marcadas, la mujer ha sido frecuentemente vctima de la discriminacin que
genera tal estado, por los costos e incomodidades que para el empleador puede representar. Por
ello las conquistas laborales de gnero, han ido encaminadas a la consagracin de normas
expresas que sancionen los abusos patronales en contra de la mujer, que ante un despido queda
claramente desprotegida, sin seguridad social y sin los medios que le permitan una digna
subsistencia para ella y su hijo por nacer.
Es evidente que en principio, el debate sobre las circunstancias que ocasionan el despido
corresponde a la jurisdiccin laboral ordinaria o a la contenciosa administrativa, segn sea el caso.
No obstante, teniendo en cuenta los sujetos (mujer embarazada y nasciturus en condiciones de
debilidad manifiesta e indefensin) y el objeto (estabilidad laboral) de la proteccin especial, la
Corte Constitucional ha fijado unos criterios fcticos que deben acreditarse para que por va de la
accin de tutela se declare de manera transitoria la ineficacia del despido, el consecuente reintegro,
el pago de la indemnizacin consagrada en el artculo 239 del C.S.T. y los respectivos salarios y
prestaciones dejados de pagar como consecuencia del despido. Estos son los siguientes:
(1) que el despido o la desvinculacin se ocasion durante el embarazo o dentro de los tres
meses siguientes al parto; (2) que la desvinculacin se produjo sin los requisitos legales
pertinentes para cada caso; (3) que el empleador conoca o deba conocer el estado de
embarazo de la empleada o trabajadora; (4) que el despido amenaza el mnimo vital de la actora
o que la arbitrariedad resulta evidente y el dao que apareja es devastador. 148
Ahora, debe destacarse que los citados elementos fcticos han sido establecidos por la
jurisprudencia constitucional para declarar la ineficacia del despido respecto de mujeres que se
encontraban laborando en virtud de la ejecucin de un contrato de trabajo (a trmino indefinido o
definido). Sin embargo, ha de precisarse que la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades,
ha conocido de eventos en los cuales resultaba imperiosa la necesidad de amparar el derecho a la
estabilidad laboral reforzada de mujeres que laborando bajo otro tipo de contrato (de obra derivados
de contratos de servicios temporales, de prestacin de servicios, de cooperativas de trabajo
asociado), fueron despedidas con ocasin de su estado de gestacin, desconociendo
flagrantemente la garanta de orden constitucional que asiste a la mujer en esta condicin. As, la
Corte ha precisado que independiente de la clase de contrato que soporte la relacin de trabajo de
la mujer en embarazo, opera la prohibicin de terminar unilateralmente el contrato respectivo, por
causa o con ocasin del mismo, pues lo que se pretende es asegurar una certeza mnima de que el
148 Sentencia T-373/98 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz

60

61
vnculo laboral contrado no se romper de manera abrupta y sorpresiva, quedando expuesto
permanentemente a perder su trabajo y con l los ingresos que permiten su propio sustento y el de
su familia 149.
Especficamente, respecto de mujeres en gestacin a quienes les es terminado su vnculo de
trabajo en ejecucin de contratos de prestacin de servicio, la Corte ha brindado similar proteccin
que cuando se trata de contratos tpicamente laborales, para lo cual ha acudido a los mismos
criterios fcticos mencionados atrs 150. Esto, porque la Corte no ignora que si bien, en principio, un
contrato de prestacin de servicios de orden estrictamente civil y de duracin naturalmente definida,
excluye cualquier tipo de relacin laboral, es claro que en algunas ocasiones este tipo de contrato,
es utilizado por los empleadores pblicos y privados para distraer la configuracin de una relacin
laboral y el pago consecuente de las prestaciones que causa este tipo de relacin. As, a pesar de
que por la naturaleza jurdica de este tipo de contratos se prev una terminacin cierta, que
normalmente mermara el alcance de la estabilidad del empleado, cuando se trata de una mujer
trabajadora en embarazo, se debe aplicar el criterio de la Corte en el sentido de que el solo
vencimiento del plazo inicialmente pactado, no basta para legitimar la decisin del patrono de no
renovar el contrato. De sta manera, con fundamento en los principios de estabilidad y primaca de
la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relacin laboral 151, siempre que
al momento de la expiracin del plazo inicialmente pactado, subsistan la materia de trabajo y las
causas que lo originaron y el trabajador haya cumplido efectivamente sus obligaciones, a ste se le
deber garantizar su renovacin 152.
A efecto de establecer los supuestos fcticos en cada caso concreto, es necesario acudir a indicios
que permitan inferir con base en la nocin del contrato realidad si es posible derivar una relacin
de orden laboral de una vinculacin formal de cualquier otro orden, la cual en todo caso, deber
definirse de manera posterior a la proteccin transitoria por va de tutela, ante la jurisdiccin
ordinaria. As las cosas, resulta necesario precisar que la nocin de contrato realidad parte de la
estructuracin material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo,
independientemente de la vinculacin o denominacin que el empleador adopte para el tipo de
contrato que suscriba con el trabajador. Valga recordar que los elementos que configuran la
existencia de un contrato de trabajo, son el salario, la continua subordinacin y dependencia y la
prestacin personal del servicio. Ante la concurrencia de estos tres elementos, nos encontramos en
presencia de un inconfundible contrato de trabajo. Al respecto la Corte ha sealado:
La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energa
fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin,
independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de
149 Sentencia T-040A/01 M.P. Fabio Morn Daz
150 Al respecto la Corte seal en sentencia T-1138/03 M.P. Rodrigo Escobar Gil, lo siguiente:
La entidad demandada sostiene inicialmente que ante la inexistencia de un contrato de trabajo debe rechazarse lo solicitado
por la accionante. Como lo tiene entendido la jurisprudencia citada en la primera parte de este fallo, tal circunstancia en nada
afecta la proteccin reforzada que se predica de la mujer embarazada por cuanto es claro que al margen del tipo de contrato
existente, en este caso concreto se dio una verdadera relacin laboral que es la que merece proteccin.
151 Sentencia C -016 de 1998. M.P. Fabio Moron Daz
152 Sentencia T-040A/01 M.P. Fabio Morn Daz

61

62
trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones
legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s
sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios
para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales,
en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn
llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales
de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o
denominacin que le hayan querido dar al contrato.
El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si ste resulta
asumiendo materialmente la posicin de parte dentro de una particular relacin de trabajo. La
prestacin laboral es intrnsecamente la misma as se satisfaga frente a un sujeto privado o
ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (C.P.
art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condicin o de sus normas legales para
escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo. 153
Obvio es, que un debate probatorio a instancias de un juicio ordinario, permite la verificacin certera
y plena de cada uno de estos elementos, lo cual como se seal, debe llevarse a cabo dentro del
juicio posterior a la tutela concedida como mecanismo transitorio. No obstante, la Corte ha
recurrido a pruebas indiciarias que le permiten acercarse a la realidad material y estructurar la
eventual existencia de una relacin laboral encubierta por un contrato formal de prestacin de
servicios o similar.154 A manera de ejemplo, sin tratar de ser exhaustivos, pueden sealarse los
siguientes: i) cumplimiento de un horario regular de trabajo, ii) cumplimiento de rdenes impartidas
por un superior, iii) pago regular de dineros a manera de salario, iv) afiliacin a la seguridad social
por parte del empleador, entre otros.
Estabilidad laboral reforzada en personas objeto de proteccin constitucional especial. Retn
social155
La afectacin del derecho a la igualdad de las madres y padres cabeza de familia y los disminuidos
fsicos, mentales y psquicos es grave, como se entrar a demostrar.
Es un hecho notorio que hoy en da los discapacitados y los padres y madres cabeza de familia no
son objeto de preferencia a la hora de contratacin laboral. Ciertamente, en procura de un
eficientismo se busca contratar a personas con capacidades fsicas plenas que pueda producir en
mayor cantidad y calidad en el menor tiempo posible, caracterstica que no renen, en trminos
generales, los limitados fsicos, mentales, visuales o auditivos; adems, se busca que la disposicin
de tiempo mental y fsico sea plena, e incluso mayor a la del tiempo reglado de trabajo, cuando las
necesidades de la empresa as lo impliquen, rasgo que, en trminos generales, madres y padres
cabeza de familia, que deben velar por la seria responsabilidad del manejo del ncleo familiar, no
tienen. As las cosas, es casi nula la posibilidad de que las personas con estas caractersticas que
fueron desvinculadas en el proceso de Reestructuracin de la Administracin consigan trabajo.
Esto, en primera medida, afecta sus ingresos monetarios. La disminucin de ingresos es an ms
153 Sentencia C-555/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
154 En sentencia T-1070/01 M.P. Jaime Crdoba Trevio se recurri a sta clase de indicios para inferir la eventual existencia de un contrato de
trabajo.
155 C-991 de 2004.

62

63
grave para este tipo de personas por los altos costos mdicos que, en la mayora de ocasiones,
implica el manejo de la limitacin, o las erogaciones que conlleva el manejo de una familia las
cuales, para quienes son cabeza de esta institucin, estn exclusivamente a su cargo-.
Adems, as estas personas hayan recibido una indemnizacin en el momento de su
desvinculacin, el dinero de sta no equivale al salario que, de manera indefinida, ellos seguiran
recibiendo de continuar vinculados laboralmente. Lo anteriormente sealado permite afirmar que se
deriva una consecuencia grave del trato diferenciado radicada en la afectacin del mnimo vital de
los desvinculados en estado de debilidad manifiesta. Por otro lado, se generara una consecuencia
desventajosa en el derecho a la seguridad social en salud y en pensiones, puesto que ya no
tendran soporte del empleador en la cotizacin de los aportes a la segunda y perderan la
continuidad y seguridad de la cancelacin de los aportes de la primera que se ve plenamente
garantizada con el pago de un salario.
A las consecuencias desventajosas en materia de seguridad social y mnimo vital se aaden los
perjuicios al libre desarrollo de la personalidad derivados del trato diferencial. En efecto, como se
seal en la Sentencia C-023/94, arriba citada, el trabajo no tiene como nica recompensa la
monetaria, sino la proyeccin social del individuo y la bsqueda diaria de un mvil, parte integrante
de un plan de vida. En el caso de las personas con limitaciones, es verdaderamente relevante la
posibilidad de desarrollo social a travs de una ocupacin laboral, puesto que, de otra manera,
generalmente, son objeto de ciertas discriminaciones o subestimaciones por parte de la comunidad
que los rodea. Ahora bien, el hecho de que sea ms relevante para las personas con limitaciones
no implica que deje de ser altamente importante para una persona con salud plena, como lo puede
ser una madre o un padre cabeza de familia.
A la grave afectacin de los sujetos objeto de discriminacin se contrapone un beneficio medio en la
eficiencia en el gasto pblico. En efecto, la reestructuracin de la administracin implic el despido
de un nmero de personas que, en trminos generales, es considerablemente mayor al porcentaje
de individuos que se vio beneficiado con el denominado retn social. En esta medida, el fin
buscado, a saber la eficiencia en el manejo de los fondos pblicos, comparativamente hablando
slo obtendra un beneficio medio de mantenerse vigente el lmite. Este beneficio medio, y no
grave, se confirmara si se tiene en cuenta que, en mayor o menor medida, la desvinculacin de los
funcionarios tambin representaba productividad para la entidad a la cual estaban vinculados lo
cual implica que para determinar el efectivo aumento en la eficiencia de la Administracin se debe
realizar una sumatoria entre la productividad que pierde con la desvinculacin y la erogacin que
deja de realizarse en virtud de la desvinculacin del funcionario. Al realizar sta se disminuira el
beneficio conseguido para la eficiencia.
Aplicando la regla de la ponderacin segn la cual para que una limitacin sea exequible el grado
del beneficio del fin buscado por el legislador debe ser tanto mayor cuanto mayor sea la afectacin
del principio constitucional en colisin, se tiene que el lmite del 31 de enero de 2004 establecido en
el ltimo inciso del artculo 8, literal D, de la Ley 812 de 2003 es inexequible. Al juicio anteriormente
adelantado, vale la pena agregar que la norma que ahora se declara inexquible ya haba sido
inaplicada por inconstitucional, a travs de la excepcin de inconstitucionalidad. La Sentencia T792/04, estudi un caso de una Mecangrafa de Telecom. con 47% de incapacidad laboral, quien a
su vez era madre cabeza de familia, la cual fue desvinculada despus del 31 de enero de 2004, en
aplicacin del lmite de la proteccin laboral especial fijado en el Decreto 190 de 2003, reiterado en

63

64
la Ley 812. La accionante solicitaba se mantuviera la especial proteccin laboral fijada, sin lmite de
tiempo, en la Ley 790.
Despus de analizar que dentro de la poblacin en general existen personas con proteccin
constitucional reforzada (entre ellos los nios, las madres cabeza de familia y los discapacitados), la
Sala de Revisin estudi, de manera sistemtica, el lmite de aplicacin en el tiempo fijado por el
Decreto 190 de 2003, artculo 16, a la proteccin establecida en la Ley 790, y por la Ley 812 de
2003, artculo 8, literal D, ltimo inciso. Para la Sala de Revisin, el plazo fijado por este inciso
contrariaba el derecho a la igualdad, en virtud de que si bien a la proteccin especial laboral de los
sujetos prximos a pensionarse no le estableca el lmite del 31 de enero de 2004, sin razn
suficiente, s se lo fijaba a las madres y padres cabeza de familia y a los discapacitados. Por tanto,
concedi la tutela aplicando de manera directa la Constitucin al caso concreto.
La proteccin laboral reforzada no es de carcter absoluto
No existe, en estricto sentido, un derecho fundamental a la conservacin del trabajo o a
permanecer determinado tiempo en cierto empleo 156. No obstante, en virtud de las particulares
garantas que seala la Constitucin, alguno sujetos tienen especial proteccin a su estabilidad
laboral. Es el caso de las mujeres en estado de embarazo, los trabajadores aforados, y las
personas limitadas por la debilidad manifiesta en que se encuentran -. En varios
pronunciamientos, la Corte ha sealado que la proteccin laboral reforzada no es de carcter
absoluto. Lo anterior implica que si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivacin
alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculacin sea la razn que los hace
merecedores de la especial proteccin laboral, s lo pueden ser cuando exista justa causa para
esto y tal despido se d bajo los parmetros del debido proceso.
En este orden de ideas, si bien estos sujetos constitucionalmente cualificados pueden ser
desvinculados de su cargo, corresponde al empleador demostrar que existi una justa causa de
despido que lo motivara. De no probarse por parte del empleador uno de estos motivos legalmente
sealados en el rgimen laboral, el despido se entender invlido. Adems, el despido no puede
darse con la sola mediacin de la voluntad justificada del empleador. Para algunos de los sujetos de
especial proteccin se requiere, por ley, una autorizacin de la oficina del trabajo. La jurisprudencia
que ha abordado los aspectos arriba sealados es amplia. Con respecto a la carga de la prueba, la
Sentencia T-427/92, la cual conoci del despido de una persona que alegaba merecer una especial
proteccin laboral, fue clara en sealar que la carga de probar que el despido corresponde a una
justa causa corresponde al empleador.
Como ejemplo del deber del respeto al debido proceso en caso de personas con especial
proteccin laboral por el hecho de ser discapacitadas se destaca la Sentencia C-531/00,. En esta
ocasin se estudiaba la constitucionalidad del art. 26 de la Ley 361 de 1997 que consagraba una
especial proteccin a los discapacitados, la cual, en trminos del demandante, no era suficiente. La
Corte encontr que tratndose de despido de personas discapacitadas (disminuidos fsicos,
sensoriales y squicos) ste no se poda dar sin justa causa, el empleador deba pedir siempre
autorizacin a la oficina del trabajo y, adems, pagar 180 das de salario devengado, sin perjuicio
de la indemnizacin que le correspondiera por ley. La Sentencia T-1040/01, 157 record que existe
156 Ver Sentencia T-427/92, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz
157 Este fallo conoci de un caso en el cual la accionante, quien se desempeaba como mensajera interna de la empresa accionada, comenz a
sufrir de un fuerte dolor en sus rodillas, motivo por el cual el mdico de la empresa le recomend mantener quietud y solicit a la empresa la

64

65
una proteccin laboral reforzada para los discapacitados, lo cual implica que no pueda haber
despido sin justa causa cuya existencia le corresponde probarla al empleador-.
Conservando los mismos parmetros de proteccin laboral reforzada, la Sentencia T-519/03,
conoci de un despido de un trabajador que padeca cncer de piel que se haba dado a sin justa
causa. Como la Sala de Revisin encontr que el verdadero motivo del despido haba sido la
discapacidad, orden su reintegro. No obstante dej en claro que de existir justa causa, con el
respeto al debido proceso, s poda darse el despido. Finalmente, la Sentencia T-469/04, brind
proteccin laboral reforzada a un portador de VIH a quien, por el slo hecho de la terminacin de un
contrato a termino fijo desvincul laboralmente al actor, sin la demostracin de una causal objetiva
que justificara su actuar. No obstante, record la Corporacin que la proteccin laboral reforzada no
era de carcter absoluto. As las cosas, se puede concluir que de existir una justa causa para el
despido de las personas que tienen proteccin laboral reforzada, la cual corresponde probar al
empleador, con el respeto al debido proceso, puede terminarse la vinculacin laboral de este tipo de
personas con especial proteccin. Estos parmetros son aplicables al amparo laboral especial
brindado en el Plan de Proteccin Social adelantado en el proceso de Reestructuracin de la
Administracin.
Cargo relativo al desconocimiento del derecho a la estabilidad en el empleo, por el hecho de
la incorporacin automtica y sin solucin de continuidad a la planta de personal de las
nuevas empresas sociales del Estado158
El artculo 53 de la Constitucin Poltica establece los principios mnimos fundamentales que el
Congreso debe tener en cuenta al expedir el estatuto del trabajo, y entre ellos menciona el de
estabilidad en el empleo. Tal concepto ha sido entendido no como la inamovilidad del trabajador
en trminos absolutos, sino ms bien como la garanta de que existan justas causas para dar por
terminada la relacin laboral. 159As, con dicho principio se pretende "asegurar que el empleado
goce de una certeza mnima en el sentido de que el vnculo laboral contrado no se romper de
manera abrupta y sorpresiva, de manera que no est expuesto en forma permanente a perder su
trabajo y con l los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisin
arbitraria del patrono. 160 De esta manera, si bien la garanta constitucional que se comenta no tiene
el alcance de conferir al trabajador el derecho a permanecer indefinidamente en el cargo, si
comporta la obligacin de pagar una indemnizacin cuando sus expectativas de permanencia
resultan injustificadamente desconocidas. 161
En el terreno concreto de la garanta de la estabilidad en el empleo frente a situaciones derivadas
de reforma a la estructura del Estado, como ocurre en el caso presente, la Corte igualmente ha
sostenido la postura segn la cual la perdida de la estabilidad laboral derivada de esta causa se
resuelve mediante el derecho a la indemnizacin:
trasladara a un cargo que no implicara tanto movimiento. Al comienzo, la empresa no atendi la solicitud de la empleada, motivo por el cual ella,
debiendo mantener el empleo, se enferm an ms. Posteriormente se le traslad de cargo, pero para esto no le dieron la suficiente capacitacin;
adems, la nueva labor tambin le implicaba un esfuerzo fsico perjudicial. Finalmente, la empresa la despidi sin justa causa pagndole la
respectiva indemnizacin. La Sala, despus de recordar que en estos casos se presentaba una estabilidad laboral reforzada, seal que para que
sta se garantizara debera estar probado que el despido sin justa causa se debi a la limitacin fsica presentada. Acto seguido, afirm que al
estar probado que el despido sin justa causa se deba al problema de salud se haba producido un abuso del derecho por parte del empleador.
158 C-349 de 2004.
159 Cf. Sentencia C- 023 de 1994, M.P. Vladimito Naranjo Mesa.
160 Sentencia C-016 de 1998, M.P Fabio Morn Daz.
161 Cf. Sentencia C- 023 de 1994, M.P. Vladimito Naranjo Mesa

65

66

La indemnizacin dada al empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo


constituye el reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral. A pesar de que el
ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente a situaciones que
comprometan intereses pblicos concretos, que requieran modificar la administracin central,
adecundola a las necesidades de la sociedad, esta carga no puede conllevar su total
desconocimiento. Por ello, la Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a
una estabilidad laboral imperfecta, materializada mediante una indemnizacin. Al respecto,
la Corte ha establecido:
As entendida, la clusula de reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garanta
de estabilidad laboral que reconoce la Carta Poltica de manera expresa en el artculo 53
superior. En efecto, si bien esta garanta no reviste un carcter absoluto, por cuanto no
significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretndose
tan slo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones
obrero-patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnizacin cuando dichas
expectativas de permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera,
para la Corte la terminacin puede considerarse respetuosa del mencionado derecho de
rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa terminacin consagradas
por la ley, siempre y cuando se reconozca la correspondiente indemnizacin por despido
injustificado. Sentencia C-003 de 1998 162
De esta forma, el pago de la indemnizacin por despido injustificado es una de las maneras de
satisfacer el derecho de estabilidad en el empleo. Esta indemnizacin busca compensar el dao
que se le genera al trabajador por la perdida intempestiva del trabajo y de la fuente de ingresos
para atender a sus necesidades y a las de su familia. Efectivamente, la reparacin de un dao
puede darse en forma restitutoria (devolucin del mismo bien o restablecimiento de la situacin
afectada por la accin daosa), reparadora (entrega de una suma equivalente al dao causado,
comprensiva del dao emergente y del lucro cesante) o compensatoria (entrega de una suma o de
un bien que no repara el dao en su integridad pero mitiga sus efectos negativos) 163, por lo cual el
pago de la indemnizacin por despido injustificado se ubica dentro de una de estas dos ltimas
categoras jurdicas de reparacin del dao o perjuicio.
No obstante, la doctrina segn la cual la indemnizacin por despido injustificado satisface el
derecho a la estabilidad en el empleo ha sido sostenida en aquellos casos en los cuales el
trabajador pierde su trabajo por la decisin intempestiva e injustificada del empleador y con ello
pierde tambin no slo la fuente de ingresos para atender su sustento vital, sino la posibilidad
especfica de desarrollo de su personalidad dentro del mbito laboral al que perteneca. La
estabilidad en el empleo no se ve afectada por el slo hecho del cambio de rgimen jurdico que
gobierna la relacin contractual, y dicho cambio puede ser la consecuencia de los procesos de
reestructuracin administrativa, como lo es el que supone la escisin del ISS. En este sentido la
Corte ha dicho que es claro que la reestructuracin de una entidad u organismo estatal, tambin
puede comprender una nueva regulacin legal del rgimen laboral de sus trabajadores, a fin de

162 Sentencia C- 1341 de 2000.


163 Sentencia C- 531 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.

66

67
concordarlo con la modificacin o redefinicin de funciones, siempre y cuando se respeten las
garantas necesarias para la proteccin de los derechos adquiridos de los trabajadores. 164
As las cosas, la indemnizacin por despido injustificado tiene entonces cabida nicamente en los
eventos de desvinculacin, pues solamente aqu el trabajador sufre realmente la prdida la
estabilidad laboral; es por esto que cuando el proceso de reestructuracin administrativa de una
entidad u organismo determina la necesidad de retirar personal de carrera administrativa, existiendo
de otro lado la posibilidad de que el servidor o servidores retirados sean posteriormente vinculados
en cargos equivalentes, se les ofrezca la alternativa entre la indemnizacin por retiro o la nueva
vinculacin. Obsrvese que se trata de una alternativa, de manera que se excluye la posibilidad de
acceder al nuevo cargo equivalente y al mismo tiempo reclamar la indemnizacin. 165
En el caso presente, la decisin de escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la prdida
del empleo para aquellos servidores pblicos respecto de quienes se determina la incorporacin
automtica y sin solucin de continuidad a la planta de personal de las nuevas empresas sociales
del Estado creadas a partir de la referida escisin. Esta categora de trabajadores conserva su
trabajo, circunstancia que les permite atender a sus necesidades bsicas, as como ejercer su
profesin y desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venan hacindolo. La
situacin de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el legislador extraordinario al
ordenar la incorporacin automtica y sin solucin de continuidad a la nueva planta de trabajo.
Precisamente los artculos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente
oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneracin del derecho a la
estabilidad laboral al disponer la continuidad de los servidores pblicos en sus cargos, no obstante
la escisin decretada.
En efecto, recurdese que la primera de estas normas, demandada aqu en forma parcial, indica
que los servidores pblicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestacin de Servicios de Salud, a las Clnicas y a los Centros
de Atencin Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarn automticamente
incorporados, sin solucin de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del
Estado creadas en el presente decreto (Artculo 17) Y que el tiempo de servicio de los servidores
pblicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas
en el presente decreto, se computar para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en
estas ltimas, sin solucin de continuidad. (Artculo 17, pargrafo)
Para la Corte la redaccin de esta disposicin es claramente indicativa de la voluntad del legislador
extraordinario de mantener la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores pblicos
afectados por la decisin de escisin no pierdan su puesto de trabajo ni la fuente de los ingresos
para atender a sus necesidades; en tal virtud estima que no era procedente ordenar por va
legislativa la indemnizacin general por despido injustificado, tenindose en cuenta la continuidad
de la relacin laboral.
164 Sentencia C-209 de 1997. M.P Hernando Herrera Vergara.

165 El inciso primero del art. 39 de la ley 443/98 consagra como derechos del empleado de carrera administrativa, en caso de supresin del cargo, el
de optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir una indemnizacin en los trminos y condiciones que haya establecido el Gobierno
Nacional.
La Corte, en la sentencia C-370/99, declar exequible el aparte normativo de dicha disposicin referente al derecho que tiene el empleado de
carrera administrativa, a quien se le suprime el cargo, de recibir el pago de la indemnizacin, cuando no opta por reintegrarse a un cargo
equivalente al que desempeaba.

67

68

No obstante lo anterior, el artculo 19 contienen algunos elementos normativos que, como se dijo,
inciden en la posibilidad de permanecer en el empleo una vez producida la escisin del Instituto de
Seguros Sociales. En efecto, dicha norma se refiere a estos tres asuntos: (i) al derecho que tienen
los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados pblicos a la planta
de personal de las nuevas Empresas Sociales del Estado para acceder a la carrera administrativa a
travs del proceso de seleccin que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo; (ii)
tambin se refiere a la situacin de provisionalidad en que estarn mientras no se accedan a dicha
carrera; y (iii) finalmente la disposicin alude a las causales por las cuales podrn ser retirados del
cargo mientras permanezcan en dicha provisionalidad.
Vista la materia del artculo 19 debe la Corte examinar su sentido y alcance, a fin de determinar si
resulta contrario al derecho constitucional a la estabilidad en el empleo que, como se acaba de ver,
parece estar asegurado por lo dispuesto en el artculo 17 y corroborado en el 18, cuando se refieren
a la continuidad automtica y sin solucin de continuidad de la relacin laboral. Para ello es
menester referirse brevemente a la carrera administrativa como sistema de acceso a los a cargos
pblicos y de ascenso dentro de la Administracin, pues, como se acaba de ver, el artculo bajo
examen pretende regular la situacin de los antiguos servidores del Instituto de Seguros Sociales
incorporados como empleados pblicos a la planta de personal de las nuevas Empresas Sociales
del Estado frente al derecho de acceso a dicha carrera, la situacin de provisionalidad en que
estaran mientras logran dicho acceso y la causales que, estando en esa situacin, permitiran su
retiro del cargo, con la consecuente prdida de estabilidad laboral.
Ahora bien, la misma Constitucin Poltica indica que el ingreso y el ascenso dentro de la carrera
administrativa deben llevarse a cabo, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la
ley para determinar los mritos y calidades de los aspirantes. De esta manera, las normas
superiores otorgan al legislador la competencia para disear el procedimiento especfico de
seleccin y los requisitos y condiciones para acceder la carrera administrativa y ascender dentro de
ella, requisitos y condiciones que deben fundarse en el criterio del mrito, segn lo ha destacado la
jurisprudencia. 166
As pues, el legislador tiene facultades de configuracin normativa para el diseo del procedimiento
para el acceso al servicio pblico, facultades que solo se encuentran restringidas por aquellos
lmites que emanan de la propia Constitucin y por los objetivos superiores y derechos
fundamentales que el mismo sistema de carrera pretende tutelar. A ttulo de ejemplo, la
jurisprudencia ha hecho ver que el legislador est facultado para escoger libremente cul objetivo
de la carrera se privilegia siempre y cuando no altere la esencia de la carrera 167, de manera que, a
ttulo de ejemplo, puede determinar qu es el mrito, [y] qu aspectos relativos a la capacidad e
idoneidad de los aspirantes, segn las necesidades propias del servicio administrativo, se resaltan
o se juzgan prioritarias168.169 Sobre la base de esta libertad en el diseo del concurso, pasa la Corte
a estudiar el artculo 19 del Decreto 1750 de 2003.
166 Cf. entre otras, las sentencias C-1079 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil y C-063 de 1997, M.P. Alejandro Martnez Caballero.
167 Sentencia C-063/97.
168 Sentencia C- 110/99.
169 Sentencia C-1079 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil

68

69

El primer enunciado de la norma que se examina indica que los servidores del Instituto de Seguros
Sociales incorporados como empleados pblicos a la planta de personal de las Empresas Sociales
del Estado creadas tendrn derecho de acceder a la carrera administrativa a travs del proceso de
seleccin que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo. La anterior indicacin se
acompasa perfectamente con lo dispuesto por el artculo 125 de la Carta, pues conforme a esta
norma superior toda vacante que se produzca respecto de un cargo de carrera administrativa exige
la realizacin de un concurso para proveerla. No a otra cosa puede referirse dicha norma
constitucional cuando expresa que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos
se harn previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los
mritos y calidades de los aspirantes.
En un segundo enunciado, el artculo 19 bajo examen establece que mientras permanezcan en
provisionalidad dichos servidores slo podrn ser retirados del cargo por ciertas causales legales.
Al parecer de la Corte la situacin de provisionalidad a que hace alusin la disposicin es
consecuencia del hecho de que a la carrera administrativa solo es posible acceder por concurso y
tambin de lo dispuesto en los artculos 17 y 18 cuando indican que los servidores pblicos que se
encontraban vinculados al Instituto de Seguros Sociales y que vienen a entrar al formar parte de la
planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas, automticamente y sin
solucin de continuidad se incorporarn a ella; en efecto, si a fin de garantizar el derecho a la
estabilidad laboral los referidos servidores pblicos quedan incorporados a la nueva planta de esa
manera automtica, pero no pueden, por impedimento constitucional, acceder a la carrera
administrativa mientras no superen un concurso de mritos, la nica frmula posible para definir su
situacin laboral consiste en que se vinculen en situacin de provisionalidad. Por lo anterior, la
Corte no ve obstculo constitucional a que la vinculacin automtica a los cargos de carrera se
haga en esta condicin provisional.
Finalmente el artculo 19 seala las causales por la cuales podra ser desvinculado el servidor
publico incorporado automticamente a la nueva planta de personal mientras permanezca en
estado de provisionalidad y al respecto indica que tales causales sern las sealadas en el artculo
37 de la Ley 443 de 1998 y dems normas que la modifiquen o adicionen, o por supresin del
cargo. La norma a que alude la disposicin bajo examen contienen las causales por las cuales
puede se desvinculado del cargo un funcionario pblico de carrera administrativa. En efecto, el
artculo 37 de la Ley 443 de 1998 dice as:
37. Causales. El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce en los siguientes
casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia de calificacin no
satisfactoria en la evaluacin del desempeo laboral;
b) Por renuncia regularmente aceptada;
c) Por retiro con derecho a jubilacin;
d) Por invalidez absoluta;
e) Por edad de retiro forzoso;
f) Por destitucin, desvinculacin o remocin como consecuencia de investigacin
disciplinaria;
g) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

69

70
h) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para desempear el
empleo, de que trata el artculo 5 de la Ley 190 de 1995;
i) Por orden o decisin judicial;
j) El personal no uniformado de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Polica Nacional, con excepcin de sus entidades descentralizadas, previo
concepto favorable de la Comisin de Personal, podr ser retirado cuando por informe
reservado de inteligencia se considere que es inconveniente su permanencia en el servicio por
razones de seguridad nacional. En este caso, la providencia no se motivar;
k) Por las dems que determinen la Constitucin Poltica, las leyes y los reglamentos.
Al parecer de la Corporacin, el propsito del legislador al sealar que solamente por las anteriores
causales podra ser desvinculado el servidor publico incorporado automticamente a la nueva
planta de personal de las nuevas empresas, mientras permanezca en estado de provisionalidad, no
fue otro distinto que el de extender a esta situacin concreta de provisionalidad de tales servidores
las normas de carrera administrativa que garantizan la estabilidad laboral. En efecto, ntese cmo
dentro de estas causales no aparece la convocatoria a concurso para la provisin del cargo; en tal
virtud, esta categora de empleados no podrn ser retirados por dicha causa, de lo cual se concluye
que slo si se presenta la vacancia en el cargo, motivada por la verificacin de alguna de las
causales mencionadas en el artculo 37, podr llevarse a cabo la convocatoria para provisin de la
referida vacante mediante concurso. De esta forma, la filosofa de la disposicin es coincidente con
la que inspira las expresiones automticamente y sin solucin de continuidad contenidas en los
artculos 17 y 18 y consiste en proteger la estabilidad en el empleo de esta categora de servidores
pblicos. As se da cumplimiento a al artculo 125 de la Constitucin Poltica y a la vez se protege el
derecho a la estabilidad laboral consagrado en el artculo 53 de la Carta.
Ahora bien, auque el artculo 37 de la Ley 443 de 1998 no se refiere a la supresin del cargo como
causal de desvinculacin del cargo un funcionario pblico de carrera administrativa, resulta claro
que si en virtud de un proceso de reestructuracin llevado a cabo en las nuevas entidades creadas
esto llegara a suceder, conforme a las normas generales el servidor publico que, en virtud de lo
dispuesto por los artculos 17, 18 y 19 del Decreto 1750 de 2003, estuviere ocupando el cargo en
provisionalidad tendra derecho a ser indemnizado. 170 As las cosas, la Corte observa que en el
artculo 19 del Decreto 1750 de 2003 el legislador defini un rgimen especial de permanencia
laboral para los servidores pblicos incorporados automticamente a la nueva planta de personal
de las empresas creadas en ese mimo Decreto, rgimen especial de permanencia que se debe a la
transicin de la situacin de trabajadores oficiales a empleados pblicos, y que pretende dar
efectividad a la garanta de estabilidad en el empleo a que alude el artculo 53 superior.
4. PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD A LOS BENEFICIOS MINIMOS ESTABLECIDOS EN
NORMAS LABORALES
La Constitucin 171 Poltica consagra en el artculo 53, como garanta mnima fundamental en materia
laboral, el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en las normas
laborales que, en opinin de la Corte, refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para el
empleado tiene el derecho laboral. De suerte que los logros alcanzados en su favor, no pueden ni
170 El artculo 39 de la misma Ley 443 de 1998 se refiere al derecho a la indemnizacin en caso de supresin del cargo.
171 C-968 de 2003.

70

71
voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia obligatoria 172. En efecto,
dicho principio se inspira en el carcter esencialmente tuitivo de la normatividad laboral, orientada
como ninguna otra, a proteger al trabajador de los eventuales abusos de que pueda ser objeto,
para lo cual lo rodea de una serie de derechos y garantas que se consideran indispensables a fin
de asegurarle un mnimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana. De ah
que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano sean de orden pblico, y que los
derechos y prerrogativas en ellas reconocidos estn sustrados a la autonoma de la voluntad
privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (C.S.T, art. 14). En
razn de lo anterior, la efectividad de este principio no es un asunto que slo concierna al
trabajador, sino que tambin compromete a los empleadores, al legislador y dems autoridades,
incluyendo las encargadas de impartir justicia en materia laboral.
En torno a la irrenunciabilidad a los beneficios mnimos en materia laboral 173, se ha sealado:
"Cuando surge la pregunta de por qu son irrenunciables ciertos beneficios mnimos
establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con
la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha
mencionado cmo el artculo 23 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos establece
que debe haber condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de
cualquier forma, sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la
cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras, beneficios
que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se
desconocera la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable, porque para
renunciar jurdicamente a la dignidad humana, tendra que renunciarse al ser personal,
hiptesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como
fin servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de inters
general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda
verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la
perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnizacin. De una u otra
forma, implicara renunciar a uno de los fines personales del hombre, que es, como se ha
dicho, el de buscar su propia realizacin a travs de un trabajo honrado y lcito, y cuando un
fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razn de ser".
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-023 de 1994. M.P. : Dr. Vladimiro Naranjo
Mesa).
La garanta constitucional estriba en hacer efectivas las de orden legal que favorecen al trabajador,
quien, indefenso ante el poder del patrono y en razn de sus apremiantes necesidades, podra
consentir de manera forzada en renunciar a sus prerrogativas y derechos a trueque del beneficio de
un pago pronto que lo saque de apuros. Es ante esas perspectivas que el Constituyente y el
legislador quitan todo valor jurdico a las renuncias que provengan del trabajador y que recaigan
sobre beneficios legales mnimos, con lo cual se afirma el carcter imperativo de las normas que los
consagran y la defensa, a cargo del Estado Social de Derecho, de la parte ms dbil en la relacin
contractual.

172 Sentencia C-356 de 1994 MP Fabio Morn Daz


173 T-166/97. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Corte Constitucional.

71

72
Situacin fctica y jurdica174. Los demandantes afirman que la actuacin patronal, que se tradujo
en la disminucin de sus salarios de $230.000 a $176.000 pesos, es discriminatoria y viola los
derechos a la igualdad, al trabajo, a la asociacin sindical y a la negociacin colectiva. La empresa
por su parte, justifica la modificacin salarial en el cambio de rgimen laboral que automticamente
se habra producido con la afiliacin de los trabajadores al sindicato. El problema jurdico se traduce
en determinar si la afiliacin de un trabajador a un sindicato, cuya relacin laboral se rega antes por
un pacto colectivo, conlleva, en efecto, la modificacin inmediata de su nivel salarial. La Corte
Constitucional concedi transitoriamente la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo y a la libre asociacin sindical y en consecuencia orden al representante legal de la
empresa pagar la porcin del salario dejada de percibir durante ciertos aos de conformidad con el
salario devengado al momento de afilarse al sindicato. Igualmente, aplicar y pagar el aumento
salarial sealado en la convencin colectiva del trabajo. Por ltimo dispuso tomar en cuenta los
reajustes para la reliquidacin de las prestaciones sociales a que tienen derecho los peticionarios y
efectuar los aportes correspondientes. El artculo 53 de la Carta Poltica consagra el principio
fundamental de irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las normas laborales entre ellos el salario -, y prohibe que, a travs de la ley, de los contratos o de los acuerdos y
convenios de trabajo, puedan menoscabarse la libertad, la dignidad o los derechos de los
trabajadores. El principio de irrenunciabilidad de los beneficios laborales se apoya en el
mejoramiento constante de los niveles de vida y en la dignificacin del trabajador. Las disposiciones
legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico. Los derechos y prerrogativas en ellas
reconocidos se sustraen a la autonoma de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo
los casos exceptuados por la ley (CP art. 53; C.S.T, art. 14). La imposibilidad constitucional de
modificar las condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador tiene sustento en el carcter esencial
de estos beneficios para la conservacin de la dignidad humana.
Planteamiento del problema jurdico175
Es admisible constitucionalmente que el legislador imponga como requisito para aplicar el rgimen
de transicin que las personas no renuncien al sistema de prima media con prestacin definida?
Para resolver el problema jurdico, la Corte debe analizar entonces los siguientes aspectos: a) Si,
frente a un trnsito legislativo, el acceso a un rgimen de transicin en pensiones corresponde a un
derecho constitucional adquirido para quienes llevan cierto tiempo cotizando pero no haban
cumplido los requisitos para obtener la pensin conforme al sistema anterior. b) Si la proteccin
otorgada por un rgimen de transicin en pensiones es irrenunciable conforme a los artculos 25, 48
o 53 de la Constitucin. c) Si el requisito de no haber renunciado al sistema de prima media con
prestacin definida, resulta constitucionalmente aplicable a las personas que llevaban 15 aos o
ms cotizando al entrar en vigencia el sistema. d) Si la exclusin de los beneficios propios del
rgimen de transicin a quienes cumplen los dems requisitos, pero han renunciado
voluntariamente al sistema de prima media, constituye una vulneracin del derecho a la igualdad.
Frente a un trnsito legislativo el acceso a un rgimen de transicin en pensiones no es un
derecho constitucional adquirido sino una expectativa legtima
En reiteradas ocasiones esta Corporacin se ha pronunciado de manera general sobre el
significado y el alcance de la proteccin constitucional a los derechos adquiridos y sobre las
174 T-149 de 1995.
175 C-789 de 2002.

72

73
diferencias con la proteccin que reciben las expectativas legtimas. As mismo, se ha referido a las
diferencias entre estas dos instituciones jurdicas, en relacin con la aplicacin de los regmenes de
pensiones a personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cumplan los
requisitos para acceder a la pensin. Recogiendo criterios doctrinarios y jurisprudenciales
comnmente aceptados sobre la materia, ha estimado que derechos adquiridos presuponen la
consolidacin de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el
derecho en cualquier momento. Entre tanto, en las expectativas, tales presupuestos no se han
consolidado conforme a la ley, pero resulta probable que lleguen a consolidarse en el futuro, si no
se produce un cambio relevante en el ordenamiento jurdico. Con todo, la Corte tambin ha
sostenido que el legislador no est obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las
personas conforme a las leyes vigentes en un momento determinado. Ello se debe a que, por
encima de cualquier proteccin a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual le
permite al legislador darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los
fines del Estado Social de Derecho. 176 Aun as, esta Corporacin ha sostenido que cualquier
trnsito legislativo debe consultar parmetros de justicia y equidad, y que, como toda actividad del
Estado, est sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 177
En Sentencia C-147 de 1997, 178 reiter que para que se consolide un derecho es necesario que
antes de que opere el trnsito legislativo se renan todas las condiciones necesarias adquirirlo. En
tal oportunidad sostuvo que configuran derechos adquiridos las situaciones jurdicas individuales
que han quedado definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se
entienden incorporadas vlida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una persona.
Aclarando posteriormente que la Constitucin prohibe el desconocimiento o modificacin de las
situaciones jurdicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasin de la expedicin de
nuevas regulaciones legales. La Corte en dicha sentencia contina su anlisis diferencindolas
por otra parte de las meras expectativas que reciben una proteccin ms precaria, aclarando el
objeto y alcance de la proteccin constitucional a estas expectativas, diciendo que: la ley nueva s
puede regular ciertas situaciones o hechos jurdicos que aun cuando han acaecido o se originaron
bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidacin de manera definitiva.
As mismo, aclar que las expectativas pueden ser objeto de alguna consideracin protectora por
el legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislacin generen situaciones desiguales e
inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para ciertos sectores de la poblacin
o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de inters pblico o social.
Con todo, esa misma sentencia afirma que el objeto del artculo 58 de la Carta es proteger frente al
trnsito legislativo aquellas situaciones particulares y concretas que se han consolidado
definitivamente durante la vigencia de la ley anterior; especificando, sin embargo, que esta
proteccin no es absoluta, y que hay determinadas condiciones bajo las cuales el inters particular
en la proteccin de estos derechos subjetivos debe ceder frente a la utilidad pblica o al inters
176 Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) F.J. No. 9.

177 En relacin con la diferencia entre derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas y expectativas legtimas o expectativas de
derecho, la Corte ha dicho: Dicho principio est ntimamente ligado a los derechos adquiridos, que son aquellas situaciones individuales y
subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y, por lo mismo, han instituido en favor de sus titulares un derecho subjetivo que
debe ser respetado. De ah que sea vlido afirmar que una ley posterior no puede afectar lo que de manera legtima se ha obtenido bajo la
vigencia de una ley anterior. Los derechos adquiridos se diferencian de las meras expectativas, que son aquellas esperanzas o probabilidades
que tiene una persona de adquirir en el futuro un derecho que, por no haberse consolidado, puede ser regulado por el legislador segn las
conveniencias polticas que imperen en el momento, guiado por parmetros de justicia y de equidad que la Constitucin le fija para el
cumplimiento cabal de sus funciones. (resaltado y subrayado fuera de texto) Sentencia C-926 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Daz).
178 (M.P. Antonio Barrera Carbonell).

73

74
social que motiv la expedicin de la nueva ley.179 En torno al punto especfico objeto de decisin,
en la Sentencia C-596 de 1997, la Corte determin que las personas que haban cotizado a
pensiones en los sistemas anteriores a la Ley 100 de 1993 pero que, cuando entr en vigencia el
sistema de pensiones conforme al artculo 151, 180 no haban cumplido los requisitos para acceder a
la pensin conforme al sistema anterior, tenan una expectativa, no un derecho adquirido a que se
les aplicara el rgimen de transicin consagrado en el artculo 36. Por lo tanto, conforme al criterio
jurisprudencial sostenido por esta Corporacin, resulta constitucionalmente admisible que el
legislador imponga ciertos requisitos y restrinja con ello el acceso de las personas al rgimen de
transicin, siempre y cuando tales restricciones sean razonables y proporcionadas. 181 Por ese
motivo la Corte en dicha oportunidad declar exequible la expresin que condicionaba el acceso a
dicho rgimen de transicin a que la afiliacin al sistema anterior estuviera vigente cuando entr a
regir el sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993. En tal oportunidad se refiri
especficamente a la diferencia entre derechos adquiridos y expectativas de derechos en materia de
pensiones. Sostuvo que puede afirmarse que se ha adquirido un derecho cuando se cumplen las
condiciones consagradas en la ley para acceder a l. De lo contrario se trata de meras
expectativas. As, cuando las personas no han cumplido los requisitos para acceder a la pensin
antes del trnsito legislativo, lo que dichas personas tienen son simples expectativas legtimas o
expectativas de derechos, las cuales no son objeto de la proteccin consagrada en el artculo 58 de
la Carta Poltica. En el aparte respectivo la Corte dijo:
Justamente por cuanto los derechos a la seguridad social no se tienen por el simple hecho
de ser persona humana, como s sucede con los derechos fundamentales o derechos de
primera generacin, para ser titular de ellos es necesario acreditar el cumplimiento de los
requisitos que la ley, de manera general, impone para adquirirlos. Cuando, en vigencia de la
ley que seala tales requisitos, estos llegan a cumplirse, se habla de derecho adquirido en
materia de seguridad social. Cuando, por el contrario, durante el trmino de vigencia de la ley
que prescribe tales condiciones, la persona que aspira a la titularidad de ellos est en va de
cumplirlas, se habla de expectativa de derecho. Las consecuencias jurdicas en uno y otro
supuesto son bien distintas: los derechos adquiridos, al tenor del artculo 58 la Carta Poltica,
no pueden ser desconocidos por leyes posteriores; no as las simples expectativas de
derecho. Para el caso concreto de las personas a las que se refiere la norma demandada,
esto es las personas beneficiarias del rgimen de transicin al que se ha hecho referencia en
esta Sentencia, resulta evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley
100 de 1993 no haban cumplido an con los requisitos exigidos para acceder a la pensin de
jubilacin o de vejez por el rgimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no haban adquirido
ningn derecho en tal sentido, y slo tenan al respecto una expectativa de derecho
Sentencia C-596 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
179 Contina la Sentencia C-147/97: Cuando el artculo 58 de la Constitucin, alude a la garanta de la propiedad privada y a los dems derechos

adquiridos con arreglo a las leyes civiles, y dispone que tales derechos no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores,
indudablemente est otorgando una proteccin a las situaciones jurdicas que definitivamente han quedado consolidadas bajo la vigencia de una
ley y no a las meras expectativas de derechos. (..) Sin embargo, es necesario precisar que la regla precedente no es absoluta, porque ella misma
prev la posibilidad de que se puedan afectar, los referidos derechos "cuando de la aplicacin de una ley expedida por motivo de utilidad pblica o
inters social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida", evento en el cual "el inters privado
deber ceder al inters pblico o social". Ello explica, que no obstante el respeto que merecen los referidos derechos sea posible decretar su
expropiacin, utilizando las modalidades previstas en la Constitucin, o que se puedan imponer limitaciones, obligaciones o cargas especiales,
con el fin de asegurar la funcin social de la propiedad y de la funcin ecolgica que le es inherente
180 El sistema de pensiones entr en vigencia el 1 de abril de 1994, conforme lo establece el artculo 151 de la Ley 100 de 1993, que dice:
ARTICULO 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regir a partir del 1o.
de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podr autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesanta con
sujecin a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
181 Ver tambin la Sentencia C-613/96 F.J. No. 9.

74

75

No resulta admisible el argumento que esgrime el demandante, en el sentido de que quienes


cumpliendo la edad y teniendo afiliacin vigente al momento de entrar a regir el sistema de
pensiones de la Ley 100 de 1993, consolidaron en su cabeza una situacin jurdica o adquirieron un
derecho, por el tiempo en que se mantuvieron en el rgimen de prima media con prestacin
definida, pues para el momento en que renunciaron voluntariamente a dicho rgimen no haban
adquirido el derecho a la pensin. Tenan apenas una expectativa legtima, a la cual decidieron
renunciar voluntaria y autnomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con
solidaridad.
La prohibicin de renuncia a beneficios laborales mnimos no se extiende a meras
expectativas. Tratndose del sistema de pensiones, el legislador dispone de un amplio
margen de configuracin para fijar las condiciones necesarias para acceder al rgimen de
transicin
Tanto en el rgimen con prestacin definida, como en el rgimen variable- de ahorro individual con
solidaridad, los artculos 34 y 35 de la Ley 100 de 1993 consagraron un mecanismo para el clculo
de la pensin que no fue demandado en esta oportunidad-, y adems una pensin mnima, que
debe estar garantizada, independientemente de las contingencias que puedan presentarse como
consecuencia de la variacin en el sistema de ahorro voluntario o del salario base para su
reconocimiento. 182 Sin embargo, por fuera de este lmite, las personas que no han cumplido los
requisitos para acceder a la pensin no tienen derecho a que se les mantenga una cuanta
determinada en ninguno de los dos regmenes. 183Al respecto, la Corte en reciente pronunciamiento
dijo:
Descritas las anteriores caractersticas, para la Corte es claro que el sistema de seguridad
social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestacin, sino la
debida atencin de las contingencias a las que estn expuestas los afiliados y beneficiarios,
adems porque el rgimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un
rgimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo contrario, se trata de un
rgimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo en el que los
empleadores y el mismo Estado participan junto a los trabajadores con los aportes que
resultan determinantes de la cuanta de la pensin. De ah que los afiliados a la seguridad
social no ostenten un derecho subjetivo a una cuanta determinada de las pensiones futuras,
esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa. C086/02 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez).
182 En relacin con el artculo 35 y la aplicacin de la pensin mnima a todos los regmenes, la Sentencia C-089/97 (M.P. Jorge Arango Meja),
sostuvo: En consecuencia, hoy no es posible el reconocimiento de una pensin de vejez que est por debajo del valor sealado en el artculo 35.
(...) Por consiguiente, sera inexequible el pargrafo acusado, si la exclusin a la que l hace referencia estuviera encaminada a que ciertos
pensionados no tuvieran derecho a que su pensin fuera por lo menos igual al salario mnimo. Esta interpretacin de la norma acusada, violara el
derecho del trabajador a que la ley no desconozca sus derechos mnimos (artculo 53 de la Constitucin), toda vez que este monto de la pensin
de vejez o jubilacin, es una garanta irrenunciable en favor del pensionado, que no puede ser desconocida en ningn rgimen pensional. (...) En
consecuencia, el monto mnimo de la pensin, es tambin aplicable a los servidores a que se refiere el artculo 279 de la ley 100 de 1993,
quienes, a pesar de hallarse excludos del rgimen general que consagra la ley integral de seguridad social, tienen derecho a que no se
desconozcan las garantas y beneficios mnimos que ella ha determinado, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporacin. (...) Por
tanto, el aparte acusado del pargrafo no puede interpretarse en relacin con el lmite mnimo de la pensin, para excluir a algunos pensionados
de tal beneficio.
183 En la misma Sentencia C-089/97, la Corte sostuvo que: No existe ninguna razn de orden constitucional que le impida al legislador variar la
situacin jurdica de los destinatarios de una norma, siempre que esa decisin no implique el desconocimiento de derechos adquiridos (artculo 58
de la Constitucin).

75

76
Al afirmarse que quienes no han adquirido la pensin no tienen derecho a una cuanta determinada,
ello presupone que no tienen derecho a que se les mantenga indefinidamente la frmula con base
en la cual se calcula la pensin. En esa medida, no puede afirmarse que el cambio de condiciones
respecto del monto de la pensin (del rgimen anterior al de la Ley 100/93) constituye una renuncia
a un beneficio laboral mnimo. Mxime cuando dicho cambio no proviene de una ley posterior que
haya impuesto un requisito adicional, sino de la misma ley que cre el rgimen de transicin, que
impuso como condicin para su aplicacin la permanencia continua en el rgimen de prima media.
Por otra parte, este mismo anlisis resulta aplicable tambin a las dems condiciones que varan
con el cambio de rgimen. Es decir, el tiempo de servicio exigido y a la edad necesarias para que
se configure el derecho a la pensin de jubilacin. En efecto, del mismo modo como los afiliados al
sistema de seguridad social no ostentan un derecho a un monto de pensin predefinido, tampoco
tienen un derecho a que se les mantengan en el tiempo las condiciones de edad y tiempo de
servicios especfico para pensionarse. De considerarse que se trata de condiciones adquiridas
contractualmente, y como tales, sometidas a la inmutabilidad de la lex contractus implicara que el
legislador no podra modificar en el tiempo estos dos elementos (tiempo de servicios y edad
requeridos), que constituyen dos variables fundamentales en la configuracin de un sistema de
pensiones.
La Constitucin delega al legislador la funcin de configurar el sistema de pensiones, y le da un
amplio margen de discrecionalidad para hacerlo, precisamente para garantizar que el sistema
cuente con los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder
adquisitivo constante, y para darle eficacia a los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad,
conforme al artculo 48 de la Carta. De tal modo, es necesario que el legislador pueda transformar
las expectativas respecto de la edad y tiempo de servicios necesarios para adquirir la pensin, de
tal forma que el Estado pueda cumplir sus obligaciones en relacin con la seguridad social, a pesar
de las dificultades que planteen los cambios en las circunstancias sociales. 184 Por tal motivo, la
Corte, refirindose a los regmenes de transicin, ha sostenido que una concepcin semejante
implicara la petrificacin del ordenamiento, en desmedro de diversos principios
constitucionales. 185En tal medida, en relacin con las condiciones de edad, tiempo de servicios y
monto de la pensin, la proteccin constitucional a favor del trabajador, que le impide al legislador
expedir normas que les permitan renunciar a ciertos beneficios considerados como mnimos no se
refiere a las expectativas legtimas, sino a aquellos derechos que hayan sido adquiridos por sus
titulares o a aquellas situaciones que se hayan consolidado definitivamente en cabeza de sus
titulares.186
184 La Corte en Sentencia T-1752/00 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger) sostuvo en torno a los requisitos para acceder a la pensin de jubilacin:
Con todo, por tratarse de un derecho prestacional y un mecanismo de ahorro forzoso de la poblacin laboralmente activa, cuya efectividad
depende de la cantidad de recursos del sistema en un momento histrico determinado, su exigibilidad como derecho prestacional subjetivo est
sujeta a unas restricciones y condicionamientos especficos, que permiten garantizar que toda la poblacin tenga acceso a l. (...) El artculo 48
de la Constitucin establece que este servicio estar sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, por lo cual es indispensable
que su prestacin sea regulada mediante un proceso legislativo. (resaltado fuera de texto)
185 Al respecto, la Corte ha dicho: Sin embargo, cabe preguntarse si este principio debe aplicarse de manera tal que toda mutacin normativa, a
travs de la cual se pretenda cambiar la regulacin legal preexistente, debe predicarse inconstitucional si permite la subsistencia temporal del
rgimen anterior, o no se retrotrae a regular situaciones consolidadas a su amparo. Este cuestionamiento se revela particularmente importante
aplicado al mbito de los derechos sociales y econmicos, pues corresponde a su esencia, admitir un desarrollo progresivo, con arreglo a las
posiciones polticas dominantes en las cmaras legislativas y, por supuesto, a la disponibilidad de recursos pblicos. (...) Una respuesta positiva
a este interrogante llevara a la Corte a adoptar una de dos alternativas: (1) la petrificacin del ordenamiento vigente en un determinado momento
histrico, con menoscabo del principio democrtico (C.P. art. 1, 2, 3, 40 y 150) y de la naturaleza misma del sistema jurdico o, (2) la aplicacin
retroactiva de toda ley posterior, en abierta contradiccin con principios como el de la seguridad jurdica de tanta importancia para el desarrollo
pacfico de una sociedad, en tanto condicin de posibilidad para la realizacin de los derechos constitucionales fundamentales y para la progresiva
evolucin de una economa social de mercado (C.P. arts. 1, 2, 22, 333). Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
186 Al respecto, en la Sentencia C-596/97 previamente mencionada, que declar exequible la exclusin del rgimen de transicin de quienes no
estaban afiliados a un sistema de pensiones al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, sostuvo en relacin con los derechos de seguridad social,

76

77

Con todo, ello no significa que la amplia potestad configurativa del legislador para fijar la edad y el
tiempo de servicios necesarios para acceder a la pensin pueda ejercerse de manera arbitraria, y
terminar desconociendo de facto el derecho constitucional irrenunciable a la seguridad social. En
particular, estas dos condiciones de edad y tiempo de servicios tienen que ser acordes con la
realidad social concreta del pas, y deben tener en cuenta factores esenciales como lo son, entre
otros, la expectativa de vida histrica y actual de los colombianos, y los ndices de mortalidad, y
otros aspectos demogrficos y financieros, de tal modo que se les permita a las personas gozar
efectivamente del derecho a la pensin. 187 Sin embargo, como ya lo sostuvo esta Corporacin, 188
esta situacin no se presenta en relacin con la edad requerida por la Ley 100 de 1993, y por lo
tanto, desde este punto de vista, el cargo tampoco puede prosperar. De esta manera, y teniendo
en cuenta que el rgimen de transicin consagra nicamente la posibilidad de obtener la pensin
para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos por la misma norma, no es
posible argumentar que se trata de un derecho adquirido, sino de una circunstancia en la cual las
personas no cumplieron los requisitos definidos por el legislador para acceder al rgimen de
transicin. Por lo tanto, el cargo de violacin de los artculos 25, 48 y 53 constitucionales no puede
prosperar.
La proteccin de las expectativas legtimas de los trabajadores y la interpretacin ms
favorable
Como se dijo anteriormente, los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 no estn
contrariando la prohibicin de renunciar a los beneficios laborales mnimos, pues las personas que
cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del rgimen de transicin no tienen un derecho
adquirido a su pensin. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. prembulo y art. 1), y
la proteccin especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un lmite a la potestad del
legislador para configurar el rgimen de seguridad social. En virtud de dicha proteccin, los
trnsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podra
desconocer la proteccin que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del
sistema de pensiones llevaban ms de quince aos de trabajo cotizados. Como se desprende de la
lectura del inciso segundo del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previ el rgimen de
transicin en favor de tres categoras de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley,
cumplieran con determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran ms de
cuarenta aos; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los
hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran ms de quince aos de servicios
cotizados; requisitos que deban cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones,
conforme lo establece el artculo 151 de dicha ley. A su vez, como se desprende del texto del inciso
4, este requisito para mantenerse dentro del rgimen de transicin se les aplica a las dos primeras
categoras de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores
de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4, ni el inciso 5 se refieren a la tercera categora de
consagrados en el artculo 48 de la Constitucin, que los derechos que corresponden a esta categora, como anteriormente se explicara, se
adquieren en los trminos que la ley seala, agregando posteriormente, en relacin con la irrenunciablidad a los beneficios laborales mnimos,
que los beneficios que son irrenunciables son aquellos que se erigen como derechos ciertos o adquiridos, y, como se vio, la mera posibilidad de
pensionarse con el cumplimiento de ciertos requisitos y en determinadas condiciones, no constituye un derecho adquirido sino una simple
expectativa de derecho.
187 La Corte en Sentencia C-584/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz) dijo: En principio, corresponde al legislador la definicin de los requisitos
necesarios para que una persona acceda a los derechos que integran la seguridad social. Sin embargo, una limitacin desproporcionada,
afectara la norma constitucional que establece este derecho. Como qued visto, en el presente caso, la nueva condicin restrictiva tiene una
finalidad legitima y es til y necesaria para alcanzarla. (resaltado y subryado fuera de texto).
188 Sentencia C-126/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara) Acpite No. 4.2.

77

78
trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1 de abril de 1994) con quince aos de
servicios cotizados. Estas personas no quedan expresamente excluidos del rgimen de transicin
al trasladarse al rgimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4, y por supuesto,
tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al rgimen de prima media, y posteriormente
regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5.
El intrprete podra llegar a concluir, que como las personas con ms de quince aos cotizados se
encuentran dentro del rgimen de transicin, a ellos tambin se les aplican las mismas reglas que a
los dems, y su renuncia al rgimen de prima media dara lugar a la prdida automtica de todos
los beneficios que otorga el rgimen de transicin, as despus regresen a dicho rgimen. Sin
embargo, esta interpretacin resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al
principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las
expectativas legtimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran
a recibir su pensin, como resultado de su trabajo. 189 Se estara desconociendo la proteccin que
recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. prembulo, art. 1), y como derechodeber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultara contrario a este principio de proporcionalidad, y
violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o ms
del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensin a la entrada en vigencia del sistema de
pensiones, conforme al artculo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1 de 1994), 190 terminen perdiendo
las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensin. Por supuesto, esto no significa que las
personas con ms de 15 aos cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual
con solidaridad, se les calcule su pensin conforme al rgimen de prima media, pues estos dos
regmenes son excluyentes. Como es lgico, el monto de la pensin se calcular conforme al
sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el inters en proteger la expectativa legtima de las
personas que haban cumplido quince aos o ms cuando entr en vigencia el sistema, con el
inters en que el rgimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su
viabilidad financiera. Tambin resultara contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se
trasladaron de este rgimen al de ahorro individual, y despus lo hicieron nuevamente al de prima
media, reciban su pensin en las condiciones del rgimen anterior, sin consideracin del monto que
hubieran cotizado. Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 aos o ms al
entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el rgimen de prima media con
prestacin definida, tendrn derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios,
edad y monto de la pensin, consagradas en el rgimen anterior, siempre y cuando: Al cambiarse
nuevamente al rgimen de prima media, se traslade a l todo el ahorro que haban efectuado al
rgimen de ahorro individual con solidaridad, y Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte
legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el rgimen de prima media. En tal
evento, el tiempo trabajado en el rgimen de ahorro individual les ser computado al del rgimen de
prima media con prestacin definida.

189 La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitucin que por virtud de un trnsito de leyes el legislador trate de manera diferente a
personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de aos, y cuya nica diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho
a pensionarse. Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en
Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: En efecto, si bien nada obsta para que tal transformacin
produzca un trato dismil entre situaciones que slo se diferencian en razn del momento en el cual se consolidaron, tambin es cierto que para
que dicho tratamiento resulte legtimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminacin y, en suma, de interdiccin
de la arbitrariedad.
190 Ntese que el inciso 2 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al momento de entrar en vigencia del sistema, no la Ley.

78

79
En Sentencia191 ms reciente, se indic: reiteracin de los criterios fijados en la Sentencia C789 de 2002
Las consideraciones expuestas sobre los vicios de procedimiento en que se incurri en el presente
caso son suficientes para proceder a declarar la inexequibilidad del artculo acusado. No obstante
la Corte, teniendo en cuenta que el actor en el expediente D-5093 junto con el cargo de trmite
estudiado alude igualmente al contenido material de la norma acusada, y que el demandante en
el expediente D-5092 formula una serie de cargos de fondo que sustenta en el supuesto
desconocimiento de los criterios fijados en la sentencia C-789 de 2002 192, considera necesario
reiterar los fundamentos formulados en la referida providencia.
Cabe recordar en efecto que en esa ocasin la Corte declar la exequibilidad condicionada de los
incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 193 en los siguientes trminos:
PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4 y 5, del artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes haban cumplido
quince (15) aos o ms de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de
seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte
motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensin se calcular conforme al sistema
en el que se encuentre la persona.
SEGUNDO.- Declarar as mismo EXEQUIBLE el inciso 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993,
en el entendido que el rgimen de transicin se aplica a quienes, estando en el rgimen de
prima media con prestacin definida, se trasladaron al rgimen de ahorro individual con
solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) aos o ms de servicios cotizados al
191 C-754 de 2004.

192 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sin Salvamentos de voto. El Magistrado Alvaro Tafur Galvis, no firma la sentencia por cuanto estuvo ausente con
excusa, debidamente autorizada por la Sala Plena de esta Corporacin.

193 ARTICULO 36. Rgimen de Transicin. La edad para acceder a la pensin de vejez. continuar en cincuenta y cinco (55) aos para las
mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el ao 2014, fecha en la cual la edad se incrementar en 2 aos, es decir, ser de 57 aos para
las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensin de vejez, el tiempo de servicio o el nmero de semanas cotizadas, y el monto de la pensin de vejez de las
personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o ms aos de edad si son mujeres o 40 o ms aos de edad si son
hombres, o 15 o ms aos de servicios cotizados, ser la establecida en el rgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las dems
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensin de vejez, se regirn por las disposiciones contenidas en la
presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensin de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) aos para
adquirir el derecho, ser el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si ste fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variacin del ndice de precios al consumidor, segn certificacin que expida el DANE. Sin
embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) aos a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base
para liquidar la pensin ser el promedio de lo devengado en los dos (2) ltimos aos, para los trabajadores del sector privado y de un (1) ao
para los servidores pblicos.
Lo dispuesto en el presente artculo para las personas que al momento de entrar en vigencia el rgimen tengan treinta y cinco (35) o ms aos de
edad si son mujeres o cuarenta (40) o ms aos de edad si son hombres, no ser aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al
rgimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarn a todas las condiciones previstas para dicho rgimen.
Tampoco ser aplicable para quienes habiendo escogido el rgimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media
con prestacin definida.
Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensin de Jubilacin o de vejez conforme
a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrn derecho en desarrollo de los derechos
adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensin en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales
requisitos.
PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensin de vejez de que trata el inciso primero(1.) del presente artculo se tendr en
cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o
entidades de seguridad social del sector pblico o privado, o el tiempo de servicio como servidores pblicos cualquiera sea el nmero de semanas
cotizadas o tiempo de servicio.

79

80
momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar
al rgimen de prima media con prestacin definida, siempre y cuando: a) trasladen a ste todo
el ahorro que efectuaron al rgimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no
sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el
rgimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les ser computado en el rgimen de
prima media.
De las consideraciones transcritas se desprende, sin lugar a dudas, que el rgimen de transicin
previsto en el artculo 36 de la Ley 100 de 1993 i)(c)onstituye entonces un mecanismo de
proteccin para que los cambios producidos por un trnsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensin, por no haber
cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legtima de adquirir ese derecho, por estar
prximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del trnsito legislativo; ii) que
este instrumento ampara a los trabajadores, hombres y mujeres, que al momento de entrar en
vigencia el sistema de pensiones, tuvieran ms de cuarenta aos o treinta y cinco aos
respectivamente, y a quienes, independientemente de su edad, tuvieran ms de quince aos de
servicios cotizados; y iii) que los amparados por este rgimen si bien no han adquirido el derecho
a la pensin, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legtima de
adquirir ese derecho, por estar prximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento
del trnsito legislativo.
De dichas consideraciones surge as mismo que no se vulnera el artculo 58 de la Constitucin
cuando una disposicin legal permite que quienes no han adquirido el derecho a la pensin, pero
se encontraron temporalmente dentro del rgimen de transicin, renuncien voluntariamente a l,
como quiera que el rgimen de transicin consagra nicamente la posibilidad de obtener la
pensin para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos por la misma norma
(..); pero que no obstante quienes aspiran a recibir su pensin, como resultado de su trabajo, no
pueden perder las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensin; por ello la Corte
consider que establecido el rgimen de transicin, el legislador no podra de manera heternoma,
desconocer la expectativa legtima de quienes estn incluidos en l.
La Corte, entonces, para efectos de fundamentar la exequibilidad condicionada de los incisos 4 y
5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993, distingui el derecho a la pensin, que no se consolida
sino cuando se cumplen los requisitos que permiten acceder a la prestacin, del derecho a
permanecer en el rgimen diseado por el legislador para proteger a quienes sin haber alcanzado
el beneficio estn prximos a adquirirlo. Cabe recordar, igualmente, que esta Corporacin en
diferentes providencias en sede de tutela, con antelacin y en desarrollo de la sentencia de
constitucionalidad a que se ha hecho referencia, ha precisado el alcance de los derechos de las
personas en rgimen de transicin.
Ahora bien, la Corte constata que el artculo 4 de la Ley 860 de 2003 acusado cambia las reglas
de juego, establecidas para quienes estaban prximos a pensionarse cuando entr a regir la Ley
100 de 1993, que defini el artculo 36 de la misma Ley. En efecto, en el artculo 36 de la Ley 100
de 1993 el Legislador dispuso que las personas que el 1 de abril de 1994 tuvieran 35 aos, en el
caso de las mujeres, o 40 aos en el caso de los hombres, ostentaban el derecho a pensionarse de
conformidad con el rgimen que se encontraba vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 100
de 1993.

80

81

Por su parte el artculo 4 de la Ley 860 de 2003 acusado establece que a partir de la vigencia de
dicha ley y hasta el 31 de diciembre del ao 2007, la edad para acceder a la pensin de vejez, el
tiempo de servicios o el nmero de semanas cotizadas y el monto de la pensin de vejez, de las
personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 aos o ms de edad si son mujeres o cuarenta
aos de edad o ms si son hombres 15 aos o ms de servicios cotizados, ser la establecida en
el rgimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1 de enero del 2008, a
las personas que cumplan las condiciones para el efecto se les reconocer la pensin con el
requisito de edad del rgimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las dems condiciones y
requisitos de pensin aplicables a estas personas sern los consagrados en el Sistema General de
Pensiones incluidas las sealadas por el numeral 2 del artculo 33 y el artculo 34 de esta ley,
modificada por la Ley 797 de 2003.
Es decir, que a las personas que el 1 de abril de 1994 tuvieran 35 aos, en el caso de las
mujeres, o 40 aos en el caso de los hombres, y que a partir del 1 de enero del 2008 cumplan las
condiciones para acceder a la pensin, se les variaron los requisitos para acceder a la misma, que
les haba reconocido el rgimen de transicin de la Ley 100 de 1993. Cabe precisar al respecto
que como se desprende de los antecedentes legislativos de la Ley 100 de 1993, a esas personas
se les garantiz una transicin en los trminos establecidos en ella, con el propsito no slo de
preservar en ese momento su expectativa legtima en cuanto a las condiciones de acceso a la
pensin, sino de no provocar un traslado masivo del Instituto a los fondos, creados por la misma
Ley194.
194As se desprende de las actas respectivas, de las que cabe destacar los siguientes apartes.
()Recobra el uso de la palabra el honorable Senador lvaro Uribe Vlez:
(...)en cuanto a la edad honorable Senadora Regina, aqu est el punto de la edad, Senadora Regina aqu est su inquietud el punto de la
edad, mire todos los actuarios coinciden en como ha evolucionado la expectativa de vida en Colombia, en 1947 era de 45 aos hoy est entre 69 y
71 y adems va evolucionando de manera diferente a medida que se alcancen ciertas edades, es distinta a la expectativa de vida para el
ciudadano que ha cumplido 50 aos, a la expectativa de vida para el ciudadano que ha cumplido 60 aos, de acuerdo con las recomendaciones
actuariales, la edad se podra subir a 62 aos para los hombres y a 60 para las mujeres que es la que se fija para el rgimen de los fondos, para
la garanta de pensin mnima, para el Seguro Social se mantiene la edad de 60 a 55 hasta el ao 2014, en el ao 2014 se elevara en 2 aos para
los varones a 62 y en 2 para las mujeres a 57, para las mujeres 3 aos menos de lo que recomiendan los actuarios se podra hacer hoy, eso
porque, los estudios actuariales muestran que la expectativa de vida de las mujeres es mayor, que la expectativa de vida de los varones, pero
tradicionalmente se ha reconocido este subsidio como una expresin de solidadridad y seguridad social, porque a medida que la mujer incrementa
su participacin en el mercado del trabajo tiene que asumir 2 obligaciones, contina con las domsticas y adiciona las del empleo, entonces esta
doble jornada laboral de la mujer es lo que amerita mantenerle un diferencial a favor en edad de pensionamiento. En cuanto al nmero de
semanas, aqu hay un punto de mucha discusin, porque mil doscientas cincuenta semanas en los fondos y mil en el Seguro Social, debemos
tener en cuenta que en los fondos la edad como el nmero de semanas slo interesan para la garanta de pensin mnima, el Senador Espinosa
que preguntaba por el rendimiento de los fondos me permitir decir lo siguiente: si una persona por cotizar ms o por beneficiarse de una ola de
tasas de rendimiento favorables obtuviere una reserva que permita una pensin por lo menos igual al ciento diez por ciento del salario mnimo, se
puede pensionar en los fondos prescindiendo de cumplir los requisitos de las mil doscientas cincuenta semanas y la edad, eso interesa slo para
la garanta de pensin mnima y porque la diferencia entre el Instituto y los fondos, se dijo lo siguiente: Primero. No debemos provocar un traslado
masivo del Instituto a los fondos. En segundo lugar en los fondos va a haber flexibilidad para graduar la pensin, mientras en el Seguro la pensin
ser un porcentaje fijo sobre el salario, salvo la del salario mnimo en los fondos de pensin la pensin ser variable, depender del ahorro y de la
tasa de inters y si son favorables los resultados la pensin puede ser superior al porcentaje del Seguro, como si son desfavorables la pensin
puede ser inferior, esa flexibilidad de la pensin en los fondos la consideramos como una ventaja a favor de los fondos; tambin entendemos que
los fondos pueden ser mucho ms agresivos en materia publicitaria que el Seguro y que los fondos a travs de las vinculadas econmicas, de sus
administradoras pueden ofrecer crditos para vivienda, crditos para educacin, para vehculos y que los fondos pueden ser muy giles en el
reconocimiento de la pensin muy puntuales en el pago, o sea que esta desventaja inicial de los fondos la pueden descontar en el futuro con
todas esas ventajas que van a tener para operar el sistema; la pregunta que se han hecho algunos analistas del testo de las comisiones es;
qued razonable la diferencia? o es tal honda la brecha que va a frustrar el nacimiento de los fondos, yo respetuosamente recomendara que
hiciramos un ajuste no elevando los requisitos del Seguro, en lo cual discrepo del Gobierno Nacional, sino reduciendo levemente uno de los
requisitos de los fondos, el de las mil doscientas cincuenta semanas, hasta igualarlos con las mil del Seguro, no, ponerlo que s yo, en mil cien,
mil ciento cincuenta, por ejemplo en Chile, la edad de pensionamiento es a los 65 aos, pero el nmero de semanas para la garanta de pensin
mnima es mil, o sea que hay 3 aos ms para los varones en edad, pudiramos compensar esos 3 aos elevando para el caso de los fondos el
tiempo de cotizacin, no a 1.250, sino a 1.150, la verdad es que el riesgo de una equivocacin de discrepar con el Gobierno Nacional, yo creo que
la diferencia en edades como las aprobaron las Comisiones, es ms razonable; entonces honorable Senadora Regina, la edad de la mujer slo se
elevara a partir del ao 2014, en los fondos desde ya, pero slo para la garanta de pensin mnima, en los fondos se eleva de acuerdo con las
recomendaciones actuariales, en el ISS, se eleva en tres aos menos que las recomendaciones actuariales y esa elevacin se aplaza 20 aos.

81

82

La Corte advierte en este sentido que al entrar en vigencia el artculo 36 de la Ley 100 de 1993, las
personas que a primero de abril de 1994 cumplan con los requisitos sealados en la norma
adquirieron el derecho a pensionarse segn el rgimen de transicin, -que por lo dems los indujo a
permanecer en el Instituto de los Seguros Sociales en lugar de trasladarse a los Fondos creados
por la Ley 100, as estos ofrecieran flexibilidad para graduar la pensin-. Ello por cuanto a esa
fecha cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 36, y consecuentemente incluyeron en
su patrimonio el derecho a adquirir su pensin en los trminos del rgimen de transicin.
Ahora bien, cabe precisar que si bien la Corte en la Sentencia C-789 de 2003 seal que no
existe propiamente un derecho adquirido a ingresar al rgimen de transicin, -pues si el legislador
cambia las condiciones en que se puede ingresar al rgimen de transicin, nicamente modifica
meras expectativas-, esto no significa que las condiciones para continuar en l si puedan ser
cambiadas una vez cumplidos los supuestos normativos en l sealados, -que es lo que se discute
en relacin con el artculo 4 de la Ley 860-, pues las personas cobijadas por dicho rgimen tienen
derecho a que se les respeten las condiciones en l establecidas.
Al respecto tngase en cuenta que en la Sentencia C-789 de 2003, -dentro del contexto del
anlisis de las disposiciones acusadas en esa oportunidad-, la Corte hizo nfasis en que se
podra hablar de una frustracin de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de
un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la
condicin no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un trnsito legislativo posterior, y
tales personas se hubieran trasladado antes del trnsito legislativo, queriendo significar con ello
que si el cambio en las condiciones de acceso a la pensin, a que las normas acusadas en esa
oportunidad aludan, hubiera ocurrido antes de la entrada en vigencia del rgimen, las personas
habran quedado informadas sobre dicha circunstancia, siendo imposible catalogar la modificacin
como violatoria de sus derechos, pero que, de haberse producido una vez entrado en vigencia en
tal situacin, la nueva ley s hubiera transformado de manera heternoma- la expectativa legtima
de quienes estaban incluidos dentro del rgimen de transicin 195.
En otras palabras, en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirti claramente que si el cambio en
la normativa del rgimen de transicin ocurre despus de haber entrado a regir la norma y por tanto
luego de haberse consolidado la situacin de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta
ilegtimo.
De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta
que, como se explic en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un trnsito legislativo y al
rgimen de transicin respectivo el derecho a la pensin no es un derecho constitucional adquirido,
sino una expectativa legtima, s existe un derecho al rgimen de transicin de las personas
Adems dirn ustedes, aqu estn elevando la edad de los varones del sector pblico, que estaba en 55 aos?. S, pero hay un artculo del
proyecto que suavisa la transicin, esta transicin se establece de tal manera que la elevacin de la edad afecte apenas a los que en el momento
de entrar a regir la ley, tengan menos de 40 aos si son varones o menos de 35 si son mujeres, quienes tengan ms de esas edades, ya no
tendrn que jubilarse con el aumento de los 55 a los 60, lo mismo ocurre con la eliminacin, hoy en el Seguro Social hay una pensin a las 500
semanas, eso tambin se elimina en el proyecto, ah tenemos una discrepancia con el Senador Corsi, l piensa que se pueden seguir sosteniendo
pensiones con 500 semanas de cotizacin en Colombia, otros creemos que no, que eso financieramente no es costeable. Hemos eliminado esa
pensin de las 500 semanas, pero no para todo el mundo, ah tambin la transicin es suave, solamente para quienes tengan menos de 40 aos,
si son varones y menos de 35 si son mujeres. ()(subrayas fuera de texto) Acta de la sesin ordinaria del Senado de la Repblica del da
mircoles 1 de septiembre de 1993 Gaceta del Congreso Ao II N 308 del martes 7 de septiembre de 1993 pag 10.
195 Sentencia C- 789/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sin Salvamentos de voto. El Magistrado lvaro Tafur Galvis, no firma la sentencia por cuanto
estuvo ausente con excusa, debidamente autorizada por la Sala Plena de esta Corporacin.

82

83
cobijadas por el mismo196. Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposicin
que consagra el rgimen de transicin, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos
para el mismo consolidan una situacin concreta que no se les puede menoscabar 197.
As las cosas ha de concluirse que la norma acusada, no solo resulta inexequible por los vicios de
procedimiento estudiados en esta sentencia, sino que su contenido material tampoco se aviene a
la Constitucin. No sobra sealar que las consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el
sentido que el Legislador no pueda establecer regmenes de transicin, ni que se desvirte su
competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el derecho a la
pensin. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios de favorabilidad y proporcionalidad
a que se hizo detallado anlisis en la sentencia C-789 de 2002, de la misma manera que debe
atender el trmite legislativo establecido en la Constitucin, sin incurrir en los vicios que, como los
identificados en esta ocasin y en la sentencia C-1056 de 2003 198, llevan necesariamente a que la
Corte en cumplimiento de su irrenunciable labor de control y de proteccin de la integridad de la
Constitucin declare la inexequibilidad de las disposiciones que no lo cumplen.
5. FACULTADES PARA TRANSIGIR Y CONCILIAR SOBRE DERECHOS INCIERTOS Y
DISCUTIBLES.
Para su entendimiento hagamos una referencia, a contrario censu, a los derechos ciertos e
indiscutibles. Es claro199 que solamente puede hablarse de derechos ciertos e indiscutibles cuando
los hechos o los actos jurdicos que hacen nacer tales derechos estn plenamente demostrados y
son aceptados por las partes. Derecho cierto es el que est plenamente probado; derecho
indiscutible es aquel cuya existencia no est sujeta a controversia. En consecuencia, slo el
desconocimiento de derechos ciertos e indiscutibles invalida la transaccin en asuntos laborales.
El sentido200 que fluye de la disposicin acusada es que las prestaciones sociales son
irrenunciables, lo cual est de acuerdo con el principio general de la irrenunciabilidad de los
derechos laborales que son ciertos e indiscutibles. En consecuencia, cuando el trabajador ha
adquirido el derecho, no puede renunciar a su beneficio.
Improcedencia de arreglos que puedan afectar derechos fundamentales de terceros 201

196 Se reitera que en tal distincin hizo nfasis la Corte en la Sentencia C-789 de 2002, pues all seal que no era posible confundir la
prestacin econmica ofrecida por el rgimen de transicin -es decir, la pensin- con la pertenencia al rgimen, ya que mientras la prestacin que
aun no se adquiere es una mera expectativa, el rgimen como tal, su pertenencia al mismo, es una situacin jurdica que el legislador no puede
desconocer. A este respecto, valga citar nuevamente el aparte correspondiente del fallo:
Como se dijo anteriormente, los incisos 4 y 5 del artculo 36 de la Ley 100 de 1993 no estn contrariando la prohibicin de renunciar a los
beneficios laborales mnimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del rgimen de transicin no tienen
un derecho adquirido a su pensin. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. prembulo y art. 1), y la proteccin especial que la
Carta le otorga a los trabajadores, imponen un lmite a la potestad del legislador para configurar el rgimen de seguridad social. En virtud de
dicha proteccin, los trnsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podra desconocer la
proteccin que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban ms de quince aos de trabajo
cotizados.
197 Sentencias T-235/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-169/03 M.P. Jaime Araujo Rentara.
198 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
199 SU.256/96. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.. Concepto contenido en el Salvamento de Voto.
200 C-556/94. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.
201 T-236 de 2002.

83

84
La conciliacin slo opera en casos en que no est en juego el ncleo esencial de un derecho
fundamental. Efectivamente los derechos fundamentales son inherentes a la persona y por lo tanto
irrenunciables. La Corte Constitucional ya se haba pronunciado al respecto, concluyendo que" en
relacin con el tema que ahora se trata, deben recordarse los precisos trminos del artculo 53 de
nuestra Carta Poltica, que establece que la ley en materia laboral, tendr en cuenta, entre otros
principios fundamentales, aquel que otorga la facultad para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles, de donde se deduce que, a contrario sensu, sobre derechos que no
ostentan tal calidad, y menos an sobre los fundamentales, no cabe tal posibilidad. El mismo
artculo dispone, en forma terminante, que la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de
trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad, ni los derechos de los trabajadores. 202Si es
llevada a cabo una conciliacin o un acuerdo entre las partes, esto no ser vlido puesto que tal
negociacin, por recaer sobre derechos irrenunciables ser ineficaz, en cuanto se busque con ella
la renuncia a un derecho fundamental.
El auto 070 de 1999, se refiere al derecho a la seguridad social en materia de salud en los
siguientes trminos:" La proteccin del derecho a la salud y por conexidad del derecho a la vida y a
la integridad fsica de los actores, solicitada a travs de la accin de tutela, no poda ser objeto de
transaccin, lo que implica que no proceda la conciliacin." Para el efecto que estamos tratando,
tendremos esto a manera de analoga con el derecho a la pensin. En efecto, ninguna conciliacin
o pacto o arreglo privado, pueden afectar derechos fundamentales de terceros. Esto no significa
que estn prohibidos, simplemente que no pueden entrar en la rbita del derecho de un tercero el
cual est protegido constitucionalmente.
En materia de conciliacin extrajudicial obligatoria la Corte203sostuvo que la conciliacin se basa
en el acuerdo entre las partes, puesto que el conciliador carece de la facultad de imponer su decisin a
las personas. Por ello es un mecanismo de resolucin de conflictos autocompositivo y no
heterocompositivo, y en eso se diferencia del arbitraje. Es obvio que la ley no puede establecer que la
conciliacin sea un requisito de procedibilidad, pues no puede el Estado obligar a que los ciudadanos
concilien a toda costa sus diferencias y lleguen a un acuerdo para poder acudir a la justicia. Una tal
regulacin sera incluso absurda, pues si las personas fueron forzadas a llegar a un acuerdo, es obvio
que ya no tiene sentido que acudan a la administracin de justicia pues el litigio estara resuelto. La
obligacin de conciliar como requisito de procedibilidad es inconstitucional, pues no slo desnaturaliza
el sentido de este mecanismo de solucin de los conflictos sino que obstaculiza el acceso a la justicia
por las personas. Sin embargo, otra cosa muy diferente es que la ley obligue a que las partes intenten
conciliar su conflicto antes de poder acudir a la justicia. Esta exigencia no desnaturaliza la conciliacin,
que conserva su carcter consensual, pues las personas pueden negarse a llegar a un acuerdo si ste
no les parece satisfactorio. Y una regulacin de ese tipo tampoco obstaculiza el acceso a la justicia
pues, fracasado el intento de conciliacin, las partes tienen derecho a acudir al aparato judicial para
resolver su litigio.

202 Su 256 de 1996, Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.


203 C-417 de 2002.

84

85
En Sentencia 204 de la Corte Constitucional se sostuvo en relacin con la Ley 640 de 2001,
especficamente en cuanto a la conciliacin extrajudicial en materia laboral, lo siguiente: dada la
naturaleza voluntaria de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos en general, y de la
conciliacin laboral, en particular, el legislador no poda establecerla como un requisito obligatorio
de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin laboral, adems porque al hacerlo desconoce el
derecho de los particulares de acceder libremente a la administracin de justicia para solicitar la
tutela judicial efectiva de sus derechos. En lo que se refiere a la conciliacin como requisito de
procedibilidad de la accin laboral, la norma quebranta abiertamente el principio constitucional
contenido en el artculo 53 de la Carta, segn el cual, corresponde a la Ley tener en cuenta la
facultad de los trabajadores para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, la cual
se ve afectada cuando se exige al particular acudir a la conciliacin como requisito previo a la
presentacin de la demanda.
Desde otro ngulo de anlisis puede afirmarse que la inconstitucionalidad del requisito de
procedibilidad en asuntos laborales es contrario al conjunto de disposiciones superiores que le
atribuyen al trabajo la condicin de derecho fundamental y le imponen al Estado el deber de
brindarle especial proteccin. Efectivamente, la Constitucin Poltica de 1991, adems de enmarcar
a Colombia como Estado Social de Derecho (art. 2), prodiga al trabajo una especial proteccin de
parte del Estado. De ah que cuando se desconocen los derechos consagrados a favor de un
trabajador, ste debe gozar de los mecanismos expeditos de accin para defenderlos ante las
autoridades competentes, sin condicionamientos que enerven la efectividad de los mismos.
Corolario de lo anterior es el precepto 53 de la Carta Fundamental, que le seala al Estatuto del
Trabajo la obligacin de instituir unos principios mnimos fundamentales, entre otros, los de igualdad
de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima, vital y mvil; estabilidad en el
empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos contenidos en normas laborales; situacin ms
favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del
derecho; garanta a la seguridad social; y facultades para transigir y conciliar sobre derechos
inciertos y discutibles. Todo este elenco de normas protectoras, que arranca del presupuesto
indubitable de la diferencia en la relacin individual de trabajo donde existe una parte, el trabajador,
en condicin de inferioridad, podra quedar enervado, o al menos seriamente amenazado, si el
titular de los derechos que le han sido vulnerados, tuviese limitantes o cortapisas impuestas por el
legislador como condicin para poderlos ejercer de modo expedito.
El carcter social de estos derechos -que muchas veces tienen incluso un contenido vital-, y la
especial tutela estatal que se brinda constitucionalmente a los mismos, exige que el acceso a la
justicia no pueda estar diferido ni obstaculizado por una condicin de procedibilidad impuesta an
contra la voluntad del beneficiario, con mayor razn si para ese trmite obligatorio previo al proceso
se contempla la posibilidad de que el titular del derecho tenga en ocasiones que sufragar de su
propio peculio, muchas veces escaso, expensas significativas para poder accionar ante los jueces.
No es que la conciliacin en materia laboral vaya a desaparecer. Por el contrario, conserva su
especial relevancia histrica siempre y cuando no se la instituya como un requisito de procedibilidad
en contra de los principios y valores constitucionales del trabajo y ante autoridades que en algunos
casos por no ser versados en esta especialidad la tornan ineficaz y ocasionalmente onerosa. En
efecto, la previsin contenida en las disposiciones que se revisan implica que an cuando el
trabajador tenga la certeza de que le asiste un derecho indiscutible y cierto, y realmente ese
derecho tenga tal carcter, no lo puede ejercitar directamente sin antes haberse sometido al
procedimiento conciliatorio previo y obligatorio, lo cual, sin duda, constituye no slo una dilacin
204 C-893 de 2001.

85

86
inexplicable sino tambin un contrasentido constitucionalmente inadmisible. Al respecto es
pertinente sealar que en la mencionada providencia C-160 de 1999 la Corte en ningn momento
aval la constitucionalidad de la conciliacin obligatoria como requisito de procedibilidad para acudir
ante la justicia del ramo. All simplemente afirm que no habra ningn problema en admitir la
posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de
procedibilidad si adems de las exigencias constitucionales se daban las condiciones materiales
establecidas en esta jurisprudencia, que para el caso de las normas examinadas en aquella ocasin
no se cumplan acarreando su declaratoria de inexequibilidad.
6. PRINCIPIO DE SITUACION MAS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA
APLICACION E INTERPRETACION DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
El principio constitucional de prevalencia de la situacin ms favorable al trabajador en caso de
duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho 205, ha sido estudiado por
la Corte Constitucional, en la Sentencia C-168 de 1995, en donde se vertieron los siguientes
conceptos :
La "condicin ms beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada
mediante la aplicacin del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no
slo a nivel constitucional sino tambin legal, y a quien corresponde determinar en cada caso
concreto cul norma es ms ventajosa o benfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla
o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situacin jurdica se
halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convencin colectiva,
etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger
aquella que resulte ms beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera,
entonces, no slo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre
dos normas de idntica fuente, sino tambin cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones; la norma as escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le est
permitido al juez elegir de cada norma lo ms ventajoso y crear una tercera, pues se estara
convirtiendo en legislador.
En otra decisin 206, la Corte explic que el principio de favorabilidad en materia laboral previsto por
el artculo 53 superior no impide la modificacin de la normatividad existente, incluso si la nueva
regulacin resulta menos favorable al trabajador, ya que este principio tiene otro sentido, pues hace
referencia al deber de los operadores jurdicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de
derecho vigente ms favorable al trabajador, o la interpretacin de esas fuentes que le sea ms
favorable (in dubio pro operario).
No207 se discute que el principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley laboral es un mandato
constitucional y que l configura un verdadero derecho en el mbito de las relaciones de trabajo.
No obstante, a tal principio no debe drsele un alcance que no tiene de tal manera que bajo su
amparo se permita que la ley laboral se aplique a hechos ocurridos antes de su entrada en
205 C-596/97.M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Corte Constitucional.
206 C-038 de 2004.
207 C-434 de 2003.

86

87
vigencia. Segn el artculo 53 Superior, constituye un principio mnimo fundamental del estatuto del
trabajo, la situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin
de las fuentes formales del derecho y de acuerdo con el artculo 21 del Cdigo Sustantivo del
Trabajo, En caso de conflicto o duda sobre la aplicacin de normas vigentes de trabajo, prevalece
la ms favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.
Ntese cmo segn el Constituyente el principio de favorabilidad en las normas de trabajo procede
en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales del derecho . De
acuerdo con ello, si no hay ninguna duda en la aplicacin e interpretacin del derecho, tal postulado
hermenutico fundamental no procede. Y tambin el legislador ha precisado con claridad el alcance
del principio al supeditar su aplicacin a los casos de duda sobre la aplicacin de normas
vigentes de trabajo, con lo que es evidente que tal postulado no se aplica en relacin con normas
que no estn vigentes para los supuestos fcticos de que se trate.
De tal manera que el principio de favorabilidad en la aplicacin de la ley laboral opera cuando se
est ante dos normas jurdicas aplicables a un mismo supuesto fctico o cuando una misma norma
es susceptible de dos interpretaciones. En ese tipo de eventos, el juez tiene el deber ineludible de
optar por la norma o por la interpretacin que favorezca al trabajador. Como reiteradamente lo ha
precisado la jurisprudencia constitucional 208 y laboral ordinaria 209, ese es el sentido lgico del
principio. Si as son las cosas, el citado principio no puede desnaturalizarse para invocar su
aplicacin en eventos en los cuales no existe ninguna duda en torno a las reglas de derecho
aplicables.
Situacin fctica y jurdica210
La controversia jurdica que fue sometida a la consideracin de la Sala de Casacin Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, giraba en torno a la aplicacin del numeral 3 del artculo 8 de la
Convencin Colectiva del ao de 1973 211, conforme a cuyo tenor literal [l]os empleados que
despus de 10 aos de servicios continuos o discontinuos y que habiendo observado buena
conducta sean retirados por causas ajenas a su voluntad, o que sean despedidos sin justa causa,
tendrn derecho a una pensin mensual vitalicia que se liquidar a razn de un 5% por cada ao
de servicio sobre los primeros 10 aos y de 2 puntos adicionales por cada ao de servicio
posterior al dcimo ao, o sea el 52 por 11 aos, el 55% por 12 aos, el 57 por 13 aos, etc.,
hasta llegar al 75% por 20 aos de servicios. Al examinar la anterior disposicin, y coincidiendo con
208 En la Sentencia C-596-97, a propsito del principio de favorabilidad aplicable a las normas de trabajo, la Corte expuso: El principio de
favorabilidad supone que existen dos normas jurdicas que regulan una misma situacin de hecho, y que una de ellas es ms favorable que la otra.
Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cual es la pertinente. De esa
premisa, la Corte infiri en ese caso concreto que La violacin del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura
por la comparacin entre el nuevo rgimen y el rgimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos
adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestacin de contenido econmico-social, tal
cual es el derecho a la pensin de jubilacin.
209 En la Sentencia del 19 de agosto de 1994, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de Justicia indic que ...la duda que obliga al
juez a acoger la interpretacin ms favorable al trabajador, es aquella que se le presente respecto del entendimiento de una norma jurdica,
cuando encuentre lgicamente posibles y razonablemente aplicables al caso cuando menos dos interpretaciones de su contenido normativo, caso
en el cual deber optar por aquella interpretacin que ms beneficie al trabajador, sin que resulte lgico derivar del texto constitucional que tal
principio se haga extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoracin de una prueba.
210 SU.1185 de 2001.
211 De conformidad con lo expuesto en la demanda de tutela, el derecho que tiene el actor al reconocimiento de la pensin especial convencional
se encuentra consagrado en el numeral 3 del artculo 8 de la convencin colectiva de 1973. As lo reconoce el propio Banco de la Repblica al
sealarle al demandante en la carta de despido que: el Banco le reconocer el derecho a una pensin proporcional en los trminos del artculo 8
numeral 3 de la Convencin Colectiva de 1973, una vez usted cumpla con el requisito de la edad de conformidad a la Ley..

87

88
los fundamentos invocados en el recurso, la Sala de Casacin Laboral de la Corte Suprema de
Justicia sostuvo que el alcance normativo del numeral 3 del artculo 8 de la Convencin Colectiva
del ao de 1973 deba fijarse a partir del anlisis del conjunto de las pruebas que obraban en el
expediente y que incluan otros laudos y convenciones (del 65 y del 67), los cuales servan como
referente vlido para desentraar la voluntad real de quienes se dieron a la tarea de suscribirlos.
As, en la sentencia impugnada por va de tutela, concluy el tribunal de casacin que el ad quem
haba incurrido en un yerro evidente, pues limit su anlisis probatorio a lo expresado en la
convencin del 73, ignorando que un seguimiento histrico del beneficio convencional llevaba al
convencimiento de que la pensin no se poda otorgar a cualquier edad sino que, por el contrario,
se requera que el trabajador contara con la edad establecida en la ley para tener acceso a ese
derecho prestacional (60 aos). En este sentido, sostuvo la Corte que si bien el laudo arbitral de
1965 expresamente reconoca el derecho a la pensin convencional a partir de los 10 aos de
servicio y cualquiera que sea su edad, la convencin de 1967 suprimi esta ltima expresin como
muestra indicativa de que, en adelante, su disfrute era a partir del momento en que el trabajador
cumpliera la [edad] establecida en la ley para casos semejantes....
La convencin colectiva como fuente formal del derecho
Por tener la convencin colectiva un claro contenido regulador y constituir sus clusulas derecho
objetivo, la misma adquiere el carcter de fuente formal del derecho. No obstante, por razn de su
contenido, se considera que es una norma jurdica de efecto restringido, aplicable tan slo a las
partes firmantes del acuerdo y eventualmente a otros trabajadores de la empresa (Art.471 C.S.T ).
Cuando se trata de aplicar una convencin colectiva, en atencin a su valor normativo y a su
carcter de acto solemne, lo que le compete el juez laboral es interpretarla de acuerdo al contenido
material de su texto y, en caso de duda, optar por la interpretacin que resulte ms favorable al
trabajador. Es incuestionable que un proceder contrario a esta exigencia, que no encuentre
fundamento en un principio de razn suficiente, configura una va de hecho en cuanto implica un
desconocimiento flagrante de los derechos fundamentales del trabajador, en especial el del debido
proceso (C.P. art. 29). A este respecto, recurdese que la convencin es plena prueba de la norma
que contiene y si la misma puede conducir a equvocos, es deber imperativo del funcionario judicial
interpretarla a la luz de los principios de igualdad y favorabilidad consagrados en el Texto
Constitucional (arts. 13 y 53).
Desconocimiento de la convencin colectiva como fuente formal del derecho y acto de
naturaleza solemne
Teniendo en cuenta que el artculo 8 de la Convencin Colectiva de 1973 regul ntegramente el
tema de las pensiones que se causan a favor de los trabajadores del Banco de la Repblica, y en
su numeral 3 estableci de manera expresa las condiciones para acceder a la pensin especial
reclamada por el actor, considera esta Corporacin que la Sala de Casacin Laboral de la Corte
Suprema de Justicia viol el debido proceso e incurri en una va de hecho por defecto fctico, en
razn a que dedujo el contenido normativo de dicha convencin, no del texto que fue otorgado por
las partes con el cumplimiento de la plenitud de las formalidades establecidas en el artculo 469 del
C.S.T, sino de lo dispuesto en distintos medios de prueba aportados al proceso. Al proceder de esta
forma, la Corte Suprema de Justicia desconoci el valor jurdico autnomo que tiene la convencin
colectiva como fuente formal del derecho laboral y como acto solemne. En consecuencia, afirmar
que el disfrute de la pensin por despido injusto previsto en la norma citada, slo puede hacerse
efectivo a partir de que el trabajador cumpla con la edad establecida en la ley para casos

88

89
semejantes, conlleva, necesariamente, la incorporacin de un elemento normativo nuevo y extrao
que no se contempl ni se incorpor en el texto aplicable y que, por tanto, est por fuera del marco
regulador especfico y concreto de la convencin colectiva de 1973. Por este aspecto, la violacin
del derecho al debido proceso que le es imputable al tribunal de casacin, no deviene
exclusivamente de haber fijado el alcance de la convencin colectiva de 1973 por fuera de los
lineamientos sealados en ella, a partir de la observancia de algunas pruebas no autorizadas por la
ley, como era el caso del laudo arbitral del 65 que ya haba perdido su vigencia. Tambin por el
hecho incontrovertible de utilizar como medio de conviccin el proyecto de convencin colectiva de
1967 que, de conformidad con los elementos de juicio que obran en el plenario, nunca existi, no
lleg a constituirse en un acto jurdico vlido, o lo que es igual, no produjo efecto normativo alguno,
pues no fue depositada en el departamento nacional de trabajo, a ms tardar dentro de los quince
(15) das siguientes al de su firma, tal y como lo exige el artculo 469 del C.S.T..
Desconocimiento de los principios de igualdad de trato y favorabilidad
Cuando la convencin colectiva es probada en un proceso, despliega toda su virtualidad como
fuente formal del derecho, de manera que, si a juicio del fallador presenta proposiciones jurdicas
oscuras o dudosas en torno al reconocimiento de derechos subjetivos, las mismas deben
interpretarse en armona con los principios de igualdad de trato y favorabilidad, consagrados en la
Carta Fundamental (C.P. arts. 2, 13 y 53) . La observancia de los citados principios constituye una
regla inherente al derecho fundamental al debido proceso y, por lo tanto, una vez establecida la
norma jurdica que resulte aplicable al asunto materia de controversia, en este caso la convencin
colectiva del 73, surge para el operador jurdico la obligacin constitucional de interpretarla en el
sentido que resulte ms favorable al trabajador.
En realidad los valores y principios constitucionales en que se funda el actual Estado Social de
Derecho, que informan la parte dogmtica de la Carta y propugnan por asegurar la convivencia
pacfica y la conformacin de un orden justo, imponen una restriccin legtima al ejercicio de la
autonoma judicial, particularmente, en lo que toca con la interpretacin que hagan los operadores
de las fuentes formales del derecho. As, la autonoma e independencia que la Constitucin Poltica
le reconoce a los autoridades encargadas de impartir justicia (arts. 228 y 230), debe ser siempre
armonizada y conciliada con las garantas incorporadas en los artculos 13 y 53 del mismo
ordenamiento que le reconocen a todas las personas, en particular a los trabajadores, los derechos
a recibir la misma proteccin y trato de las autoridades y a ser favorecidos en caso de duda en la
interpretacin y aplicacin de las fuentes formales del derecho. Conforme a lo dicho, puede
afirmarse que bajo el nuevo esquema constitucional, no es suficiente con que los trabajadores
gocen de los mismos derechos y prerrogativas reconocidos en el ordenamiento jurdico, ni que sus
conflictos de orden laboral sean conocidos y fallados por unos mismos jueces. Tambin es
imprescindible que en la aplicacin de las fuentes formales de derecho, reciban un tratamiento
igualitario y que, en caso de duda sobre el contenido de las mismas, se opte por la interpretacin
que les resulte ms favorable.
En consecuencia, ante las posibles dudas que pueden surgir sobre el sentido y alcance de una
norma convencional, y frente a las diversas interpretaciones que de la misma se formulen, es deber
del juez priorizar aquella que interprete en mejor medida los derechos laborales. As, el hecho de
que la Corte Suprema de Justicia haya alterado el valor normativo de la preceptiva convencional
objeto de la litis, y sin un fundamento razonable y vlido hubiese modificado su propia
jurisprudencia en contrava de los intereses y derechos del demandante, conlleva una flagrante

89

90
violacin de los principios de igualdad de trato y favorabilidad en materia laboral. Si el derecho a la
igualdad exige como presupuesto de aplicacin material, el que las autoridades dispensen la misma
proteccin y trato a quienes se encuentren bajo idntica situacin de hecho, no cabe duda que ste
se transgrede cuando un mismo rgano judicial modifica sin fundamento slido el sentido de sus
decisiones en casos que se muestran sustancial y fcticamente iguales. En la Sentencia C- 104 de
1993, esta Corporacin dispuso que el derecho de acceso a la administracin de justicia comporta
tambin el derecho a recibir un trato igualitario. Al respecto, expreso que El artculo 229 de la Carta
debe ser concordado con el artculo 13 ibdem, de tal manera que el derecho de acceder
igualitariamente ante los jueces implica no solo la idntica oportunidad de ingresar a los estrados
judiciales sino tambin el idntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de los jueces y
tribunales ante situaciones similares. (M.P. Alejandro Martnez Caballero). Por todo lo expuesto,
esta Corporacin concluye que la Corte Suprema de Justicia viol el debido proceso e incurri en
va de hecho por defecto fctico al desconocer la naturaleza ad solemnitatem de la convencin
colectiva; y en va de hecho por defecto sustantivo, al desconocer el valor de la convencin
colectiva como fuente formal del derecho y no aplicar los principios de igualdad de trato y
favorabilidad en la interpretacin de la norma convencional que regulaba la situacin jurdica objeto
del litigio.
El principio de favorabilidad212 en la interpretacin y aplicacin de la norma es mandato
constitucional (artculo 53 C.P.). Adems tiene respaldo en toda la doctrina y jurisprudencia laboral y
de la seguridad social. Expresamente est establecida la favorabilidad desde la ley 6 de 1945,
artculo 36: Las disposiciones de esta seccin (sobre prestaciones oficiales) y de la seccin
segunda, en cuanto sean mas favorables a los trabajadores (empleados y obreros) tanto oficiales
como particulares, se aplicarn de preferencia a cualquier otra que regulen la materia a que aquella
se refieren a su turno, estas ltimas se aplicarn de preferencia a las referidas secciones de la
presente ley, en cuanto fueran mas favorables a los trabajadores. El artculo 21 del C.S. del T. se
pronuncia en el mismo sentido. Por lo tanto, ninguna autoridad puede sustraerse a darle plena
eficacia a dicho principio. La Sentencia C-168 de 1995 dijo sobre favorabilidad, en el tema de
pensiones:
Y en punto a la aplicacin del principio de favorabilidad en materia de rgimen pensional,
considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es
imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genrica, con
cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regmenes pensionales que
antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existan en el sector privado y en el pblico, para
establecer cul resulta ms favorable a determinado trabajador.
Desconocer la condicin mas favorable afecta el debido proceso como lo ha sealado la Corte en
las Sentencias T-456/94, T-440/98, T-369/98, T-242/98, T-549/98, C-177/98, T-295/99, T-408/00 y T1294/02. Dentro del anterior contexto, no puede haber exclusin de beneficios en el caso de
regmenes especiales porque si la norma seala varios aspectos beneficiosos, no se puede
decir que unos se aplican y otros no. Tal proceder afecta el carcter inescindible de las normas
y viola los principios constitucionales antes referidos.
7. PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES ESTABLECIDAS POR
LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES
212 T-631 de 2002.

90

91

En cuanto a la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales213, no puede olvidarse la pauta trazada por la jurisprudencia :
"La entrega libre de energa fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de
subordinacin, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de
relacin de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems
disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de
trabajo, por s sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son
necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e
internacionales, en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se
protegen, estn llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las
notas esenciales de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la
calificacin o denominacin que le hayan querido dar al contrato". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994. M.P. : Dr. Eduardo Cifuentes Muoz).
Este principio guarda relacin con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas
externas, consagrado en el artculo 228 de la Constitucin en materia de administracin de justicia.
Ms que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relacin que contraen, o de
la forma que pretendan dar a la misma, importa, a los ojos del juez y por mandato expreso de la
Constitucin, el contenido material de dicha relacin, sus caractersticas y los hechos que en verdad
la determinan. Es esa relacin, verificada en la prctica, como prestacin cierta e indiscutible de un
servicio personal bajo la dependencia del patrono, la que debe someterse a examen, para que,
frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurdicas en cuya preceptiva encuadra. Eso es
as, por cuanto bien podra aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de
urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relacin
jurdica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicacin de
las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilizacin de modalidades contractuales
enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vnculo laboral a regmenes distintos. As, por
ejemplo, en desarrollo de este principio superior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en
Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara), ha condicionado la
exequibilidad del artculo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, obligando al Estado a pagar las
prestaciones sociales de quienes, bajo la apariencia de un contrato administrativo de prestacin de
servicios, se hallan en una situacin de continuada dependencia frente a entidades pblicas.
Las caractersticas del contrato de prestacin de servicios con el Estado y la imposibilidad de
su asimilacin con el contrato de trabajo214
La Corte ha explicado que la persona que contrata con el Estado no adquiere por ese solo hecho la
categora de empleado pblico o de trabajador oficial por lo que la situacin legal y reglamentaria y
la relacin laboral de estos no es equivalente ni asimilable a la situacin del contratista
independiente 215. En ese orden de ideas ha precisado que el trato diferente que pueda darse por la
Ley a unos y otros se justifica por la existencia de una razonable diferencia dada por el carcter
213 T-166/97. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Corte Constitucional.
214 C-124 de 2004.
215 Sentencia C-739/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio

91

92
independiente y autnomo de los contratistas frente a la dependencia y subordinacin de los
trabajadores y empleados pblicos 216.
Especficamente respecto del contrato de prestacin de servicios la Corporacin en la sentencia C154 de 1997 al examinar los cargos planteados en esa ocasin contra algunos apartes del numeral
3 del artculo 32 de la Ley 80 de 1993 que define dicho contrato 217, seal las caractersticas del
mismo y sus diferencias con el contrato de trabajo. Al respecto cabe recordar que como all se
seal:
i) El contrato de prestacin de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que
determinadas actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de una entidad
estatal no pueden ser desarrolladas por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o
cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes
caractersticas:
a.
b.
c.

La prestacin de servicios versa sobre una obligacin de hacer para la ejecucin de labores
en razn de la experiencia, capacitacin y formacin profesional de una persona en
determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
La autonoma e independencia del contratista desde el punto de vista tcnico y cientfico,
constituye el elemento esencial de este contrato.
La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duracin debe ser por tiempo limitado y
el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

La Corte precis en la referida sentencia que en el caso de que las actividades con ellos atendidas
demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carcter excepcional y temporal
para convertirse en ordinario y permanente, ser necesario que la respectiva entidad adopte las
medidas y provisiones pertinentes a fin de que se d cabal cumplimiento a lo previsto en el artculo
122 de la Carta Poltica, segn el cual se requiere que el empleo pblico quede contemplado en la
respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
ii) el contrato de trabajo por su parte tiene elementos diferentes al de prestacin de servicios
independientes. En efecto, para que aqul se configure se requiere:
a. la existencia de la prestacin personal del servicio,
216 En ese sentido se pronunci la Sala Plena de esta Corporacin cuando examin la exequibilidad del contrato de prestacin de servicios bajo
la vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983:
"(..) 14. Quien celebra con un ente pblico un contrato administrativo de prestacin de servicios, slo adquiere como autor del acuerdo el carcter
de titular de una relacin contractual y, en el circunscrito universo del convenio, se convierte en un especfico centro de intereses. No se
transforma en empleado pblico ni en trabajador del Estado. El rgimen del empleado pblico y de su responsabilidad se encuentra definido y
regulado minuciosamente en la Ley y no es materia de contrato. La subordinacin del empleado y del trabajador oficial se opone a la
independencia y autonoma del mero contratista del Estado. En fin, la situacin legal y reglamentaria (empleado pblico) y laboral (trabajador), no
son en modo alguno equivalentes ni asimilables a la posicin que ostenta el contratista independiente.
(...)
No se observa quebranto al principio de igualdad (CP art. 13). El contratista independiente no puede homologarse al empleado pblico o al
trabajador oficial. El trato diferente que en los dos supuestos reciben las categoras que pretenden contraponerse, se justifica por la existencia de
una razonable diferencia que media entre ellas y que est dada por el carcter de trabajadores dependientes que exhiben los empleados pblicos
y trabajadores oficiales y la condicin de independencia y autonoma propia del contratista." Sentencia C-056/93. M.P.: Eduardo Cifuentes Muoz.
217 Artculo 32.
(...)
3. Contrato de prestacin de servicios. Son contratos de prestacin de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar
actividades relacionadas con la administracin o funcionamiento de la entidad. Estos contratos slo podrn celebrarse con personas naturales
cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningn caso estos contratos generan relacin laboral ni prestaciones sociales y se celebrarn por el trmino estrictamente indispensable.

92

93
b.
c.

la continuada subordinacin laboral, y


la remuneracin como contraprestacin del mismo.

En efecto, el contrato de trabajo es aqul por el cual una persona natural se obliga a prestar un
servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin
de la segunda y mediante remuneracin (art. 22 C.S.T).
De acuerdo con la anterior definicin, la existencia del contrato de trabajo implica la concurrencia de
tres elementos esenciales, que a su vez tambin fueron consagrados expresamente en el artculo
23 del C.S.T, subrogado por el artculo 1 de la Ley 50 de 1990, as: actividad personal, continua
subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribucin
por los servicios personales prestados. Una vez cumplidos los tres elementos anteriores, se est
frente a un verdadero contrato de trabajo que no dejar de serlo por razn del nombre que se le d
ni de otras modalidades que se agreguen (art. 23. Num. 2. C.S.T) 218.
En ese orden de ideas la Corte ha precisado que no es posible admitir confusin alguna entre el
contrato de prestacin de servicios con los elementos configurativos de la relacin laboral a que se
ha hecho referencia, razn por la cual no es procedente en dicho tipo de contrato el reconocimiento
de los derechos derivados del contrato de trabajo en general, dentro de los que se cuentan las
prestaciones sociales.
La Corte ha advertido empero , que si en un caso concreto se acredita la existencia de las
caractersticas esenciales del contrato de trabajo a pesar de la denominacin de la relacin como
contrato de prestacin de servicios surgir entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales
en favor del contratista, en aplicacin del principio de la primaca de la realidad sobre las formas en
las relaciones de trabajo 219. La Corte condicion al respecto en la Sentencia C-154 de 1997 la
exequibilidad de las expresiones
"En ningn caso generan relacin laboral ni prestaciones
sociales" contenidas en el numeral 3o. del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, en el entendido que
los contratos de prestacin de servicios en ningn caso generan relacin laboral ni prestaciones
sociales- salvo que se acredite la existencia de una relacin laboral subordinada 220.
Las consideraciones especficas que tuvo en cuenta la Corte para tal efecto fueron las siguientes:
Merece especial atencin el sealamiento de los demandantes frente a la prohibicin absoluta
de que los contratos de prestacin de servicios generen relaciones laborales y prestaciones
sociales, aun cuando -en su sentir- en la prctica ocurran verdaderas relaciones laborales dentro
218 Ver al respecto la Sentencia T-905/02 M.P. Jaime Araujo Rentera

219 esta Corporacin, en la sentencia T-500 de 2000, MP Alejandro Martnez Caballero, fundamento 14, seal al respecto:

En conclusin, en cada situacin concreta hay que analizar si hay contrato de trabajo y si debe proteger el salario. La denominacin: contrato de
prestacin de servicios, para efectos de la proteccin mediante tutela, no afecta la viabilidad de la tutela, si en realidad existe es una relacin
laboral y dentro de sta el factor salarial y la subordinacin como elementos esenciales. Si se da lo anterior, el siguiente paso es analizar si se
afecta el mnimo vital del trabajador, ocasionndosele un perjuicio irremediable por el no pago oportuno del salario. Si adicionalmente se afecta la
dignidad y la igualdad con mayor razn prospera la tutela. Pero, lo que no es dable es mediante tutela hacer cumplir clusulas de un contrato de
caractersticas civiles o comerciales bajo la disculpa de que otros contratos si se cumplieran; sern otras las vas judiciales para exigir el
cumplimiento contractual.
En similar sentido ver, entre otras las sentencias T-890/00 y T-033/01 M.P. Alejandro Martnez Caballero, as como la sentencia T-905/02 M.P.
Jaime Araujo Rentera.
220 La parte resolutiva de dicha sentencia en efecto es del siguiente tenor:
Declarar EXEQUIBLES las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningn caso generan relacin laboral ni
prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3o. del artculo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relacin
laboral subordinada.

93

94
de la forma de esos contratos. Si bien, las anteriores limitaciones son consecuencia lgica
deducible del reconocimiento que el Legislador ordinario mantuvo de la naturaleza y elementos
sustanciales del contrato de prestacin de servicios, en la preceptiva en cuestin, la Corte
considera que el Legislador al usar la expresin "En ningn caso... generan relacin laboral ni el
pago de prestaciones sociales" para calificar la prohibicin, en manera alguna consagr una
presuncin de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, como se seala en la
demanda, ya que el afectado, como se ha expresado, podr demandar por la va judicial
competente el reconocimiento de la existencia de la vinculacin laboral y las consecuencias
derivadas del presunto contrato de trabajo relacionadas con el pago de prestaciones sociales.
Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub
lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestacin de servicios para
esconder una relacin laboral; de manera que, configurada esa relacin dentro de un contrato de
esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretar en la proteccin del
derecho al trabajo y garantas laborales, sin reparar en la calificacin o denominacin que haya
adoptado el vnculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su
cometido al desentraar y hacer triunfar la relacin de trabajo sobre las apariencias que hayan
querido ocultarla. Y esta primaca puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado
mismo." 221
Cabe reiterar que de conformidad con el artculo 25 de la Carta Poltica, el trabajo constituye un
derecho que goza ...en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado..
De ah que, haya sido clara la jurisprudencia de la Corporacin en sealar que "La
administracin no est legalmente autorizada para celebrar un contrato de prestacin de
servicios que en su formacin o en su ejecucin exhiba las notas de un contrato de trabajo" y en
caso que se presente un abuso de las formas jurdicas, en gracia del principio de primaca de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se llegue
a desestimar un aparente contrato de prestacin de servicios que en su sustancia material
equivalga a un contrato de trabajo, en cuyo caso la contraprestacin y dems derechos de la
persona se regirn por las normas laborales ms favorables...." 222
No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente
una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma
al contrato de prestacin de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la
contratacin de personas naturales por prestacin de servicios independientes, nicamente,
opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el
personal de planta que garantice el conocimiento profesional, tcnico o cientfico que se requiere
o los conocimientos especializados que se demanden. Desde luego que si se demuestra la
existencia de una relacin laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente,
el contrato se torna en laboral en razn a la funcin desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la
presuncin consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de
prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer

221 Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.


222Sentencia C-056/93, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muoz.

94

95
la accin laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la
jurisdiccin contencioso administrativa, con respecto al empleado pblico 223.
No sobra, finalmente recordar al respecto que la Corporacin ha precisado en reiteradas
ocasiones que la accin de tutela no es el mecanismo para dirimir este tipo de controversias, es
decir, si se est ante un contrato de prestacin de servicios o ante un contrato laboral 224. Por tanto,
la definicin de la controversia relacionada con la supuesta existencia de una relacin laboral por
prestacin de servicios y por ende, el reconocimiento de prestaciones sociales que puedan
obtenerse de la misma, son de la competencia del juez ordinario y no del juez de tutela, con lo que
existe un mecanismo de defensa judicial idneo y eficaz para la efectiva proteccin de los derechos
que se estimen vulnerados.
Problema jurdico a resolver225
Corresponde a la Corte establecer si el numeral 5 del artculo 6 de la Ley 50 de 1990, que subrog
el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, al sealar el monto de la
indemnizacin que corresponde pagar al trabajador cuando ste termina unilateralmente el contrato
sin justa causa, desconoce el derecho a la igualdad en la medida en que seala una suma inferior a
la que le corresponde pagar al patrono cuando es ste quien da por terminado la relacin laboral de
esa manera.
La desigualdad estructural de las relaciones laborales
Cuando la Constitucin se refiere al trabajo como objetivo y fundamento esencial de la organizacin
poltica, proclamando su doble condicin de derecho fundamental y de obligacin social,
imponindole al Estado el compromiso de protegerlo de manera especial en sus distintas
modalidades, no est haciendo otra cosa que reconocer la desigualdad intrnseca en las relaciones
laborales, derivada no slo del papel que juegan el capital y el trabajo en el sistema econmico
sino, en concreto, del rol que en dichas relaciones asumen empleadores y trabajadores. 226 En efecto
en virtud del contrato de trabajo empleadores y trabajadores no se ubican en el mismo plano de
igualdad, porque la situacin de subordinacin en que se encuentra quien ofrece su fuerza de
trabajo no es nicamente de carcter econmico sino tambin de naturaleza jurdica, dado que el
legislador al configurar este instituto del derecho laboral ha investido al patrono de facultades que lo
habilitan para que, con arreglo al principio de dignidad humana, imparta rdenes e instrucciones a
sus subordinados en relacin con las condiciones en las que debe desarrollarse la labor contratada.
Con todo, debe advertirse que la relacin de trabajo dependiente nace primordialmente de la
realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando
223 Sentencia C-154/97 M.P. Hernando Herrera Vergara.

224 Ver entre otras las sentencias T-052/98, M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-824/00 M.P. Alejandro Martnez Caballero. En el mismo sentido
ver la sentencia C-739/02 M.P. Jaime Crdoba Trivio S.V. Rodrigo Escobar Gil.
225 C-1110 de 2001. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
226 La jurisprudencia constitucional ha dicho al respecto: La Constitucin Colombiana, por su parte, no slo consagra todos los postulados
esenciales del Estado social de derecho, sino que de manera especfica, define al trabajo como uno de los fundamentos del Estado (C.P. art. 1) y
contempla plenas garantas laborales para la consecucin de los fines propuestos (C.P. Arts. 53, 54, 55, 56 y 57). Como caractersticas
esenciales de esta nueva concepcin de las relaciones obrero-patronales sobresalen las siguientes: 1) percepcin dialctica y conflictiva de los
intereses que confluyen; 2) carcter funcional de los conflictos como impulsadores de una sociedad pluralista, solidaria y justa y 3) excepcin al
principio del derecho romano de igualdad contractual en beneficio de la proteccin especial de los intereses de los trabajadores. Sentencia T230 de 1994. Se resalta

95

96
servicios personales bajo continuada subordinacin o dependencia a otra persona natural o jurdica,
surge a la vida del derecho una relacin jurdica de trabajo dependiente, originando obligaciones y
derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a
la persona del trabajador.227 De ah que el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo haya
dispuesto que se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de
trabajo, con lo cual la ley le esta otorgando primaca legal al hecho real de la prestacin de un
servicio personal, haciendo automtica la aplicacin del derecho del trabajo. 228 No obstante, es
claro que en tanto el empleador no ejerza sino un poder de hecho sobre el trabajador no se
configurar una relacin jurdica de subordinacin sino una suerte de servidumbre o sometimiento
que a la postre no le permitira exigir el efectivo cumplimiento de sus obligaciones. Por ello, la ley
autoriza al empleador para que ejerza un poder jurdico de subordinacin respecto del trabajador, el
cual se erige en elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo. 229
Que el deber de obediencia es esencial a la relacin de trabajo tambin lo demuestra a
circunstancia de que la desobediencia en que incurra el trabajador constituye, de acuerdo con el
artculo 62 numeral 6 del C.S.T, causa justificada de la terminacin del contrato de trabajo por parte
del empleador. Ahora, en virtud de esta subordinacin jurdica, el empleador est autorizado para
exigir el cumplimiento de rdenes en cualquier momento, respecto al modo, tiempo o cantidad de
trabajo e imponer reglamentos internos de trabajo todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y
los derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales
que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al pas (art.23 literal b) C.S.T.).
As mismo, el patrono puede ejercer la facultad disciplinaria en virtud de la cual puede imponer
sanciones a los trabajadores en los trminos de los artculos 111, 112, 114 y 115 del C.S.T. Cabe
observar, que esta subordinacin o dependencia debe ser continuada -que no quiere significar
que sea ejercida en forma continua, lo que sera fsicamente imposible de realizar-, en tanto que
pueda ejercerse por el empleador en cualquier momento y mientras dure el contrato. Por este
motivo el artculo 23 literal b) del C.S.T. prescribe que dicha subordinacin debe mantenerse por
todo el tiempo de duracin del contrato. Debe anotarse, sin embargo, que cuando se hace nfasis
en la subordinacin jurdica no se est negando que en las relaciones laborales exista tambin
subordinacin econmica, que es aquella que generalmente se presenta cuando una persona
depende de otra en las fuentes de subsistencia. De hecho, el trabajador, al igual que todas las
personas con deficiente capacidad econmica, se encuentra subordinado econmicamente a otra,
en el caso particular a su empleador quien, por lo general, tiene bajo su direccin la unidad de
explotacin econmica donde el trabajador presta sus servicios personales.
En este sentido, tambin es notoria la desigualdad fctica entre trabajadores y empleadores,
puesto que la explotacin econmica que constituye el soporte del concepto de empresa no existe
227 Sobre el particular Mario de la Cueva sostiene que el aspecto esencial en la vida de las relaciones obrero-patronales, es la relacin de
trabajo, o sea, el hecho mismo de la prestacin de un servicio, el cual hecho determina, por s solo, la aplicacin del derecho del trabajo,
cualquiera que haya sido la voluntad de las partes. En Derecho Mexicano del Trabajo. Ed. Porra. 1954.
228 Esta presuncin es de naturaleza legal , de manera
que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostracin del hecho
contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prest con el nimo de que le fuera retribuido, o en
cumplimiento de una obligacin que le impusiera dependencia o subordinacin.
229 En relacin con la necesidad de que exista este poder subordinante, Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley sostiene: Los
recursos de capital no pueden ser utilizados por nadie sin el ejercicio de poderes de direccin o comando sobre los seres humanos. Nunca se ha
odo hablar de un sistema legal que haya tratado de reemplazar las relaciones de subordinacin por unas de coordinacin. No pueden darse
relaciones de trabajo sin un poder de direccin y un deber de obediencia, es decir sin aqul elemento de subordinacin en el cual justamente los
juristas ven la seal inconfundible del contrato de trabajo. Opinin citada por Antonio Cern del Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la
seguridad social. Ed. Dike Pgina 55

96

97
en abstracto sino como un conjunto de factores que est bajo la direccin de un empresarioempleador que se beneficia de la colaboracin de sus subordinados pagando a cambio un salario
proporcional a la cantidad y a la calidad del trabajo realizado. 230 En fin, es sobre la base de la
realidad incontrastable que supone la desigualdad en las relaciones entre empleadores y
trabajadores que el legislador ha configurado un sistema jurdico de naturaleza garantista y
proteccionista acorde con los principios rectores constitucionalizados en el canon 53 de la Carta
Poltica, en el cual la plena autonoma de la voluntad y la completa libertad contractual no son
posibles, precisamente, en razn a la situacin del trabajador dentro de la relacin laboral.
El231 contrato realidad, 232 es aqul que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos
materiales una verdadera relacin laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la
forma (art- 228 de la Constitucin).
El pago de salarios se hace obligatorio an en los casos de contrato realidad233
La Corte Constitucional, en sentencia que unific la abundante jurisprudencia emitida por las
diferentes salas de decisin sobre la procedencia de la accin de tutela en el caso del
incumplimiento en el pago de salarios, 234 indic los siguientes puntos que este fallo tomar como
referencia fundamental para adoptar la decisin correspondiente en el presente caso:
- El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios es una garanta y un derecho
fundamental, que est en directa relacin con la satisfaccin de otro del mismo rango, como es el
de subsistencia; emanando de los derechos y garantas a la vida, al trabajo, a la salud y a la
seguridad social.235
- En principio, las pretensiones para lograr el pago oportuno del salario deben presentarse ante la
jurisdiccin laboral; no obstante, excepcionalmente procede la accin de tutela como mecanismo
extraordinario para obtener la proteccin ante el incumplimiento del pago de las obligaciones
salariales por parte del empleador, pues este constituye un perjuicio irremediable que afecta el
derecho fundamental a la subsistencia. 236
- En este campo, la proteccin judicial al mnimo vital no se limita al monto que el legislador
denomina salario mnimo, pues la valoracin de este corresponde a las circunstancias particulares
de cada caso concreto. 237

230 De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 194 del C.S.T se entiende como una sola empresa, toda unidad de explotacin econmica o las
varias unidades dependientes econmicamente de una misma persona natural o jurdica, que correspondan a actividades similares, conexas o
complementarias y que tengan trabajadores a su servicio.
231 T-101 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
232 Sentencia T-166 de 1997, M. P. Doctor Jos Gregorio Hernndez Galindo.
233 T-793 de 2003.
234 Sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Daz.
235 Sentencias T-426 de 1992, T-234 de 1997, T-211 y T-213 de 1998, T-089 de 1999.
236 Sentencias T-063 de 1995, T-01 y T-527 de 1997, T-210 de 1998, T-144 y T-995 de 1999.
237 Sentencia T-220 de 1998 y T-995 de 1999.

97

98
- La accin de tutela es viable para proteger el mnimo vital y como mecanismo para evitar la
consumacin de perjuicios irremediables o impedir que el trabajador sufra una situacin crtica
econmica y psicolgica.238
- En los casos donde no se han cancelado los salarios a un trabajador y no se encuentra
demostrado que ste cuenta con rentas suficientes o diferentes a sus ingresos laborales, se
configura un perjuicio irremediable que pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y
los dems que concurran.
- El accionante debe probar los hechos en que basa sus pretensiones; sin embargo el juez podr
valorar las condiciones del caso concreto aplicando el principio de presuncin de la buena fe. 239
- Las dificultades econmicas, financieras y presupuestales del empleador pblico o privado, no son
justificacin valida para dejar de cumplir la obligacin constitucional de pago oportuno de los
salarios a los trabajadores 240.
- Los hechos que den origen a la interposicin de la accin de tutela deben originarse en la
prestacin de un servicio personal que rena las condiciones de una relacin laboral, no obstante la
denominacin jurdica que se le d a ese vinculo, predominando la proteccin de lo que se ha
llamado contrato realidad.
Igualmente, en sentencias posteriores, la Corte ha sostenido que no importa la denominacin que
se le de a la relacin laboral, el contrato de trabajo es un contrato realidad. En la sentencia T-180 de
2000 la Corte Constitucional sostuvo que hay obligatoriedad de pagar salarios y prestaciones al
trabajador, sin importar la modalidad bajo la cual se lleve a cabo la relacin laboral; la omisin en el
pago del salario implica explotacin del trabajador y ofensa a su dignidad. Dijo la Corte:
El trabajo lleva implcito el derecho a obtener una remuneracin como contraprestacin por
los servicios personales objeto del vnculo jurdico correspondiente (artculos 25 y 53 C.P.), no
importa bajo qu denominacin haya sido establecido aqul, pues el amparo estatal, que tiene
rango de especial en la Constitucin, se extiende al trabajo en si mismo, en todas sus
modalidades.
Por otra parte, existen fundamentos slidos en la jurisprudencia de esta Corporacin, acerca de la
primaca de la realidad sobre las formalidades evidenciadas en las relaciones de trabajo, como
principio constitucional imperante en materia laboral (C.P., art. 53). Un profundo anlisis sobre el
tema se adelant en la sentencia C-555 de 1994 241, de la cual se citarn los siguientes apartes:
La primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las
relaciones laborales, es un principio constitucional (CP art. 53). La entrega libre de energa
fsica o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinacin,
independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carcter de relacin de
trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las dems disposiciones
238 Sentencias SU-342 de 1995, T-019, T-081 y T-261 de 1997 y SU-995 de 1999.
239 Sentencia SU-995 de 1999.
240 Sentencias T-015 de 1995, T-146 de 1996 y T-220 de 1998.
241 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.

98

99
legales y los tratados que versan sobre la materia. La prestacin efectiva de trabajo, por s
sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios
para asegurar su bienestar, salud y vida. Las normas laborales nacionales e internacionales,
en atencin a la trascendencia del trabajo y a los intereses vitales que se protegen, estn
llamadas a aplicarse de manera imperativa cuando quiera se configuren las notas esenciales
de la relacin de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en la calificacin o
denominacin que le hayan querido dar al contrato.
El principio que se analiza, puede igualmente alegarse contra el Estado, si ste resulta
asumiendo materialmente la posicin de parte dentro de una particular relacin de trabajo. La
prestacin laboral es intrnsecamente la misma as se satisfaga frente a un sujeto privado o
ya se realice frente al Estado. En un Estado social de derecho, fundado en el trabajo (C.P.
art. 1), mal puede el Estado prevalerse de su condicin o de sus normas legales para
escamotear los derechos laborales de quienes le entregan su trabajo.
As pues, la vigencia del principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas
en una relacin laboral, de existir sta de manera efectiva, no excluye el deber de cumplimiento de
los requisitos propios que establece el ordenamiento jurdico para ingresar a la funcin pblica,
como son, entre otros, la sujecin de la provisin del empleo al rgimen legal y reglamentario
establecido, la existencia de un planta de personal que lo contemple y la disponibilidad
presupuestal que el mismo requiere para su provisin (C.P., art. 122), formalidades sustanciales de
derecho pblico que se concretan en principios de organizacin del Estado. 242
El principio al cual se viene haciendo alusin presenta indudablemente estrecho vnculo con la
prevalencia del derecho sustancial sobre las formas externas en materia de administracin de
justicia que trae el artculo 228 superior, el cual subordina a los jueces, para que una vez verificada
la relacin laboral en la prctica se reconozcan todos los derechos, a que la misma da lugar, segn
el ordenamiento jurdico. 243
8. GARANTIA A LA SEGURIDAD SOCIAL
En244 nuestro ordenamiento constitucional la seguridad social tiene una doble connotacin. De una
parte es un derecho irrenunciable de todas las personas, que adquiere el carcter de fundamental
por conexidad, "en la medida en que con su vulneracin resultan comprometidos otros derechos
que participan de esa naturaleza" vr. gr. la vida, la dignidad humana, la integridad fsica y moral,
entre otros. Y de otra, es un servicio pblico, de carcter obligatorio, que pueden prestar las
entidades pblicas o privadas, segn lo establezca la ley, bajo la direccin, coordinacin y control
del Estado y con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (arts. 48 y 49
C.P.). En un Estado social de derecho como el nuestro, la seguridad social adquiere una
trascendental importancia pues con ella se busca no slo la proteccin de la persona humana,
cualquiera que sea su sexo, raza, edad, condicin social, etc., sino tambin contribuir a su
desarrollo y bienestar, con especial nfasis a las personas marginadas y a las de los sectores ms
vulnerables de la poblacin para que puedan lograr su integracin social. Por ello ha dicho la Corte
242 T- 489 de 1999 M. P. Martha Victoria Schica de Moncaleano
243 Ver la Sentencia C-154/97, M.P. Hernando Herrera Vergara y tambin la Sentencia T-166/97, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
244 C-125 de 2000.

99

100
que El concepto de seguridad social hace referencia al conjunto de medios de proteccin
institucionales frente a los riesgos que atentan contra la capacidad y oportunidad de los individuos y
sus familias para generar los ingresos suficientes en orden a una subsistencia digna." Tales riesgos
abarcan una amplia gama que va desde la invalidez, vejez y muerte, hasta la atencin a la salud de
sus afiliados, y cuya cobertura se ampliar progresivamente 245. La seguridad social es un asunto
que "no slo interesa a los fines del Estado, entendido ste como la institucin organizada para
lograr sus objetivos sociales, sino que debe comprometer a la sociedad en general, en la bsqueda
de los objetivos de brindarle al hombre la proteccin contra todos los riesgos de carcter social y
contra las distintas cargas familiares(.).246
No247 se debe confundir el derecho a la seguridad social con el sistema de seguridad social. Claro
que se compenetran porque el sistema est al servicio del derecho a la seguridad social. Ese
derecho a la seguridad social, y dentro de ella la salud, es un derecho subjetivo y universal. El
derecho a la seguridad social, est incluso reconocido en la normatividad internacional. La
Declaracin Universal de los Derechos Humanos promulgada el 10 de diciembre de 1948, en su
artculo 22 establece: Toda persona, en cuanto miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social. El Pacto de derechos econmicos, sociales y culturales, (suscrito por Colombia y
ratificado el 29 de noviembre de 1969, ley 74/98), en su artculo 9 estableci: Los Estados Parte
en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social. Ambos instrumentos se refieren a personas naturales, cuestin que se reafirma en el
Prembulo del Pacto que expresamente dice: Reconociendo que con arreglo a la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, en el disfrute de
las libertades civiles y polticas, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de
sus derechos econmicos, sociales y culturales. En Colombia, la Constitucin de 1991 le dio rango
constitucional a la seguridad social y le otorg al legislador la facultad de indicar cmo quedara
establecida. Esta proteccin se otorga a la niez, los ancianos, los invlidos y las personas , es
decir, que no hay la menor duda que la Constitucin protegi a las personas naturales. Dentro de
este contexto hay que entender el derecho a la seguridad social en salud.
La normatividad jurdica que protege el derecho a la salud est en diferentes textos de la
Constitucin, artculos 46, 47, 48, 49, 50, entre otros. En la jurisprudencia se ha considerado que el
derecho a la salud no es un derecho fundamental per se , pero que tutelarmente se protege en
conexin con el derecho a la vida, o en conexin con el derecho al trabajo, o con el derecho a la
dignidad o con el derecho a la seguridad social. La T-941/2000 resume los parmetros que sealan
cuando hay conexidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida y tambin precisa qu se
entiende por vida para efectos de la proteccin tutelar:
b) Ahora bien, el concepto de vida al que en reiteradas ocasiones ha hecho alusin esta
Corporacin, no es un concepto limitado a la idea restrictiva de peligro de muerte, que dara
lugar al amparo de tutela solo en el evento de encontrarse el individuo a punto de fenecer o
de perder una funcin orgnica de manera definitiva; sino que se consolida como un concepto
mas amplio a la simple y limitada posibilidad de existir o no, extendindose al objetivo de
garantizar tambin una existencia en condiciones dignas. Lo que se pretende entonces, es
245 Sent. T-116/93 M.P. Hernando Herrera Vergara.
246 Ibidem.
247 SU.508 de 2001.

100

101
respetar la situacin existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que
al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable 248, en la medida en que
sea posible 249.
Lo anterior es razonable, porque de lo contrario, se llegara al absurdo de la negacin del derecho
a la recuperacin y mejoramiento de las condiciones de salud y vida de las personas. Por eso, no
sobra repetir, que se entiende por derecho a la vida no solamente la posibilidad de existir, sino
tambin una existencia en condiciones dignas y cuya negacin es precisamente, la prolongacin
de dolencias fsicas, la generacin de nuevos malestares y el mantenimiento de un estado de
enfermedad, cuando es perfectamente posible mejorarla en aras de obtener una ptima calidad de
vida (T-260/98). Es, adems, un derecho irrenunciable para todos los habitantes de Colombia.
El sistema colombiano de seguridad social integral es un sistema de corte mixto que recoge de
los clsicos modelos alemn (de Bismark) y britnico (de Beveridge). Es un sistema pblico que
tiende a la universalidad, causalista, de financiacin diversa y con regmenes plurales. No se puede
confundir sistema de seguridad social en salud con los regmenes que la integran. El sistema es
una poltica y el rgimen es un mecanismo. El sistema de seguridad social en salud cuenta con dos
regmenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio: a.) El rgimen contributivo,
al cual pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector pblico como al privado y
sus familias, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago;
y b.) el rgimen subsidiado, al cual se afilia la poblacin ms pobre del pas. El Estado est
obligado a prestar el plan de atencin bsica en salud y las EPS, especialmente deben prestar el
plan obligatorio de salud y el plan obligatorio de salud del rgimen subsidiado, dentro de los
parmetros que el mismo Estado ha fijado. De ah que se permite la existencia de las Entidades
Promotoras de salud, de carcter privado, que prestan el servicio por delegacin que el Estado
hace.
El derecho a la seguridad social250
La Constitucin de 1991 consagr el derecho irrenunciable a la seguridad social y lo garantiz a
todos los habitantes como un servicio pblico de carcter obligatorio, que debe prestarse bajo la
direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los trminos que establezca la ley 251. En trminos generales, sobre el derecho a la
seguridad social esta Corporacin recientemente precis:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 48 de la Constitucin Poltica, la seguridad
social es un servicio pblico obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y
control del Estado, con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en
los trminos que establezca la ley. De esta manera, el legislador qued habilitado
constitucionalmente para configurar el sistema de seguridad social sometido a dichos
principios y a los parmetros fundamentales establecidos en la citada disposicin superior 252.
248 Sentencia T-494 de 1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
249Ver Sentencia T- 395/98. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
250 C-107/02. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
251 Artculo 48 C.N.
252 El artculo 48 de la carta Poltica dispone: La Seguridad Social es un servicio pblico de carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin,

coordinacin y control del Estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la Ley. Se

101

102
A travs de la Ley 100 de 1993, el legislador organiz el sistema de seguridad social integral
cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para
obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la proteccin de las
contingencias que la afecten. Dicho sistema comprende las obligaciones del Estado y la
sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las
prestaciones de carcter econmico, de salud y servicios complementarios u otras que se
incorporen en el futuro 253. En su condicin de servicio pblico esencial, el legislador
igualmente dispuso que su prestacin se haga con sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participacin 254. El sistema de seguridad
social integral es el conjunto armnico de entidades pblicas y privadas, normas y
procedimientos y est conformado por los regmenes generales establecidos para pensiones,
salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios 255 que se definen en la
misma Ley 100 de 1993. 256
Y en relacin con los principios de la seguridad social, la Corte los ha definido de la siguiente
manera:
La Carta adopta pues, un concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor
nmero de servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferencindose de la
escuela que la limita a lo bsico. Un conjunto de derechos cuya eficacia compromete al
Estado, la sociedad, la familia y la persona, gradualmente deben quedar comprendidos en la
seguridad social. Tambin muestra la norma superior con claridad el derecho de los
particulares en la realizacin de la seguridad social. Sin perjuicio de que la tarea superior en
la direccin, coordinacin, reglamentacin y vigilancia, corresponde al Estado, los particulares
tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la ampliacin de la cobertura y en
la ejecucin de las prestaciones que les son propias.
El servicio pblico se prestar, por mandato superior, con sujecin a los principios de
eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participacin, que definir, como
en efecto lo hace, la ley. EFICIENCIA, es la mejor utilizacin social y econmica de los
recursos administrativos, tcnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da
derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.
UNIVERSALIDAD, es la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna
discriminacin, en todas las etapas de la vida. SOLIDARIDAD, Es la prctica de la mutua
ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econmicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio de proteccin del ms fuerte hacia el ms dbil; es deber del
Estado garantizar la solidaridad en el rgimen de seguridad social mediante su participacin,
control y direccin del mismo; los recursos provenientes del erario pblico en el sistema de
seguridad se aplicarn siempre a los grupos de poblacin ms vulnerables. INTEGRALIDAD.
garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar
progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que determine la Ley. La
Seguridad Social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrn destinar ni utilizar los recursos
de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definir los medios para que los recursos destinados a pensiones
mantengan su poder adquisitivo constante.
253 Ley 100 de 1993, art. 1
254 Ley 100 de 1993, art. 2
255 Ley 100 de 1993, art. 8
256 Sentencia C-086 de 2002

102

103
Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econmica y en
general las condiciones de vida de toda la poblacin. Para este efecto cada quien contribuye
segn su capacidad y recibe lo necesario para atender sus contingencias; UNIDAD, es la
articulacin de polticas, instituciones, regmenes, procedimientos y prestaciones para
alcanzar los fines de la seguridad social; PARTICIPACION, es la intervencin de la comunidad
a travs de los beneficios de la seguridad social en la organizacin, control, gestin y
fiscalizacin de las instituciones y del sistema en su conjunto. Estos conceptos, sumados al
de la progresividad que retoma el legislador en la ley que se revisa, aportan una mejor
comprensin de los alcances que de los mismos se fija en las disposiciones de la Carta sobre
seguridad social. 257
En cuanto al rgimen de la seguridad social en materia de pensiones recientemente la Corte
expres que su objetivo es garantizar a la poblacin, el amparo contra las contingencias derivadas
de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
que se determinan en la Ley 100 de 1993, as como propender por la ampliacin progresiva de
cobertura a los sectores de la poblacin no amparados con un sistema de pensiones 258.
La seguridad social, como derecho irrenunciable, no puede ser limitado por el legislador. A l slo le
compete su regulacin estableciendo los regmenes pensionales y, por ende, los requisitos que
deben ser cumplidos para tener derecho a las distintas prestaciones dentro de cada uno de los
subsistemas del rgimen de seguridad social en pensiones. Al efecto, en la Ley 100 de 1993 se
establecieron dos regmenes solidarios excluyentes pero que coexisten: el rgimen solidario de
prima media con prestacin definida y el rgimen de ahorro individual con solidaridad. El primero, es
aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensin de vejez, de invalidez
o de sobrevivientes, o una indemnizacin, previamente definidas 259, independientemente del monto
de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumpla con los requisitos legales. El segundo,
est basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos
financieros, la solidaridad a travs de las garantas de pensin mnima y aportes al fondo de
solidaridad 260. Adems el sistema general de pensiones tiene como caractersticas, la obligatoriedad
de la afiliacin y de efectuar los aportes correspondientes, la libertad del trabajador para
seleccionar el rgimen pensional al cual quiere vincularse y la posibilidad de traslado por una sola
vez cada tres (3) aos contados a partir de la seleccin inicial y el derecho al reconocimiento y pago
de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes acumulando
cotizaciones en la forma dispuesta por la ley.
La pensin de vejez261
En un comienzo la pensin consista en una gracia o recompensa gratuita que otorgaba el
Estado262. Es ms, en aquellos tiempos las pensiones no se consideraban un derecho adquirido del
trabajador que mereciera tutela jurdica 263. Posteriormente, se vari la tesis y se acept que "Desde
257 Sentencia C-408 de 1994
258 Ley 100 de 1993, art. 10
259 Ley 100 de 1993, art. 31
260 Ley 100 de 1993, art. 59
261 C-107/02. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
262Sentencia de 25 de octubre de 1918, Ponente: Gnecco Laborde, ver G.J.T. XXVI, #1380, pg. 378 y la de 10 de diciembre de 1915 (g.j. #1225,
p.165) ambas de la Corte Suprema, Sala Plena.
263Ver. G.J.T. XLV, # 1928, pg. 600. Sentencia de 18 de octubre de 1937, Ponente: Pedro Alejo Rodrguez.

103

104
que un agente pblico ha llenado las condiciones preestablecidas y se ha producido por los medios
legales el reconocimiento de una pensin en su favor, tiene el status que corresponde a una
pensin adquirida. El derecho del agente pblico es entonces irrevocable en el sentido de que las
condiciones, las bases de la liquidacin, las tarifas que resultan de los textos legislativos en vigor en
tal momento, no podran ser modificados en detrimento suyo". 264 En un momento ulterior, la
jurisprudencia constitucional reconoce que las pensiones son derechos personales de los
beneficiarios y crditos contra la entidad que la concede 265, y que cuando configuran una situacin
jurdica concreta sta no puede ser menoscabada. Esta evolucin del derecho a la pensin ha sido
advertida por esta Corte:
...el reconocimiento de pensiones a favor de los ciudadanos, en especial, respecto de las
denominadas de jubilacin, ha tenido en la legislacin colombiana una abundante regulacin
encaminada a retribuir a sus trabajadores y beneficiarios los servicios prestados al Estado,
con las distintas ramas del poder pblico, con una concepcin diferente a la establecida en la
Ley 14 de 1.821 que determin la supresin de todas aquellas pensiones conferidas por el
gobierno espaol, en los siguientes trminos: ...han cesado las pensiones asignadas a varias
personas por sus servicios en tiempo del gobierno espaol.. Por ello dentro de la nueva
organizacin poltica de la repblica, constituy una gran conquista laboral y social la
transformacin que en nuestro ordenamiento jurdico, se le dio a la pensin de jubilacin,
pasando de ser un privilegio o premio que reciba el trabajador, otorgado de cierto modo por
mera liberalidad del Estado en trminos de gratitud o gracia a un reconocimiento del Estado
como retribucin a los servicios prestados al mismo, reflejado en el derecho a percibir una
prestacin econmica, como compensacin a la actividad desarrollada durante un
considerable tiempo que genera la disminucin de la fuerza laboral. 266
En la actualidad la pensin de vejez se define como un salario diferido del trabajador, fruto de su
ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo -20 aos-, es decir, que el pago de una pensin no
es una ddiva sbita de la Nacin, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos
aos, es debido al trabajador 267. En cuanto a su finalidad, nadie pone en duda que la pensin de
vejez tiene por objeto garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de
prestacin de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podr pasar al
retiro sin que ello signifique la prdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su
digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber
social en que consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensacin por sus
esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez268.
Resulta clara, entonces, la conexidad que tiene el derecho a la pensin con el derecho fundamental
al trabajo ya que "El reconocimiento y pago de la pensin de vejez encuentra sustento
constitucional en la proteccin especial que debe brindar el Estado al trabajo humano en todas sus
modalidades (art. 25), pues se impone que el fruto del trabajo continuado durante largos aos sea
la base para disfrutar el descanso, en condiciones dignas, cuando la disminucin de la produccin
laboral es evidente. As mismo, la pensin de vejez goza de amparo superior en los artculos 48 y
264 Sentencia del 28 de febrero de 1946 M.P. Anibal Cardozo Gaitn. Gaceta Judicial N 2029, pg. 1.
265Sentencia de 11 de diciembre de 1961, Ponente: Enrique Lpez de Pava, ver. G.J.T. XCVII, N 2246-9, pg. 18.
266 Cfr. Sentencia C-230 de 1998
267 Cfr. Sentencia C-546 de 1992
268 Cfr. Sentencia T-183 de 1996

104

105
53 de la Constitucin, los cuales establecen que el pago de la pensin debe realizarse de manera
oportuna dentro de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, propios de la seguridad
social en Colombia.269En razn de su naturaleza y teleologa, y tomando como presupuesto el
mandato expreso del artculo 46 Superior, segn el cual el Estado, la sociedad y la familia
concurrirn para la proteccin de las personas de la tercera edad... el Estado les garantizar los
servicios de seguridad social integral..., el derecho a la pensin de vejez ha sido erigido a la
categora de derecho fundamental que est amparado con la accin de tutela, pero solamente para
efectos de definir si se reconoce o no una pensin, solicitar que se cancelen las mesadas debidas
por afectacin al mnimo vital o que se ordene el pago de bonos pensionales 270, entre otras
aplicaciones sobresalientes.
El derecho a la pensin de vejez, como derecho constitucional de carcter fundamental, es de
amplia configuracin legal, toda vez que corresponde al legislador definir los requisitos y
condiciones para acceder a su reconocimiento. En este orden, la pensin no puede considerarse un
derecho gratuito como quiera que surge con ocasin de una acumulacin de cotizaciones y de
tiempos de servicio efectuados por el trabajador 271. En uso de esa facultad de configuracin el
legislador, para la pensin de vejez, tom en cuenta dos variables fundamentales: la edad y el
tiempo de servicio. Es as como en el artculo 33 de la Ley 100 de 1993 dispuso que:
ARTICULO 33.- Requisitos para obtener la Pensin de Vejez. Para tener derecho a la Pensin
de Vejez, el afiliado deber reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) aos de edad si es mujer, o sesenta (60) aos de
edad si es hombre.
2. Haber cotizado un mnimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Lo anterior significa que en la medida en que un trabajador ha realizado las cotizaciones
determinadas por la ley, o ha llegado a la edad legalmente prevista, adquiere el derecho al
reconocimiento y pago oportuno de la pensin legalmente establecida. A este respecto, esta
Corporacin ya haba sealado que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio
o nmero de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensin de jubilacin o de
vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma. 272
El caso concreto
Como ya se dijo, en ejercicio de su libertad de configuracin el legislador seal en el artculo 33 de
la Ley 100 de 1993 los requisitos que deben ser cumplidos para tener derecho a la pensin de
vejez en el rgimen de prima media con prestacin definida, que son: haber cumplido cincuenta y
cinco (55) aos de edad si es mujer, o sesenta (60) aos de edad si es hombre; y haber cotizado un
mnimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. Sin embargo, en el pargrafo tercero de este
artculo dispuso que No obstante el requisito establecido en el numeral dos (2) de este artculo,
cuando el trabajador lo estime conveniente, podr seguir trabajando y cotizando durante 5 aos
269 Sentencia C-177 de 1998
270 Cfr. Sentencia T-577/99
271 Cfr. Sentencia C-177 de 1998
272 Sentencia C-168 de 1995

105

106
ms, ya sea para aumentar el monto de la pensin o para completar los requisitos si fuere el caso.
(Se resalta lo acusado). Segn los demandantes el sealamiento del trmino de los cinco aos de
que trata este pargrafo constituye una limitacin del derecho al trabajo, puesto que permite al
trabajador cuando lo estime conveniente, seguir trabajando y cotizando nicamente durante cinco
aos ms despus de cumplir la edad reglamentaria con el fin de aumentar el monto de la pensin
o para cumplir con los requisitos de cotizacin si fuere el caso.
La norma parte de dos supuestos a saber: el primero consiste en la posibilidad que tiene el
trabajador, cuando lo estime conveniente, de seguir trabajando y cotizando durante cinco aos ms
para aumentar el monto de la pensin. Y el segundo, en permitir al trabajador, cuando lo estime
conveniente, seguir trabajando y cotizando durante cinco aos ms para completar los requisitos si
fuere el caso. En el primer evento, es evidente que la posibilidad de seguir trabajando y cotizando
durante cinco aos ms para aumentar el monto de la pensin requiere necesariamente el haber
cumplido los requisitos exigidos, pues no es lgico pensar que la ley permite aumentar el monto de
la pensin a quien no ha adquirido tal derecho.
Este supuesto, as entendido, es constitucional pues permite advertir cmo la expresin acusada
durante 5 aos ms del pargrafo 3 del artculo 33 de la Ley 100 de 1993, lejos de consagrar una
restriccin del derecho al trabajo representa un beneficio para los trabajadores que han reunido los
requisitos de su pensin de vejez, consistente en que pueden continuar trabajando y cotizando
durante ese trmino con el fin de aumentar el monto pensional y as puedan retirarse en mejores
condiciones econmicas. As lo entendi la Corte en la Sentencia C-1443 de 2000 prohibiendo al
empleador dar por terminada la relacin laboral por el mero hecho de habrsele reconocido la
pensin a un trabajador, considerando que dicho pargrafo otorga una garanta de estabilidad, por
dicho trmino, solamente en funcin del aumento del monto de la pensin.
En el segundo supuesto, se consagra sin especificacin alguna la posibilidad del trabajador de
seguir trabajando y cotizando durante cinco aos ms para completar los requisitos si fuere el
caso, considerndose de esta forma que en dicho trmino se puedan cumplir los dos requisitos de
la pensin de vejez o uno de ellos cuando ya se tiene el otro. En estos casos, la expresin
demandada durante 5 aos ms es constitucional, siempre que se entienda que se trata de una
garanta especial de estabilidad para el trabajador que dentro de dicho trmino est en la
posibilidad de adquirir el status de pensionado. Quienes no estn en esta situacin no quedan
cobijados con este amparo, pues ello implicara que so pretexto de la expectativa de adquirir la
pensin se le imprimiera al principio de estabilidad laboral un carcter absoluto del cual carece.
Cualquiera otra interpretacin que indique que dicho trmino implica una restriccin de los derechos
a la seguridad social y al trabajo, entendido ste como la facultad para escoger libremente la
actividad a la cual desean dedicarse las personas, debe desecharse por inconstitucional. Por ello,
en la parte resolutiva de esta providencia se condicionar la exequibilidad del aparte demandado en
los mencionados trminos.
Esta interpretacin acorde con la Constitucin es importante, puesto que antes de la expedicin de
la Ley 100 de 1993 exista la posibilidad de que un empleador diera por terminado, en cualquier
momento, el contrato de trabajo sin una justa causa comprobada, caso en el cual el trabajador
tena derecho slo al pago de una indemnizacin en los trminos previstos por el artculo 64 del
C.S.T. 273, norma aplicable an a quienes estuvieran prximos a adquirir el status de pensionado.
273 Antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, un trabajador no poda ser despedido si haba cumplido 10 aos de servicio a la misma empresa.
A partir de dicha ley el despido sin justa causa no est sometido a lmite temporal alguno, pero se le debe pagar una indemnizacin al trabajador.

106

107
De modo que ningn amparo exista para quienes no haban cumplido los requisitos para
pensionarse pero que estaban prximos a lograr dicho objetivo, evento en cual si eran despedidos,
slo tenan derecho a una indemnizacin que probablemente no les cubrira las contingencias
derivadas de la vejez, como si lo hara la pensin. El beneficio de estabilidad a favor de los
trabajadores que estn prximos a adquirir el status de pensionados, consagrado en el pargrafo 3
del artculo 33 bajo revisin, implica que no podrn ser despedidos sin justa causa comprobada sino
que pueden seguir trabajando y cotizando durante cinco aos ms para completar los dos requisitos
de la pensin de vejez o uno de ellos si ya se tienen el otro.
Los cinco aos de quienes no han reunido los requisitos pueden cobijar tanto el tiempo anterior al
cumplimiento de los mismos, como el posterior a su cumplimiento de tal manera que por ejemplo un
trabajador hombre que tenga las cotizaciones y 58 aos de edad, puede trabajar hasta que cumpla
63 aos de edad. Adems, tratndose de los trabajadores que estn prximos a pensionarse, el
trmino de cinco aos durante el cual tendrn el beneficio de estabilidad opera slo en funcin del
cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para obtener el derecho a la pensin, de modo
que una vez que alcancen el status de pensionados no gozarn adicionalmente de estabilidad por
otros cinco aos para aumentar el monto de la pensin. Ello es as por cuanto el referido beneficio
de estabilidad est instituido por la ley ya sea para aumentar el monto de la pensin o para
completar los requisitos si fuere el caso. Para la Corte nada impide que en desarrollo de su libertad
de configuracin en materia pensional el legislador tambin pueda consagrar garantas para la
pensin de vejez adicionales a las establecidas en la misma Constitucin -su irrenunciabilidad 274 e
imprescriptibilidad 275-, tales como la posibilidad de mejorar su cuanta una vez se ha adquirido el
derecho a la misma o amparar la situacin de los trabajadores que estn prximos a adquirir su
status pensional, garantizndoles una relativa estabilidad laboral a efectos de que puedan cumplir
los requisitos exigidos por la ley para pensionarse.
Desde la ptica constitucional los dos
beneficios que consagra el pargrafo en cuestin, son una materializacin del deber del Estado de
proteger el trabajo en cualquiera de sus modalidades, al tiempo que efectiviza el mandato contenido
en el artculo 53 de la Carta que al relacionar los principios mnimos fundamentales en materia
laboral, consagra el de la estabilidad en el empleo y la garanta a la seguridad social, puesto que
el trabajador que durante muchos aos ha realizado aportes al sistema de seguridad social en
pensiones se encuentra en una situacin especial que el legislador, en desarrollo de su libertad
configurativa, ha querido reconocer garantizndole la posibilidad de seguir trabajando y cotizando
durante cinco aos ms, bien para mejorar la cuanta de su pensin o para cumplir los requisitos de
pensionamiento cuando se est prximo a ello.
Finalmente, para la Corte el termino de los cinco aos establecido para gozar de los beneficios
mencionados ha sido sealado por el legislador en ejercicio de su libertad de configuracin, y se
considera un lapso de tiempo adecuado pues consulta los principios y valores superiores que
garantizan el derecho al trabajo y a la seguridad social al reflejar un equilibrio entre la situacin de
los trabajadores que estn cercanos a adquirir el status pensional y la de los empleadores para
quienes sera muy gravosa la observancia de un trmino mayor de estabilidad. En conclusin la
Corte declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas durante 5 aos ms del pargrafo 3
del artculo 33 de la Ley 100 de 1993 bajo el entendido que se trata de una garanta especial de
Sin embargo, a los trabajadores que al entrar en vigencia la ley citada tenan ms de 10 aos de servicios se les otorg la posibilidad de acogerse
al rgimen anterior, caso en el cual tenan, si eran despedidos sin justa causa, derecho a ejercitar la accin de reintegro o en subsidio la
indemnizacin del artculo 64 del C.S.T. (Pargrafo del artculo 6 de la Ley 50 de 1990)
274 Artculos 48 y 53 de la Carta, ste ltimo que establece el principio de la irrenunciabilidad de los beneficios mnimos establecidos en las
normas laborales.
275 Cfr. Sentencia C-230 de 1998

107

108
estabilidad para el trabajador que dentro de dicho trmino desea aumentar el monto de la pensin o
seguir trabajando y cotizando para adquirir el status de pensionado, y que este lapso en ningn
caso impide que una persona contine trabajando por un perodo superior hasta adquirir cualquiera
de los dos requisitos exigidos para la pensin de vejez.
Estado social y deberes prestacionales del Estado colombiano276
El modelo de Estado diseado por la Constitucin vigente, incluye como presupuesto de la actividad
estatal la bsqueda y obtencin de la prosperidad general y la garanta de la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. En este sentido nuestro Estado
social de derecho busca lograr la orientacin de la poltica administrativa hacia la satisfaccin de las
necesidades bsicas de la poblacin, con miras a lograr la efectividad de los derechos, tendencia
que no es casual y que no aparece inusitadamente en nuestro Derecho Constitucional a partir de la
Carta de 1991, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales ocurridas
no slo en nuestro orden jurdico fundamental, sino tambin en el de las principales democracias
constitucionales del mundo. 277
En estas condiciones el Estado colombiano debe ser no slo un verdadero promotor de la dinmica
colectiva sino adems el responsable del acceso de todos los ciudadanos a las condiciones
mnimas de vida que garantizan el respeto de la dignidad humana y de los derechos
fundamentales, por ello no es gratuito que el Constituyente haya prescrito en el artculo 366 de la
Carta que "El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin son
finalidades sociales del Estado.
Para el logro de esa finalidad resulta relevante que el Estado oriente su poltica y recursos a la
prestacin eficiente y responsable de servicios como la Seguridad Social y la Salud, derechos
irrenunciables stos que no siendo los nicos de carcter prestacional son primordiales para la
obtencin de mejores condiciones de subsistencia de los sectores ms deprimidos y necesitados de
la poblacin colombiana, ello en observancia de los compromisos de carcter prestacional
adquiridos en instrumentos internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 278 y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales,279 entre otros.
En este sentido, se ha afirmado en la jurisprudencia constitucional 280 que "La Carta adopta pues, un
concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor nmero de servicios, auxilios,
asistencias y prestaciones en general, diferencindose de la escuela que la limita a lo bsico. Un
conjunto de derechos cuya eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona,
gradualmente deben quedar comprendidos en la seguridad social. Tambin muestra la norma
superior con claridad el derecho de los particulares en la realizacin de la seguridad social. Sin
perjuicio de que la tarea superior en la direccin, coordinacin, reglamentacin y vigilancia,
276 C-040 de 2004.
277 Corte Constitucional. Sentencia C-557 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
278 Cfr. Ley 74 de 1968.
279 Cfr. Ley 319 de 1996.
280 Corte Constitucional. Sentencia C-408 de 1994 M.P. Fabio Morn Daz.

108

109
corresponde al Estado, los particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la
ampliacin de la cobertura y en la ejecucin de las prestaciones que les son propias".
Es por ello que el artculo 48 Superior establece los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad que han de observarse en la prestacin del servicio pblico de la seguridad social, en
armona con lo cual El Estado, con la participacin de los particulares, ampliar progresivamente la
cobertura de la Seguridad Social que comprender la prestacin de los servicios en la forma que
determine la Ley.
Esta ampliacin de la cobertura implica una decisin del Estado orientada a hacer las erogaciones
necesarias y suficientes para incrementar el nmero de personas beneficiadas por el rgimen
subsidiado de salud de forma tal que los recursos destinados para esa finalidad se aumenten
proporcional y progresivamente a las necesidades sociales de la poblacin y no disminuyan en
detrimento de las personas ms pobres y vulnerables; para el logro de esa finalidad, el
Constituyente dispuso tambin que el gasto pblico social tuviera prioridad sobre cualquier otra
asignacin (Art. 350 Superior).
El mandato constitucional contenido en el artculo 48 Superior garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, conforme al principio de
universalidad, as mismo impone el deber al Estado, con participacin de los particulares, de ampliar
de forma progresiva su cobertura. En este sentido resulta contrario a los artculos 1, 2, 48, 350 y
366 de la Constitucin Poltica, no slo adoptar medidas tendientes a reducir los aportes
econmicos para lograr nuevas afiliaciones al rgimen subsidiado 281 sino concurrir para dicha
finalidad en un porcentaje fijo no proporcional a las necesidades de la poblacin no protegida por el
sistema de salud y ms cuando su gran mayora se encuentra en esas condiciones.
Disminucin del aporte de la Nacin en materia de afiliacin de la poblacin pobre al rgimen
subsidiado. Inexequibilidad del precepto parcialmente demandado
La disposicin objeto de estudio establece como competencia de la Nacin en materia de salud, el
concurrir en la afiliacin de la poblacin pobre al rgimen subsidiado mediante apropiaciones del
presupuesto nacional, con un cuarto de punto de lo aportado por los afiliados al rgimen
contributivo. Con esta medida legislativa, el porcentaje de los aportes para la nueva afiliacin de las
personas al rgimen subsidiado es fijo, es decir, a pesar del cambio o no de las circunstancias
socioeconmicas en el Estado colombiano, la Nacin siempre aportar la misma proporcin, esto
es, "un cuarto de punto de lo aportado por los afiliados al rgimen contributivo".
La Corte Constitucional ha dicho que en materia de salud opera el principio de universalidad y de
expansin progresiva. 282 En este caso, la norma demandada se refiere no a la calidad del servicio
de salud ni a su cobertura total sino al acceso para el sector ms pobre de la poblacin. En este
sentido, la Sala constata que en el presente caso se violan los mnimos de proteccin de la
poblacin ms pobre y vulnerable dado que en las circunstancias y presupuestos previstos en la
norma ni siquiera pueden acceder al rgimen subsidiado. Desde esta perspectiva, si conforme al
principio de universalidad, el Estado debe garantizar la cobertura en seguridad social a todas las
personas que habitan el territorio nacional e implementar, a medida que mejora el nivel de
281 Corte Constitucional. Sentencia C-1165 de 2000 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
282 Corte Constitucional. Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentera.

109

110
desarrollo del pas, las condiciones para que las personas que an se encuentran por fuera del
rgimen subsidiado de salud puedan ingresar a l (principio de progresividad), una norma como la
acusada transgrede los principios fundamentales del Estado social de derecho por cuanto mientras
haya poblacin pobre no afiliada a dicho rgimen no se estar cumpliendo con el mnimo de
cobertura exigido por la Constitucin.
No puede predicarse progresividad de una disposicin que no slo establece un porcentaje
invariable sino que no tiene en cuenta las circunstancias de la poblacin pobre cuya gran mayora
todava no ha ingresado al rgimen subsidiado en salud. De esta manera, en el cumplimiento de la
funcin de la Nacin de concurrir a la afiliacin de la poblacin pobre al rgimen subsidiado, la
Carta impone que sta se haga de forma gradual y progresiva, constituyendo un retroceso la
adopcin de una medida en sentido contrario.
Por esta razn, en la observancia de los artculos 48, 350 y 366 de la Constitucin Poltica tanto el
Legislador y el Ejecutivo deben adoptar medidas eficaces de carcter econmico y poltico para
alcanzar en el menor tiempo posible la cobertura total de la afiliacin al rgimen subsidiado de
forma tal, que no haya ningn colombiano pobre por fuera del sistema de salud. En el mismo
sentido en la Sentencia C-1165 de 2000 283 mediante la cual se declar la inexequibilidad del artculo
34 de la Ley 344 de 1996 que modificaba el literal c) del artculo 221 de la Ley 100 de 1993 con una
materia similar a la que se analiza en esta oportunidad se seal que:
Sin lugar a duda, esa disminucin de los recursos para el rgimen subsidiado de salud, de
ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliacin progresiva de la cobertura
de la Seguridad Social que ordena el artculo 48 de la Carta, pues salta a la vista que a
menores recursos y mayores necesidades insatisfechas en salud, dadas las circunstancias
econmico-sociales que vive el pas, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad
Social, as como la calidad del servicio, se vern necesariamente afectados en forma
negativa, en desmedro del bienestar de quienes ms requieren de la solidaridad de los
asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situacin de debilidad por
sus escasos o ningunos recursos econmicos, an estando en capacidad de trabajar, pero
azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.
Resulta igualmente vulneratorio de la Carta el citado artculo 34 de la Ley 344 de 1996, pues,
como fcilmente se advierte, no obstante lo dispuesto por el artculo 366 de la Constitucin en
el sentido de que el "gasto pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin", la
norma acusada, por razones que obedecen a otros criterios, so pretexto de la "racionalizacin
del gasto pblico", opt por disminuir en forma drstica los aportes del Presupuesto Nacional
con destino a las necesidades de salud de los sectores ms pobres de la poblacin
colombiana, destinatarios obligados de la norma y directamente afectados por ella.
Confrontando las consideraciones precedentes con la norma parcialmente demandada en este
proceso, la Sala advierte que dicho precepto desconoce el deber estatal de ampliar
progresivamente la cobertura en materia de afiliacin al rgimen subsidiado y de esa manera
cercena la posibilidad de que se den las condiciones para que toda la poblacin pobre se beneficie
del servicio de salud, meta sta que an no se ha logrado y por lo mismo impide
constitucionalmente que se establezcan porcentajes fijos de contribucin para esa finalidad. De
esta manera, la Corte no desconoce la libertad de configuracin del legislador en el diseo del
283 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

110

111
sistema de seguridad social, puesto que en este caso, se trata de asegurar unas condiciones
mnimas frente al derecho de la poblacin ms pobre y vulnerable de Colombia de ingresar al
rgimen subsidiado en salud.
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que si bien con la expedicin del acto legislativo 01 de
2001 que modific los artculos 356 y 357 de la Carta pudiera sostenerse una variacin en las
responsabilidades de la Nacin en la financiacin del Rgimen Subsidiado de Salud, lo cierto es
que sta se mantiene y por lo mismo debe observarse de conformidad con las disposiciones
constitucionales y concretamente las que prodigan la efectiva ampliacin de la cobertura en el
servicio de seguridad social. As, los recursos ciertos para la financiacin de dicho rgimen a los
que hace referencia el Ministerio interviniente establecidos en el artculo 42.20 demandado, no
resultan siquiera suficientes para suplir las necesidades de la poblacin colombiana ms pobre, que
conforme se dijo en la citada Sentencia C-1165 de 2000 desconoce el deber del Estado de ampliar
progresivamente la cobertura de la seguridad social (Art. 48 C.P.) y la prioridad del gasto pblico
social.
En el mismo sentido, debe resaltarse que la existencia de otras fuentes de financiacin para la
nueva afiliacin de la poblacin por atender al rgimen subsidiado, no relevan a la Nacin de hacer
los aportes suficientes, graduales y necesarios para ampliar progresivamente la cobertura de la
seguridad social. No obstante, la Sala debe precisar que la inconstitucionalidad del precepto
demandado no significa que la Nacin pueda abstenerse de contribuir en la afiliacin al rgimen
subsidiado o hacerlo en un porcentaje cualquiera, puesto que dicha obligacin no slo se mantiene
sino que deber cumplirse en un porcentaje mnimo que ser el establecido en las disposiciones
legales anteriores a la Ley 715.
En sntesis, por desconocer los principios constitucionales de progresividad y universalidad y lo
prescrito en los artculos 48, 350 y 366 se declarar la inexequibilidad de la expresin "con un
cuarto de punto (0.25) de lo aportado por los afiliados al rgimen contributivo." contenida en el
artculo 42.20 de la Ley 715 de 2001, debindose entender que la competencia de la Nacin de
concurrir en la afiliacin de la poblacin pobre al rgimen subsidiado mediante apropiaciones al
presupuesto nacional deber ser progresiva y efectuarse por los menos en el porcentaje
establecido en las disposiciones legales anteriores a la citada ley.
Alcance de la expresin rentabilidad financiera 284
Cabe precisar que si bien el cargo formulado por el actor no est llamado a prosperar, corresponde
a la Corte en ejercicio del control integral de constitucionalidad 285 examinar el alcance que la
expresin acusada puede llegar a tener en la prestacin del servicio pblico de salud por parte de
las Empresas Sociales del Estado creadas por el decreto 1750 de 2003.
La Corte considera pertinente en efecto llamar la atencin sobre el hecho de que la expresin
rentabilidad financiera debe ser interpretada no de manera aislada, sino en armona con los
principios superiores previstos en los artculos 48 y 49 constitucionales en relacin con el sistema
de seguridad social en salud. Dado en efecto que la rentabilidad financiera es una proyeccin
284 C-559 de 2004.

285 Sobre el particular cabe indicar que la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia Ley 270 de 1996- en desarrollo de lo dispuesto por el
artculo 241 superior dispuso que la Corte Constitucional deber confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los
preceptos de la Constitucin.

111

112
apenas parcial de uno de los principios superiores que gobiernan la prestacin del servicio de
salud, a saber el principio de eficiencia, su entendimiento cabal desde el punto de vista
constitucional depende entonces de su compaginacin con dicho principio en su alcance especfico
para el caso de la prestacin del servicio de salud, como con los dems principios superiores que
rigen la actividad, a saber los de universalidad y solidaridad. Al respecto cabe recordar que la Corte
tuvo oportunidad de precisar de la siguiente manera el alcance del principio de eficiencia referido a
entidades que tienen a su cargo la prestacin del servicio de salud. Dijo la Corte :
Cosa distinta ocurre con las Empresas Prestadoras del Servicio de Salud a que alude el
artculo 14 de la Ley 617, cuya finalidad prioritaria no es la de reportar utilidades econmicas
sino beneficio social. Su funcin est directamente vinculada al cumplimiento de los fines
esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de
derecho (C.P., arts. 1, 2 y 49). Adems de no estar comprendidas en las actividades
sealadas en el artculo 336 de la Constitucin, por la naturaleza de su actividad, los criterios
para determinar su eficiencia no pueden ser exclusivamente de carcter econmico ni de
rentabilidad financiera.286 (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, frente a los principios de universalidad 287 y de solidaridad288 una interpretacin acorde
con la Constitucin de la expresin acusada impone que la cobertura del servicio de salud frente a
las limitaciones financieras del sistema se depure de cualquier tendencia discriminatoria 289 y se haga
prevalecer un criterio de sostenibilidad entendido bajo parmetros de largo plazo. As las cosas, la
rentabilidad financiera como objetivo de rango legal para la administracin de las Empresas
Sociales del Estado a que se alude no debe ser entendida como una suerte de parmetro de
gestin preponderante de naturaleza netamente especulativa y que tiende a toda costa a la
obtencin de beneficios cuya constatacin slo sea posible reflejar en los estados contables, y en
un ao determinado, ni mucho menos como argumento oponible a los usuarios del sistema de
seguridad social en salud para justificar el sacrificio de los dems principios superiores que
gobiernan el ejercicio de esta actividad 290.
Tngase en cuenta que el principio de solidaridad en materia de salud impone que no siempre la
capacidad de pago es condicin para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en
las cuales la salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha hecho la Corte
286 Sentencia C-837 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentera.
287 Al respecto, la Corte ha definido el principio aludido indicando que . La universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las
personas que habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en forma gradual y progresiva, pues tratndose de
derechos prestacionales los recursos del Estado son limitados, de ah la existencia del principio de solidaridad, sin el cual la poblacin de bajos
recursos o sin ellos no podra acceder a tales servicios. Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentera.
288 En torno del principio de solidaridad la Corte ha explicado que:
[L]a solidaridad es un principio que no puede ser entendido a cabalidad con independencia del concepto de efectividad de los derechos
fundamentales. En efecto, ambos postulados constitucionales obran en aquellas circunstancias en las cuales la aplicacin del sistema legal de
derechos y obligaciones resulta disfuncional en relacin con la proteccin de los derechos fundamentales. Dicho en otros trminos, el estricto
seguimiento de las prescripciones legales no siempre conduce a los objetivos propuestos por el sistema. La efectividad del derecho, entendida
como correspondencia entre la conducta y el contenido normativo, no siempre trae consigo la eficacia del derecho, entendida como
correspondencia entre objetivos y resultados. En el Estado social de derecho no basta con que las normas se cumplan; es necesario, adems,
que su cumplimiento coincida con la realizacin de principios y valores constitucionales.
()
El principio de solidaridad permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a travs de la exigencia de una prestacin
adicional por parte de entidades que han cumplido con todas las obligaciones previstas en la legislacin competente. El principio aludido impone
un compromiso sustancial del Estado y de los empleadores, en la proteccin efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus
familiares. Sentencia No. T-005 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
289 Cfr. Sentencia SU.623 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil
290 Cfr. Sentencias T-746 de 2002, T-059 de 1997 y T-515 de 2000

112

113
en muchos casos en que a travs de la accin de tutela se concede el amparo del derecho
fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de pago y que requieren la atencin en
salud291. La ponderacin de los citados postulados superiores que ha sido objeto de permanente
aplicacin en la jurisprudencia de tutela proferida por esta Corporacin 292 evidencia la necesidad
como se ha dicho de precisar el alcance que puede drsele a la expresin acusada par que ella no
contrare los principios constitucionales 293, por lo que la exequibilidad de los apartes examinados de
los numerales 6 y 7 del artculo 4 del Decreto 1750 de 2003, se condicionar en el entendido que
los argumentos financieros no justifican negarse a prestar eficiente y oportunamente el servicio de
salud debido a los afiliados y beneficiarios sin necesidad de acudir a la accin de tutela.
Del sistema de Seguridad Social Integral294
Los artculos 48, 53 y 365 de la Constitucin Poltica, reconocen a la seguridad social como un
servicio pblico y, a su vez, como un derecho constitucional.
Se ha entendido que una actividad econmica se convierte en un servicio pblico, cuando se dirige
(...) a satisfacer una necesidad de carcter general, en forma continua y obligatoria, segn las
ordenaciones del derecho pblico, bien sea que su prestacin est a cargo del Estado directamente
o de concesionarios o administradores delegados, o de simples personas privadas... 295. Desde esta
perspectiva, la seguridad social admite dicha categorizacin constitucional, por cuanto pretende la
satisfaccin de necesidades de carcter general, consistentes en amparar a toda la poblacin
colombiana, sin discriminacin de ninguna naturaleza, durante todas las etapas de su vida, contra
los riesgos o contingencias que menoscaben sus derechos a la integridad, salud, dignidad humana
y mnimo vital, circunstancias frente a las cuales, se requiere de una prestacin o cobertura
continua y obligatoria, en aras de hacer efectivos los mandatos superiores previstos en el Texto
Constitucional (prembulo y artculos 1, 2 y 5 de la Carta fundamental).
Esto significa que la seguridad social cumple con los tres postulados bsicos para categorizar a una
actividad como de servicio pblico, ya que est encaminada a la satisfaccin de necesidades de
carcter general, exigiendo el acceso continuo, permanente y obligatorio de toda la colectividad a
su prestacin, y adems, siendo necesario e indispensable para preservar la vigencia de las
garantas fundamentales en el Estado Social de Derecho.
291 Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentara.
292 Sentencia T-148 de 1999. Sobre este punto la tesis de la Corte se ha mantenido inmodificable en mltiple jurisprudencia, ver entre otra las
sentencias : T-812 de 1999, T-264 de 1999, T-435 de 1999, T-448 de 1999, T-832 de 1999 , T-428 de 1998, y T-752 de 2002
293 La Corte ha sealado que si una disposicin legal est sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurdicos pero todas ellas se
adecan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposicin controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa
juzgada constitucional, el sentido de la norma legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios. Pero si la disposicin legal admite varias
interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una
constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cules sentidos de la disposicin acusada se mantienen dentro del
ordenamiento jurdico y cules no son legtimos constitucionalmente. En este caso, la Corte analiza la disposicin acusada como una proposicin
normativa compleja que est integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cules algunas, individualmente, no son admisibles, por
lo cual ellas son retiradas del ordenamiento. En ese orden de ideas, la Corte debe entrar a definir, con base en argumentos constitucionales, si
ambas interpretaciones son admisibles o no. El estudio y decisin de la Corte Constitucional, como rgano encargado de salvaguardar la
integridad de la Carta, no slo se limita a la simple confrontacin exegtica de la norma legal y la Constitucin, sino que su labor hermenutica
exige dilucidar los distintos sentidos posibles de los supuestos impugnados, las interpretaciones que resultan intolerables y los efectos jurdicos
diversos o equvocos que contraran la Constitucin. Ver Sentencia C-690 de 1996 M.P. Alejandro Martnez Caballero.
294 C-623 de 2004.
295

Corte Suprema de Justicia. Sentencia de agosto 18 de 1970. M.P. Eustorgio Sarria.

113

114

En ciertos casos, la ley igualmente ha reconocido que la seguridad social se convierte en un


servicio pblico esencial, por virtud del cual debe garantizarse su prestacin de forma permanente
y continua, con el propsito de lograr el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad
(C.P. art. 56). Bsicamente, el artculo 4 de la Ley 100 de 1993, establece que el citado servicio es
esencial en todo lo relacionado con el sistema general de salud y, en materia pensional, solamente
en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones.
De igual manera, la seguridad social se encuentra prevista en el Texto Superior como un derecho
econmico y social, el cual segn la jurisprudencia constitucional 296, es considerado como un
derecho prestacional y programtico, ya que le otorga, por una parte, a todas las personas el
derecho de exigir una determinada prestacin, es decir, la realizacin de un hecho positivo o
negativo por parte del deudor consistente en dar, hacer o no hacer alguna cosa a favor del
acreedor297, y por otra, en la mayora de los casos, requiere para su efectividad realizacin, la
sujecin a normas presupuestales, procesales y de organizacin, que lo hagan viable y, adems,
permitan mantener el equilibrio del sistema.
Es entonces comprensible, razonable y coherente que la efectividad del derecho a la seguridad
social como derecho prestacional requiera, entre otros aspectos, de una estructura bsica que
permita atenderlo y de una constante asignacin de recursos provenientes, en primer trmino, del
calculo actuarial del mismo sistema, a travs de tasas de cotizacin, semanas mnimas de
permanencia, perodos de fidelidad, plazos de carencia, etc, y en segundo trmino, del subsidio
implcito del Estado, quien a travs de sus propios recursos fiscales, debe asegurar el acceso de
todos los habitantes del territorio colombiano a los derechos irrenunciables de la seguridad social
(C.P. art. 48).
En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que: () en principio los derechos de contenido
social, econmico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensin
subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que la condicin
meramente programtica de los derechos econmicos, sociales y culturales tiende a transmutarse
hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la
persona exigir del Estado la obligacin de ejecutar una prestacin determinada, consolidndose
entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto especfico () 298.
Sin embargo, an a pesar de su contenido prestacional y programtico, la jurisprudencia
constitucional ha sealado en mltiples ocasiones que el derecho a la seguridad social, aunque no
es en s mismo un derecho fundamental, debe ser considerado como tal, cuando su perturbacin
ponga en peligro o vulnere el derecho a la vida, a la integridad personal u otros derechos
fundamentales de las personas 299. Siendo entonces la seguridad social no slo un servicio pblico
(obligatorio y, en algunas ocasiones, esencial), sino tambin un derecho prestacional y
programtico; la Constitucin le otorga su direccin, coordinacin y control al Estado, bajo la
obligacin de garantizar su prestacin de manera concurrente entre las entidades pblicas y los

296

Vase, entre otras, las sentencias: T-102 de 1998, T-560 de 1998, SU-819 de 1999, SU-111 de 1997 y SU-562 de 1999.

297

Vase: Sentencia C-432 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

298

Sentencia SU- 819 de 1999 (M.P. lvaro Tafur Galvis)

299

Vase, entre otras, las sentencias: T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001.

114

115
particulares, stos ltimos a travs del ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada (C.P. arts. 48
y 333).
Ahora bien, la existencia de dicha concurrencia u oposicin en su prestacin, tiene como objetivo
asegurar la calidad, idoneidad y eficiencia del servicio y, a su vez, garantizar el acceso a las mismas
prestaciones, pero bajo distintas condiciones, requisitos y trminos que hagan efectivo el derecho a
la libre eleccin del usuario o afiliado, como emanacin de los derechos a la libertad, identidad
personal y libre competencia, en los trminos previstos en la Constitucin y la ley.
Sin embargo, esta Corporacin le ha reconocido al legislador un amplio margen de configuracin
para regular todo lo concerniente a la seguridad social y, en concreto, lo relacionado con sus
prestaciones en salud, vejez, riesgos profesionales, etc. Dicha amplitud tiene su origen en los
artculos 48 y 365 del Texto Superior, los cuales establecen una frmula flexible para organizar y
coordinar la prestacin de dicho servicio, sin limitar su desarrollo a una estructura nica o
predispuesta. De suerte que, el legislador en virtud de la libertad de configuracin puede disear el
sistema de seguridad social a travs de distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal
por un modelo distinto, no implica per se la existencia de una disposicin inconstitucional.
En lo pertinente, el citado artculo 48 establece que: La seguridad social es un servicio pblico de
carcter obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del Estado, en sujecin
a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los trminos que establezca la ley. (...)
La seguridad social podr ser prestada por entidades pblicas o privadas, de conformidad con la
ley (...). Y, con posterioridad, reitera el artculo 365: Los servicios pblicos son inherentes a la
finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestacin eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. (...) Los servicios pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico
que fije la ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendr su regulacin, el control y la
vigilancia de dichos servicios (...)300.
En este sentido, la Constitucin Poltica establece unos principios y reglas generales, bsicas y
precisas a las cuales debe ceirse el legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio
pblico y derecho prestacional a la seguridad social 301, pero no impide su amplia intervencin para
configurar, coordinar y asegurar su prestacin a travs de las estructuras o sistemas que considere
idneos y eficaces. Se destacan dentro de ese catlogo de principios y reglas generales a los
cuales debe someterse la libertad de configuracin del legislador, entre otros, los siguientes: (i) el
reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del
territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio pblico obligatorio cuya direccin, control y
manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar
su prestacin bajo las reglas de la concurrencia entre entidades pblicas y particulares; (iv) siempre
y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad (C.P. art. 48).
Segn el principio de universalidad, la cobertura en la proteccin de los riesgos inherentes a la
300

Subrayado por fuera del texto original.

301

Vase: Sentencia C-516 de 2004 (M.P. Jaime Crdoba Trivio).

115

116
seguridad social debe amparar a todas las personas residentes en Colombia, en cualquiera de las
etapas de su vida, sin discriminacin alguna por razones de sexo, edad, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica, etc.
El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y
beneficiarias, independientemente del sector econmico al cual pertenezcan, y sin importar el
estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas,
a saber:
En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos econmicos de contribuir al
financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante
aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema
integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante as lo permiten.
En segundo trmino, la obligacin de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en
la proteccin de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias estn
imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. En estos casos, no se
pretende exigir un aporte adicional representado en una cotizacin en dinero, sino que, por el
contrario, se acuden a otras herramientas del sistema de seguridad social en aras de contribuir por
el bienestar general y el inters comn, tales como, (i) el aumento razonable de las tasas de
cotizacin, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mnimo vital y a la vida
digna; (ii) la exigencia proporcional de perodos mnimos de fidelidad o de carencia, bajo la
condicin de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social y, eventualmente;
(iii) el aumento de las edades o semanas de cotizacin, con sujecin a los parmetros naturales de
desgaste fsico y psicolgico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo.
Por ltimo, el principio de eficiencia cuyo propsito consiste en obtener la mejor utilizacin
econmica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el
reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da
derecho la seguridad social. Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la
sostenibilidad financiera autnoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras
de garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales, en los
trminos previstos en el artculo 53 del Texto Superior.
El principio de solidaridad y la obligacin de contribuir al sistema de seguridad social por
parte de los contratistas de prestacin de servicios302
La Constitucin le asigna a la seguridad social dos caractersticas esenciales: por un lado le
atribuye el carcter de derecho irrenunciable de toda persona y, por el otro, la instituye como
servicio pblico de carcter obligatorio, el cual puede ser prestado por el Estado directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, de conformidad con la Ley (art.
48 C.P.). Dicho servicio ser prestado bajo la direccin, coordinacin y control del Estado con
sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los trminos que establezca la
Ley303. En relacin con el principio de solidaridad ha dicho la Corte que este implica que todos los
que participan en el sistema de seguridad social tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad,
302 C-124 de 2004.

116

117
equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no slo para
poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto 304.
La Corte ha explicado en efecto que en un Estado con limitaciones econmicas como el nuestro,
donde la carga de su financiacin no puede ser exclusivamente estatal, determina que la sociedad
y los particulares participen, en la medida de su capacidad econmica individual y con esfuerzo en
la misma, para poder ofrecer a todos el servicio en condiciones que realicen su dignidad humana y
permitan destinar una especial atencin y proteccin de las personas menos favorecidas. La
vigencia de un esquema de participacin de la sociedad en los cometidos estatales de orden social,
as diseado, facilita la realizacin materia de un orden justo, basado en el respeto de la dignidad
humana, mediante la efectividad del compromiso solidario por parte de todos. 305
La Corporacin ha hecho particular nfasis en la importancia del principio de solidaridad para que
el sistema de seguridad social pueda asegurar la cobertura integral y universal de la prestacin de
servicios dado el carcter programtico del derecho a la seguridad social y el carcter limitado de
los recursos del Estado. Al respecto cabe recordar que en la Ley 100 de 1993, -mediante la cual el
Legislador en ejercicio de las competencias que le atribuye la Constitucin (arts 48, 49, 365 C:P.)
regul el Sistema Integral de Seguridad Social en materia de salud y de pensiones-, en aplicacin
del referido principio estableci la obligacin de contribuir a su sostenimiento, entre otros criterios,
de acuerdo con la capacidad de pago de cada quien 306. As en lo que se refiere al sistema de
Seguridad Social en Salud el literal b) del artculo 156 de la Ley 100 de 1993 seala que todos los
habitantes en Colombia debern estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
previo el pago de la cotizacin reglamentaria o a travs del subsidio que se financiar con recursos
fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales.
Al respecto el Legislador estableci dos regmenes bien distintos, denominados respectivamente
Contributivo y Subsidiado, a partir de un criterio relevante: la capacidad econmica de los afiliados.
a) As, de acuerdo con el artculo 157 de la Ley 100 de 1993 el rgimen Contributivo tiene como
afiliados obligatorios a las personas vinculadas a travs de contrato de trabajo, los servidores
pblicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago,
303 ARTCULO 2o. PRINCIPIOS. El servicio pblico esencial de seguridad social se prestar con sujecin a los principios de eficiencia,
universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participacin:
a. EFICIENCIA. Es la mejor utilizacin social y econmica de los recursos administrativos, tcnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;
b. UNIVERSALIDAD. Es la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna discriminacin, en todas las etapas de la vida;
Decreto 1320 de 1997; art. 1; art. 6
c. SOLIDARIDAD. Es la prctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores econmicos, las regiones y las
comunidades bajo el principio del ms fuerte hacia el ms dbil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el rgimen de Seguridad Social mediante su participacin, control y direccin del mismo.
Los recursos provenientes del erario pblico en el Sistema de Seguridad se aplicarn siempre a los grupos de poblacin ms vulnerables.
d. INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad econmica y en general las condiciones de
vida de toda la poblacin. Para este efecto cada quien contribuir segn su capacidad y recibir lo necesario para atender sus contingencias
amparadas por esta Ley;
e. UNIDAD. Es la articulacin de polticas, instituciones, regmenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social,
y
f. PARTICIPACIN. Es la intervencin de la comunidad a travs de los beneficiarios de la seguridad social en la organizacin, control, gestin y
fiscalizacin de las instituciones y del sistema en su conjunto.
PARGRAFO. La seguridad social se desarrollar en forma progresiva, con el objeto de amparar a la poblacin y la calidad de vida
304 Ver Sentencia C-126/00. M.P. Alejandro Martnez Caballero.
305 Sentencia C-542/98 M.P. Hernando Herrera Vergara
306 Ver Sentencia C-714/98 M.P. Fabio Morn Diaz.

117

118
quienes deben pagar una cotizacin que, segn el caso, deber ser cubierta directamente por el
afiliado o en concurrencia con el empleador 307.
b) El rgimen subsidiado lo define el artculo 221 de la Ley 100 de 1993 como un conjunto de
normas que rigen la vinculacin de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
cuando tal vinculacin se hace a travs del pago de una cotizacin subsidiada, total o parcialmente,
con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley..
Son beneficiarios de dicho rgimen la poblacin ms pobre y vulnerable del pas en las reas rural
y urbana, es decir, sin capacidad de pago, teniendo especial importancia dentro de este grupo, las
madres durante el embarazo, parto y post parto y perodo de lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los nios menores de un ao, los menores en situacin irregular, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 aos, los discapacitados, los campesinos, las
comunidades indgenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas,
toreros y sus subalternos, periodista independientes, maestros de obra de construccin, albailes,
taxistas, electricistas, desempleados y dems personas sin capacidad de pago (arts. 257, 212 y 213
Ley 100/93)308.
Por su parte los participantes vinculados al sistema de seguridad social, a que igualmente alude el
artculo 157 de la Ley 100 de 1993, son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago
y mientras logran ser beneficiarios del rgimen subsidiado tendrn derecho a los servicios de
atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato
con el Estado. 309
En lo que se refiere al sistema de seguridad social en pensiones el artculo 15 de la Ley 100 de
1993 modificado por el artculo 3 de la Ley 797 de 2003 establece que sern afiliados al Sistema
General de Pensiones:
a- en forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como
servidores pblicos. As mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado
o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestacin de
servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes 310 y
los grupos de poblacin que por sus caractersticas o condiciones socioeconmicas sean elegidos
307 Al respecto el artculo 204 de la Ley 100 de 1993 seala ARTCULO 204. MONTO Y DISTRIBUCIN DE LAS COTIZACIONES. La
cotizacin obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud segn las normas del presente rgimen, ser
mximo del 12% del salario base de cotizacin, el cual no podr ser inferior al salario mnimo. Dos terceras partes de la cotizacin estarn a
cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotizacin ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garanta para
contribuir a la financiacin de los beneficiarios del rgimen subsidiado.
308 La Ley 361 de 1997, "por la cual se establecen mecanismos de integracin social de las personas con limitacin y se dictan otras
disposiciones", publicada en el Diario Oficial No. 42.978 del 11 de febrero de 1997, establece en el artculo 19 que "los limitados de escasos
recursos sern beneficiarios del Rgimen Subsidiado de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993". Igualmente en el artculo 29 de la
misma Ley 361 establece que sern beneficiarios del mismo Rgimen Subsidiado, las personas con limitacin que con base en certificacin
mdica autorizada no puedan gozar de un empleo mdico competitivo que les produzca ingresos al menos equivalentes al salario mnimo legal
vigente.
309 Sentencia . C-111/00. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
310 De acuerdo con el pargrafo primero del mismo artculo en el caso de los trabajadores independientes se aplicarn los siguientes principios:
a) El ingreso base de cotizacin no podr ser inferior al salario mnimo y deber guardar correspondencia con los ingresos efectivamente
percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad econmica suficiente, efecten los aportes de solidaridad previstos
en esta Ley;
b) Podrn efectuarse pagos anticipados de aportes;
c) El Gobierno Nacional establecer un sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los mismos;

118

119
para ser beneficiarios de subsidios a travs del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las
disponibilidades presupuestales.
Tambin sern afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley
100 de 1993, y se regirn por todas las disposiciones contenidas en esta Ley para todos los
efectos, los servidores pblicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente Ley.
Durante los tres (3) aos siguientes a la vigencia de la Ley 797 de 2003, los Servidores Pblicos en
cargos de carrera administrativa, afiliados al rgimen de prima media con prestacin definida
debern permanecer en dicho rgimen mientras mantengan la calidad de tales. As mismo quienes
ingresen por primera vez al Sector Pblico en cargos de carrera administrativa estarn
obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales, durante el mismo lapso.
b. En forma voluntaria: Todas las personas naturales residentes en el pas y los colombianos
domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren
expresamente excluidos por la presente Ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el pas y no estn
cubiertos por algn rgimen de su pas de origen o de cualquier otro.
Por su parte el artculo 17 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artculo 4 de la Ley 797 de
2003-, precisa que durante la vigencia de la relacin laboral y del contrato de prestacin de
servicios, debern efectuarse cotizaciones obligatorias a los regmenes del sistema general de
pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o
ingresos por prestacin de servicios que aquellos devenguen. La obligacin de cotizar cesa al
momento en que el afiliado rena los requisitos para acceder a la pensin mnima de vejez, o
cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
As las cosas para los efectos del presente proceso resulta claro que quienes contraten en la
modalidad de prestacin de servicios se encuentran obligados a afiliarse al sistema de seguridad
social tanto en materia de salud como de pensiones. Cabe precisar que si bien de acuerdo con el
artculo 282 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artculo 114 del Decreto 2150 de 1995-, las
personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestacin de servicios no
estn obligadas a acreditar afiliacin a los sistemas de salud y pensiones cuando la duracin de su
contrato sea igual o inferior a tres meses, ello no significa que la obligacin de afiliarse al sistema
de seguridad social no exista en esos casos, como lo explic la Corte en la Sentencia C-739 de
2002 en la que declar la exequibilidad por los cargos planteados en esa ocasin 311., del artculo
d) Las administradoras no podrn negar la afiliacin de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a los expresamente previstos
por las normas que las rigen;
e) Los aportes podrn ser realizados por terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por s solo la existencia de una relacin laboral;
f) Para verificar los aportes, podrn efectuarse cruces con la informacin de las autoridades tributarias y, as mismo, solicitarse otras
informaciones reservadas, pero en todo caso dicha informacin no podr utilizarse para otros fines.
Cabe precisar que la Corte en la Sentencia C-1089/ 03 M.P. lvaro Tafur Galvis declar la exequibilidad condicionada del literal a) de dicho
pargrafo. La parte rsolutiva de dicha sentencia fue del siguiente tenor: R E S U E L V E: Declarar EXEQUIBLES por los cargos formulados, los
apartes acusados del primer inciso y del pargrafo 1 del numeral 1 del artculo 15 de la Ley 100 de 1993, tal como fue modificada por el artculo
3 de la Ley 797 de 2003: por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se
adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales, en el entendido que las expresiones El ingreso base de
cotizacin no podr ser inferior al salario mnimo y deber guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado
contenidas en el literal a) del referido pargrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer
obligatoria su cotizacin.
311 La parte resolutiva de dicha sentencia seala Declarar EXEQUIBLE, pero slo por los cargos estudiados en esta Sentencia, el artculo 114
del Decreto Ley 2150 de 1995.

119

120
114 del Decreto 2150 de 1995 312. Dicha norma simplemente libera al contratista, dentro del espritu
del referido decreto por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trmites
innecesarios existentes en la Administracin Pblica", de un trmite que el Legislador consider
innecesario pero no de sus obligaciones con el sistema de seguridad social.
El acceso al sistema general de seguridad social en salud y la libertad de escogencia del
prestador de los servicios de salud313
En lo que se refiere al derecho a la seguridad social en salud, el mismo ordenamiento Superior
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de
la salud, delegando en el Legislador la competencia para sealar los trminos en los cuales la
atencin bsica ser gratuita y obligatoria, y ordenando a su vez que los servicios de salud se
organicen en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad.
De igual manera, le impone al Estado la obligacin de organizar, dirigir y reglamentar la prestacin
de los servicios de salud, de establecer las polticas para su prestacin por parte de entidades
privadas, de sealar las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares
determinando los aportes a su cargo, y de ejercer su vigilancia y control.
Con fundamento en estos objetivos constitucionales, a travs de la Ley 100 de 1993 se cre el
Sistema de Seguridad Social Integral, y junto con sus normas reglamentarias, se sealaron las
condiciones de operatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
regulndose la forma como deba prestarse y sealando las condiciones necesarias para que todas
las personas accedan a este servicio pblico. En el marco jurdico desarrollado por la Ley 100 de
1993, y de acuerdo con los principios generales consagrados en la Constitucin Poltica, el artculo
153 se ocupa de regular los principios especiales que rigen el Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Uno de tales principios es el de la libre escogencia, en virtud del cual se permite la
participacin de diferentes entidades que ofrezcan la administracin y prestacin de los servicios de
salud314, y se asegura a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de
salud y las instituciones prestadoras de los servicios de salud, de acuerdo con las condiciones de
oferta de servicios; con lo cual, a travs de dicho principio se garantiza el derecho de los afiliados al
SGSSS de elegir libremente la entidad que estar a cargo de atender sus requerimientos en salud.
Con el fin de hacer efectivo el derecho de los usuarios a la libre escogencia, el mismo artculo 153
prev sanciones en caso de su incumplimiento, remitiendo al rgimen sancionatorio al que hace
expresa referencia el artculo 230 de la misma Ley 100 de 1993 315. Cabe destacar que ste derecho
312 Artculo 114. Contratos de prestacin de servicios. El artculo 282 de la Ley 100 de 1993, quedar as:
Artculo 282. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestacin de servicios no estn obligadas a acreditar
afiliacin a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duracin de su contrato sea igual o inferior a tres
meses.
313 T-011 de 2004.
314 Mediante sentencia C-663 de 1996, la Corte Constitucional declar exequible esta norma y el artculo 156 de la misma ley, excepcin hecha
de la expresin y debern ser adoptadas por el Gobierno Nacional", incluidas en el literal m) de ste ltimo artculo.
315 Artculo 230 de la Ley 100 de 1993.
Rgimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podr imponer, en caso de violacin a las
normas contenidas en los artculos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta
hasta de 1.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta.
El certificado de autorizacin que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podr ser revocado o suspendido por la Superintendencia
mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:
1. Peticin de la Entidad Promotora de Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorizacin.

120

121
de libre escogencia constituye tambin una caracterstica bsica del Rgimen General de
Seguridad Social en Salud. En efecto, el artculo 156 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a
las caractersticas que informan el servicio de salud, establece en su literal g) que: Los afiliados al
sistema elegirn libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la
presente Ley. As mismo, escogern las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales
adscritos o con vinculacin laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella
ofrecidas.
Sobre ese particular, resulta importante destacar que el derecho fundamental de acceso a la
seguridad social, previsto de manera especfica en los artculos 48 y 49 de la Carta, comprende no
solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que adems se proyecta sobre
las garantas de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qu el
derecho a la libre escogencia, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio fundante
del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una caracterstica bsica del mismo (Ley 100
de 1993, arts. 153 y 156). Siguiendo el principio general segn el cual dentro de un Estado de
derecho los derechos y garantas no tienen un carcter absoluto, el derecho a la libre escogencia
ha sido objeto de una regulacin jurdica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y
requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable.
As, de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de libre
escogencia comporta una garanta bsica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la
Seguridad Social, y para permitir que este ltimo se materialice en una prestacin regular, continua,
oportuna y eficiente de los servicios mdicos que requieran los afiliados y que se encuentren
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Como se mencion, dentro de las razones que llevan a
los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S. o A.R.S, est entonces la de obtener la prestacin de
un buen servicio de salud, que garantice su bienestar fsico y mental, y una subsistencia en
condiciones dignas y justas. Tratndose de personas cuyas necesidades de atencin en salud
involucran procedimientos mdicos clasificados como de alto costo, en razn a las graves
patologas mdicas que les han sido diagnosticadas, tienen plena justificacin para ejercer su
derecho a la libre escogencia, no solo cuando cumplen los periodos de atencin que exige la ley,
sino tambin cuando los servicios prestados por la E.P.S. o A.R.S. escogida no es eficiente ni
adecuado a las necesidades de salud requeridas.
En este contexto, de acuerdo con el artculo 153 de la Ley 100 de 1993, aquellas entidades
promotoras de salud que incumplan las obligaciones legalmente estipuladas y desconozcan los
derechos de sus afiliados, ya sea no prestando en debida forma los servicios del Plan Obligatorio
de Salud o no garantizando el acceso y permanencia en el sistema, sern objeto de las
correspondientes investigaciones administrativas que pueda iniciar la Superintendencia Nacional, y
de las sanciones que se contemplan en la citada Ley y dems normas reglamentarias.

3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de
autorizacin.
4. Cuando la entidad ejecute practicas de seleccin adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.
PARAGRAFO 1. El Gobierno reglamentar los procedimientos de fusin, adquisicin, liquidacin, cesin de activos, pasivos y contratos, toma de
posesin para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada
prestacin del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pblica en el sistema.
PARAGRAFO 2. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de inspeccin, control y vigilancia respecto de las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurdica.

121

122
El acceso al sistema general de seguridad social en salud y la libertad de escogencia del
prestador de los servicios de salud316
En lo que se refiere al derecho a la seguridad social en salud, el mismo ordenamiento Superior
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de
la salud, delegando en el Legislador la competencia para sealar los trminos en los cuales la
atencin bsica ser gratuita y obligatoria, y ordenando a su vez que los servicios de salud se
organicen en forma descentralizada, por niveles de atencin y con participacin de la comunidad.
De igual manera, le impone al Estado la obligacin de organizar, dirigir y reglamentar la prestacin
de los servicios de salud, de establecer las polticas para su prestacin por parte de entidades
privadas, de sealar las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares
determinando los aportes a su cargo, y de ejercer su vigilancia y control.
Con fundamento en estos objetivos constitucionales, a travs de la Ley 100 de 1993 se cre el
Sistema de Seguridad Social Integral, y junto con sus normas reglamentarias, se sealaron las
condiciones de operatividad del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS),
regulndose la forma como deba prestarse y sealando las condiciones necesarias para que todas
las personas accedan a este servicio pblico. En el marco jurdico desarrollado por la Ley 100 de
1993, y de acuerdo con los principios generales consagrados en la Constitucin Poltica, el artculo
153 se ocupa de regular los principios especiales que rigen el Sistema General de Seguridad Social
en Salud. Uno de tales principios es el de la libre escogencia, en virtud del cual se permite la
participacin de diferentes entidades que ofrezcan la administracin y prestacin de los servicios de
salud317, y se asegura a los usuarios libertad en la escogencia entre las entidades promotoras de
salud y las instituciones prestadoras de los servicios de salud, de acuerdo con las condiciones de
oferta de servicios; con lo cual, a travs de dicho principio se garantiza el derecho de los afiliados al
SGSSS de elegir libremente la entidad que estar a cargo de atender sus requerimientos en salud.
Con el fin de hacer efectivo el derecho de los usuarios a la libre escogencia, el mismo artculo 153
prev sanciones en caso de su incumplimiento, remitiendo al rgimen sancionatorio al que hace
expresa referencia el artculo 230 de la misma Ley 100 de 1993 318. Cabe destacar que ste derecho
de libre escogencia constituye tambin una caracterstica bsica del Rgimen General de
Seguridad Social en Salud. En efecto, el artculo 156 de la Ley 100 de 1993, al hacer referencia a
316 T-011 de 2004.
317 Mediante sentencia C-663 de 1996, la Corte Constitucional declar exequible esta norma y el artculo 156 de la misma ley, excepcin hecha
de la expresin y debern ser adoptadas por el Gobierno Nacional", incluidas en el literal m) de ste ltimo artculo.
318 Artculo 230 de la Ley 100 de 1993.
Rgimen Sancionatorio. La Superintendencia Nacional de Salud, previa solicitud de explicaciones, podr imponer, en caso de violacin a las
normas contenidas en los artculos 161, 168, 178, 182, 183, 188, 204, 210, 225 y 227, por una sola vez, o en forma sucesiva, multas en cuanta
hasta de 1.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes a favor de la subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garanta.
El certificado de autorizacin que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podr ser revocado o suspendido por la Superintendencia
mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos:
1. Peticin de la Entidad Promotora de Salud.
2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorizacin.
3. Cuando la entidad no haya iniciado su actividad en un plazo de 3 meses contados a partir de la fecha de otorgamiento del certificado de
autorizacin.
4. Cuando la entidad ejecute practicas de seleccin adversa.
5. Cuando se compruebe que no se prestan efectivamente los servicios previstos en el Plan de Salud Obligatorio.
PARAGRAFO 1. El Gobierno reglamentar los procedimientos de fusin, adquisicin, liquidacin, cesin de activos, pasivos y contratos, toma de
posesin para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada
prestacin del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pblica en el sistema.
PARAGRAFO 2. La Superintendencia Nacional de Salud ejercer las funciones de inspeccin, control y vigilancia respecto de las Entidades
Promotoras de Salud, cualquiera que sea su naturaleza jurdica.

122

123
las caractersticas que informan el servicio de salud, establece en su literal g) que: Los afiliados al
sistema elegirn libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la
presente Ley. As mismo, escogern las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales
adscritos o con vinculacin laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella
ofrecidas.
Sobre ese particular, resulta importante destacar que el derecho fundamental de acceso a la
seguridad social, previsto de manera especfica en los artculos 48 y 49 de la Carta, comprende no
solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que adems se proyecta sobre
las garantas de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del sistema. Ello explica por qu el
derecho a la libre escogencia, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio fundante
del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una caracterstica bsica del mismo (Ley 100
de 1993, arts. 153 y 156). Siguiendo el principio general segn el cual dentro de un Estado de
derecho los derechos y garantas no tienen un carcter absoluto, el derecho a la libre escogencia
ha sido objeto de una regulacin jurdica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y
requisitos para que pueda ejercerse en forma razonable. As, de acuerdo con los lineamientos
constitucionales y legales, el ejercicio del derecho de libre escogencia comporta una garanta
bsica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que
este ltimo se materialice en una prestacin regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios
mdicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.
Como se mencion, dentro de las razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S.
o A.R.S, est entonces la de obtener la prestacin de un buen servicio de salud, que garantice su
bienestar fsico y mental, y una subsistencia en condiciones dignas y justas. Tratndose de
personas cuyas necesidades de atencin en salud involucran procedimientos mdicos clasificados
como de alto costo, en razn a las graves patologas mdicas que les han sido diagnosticadas,
tienen plena justificacin para ejercer su derecho a la libre escogencia, no solo cuando cumplen
los periodos de atencin que exige la ley, sino tambin cuando los servicios prestados por la E.P.S.
o A.R.S. escogida no es eficiente ni adecuado a las necesidades de salud requeridas. En este
contexto, de acuerdo con el artculo 153 de la Ley 100 de 1993, aquellas entidades promotoras de
salud que incumplan las obligaciones legalmente estipuladas y desconozcan los derechos de sus
afiliados, ya sea no prestando en debida forma los servicios del Plan Obligatorio de Salud o no
garantizando el acceso y permanencia en el sistema, sern objeto de las correspondientes
investigaciones administrativas que pueda iniciar la Superintendencia Nacional, y de las sanciones
que se contemplan en la citada Ley y dems normas reglamentarias.
Caso concreto
Por fuera de las condiciones legalmente establecidas y descritas en los numerales 4 y 9 del
artculo 14 del Decreto 1485 de 1994, impedir a los usuarios del SGSSS trasladarse de una E.P.S. a
otra, conlleva la imposicin una limitacin ilegtima que afecta el acceso pleno al sistema de
seguridad social en salud y pone en peligro los derechos a la dignidad, a la salud e incluso a la vida
misma de los afiliados. Dicho proceder resulta ms gravoso tratndose de personas urgidas de
recibir una atencin mdica oportuna, permanente y de calidad dadas las graves afecciones que
padecen, como es el caso del actor, quien precisamente, como consecuencia de la negativa de
aceptar su traslado, se ha visto obligado a permanecer en una E.P.S. donde los servicios mdicos
requeridos no se ofrecen de manera completa, y se han visto interrumpidos o suspendidos sin justa
causa. Esta circunstancia, le impone al demandante una carga adicional no regulada que hace

123

124
nugatorio el ejercicio pleno de sus derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas, mxime si
se tiene en cuenta que padece de una enfermedad catastrfica no definida en la accin de tutela
cuya calificacin es reconocida.
Y es que, en la medida en que el actor alega que su traslado obedece a problemas en la prestacin
del servicio de salud por parte de la E.P.S., no es posible que le exija a ste el cumplimiento de la
condicin prevista en el numeral 9 del artculo 14 del Decreto 1485 de 1994, consistente en el
deber de permanecer en la E.P.S. inicialmente escogida por un periodo de dos aos cuando se
trata de pacientes sometidos a tratamiento de alto costo, ya que la aludida condicin no es exigible
cuando el cambio se justifica en la deficiente o mala prestacin del servicio de salud, por ser
precisamente dicha circunstancia una excepcin a la regla. De esta manera, en tanto el accionante
pone de presente los inconvenientes que ha tenido con la E.P.S para obtener el continuo y
adecuado tratamiento a la enfermedad que padece, lo que reconoce la misma E.P.S., se configuran
los presupuestos de hecho y de derecho que justifican la necesidad de que opere el traslado
solicitado por el actor.
A este respecto, es importante recordar que la ineficiente prestacin de los servicios mdicos por
parte de la E.P.S. en razn a la demora o no entrega por parte de dicha E.P.S. de los medicamentos
requeridos por el accionante, lo llevaron en una primera oportunidad a promover una accin de
tutela. Y an cuando se profiri una decisin judicial que ampar sus derechos fundamentales, con
posterioridad a tal decisin la calidad del servicio de salud prestado no mejor sustancialmente. Es
precisamente este hecho lo que demuestra que el actor viene siendo objeto de una mala prestacin
del servicio por parte y, en consecuencia, lo que justifica su decisin de traslado, amparado como
se ha dicho en el numeral (9) noveno del artculo 14 del Decreto 1485 de 1994; artculo que a su
vez, en el ordinal (2) segundo del numeral (7) sptimo, califica como una practica no autorizada
que afecta el derecho a la libre escogencia y que da lugar a la imposicin de las sanciones
previstas en el artculo 230 de la Ley 100 de 1993, el utilizar por parte de las E.P.S. mecanismos de
afiliacin que discriminen a cualquier persona por causa de un estado previo, actual o potencial de
salud. En igual medida el propio numeral (9) noveno advierte la imposicin de sanciones cuando
no se autoriza el traslado por mala prestacin del servicio de salud.
En este punto, es imprescindible recordar que el traslado de una E.P.S. a otra, no puede suponer la
suspensin o interrupcin injustificada en la prestacin de los servicios mdicos, pues la atencin
en salud es un servicio pblico que se rige por los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (C.P. art 49 y art. 2 de la Ley 100 de 1993), teniendo adems, como una de sus
principales caractersticas, la continuidad en la prestacin del mismo. 319 Evidentemente cuando
opere el traslado solicitado por el afiliado, este se deber cumplir con el procedimiento sealado por
el artculo 45 del Decreto 806 de 1998. 320
No obstante lo anterior, la Sala es conciente que ordenarle a la E.P.S. admitir el traslado del
demandante, y en consecuencia, asumir el tratamiento de alto costo requerido por ste, puede
generarle una carga econmica adicional no prevista, tal como lo aduce dicha entidad. Esta
319 Op cit.
320 Artculo 45 del Decreto 806 de 1998. Libertad de afiliacin por parte del afiliado. La afiliacin a una cualquiera de las entidades promotoras
de salud, EPS, en los regmenes contributivos y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado.
(...).
Cuando el afiliado se traslada de entidad promotora de salud, en el formulario de registro de novedades y traslados definido por la
Superintendencia Nacional de Salud, deber consignarse que la decisin de traslado ha sido tomada de manera libre y espontnea.

124

125
circunstancia especfica, impone al Despacho el deber de referirse al tema del equilibrio econmico
del SGSSS, con el propsito de hacer claridad sobre la poltica legal existente en esta materia.
Eficiencia y sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Regulacin
legal para impedir la concentracin de pacientes sometidos a tratamientos de alto costo en
algunas entidades prestadoras de servicios de salud
Como ha quedado explicado, aun cuando el Sistema General de Seguridad Social en salud
garantiza a sus afilados el derecho a la libre escogencia, tambin establece lmites razonables a
su ejercicio, particularmente, respecto de personas que se encuentran sometidas a tratamientos de
alto costo. En este ltimo caso, la regulacin sobre la materia persigue dos objetivos
fundamentales: (i) de un lado, garantizar a los afiliados un servicio ms eficiente y de mayor calidad,
(ii) y del otro, propender porque los costos de tales tratamientos se distribuyan en forma equitativa
entre las distintas entidades que participan en la prestacin del servicio de salud, en aras de
mantener el equilibrio del sistema.
De acuerdo con los lineamientos legales expuestos, cuya finalidad esta justificada en la necesidad
de garantizar el equilibrio econmico del SGSSS y la ptima y continua prestacin del servicio por
ellos suministrado, esta Sala de Revisin considera que la E.P.S. deber aceptar la solicitud de
traslado que en reiteradas oportunidades le ha presentado el seor, siempre y cuando ste ltimo
mantenga inters en trasladarse a dicha E.P.S. Si ello ocurre, en vista de los altos costos que la
E.P.S. debe asumir para continuar con el tratamiento del cual es objeto el accionante, esta E.P.S.
podr reclamar de la E.P.S. la cofinanciacin del mismo en los trminos sealados en el artculo 4
del Acuerdo. 000245, es decir, exigir de la E.P.S. el pago proporcional de los costos que se causen
durante el primer ao del traslado del seor.
De igual forma, y de conformidad con lo sealado en el artculo 4 del Acuerdo 245 de 2003, el
Ministerio de Proteccin Social deber indicar de manera precisa, el porcentaje del costo del
tratamiento que la E.P.S. deber asumir, as como el procedimiento a seguir para el correspondiente
cobro, si no lo ha hecho de manera general.
Improcedencia de la accin de tutela para obtener el reembolso de dinero 321
Para esta Sala, antes de fallar el caso que nos ocupa, es necesario reiterar una vez ms, el deber
que tienen los jueces de verificar, cuales son los derechos fundamentales que van a ser protegidos
con su decisin, pues la idea del constituyente al crear la accin de tutela, como un mecanismo
preferente y sumario, fue precisamente la proteccin de los derechos fundamentales y no la
creacin de un procedimiento paralelo o complementario a los ya existentes en nuestra la
legislacin. (Sent. T-015/03, M.P. Alfredo Beltrn Sierra). 322
Por lo tanto, es preciso entonces recordar que la accin de tutela es de naturaleza residual y
subsidiaria, es decir, procede cuando el afectado no cuente con ningn otro mecanismo de
defensa judicial para la satisfaccin de sus pretensiones. Y si bien, en contadas ocasiones, esta
Corporacin ha ordenado la proteccin de ciertos derechos que pueden ser discutidos a travs de
otra jurisdiccin, la proteccin a sido excepcional, por ser evidente que de otra manera, se
321 T-616 de 2004.

322 Sent. T-015/03, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

125

126
afectaran derechos de naturaleza fundamental o a efectos de equilibrar la relacin existente entre
el titular de esos derechos y la institucin obligada a su reconocimiento.
En estas condiciones, slo si se demuestra que se estn lesionando los intereses de una persona,
la accin de tutela ser el mecanismo procedente, a efectos de lograr la proteccin efectiva de los
derechos de quien acude a ella 323. Una vez hecha la aclaracin precedente, procede la Sala a
analizar, si en el caso sometido a revisin, existe vulneracin de algn derecho fundamental. La
pretensin principal de este asunto, se concreta en obtener el reembolso de una suma de dinero
sufragada por el actor, para atender los gastos mdicos para el tratamiento de su enfermedad. De
igual forma, se solicita, se suministre un medicamento, que segn la entidad demandada, se
encuentra fuera del P.O.S.
Respecto al tema de la utilizacin de la accin de tutela para buscar el reembolso de dineros
sufragados por los tutelantes, esta Corporacin en reiteradas ocasiones ha manifestado:
En cuanto a la pretensin relacionada con el reembolso de dineros gastados por el hijo de la
afiliada en el tratamiento de su madre, en repetidas oportunidades la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que, en casos como en el presente la tutela slo procede cuando la
accin u omisin de la entidad encargada de prestar el servicio pblico de salud, amenaza o
vulnera derechos fundamentales, en manera alguna para definir obligaciones en dinero, cuyo
pronunciamiento corresponde a la jurisdiccin ordinaria. En consecuencia, no es posible obtener
por va de tutela el pago de dichas sumas, dado que existe un mecanismo alternativo de defensa
judicial, al cual deber acudir si considera que tiene derecho a dicho reconocimiento. (cursiva y
subrayado fuera del texto original) (Corte Constitucional, sentencia T-104 de 2000) 324
Por lo anteriormente expuesto, dentro de los cometidos propuestos con la creacin de la accin de
tutela, por el constituyente de 1991, no est ordenar el reembolso de sumas de dinero sufragadas
por los actores, mxime si en el caso bajo estudio se tiene en cuenta que aunque en su momento
se lleg a necesitar la prestacin de servicios mdicos, el peticionario, obtuvo la atencin mdica
que demandaba para ese entonces. Es preciso concluir que, sobre este punto, la tutela no puede
en este caso proceder, como ya se dijo, para ordenar a la entidad accionada, reembolsar sumas de
dinero pendientes, y que fueron pagadas por el tutelante, pues para hacer efectiva esta acreencia,
cuenta con otro medio de defensa judicial.
Con la negativa de las Empresas Promotoras de Salud de no otorgar medicamentos,
excluidos del Plan Obligatorio de Salud POS., se puede poner en peligro los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad fsica. Reiteracin de -jurisprudenciaHan sido innumerables los pronunciamientos de esta Corte en el sentido de que, el derecho a la
salud guarda una estrecha relacin con el derecho a la vida, de suerte que, dependiendo de las
circunstancias en particular, la negativa de los medicamentos excluidos del POS puede poner en
riesgo el derecho a la vida. En otras palabras, el derecho a la salud, pese a no considerarse por si

323 Sent. T-015/03, M.P. Alfredo Beltrn Sierra.


324 Para una mayor ilustracin consultar las siguientes sentencias entre otras T- 1219/03, T- 414/01, T- 385/02, T- 015/03.

126

127
mismo un derecho fundamental, cuando se tiene una relacin inescindible con el derecho a la vida,
adquiere tal calidad.
Sobre el tema expuesto, en la sentencia T- 053 de 2004, con ponencia del Magistrado Alfredo
Beltrn Sierra se manifest:
[l]as Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) tienen la obligacin de suministrar a sus afiliados
medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.) cuando: (i) la falta del
medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad
fsica; (ii) el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el Plan
Obligatorio de Salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan; (iii) el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S. est
legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a l por otro plan de salud; y (iv) que el
medicamento haya sido prescrito por un mdico adscrito la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado
el paciente que demanda el servicio. 325
2.2. De los elementos fcticos que debe verificar el juez de tutela en un caso concreto para
determinar si el anterior precedente es aplicable o no, ocupa un lugar destacado establecer si en
realidad el afiliado necesita el medicamento o el tratamiento solicitado, esto es, si en realidad
estn comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la salud del paciente. La urgencia
con la que se requiere el servicio, ms la imposibilidad de costearlo, son los elementos centrales
que llevan al juez a tutelar los derechos de una persona en un caso de este tipo. Ahora bien,
definir el carcter de necesidad es un asunto primordialmente tcnico que por lo general supone
conocimientos cientficos de los cuales los jueces carecen, por lo que es preciso fijar un criterio
objetivo en el cual el funcionario judicial pueda sustentar su decisin. 326
2.3. La jurisprudencia constitucional ha sealado en repetidas ocasiones que el criterio al cual se
debe remitir el juez de tutela en estos casos es la opinin del mdico tratante, en cuanto se trata
de una persona calificada profesionalmente (conocimiento cientfico mdico), que atiende
directamente al paciente (conocimiento especfico del caso), en nombre de la entidad que le
presta el servicio (competencia para actuar en nombre de la entidad). Esa es la fuente, de
carcter tcnico, a la que el juez de tutela debe remitirse para poder establecer qu
medicamentos o qu procedimientos requiere una persona. 327
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el dictamen del mdico tratante es
necesario, pues si no se cuenta con l, no es posible que el juez de tutela, directamente, imparta
la orden, 328 as otros mdicos lo hayan sealado, o estn dispuestos a hacerlo. 329 De forma
similar, la jurisprudencia ha considerado que el concepto del mdico tratante prevalece cuando
se encuentra en contradiccin con el de funcionarios de la E.P.S.: la opinin del profesional de
325 Al respecto puede verse las sentencias SU-480/97 (M.P. Alejandro Martnez Caballero); T-236/98 (M.P. Fabio Morn Daz); T-691/98 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell) y, la SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
326 Sentencia T-597/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil
327 Esta posicin ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271/95 (M.P. Alejandro Martnez Caballero), SU-480/97 (M.P. Alejandro Martnez
Caballero) y SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)
328 Sentencia T-378/00 (M.P. Jos Gregorio Hernndez)
329 Sentencia T-665/97 (M.P. Alejandro Martnez Caballero). Decisin reiterada recientemente en las sentencias T-749/01 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra) y T-256/02 (M.P. Jaime Araujo Rentera).

127

128
la salud debe ser tenida en cuenta prioritariamente por el juez. (Corte Constitucional. Sentencia
T-344 de mayo 9 de 2002)
Siguiendo la doctrina constitucional sobre los derechos fundamentales sostenida por esta
Corporacin en diferentes providencias, la proteccin del derecho a la vida se extiende por encima
de cualquier discusin de orden legal o reglamentaria, por ello, es obligacin del juez constitucional
atender efectivamente la proteccin de este derecho cuando de las probanzas que obran en el
expediente, se verifique su quebrantamiento. En consecuencia, () la aplicacin concreta de un
sistema legal regulatorio de carcter general, como el de seguridad social en salud, en la medida en
que implique la exclusin de determinados servicios sin consideracin de las situaciones
particulares a que ello d lugar, puede resultar lesionando derechos fundamentales de las
personas.330
La licencia de maternidad y su proteccin constitucional. Reiteracin de jurisprudencia 331
El artculo 43 de la Constitucin Poltica dispone que la mujer no podr ser sometida a ninguna
clase de discriminacin y que durante el embarazo y despus del parto gozar de especial
asistencia y proteccin del Estado. La licencia de maternidad constituye una de las prestaciones
econmicas que representan la materializacin de los derechos constitucionales consagrados a
favor de la mujer. Dada la naturaleza econmica de esta prestacin, su reconocimiento hace parte
de los derechos de segunda generacin, por lo que, por principio, la solucin de las controversias
que sobre ella resulten ser de competencia de la jurisdiccin ordinaria.
No obstante lo anterior, la Corte ha sostenido que esta regla general sobre la licencia de maternidad
no se opone a que, bajo determinadas circunstancias, la accin de tutela constituya el mecanismo
de defensa judicial al cual pueda acudirse para lograr la realizacin del derecho. Ello acontece en
los eventos en que se evidencie una relacin de conexidad entre el desconocimiento del derecho a
la licencia de maternidad y la vulneracin o amenaza de un derecho fundamental de la mujer o de
su hijo. Esta apreciacin se sustenta, adems, en la necesidad de proteger otros derechos
fundamentales de los que es titular la mujer embarazada, como la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad.
As mismo, la proteccin durante el embarazo y el perodo posterior al parto tiene como finalidad la
garanta de los derechos a la vida y a la integridad fsica del que est por nacer y de los nios,
cuyos derechos prevalecen sobre los de los dems (C.P., arts. 1, 16, 44 y 50) 332. La proteccin de la
mujer gestante y de su hijo tambin est relacionada con el deber del Estado y de la sociedad de
garantizar la proteccin integral de la familia, como ncleo fundamental de la sociedad (C.P., art.
42). Para la Corte, este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es tambin expresin
de la centralidad que ocupa la familia en el orden constitucional colombiano, ya que sta es la
institucin bsica de la sociedad, por lo cual recibe una proteccin integral de parte de la sociedad y
del Estado (CP art. 5 y 42). En efecto, si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de

330 Sentencia T-597/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)


331 T-615 de 2004.
332 Ver, Corte Constitucional. Sentencia T-1014/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

128

129
tenerlo, no recibieran un apoyo especfico, los lazos familiares podran verse gravemente
afectados333.
El amparo de la maternidad encuentra soporte adicional en normas del derecho internacional sobre
derechos humanos, que han sido incorporados en el ordenamiento nacional por el legislador
colombiano. En la sentencia T-486 de 2003, esta misma Sala de Revisin seal que La
obligatoriedad de la proteccin de la maternidad tiene sustento adicional en normas del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos que, al ser incorporadas al ordenamiento jurdico interno,
hacen parte del bloque de constitucionalidad. El artculo 11-2 de la Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de discriminacin contra la mujer 334, dispone que los Estados Partes debern
establecer medidas para impedir la discriminacin por razones del matrimonio o maternidad, entre
ellas la de (i) prohibir el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la
discriminacin en los despidos sobre la base del estado civil e (ii) implantar la licencia de
maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo
previo, la antigedad o los beneficios sociales. Estas medidas se entienden en consonancia con lo
consagrado en el artculo 12-2 de la misma Convencin respecto de la garanta para la mujer
consistente en el suministro los servicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el
perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario..
La jurisprudencia constitucional, en atencin al vnculo existente entre el derecho a la licencia de
maternidad y la efectividad de diversos derechos fundamentales de la trabajadora y de su hijo,
precis en la sentencia T-765 de 2000 335 las condiciones de procedencia de la accin de tutela para
obtener el reconocimiento y pago de dicha prestacin:
a) Si bien el artculo 43 de la Carta consagra un derecho prestacional en favor de la
mujer y el recin nacido, ste puede adquirir el rango de fundamental por conexidad con
otros derechos como la vida digna, la seguridad social y la salud de la madre y del bebe.
De ah que, en algunas ocasiones, los derechos a la especial asistencia y proteccin
durante y despus del embarazo, adquieren categora ius fundamental. Sentencias T-175
de 1999, T-210 de 1999, T-362 de 1999, T-496 de 1999.
b) El derecho al pago de la licencia de maternidad adquiere relevancia constitucional cuando
su vulneracin o amenaza afectan el mnimo vital de la madre y el recin nacido. Sentencias
T-568 de 1996, T-104 de 1999, T-365 de 1999, T-458 de 1999,
c) En virtud de lo anterior, el pago de la prestacin econmica debe discutirse ante la
jurisdiccin ordinaria competente, salvo si existe afectacin del mnimo vital, en cuyo
caso, adquiere competencia la jurisdiccin constitucional. Sentencias T-139 de 1999, T210 de 1999.
d) En aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye salario de la mujer
gestante y ste es su nico medio de subsistencia y el de su hijo, la accin de tutela
procede para proteger el mnimo vital. Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.
333 Corte Constitucional. Sentencia C-470/97.
334 La Convencin fue incorporada a la legislacin interna a travs de la Ley 51 de 1981.
335 M.P. Alejandro Martnez Caballero.

129

130

De conformidad con lo sealado, compete a la jurisdiccin ordinaria pronunciarse acerca de las


controversias que se susciten en torno al derecho al reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad, a menos que se compruebe que la ausencia del pago, cuando se tiene el derecho,
vulnere por conexidad los derechos al mnimo vital y la vida en condiciones dignas de la trabajadora
y de su hijo, caso en el cual ser procedente el amparo constitucional.
Reiteracin de jurisprudencia. La seleccin de los beneficiarios en el SISBEN336
El actual sistema general de seguridad social en salud, establecido en Colombia a travs de la ley
100 de 1993, previ la existencia de dos regmenes distintos que se aplican dependiendo de la
capacidad econmica de las personas. En la sentencia T350 de 2002 fueron analizados estos
regmenes, sealndose que el contributivo esta dirigido a aquella poblacin con capacidad de
pago, quienes realizan aportes peridicos para lograr la financiacin del sistema, mientras que el
subsidiado est orientado a materializar la prestacin del servicio de salud para aquellas personas
que debido a su situacin econmica, estn imposibilitadas para aportar al sistema.
Para orientar y focalizar de forma efectiva los recursos del rgimen subsidiado de salud, est
previsto el Sistema de Seleccin de Beneficiarios para programas sociales (SISBEN), a travs del
cual las entidades territoriales pueden determinar las personas que sern beneficiarias de los
programas sociales dirigidos a la poblacin ms pobre y vulnerable. En este orden de ideas, el
SISBEN es un sistema de informacin con el cual se identifican las condiciones socioeconmicas
de las personas, para ubicar a la poblacin ms pobre y vulnerable en cada municipio. Aquellas
personas que despus de serles aplicada la Ficha de Clasificacin Socioeconmica, quedan
clasificadas en los niveles 1 y 2, acceden al Rgimen Subsidiado en Salud. En el caso de Bogot,
la entidad encargada de administrar el SISBEN es el Departamento Administrativo de Planeacin
Distrital337, quien despus de realizar la encuesta remite la informacin a la Secretara Distrital de
Salud, entidad encargada de establecer cul administradora del rgimen subsidiado (ARS) prestar
los servicios de salud a estas personas.
Con todo, la Corte en reiteradas ocasiones, ha identificado deficiencias en la aplicacin del
SISBEN338, las cuales, dependiendo de los casos concretos, podran lesionar y afectar derechos
fundamentales como la igualdad, la vida, la salud y el habeas data. Por ejemplo, en la sentencia T
177 de 1999, esta Corporacin analiz el caso de una persona a quien le realizaron la encuesta
SISBEN y qued clasificada en el nivel cinco, a pesar de estar en precarias condiciones de salud,
no contar con ingresos y vivir en una pieza de alquiler. En esa ocasin, la Corte seal que la
regulacin del SISBEN era ineficiente para detectar a las personas pobres y que se encontraban en
circunstancias de debilidad manifiesta. Al respecto, se dijo lo siguiente:
La regulacin del SISBEN es ineficiente y contraria al orden pblico de la salud, por las
mismas razones que la hacen dar lugar a violaciones sistemticas del derecho a la igualdad:
a) no permite recolectar los datos relevantes para diferenciar las personas que estn
336 T-579 de 2004.
337 Decreto Distrital No. 583 de 1999
338 Al respecto pueden consultarse las sentencias T 307 de 1999, T 185 de 2000, T 1083 de 2000 y T 1063 de 2001 entre otras.

130

131
expuestas al riesgo de sufrir una u otra enfermedad, de las que han sido efectivamente
contagiadas o contrado la enfermedad por otra va, y no posibilita distinguir entre las
personas que sufren un padecimiento, a las afectadas de manera temporal de las enfermas
crnicas, permanentes y terminales; de esa manera, el funcionario departamental o
municipal encargado de decidir a quines se otorgar la calidad de beneficiarios del rgimen
subsidiado de seguridad social en salud, no puede - aunque quiera hacerlo -, promover "las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva", ni adoptar "medidas a favor de grupos
discriminados o marginados"; b) hace nugatorio el derecho de defensa de quienes resultan
discriminados o pertenecen a uno de los grupos que lo vienen siendo, pues para cambiar su
calificacin, slo les permite solicitar una nueva aplicacin de los mismos formularios, que no
puede arrojar resultados distintos a los originales hasta que el dao sea irremediable. En el
caso de Y, el paciente muri sin el tratamiento mdico que requera, y sin que variara para
nada su calificacin como aspirante a beneficiario del SISBEN; ms an, si se vuelven a
aplicar los cuestionarios a su anciana madre, sta tampoco ahora calificara para
beneficiaria.
Por las anteriores razones, la Corte ha sealado que las personas tienen derecho a la actualizacin
e inclusin de sus datos en el SISBEN 339 no slo porque sta facultad se encuentra ntimamente
vinculada con el derecho al habeas data administrativo, sino tambin porque en estos casos
especficos, estn de por medio los derechos a la salud y a la vida de los asociados. En
consecuencia, la Corte ha ordenado a las entidades correspondientes, que efecten nuevamente
las encuestas a quienes lo solicitan, incluyan la informacin en el banco de datos y les informen si
efectivamente tiene derecho o no a beneficiarse del rgimen subsidiado de salud.
Por ejemplo, en la sentencia T190 de 2001, esta Corporacin analiz el caso de una mujer en
estado de embarazo, a quien se la clasific en un nivel del SISBEN distinto al 1 o 2, porque viva en
un barrio de estrato tres. La demandante en esa ocasin, seal que no se tuvo en cuenta su
precaria condicin econmica y el hecho de estar viviendo como inquilina en una habitacin que no
tena ni siquiera nomenclatura propia. La Corte concedera el amparo al derecho al Habeas Data,
entre otras, por las siguientes razones:
Ahora bien, como la peticionaria se queja de que, con base en la clasificacin
socioeconmica - de nivel 2- no se le presta la atencin mdica requerida y, teniendo en
cuenta adems que la Secretara de Planeacin Municipal de Medelln inform al juez de
instancia que en la base de datos no aparece la solicitante, a pesar de que ella afirma que
en otro tiempo fue beneficiaria de los servicios de salud, y de que en el expediente aparece
la encuesta SISBEN que hizo la empresa social del Estado "Metrosalud", y con el fin de
proteger el derecho a la actualizacin e inclusin de datos, esta Sala estima procedente
ordenar a la Secretara de Planeacin Municipal de Medelln que, dentro las cuarenta y ocho
horas (48) horas siguientes a la notificacin del presente fallo, se efecte nuevamente
encuesta SISBEN a la demandante, se incluya la informacin respectiva en el banco de
datos de ese sistema, y se le informe si, de acuerdo con el resultado obtenido, tiene derecho
a beneficiarse del rgimen subsidiado de salud.
Medicamentos y tratamientos excluidos del POS
339 Cf. Sentencia T 258 de 2002

131

132
De igual forma, la corte ha sealado que la salud tiene el carcter de derecho fundamental por
conexidad con el derecho a la vida, en aquellos casos en los cuales a un paciente se le deniega la
prestacin de un servicio que no est incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud, y con ste
hecho se pone en riesgo su integridad. De forma reiterada, la jurisprudencia constitucional ha
justificado la procedencia de la accin de tutela, especialmente cuando ha podido probarse que no
prestar un tratamiento o no suministrar medicamentos que estn por fuera del POS y que han sido
prescritos por la misma EPS o ARS, afectara o pondra en peligro los derechos a la vida y a la
dignidad humana. Desde las sentencias T-406 de 1992 y T -571 de 1992 fue expuesto este criterio
de la siguiente manera:
"Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como
tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificacin en virtud de
la ntima e inescindible relacin con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueron
protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionara la vulneracin o amenaza de los
segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere
esta categora cuando la desatencin del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho
a la vida."
Tal lnea fue recogida en la sentencia T-419 de 2001 340 en donde la Corte seal lo siguiente 341:
"La Corte Constitucional, desde tiempo atrs, ha reconocido la procedencia de la accin de
tutela para solicitar la efectividad de los derechos denominados simplemente prestacionales,
sociales o econmicos y no contemplados como fundamentales en la Carta, bajo la
condicin de que su vulneracin ponga en duda la efectividad de stos ltimos 342.
Lo anterior teniendo en cuenta la estrecha relacin existente entre la salud y el derecho a
vivir con dignidad, porque, adems, no se puede desconocer que la realidad econmica en
muchos casos impide que las personas atiendan, con recursos propios, sus requerimientos
de salud y los de sus familiares enfermos, aunque sean apremiantes. Y cuando el estado de
salud pone en riesgo la existencia misma del invocante, no cabe duda que la accin de
tutela se presenta como el nico medio capaz de evitar el acaecimiento de un perjuicio
irremediable."
Con base en esas consideraciones, la Corte ha construido diversas subreglas con las cuales
determinar si en un caso concreto procede la accin de tutela, inaplicando la regulacin establecida
en el POS. Ha indicado que tal situacin ocurre, especialmente cuando (i) la falta del medicamento
o el procedimiento excluido por la norma legal o reglamentaria amenace los derechos
fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado. (ii) se trate de un medicamento o
tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan,
siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mnimo vital del
paciente. (iii) Cuando el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o
340 M.P. lvaro Tafur.
341 Al respecto pueden consultarse las sentencias T - 533 de 1992, T - 527 de 1992, T - 597 de 1993, T - 005 de 1995, T - 271 de 1995, SU - 111
de 1997, T - 378 de 1997, T - 1006 de 1999, T - 1103 de 2000
342 En relacin con la naturaleza de los derechos prestacionales y la condicin por la cual pueden hacerse efectivos por va de tutela, se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias T-597 de 1993, T-467 de 1994, T-207 de 1995, T-162 de 1996, T-270 de 1997 y T-0120 de 1999.

132

133
tratamiento requerido, y no puede acceder a l por ningn otro modo o sistema. (iv) Cuando el
medicamento o tratamiento ha sido prescrito por un mdico adscrito a la E.P.S. a la cual se halle
afiliado el demandante 343. En estos eventos, como ha sido dicho, la salud es un derecho
fundamental por su conexidad con el derecho a la vida. Y en esos casos concretos, la accin de
tutela procede para buscar su proteccin.
Continuidad en la prestacin del servicio pblico de salud. No pago de aportes patronales344
Esta Sala considera menester recordar que no le es dable a una E.P.S. suspender la atencin de
los afiliados o sus beneficiarios, cuyos empleadores, an habiendo efectuado las correspondientes
deducciones de sus salarios, no hayan efectuado el pago de los aportes. La jurisprudencia de la
Corte ha sealado que una E.P.S. no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario
para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando, entre otros, el argumento de
que la persona encargada de hacer los aportes dej de pagarlos 345. As mismo, esta Corporacin se
ha encargado en reiteradas ocasiones de establecer la distincin entre la relacin de las EPS
(quienes deben prestar el servicio pblico de salud) y los empleadores (quienes tienen la obligacin
legal de recaudar los aportes), por una parte, y la relacin de los afiliados, cotizantes y
beneficiarios, con las EPS. En la sentencia C-177 de 1998 (M.P. Alejandro Martnez Caballero) la
Corte indic al respecto,
() las relaciones jurdicas que surgen entre el empleador y la entidad de seguridad social
son jurdicamente separables de aquellas que se derivan del vnculo entre el trabajador y los
entes que administran los recursos destinados a la prestacin de los servicios de salud,
puesto que aun en caso en que se imponga una sancin por omisin y que se logre el pago
de la cotizacin, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se
garantice la efectividad del mismo (C.P. artculo 2). ()
() la jurisprudencia es unnime en relacin con la imposibilidad de que la responsabilidad
por el no pago de los aportes patronales recaiga sobre el trabajador, pues esto implicara
trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razn jurdica atendible, las nocivas
consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal. 346 Por consiguiente, si el
empleador no efecta oportunamente las transferencias de los aportes obrero- patronales en
materia de salud, que efectivamente fueron deducidos de los salarios, las consecuencias
jurdicas de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud, 347 ms
an cuando la omisin del empleador es incompatible con la confianza depositada por el
trabajador, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultara de ese modo
quebrantado348.
343 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-484 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Morn Daz; T-491 de 1992, Magistrado Ponente:
Eduardo Cifuentes Muoz, T-300/01, M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
344 T-548 de 2004.
345 Esta tesis ha sido desarrollada en mltiples fallos proferidos por la Corte Constitucional, entre otros pueden consultarse los siguientes: T-406
de 1993, T-057 y T-669 de 1997, y SU-562 de 1999, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T-154 A de 1995 y T-158 de 1997, M.P. Hernando Herrera
Vergara; T-072 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-202 de 1997, M.P. Fabio Morn Daz; T-360 de 2001, M.P. Alfredo Beltrn Sierra, y C-800
de 2003, M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, este ltimo en el que se estudi la exequibilidad del artculo 43 de la Ley 789 de 2002.
346 Sentencia T-606 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
347 Sentencias T-606 de 1996, T-072 de 1997, T-171 de 1997, T-299 de 1997, T-202 de 1997, T-398 de 1997.
348 Sentencia T-323 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Se reiter en la sentencia T-299 de 1997.

133

134

Ahora bien, es incuestionable que las empresas prestadoras del servicio de salud para poder
realizar sus funciones requieren el pago efectivo y oportuno de las cotizaciones de quienes se
encuentran obligados dentro del rgimen contributivo. Por ello, en principio, no se les puede
trasladar la responsabilidad a las E.P.S. por la negligencia e irresponsabilidad del empleador al no
girar los aportes a que est obligado. Sin embargo, la mora o el incumplimiento patronal, no puede
exonerar de manera absoluta a las E.P.S., por cuanto se trata de un servicio pblico y la prestacin
del mismo por parte de los particulares autorizados por la ley implica la constante vigilancia del
Estado con el fin de que dicha prestacin sea continua, oportuna y eficiente. As lo sostuvo la
sentencia T-015 de 2002 :
Con todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una
ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se
sabe, la atencin en salud es un servicio pblico a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello,
no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de
la prestacin del servicio de salud (...).
Por lo tanto, cuando la E.P.S, niega la prestacin del servicio de salud por la omisin en que
ha incurrido el empleador de hacer los aportes, ha surgido en la jurisprudencia una doble
solucin, responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestacin del
servicio mdico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no
responde lo puede exigir a la E.P.S que lo atienda debidamente, en razn de la voluntad de
servicio pblico; pudiendo la E.P.S cobrarle al empleador o en otros en algunos casos repetir
contra el Fondo de Solidaridad.
Ms recientemente, en
la sentencia C-800 de 2003 349 se record que la jurisprudencia
constitucional ha garantizado que una persona contine recibiendo un servicio mdico especfico
(tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida
y a la integridad, con base en el principio de continuidad del servicio pblico de salud y en la
relacin entre E.P.S. y empleador y E.P.S. con empleado. As, la proteccin efectiva de estos
derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de ndole
contractual, econmico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad
social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular.
Se seal as mismo, en la providencia en comento, que para que una E.P.S. pueda suspender la
prestacin del servicio, deber garantizar la proteccin del derecho fundamental al debido proceso
de quien se vea afectado con tal medida, para lo cual deber constituir en mora al empleador
incumplido y notificar este hecho a los respectivos afiliados para que conozcan la situacin y las
consecuencias jurdicas que podra acarrear.

349 En esta sentencia se llev a cabo el examen de exequibilidad del artculo 43 de la Ley 789 de 2002, para lo cual se estudi la jurisprudencia
constitucional respecto al tema de la suspensin del servicio pblico de salud a los afiliados o sus beneficiarios por parte de las E.P.S. ante la
mora o la omisin del empleador en la transferencia de los aportes.

134

135
Situacin fctica y jurdica 350.Para el actor, dado que el salario que devenga es el nico ingreso
familiar, el descuento mensual del 100% del valor de los aportes para pensiones que efecta
unilateralmente la Alcalda, le ocasiona un perjuicio irremediable que hace procedente la accin de
tutela como mecanismo transitorio para proteger sus derechos a la igualdad, al debido proceso, y a
la seguridad social. En consecuencia, pasa la Corte a resolver los siguientes problemas jurdicos:
Procede la accin de tutela como mecanismo de proteccin transitorio de los derechos a la
igualdad, al debido proceso, y a la seguridad social del actor, amenazados por la decisin unilateral
de la Secretara de Obras Pblicas de descontar el 100% del valor de los aportes para pensiones
del salario devengado por el actor? Puede el empleador trasladar unilateralmente al trabajador la
obligacin de hacer la totalidad de los aportes para pensiones, cuando estime que el trabajador
cumple con los requisitos para obtener su pensin de vejez, aun cuando sta no haya sido
reconocida todava?
En el primer evento, es evidente que la posibilidad de seguir trabajando y cotizando durante cinco aos
ms para aumentar el monto de la pensin requiere necesariamente el haber cumplido los requisitos
exigidos, pues no es lgico pensar que la ley permite aumentar el monto de la pensin a quien no ha
adquirido tal derecho. Este supuesto, as entendido, es constitucional pues permite advertir cmo la
expresin acusada durante 5 aos ms del pargrafo 3 del artculo 33 de la Ley 100 de 1993, lejos
de consagrar una restriccin del derecho al trabajo representa un beneficio para los trabajadores que
han reunido los requisitos de su pensin de vejez, consistente en que pueden continuar trabajando y
cotizando durante ese trmino con el fin de aumentar el monto pensional y as puedan retirarse en
mejores condiciones econmicas. As lo entendi la Corte en la Sentencia C-1443 de 2000 prohibiendo
al empleador dar por terminada la relacin laboral por el mero hecho de habrsele reconocido la
pensin a un trabajador, considerando que dicho pargrafo otorga una garanta de estabilidad, por
dicho trmino, solamente en funcin del aumento del monto de la pensin. Desde la ptica
constitucional los dos beneficios que consagra el pargrafo en cuestin, son una materializacin del
deber del Estado de proteger el trabajo en cualquiera de sus modalidades, al tiempo que efectiviza el
mandato contenido en el artculo 53 de la Carta que al relacionar los principios mnimos fundamentales
en materia laboral, consagra el de la estabilidad en el empleo y la garanta a la seguridad social,
puesto que el trabajador que durante muchos aos ha realizado aportes al sistema de seguridad social
en pensiones se encuentra en una situacin especial que el legislador, en desarrollo de su libertad
configurativa, ha querido reconocer garantizndole la posibilidad de seguir trabajando y cotizando
durante cinco aos ms, bien para mejorar la cuanta de su pensin o para cumplir los requisitos de
pensionamiento cuando se est prximo a ello.
De lo anterior, surgen con claridad dos conclusiones. Primero, que mientras el trabajador no cumpla
con los requisitos de edad o semanas de cotizacin, subsiste la obligacin de continuar con los
aportes para pensiones: 75% a cargo del empleador, 25% a cargo del trabajador. Segundo, que
cuando el trabajador ha cumplido con los requisitos de ley para gozar de su pensin, la ley le otorga
la posibilidad de seguir cotizando para aumentar el monto de la pensin durante 5 aos ms. Esta
posibilidad ha sido otorgada como una opcin del trabajador y en su beneficio, no como una
obligacin. Por lo cual, la decisin de seguir cotizando en este segundo evento es del trabajador y
no puede ser tomada unilateralmente por el empleador. Tal como lo establecen las norma
estudiadas, esta segunda posibilidad surge en el momento en que el trabajador cumple con los
requisitos de edad y nmero de semanas cotizadas. Se pregunta la Sala si lo anterior significa que
el empleador puede decidir unilateralmente que el trabajador ha cumplido con tales requisitos, para
350 T-1106/02.M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

135

136
que cese su obligacin de hacer los aportes para pensiones? 351 La Sala considera que dado que tal
decisin puede poner en riesgo el derecho de los trabajadores a su pensin de vejez, por ejemplo,
porque el trabajador cumpla con el requisito de edad pero le falten semanas de cotizacin, la
verificacin del cumplimiento de los requisitos no puede realizarla el mismo empleador. ste tiene
la carga de demostrar que el trabajador efectivamente cumple con los requisitos que la ley seala
para poder cesar en el cumplimiento de su obligacin de aportar el 75% del valor de la cotizacin
para pensiones. Por lo cual, la verificacin del cumplimiento de los requisitos debe hacerla la
entidad administradora de pensiones a la que se encuentre afiliado el actor.
En el caso bajo estudio, la decisin de trasladar el 100% de los aportes para pensiones al
trabajador fue tomada unilateralmente por la Alcalda de Medelln, sin verificar el cumplimiento de
los requisitos de edad y tiempo de cotizacin que seala la Ley 100 de 1993. Nada en los textos
que sirven de fundamento a la cesacin de la obligacin de cotizacin para pensiones lleva a la
conclusin de que la Alcalda de Medelln estaba autorizada para tomar unilateralmente la decisin
de suspender el cumplimiento de su obligacin de pagar el porcentaje de los aportes de pensin
correspondientes, ni de trasladar al trabajador, sin su anuencia, el pago integral de la misma. No
obra en el expediente ninguna prueba o certificacin de la entidad administradora de pensiones, en
este caso del Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que el trabajador cumple tanto con el
requisito de edad como con el de semanas cotizadas. Para que la Alcalda de Medelln pudiera
cesar en su obligacin de pagar los aportes correspondientes, debi solicitar a dicho Instituto que
certificara que en el caso era posible aplicar lo dispuesto en los artculos 17 y 33 de la Ley 100 de
1993 y 19 del Decreto 692 de 1994, pues el trabajador cumpla con los requisitos de edad y,
adems, de tiempo de cotizacin. Al no hacerlo, desconoci el debido proceso administrativo y, con
ello, amenaz el derecho del trabajador a la seguridad social. Por lo anterior, la Sala ordenar a la
Alcalda Municipal de Medelln que suspenda transitoriamente el descuento del 100% el monto de
los aportes para pensiones del salario del trabajador, y asuma temporalmente el pago del 75% de
los aportes que le corresponde como empleador. Esta obligacin subsistir hasta que haya un
pronunciamiento de la jurisdiccin contencioso administrativa sobre la nulidad y restablecimiento del
derecho que presente el trabajador,352 a menos que el empleador cumpla con la carga de mostrar
que el trabajador ha llenado efectivamente los requisitos para acceder a la pensin. En este ltimo
evento, la decisin de seguir cotizando ser tomada por el trabajador.
Situacin fctica y jurdica353. Se interpuso una accin de tutela en contra de la Direccin Seccional de Salud de un departamento, por considerar que sus derechos a la salud, la vida y la
integridad fsica, o los de quien representa el accionante, haban sido vulnerados, pues no se les ha
prestado la atencin mdica que requieren inminentemente. En los tres casos se trata de personas
a las cuales, a pesar de estar contempladas por el SISBEN, no se les ha asignado una ARS, por lo
que an no forman parte del rgimen subsidiado de salud y deben ser atendidas por el rgimen
351 Decreto 692 de 1994, Artculo 21. Monto de las cotizaciones. El monto de las cotizaciones causadas hasta el 31 de marzo de 1994, se
continuar rigiendo por las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedicin de la Ley 100 de 1993. A partir del 1? de abril de 1994, la tasa
de cotizacin para el sistema general de pensiones, tanto para el rgimen solidario de prima media con prestacin definida, como para el rgimen
de ahorro individual con solidaridad, ser del 11.5%, calculado sobre el ingreso base de cotizacin. A partir del 1? de enero de 1995, la cotizacin
a que se refiere el inciso anterior, ser del 12,5% y a partir del 1? de enero de 1996 ser del 13,5%. Esta cotizacin para el sistema general de
pensiones, debern pagarlo en la siguiente proporcin: 75% a cargo del empleador y 25% a cargo del afiliado.(...)
352 La referencia a estas dos acciones se hace por cuanto el actor interpuso la accin de tutela como mecanismo transitorio y en su demanda de
tutela seal que interpondra estas acciones ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Por lo tanto, ya sea que las hubiera interpuesto o que
lo haga con posterioridad a la presente sentencia y dentro de los cuatro meses siguientes que seala el artculo 8 del decreto 2591 de 1991, cabe
la posibilidad de que el juez ordene la suspensin de los actos que dispusieron el descuento de los aportes del salario del tutelante.
353 T-053 de 2002.

136

137
vinculado. Problema Jurdico. Viola los derechos a la vida, la integridad fsica y la salud de una
persona la entidad territorial encargada de garantizar el acceso al servicio de salud, cuando se
niega a autorizar que se practique un tratamiento ordenado por el mdico tratante, razn por la cual
las entidades encargadas de prestar el servicio se rehsan a practicarlo?
La obligacin de los departamentos de garantizar el acceso al servicio de salud de quienes no
se encuentran ni en el rgimen contributivo ni en el subsidiado
En efecto, el artculo 49 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud ordena lo siguiente,
Atencin a no asegurados. Las personas, sin capacidad de pago, que no hayan podido
afiliarse al rgimen subsidiado por disponibilidad de recursos para subsidios a la demanda,
debern ser atendidas, en calidad de vinculados, en las instituciones prestadoras de servicios
de salud pblicas o empresas sociales del Estado o IPS privadas que tengan contrato con el
Estado para el efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
Por su parte, el artculo 49 de la Carta Poltica seala que la atencin en salud es un servicio
pblico que se encuentra a cargo del Estado, indicando que se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud. La norma prescribe
tambin que al Estado le compete organizar, dirigir y reglamentar la prestacin del servicio de salud,
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Al Estado tambin le
corresponde, segn la Carta, el diseo de las polticas pblicas en materia de salud, as como
establecer las competencias de la Nacin, las entidades territoriales y los particulares,
determinando los aportes a su cargo en los trminos y condiciones sealados en la ley. Finalmente,
cabe mencionar que la Constitucin indica que el servicio se organizar en forma descentralizada
por niveles de atencin, y que la ley deber sealar los trminos en los cuales la atencin bsica
para todos los habitantes ser gratuita y obligatoria. As pues, de la lectura del artculo 49 del
Acuerdo 77 del CNSSS, a la luz del artculo 49 constitucional, puede concluirse que la
responsabilidad de la atencin de aquellas personas que no se encuentran incluidas dentro del
rgimen subsidiado es una responsabilidad compartida entre el Estado, por una parte, y las
instituciones prestadoras de servicios de salud pblicas o empresas sociales del Estado o IPS
privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, por otra. No obstante, es claro que la
obligacin de garantizar el acceso a los servicios de salud recae bsicamente en cabeza del
Estado, pues las IPS y dems entidades que comparten tal responsabilidad slo lo hacen en tanto
aquel haya contratado sus servicios para ello (salvo las excepciones legales, como atencin de
urgencias).
Las entidades territoriales estn obligadas a informar, indicar y acompaar a las personas que
requieren los servicios mdicos a los cuales deben garantizar su acceso
La Sala considera que la entidad territorial tiene, por lo menos, los siguientes deberes: (i) informar
a los ciudadanos acerca de cules son sus derechos, cmo est organizado el sistema, cules son
los procedimientos y reglas que lo rigen, as como sobre cualquier otro aspecto que requiera la
persona para poder gozar efectivamente sus derechos; (ii) indicar a las personas cul es
especficamente la entidad que tiene la obligacin de prestar el servicio solicitado; y (iii) acompaar
a cada ciudadano a adelantar los trmites que se requieran, de tal forma que se le garantice el goce
efectivo de su derecho y no se permita que, como ha ocurrido en los presentes casos, le sea desco -

137

138
nocido. En la sentencia T-524 de 2001 esta Sala decidi que cuando a una persona afiliada al
rgimen subsidiado se le niega un servicio por no estar contemplado en el P.O.S.S., la A.R.S. junto
con las autoridades administrativas del sector salud, tiene la responsabilidad de informarle
claramente al interesado quin le prestar el servicio y acompaar al afiliado en el trmite para
reclamar la atencin solicitada, con el objeto de garantizar que se lleve a cabo. Reiterando as lo
dicho en los reglamentos 354 y en la sentencia T-1227 de 2000. En este mismo fallo, as como en
otros similares, la jurisprudencia ha reconocido que la obligacin de las entidades territoriales no se
agota en que existan instituciones a las cuales los ciudadanos pueden acudir.355 El Estado, como se
dijo, debe garantizar a travs de sus entidades territoriales el acceso al servicio de salud y velar por
su adecuada prestacin.
Un procedimiento declarado urgente por el mdico tratante no constituye necesariamente una
urgencia
En efecto, el artculo 168 de la Ley 100 de 1993 seala,
Atencin inicial de urgencia. La atencin inicial de urgencias debe ser prestada en forma
obligatoria por todas las entidades pblicas y privadas que presten servicios de salud, a todas
las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestacin no requiere
contrato ni orden previa. El costo de estos servicios ser pagado por el fondo de solidaridad y
garanta en los casos previstos en el artculo anterior, o por la entidad promotora de salud a la
cual est afiliado, en cualquier otro evento. 356
Es claro que esta norma hace referencia a aquellos procedimientos que son prestados en
urgencias, en tanto que requieren una atencin inmediata. Cuando los mdicos tratantes en dos de
los casos baj revisin indicaron que los pacientes requeran tratamientos urgentes, no usaron la
palabra para referirse a la atencin inicial de urgencia. La usaron para indicar que los tratamientos
requeridos por los pacientes son de gran importancia y deben ser atendidos lo ms pronto posible,
sobre todo, por cuanto la Direccin Seccional de Salud ha dejado de expedir autorizaciones para
esa clase de situaciones. El hecho de que un tratamiento hay sido calificado como urgente no
exime a la entidad territorial de su obligacin de garantizar efectivamente el acceso a la prestacin
de dicho servicio, por el contrario, tal calificacin implica una mayor diligencia y celeridad en el
cumplimiento de ese deber. La Corte orden a la Direccin Seccional de Salud de Antioquia que
en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas les brinde a los accionantes la informacin que
354 El artculo 31 del Decreto 806 de 1998, dice lo siguiente: Artculo 31.- Prestacin de servicios no cubiertos por el POS subsidiado. Cuando
el afiliado al rgimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de
dichos servicios, podr acudir a las instituciones pblicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarn en la
obligacin de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta. Estas instituciones estn facultadas para cobrar una cuota de recuperacin
con sujecin a las normas vigentes.
355En la sentencia T-729/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en un caso en el que se orden a una entidad prestadora del servicio de salud que
informara al actor de las posibilidades que para la atencin de su salud se derivan del rgimen contemplado en el artculo 31 del Decreto 806 de
1998, tambin se orden al Instituto Departamental de Salud de Nario que, en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificacin
de la sentencia, informara al seor EFREN DE JESS ZAMBRANO DE LA CRUZ qu entidades pblicas o privadas de la ciudad de Pasto, que
tengan contrato con el Estado estaban en capacidad de practicar el examen de TAC CRANEAL SIMPLE Y CONTRASTADO. De forma similar en
la sentencia T-524/01 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa) se orden a la Secretara de Salud Pblica de Tunja que informara al seor Florentino
Monroy Guerrero, cules son las entidades pblicas o privadas de la ciudad de Tunja que tienen contrato con el Estado y que estn en capacidad
de practicarle el examen mdico requerido.
356En el artculo 16 del Decreto 806 de 1998 se seala: Atencin inicial de urgencias. El sistema general de seguridad social en salud garantiza
a todos los habitantes del territorio nacional la atencin inicial de urgencias. El costo de los servicios ser asumido por la entidad promotora de
salud o administradora del rgimen subsidiado a la cual se encuentre afiliada la persona o con cargo al Fosyga en los eventos descritos en el
artculo precedente.

138

139
requieren para saber cmo funciona el sistema de salud y cules son sus derechos y les indique
especficamente cul es la institucin prestadora de servicios de salud que tiene la obligacin de
atenderlos; la Direccin Seccional tambin deber acompaarlos durante dicho proceso, con el fin
de asegurar el goce efectivo de sus derechos.
Es procedente la accin de tutela para proteger a una persona si esta no recibe una atencin
quirrgica que compromete su integridad fsica en razn a que ello aparentemente no lo
permite una clusula del contrato de medicina prepagada que dicha persona firm? 357
Procedencia de la accin de tutela respecto a controversias contractuales que se derivan de
los contratos de medicina prepagada
La medicina prepagada hace parte de los Planes de Atencin Complementaria en Salud que
pueden brindarse en el marco de la atencin en salud. Estos planes son conjuntos de servicios de
salud contratados mediante la modalidad de prepago y a travs de los cuales se garantiza la
atencin de actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el POS o que garantizan
condiciones diferentes o adicionales al mismo. El Plan Complementario de Salud es independiente
del POS, es libremente contratado por el afiliado, opera como adicional al plan obligatorio y debe
ser pagado en su totalidad por el afiliado con recursos distintos a los de las cotizaciones obligatorias
(sentencia T-533 de 1996).
Ahora bien, en la sentencia C-599 de 1998, la Corte analiz si, a travs de la figura de los planes
complementarios, el Estado poda sustraerse a la prestacin de servicios dirigidos a la atencin
integral de la salud de los colombianos. Para el Alto Tribunal, las normas que establecen la
posibilidad de ofrecer y recibir planes complementarios al POS, sern admisibles
constitucionalmente siempre que ello "no implique una sustitucin del Plan Obligatorio por el
Complementario, ni el traslado de la responsabilidad propia de aqul a ste.
El artculo 1o. del Decreto 1486 de 1994 define a la medicina prepagada como (e)l Sistema
organizado y establecido por entidades autorizadas conforme al presente decreto, para la gestin
de la atencin mdica y de la prestacin de los servicios de salud y/o para atender directa o
indirectamente estos servicios, incluidos en un plan de salud preestablecido, mediante el cobro de
un precio regular previamente acordado. La Corte Constitucional ha destacado que la medicina
prepagada se funda en dos supuestos fundamentales: (1) El ejercicio del derecho a la libertad
econmica y a la iniciativa privada dentro del marco constitucional y legal; y (2) la prestacin del
servicio pblico de salud 358, lo cual exige la intervencin, vigilancia y control del Estado, a travs de
la Superintendencia Nacional de Salud, para precisar sus fines, alcances y lmites 359. Esta
Superintendencia aprueba los planes que son ofrecidos al pblico.
A pesar de que dichos contratos se enmarcan en la prestacin del servicio pblico de salud, la
jurisprudencia constitucional ha precisado que su naturaleza es contractual. Por ello, los contratos
357 T-699 de 2004.
358 Sentencia C-274 de 1996.
359 Sentencia SU-039 de 1998. En este fallo, la Corte precis que esta vigilancia se justifica ya que la modalidad del prepago implica mayores
riesgos para los usuarios del sistema en tanto existe siempre el riesgo de que la persona abone la tarifa pero no pueda acceder al servicio de
salud al cual tiene derecho segn el contrato, pues si la entidad entra en crisis por no haber efectuado manejos financieros adecuados, el cliente
queda desprotegido.

139

140
de medicina prepagada se rigen por las normas de derecho privado, especialmente aquellas que
obligan a las partes ligadas por el contrato, a ejecutarlo atendiendo a los postulados de la buena fe.
En este sentido, los contratantes deben cumplir con todo lo dispuesto en las clusulas y no pueden
ser obligados por el otro contratante a hacer lo que en ellas no est expresamente dispuesto 360. Sin
embargo, y toda vez que el servicio pblico de salud involucra derechos constitucionales, la Corte
Constitucional ha establecido que:
(E)n cuanto se refiere a las exclusiones o no cubrimiento de las denominadas
preexistencias361, la regla anteriormente sealada se invierte, en vista de que, en principio, el
contrato de medicina prepagada se entiende celebrado para la prestacin de servicios
integrales que, como el adjetivo lo indica, pretenden una cobertura total para la salud del
usuario. Entonces, en relacin con este tema, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en
determinar que se entienden excluidos del objeto contractual, nica y exclusivamente aquellos
padecimientos del usuario que previa, expresa y taxativamente se encuentren mencionados
en las clusulas de la convencin o en sus anexos, cuando sean considerados por los
contratantes como preexistencias (...)362.
La accin de tutela es un mecanismo judicial subsidiario destinado a la proteccin de derechos
fundamentales cuando no existen, no son adecuados o no son eficaces 363 los mecanismos
judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneracin de dichos derechos. Por
consiguiente, la Corte Constitucional ha precisado que (e)n principio, las controversias originadas
en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de los contratos no pueden ser resueltas mediante
tutela, salvo el caso del perjuicio irremediable, pues existen a las claras medios judiciales diversos
de ella precisamente contemplados con dicho objeto 364. La existencia de un perjuicio irremediable
significa que diversos derechos fundamentales han sido o pueden verse afectados. Adems, la
intervencin del juez constitucional se ha justificado dado que el paciente conforma una parte dbil,
esto es, ms vulnerable, frente a las empresas de medicina prepagada. En efecto, estas empresas
tienen bajo su control directo el manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo
de los servicios mdicos, quirrgicos, hospitalarios y asistenciales, razn por la cual se constituyen
en la parte fuerte de la relacin contractual. Por el contrario, los usuarios, dadas las circunstancias
de apremio en medio de las cuales formulan sus reclamaciones y demandas de servicio, conforman
la parte dbil del convenio 365.

360 Sentencia T-120 de 1998 (M.P. Fabio Morn Diaz).


361 La "preexistencia" es la enfermedad o afeccin que ya vena aquejando al paciente al momento de suscribir el contrato y que, por tanto, no se
incluye como objeto de los servicios. En las sentencias T-118 de 1999 y SU-1554 de 2000 se ha precisado que las empresas prestatarias de
servicios mdicos complementarios deben -al momento de realizar la afiliacin de un particular al servicio ofrecido- sealar de manera taxativa,
expresa y particular las exclusiones mdicas respecto a las cuales no se dar cumplimiento mdico alguno.
362 Sentencia T-822 de 1999 (M.P. Alvaro Tafur Galvis).
363 Que un recurso sea adecuado significa que sea idneo para proteger la situacin jurdica infringida. En tanto eficaz, un recurso es capaz de
producir el resultado para el que ha sido concebido. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29
de julio de 1988. Serie C No. 4. Prr. 64 y 66.
364 Sentencia T-307 de 1997.
365 Ibidem. Adems, la Corte afirma que por razn de la materia del contrato, que atae de modo directo a los derechos fundamentales de
mayor entidad- la va judicial ordinaria no goza de suficiente aptitud para decidir los conflictos que surjan en el plano constitucional,
especficamente relativos a la violacin o amenaza de tales derechos en el curso de la prestacin del servicio.

140

141
En todo caso, y an cuando los contratos de medicina prepagada sean de naturaleza civil, el hecho
de que involucren la prestacin del servicio pblico de salud exige que se entiendan como contratos
que versan sobre derechos constitucionales. En consecuencia, an en las controversias que sean
dirimidas en la jurisdiccin ordinaria (por ejemplo, en el marco de un proceso civil) el juez debe darle
importancia argumentativa a la naturaleza del derecho a la salud como derecho constitucional, en
particular, a su contenido mnimo esencial determinado a travs de la jurisprudencia y de los
instrumentos internacionales en la materia (bloque de constitucionalidad del derecho a la salud). En
contratos donde se involucran derechos constitucionales, la Constitucin tambin tiene fuerza
normativa vinculante para las partes. Por tal motivo, dentro de los procesos ordinarios es posible
invocar la violacin de derechos fundamentales dentro del mismo proceso, dado que la jurisdiccin
ordinaria tambin est llamada a la proteccin de dichos derechos. Esta interpretacin constituye
uno de los fundamentos para resaltar el carcter estrictamente subsidiario de la accin de tutela
frente las controversias que versan sobre los contratos de medicina prepagada.
Teniendo en cuenta que el papel que cumplen los contratos de medicina prepagada para la
realizacin del servicio pblico de salud debe entenderse en el marco de la constitucionalizacin del
derecho privado, el anlisis de las controversias contractuales correspondientes, tanto en la
jurisdiccin civil ordinaria como en la jurisdiccin constitucional, deben tomar como referencia i) el
contenido mnimo esencial del derecho a la salud y ii) las obligaciones constitucionales del Estado
frente al derecho a la salud, especialmente frente a los terceros que prestan los servicios de
medicina prepagada.
La Constitucin, la jurisprudencia constitucional y los instrumentos
internacionales de derechos humanos debidamente ratificados por el Estado colombiano
constituyen un referente para determinar dicho contenido y las mencionadas obligaciones.
En este punto, debe tenerse en cuenta que la medicina prepagada es desarrollada por particulares
que prestan el servicio pblico de salud. En consecuencia, la reglamentacin y controles que
buscan garantizar el derecho a la salud, se enmarcan en las obligaciones de proteccin frente a
terceros que Colombia ha asumido como estado parte del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales 366. En efecto, en su Observacin General 14 sobre el derecho al
disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12 del pacto), el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, intrprete autorizado de dicho tratado 367, ha enfatizado que:
366 La Ley 74 de 1968 incorpor a la legislacin interna de Colombia el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Cabe anotar que la Corte Constitucional ha proferido numerosos fallos en los cuales seala que los tratados internacionales ratificados por
Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto se pueden consultar, entre otras, la sentencia T-568 de 1999, en la cual esta
Corporacin catalog a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyeccin prctica de ubicarlos dentro del bloque de
constitucionalidad. De otra parte, en la sentencia T-1319 de 2001, se dijo: La Corte Constitucional considera que esos contenidos normativos de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia, son relevantes para resolver casos como el presente, en la
medida en que (...) hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del mandato del inciso segundo del artculo 93, segn el cual, los
derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia y ms adelante seal: En ese contexto, la Corte concluye que el artculo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta. De igual manera, la sentencia C-551 de 2003,
mediante la cual se revis la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 "Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideracin del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional", indic que tratados internacionales ratificados por Colombia como los convenios de la OIT, el
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
367 La Observacin General 14 fue adoptada durante el 22 perodo de sesiones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A
partir de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 93 de la Constitucin, la Corte Constitucional ha considerado que la doctrina autorizada
proferida por instancias internacionales de derechos humanos (como el mencionado Comit) constituye una pauta relevante para interpretar el
alcance de los tratados sobre derechos humanos y, en consecuencia, de los propios derechos constitucionales. Ver al respecto la sentencia T1319 de 2001.

141

142

51. Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del hecho de que un Estado no
adopte todas las medidas necesarias para proteger, dentro de su jurisdiccin, a las personas
contra las violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categora
omisiones tales como la no regulacin de las actividades de particulares, grupos o empresas
con objeto de impedir que esos particulares, grupos o empresas violen el derecho a la salud
de los dems; la no proteccin de los consumidores y los trabajadores contra las prcticas
perjudiciales para la salud (...)

En razn a lo anterior, el Estado debe reglamentar la prestacin del servicio pblico de salud y
enfrentar los problemas que surjan en el marco de dicha reglamentacin. Ello fundamenta la
regulacin de la medicina prepagada y la necesidad de que el Estado, a travs de la accin de
tutela, intervenga cuando otros mecanismos judiciales no son adecuados o eficaces para enfrentar
perjuicios irremediables relacionados con derechos fundamentales. Teniendo en cuenta estos
presupuestos, a continuacin se analiza la jurisprudencia aplicable al caso.
El derecho a la continuidad en la asistencia sanitaria y las exclusiones genricas en los
contratos de medicina prepagada
La jurisprudencia constitucional ha defendido el derecho de los pacientes a la continuidad en la
asistencia sanitaria. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional 368:
Es obligacin primordial tanto de las entidades estatales como de los particulares que
participen en la prestacin del servicio pblico de salud, garantizar su continuidad. Primero
debe ser la valoracin mdica y luego la exclusin del sistema, si es que da lugar a ello. Pero
no al revs: quitarle el servicio y luego obligarla a trmites burocrticos para readquirirlo, ya
que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud. Como se rompi la continuidad,
hay la amenaza contra los derechos fundamentales a la vida e integridad personal puesto
que, si la actora tiene una incapacidad permanente y no se la atiende, pese a tener derecho a
ello, surge la amenaza de violacin a tales derechos. Para saber si tiene derecho o no a la
atencin mdica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensin del servicio le
corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestacin que se vena dando.
La medicina prepagada debe garantizar la continuidad de la asistencia sanitaria. De all que no
pueda suspenderse la prestacin, salvo que exista alguna causa aceptable legal y
constitucionalmente a partir de la cual sea posible desconocer la inmediatez inherente a la atencin
en salud. En este sentido, la continuidad resalta la necesaria disponibilidad de la asistencia
sanitaria, toda vez que no es posible la suspensin abrupta de los servicios frente a un tratamiento
imprescindible 369.
368 Sentencia T-060 de 1997.
369 Sentencia T-829 de 1999.

142

143
As mismo, la Corte Constitucional ha precisado que cuando no se ha definido de manera expresa
una determinada preexistencia, la compaa de medicina prepagada no puede modificar
unilateralmente los trminos del contrato suscrito para desconocer el cumplimiento de la obligacin
inicialmente contrada 370. Los criterios jurisprudenciales para la procedencia de la accin de tutela
por desconocimiento del derecho a la continuidad en planes de medicina prepagada son los
siguientes 371:
i) En el evento de que se alegue una preexistencia dentro del Plan de Medicina Prepagada, la
controversia debe ser resuelta, en principio, por la justicia ordinaria, si se refiere exclusivamente a
materias de ndole puramente contractual. Sin embargo, cabe la tutela con efectos temporales -y
an definitivos- cuando las circunstancias del solicitante lo ameriten para proteger el derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida.
ii) En el desarrollo del contrato de medicina prepagada no es posible modificar unilateralmente los
trminos del mismo con base en dictmenes mdicos posteriores donde se afirme que una
enfermedad o dolencia detectada durante la ejecucin del convenio se haba venido gestando,
madurando o desarrollando desde antes de su celebracin 372. No es constitucionalmente admisible
la exclusin de una preexistencia no enunciada como tal ya que se presume la buena fe al
momento de obligarse 373.
iii) Bajo ninguna circunstancia, el plan complementario puede implicar el desconocimiento o la
sustitucin del plan obligatorio. Por ello, las entidades de medicina prepagada no pueden trasladar
su responsabilidad por las obligaciones adquiridas, ni negarse a la prestacin del POS haciendo
prevalecer el pacto de preexistencias.
Ello contradice el fundamento mismo del Plan
Complementario.
A este respecto, la Corte Constitucional ha precisado 374:
El contrato de medicina prepagada (1) se rige bajo los principios de libertad y buena fe
contractual (art. 83 C.N.), en todos los estadios del proceso de contratacin. Al suscribirse el
contrato de afiliacin al servicio (2) se deben especificar de manera expresa, taxativa y
particular las enfermedades o afecciones preexistencias- que, de acuerdo a la relacin
contractual, se van a excluir de la cobertura del seguro y de la obligacin de prestacin de
determinados servicios, debido a que son preexistentes a la entrada en vigencia del negocio
jurdico. Para garantizar lo anterior, (3) se necesita de exmenes lo suficientemente rigurosos
como para establecer con exactitud las preexistencias respecto de las cuales no se dar
cubrimiento mdico alguno. A partir de todo esto, el individuo que suscribe el contrato, cuya
intencin es acceder a una serie de servicios, y la entidad que ofrece el plan de medicina, que
370 Sentencia SU-1554 de 2000. A pesar de la procedencia de la accin de tutela, la Corte consider que la entidad tena el derecho de impugnar
por la va judicial ordinaria la validez del contrato suscrito con el demandante.
371 Sentencia SU-039 de 1998.
372 Aunque las compaas de medicina prepagada se comprometen a prestar un conjunto de servicios que cobijan diferentes aspectos de la
salud, operan con base en principios similares a los que inspiran el contrato de seguro. En efecto, como se trata de garantizar el cubrimiento de
los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la celebracin del contrato, estn excluidos aquellos padecimientos anteriores
al mismo.
373 Sentencia T-059 de 1997. En esta sentencia se analiza la confianza mutua como supuesto que gobierna el acuerdo entre las partes del
contrato de medicina prepagada.
374 Sentencia SU-1554 de 2000.

143

144
tiene un inters econmico, (4) deben actuar bajo el supuesto de una confianza mutua que
permita que, desde el inicio de la relacin jurdica, se establezcan las reglas que van a
determinar todo el proceso de ejecucin contractual. Esto permite brindar certeza y seguridad
jurdica respecto del cumplimiento de los pactos convenidos y la satisfaccin de la
prestaciones acordadas.

En torno al caso que ocupa a la Sala de Revisin, es de particular importancia la jurisprudencia de


la Corte375 sobre la inadmisibilidad de exclusiones generales como la ocurrida en el contrato de
medicina prepagada que aparece en el expediente:
Las condiciones de expresin y taxatividad de aquellos padecimientos no cubiertos por el
objeto contractual, suponen un impedimento para que sean pactados en forma genrica, es
decir, sin atender a las condiciones particulares del usuario dispuesto a contratar con la
compaa de medicina prepagada, entre otras razones porque con dicha exigencia no se le
est obligando a la entidad a algo imposible, pues cuenta con el personal y los equipos
necesarios para establecer con exactitud, antes de celebrar la convencin, las dolencias
fsicas del usuario que no asumir. Luego, estas excepciones a la cobertura deben derivarse
de un examen mdico previo a la celebracin del contrato, el cual debe ser practicado al
usuario por la compaa de medicina prepagada que, en todo caso, puede ser objetado por l
con exmenes sustentados, practicados por profesionales de la medicina extraos a la
compaa, en caso de duda o desacuerdo.
De esta forma, la compaa que se dispone a prestar los servicios no puede durante la
ejecucin del contrato cambiar las reglas de juego inicialmente pactadas, pues ello se
traducira en una falta grave a la ley aplicada en la respectiva convencin y, sobre todo, a los
postulados de la buena fe que por tal razn la vinculan. Ms si se tiene en cuenta que frente a
las compaas de medicina prepagada, los usuarios son dbiles y estn en cierto grado de
indefensin, pues son ellas quienes deciden, en principio, sobre la prestacin de tales
servicios, tienen la facultad y el personal idneo para definir, por ejemplo, si una enfermedad
es o no congnita, o si se tena antes de contratar o se adquiri durante la ejecucin del
contrato, posibilidades lejanas a los usuarios y que, por ende, explican por s mismas la
obligacin de claridad, expresin y taxatividad de las exclusiones.
En conclusin, las compaas de medicina prepagada no pueden pactar exepciones a la
cobertura de los contratos de manera general, excluyendo, por ejemplo, la atencin de todas
las enfermedades congnitas o para todas las preexistencias y, por tanto, se impone para
ellas la obligacin de determinar con exactitud cules enfermedades congnitas y cules
preexistencias no sern atendidas en relacin con cada usuario, lo cual solamente puede
hacerse, a juicio de la Sala, a partir de un riguroso examen previo a la celebracin del
contrato 376.

375 Sentencia T-307 de 1997 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo), T-512 de 1998 y T-603 de 1998.
376 Sentencia T-290 de 1998 (M.P. Fabio Morn Diaz).

144

145
En consecuencia, no es posible que en el curso del contrato la compaa modifique, en contra del
usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictmenes mdicos posteriores
emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia
detectada durante la ejecucin del convenio se haba venido gestando, madurando o desarrollando
desde antes de su celebracin y que, con base en ello, la excluya del cubrimiento del contrato de
medicina prepagada 377. Se insiste entonces en que los exmenes deben ser lo suficientemente
rigurosos como para establecer con exactitud las preexistencias respecto de las cuales no se dar
cubrimiento mdico alguno.
De otra parte, la Sala considera inadmisible el argumento de la entidad accionada segn el cual, el
tratamiento debe ser asumido por la EPS de la actora. Al respecto, en primer lugar, debe anotarse
que no aparece prueba en el expediente sobre la afiliacin de la actora a la EPS del Seguro Social,
a pesar de la mencin que Cafesalud Medicina Prepagada hace respecto a la necesidad de vincular
esta entidad en el presente caso.
En segundo lugar, el artculo 18 del Decreto 806 de 1998 establece que el usuario de un PAS
podr elegir libre y espontneamente si utiliza el POS o el Plan Adicional en el momento de
utilizacin del servicio y la entidad no podr condicionar su acceso a la previa utilizacin del otro
plan". En consonancia con esta previsin normativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
sido enftica en resaltar que la entidad de medicina prepagada no puede, unilateralmente,
desplazar su responsabilidad a la E.P.S. correspondiente. En efecto:
"(L)a doctrina constitucional ha llamado la atencin en la actitud asumida reiteradamente por
las entidades de medicina prepagada que suelen trasladar su responsabilidad en materia de
prestacin de servicios de salud a las E.P.S. con quienes sus usuarios tengan contratada su
seguridad social en salud -sobre todo si se trata de personas jurdicas que funcionan como
E.P.S. y entidades de medicina prepagada- siendo que cada una de estas entidades tiene
fijadas competencias especficas, que no tienen posibilidad de eludir, sino es con el
consentimiento manifiesto del usuario, el cual puede optar libremente entre cul entidad ha de
prestarle el servicio requerido 378.
Proteccin del derecho a la salud a travs de la accin de tutela379
La accin de tutela es un mecanismo judicial subsidiario destinado a la proteccin de derechos
fundamentales cuando no existen, no son adecuados o no son eficaces 380 los mecanismos
judiciales ordinarios que permitan contrarrestar la inminente vulneracin de dichos derechos. La
Corte Constitucional ha contemplado diversos escenarios donde es factible la proteccin del
derecho a la salud a travs de la accin de tutela:

377 Sentencia T-533 de 1996, reiterada por las sentencias SU-039 de 1998 y la SU-1554 de 2000.

378 Sentencia T-065 de 2004 (M.P. Jaime Arajo Rentera), reiterada en la sentencia T-181 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
379 T-697 de 2004.
380 Que un recurso sea adecuado significa que sea idneo para proteger la situacin jurdica infringida. En tanto eficaz, un recurso es capaz de
producir el resultado para el que ha sido concebido. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29
de julio de 1988. Serie C No. 4. Prr. 64 y 66.

145

146
En primer lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones contenidas en el Plan
Obligatorio de Salud que son negadas por las entidades del sistema, la Corte ha considerado
que existe un derecho fundamental a la salud (derecho fundamental autnomo) como derecho
constitucional que (i) funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana, y (ii) se traduce en
un derecho subjetivo 381. En efecto, el Alto Tribunal precis que, en s mismo, en abstracto y sin la
regulacin que establezca prestaciones concretas y responsabilidades estatales y privadas, el
derecho a la salud no puede ser considerado fundamental porque no es un derecho subjetivo. Sin
embargo, (a)l adoptarse internamente un sistema de salud en el cual se identifican los factores de
riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el
sistema va a atender para lograr la recuperacin y el disfrute del mximo nivel posible de salud en
un momento histrico determinado, se supera la instancia de indeterminacin que impide que el
propsito funcional del derecho se traduzca en un derecho subjetivo. Por consiguiente:
(P)uede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autnoma, el
derecho a recibir la atencin de salud definidas en el Plan Bsico de Salud, el Plan
Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado Ley 100 de 1993 y sus
normas complementarias-, as como respecto de los elementos derivados de las obligaciones
bsicas definidas en la Observacin General N14. Lo anterior por cuanto se han definido los
contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de
quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas contributivo, subsidiado, etc. () La
naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los trminos del
fundamento anterior, implica que tratndose de la negacin de un servicio, medicamento
o procedimiento establecido en el POS, se estara frente a la violacin de un derecho
fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro
derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela:
violacin o amenaza de un derecho fundamental (negrilla fuera de texto)382.
En estos casos, para que a travs de la accin de tutela sea procedente el estudio de fondo de una
presunta vulneracin, no sera necesario probar la conexidad con otro derecho de carcter
fundamental (vida o mnimo vital)383.

381 Sentencia T-859 de 2003 (caso de dos personas con problemas de estabilidad en sus rodillas y que necesitaban de un procedimiento de
aloinjerto. Las EPS correspondientes negaban el servicio por no estar incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS). Por el contrario, al resolver
el caso, el alto tribunal precis que si se busca garantizar el mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los
elementos necesarios para realizar el procedimiento, razn por la cual lo solicitado deba entenderse como incluido en el POS. Por esta razn,
las EPS tenan que suministrarlo y no era procedente el recobro ante el Fosyga).
382 Sentencia T-859 de 2003. Por su parte, y en una lnea similar de argumentacin, la sentencia T-860 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett) afirm que (e)s a los beneficios consagrados en estos planes segn se trate del rgimen contributivo o del subsidiado- que los
ciudadanos tienen un derecho fundamental determinado y exigible. () Los contenidos propios del Plan Obligatorio de Salud bien sea del
rgimen contributivo o del subsidiado-, devienen en prestaciones vinculantes para los entes encargados de su cumplimiento y en derechos
subjetivos, de carcter fundamental autnomo, para los ciudadanos. Si, dado este presupuesto, es negado el acceso a alguno de los beneficios
que se erigen en contenido determinado del derecho a la salud, se estara en presencia de la violacin de un derecho fundamental, cuya
proteccin puede ser invocada de manera autnoma y directa.
383 Sentencia T-860 de 2003. Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, si existe otro medio de defensa
judicial efectivo para amparar las garantas bsicas puestas en peligro. En la sentencia T-223 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y T-538
de 2004 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez) la Corte reiter que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del
P.O.S. y del P.O.S.S.. As mismo, en la sentencia T-299 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), la Corte precis que las insulinas cristalina
y NPH que solicitaba el accionante se encontraban en el Plan Obligatorio de Salud. Por tal motivo, el Alto Tribunal consider que la negacin de
dichos medicamentos comprometa el derecho fundamental a la salud, el cual comprende, entre otros, el contenido del POS. Una formulacin de
este entendimiento del derecho a la salud como derecho fundamental autnomo se encuentra en la aclaracin de voto a la sentencia T-1207 de
2001 del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.

146

147
En segundo lugar, y en el marco de la justiciabilidad de las prestaciones excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, la Corte ha establecido los siguientes criterios para la procedencia de la
accin de tutela: (i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentacin legal
o administrativa o no suministrado por no alcanzar el mnimo de semanas cotizadas, amenace los
derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la integridad personal o la dignidad del
interesado; (ii) que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno
de los contemplados en el POS o que, pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo
nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mnimo vital del paciente; (iii) que el paciente realmente no puede
sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido y no pueda acceder a l por ningn otro
sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, etc.); y (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por
un mdico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante 384.
En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como derecho fundamental frente
a sujetos de especial proteccin. En el caso de la infancia 385, las personas con discapacidad 386 y
los adultos mayores 387, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a
la salud tienen el carcter de derecho fundamental autnomo.
Adems, la Corte ha constituido un elevado nmero de precedentes en diversas reas temticas
sobre el derecho a la salud, proceso que dota de contenido normativo a los mencionados
elementos esenciales del derecho a la salud. Teniendo en cuenta que la prestacin solicitada se
encuentra en el Plan Obligatorio de Salud y que el demandante hace parte de un grupo de especial
proteccin frente al derecho a la salud, a continuacin se analiza el presente caso a la luz de la
primera y la tercera dimension de justiciabilidad del derecho a la salud a travs de la accin de
tutela.
El derecho a la salud como derecho fundamental autnomo en los casos sobre justiciabilidad
de prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, tales como el examen de carga viral
Antes del ao 2004, el examen de carga viral no se encontraba en el Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo, desde el ao 2001, la Corte Constitucional defendi su justiciabilidad a travs de la
accin de tutela 388 teniendo en cuenta que este examen era condicin necesaria para el derecho al
diagnstico de las personas que conviven con el VIH/SIDA. Al respecto, en la sentencia T-603 de
384 Sentencias SU-480 de 1997, T-283 de 1998, T-328 de 1998 y T-329 de 1998, entre otras.
385 Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). La Corte consider que el ncleo esencial del derecho a la salud de los nios,
que autoriza su proteccin por va de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situacin que se
reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia de prestacin del servicio ponga en alto riesgo la vida, las
capacidades fsicas o psquicas del nio o su proceso de aprendizaje o socializacin.
386 Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). En este fallo, la Corporacin consider que una prestacin de salud se torna
fundamental, entre otros, en los siguientes eventos: (a) cuando debido a las condiciones fsicas, mentales, econmicas o sociales en las que (a
una persona) le corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad, siempre y cuando; (b) el Estado o la
sociedad tengan la capacidad para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurdico de igual o mayor valor constitucional y; (c) la prestacin solicitada
sea necesaria i) para sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable de autonoma, ii) para mejorar de manera
significativa las condiciones de vida a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesin irreversible en aquellas condiciones de
salud necesarias para ejercer sus derechos fundamentales.
387 Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de 2003.
388 Ver al respecto las sentencias T-1121 de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio), T-1138 de 2001 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez), T-1141
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1207 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1245 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1305 de 2001
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-070 de 2002 (M.P. Jaime Crdoba Trivio), T-113 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentera), T-116 de 2002
(M.P. Alfredo Beltrn Sierra), T-142 de 2002 (Eduardo Montealegre Lynett), T-194 de 2002 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez), T-586 de 2002
(M.P. Clara Ins Vargas Hernndez) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra).

147

148
2001 (M. P. Clara Ins Vargas Hernndez) se escuch en declaracin bajo juramento al doctor
Jess Guillermo Prada Trujillo, mdico especialista en medicina interna y enfermedades
infecciosas, quien, entre otras cosas, seal:
"... la prueba de la carga viral, as como la medicin de la clulas CD4 (medicin de las
clulas en las cuales el virus se reproduce y que permiten medir el estado inmunolgico del
paciente afectado), y la prueba genotpica en casos de aparicin de resistencia al tratamiento,
son tres pruebas fundamentales para el manejo del paciente afectado con VIH/SIDA. De su
utilizacin dependen no slo la evaluacin inicial del paciente y su respuesta al tratamiento,
sino tambin la decisin para iniciarlo o para cambiarlo cuando se haya tornado inefectivo o
cuando se presentan efectos txicos de importancia. Numerosos estudios de la literatura
mdica internacional respaldan esta afirmacin y establecen el costo-beneficio en trminos de
morbilidad y mortalidad de los pacientes. En un tratamiento tan costoso como ste (alrededor
de 18 millones de pesos anuales), slo el uso juicioso de los recursos disponibles permitir
mejorar la calidad de vida de los pacientes con VIH/SIDA, y utilizar de manera eficiente los
magros recursos del presupuesto de la salud colombiana".
As mismo, la jurisprudencia constitucional consider, con fundamento en conceptos mdicos
autorizados, que el examen de carga viral en pacientes portadores de VIH es indispensable para
proteger el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida digna. Lo anterior, con base
en los siguientes argumentos 389:
a) La medicin de la carga viral constituye un elemento fundamental para decidir la
necesidad de iniciar tratamiento y controlar la respuesta a ste, tanto a corto como a largo
plazo.
b) Hasta la fecha, la prueba de carga viral es el mejor y ms objetivo mtodo para evaluar si
un tratamiento contra el VIH sirve o no al paciente y, en consecuencia, para determinar si es
necesario cambiarlo o continuar con el mismo.
c) Un paciente bajo un tratamiento carente de efectividad no reacciona positivamente y
podra desarrollar el SIDA.
d) De no estar sometido a un tratamiento idneo, el paciente puede desarrollar cepas de
virus resistentes a los medicamentos que est utilizando, lo cual puede llevar a una falla
virolgica y a un mayor compromiso del sistema inmunitario que aumenta el riesgo de
infecciones oportunistas.
e) Al no contar con el examen de carga viral, el mdico tratante debe implementar una terapia
antirretroviral emprica con desconocimiento del estado virolgico del paciente infectado.
De las anteriores razones se desprende que la realizacin del examen de carga viral es inherente a
la determinacin del tratamiento a seguir respecto a las personas que conviven con el VIH/SIDA.
En consecuencia, la jurisprudencia constitucional conclua que era necesario inaplicar la norma que
389 Sentencia T-849 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) reiterada en las sentencias T- 063 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra), T1018 de 2001 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez) y T-016 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra) y T-197 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett).. En esta sentencia la Corte modific la jurisprudencia consagrada en las sentencias T-398 de 1999 y T-1055 de 2000, donde se
consider que el suministro del examen de carga viral no comprometa la conexidad del derecho a la salud con el derecho a una vida digna y, por
ello, no era parte de lo justiciable a travs de rdenes de tutela.

148

149
exclua del POS el mencionado examen para darle aplicacin a los preceptos constitucionales que
propenden por la atencin adecuada de la persona que convive con el VIH/SIDA como garanta del
derecho a la vida en condiciones dignas.
El artculo primero del Acuerdo nmero 00254 del 22 de diciembre de 2003, expedido por el
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, estableci la inclusin dentro del P.O.S. de la
prueba de Carga Viral, en los siguientes trminos:
Artculo 1. (...) El monto anterior incluye el costo de la prtesis endovascular Stent Coronario
Convencional no recubierto y la prueba de ayuda diagnstica de laboratorio Carga Viral.
Dichas prestaciones quedan incorporadas en el Plan Obligatorio de Salud del Rgimen
Contributivo a partir de la vigencia del presente Acuerdo (Subrayas fuera del texto).
La inclusin obedece a los problemas financieros que enfrentaba el Fondo de Solidaridad y
Garanta (Fosyga) debido a las acciones de recobro que le eran interpuestas cuando el examen de
carga viral era suministrado sin estar obligadas legalmente a ello- por las E.P.S. y otras entidades.
En efecto, entre los considerandos del Acuerdo 254 se encuentran los siguientes:
Que de conformidad con los factores de ponderacin de la estructura diferencial de UPC y la
poblacin por grupo etario que se ha venido compensando durante el ao 2003, se genera un
gasto en la subcuenta de compensacin del Fosyga, que se estima en 1,044 cuantificado en
aproximadamente $15.235,94 percpita/ao 2004 adicionales, que impactaran sobre la
subcuenta de compensacin;
Que durante el ao 2003 se present un incremento superior al 700% en la presentacin de
recobros promedio mes por parte de las EPS Administradoras del Rgimen Contributivo,
Entidades Adaptadas y ARS Administradoras el Rgimen Subsidiado, tanto de medicamentos
que estn por fuera del POS-C y POS-S, como de tutelas, lo que hace necesario conocer su
evolucin;
Que de acuerdo con el estudio del Comit Tcnico de Medicamentos y Evaluacin de
Tecnologa-Asesor del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y teniendo en cuenta
el considerando anterior, se hace necesario incluir en el Plan Obligatorio de Salud del
Rgimen Contributivo la prueba de ayuda diagnstica de laboratorio Carga Viral y la prtesis
endovascular Stent Coronario Convencional, no recubierto, por cuanto genera la mayor
proporcin de recobros al Fosyga
Teniendo en cuenta este cambio normativo, las entidades promotoras de salud ya no pueden
justificar legalmente la no autorizacin del examen de carga viral. En efecto, el examen debe ser
practicado con cargo a los recursos de la E.P.S 390 y tampoco debe efectuarse ningn tipo de
recobro ante el Fosyga en razn a esta prestacin.

390 Ver al respecto las sentencias T-197 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-260 de 2004 (M.P. Clara Ins Vargas Hernndez), T326 de 2004 (M.P. Alfredo Beltrn Sierra) y T-453 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

149

150
La inclusin del examen de carga viral en el Plan Obligatorio de Salud se explica, entre otras
razones, a partir de los efectos que sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud tuvo la
jurisprudencia de la Corte Constitucional que fue expuesta. Esto muestra que las acciones
judiciales son no slo un instrumento para proteger derechos y resolver controversias especficas
sino que, por esa misma razn, representan igualmente un sistema de informacin til que tiene el
Estado para identificar desajustes estructurales y detectar en donde existen problemas sociales que
ameriten intervenciones pblicas. Este dilogo entre el juez constitucional y el proceso democrtico
es an ms importante en el caso de minoras que tienen dificultad de representacin, toda vez que
una de las justificaciones contemporneas del control constitucional es aquella que considera que
los tribunales constitucionales son un mecanismo para proteger la imparcialidad del proceso
democrtico, a fin de evitar la tirana de las mayoras sobre las minoras.
En el campo de la salud, el anterior anlisis implica que ameritan una particular proteccin por el juez
constitucional aquellas personas que, por ciertas condiciones sociales o por las enfermedades que
padecen, estn sujetas a discriminacin. Sobre este punto, es importante anotar que el acceso a la
salud sin discriminacin constituye un elemento esencial del derecho a la salud. En efecto, en su
Observacin General 14 sobre el derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud (artculo 12
del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales 391), el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, intrprete autorizado del pacto 392, consider que la salud es un
derecho humano fundamental (prr. 1) que en todas sus formas y a todos los niveles abarca cuatro
elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad
(prr. 12). Sobre el alcance de la accesibilidad, se afirma lo siguiente:
b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a
todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad
presenta cuatro dimensiones superpuestas:
(...)
i) No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser
accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la
poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

391 La Ley 74 de 1968 incorpor a la legislacin interna de Colombia el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Cabe anotar que la Corte Constitucional ha proferido numerosos fallos en los cuales seala que los tratados internacionales ratificados por
Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto se pueden consultar, entre otras, la sentencia T-568 de 1999, en la cual esta
Corporacin catalog a los derechos sociales como derechos humanos, con la proyeccin prctica de ubicarlos dentro del bloque de
constitucionalidad. De otra parte, en la sentencia T-1319 de 2001, se dijo: La Corte Constitucional considera que esos contenidos normativos de
los instrumentos internacionales de derechos humanos, ratificados por Colombia, son relevantes para resolver casos como el presente, en la
medida en que (...) hacen parte del bloque de constitucionalidad, en virtud del mandato del inciso segundo del artculo 93, segn el cual, los
derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia y ms adelante seal: En ese contexto, la Corte concluye que el artculo 93-2 constitucionaliza todos los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y referidos a derechos que ya aparecen en la Carta. De igual manera, la sentencia C-551 de 2003,
mediante la cual se revis la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003 "Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideracin del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional", indic que tratados internacionales ratificados por Colombia como los convenios de la OIT, el
Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Protocolo de San Salvador, entre otros, hacen parte del bloque de
constitucionalidad.
392 La Observacin General 14 fue adoptada durante el 22 perodo de sesiones del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A
partir de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 93 de la Constitucin, la Corte Constitucional ha considerado que la doctrina autorizada
proferida por instancias internacionales de derechos humanos (como el mencionado Comit) constituye una pauta relevante para interpretar el
alcance de los tratados sobre derechos humanos y, en consecuencia, de los propios derechos constitucionales. Ver al respecto la sentencia T1319 de 2001.

150

151
Por ello, al analizar la exclusin de los planes de salud de los tratamientos y medicamentos que
requieren las personas que conviven con VIH/SIDA, se debe establecer que dicha exclusin no
responda a motivos discriminatorios. Al respecto, son relevantes algunos criterios que permiten
impulsar el entendimiento de las personas que conviven con el VIH/SIDA como sujetos de especial
proteccin frente al derecho a la salud.
Las personas que conviven con el VIH/SIDA como sujetos de especial proteccin frente al derecho
a la salud. La negacin de prestaciones en salud a las personas que conviven con el VIH/SIDA
debe ser objeto de un test de proporcionalidad estricta sobre posibles actos de discriminacin
La Corte Constitucional ha proferido diversos fallos donde resalta la obligacin conjunta del Estado,
la sociedad y la familia de participar en el cuidado de la salud de las personas que conviven con el
VIH/SIDA393. Frente al caso de la salud, la jurisprudencia constitucional comprende, entre otros
temas, el derecho de acceso, la atencin mdica cualificada y el suministro de medicamentos por
fuera del POS.
En efecto, la Corte ha destacado que los portadores de VIH y enfermos de SIDA que se encuentran
en situacin de debilidad manifiesta, cuentan con el derecho a recibir atencin mdica bsica y a no
ser objeto de trabas administrativas irrazonables en su ingreso al rgimen subsidiado a travs del
SISBEN394. Adems, se ha considerado que los enfermos de SIDA tienen derecho a una atencin
mdica integral, lo cual exige el suministro de la totalidad del tratamiento ordenado por el mdico
tratante, por ejemplo, el suministro de antiretrovirales en la cantidad y con la periodicidad
indispensables. La Corte Constitucional ha precisado que, en cierta etapa, la enfermedad del SIDA
genera un estado de deterioro permanente, con grave repercusin sobre la vida del paciente. Por
ello, quien autnomamente expresa su voluntad de someterse a un tratamiento paliativo que
considera favorable, a travs de medicamentos antirretrovirales, cuenta con el derecho a que se
respete su opcin. De la misma manera, debe ser respetado quien se niega a recibir tratamiento.
As mismo, el enfermo de SIDA tiene el derecho a que se le brinde la totalidad del tratamiento en la
forma prescrita, ya que un tratamiento incompleto o que no corresponda con las recomendaciones
mdicas, agrava su situacin de indefensin 395. De otro lado, la Corte ha sealado que la atencin
mdica integral implica el amparo de actividades que garanticen la calidad del tratamiento, tales
como los grupos de apoyo y las estrategias de recreacin 396.
En este punto, el principio de solidaridad implica que todos los integrantes de la comunidad deben
unir esfuerzos para que el tratamiento del SIDA sea el ms adecuado y evite la discriminacin del
enfermo. Como se anot en un apartado anterior (supra fundamento jurdico 9), el Estado
colombiano tiene la obligacin de garantizar el acceso a la salud sin ninguna discriminacin. A
continuacin se explica como esta obligacin sustenta un test especfico frente a la discriminacin
en salud de las personas que conviven con el VIH/SIDA.

393 Sentencia T-505 de 1992, entre otras.


394 Sentencia T-1119 de 2002.
395 Sentencia T-271 de 1995. Reiterada en sentencias como la T-328 de 1998, donde se orden el suministro de medicamentos a un enfermo
de SIDA que no haba alcanzado a cotizar el nmero mnimo de semanas, en razn de la conexidad del derecho a la salud con el derecho a la
vida.
396 Sentencia T-059 de 1999. Con el objeto de mejorar la relacin entre el equipo mdico y los pacientes, se solicitaron los buenos oficios de la
Defensora del Pueblo para alcanzar un arreglo en torno a las divergencias.

151

152
A primera vista, podra no generar problemas respecto al principio de igualdad el hecho de que las
personas que conviven con VIH/SIDA sean objeto del mismo trato que el resto de la poblacin en
cuanto al no suministro de prestaciones incluidas en el Plan Obligatorio de Salud u otros
dispositivos normativos que generen restricciones en la asistencia sanitaria que reciben. Sin
embargo, el Sistema de Seguridad Social en Salud puede incurrir en actos discriminatorios cuando
la reglamentacin general es aplicada sin atender a los problemas de estigmatizacin y
vulnerabilidad que enfrenta este grupo poblacional. En este contexto, tanto en un diseo normativo
como en su aplicacin pueden surgir diferenciaciones veladas respecto a las personas que
conviven con el VIH/SIDA, distinciones que deben ser objeto de escrutinio constitucional.
Al respecto, como lo ha anotado la Corte Constitucional 397, una de las grandes dificultades en el
control del respeto a la igualdad es hasta qu punto debe el juez respetar el criterio de
diferenciacin usado por las autoridades polticas, a fin de evitar un anlisis demasiado estricto, que
podra aniquilar el ordenamiento legal, o por el contrario adelantar un escrutinio demasiado
respetuoso del legislador, que vace de eficacia este derecho. La nica forma de superar esa
dificultad es modular la intensidad del juicio de igualdad, teniendo en cuenta el grado de libertad de
que goza la autoridad poltica. Esto conduce a la siguiente regla: entre mayor es la libertad de
configuracin del legislador en una materia, ms deferente debe ser el control constitucional del
respeto de la igualdad, mientras que ese escrutinio judicial debe ser ms riguroso cuando el
Legislador utiliza criterios o regula esferas en donde su margen de apreciacin ha sido restringido
por la propia Constitucin.
La necesaria modulacin del juicio de igualdad y su relacin con el grado de libertad de
configuracin de la autoridad poltica ha sido reconocida por esta Corte en innumerables ocasiones.
As, la sentencia C-093 de 2001, seal al respecto:
En aquellos campos en donde la Carta confiere a las mayoras polticas, representadas en el
Congreso, una amplia libertad de apreciacin y configuracin, entonces el escrutinio judicial
debe ser ms dctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia
Constitucin protege. En estos eventos, y por paradjico que parezca, el estricto respeto de
la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad poltica del
Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del
Legislador.
Por el contrario, en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso,
la intervencin y control del juez constitucional debe ser mayor, a fin de respetar el diseo
establecido por la Constitucin. En esas situaciones, el escrutinio judicial debe entonces ser
ms estricto, por cuanto la Carta as lo exige.
Conforme a lo anterior, la severidad del control judicial se encuentra inversamente
relacionada con el grado de libertad de configuracin por parte del legislador. As, si se trata
de mbitos en donde el Congreso goza de una amplia discrecionalidad de regulacin,
entonces el control judicial debe ser menos intenso, precisamente para que el juez no anule
la libertad del Legislador. En cambio, en aquellos campos en donde la Constitucin limita la
discrecionalidad del Congreso, la injerencia del juez constitucional es mayor y el control
constitucional debe ser ms estricto.
397 Sentencia C-1191 de 2001.

152

153

Por su parte, la sentencia C-673 de 2001, reiter ese criterio, en los siguientes trminos:
"Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de anlisis de la constitucionalidad
son los ms exigentes. El fin de la medida debe ser legtimo e importante, pero adems
imperioso. El medio escogido debe ser no slo adecuado y efectivamente conducente, sino
adems necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Adicionalmente, el test estricto es el nico que incluye la aplicacin de un juicio de
proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto
paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida
excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales
por la medida.
A lo largo de este fallo se ha insistido en el importante papel de la jurisprudencia constitucional
respecto a la proteccin de minoras objeto de estigmatizacin. Por ello, la negacin de
prestaciones en salud respecto a personas que conviven con VIH/SIDA debe ser objeto de un
escrutinio estricto de igualdad. Este test sobre discriminacin implica, por ejemplo, que en algunos
requisitos para la procedencia del amparo respecto al derecho a la salud no se involucren criterios
en cuyo fondo se esconda el estigma. Por ejemplo, considerar que por el hecho de no estar
casado o no tener hijos una persona homosexual puede tener -per se- mayor capacidad
econmica.
En el desarrollo de este test debe atenderse a los criterios que el derecho internacional de los
derechos humanos ha establecido en relacin con la obligacin de no discriminar a las personas
que conviven con VIH/SIDA. En efecto, las epidemias de VIH y SIDA han generado en quienes las
padecen un estigma por parte de sus seres queridos, su familia y su comunidad. La naturaleza de
este estigma han sido expuestos por la ONUSIDA 398 a travs de, entre otros, los siguientes
razonamientos 399:
El estigma relacionado con el VIH/SIDA se fundamenta en prejuicios y desigualdades sociales,
particularmente aquellas en funcin del sexo, la sexualidad y la raza. El estigma intensifica
estas desigualdades.
Los prejuicios y estigmas conducen a las personas a negar o entorpecer la prestacin de
servicios a las vctimas de discriminacin. Por ejemplo, pueden impedir que los servicios de
salud sean utilizados por una persona que vive con el VIH/SIDA o bien despedirla de su empleo
basndose en su estado serolgico respecto al VIH. Todo ello constituye discriminacin.
398 El Programa Conjunto de las Naciones Unidas dedicado al VIH/SIDA (ONUSIDA) est encargado de coordinar los esfuerzos de algunos
organismos de las Naciones Unidas con el nico fin de combatir la epidemia del VIH/SIDA. Para ello combina los conocimientos, recursos y
alcance de los siguientes organismos: UNICEF (Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia), PNUD (Programa de las Naciones Unidas para
el Desarrollo), UNESCO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Ciencia, la Educacin y la Cultura), UNFPA (Fondo de Poblacin de las
Naciones Unidas), OMS (Organizacin Mundial de la Salud), Banco Mundial, PNUFID (Programa de las Naciones Unidas para la Fiscalizacin
Internacional de Drogas). Estos organismos son conocidos como copatrocinadores del ONUSIDA y aumentan su campo de accin a travs de
alianzas estratgicas con otros organismos de las Naciones Unidas.
399 Sobre la situacin general del estigma y la discriminacin relacionados con el VIH/SIDA, ver la pgina de la ONUSIDA
http://www.unaids.org/humanrights/index.html.

153

154

Debido al estigma y la discriminacin relacionados con el VIH/SIDA, a menudo los derechos de


las personas que viven con el VIH/SIDA y los de sus familias resultan violados simplemente
porque se piensa que esas personas tienen el VIH/SIDA. Esta violacin de derechos dificulta la
respuesta a la epidemia y aumenta su impacto negativo.
Por consiguiente, se deben adoptar medidas contra terceros (como las E.P.S. o las A.R.S.) que
discriminen, as como medidas legislativas, presupuestarias, judiciales, de promocin y de otra
ndole, apropiadas para asegurar que se desarrollen las estrategias, polticas y programas que
abordan la discriminacin contra quienes sean portadores del VIH o estn enfermos de SIDA y para
velar porque se pague una compensacin a quienes son discriminados.
Para abordar el estigma y la discriminacin tambin se necesitan: i) estrategias que impidan el
surgimiento de ideas que propicien los prejuicios y estigmas, y ii) estrategias que aborden o reparen
la situacin cuando persiste el estigma y ste se manifiesta a travs de acciones discriminatorias
que conducen a consecuencias negativas o a la negacin de derechos o servicios.
De otra parte, en el marco del bloque de constitucionalidad del derecho a la salud, debe resaltarse
el proyecto de resolucin sobre el acceso a la medicacin en el contexto de pandemias como las de
VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo. En este proyecto, la Comisin de Derechos Humanos de
Naciones Unidas400 le recomienda a los Estados que establezcan polticas pblicas donde, de
acuerdo a los instrumentos internacionales a los que se hayan adherido (en el caso colombiano el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Protocolo de San Salvador,
entre otros), se promueva:
a) La disponibilidad en cantidades suficientes de los productos farmacuticos y las
tecnologas mdicas utilizados para tratar pandemias como las de VIH/SIDA, tuberculosis y
paludismo o las infecciones oportunistas ms frecuentes que las acompaan;
b) El acceso de todos sin discriminacin, incluso de los sectores ms vulnerables o
socialmente menos favorecidos de la poblacin, a esos productos farmacuticos y esas
tecnologas mdicas y la asequibilidad econmica de tales productos y tecnologas para
todos, en particular para los grupos socialmente menos favorecidos, utilizados para tratar
pandemias como las de VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo o las infecciones oportunistas
ms frecuentes que las acompaan; (...)
Adems, este proyecto insta a los Estados a que, en el plano nacional y sin discriminacin alguna,
de conformidad con el derecho internacional aplicable, incluidos los acuerdos internacionales a los
que se hayan adherido:
a) Se abstengan de adoptar medidas que puedan negar o limitar el acceso de todos en
igualdad de condiciones a los productos farmacuticos o tecnologas mdicas de prevencin,
400 Comisin de Derechos Humanos. Proyecto de resolucin sobre el acceso a la medicacin en el contexto de pandemias como las de
VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo, 59 perodo de sesiones, Tema 10 del programa, documento E/CN.4/2003/L.33 del 11 de abril de 2003.

154

155
cura o alivio, utilizados para tratar pandemias como las de VIH/SIDA, tuberculosis y
paludismo, o las infecciones oportunistas ms frecuentes que las acompaan; (...)
c) Adopten todas las medidas apropiadas, utilizando al mximo los recursos asignados a este
fin, para promover el acceso efectivo a estos productos farmacuticos o tecnologas mdicas
de prevencin, cura o alivio
En suma, las personas que conviven con VIH/SIDA cuentan con un derecho de acceso a un
tratamiento y a los medicamentos ms idneos y eficaces en el manejo de su enfermedad.
Por todo lo expuesto anteriormente, en el presente caso debe concederse el amparo y, en
consecuencia, deben revocarse los fallos de instancia. En efecto, la prestacin solicitada se
encuentra incluida en el Plan Obligatorio de Salud, razn por la cual la E.P.S. accionada est
obligada a su suministro. Ello implica, adems, que el criterio de incapacidad econmica -a partir
del cual fue negado el amparo en primera y segunda instancia- no deba ser considerado en
relacin con la procedibilidad del amparo. En efecto, y en razn al cambio normativo, el suministro
del examen responde a una obligacin legal que actualmente tienen las E.P.S.
Reglas probatorias empleadas por la Corte para establecer la incapacidad econmica del
usuario de los servicios de la seguridad social en salud. Principios de proporcionalidad y de
cargas soportables401
La doctrina constitucional ha establecido una serie de reglas probatorias en torno a la incapacidad
econmica de quienes requieren servicios que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de
Salud del Rgimen Contributivo. Estas reglas son aplicables al caso bajo estudio, an ms por
tratarse de un ciudadano clasificado en el segundo nivel del SISBEN, frente a quien existe una
presuncin de condiciones de precariedad socioeconmica precisamente por el tipo de vinculacin
al que fue cogido en el Rgimen Subsidiado. Estas reglas probatorias fueron sintetizadas en la
sentencia T-683 de 2003, de la siguiente manera:
(i) sin perjuicio de las dems reglas, es aplicable la regla general en materia probatoria,
segn la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la
consecuencia jurdica que persigue; (ii) ante la afirmacin de ausencia de recursos
econmicos por parte del actor (negacin indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe
tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos econmicos, la misma se puede intentar
mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliacin al
sistema, extractos bancarios, declaracin de renta, balances contables, testimonios, indicios
o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus
poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada
caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la correccin del
manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos econmicos que le
permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos
401 T-714 de 2004.

155

156
del POS; (v) en el caso de la afirmacin indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos econmicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los
trminos del artculo 83 de la Constitucin, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal
que le quepa, si se llega a establecer que tal afirmacin es falsa o contraria a la realidad.
La Corte ha establecido en reiteradas oportunidades que si el costo de la prestacin de salud afecta
los recursos econmicos que permiten cubrir el mnimo vital del afiliado, la obligacin que a l le
compete resulta desproporcionada e incompatible con el principio de cargas soportables y los
objetivos de accesibilidad del derecho a la salud. De esta manera, la aplicacin de la regla de
incapacidad econmica 402 ha permitido la concesin del amparo en casos donde es notorio que la
carga impuesta al usuario se demuestra desproporcionada. En efecto, en la sentencia T-1007 de
2003 se consider que el medicamento requerido (Flutamida, con el fin de tratar el cncer de
prstata), cuyo valor era de $ 90.000 pesos mensuales, privaba al accionante de los recursos que
necesitaba para garantizar su mnimo vital, toda vez que su nico ingreso econmico era una
pensin de jubilacin equivalente al salario mnimo. En dicho fallo, se precis que una
consideracin nominal sobre la posibilidad de asumir el costo de una prestacin de salud poda
conducir a consecuencias inadmisibles constitucionalmente.
As mismo, en la sentencia T-341 de 2004, la Corte estim que haba incapacidad econmica frente
a un medicamento (Hytrin 5 mg. Para el tratamiento de los sntomas urinarios secundarios de una
hiperplasia benigna de prstata), cuyo costo era de $ 90.000 mensuales, teniendo en cuenta que el
ingreso mensual del demandante, en razn de su mesada pensional, era de $ 396.002, apenas
superior al salario mnimo legal. De igual manera, la Corte, en sentencia T-442 de 2004, concedi el
amparo constitucional a una accionante que se encontraba clasificada en el nivel 2 del SISBEN en
calidad de participante vinculada al sistema de seguridad social en salud y padeca cncer de seno.
La Corte consider que era desproporcionado exigirle como requisito previo para la prctica de la
ciruga, la consignacin de $ 300.000, suma equivalente al 10 % del total de la intervencin
quirrgica, como cuota de recuperacin correspondiente al nivel en que ella se encontraba
clasificada. Ello, por cuanto la peticionaria no tena manera alguna de conseguir el dinero por las
precarias condiciones econmicas en las que se hallaban ella y su familia, sumado al hecho de
estar desempleada y ser madre cabeza de familia. Por consiguiente, en aquella oportunidad, la
Sala de Revisin orden a la Secretara de Salud Departamental autorizar la ciruga y cubrir el 100
% del valor de la misma.
Se reitera, adems, la jurisprudencia que ha sealado que los copagos y las cuotas moderadoras
no pueden convertirse en requisitos insalvables para la prestacin del servicio de salud a un usuario
que no cuenta con los recursos econmicos para asumir dicho pago. En particular, en la sentencia
T-1132-01 se indic que cuando las personas no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas
moderadoras, copagos, o no han completado las semanas mnimas de cotizacin prescritas en la
legislacin para acceder a ciertos tratamientos, y stos se requieren con urgencia por que de lo
contrario se veran afectados derechos como la vida y la salud, la Corte ha dado prevalencia a los
derechos fundamentales sobre cualquier otra consideracin legal, sosteniendo que ante urgencias y
402 En la sentencia T-660 de 2004, se seal que el criterio de incapacidad econmica constituye una proyeccin de un criterio de accesibilidad
econmica equitativa: que quienes cuenten con ms recursos apoyen a quienes, por carencia de recursos, no pueden acceder a los servicios
bsicos de salud.

156

157
patologas comprobadas no existe norma legal que ampare la negativa de prestar un servicio de
salud, porque por encima de la legalidad, est la vida como fundamento de todo el sistema.
Con posterioridad, en las sentencias T-411 y T-1021 de 2003 la Corte expres que no estaba en
discusin que el sistema de seguridad social en salud debe dotarse de una racionalidad econmica
que lo haga viable, lo cual estaba previsto por el legislador a travs de los copagos y las cuotas
moderadoras que estn a cargo de los afiliados a los regmenes contributivo y subsidiado. Pero,
agreg la Corte, tampoco debe asumirse que tales mecanismos tienen carcter absoluto e
inflexible. Por ello, sobre el particular expres que, a pesar de la consagracin de los copagos y
cuotas moderadoras, existen situaciones excepcionales en las que el compromiso de los derechos
fundamentales del afiliado al sistema de seguridad social en salud impone prescindir de tales
copagos y cuotas para no vulnerar tales derechos. De all que la misma ley, por ejemplo, haya
considerado que en ninguna circunstancia los pagos moderadores puedan convertirse en barreras
de acceso que impidan la prestacin del servicio de seguridad social en salud a los ms pobres 403.
Por lo anterior, en aplicacin de los principios superiores sobre la supremaca de la Constitucin
Poltica y la primaca de los derechos inalienables de la persona consagrados en los artculos 4 y 5
de la Carta del 91, esta Sala de Revisin resolver inaplicar las normas que regulan las cuotas
moderadoras o copagos y conceder la proteccin del derecho a la salud y a la vida digna del
ciudadano Luis Antonio Hoyos Parra.
Dimensiones del derecho a la vida y su relacin con el derecho a la salud. Reiteracin de
Jurisprudencia404
En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud la facultad que
tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano
de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad
orgnica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento.405
Tambin se ha explicado que este derecho consagrado en el artculo 49 de la Carta Poltica no
solamente incluye el poder de reclamar atencin mdica, quirrgica, hospitalaria y teraputica,
tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnstico, es decir, la
seguridad de que, si los facultativos as lo requieren, con el objeto de precisar la situacin actual del
paciente en un momento determinado, con miras a establecer, la teraputica indicada y controlar
oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, se ordenen y
practiquen de manera oportuna y completa los exmenes y pruebas que los mdicos prescriban. 406
Tanto la salud como la seguridad social, hacen parte de los denominados derechos de segunda
generacin, que corresponden al Captulo II del Ttulo II de la Constitucin Poltica, Los derechos
econmicos, sociales y culturales.

403 Corte Constitucional. Sentencias T-411 y T-1021 de 2003. Acerca de la excepcin al cobro de cuotas moderadoras o copagos en los casos
de enfermedades catastrficas o de alto costo, ver tambin la sentencia T-1056-01.
404 T-655 de 2004.
405 Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
406 Corte Constitucional. Sentencias T-366 de 1999 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo y T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

157

158
En este sentido, se ha explicado 407 que estos derechos son prestacionales propiamente dichos y
para su efectividad requieren normas presupuestales, procedimientos y organizacin, que hagan
viable el servicio pblico de salud y que sirvan, adems, para mantener el equilibrio del sistema. De
esa manera, la implementacin del servicio de salud requiere, entre otros aspectos, de la creacin
de estructuras destinadas a atenderlos y de la asignacin de recursos con miras a que cada vez un
mayor nmero de personas acceda a sus beneficios. Por ello, en principio los derechos de
contenido social, econmico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una
pretensin subjetiva. 408
Sin embargo, la doctrina constitucional ha sido uniforme en sostener que la condicin meramente
programtica de los derechos econmicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un
derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir
del Estado la obligacin de ejecutar una prestacin determinada, consolidndose entonces (el
deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto especfico. 409 Como desarrollo de
lo anterior, se tiene establecido por la jurisprudencia constitucional, que el derecho a la salud de los
adultos mayores o personas de la tercera edad es un derecho fundamental autnomo, dadas las
caractersticas de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y el carcter reforzado de la
proteccin estatal de la cual son titulares. 410 Sobre este particular en la Sentencia T-1081 de 2001 411
se explic:
"El derecho a la salud de los adultos mayores es un derecho fundamental autnomo, dadas
las caractersticas de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular
conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana. 412
Respecto al derecho a la vida, la Corte Constitucional 413 ha elaborado un concepto amplio del
mismo al considerar que tal derecho no se debe entender desde una dimensin meramente
biolgica, sino como un derecho cualificado que implica el reconocimiento y bsqueda de una vida
digna. En este sentido la Corte 414 ha explicado que:
"El derecho a la vida en s mismo considerado, no es un concepto restrictivo que no se limita
solamente a la idea reducida de peligro de muerte, sino que es un concepto que se extiende
a la posibilidad concreta de recuperacin y mejoramiento de las condiciones de salud, en la
medida en que ello sea posible, cuando stas condiciones se encuentran debilitadas o
lesionadas y afecten la calidad de vida de las personas o las condiciones necesarias para
garantizar a cada quien, una existencia digna."

407 Corte Constitucional. Sentencias T-102 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell y T-560 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
408 Corte Constitucional. Sentencia SU-819 de 1999 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
409Al respecto pueden estudiarse las sentencias T-108 de 1993 M.P. Fabio Morn Daz, T-207 de 1995 M.P. Alejandro Martnez Caballero y T-042
de 1996 M.P. Carlos Gaviria Daz.
410 En el mismo sentido pueden estudiarse las Sentencias T-755 de 19999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-416 de 2001 y T-004 de 2002 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-252 de 2002 M.P. lvaro Tafur Galvis.
411 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
412 En el mismo sentido pueden estudiarse las Sentencias T-540 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, T-997 de 2002, T-111 de 2003 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra y T-1083 de 2003 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
413 Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 1999 M.P. Carlos Gaviria Daz.
414 Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 1999 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

158

159
Conforme a lo anterior el derecho constitucional fundamental sealado en el artculo 11 de la Carta
Poltica, implica, adems, que el titular alcance un estado lo ms lejano posible al sufrimiento y que,
en consecuencia, pueda desempearse en sociedad como un individuo normal con una ptima
calidad de vida, nico sentido en el que puede interpretarse el artculo 11 Superior, a la luz del
principio de dignidad humana contenido en el artculo 1 de la Constitucin. 415 Este principio impone,
entonces, a las autoridades el deber de velar por la proteccin y salvaguarda de la vida, la
integridad, la libertad y la autonoma de hombres y mujeres por el slo hecho de existir,
independientemente de cualquier consideracin.
Goce efectivo de los derechos de las personas de la tercera edad y regla jurisprudencial
sobre la procedencia de la tutela en relacin con la ciruga de cataratas
Como se ha explicado, el Estado social de derecho debe, por mandato constitucional, prodigar a las
personas de la tercera edad un trato o proteccin especial y como desarrollo de este principio se
tiene establecido la iusfundamentalidad del derecho a la salud de este grupo de personas que
aunado al derecho a existir en condiciones dignas garantiza al mayor adulto el poder exigir al
Estado que brinde las condiciones necesarias para el goce pleno de sus derechos de forma
efectiva.
Consecuencia de lo anterior, es la reiterada y uniforme posicin de la jurisprudencia constitucional
cuando se trata de la procedencia de la orden de tutela para superar la vulneracin del derecho a la
salud y de la vida digna, consistente en la omisin de las Empresas Promotoras de Salud de
autorizar y practicar la ciruga de cataratas. 416 Sobre la incidencia de este procedimiento quirrgico
en el goce de los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad y la necesaria
intervencin del juez de tutela para ordenar su restablecimiento, en la Sentencia T-1081 de 2001 417,
esta Corporacin explic que:
Las afecciones que menoscaban la visin de una persona, reducen y limitan su calidad de
vida ya que le impiden al individuo usar adecuadamente uno de los sentidos de los que ha
sido dotado para conocer el mundo exterior. En esta medida, la intervencin del juez
constitucional se hace necesaria para restaurar a la persona en su dignidad, ordenndole a la
entidad que sea del caso, autorizar o practicar la ciruga.
De esta manera, es claro que las personas que sufren problemas en su visin tienen derecho a que
el Estado les garantice de forma efectiva su derecho a vivir en condiciones dignas, por ello
cualquier demora u omisin en la prestacin de las atenciones mdicas y/o quirrgicas para el
mejoramiento de su estado de salud, viola dichas garantas fundamentales y hacen necesaria la
intervencin del juez de tutela para realizar el contenido de la Constitucin.
Dificultades presupuestales de las entidades prestadores de salud y la proteccin efectiva de
los derechos constitucionales como fin esencial del Estado
415 Corte Constitucional. Sentencia T-489 de 1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
416 En la Sentencia T-474 de 2002 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa puede estudiarse el rastreo y presentacin de la jurisprudencia
constitucional sobre la procedencia de la accin de tutela para la proteccin del derecho a la salud y a la vida digna cuando a pesar de la afectacin
de la visin de una persona, las entidades promotoras de salud niegan o retardan la realizacin del procedimiento quirrgico de catarata. En el mismo
sentido las Sentencias T-827 de 2002 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, T-852 de 2003 M.P. Alvaro Tafur Galvis y T-007 de 2004 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
417 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

159

160
Conforme lo ha explicado esta Corporacin 418 la Constitucin Poltica no es exclusivamente un
catlogo de normas con estructura de regla jurdica sino que ella contiene valores y principios, que
al tener fuerza vinculante deben ser aplicados por todas las autoridades en desarrollo de las
actividades que cumplen para la realizacin de los fines esenciales del Estado (Art. 2 C.P.). En este
sentido, el servidor pblico al ejercer sus funciones debe dar estricto cumplimiento a los preceptos
constitucionales dentro de ellos a los principios que la Carta consagra, dado que stos constituyen
pautas de ineludible observancia en su actuacin.
De esta manera, toda decisin estatal debe, conforme al artculo 2 Superior, propender por
"garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin", en
la medida en que en el Estado social de derecho colombiano la proteccin de los derechos de las
personas no se reduce a su mero reconocimiento formal sino que implica por sobre todo su
efectividad, ello en armona con el mandato de primaca de los derechos inalienables de la persona
(Art. 5 dem). Esta Corporacin ha sostenido, en observancia del anterior principio constitucional, la
prevalencia de los derechos fundamentales, por encima de los obstculos econmicos o legales
que puedan presentarse para su debido respeto. 419 As, en la Sentencia T-685 de 1998 420 precis
que:
En un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto de la dignidad humana y la
conservacin del valor de la vida resulta inaceptable que se pueda tolerar que, ante el
apremio de una persona de recibir un tratamiento mdico para conservar su existencia, se
antepongan intereses de carcter econmico o legal, consideraciones subalternas que ponen
en peligro la vida humana, supremo derecho fundamental, garantizado en el artculo 11 de la
Constitucin Poltica de Colombia."
De esa manera, en el caso en que la salud y la vida de las personas se encuentren grave y
directamente comprometidas a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados,
diagnsticos dilatados, falta de suministro de drogas, con motivos puramente econmicos, an
contemplados en normas legales o reglamentarias, el juez de tutela deber amparar los
mencionados derechos teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos constitucionales. 421 Por
lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporacin 422 ha considerado como inaceptables las excusas
del obligado a prestar el servicio de salud basadas en la falta de presupuesto.
Adicionalmente no puede soslayarse que por mandato del artculo 209 de la Constitucin Poltica la
funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse con
fundamento entre otros en el principio de eficacia el cual est ligado a la debida planificacin
administrativa y presupuestal de las entidades que prestan bajo la direccin del Estado los servicios
de salud y todo ello a efectos de que las personas no se afecten con las imprevisiones de aqullos,
ya que como usuarios de un servicio pblico tienen derecho a que ste les sea suministrado no
slo en condiciones dignas sino de forma oportuna.

418 Corte Constitucional. Sentencia C-1287 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
419 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2004 M.P. Jaime Araujo Rentara.
420 M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

421 Ver Sentencia T-693 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentera.

422 Corte Constitucional. Sentencias T-285 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-538 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1209 de
2003 Manuel Jos Cepeda Espinosa y T-274 de 20041 M.P. Jaime Araujo Rentera.

160

161
Naturaleza, sentido y fines de las vacaciones en el rgimen laboral colombiano423
De acuerdo con la Constitucin Poltica el trabajo surge como uno de los hitos fundamentales del
Estado Social de Derecho, el cual es un derecho y una obligacin social, que de suyo goza en
todas sus modalidades de la especial proteccin del Estado. Asimismo, considerando que toda
persona tiene derecho a un trabajo digno, le corresponde al Estado promover las condiciones
fcticas y jurdicas conducentes a la libertad de oportunidades laborales, al respeto y cumplimiento
de los derechos de los trabajadores, y por supuesto, le compete al Estado precaver y corregir
cualquier desviacin poltica, legislativa o judicial que pueda resultar lesiva de los derechos de los
trabajadores en los mbitos privado y estatal.
El ejercicio laboral comporta una remuneracin que debe ser consecuente con la cantidad y calidad
del trabajo, sin que por otra parte pueda tomarse el salario como el componente que agota el universo
compensatorio a que tienen derecho los empleados. Antes bien, advirtiendo que la relacin laboral
trasciende con creces los linderos meramente econmicos, el derecho al descanso aparece como un
imperativo reconocido histricamente por las diferentes legislaciones del mundo, merced a la lucha
que los asalariados han protagonizado desde los albores del rgimen de produccin capitalista. La
conquista de los trabajadores en torno a un horario predeterminado para la realizacin de sus labores,
engendr a su vez el derecho al descanso diario, de suerte tal que, de una parte se fue racionalizando
el nmero de horas de trabajo en aras de una utilizacin menos gravosa de la fuerza de trabajo
empleada por el patrono, y por tanto, en beneficio del trabajador mismo; y de otra, esa limitacin de la
jornada laboral permiti la apertura de un mayor espacio para que el trabajador pudiera reparar sus
fuerzas, compartir ms momentos con su familia y, de ser posible, abordar actividades ldicas en
provecho de su corporeidad y de su solaz espiritual. Por ello mismo, pese a las restricciones propias
de la relacin laboral, actualmente, el derecho al descanso conviene entenderlo como la oportunidad
que se le otorga al empleado para reparar sus fuerzas intelectuales y materiales, para proteger su
salud fsica y mental,424 para compartir con su familia mayores y mejores espacios de encuentro
fraternal, para abordar actividades idneas al solaz espiritual, para incursionar ms en la lectura y el
conocimiento, y, a manera de posibilidad esttica, para acercarse paulatinamente al hacer artstico en
sus mltiples manifestaciones. Sin desconocer que tales propsitos requieren para su materializacin
de apoyos institucionales que envuelven lo econmico, al igual que el aporte personal que cada cual
pueda y quiera hacer en pro de sus intereses y de la familia de la cual forme parte. En todo caso,
dado que el derecho al descanso es un derecho fundamental, se impone en cabeza del Estado
proveer a su realizacin prctica a travs de sus polticas, de su legislacin, de la ejecucin de sta, y
por supuesto, al tenor de la funcin controladora.
A propsito del carcter fundamental del derecho al descanso, la Corte ha sostenido:
Uno de los derechos fundamentales del trabajador, es el derecho al descanso. El derecho de
todo trabajador de cesar en su actividad por un perodo de tiempo, tiene como fines, entre
otros, permitirle recuperar las energas gastadas en la actividad que desempea, proteger su
salud fsica y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender
otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso est consagrado
423 C-019 de 2004.
424 Sobre el carcter vital de las vacaciones dijo la Corte en sentencia T-229 de 1997: Esta Corporacin considera que el carcter de las
vacaciones, y del descanso en s, es de vital importancia para la existencia y la salud de los trabajadores, y desde tiempos inmemoriales el
hombre ha luchado por obtener el reconocimiento legal y la proteccin del derecho al descanso. Tan importante es el mencionado derecho, que
cientficamente se ha demostrado que cuando un hombre trabaja de manera continua, sin descanso alguno, su salud fsica y mental puede
afectarse.

161

162
como uno de los principios mnimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo
y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador. La
legislacin laboral consagra como regla general, la obligacin de todo empleador de dar
descanso dominical remunerado a todos sus trabajadores. Este derecho lo adquieren los
trabajadores que, habindose obligado a prestar sus servicios en todos los das laborales de
la semana, no falten al trabajo, o faltando, lo hayan hecho por justa causa o por culpa o
disposicin del empleador. Cuando el trabajador labora menos de treinta y seis horas
semanales, la remuneracin de su descanso, es proporcional al tiempo laborado. Cuando no
se cumplen los requisitos exigidos por la norma en mencin, el trabajador pierde el derecho a
la remuneracin, pero no al descanso que es un derecho fundamental del trabajador, que
nace del vnculo laboral.425
Ordinariamente el derecho al descanso tiene ocurrencia diaria, despus de cada jornada; durante los
fines de semana; y en mayor extensin y continuidad, durante las vacaciones. Con el sentido y fines
ya expuestos en lneas anteriores.
En nuestra legislacin las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las
labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas
contablemente, al igual que la obligacin de pagarlas al empleado dentro de los trminos de ley. Es
decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a ttulo de vacaciones, durante el lapso
legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sera justo ni razonable el que un
trabajador saliera a disfrutar sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso econmico.
Claro es que unas vacaciones carentes de recursos se tornaran en un hecho contraproducente a los
intereses y derechos del titular y su familia, ante la permanencia del gasto que implica su existencia y
desarrollo. Dentro del sentido y fines del derecho a las vacaciones resulta pertinente destacar la regla
segn la cual los empleados deben disfrutar efectivamente su perodo vacacional, con arreglo a los
trminos y plazos establecidos en la ley. Aceptndose slo por excepcin el pago de las mismas sin el
concomitante disfrute; esto es, nicamente en los casos taxativamente sealados se admite la
compensacin en dinero de las vacaciones. En torno al derecho a las vacaciones ha dicho esta
Corporacin:
Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera
que el reposo es una condicin mnima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve
la fuerza y la dedicacin para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son
entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la
compensacin en dinero de las vacaciones est prohibida, salvo en los casos taxativamente
sealados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse.
(...) la ley colombiana establece que en general todo trabajador que hubiere prestado sus
servicios a un patrono durante un ao tiene derecho a 15 das hbiles consecutivos de
descanso remunerado. Por consiguiente, una vez cumplido el ao, se causan las vacaciones
y el trabajador adquiere el derecho a ellas. Sin embargo, es posible que el trabajador
acumule las vacaciones, y por ende que la relacin laboral termine sin que el empleado haya
realmente gozado de los descansos. Es en estos casos en donde opera la compensacin en
dinero, pues el patrono debe pagar aquellas vacaciones causadas pero que no fueron
disfrutadas por el empleado. 426
425 Sentencia C-710 de 1996

162

163
En sentencia C-059 de 1996 dijo igualmente la Corte:
1. Las vacaciones constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso remunerado.
Ellas no tienen carcter prestacional, puesto que no son un auxilio del patrono, como
tampoco carcter salarial, al no retribuir un servicio prestado. La ley establece las condiciones
para el reconocimiento del derecho del trabajador a las vacaciones, y la obligacin correlativa
del patrono de permitir el descanso remunerado, las cuales tienen que ver esencialmente con
el tiempo laborado dependiendo del oficio de que se trate. Por regla general, tiene derecho a
quince (15) das hbiles consecutivos de vacaciones remuneradas el trabajador que cumple
un ao de servicios (C.S.T. art. 186). Excepcionalmente, el tiempo exigido para tener derecho
a las vacaciones es menor para determinados trabajadores, como sucede con los que
trabajan en establecimientos de salud dedicados a la tuberculosis o en la aplicacin de rayos
X, quienes tienen derecho a quince (15) das hbiles de vacaciones remuneradas por cada
seis meses de servicios prestados.
La427 Sala estima pertinente hacer nfasis en que la capacitacin es un deber permanente de
Estado y particulares. Este deber en ningn momento se desdibuja al existir un contrato de trabajo.
Es indispensable darles capacitacin en superior grado a la ya poseda por los trabajadores. La
Sala precisa que, por otro lado, una vez obtenida la capacitacin se deben brindar iguales o
mejores condiciones laborales al trabajador capacitado. Esto en virtud de que se debe remunerar el
trabajo teniendo en cuenta las capacidades del trabajador y lo que stas pueden repercutir en la
labor realizada. Si el empleado est ms capacitado, necesario es reconocerle con condiciones
laborales proporcionales su mayor preparacin para la ejecucin de la labor empresarial.

426 Sentencia C-598 de 1997.


427 C-457 de 2004.

163